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CAPÍTULO IIILAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y LOS

CIUDADANOS

I.INTRODUCCIÓNEl Derecho Administrativo requiere la existencia, por una parte de poderes públicos o

personas físicas o jurídicas que actúen investidas con poderes públicos, entre ellos, las Administraciones públicas, que ejerzan potestades mediante técnicas e instrumentos predeterminados que tienen como destinatarios a los ciudadanos y otros operadores jurídicos. Debido, al carácter vicarial de los poderes públicos y de las Administraciones públicas, cuyas potestades, técnicas e instrumentos están al servicio de los ciudadanos y, en consecuencia, los ciudadanos y demás operadores jurídicos tienen derechos y garantías, así como deberes y obligaciones en sus relaciones con los poderes públicos.

II. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN LA CONSTITUCIÓN

1. INTRODUCCIÓN

La Constitución se refiere con carácter general a “poderes públicos” como destinatarios de las misiones que en la misma se instituyen. Las Administraciones públicas que dotadas de personalidad jurídica y sometidas al principio de legalidad son los sujetos a los que implícitamente se atribuyen por las leyes la mayoría de las potestades, técnicas e instrumentos jurídicos necesarios para llevar a cabo las misiones constitucionales o legales de acuerdo con los valores y principios constitucionales o legales.

2. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS TIPOS DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y LA ATRIBUCIÓN DE PERSONALIDAD JURÍDICA

2.1. Introducción

Según la ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1998, Administraciones públicas son:

a) La Administración General del Estadob) Las Administraciones de las Comunidades Autónomasc) Las Entidades que integran la Administración locald) Las Entidades de Derecho Público que sean dependientes o estén vinculadas al

Estados, las Comunidades Autónomas o las Entidades Locales

Las tres primeras tienen en nuestro sistema atribuida personalidad jurídica originaria (sujetos de tráfico jurídico), en el sentido de que la misma es atribuida directamente (implícita o explícitamente) por la Constitución, mientras que las Entidades de Derecho Público tienen personalidad jurídica derivada de la ley. El conjunto de Administraciones públicas denota una concepción policéntrica al servicio del cumplimiento de los mandatos constitucionales, que se ha incrementado a partir de la incorporación de España a las Comunidades Europeas en 1986, dotando al sistema de una gran complejidad, ya que las diferentes Administraciones no se han ordenado jurídicamente, sino que lo hacen de acuerdo con el principio de competencia. En

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cuanto al régimen jurídico aplicable a la organización y funcionamiento, cada Administración opera con su propia normativa.

2.2. La Administración General del Estado como persona jurídica

La Administración General del Estado constituida por órganos jerárquicamente ordenados, actúa con personalidad jurídica única, expresa en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), lo que equivale a ser sujeto de tráfico jurídico y, por consiguiente, a ostentar derechos (y potestades), soportar obligaciones y, por tanto, a ser responsable ante los Tribunales. No obstante, en la Constitución no se consagra expresamente la personalidad jurídica de la AGE, pero no cabe duda de que ésta resulta de un proceso histórico que culmina con la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, reproducido posteriormente en las leyes democráticas.

Otro tanto ocurre con las Comunidades Autónomas. Sin embargo, la personalidad jurídica, es deducible del propio texto constitucional, como característica necesaria, para el cumplimiento de las misiones que encomienda a las Administraciones públicas. Pero la Constitución sí atribuye expresamente la personalidad jurídica a los municipios, a las provincias y a la agrupación de municipios.

2.3. Las Administraciones de las Comunidades Autónomas

La Constitución de 1978 reconoce y garantiza el derecho a la Autonomía de las nacionalidades y las regiones (art.2) en el marco de la indisoluble unidad de la nación española. Originariamente en la Constitución, Comunidad Autónoma se refería a una pluralidad de supuestos. Así la Constitución prevé varios tipos de acceso a la autonomía: a través del procedimiento ordinario y el procedimiento extraordinario. Ahora bien, ya desde el inicio todas las Comunidades Autónomas adoptaron el modelo organizativo previsto por el procedimiento extraordinario y se produjo la aproximación de la totalidad de techos competenciales de las CCAA con independencia del procedimiento de acceso a la autonomía.

Las Administraciones de las CCAA pueden calificarse de personas jurídicas superiores, esto es, que no están subordinadas a ninguna otra administración y se relacionan con la AGE mediante técnicas de coordinación y cooperación, pudiendo ejercer controles sobre las administraciones menores.

2.4. Relaciones entre la Administración General de Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas

Anteriormente a la Constitución de 1978, la Administración del Estado ejercía sobre el resto de las Administraciones públicas una especie de supremacía. Las innovaciones de la actual Constitución pretendía quebrar este esquema al introducir el principio de coordinación como principio relacional entre las AGE y las Administraciones de las CCAA. En este sentido, la creación de la figura del Delegado de Gobierno tiene dos tipos de consecuencias:

- Se configura al Delegado como un director efectivo de la Administración del Estado en la Comunidad Autónoma a partir del que se postula una profunda reorganización de la Administración periférica del Estado en las CCAA, pero que ha fracasado, el Delegado como instrumento de coordinación.

- La coordinación es que dos administraciones se pongan de acuerdo dotando a sus actividades de cierto grado de unidad. Pero implica posiciones diferentes y acordes a la legalidad, puede que las actividades de las actividades administrativas del Estado y de las CCAA puedan no llegar a coordinarse. No existe técnica alguna en nuestra

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Constitución que haga posible, en condiciones normales, dotar de unidad de criterio y actuación a ambas administraciones.

En el caso de que las administraciones de las CCAA incumplan la legalidad, ya se incumpliendo las obligaciones de la Constitución u otras leyes o porque atenten al interés general de España, el Gobierno deberá hacer el correspondiente llamamiento al Presidente de la Comunidad Autónoma. Y en caso de que éste no sea atendido, y tras la aprobación de la mayoría absoluta del Senado, el Gobierno podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a su cumplimiento forzoso o para la protección del mencionado interés general.

2.5. Tipología de los entes públicos

La naturaleza de los entes públicos no determina, por lo general, consecuencias en su régimen jurídico, que viene atribuido expresamente por la legislación.

2.5.1. Los entes territoriales y no territorialesEl territorio es el elemento constitutivo de la personalidad jurídica del ente territorial. Los

entes territoriales tienen jurisdicción sobre la totalidad de la población de su territorio. Además, se caracterizan por la tendencia a la universalidad (entendida en relación con las competencias atribuidas) de sus fines, mientras que los entes no territoriales tienen uno o unos fines específicos y concretos a realizar. Los entes territoriales tienen atribuidas, en mayor o menor medida, las potestades públicas superiores: la reglamentaria (también detentada por los entes no territoriales), la expropiatoria, la tributaria (originario o derivada), así como la titularidad de los bienes de dominio público. Por último, los entes territoriales tienen capacidad para crear otros entes públicos, precisamente no territoriales, a los efectos de llevar a cabo el cumplimiento de sus fines.

2.5.2. Entes de base corporativa y entes de base funcional o institucionalLas corporaciones son entes constituidos en base a un grupo de personas organizadas en

interés propio (teoría del interés) que participan directamente en su administración (principio de autoadministración). Las instituciones serían una personificación en base a un conjunto de medios materiales y personales que estarían dispuestos, por voluntad del fundador (teoría de la voluntad) para el cumplimiento de los fines encomendados por aquél y gestionados al margen de los beneficiarios de la misma (principio de gestión burocrática).

Corporaciones públicas serán las creadas directamente por la Ley o por la Administración en base a aquélla. En las corporaciones públicas de base privada con Administraciones públicas, su carácter público se refiere a su origen y ordenación. El fundador de las instituciones públicas es siempre una Administración territorial y su patrimonio no tiene lugar principal en la subsistencia del ente. Las instituciones públicas se nutren con fondos presupuestarios o mediante exacciones propias.

La llamada “Administración institucional” tiene su origen en la voluntad de una administración territorial que determina su estatuto jurídico y ejerce cuantiosos e intensos controles sobre los mismos, llegando a convertirse en entes instrumentales de aquéllas.

2.5.3. Derecho público y derecho privado en las formas de personificación y en el régimen de los entes públicos

La forma pública de personificación no se corresponde ya, necesariamente, a régimen jurídico-público, sino que puede hacer referencia a un régimen jurídico-privado. Por otra parte, las Administraciones territoriales pueden crear entes con forma privada de personificación y régimen de derecho privado para el cumplimiento de sus fines.

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2.6. Capacidad jurídica de las Administraciones públicas

2.6.1. Capacidad de derecho públicoEn consecuencia, en su cualidad de personas jurídicas, toda Administración es capaz

jurídicamente, no obstante esta capacidad puede seer privada o pública, según la Administración sea titular de relaciones jurídicas privadas o públicas. La capacidad jurídica del Derecho Público de las Administraciones públicas remite al conjunto de potestades que le han sido atribuidas por el ordenamiento, lo que significa que la aptitud para ser titular de relaciones jurídicas es concreta y particular. La capacidad de obrar de las Administraciones públicas puede tenerla restringida a favor de una Administración superior a través de la técnica de la tutela integrativa expresada mediante autorizaciones o aprobaciones de ciertos actos de los entes menores.

2.6.2. Capacidad de derecho privadoHace referencia al ámbito patrimonial y procesal; aún cuando las Administraciones actúen

con capacidad jurídica privada en su actividad es posible aislar un núcleo público irreductible.

2.7. Atribución de personalidad jurídica y ámbito de la Jurisdicción contencioso-administrativa

Según el artículo 1º de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 son sujetos de fiscalización jurisdiccional los actos y disposiciones que emanen de:

a) La Administración General del Estado b) La Administración de las Comunidades Autónomasc) Las Entidades que integran la Administración locald) Las Corporaciones e Instituciones públicas sometidas a la tutela del Estado, las

Comunidades Autónomas o Entidades Locales

No obstante, F.Garrido Falla, incluye un nuevo apartado e) Los Órganos de Gobierno interior de las Cortes General, del Tribunal Constitucional, en cuanto contratos y actos de gestión patrimonial, así como en materia de personal, y los Órganos del Consejo General del Poder Judicial respecto a los actos y disposición a que se refiere en su Ley Orgánica.

Una de las claves teóricas del Derecho Administrativo ha sido su consideración como un Derecho que regula los sujetos que denominamos Administraciones públicas, debiendo estar presente una Administración pública en la correspondiente relación pública para que pueda hablarse de Derecho Administrativo. LA modificación que postula F. Garrido Falla supone considera que ni sólo la Administración administra ni todo lo que hace la Administración es administrar.

La resolución de estas cuestiones pasa, según este autor, por el esclarecimiento de la polémica de la personalidad jurídica del Estado versus la personalidad jurídica de la Administración. Algunos autores han sostenido la tesis de que, desde el punto de vista del ordenamiento interno, tiene tan sólo personalidad jurídica la Administración pública, de modo que la atribución de personalidad jurídica al Estado en su conjunto sólo es admisible en cuanto sujeto de Derecho Internacional. Esta tesis ha sido rebatida por F. Garrido Falla, J.L. López Guerra y L. López Rodó. No deja de ser curiosos que la personalidad jurídica no venga atribuida expresamente ni al Estado ni a la Administración del Estado en la Constitución de 1978. Sin embargo, el texto fundamental atribuye expresamente personalidad jurídica a la Administración Local. De manera que la Administración del Estado obtiene personalidad jurídica como resultado de un proceso histórico que culmina con la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957. No obstante, existen diversas interpretaciones. De una parte, las conocidas condiciones y forma de elaboración de nuestra Constitución explicarían gran parte de las deficiencias técnicas que contiene, que no son pocas, y entre las que estaría la ausencia de

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atribución expresa de personalidad jurídica a la Administración del estado ( y a la Administración de las Comunidades Autónomas). Por otra parte, las referencias a la personalidad jurídica de las Corporaciones Locales se explicaría en tanto que, mientras que la ausencia de referencia para la AGE y para las CCAA carece de trascendencia, porque resulta obvia a pesar de su omisión, no podría decirse lo mismo, tan fácilmente, en el caso de las Corporaciones Locales.

De modo que parece que se ha prescindido de resaltar los rasgos indudables (personalidad jurídica) y se ha constitucionalizado lo que podría ser cuestionado; lo que tiene auténtica relevancia constitucional. Y se concluye que la Administración del Estado goza de personalidad jurídica en cuanto centro de imputación de deberes y derechos de Estado resultante de la relación con los ciudadanos, tal y como se deduce de la Constitución. Pero en modo alguno, la Administración del estado y las demás Administraciones públicas se constituyen en exclusiva en centro de imputación, existen otros centros de imputación, resultado del Estado democrático.

3. LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN LA LEGISLACIÓN ADMINISTRATIVA

La dificultad para deducir qué son Administraciones Públicas para el Derecho Administrativo, se debe fundamentalmente a la falta de coincidencia del ámbito de aplicación de las leyes generales y especiales que integran el ordenamiento jurídico-administrativo. Pero esto no es un error, sino el resultado del carácter instrumental del Derecho Administrativo. No obstante, las leyes generales como la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común expresan claramente qué son las Administraciones Públicas:

la Administración General del Estado las Administraciones de las Comunidades Autónomas las Entidades que integran la Administración Local

Los problemas se dan con las personificaciones públicas que están vinculadas o son dependientes de las Administraciones territoriales. Así, la consideración o no de las mismas como Administraciones Públicas depende de criterios diferentes:

a) para la Ley 30/92: depende de que ejerzan potestades administrativasb) para la Ley de Contratos del Sector Público utiliza varios criterios:

- las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social, los organismos autónomos y las universidades públicas son consideradas Administraciones Públicas por su propia naturaleza- Las Entidades de derecho público con independencia funcional o con una especial autonomía son consideradas según el criterio de potestades públicas de regulación y control- Por lo que respecta al resto de las entidades de derecho público si su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo o que no efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro; y que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios- Se excluyen de la consideración de Administraciones públicas las entidades públicas empresariales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

c) La Ley 47/2003 General Presupuestaria (LGP) utiliza un concepto de sector público estatal prácticamente idéntico al de la Ley de Contratos del Sector Público. Y además añade los fondos carentes de personalidad jurídica dotados mayoritariamente por

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Presupuestos Generales del Estado y los órganos con dotación diferenciada de los Presupuestos Generales del Estado. También diferencia dentro del sector público estatal entre sector público administrativo y sector público empresarial, con régimen jurídicos diferenciados a efectos de la ley.

d) La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se aplica a las Administraciones territoriales y a las entidades de derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, a las Comunidades Autónomas o a las Entidades Locales y también se somete a su jurisdicción a determinadas actuaciones de órganos del Estado o de las CCAA, como son Congreso de los Diputados, TC, Tribunal de Cuentas, etc., a determinados actos o negocios que enumera taxativamente, y además las leyes pueden determinar la sumisión de otros actos o negocios a la jurisdicción contencioso-adminitrativa.

e) La Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado bajo el epígrafe de organismos públicos regula los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, así como las agencias estatales.

Resumiendo existen una serie de Administraciones Territoriales a las que se aplica la legislación administrativa son excepciones, otro conjunto heterogéneo de entidades de derecho público, con diferentes denominaciones, a las que se les aplica parcialmente la legislación administrativa y personificaciones privadas creadas o dependientes en mayor o menor grado de las Administraciones Territoriales o de las entidades de derecho público a las que se les aplica el derecho privado salvo excepciones.

4. ALGUNAS REFLECIONES SOBRE LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA ESPAÑOLA A PROPÓSITO DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL Y LA AUTONOMÍA LOCAL

4.1. Introducción.

La descentralización entendida, exclusivamente, como creación de Comunidades Autónomas o, lo que es lo mismo, la creación del Estado autonómico

La obra descentralizadora realizada des de la aprobación de la Constitución hasta nuestros días ha sido ingente, y en extremo meritoria. Pero se ha reproducido en la descentralización del poder central a las CCAA el esquema centralista del Estado, resultando una especie de modelo federal centralista en el que las deficiencias organizativas del Estado central se reproducen y amplifican en las CCAA. La descentralización se ha detenido en las capitales de las CCAA.

El caso es que en dicho proceso descentralizador, turbulento en los últimos años, los Entes locales apenas se visualizan, y lo que es más grave, no se afronta un proceso de modernización de nuestras Administraciones públicas con la finalidad de servir a los intereses de los ciudadanos. Es la cultura centralista que produce en cierto modo una descentralización ficticia.

4.2. Razones para una segunda descentralización

La rigidez del bloque constitucional, integrado por el texto fundamental y los Estatutos de Autonomía, dificulta la remodelación del sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por esta razón, en la actualidad, desde las Comunidades Autónomas se sigue ejerciendo una presión constante en pos de una mayor descentralización de las competencias del Estado central en las CCAA, aunque todos las reformas estatuarias, a su manera, rompen el modelo que se deduce de la Constitución, quedando reducido el Estado

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central a la sombra de lo que fue y no pudiendo cumplir su función vertebradora (país Vasco, Cataluña). Los únicos elementos de racionalidad, en lo relativo al sistema de competencias español, derivan del Derecho de la Unión Europea que está rectificando algunas de las apreciables deficiencias.

Al margen, dotar a las organizaciones públicas de mayor flexibilidad parecería elemental para el buen funcionamiento de las mismas. Y si partimos del axioma constitucional de que los poderes públicos deben servir a los ciudadanos, podemos llegar a la conclusión de que determinados asuntos deben gestionarse o administrarse con mayor proximidad a los ciudadanos de lo que tiene lugar en la actualidad. Y de ser esto así, los Entes Locales serían, en principio, más próximos a los ciudadanos que las CCAA y que el Estado. Sin embargo, hay que señalar que no todos los asuntos se gestionan mejor siguiendo exclusivamente el principio de proximidad. La adaptación a las necesidades de la realidad es el presupuesto del acierto organizativo de las empresas, lo que no debiera ser ajeno a la gestión de las Administraciones públicas.

Antes de la Constitución de 1978 teníamos un estado centralista y ahora tenemos muchos estados, igualmente centralistas, con niveles de eficacia y eficiencia que podrían mejorarse notablemente mediante una utilización más intensa de nuevas técnicas organizativas y de nuevos organismos. Este es el presupuesto del que se parte para justificar la exigencia de una segunda descentralización: los ciudadanos verían mejor satisfechas sus necesidades si los Entes locales fueran prestadores de mayores servicios, es decir, si los entes locales intervinieran en el proceso de gestión del gasto público en mayor medida en que lo hacen ahora.

Hay que tener en cuenta que cuando se hace referencia a la proximidad a los ciudadanos, parece estar pensándose en un prototipo de municipio en el que la dimensión de la población y del territorio permitiera la proximidad de los ciudadanos sin menoscabo de al eficacia, pero ¿acaso existe ese municipio ideal? Probablemente nos encontremos en la actualidad con que, unos por defecto y otros por exceso, la mayoría de los entes locales españoles no sean óptimos para llevar a cabo una segunda descentralización. En las grandes poblaciones, los ciudadanos están tan equidistantes de la Administración local, como la Administración autonómica o de la AGE. Y, en los municipios pequeños, en que la proximidad de la Administración Local es incontrovertida, a los déficits de población se añade, en muchas ocasiones, la dispersión de la misma, lo que dificulta afrontar en condiciones razonables apenas alguna tarea administrativa; por la escasez de medios personales, materiales y financieros. Por otra parte, los Entes locales están especializados en determinadas tareas y el incremento de competencias exigiría transformar, de arriba abajo, la Administrativa municipal española y, probablemente, requeriría un aumento muy considerable de la calidad y cantidad de empleados públicos locales. Es decir, una segunda descentralización pasa por la transferencia de recursos desde el Estado y desde las CCAA a los entes locales, así como por una auténtica reconversión de las Administraciones locales.

4.3. El origen de la autonomía local. La respuesta de los ordenamientos jurídicos occidentales

Tan sólo la primera de nuestras constituciones, la de Cádiz de 1812, estableció las competencias de los Ayuntamientos y de las Diputaciones Provinciales. Posteriormente, será la ley ordinaria la que determinará las competencias de Ayuntamiento y Diputaciones, cuya autonomía reconocerá por primera vez, de modo explícito el art.9 de la Constitución de la Segunda República. La Constitución de 1978 reconoce la autonomía de municipios y provincias en el marco de las leyes. Sin embargo, se remite a la leu la regulación de su ámbito y competencias.

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4.4. La autonomía local en la Constitución de 1978

La Constitución reconoce y garantiza la autonomía local en su art- 140 en abstracto, deduciéndose del art.142 que las funciones de los Entes Locales son atribuidas por la Ley, más precisamente por la legislación sobre Régimen Local, legislación estatal que puede transferir a las CCAA funciones en materia local que corresponden a la Administración del Estado. Lo que resulta difícil deducir de la Constitución de qué naturaleza y cuáles son los intereses locales (las competencias de los entes locales) y, por otra parte, cuál sea la entidad de la autonomía local. Y lo que no resuelve la Constitución tampoco lo hace el TC. Esto hace que la autonomía de los Entes locales tenga un carácter volátil que depende del Estado y de las Comunidades Autónoma (autonomía de segundo orden?).

A partir de aquí, hay que plantearse si la Constitución permite o ampara una segunda descentralización que tenga como destinatarios a los Entes Locales y en qué términos. El texto fundamental prefigura un sistema totalmente abierto en lo relativo a las competencias de los Entes Locales, a diferencia de los previó para las CCAA, que se integran por un bloque relativamente cerrado de acuerdo con los art.148 y 149 y con los Estatutos de Autonomía. La única concreción de la autonomía local se deduce indirectamente del art.142 que garantiza la autonomía financiera de los Entes Locales, garantía que está subordinada doblemente; por una parte, porque las funciones de los Entes Locales son las definidas por el Estado, y de otra parte, porque los Entes Locales podrán establecer y exigir tributos en la medida en que sean autorizados por leyes del Estado. Pero ¿permite la Constitución la concurrencia en el ejercicio de competencias por los tres niveles organizativos del Estado, sin limitaciones? Ésta no parece ser la solución adoptada por la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local. No resulta claro que una ley ordinaria del Estado sea el instrumento idóneo para interpretar y desarrollar un mandato constitucional que afecta al ámbito competencial autonómico y resulta así excesiva la Ley 7/1985, de modo que las mayoría de la CCAA han desatendido su mandato (art.2.1). Diferente hubiese sido si el precepto se hubiese incluido en los respectivos Estatutos de Autonomía.

En cuanto a sí el Estado puede atribuir competencias sin límite alguno a los Entes Locales con independencia de que las mismas correspondan al Estado o a las CCAA, esta interpretación no sería respaldad por el apartado 1 del art.2 de la Ley 7/1985 del que se deduce que el Estado y las CCAA. Cada uno en el marco de las competencias que tienen atribuidas por la Constitución, garanticen la autonomía de los Entes Locales atribuyéndoles competencias propias de ejecución o normativas. Pues, cualquier otra solución violentaría el sistema competencia que deriva de la Constitución. Así , la Constitución ni prohíbe ni auspicia el incremento de las competencias de los Entes Locales. El constituyente ha derivado al legislador ordinario, Estado y comunidades Autónomas, la responsabilidad de establecer, con un gran margen de apreciación, el sistema de competencias de los Entes Locales. Esto ha llevado últimamente a una serie de reformas (necesarias de naturaleza funcional, pero insuficientes) conocidas como Pacto Local.

4.5. Recapitulación sobre el concepto de autonomía local

El entero edifico del Derecho Local se sustenta sobre el concepto de autonomía que se atribuye por la Constitución a los municipios y provincias en los art. 137, 140 y 141.2. El art. 140 contiene la garantía constitucional de la autonomía, pero no se establecen con claridad qué debe entenderse por la misma, salvo la referencia del art.137 que la conecta con la gestión de sus respectivos intereses, pero esto crea un nuevo problema. Los términos en los que se expresa la Constitución han determinado el protagonismo absoluto del TC como intérprete. La doctrina que el TC desde un principio ha postulado una versión de la autonomía local muy limitada:

La autonomía local está dotada de un contenido mínimo (el TC no establece cuál) Dicho contenido mínimo debe ser respetado por el legislado

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Dicho contenido mínimo se concreta en el derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen.

El grado de participación viene determinado por la relación existente entre los intereses locales y supralocales en los asuntos y materias concernientes

Para el ejercicio de la autonomía local los órganos de la comunidad local tienen que estar dotados de potestades.

De modo que la doctrina del TC estipula que el legislador debe determinar el contenido de la autonomía local para lo que cuenta con un margen considerable, cuyo único límite es que dicho contenido no puede vulnerar el contenido esencia de la autonomía local, pero como dicho contenido es de carácter procedimental. El TC queda como guardián permanente del respecto del legislador a la garantía institucional. A este tipo de juicio se someten todas las leyes, en primer lugar la Ley de Bases del Régimen Local, cuyo contenido puede ser modificado por otras leyes o excepcionado sin por ello atacar el núcleo irreductible.

5. NOTAS SOBRE EL SISTEMA DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y ENTRE ÉSTOS Y LA UNIÓN EUROPEA

5.1. La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas

Se expresa en los art. 1498 y 149 de la Constitución y en los Estatutos de Autonomía.

5.1.1. Los Estatutos de Autonomía como instrumentos de atribución de competencias

El Estatuto de Autonomía es para la comunidad autónoma su norma institucional básica, es el instrumento primordial, aunque no único, para llevar a cabo una precisa distribución de competencias en relación con el Estado. Los Estatutos tienen forma de ley orgánica. No obstante, los procedimientos de elaboración de cada uno ha sido diferente, lo que implica, en un principio, posibilidades diferentes en cuanto a las competencias asumidas por las comunidades autónomas(contenido competencial singular), aunque la evolución del sistema autonómico ha conducido a la práctica equiparación de los techos competenciales de todos los Estatutos, pero siguen existiendo dos regímenes jurídicos diferenciados en lo relativo a la modificación de los mismos: el procedimiento ordinario y el extraordinario.

5.1.2. Las competencias mediante el acceso a la autonomía por el proceso ordinario

El Estatuto surgido del este procedimiento puede asumir competencias legislativa y ejecutiva en las materias expresadas en el art.148. Y una vez transcurridos cinco años y mediante reforma se podrán ampliar sucesivamente las competencias de la comunidad autónoma en cuestión.

5.1.3. Las competencias mediante el acceso a la autonomía por el procedimiento extraordinario o mediante la reforma del Estado elaborado por el procedimiento ordinario

Las competencias que pueden asumir las CCAA en estos supuestos son las de la lista del art.148 junto a las del 149. El apartado tercero de este último artículo dice que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Constitución podrán corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos estatutos. Las competencias a que se refieren el art.150.1 y 2 se integran por dos grupos: uno determinado por la propia Constitución, uniforme e idéntico por su relación con

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todas las CCAA y, el otro diferente para cada una y de carácter residual, precisamente todo lo no contenido en el Estatuto, que corresponde al Estado, según interpretación consagrada por el TC.

5.1.4. Bases o legislación básicaEl contenido del art.149, primer apartado, descubre que la enumeración de materias remite

en algunos casos al sistema de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA, tanto en lo que se refiere a legislación como s meras competencias administrativas. Este artículo hace referencia en varias ocasiones a bases, legislación básica, condiciones básicas, etc. que podrían hacer suponer que se estaban contemplando supuesto de relación entre el Estado y las CCAA a través de la legislación delegada. Sin embargo, el TC precisará que no son comparables la técnica del primer apartado del art.149 y las de los art.82 y 88.

Se establecen dos regímenes jurídicos para las mencionadas bases, uno normal según el que será preciso la utilización de la Ley, y otro que podríamos denominar excepcional o transitorio que permite la utilización del decreto como instrumento formal, siempre que dicha utilización sea complementaria. Lo que la Constitución persigue, al conferir a los órganos generales del Estado la competencia exclusiva para establecer las bases de la ordenación de una materia determinada, es que tales bases contengan una regulación normativa uniforme y de vigencia en todo el territorio del Estado, con lo cual se asegura, en aras de intereses generales superiores a los de casa comunidad autónoma, un común denominador normativo, a partir del cual cada comunidad, en defensa del propio interés general podrá establecer las peculiaridades que convengan dentro del marco de competencias que la Constitución y su Estatuto le hayan atribuido sobre aquella misma materia.

La compatibilidad entre las atribuciones del Gobierno de la Nación y las de una comunidad autónoma, cuando aquél compete dictar las bases o la legislación básica, ha establecido el TC, tendrá como límite el no dejar vacía de contenido la correlativa competencia de la comunidad. Finalmente, el TC ha ratificado (Sentencia 28 de enero de 1982) su criterio de que las comunidades autónomas para el desarrollo de las competencias de las que sean titulares no es preciso que esperen a que el Estado dicte las bases correspondientes, pudiendo sus disposiciones producirse con el debido respeto a los principios constitucionales y la legislación preconstitucional vigente.

La legislación de bases puede servir para introducir técnicas que sirvan para la coordinación de las legislaciones y ejecución de estas competencias entre las Comunidades y entre éstas y el Estado.

5.1.5. Leyes de Armonización (Leyes de Principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas)

Las Leyes de Armonización pueden versas sobre dos tipos de materias: la Legislación de las Comunidades Autónomas sobre competencias atribuidas por los Estatutos; y la legislación, cuya competencia sea atribuida por leyes del Estado (leyes marco, de bases y orgánicas). Las Leyes de Armonización se conciben como instrumento para asegurar la realización de los principios que presiden el sistema, así la Constitución exige para que se dicten la mayoría absoluta de cada Cámara (Congreso y Senado). Nada se dice de cuándo pueden o deben dictarse estas leyes, entendiéndose que puedan tener lugar tanto previa o posteriormente a la producción de normativa autonómica. En cualquier caso, se trata de una técnica excepcional.

5.1.6. Leyes Orgánicas de Transferencia o Delegación de Facultades de Titularidad Estatal a las Comunidades Autónomas

El apartado 2 del art.150 estable que las leyes orgánicas mediante las que se hagan dichas transferencias o delegaciones establecerán las formas de control del ejercicio de las mismas.

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5.1.7. Preeminencia y Supletoriedad del Derecho EstatalSalvo en los supuesto de legislación exclusiva de las Comunidades Autónomas, en todo el

conjunto de competencias legislativas compartidas entre Estado y CCAA, sea cual fuere su origen prevalece en caso de conflicto la legislación del Estado sobre la de las CCAA, esto es, será de aplicación el derecho estatal. Por otra parte, el derecho del Estado funciona como supletorio paras las Comunidades Autónomas, de modo que en ausencia de la propia producción normativa está también asegurada la aplicación del Derecho.

5.1.8. Otras técnicas de relaciónEl Delegado de Gobierno en las CCAA tiene dos funciones diferenciables, pero

relacionadas. De una parte, dirige la Administración del Estado en el territorio de la comunidad autónoma, mientras, que de otra, tiene otorgada de un modo un tanto impreciso la función recoordinar, cuando esto sea procedente, la Administración que dirige con la de la comunidad autónoma.

El art.155 prevé una técnica excepcional que se refiere a las relaciones anormales o excepcionales entre el Estado y las CCAA. El artículo viene a afirmar que del aseguramiento del funcionamiento del sistema es directamente responsable el Gobierno al que se hace competente cuando la comunidad autónoma no cumpla las obligaciones que la Constitución y otras leyes le impongan, o cuando actuara en forma que atente al interés general de España, para adoptar las medidas necesarias para obligar a la comunidad autónoma en cuestión al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general. A tal efecto, el Gobierno deberá requerir al Presidente de la Comunidad y, en caso de que no sea atendido dicho requerimiento, el Gobierno precisará la aprobación de la mayoría absoluta del Senado para intervenir en el sentido anteriormente expuesto. En el caso de que la intervención tenga lugar, se subvierten las relaciones normales que son de coordinación entre las Administraciones del Estado y las de la Comunidad Autónoma intervenida, quedando ésta subordinada a aquél.

5.2. La distribución de competencias entre la Unión Europea y el Estado y las Comunidades Autónomas

5.2.1. Introducción Las Comunidades Europeas no eran entonces (ni es ahora la Unión Europea)

organizaciones internacionales convencionales y esto tiene consecuencias para el ordenamiento jurídico español, ya que la incorporación de España no podría hacerse sólo desde el arsenal de técnicas del Derecho internacional que era insuficiente para afrontar un nuevo tipo de organización supranacional como contrapuesto a organización intergubernamental. Así desde un primer momento los administrativistas consideran que el Derecho Comunitario es Derecho Administrativo.

5.2.2. El principio de competencia como ordenador de las relaciones entre el Derecho de la Unión y los Derechos de los Estados miembros. El caso de España. El principio de primacía como principio procedimental.

Los monistas externos consideran que el Derecho internacional ocupa una posición jerárquicamente superior a la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico (la supremacía de los tratados), mientras que para los monistas internos es la Constitución la que ocupa una posición superior a la de los tratados (la supremacía de la Constitución), mientras las posiciones dualistas conciben el Derecho interno y el Derecho internacional como ordenes jurídicos separados e incomunicados.

El constituyente tuvo buen cuidado en no afirmar la supremacía de los tratados sobre alas leyes en el art.96 y así, permitió la entrada del principio de competencia en la relación de los tratados, con la Constitución de 1978 y el derecho de la misma derivada, y de esta manera,

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rechazaba tanto el monismo interno como el monismo externo y la concepción dualista. En efecto, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico español, una vez han sido publicados en el BOE, pero su posición no se explica desde la jerarquía. Lo que hace el texto constitucional español es crear un espacio normativo propio en el interior de nuestro sistema jurídico, cuyo contenido tiene que ser conforme a la Constitución sin subordinarse ni a éstas ni al derecho de la misma derivado, ni viceversa, lo que sólo es comprensible desde el principio de competencia. Se explica que los tratados se apliquen de modo preferente a cualquier otra norma de Derecho interno, y se exija que su inaplicación, derogación, modificación o suspensión sólo pueda tener lugar de acuerdo con lo previsto en los propios tratados, y subsidiariamente de acuerdo con lo previsto en las normas generales del Derecho internacional.

El TC ha interpretado en numerosas sentencias y declaraciones el sistema de relaciones entre el Derecho de la Unión y la Constitución española siendo dichas declaraciones contrarias. En la primera el TC consideró necesaria la reforma de la Constitución española, mientras que en la segunda concluye que no es necesaria reforma alguna. Para los monistas internos de no modificarse la Constitución de 1978, la Constitución Europea estaría subordinada a la española, razón por la que ésta debe modificarse. Los monistas externos coinciden en esta idea, pues la modificación de nuestra Constitución, consagrando la supremacía de la europea, supondría por fin el reconocimiento de la supremacía (parcial) del Derecho internacional sobre el interno. Por su parte, ya antes del ingreso de España en las Comunidades Europeas, el TC había reconocido el principio de competencia; había admitido que la Constitución y los tratados internacionales podrían estar al mismo nivel, no obstante la exigencia de conformidad de los segundos a la primera (art.93 -transferencia de titularidad- y art.95). Esta exigencia no debe entenderse, como lo hace la segunda declaración del TC, como la supremacía de la Constitución sobre los tratados con algunas excepciones, tesis que formula el TC. Ya que además el art.96 de nuestra Constitución ha previsto que los tratados internacionales se integren en el ordenamiento interno (siempre que se celebren en forma válida y se publiquen oficialmente en España) y se modifiquen, deroguen o suspendan en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. De modo que no están los tratados subordinados a la Constitución.

La contradicción de los tratados incorporados al ordenamiento español solo puede resolverse, bien mediante la expulsión del tratado internacional del ordenamiento de acuerdo con lo dispuesto en los art.95 y 96, bien modificando la Constitución para adaptarla al Tratado, o bien intentando la modificación del tratado en cuestión de acuerdo con sus propias normas. Estas circunstancias son determinantes para concluir que la supremacía no rige, la armonía se produce desde la operatividad del principio de competencia. Ahora bien, la Constitución española no se pronuncia sobre la posición del derecho derivado de esos tratados suscritos ni sobre las relaciones entre éste y el derecho interno. El Derecho de la Unión, a diferencia de los tratados internacionales convencionales, se interrelaciona constantemente con el derecho interno que resulta difícil de entender sin aquél. De esta relación a veces surgen tensiones; el TC deduce que los conflictos entre estos derechos son conflictos infraconstitucionales. Pero para llegar a esta conclusión, el TC sitúa a la Constitución en un plano superior, apareciendo de nuevo el monismo interno. Pero si mantenemos la idea de igualdad jerárquica entre derecho interno y Derecho de la Unión, entonces hablamos de un conflicto extraconstitucional.

La competencia para resolver los conflictos en este campo se ha transferido al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como última instancia. La resolución de la confrontación se hace de acuerdo con los Tratados y no de acuerdo con la Constitución (aplicación uniforme en los 27 países de la Unión).

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5.2.3. Las relaciones del Derecho de la Unión con los Derechos internos de los Estados miembros. Lo innecesario de la reforma de la Constitución española

El texto constitucional europeo incorporó el principio o técnica de primacía y no el de supremacía o jerarquía. La supremacía, y su expresión la jerarquía, tiene lugar siempre dentro de un mismo orden normativo, en el interior de un ordenamiento o subordenamiento jurídico. Por el contrario, la primacía es un principio relacional que opera entre dos ordenamientos jurídicos o subordenamientos jurídicos que se encuentran al mismo nivel.

Sobre la naturaleza relacional del principio de primacía es preciso tener en consideración el que se ha denominado “principio de competencia” en el ordenamiento español, que se habría formulado en la Constitución Europea, y en el Tratado de Lisboa, como principio de atribución. Éste configura la existencia de distintos bloques competenciales, que pueden representarse en un mismo plano, y que, en caso de conflicto, se relacionan de un modo singular, mediante el principio de primacía, prescindiendo del principio de jerarquía. Así, la supremacía es una cuestión de rango, de modo que se impone la aplicación de la norma de mayor rango sobre la de menor rango, y que la contradicción de la segunda respecto a la primera haga que incurra en vicio de nulidad y determine su expulsión del ordenamiento jurídico. Pero, la primacía aplicada a conflictos entre las normas de la Unión y las del Derecho interno de los Estados miembros consiste en que el primero al aplicarse desplaza al Derecho de los Estados miembros cuando éste último haya invadido el ámbito competencial del Derecho de la Unión o bien, la primacía, impide que el Derecho de la Unión puede ser desplazado por el Derecho interno sin intervención del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Pero, en todo caso, las normas de derecho interno desplazadas pueden permanecer en el ordenamiento indefinidamente, pues su expulsión sólo es posible mediante el procedimiento por el que fueran dictadas. En este sentido El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas llama a la leal cooperación de los Estados miembros para limpiar sus respectivos ordenamientos jurídicos de normas que invadan competencias de la Unión. Y definitivamente, supremacía y primacía son del todo conceptos diferentes.

Por otro parte, el art.5 del Tratado de la Unión, reformado por el Tratado de Lisboa supone que la Unión sólo tiene las competencias que le han sido transferidas por los Estados miembros. Por ello, La Unión Europea no tiene capacidad de autoatribución de nuevas competencias. Las competencias exclusivas de la Unión Europa son seis y el resto son compartidas. El bloque de legalidad ordinaria aplicable en cada Estado miembro se integra por dos normas de unión y normas de Derecho interno, lo que hace inevitable la colisión de normas de uno y otro origen. A través del principio de primacía el impide que las autoridades nacionales apliquen el derecho interno con desplazamiento del Derecho de la Unión. Se trata pues de una norma de solución primaria o preventiva. Pero que no impide, muy al contrario, que el conflicto sea examinado por el Tribunal de Justicia, único competente. Así, la finalidad de la primacía es doble: ofrece una solución técnico-preventiva y permite restablecer a posteriori el Derecho en el ámbito de la Unión Europea. Se deduce así que resulta innecesaria la modificación de la Constitución para el funcionamiento del principio de primacía, aunque en el Tratado de la Unión reformado por el Tratado de Lisboa no se haya consagrado expresamente como lo hiciera la Constitución Europea no nata. Es más si el principio de primacía constará en nuestra Constitución son especificar que la interpretación del mismo corresponde al TJUE, su interpretación en el ámbito competencial del TC lo que llevaría a una renacionalización de la competencia y a discrepancias entre ambos Tribunales.

III. LOS CIUDADANOS Y OTROS OPERADORES JURÍDICOS

1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO DE NUESTRO TIEMPO

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Es llamativo que de los miles de leyes y reglamentos que calificamos como legislación administrativa sólo unos pocos estén dedicados de manera principal a los derechos de los ciudadanos. La condición de ciudadano se corresponde a las personas físicas, que siendo mayores de edad gozan o pueden gozar del más alto grado de plenitud de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Pero, el ordenamiento también reconoce los derechos a personas físicas que no son ciudadanos (menores, extranjeros, personas privadas de determinados derecho por los Tribunales, etc.). Por otra parte, las leyes administrativas crean estatus singulares, permanentes, transitorios o eventuales en determinadas personas físicas o jurídicas, a los que atribuyen derechos singulares (licitador, contribuyente, consumidor, etc.). La inmensa mayoría de las leyes administrativas contienen derechos y obligaciones de los ciudadanos, de los que no lo son y de las personas jurídicas. El Derecho administrativo se sigue construyendo desde la perspectiva de las Administraciones públicas.

2. NOTAS SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

2.1. Introducción. Los derechos humanos: ¿una concepción universal del hombre, o una concepción occidental del hombre?

El Derecho administrativo de nuestro tiempo debe incorporar los derechos fundamentales como una pieza sustancial del mismo, ya que el ejercicio de potestades, técnicas e instrumentos por las Administraciones públicas exige el respeto de los mismos. Aparentemente estaríamos asistiendo, desde el final de la Segunda Guerra Mundial, a un proceso de globalización, o más correctamente de universalización de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Los sistemas políticos regidos por el constitucionalismo democrático se caracteriza por estar construidos sobre tres pilares, el de la soberanía popular, el de la proclamación y defensa de los derechos fundamentales y el de la división de poderes. Y los derechos fundamentales ocupan el centro del sistema.

Tras el triunfo de la Revolución Francesa se necesita elaborar una nueva constitución, y la comisión constituida a tal efecto en la Asamblea francesa entendía que aquélla debería ir precedida de una de los derechos de los hombres, a modo de preámbulo. La claves de comprensión de los derechos fundamentales es que anticipan su concepción laica más contemporánea, es la visión de los hombres, una visión coyuntural (¿contingente?), fruto de cada tiempo.

Pero, a las luces de la Revolución Francesa siguieron las sombras de un largo periodo conservador, que en el caso español, salvo unas breves etapas llegará hasta la Constitución de 1978. La historia se encargaría de demostrar que ese modo de visualizar al hombre no estaba generalizado ni en Francia ni en Europa (en España “vivan las cadenas”). Los occidentales somos hoy tributarios de esa Revolución Francesa y en esa medida forma parte de nuestras concepciones la idea de que la mejor de las organizaciones políticas pasa por una democracia con una Constitución que consagre y garantice los derechos fundamentales y las libertades públicas. Sin embargo, la idea del hombre construida en Occidente, pese a su capacidad de expansión, resulta dudoso que sea compartida universalmente, fuera del ámbito occidental por dos causas: Por una parte, porque hablar de derechos humanos, particularmente de derechos políticos y civiles, en el inmenso imperio del hambre y la pobreza que es el mundo ajeno a nosotros, los occidentales, es puro eufemismo; los problemas prioritarios de la mayor parte de la población mundial a penas son coincidentes con los nuestros. Por otra parte, resulta difícil que identifiquen a Occidente con un mundo de origen cristiano, cuyos valores no son coincidentes ni con el Islam ni con las religiones orientales; la universalización de los derechos fundamentales y las libertades públicas puede entenderse como la universalización de una determinada cultura (¿?). Porque no resulta indiscutible que la mencionada Declaración Universal es la visión del

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problema por parte de los occidentales que nos creemos en posesión de la verdad incontestable, en una nueva manifestación de egocentrismo de los occidentales. Es preciso, entonces, una actitud ecuménica; si queremos volver a representar al hombre, al hombre de nuestra época es preciso escuchar las demás culturas y religiones, y a partir de ahí hacer un nuevo dibujo de nosotros mismos. Por otro parte, la universalización de los derechos precisa establecer unas nuevas bases en las relaciones internacionales, en que uno de sus objetivos principales sea la erradicación de la pobreza y la injusticia; la devolución de la dignidad a esas inmensa mayoría de hombres y mujeres. Pero, no cabe duda de que los occidentales tenemos que seguir defiendo nuestras ideas porque hemos conseguido uno de los niveles más altos de bienestar que comprende un de los más altos niveles de protección de los derechos humanos y libertades públicas sin los que no concebiríamos si quiera la vida.

2.2. Las garantías de los derechos fundamentales desde el derecho español

Nuestro sistema se integra por dos vectores: el de la consagración de los derechos fundamentales y el de la garantía de los mismos. La Constitución incluye una tabla o repertorio de derechos y lo hace de un modo singular. Así, el Título I se encarga “De los derechos y deberes fundamentales”, que divide en 5 capítulos:

- Capítulo I “De los españoles y los extranjeros”- Capítulo II “Derechos y libertades”- Capítulo III “De los principios rectores de la vida social y económica”- Capítulo IV “De las garantías de las libertades y los derechos fundamentales”- Capítulo V “De la suspensión de los derechos y libertades”

Con lo que la densidad del derecho o libertad es diferente en función del lugar que ocupa en el Título I. Además las garantías normativas y jurisdiccionales de los derechos y libertades son diferentes dependiendo del capítulo o sección en que los mismos se ubiquen.

2.2.1 La densidad y naturaleza de los derechos y libertadesLos derechos, cuyo ejercicio determina la obligación de abstención de los demás personas

físicas, personas jurídicas y todo tipo de personificaciones públicas y sus órganos funcionarios y agentes son derechos de abstención. Y los derechos que se corresponden a la obligación de prestación de bienes y servicios, directa o indirectamente, por los poderes públicos son los derechos prestacionales. Y podríamos clasificar los derechos fundamentales de la siguiente manera:

Derechos subjetivos que se corresponderían a la obligación de los demás, personas físicas o jurídicas privadas de no realizar una conducta contraria a su realización

Derechos públicos subjetivos que supondrían la obligación de mera abstención de los poderes públicos a la realización del derecho

Derechos públicos subjetivos de colaboración y regulación que exigirían, además de la mera abstención, la colaboración o regulación del derecho para ordenarlo o para facilitar su realización

Derechos públicos subjetivos prestacionales derivados de la Constitución, esto es, derechos que se corresponden a la obligación de los poderes públicos de prestar bienes y servicios, derivándose la obligación directamente de la Constitución

Derechos derivados de los principios inspiradores de la legislación, coincidentes con los anteriores, sólo que derivados directamente de la Constitución a través del desarrollo de principios constitucionales

La Constitución española consagra derechos de diferente densidad. De entre ellos los derechos subjetivos y los derechos públicos subjetivos suponen la construcción más acabada de

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los derechos fundamentales, ya que de no cumplirse pueden acarrear sanciones penales. La clasificación que hace la Constitución en capítulos no se ajusta a ésta clasificación, dando lugar a cierto desorden y falta de homogeneidad. Lo más destacable de nuestro sistema es la eclosión de los derechos prestacionales, representación misma del Estado de bienestar.

2.2.2. Las garantías normativas y jurisdiccionales de los derechosEl mayor grado de protección lo tendrán los derechos reconocidos en el art.14 y la Sección

primera del capítulo segundo y la objeción de conciencia del art.30 CE, pues de una parte tienen que ser regulados por Ley Orgánica y, por otra, se benefician de los procedimientos de amparo ordinario y de amparo constitucional. Los demás derechos del capítulo segundo, en su caso, sólo pueden regularse por ley; derechos exigibles a través de los diferentes cauces de la jurisdicción ordinaria. Finalmente, los derechos que pudieran derivar del capítulo tercero pueden ser alegados ante la jurisdicción de ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Así, la Constitución española otorga diferentes grados de protección a los derechos que contempla en su título primero.

2.3. Los derechos fundamentales en los Tratados de las Comunidades y de la Unión Europea

Las Comunidades Europeas se conciben originariamente como organizaciones internacionales de naturaleza económica en las que no parecía relevante ni justificada la protección de los derechos fundamentales y las libertades públicas que se lleva a cabo por los respectivos ordenamientos constitucionales de los Estados miembros, por Naciones Unidas y por el Consejo de Europa. Las sucesivas reformas del Tratado de la Comunidad Económica Europea, la entrada en vigor del Tratado de la Unión y las reformas de los Tratados de Amsterdam extendieron la actividad del conjunto de organizaciones que conocemos como Unión Europea mucho más allá de los últimos confines económicos. Por otra parte, las Comunidades han intensificado en las últimas décadas su sesgo supranacional, que hace que se comporten como Estados en lo relativo a las relaciones entre las instituciones comunitarias y los ciudadanos europeos, por lo que no estaría justificado que dichas relaciones no se rigieran por los mismos postulados que presiden las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos en los Estados miembros y, en particular, por el respeto a los derechos fundamentales.

Los Tratados vigentes (hasta que entre en vigor el de Lisboa) ninguno de sus títulos o partes a los derechos fundamentales, lo que supone una deficiencia considerable. Sin embargo, esto no significa que a lo largo del articulado de los Tratados no se consagren derechos fundamentales o que no puedan deducirse los mismos de su articulado. La jurisprudencia del TJCE fue reticente a la aplicación de los derechos fundamentales, entre otras razones por las carencias de los Tratados, pero no menos por la adopción de una posición inicial que, con el tiempo, se demostraría por el propio Tribunal que era equivocada (caso Stork y caso Stauder). Y lo cierto es que el Tribunal de Justicia Europeo, a partir de 1969, ha ido consagrando toda una serie de derechos fundamentales, unos derivados directa y explícitamente de los Tratados y otro fruto del carácter innovador del citado Tribunal. La jurisprudencia del TJCE se traslado al Tratado de la Unión, que tras el Tratado de Amsterdam ha sido enumerado como art.6 del TUE en que se lee que los derechos fundamentales deben ser respetados “tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950”. Es decir que, aunque la Unión y las Comunidades Europeas no se hayan adherido al Convenio de Roma, se supone según el citado artículo una vinculación voluntaria y unilateral al mismo, a la interpretación del Tribunal de Estrasburgo. Por otra parte, el mencionado art.6 sigue diciendo que la Unión Europea respetará los derechos fundamentales “tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho Comunitario.

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La situación actual presenta numerosas lagunas y contradicciones por lo que debe entenderse como provisional y urgente la incorporación y consagración en los Tratados de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos. Lo que tendrá lugar con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa.

2.4. La ciudadanía de la Unión

2.4.1. Introducción. La condición de ciudadanos de la Unión y derechos que derivan de la misma

El Tratado de la unión Europea reformó el Tratado de la Comunidad Europea incorporando al mismo la ciudadanía de la Unión. El art.17 de TCE y 20.1 del TFUE dice: “será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro”. El status que comporta la ciudadanía europea deriva del status de nacional de un Estado miembro que una persona ostente previamente, es un status vinculado. Por otra parte, la adquisición de ciudadanía de la Unión no sustituye a la ciudadanía nacional (a la que está subordinada) sino que la completa, es decir, añade a ésta nuevos derechos y obligaciones que operan en el ámbito de la UE.

2.4.2. El derecho a circular y residir libremente en el territorio de la UniónEn realidad se trata de dos derechos diferenciados. El primero supone la posibilidad de que

los ciudadanos de la Unión se desplacen, por cualquier medio, libremente por el territorio de la Unión sin otros obstáculos que los naturales, lo que ha dado lugar a la desaparición de las fronteras y aduanas interiores. El derecho a residir libremente supone el derecho de los ciudadanos europeos a establecer la residencia en cualquier Estado miembro diferente del que es nacional. Para conocer con precisión en qué consisten los referidos derechos es necesario interpretar sistemáticamente este precepto en el contexto del TCE y tener en cuenta las disposiciones que se hayan adoptado por la Unión en aplicación del mismo (posibilidad de que se establezcan límites y condiciones al ejercicio de estos derechos tanto por parte de la Unión como de los Estados miembros).

2.4.3. El derecho al sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en las elecciones municipales

Los ciudadanos europeos ejercen sus derechos como tales supeditados al ordenamiento jurídico del Estado en que residen y en las mismas condiciones que los nacionales de Estado en cuestión. El Tratado de la CE, en su art.190 ha prevista la posibilidad de que se apruebe una legislación uniforme para todos los Estados miembros. En esta materia no se ha idos más allá de la adopción del Acta relativa a la elección de representantes del Parlamento Europeo, que llevó a cabo una muy limitada unificación de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, los intentos de ir más lejos no han llegado a buen fin.

2.4.4. El derecho a la protección de las autoridades diplomáticas y consularesLos ciudadanos europeos tienen derecho y lo tendrán en el futuro a la protección de las

autoridades diplomáticas y consulares de otros Estados miembros en terceros países diferentes al de su nacionalidad, cuando el Estado miembro de su nacionalidad no tenga representación en el Estado concernido. Así, prevé que los Estados miembros adopten las disposiciones internas necesarias para el ejercicio del derecho, así como lleven a cabo las negociaciones internacionales para garantizar dicha protección.

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2.4.5. El derecho de petición ante el Parlamento Europeo y el derecho a dirigirse a las instituciones, órganos y organismos de la Unión

El art.21 del TCE consagra el derecho de los ciudadanos europeos a formular peticiones al Parlamento Europeo, a dirigirse al Defensor del Pueblo y a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como a obtener una respuesta en las lenguas oficiales de la Unión.

2.5. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

El Consejo de Europa celebrado en la ciudad de Colonia los días 3 y 4 de junio de 1999 adoptó la decisión de elaborar una Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Para llevar a cabo dicho proyecto se prescindía del marco de las conferencias intergubernamentales, adoptándose una nueva modalidad , denominada Convención, pues se integraría dicho grupo de trabajo por representantes de los Jefes de Estado y Gobierno y del Presidente de la Comisión Europea, por miembros del Parlamento Europeo y de los parlamentos nacionales, así como por observadores del Tribunal de Justicia y se escuchó la opinión de representantes del Comité Económico y Social, del Comité de las Regiones, de grupos sociales y de expertos.

En el marco de la celebración del Consejo Europeo de Niza de 2000, el Consejo, el Parlamento Europeo y la Comisión, proclamaron conjuntamente la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Ésta se incorporó a la Constitución Europea no nata, laCarta fue adoptada en Estrasburgo y el Tratado de Lisboa, firmado en 2007 reconoció la Carta con el mismo valor jurídico que los Tratados. En la actualidad, el proceso de ratificación del Tratado de Lisboa está interrumpido tras la negativa ratificación en el referéndum de Irlanda.

2.5.1. La naturaleza actual de la Carta y sus posibles virtualidadaesLa Carta ha sido proclamada por las Instituciones Europeas en Niza; jurídicamente,

proclamar una norma equivaldría a darle publicidad para su cumplimiento, para que conocida por todos sea cumplida, y lleva implícito que antes ha sido adoptad. Sin embargo, en el Consejo de Colonia se especifica que primero procede la proclamación solemne de la Carta y, con posterioridad, habrá que estudiar si debe incorporarse a los Tratados. Pero esto no significa que todavía carezca de efectos jurídicos. La Carta fue proclamada en Niza por las Instituciones Europeas y, por tanto, la Carta les vincula. Esto es, que las Instituciones firmantes de la misma tienen que someterse a la Carta en el ejercicio de sus respectivas actividades y, en particular, al aprobar actos comunitarios. Cuestión diferente es si el Tribunal de Justicia o los jueces nacionales están en disposición de garantizar su cumplimiento, pero tampoco esto sería desproporcionado.

2.5.2. El contenido de la CartaLa Carta consta de un Preámbulo y 54 artículos divididos en VII Títulos: I. Dignidad, II.

Libertades, III. Igualdad, IV. Solidaridad, V. Ciudadanía, VI. Justicia y VII. Disposiciones generales. Se da una considerable coincidencia entre el conjunto de derechos de la Carta y las proclamaciones de derechos fundamentales de los Estados miembros de la Unión. La Carta otorga un mismo nivel de protección a todos los derechos que en la misma se proclaman (a diferencia de la Constitución española). La Carta tiene garantizado que la limitación del ejercicio de los derechos que en ella figuran exige en todo caso la ley (comunitaria) que deberá respetar su contenido esencial, cuando se introduzcan limitaciones a la misma se hará respetando el “principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general. En la Carta no se prevé ningún procedimiento especial para su protección, lo que no supone otra cosa que los derechos fundamentales deben invocarse en el curso de los procedimientos ordinarios ante los jueces nacionales o ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

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2.5.3. Los derechos a la buena administración, al acceso a documentos y a someter los casos de mala administración al defensor del pueblo

El Título V de TFUE recoge los derechos de ciudadanía como:a) El derecho a la buena administración: derecho complejo o integrado por otros

derecho que consiste en: que toda persona tiene derecho a que las instituciones, órganos y organismos de la

Unión trates sus asuntos imparcial y equitativamente dentro de un plazo razonable que toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados por

sus instituciones o agentes en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros

que toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas oficiales de la Unión y deberá recibir una contestación en esa misma lengua

Estos derechos de las personas, de los interesados, están reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico interno y rigen en el Derecho de la Unión por virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

b) El derecho de acceso a los documentos: se trata de un derecho del que son titulares tanto los ciudadanos europeos como las personas físicas o jurídicas que residan o tengan su domicilio social en un Estado miembro.

c) El derecho a someter los casos de mala administración de las instituciones, órganos y organismos de la Unión al Defensor del Pueblo: se configura como un derecho del que son titulares tanto los ciudadanos europeos como las personas físicas o jurídicas que residan o tengan su domicilio social en un Estado miembro.

2.5.4. El ámbito de aplicación de la CartaEl ámbito de aplicación de la Carta alcanza, de acuerdo con el art.51 de la misma, a las

instituciones, órganos y organismos de la Unión en el ejercicio de sus competencias, sin excepción y a los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión. La Carta no crea nuevas competencias, ni modifica éstas o las que tienen las Comunidad y la Unión de acuerdo con los Tratados. Los art.2 de TUE t de TCE ya apuntaban a la consideración de los derechos fundamentales como objetivos o misiones de la Unión y la Comunidad. Además, la exclusión de los derechos fundamentales como nuevas misiones de la Unión y las Comunidades tiene como consecuencia negativa la imposibilidad de que actúen como límites en sentido positivo y negativo de la actuación de las competencias comunitarias.

2.5.5. Las relaciones de la Carta con el Convenio de RomaLos derechos que reconoce la Carta, tendrán igual sentido y alcance que los derechos

garantizados por el Convenio Europeo, si bien esto no impedirá que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa. En definitiva, la interpretación del sentido y el alcance que los derechos fundamentales que la Carta consagra, y que son coincidentes con los derechos fundamentales del Convenio, se subordina al estándar mínimo que se deduce de la jurisprudencia del Tribuna Europeo de los Derechos Humanos con sede Estrasburgo, intérprete supremo del citados Convenio de Roma.

El art.53 de la Carta introduce una norma de interés excepcional: que las disposiciones de la Carta no pueden en ningún caso interpretarse de modo limitativo o lesivo de derechos fundamentales previamente reconocidos por la Unión Europea., el Derecho Internacional, la Comunidad o los Estados miembros y, en particular, por el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas. No obstante, la Carta no solucionaba el problema de mayor alcance derivado de las relaciones de la misma con el Convenio de Roma de 1950, esto es, la aceptación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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Por ello, parecía lógico que la Constitución Europea previera expresamente la suscripción del Convenio de Roma a la Unión, como finalmente sucedió en la Constitución europea no nata, y en el Tratado de Lisboa. De modo que los ciudadanos europeos obtendrán el mismo nivel de protección de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta. Esto podría suponer la unificación de la doctrina jurisprudencial sobre derechos fundamentales y libertades públicas en la Unión Europea. Sin embargo, respecto al alcance de la mencionada unificación, el protocolo anejo al Tratado de Lisboa ha introducido algunas cautelas para preservar las características específicas de la Unión y del Derecho de la Unión. El Protocolo ha reiterado que la suscripción al Tratado de Roma no puede modificar el sistema competencial de la Unión, lo que puede suponer un obstáculo considerable a la operatividad del Convenio cuando los Estados miembros ejecuten el Derecho de la Unión.

2.5.6. Los instrumentos jurídicos para la protecciónLa Carta no ha creado procedimiento alguno, político o jurisdiccional, al margen de los

existentes en el derecho de la Unión. Es decir, en lo referente a las vulneraciones de los derechos fundamentales por las Instituciones, los concernidos tienen que utilizar los instrumentos que existen en los Tratados. Por lo que se refiere a los Estados miembros, vinculados a la Carta, cuando apliquen el Derecho de la Unión, los procedimientos para hacer valer los derechos fundamentales por los operadores jurídicos serán los previstos en los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales. Esto es, la carta acepta la diversidad de sistemas de protección de los derechos fundamentales.

2.6. El sistema europeo y la quiebra de la soberanía nacional

Cuando entre en vigor el Tratado de Lisboa, sí se podría hablar de un auténtico Sistema Europeo de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, integrado por los sistemas de protección nacionales, por el sistema de protección de la Unión Europea y por el sistema de protección basado en el Convenio de Roma de 1950, dando homogeneidad a los anteriores.

El sistema europeo de derechos fundamentales y libertades públicas, tanto por la vía del control que ejerce el Tribunal de Estrasburgo, como por la que ejerce en la actualidad el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (y que ejercerá más intensamente con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa), ha puesto fin a la concepción nacionalista de la garantía de los derechos fundamentales, que se fundamentaba en la concepción de la soberanía nacional, lo que tiene un altísimo significado en el contexto internacional. La quiebra de esa concepción viene reforzada por el impulso dado por los Estados miembros de la Unión Europea a la creación de la Corte Penal Internacional, cuyo Tratado (Estatuto) constitutivo se firmó el 17 de julio de 1998 en Roma y que, con la ratificación de 66 países entró en vigor en 2002. Finalmente, los Estados miembros de la Unión Europea se someten al control que el Consejo de Derechos Humanos de la ONU, entre personas y organizaciones dependientes de Naciones Unidas, que puede dirigir recomendaciones a sus Estados miembros.

La Unión Europea en el contexto internacional, tiene el único sistema de protección estimable en que el catálogo de derechos es aceptable y en que el sistema de garantías es suficiente.

2.7. El compromiso de la Unión Europea con los derechos fundamentales

Nuestro déficit interno no está, probablemente, en los instrumentos jurídicos de que disponemos sino en la exigencia de hacer mayores esfuerzos en el plano educativo y de incrementar nuestro sentido de la responsabilidad en la realización de los derechos y libertades públicas. A partir de la firma del Tratado de Amsterdam la Unión ha adoptado una posición más beligerante en la defensa de los derechos fundamentales en el mundo; éstos se han convertido en

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uno de los estandartes de la Unión. La actuación de la Unión en el ámbito internacional a través de estrategias, acciones y posiciones comunes ha sido intensa. Particular relevancia tiene la cláusula “derechos humanos” que a partir de principios de los años noventa comenzó a incluirse como cláusula en los acuerdos de comercio y cooperación con terceros Estados.

Sin embargo, también hay zonas de sombra en este proceso; un ejemplo paradigmático de las dificultades que se avecinan sería el de la lucha por la abolición de la pena de muerte. La UE representa una minoría en este campo y desde esta posición debe demostrar sus convicciones. Es preciso que la UE proyecte su acción en defensa de los derechos humanos en el mundo, a través de la acción individual de los Estados miembros y como una tarea de conjunto. Y, esto, no sólo por ser fieles a nuestras convicciones, a la creencia en que nuestra visión del hombre sea una visión universal, sino porque debe formar parte de nuestra estrategia a corto, medio y largo plazo. El éxito de la UE no es sino una manifestación de nuestras concepciones democráticas.

2.8. La garantía de los derechos fundamentales. Las garantías que se deducen de la configuración de los derechos

La carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea se caracteriza porque no clasifica los derechos y libertades en categorías y, por tanto, no otorga garantías de diferente naturaleza a los derechos que consagra, a diferencia de lo que sucede en la Constitución Española. La indivisibilidad es una manifestación de la concepción genuina del Estado de bienestar que impera en la Unión y que le da una particular singularidad. El éxito del modelo económico-social de la UE, y de la mayoría de los Estados miembros que la integran, se fundamenta en hacer compatibles una economía de mercado con una alta protección social, es la operatividad de los derechos económicos y sociales, de los llamados derechos de cuarta generación. Con la indivisibilidad se quiere significar, primero, que el instrumento jurídico con el que, en su caso, se regulen los derechos será idéntico. La regulación, en su caso, de acuerdo con la Carta sería la ley o ley marco europea. Segundo, que la protección jurisdiccional de los mismos sería única. Y tercero, que se considera que los derechos fundamentales funcionan como un todo, es la superación de la vieja dicotomía que suponía la oposición entre libertad e igualdad.

Pero, obviamente, no es lo mismo que la UE practique un modelos de Estado de bienestar, a que los derechos económicos, sociales y culturales se conviertan en derechos públicos subjetivos. Por ello, hay que analizar los tipos de derechos que la Carta contiene:

- derechos de mera abstención o de abstención: en la medida en que su ejercicio no puede ser impedido no por la UE ni por los Estados miembros ni por las personas físicas o jurídicas. Por el contrario, su ejercicio debe ser garantizado por la UE y por los Estados miembros, facilitando su realización y reprimiendo las conductas contrarias a los mismos.

- Los demás derechos o derechos prestacionales: derechos que en el caso de reconocerse como derechos públicos subjetivos exigirían prestaciones públicas.

- Un tipo de derechos similares a los que en la Constitución española se derivan de los principios informadores del ordenamiento jurídico.

3. NOTAS SOBRE EL CONCEPTO DE CIUDADANÍA

La ciudadanía significará la ruptura de los hombres con los vínculos que les unían a los señores, a la tierra, a la Iglesia, e incluso a la ciudad. La ciudadanía supone situar al hombre en el centro de referencia de la sociedad política francesa. La ciudadanía ignora toda forma de gobierno que no esté a su servicio. La nación, el estado, se conciben desde la Declaración de los Derechos como instrumento para la felicidad de los hombres.

La ciudadanía, no obstante, hija de su tiempo, se alumbrará con limitaciones; no serán ciudadanos las mujeres, será un privilegio de los propietarios. Resulta curioso que la Declaración

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de Derecho de Virginia de 1776, antecedente de la Declaración de Derechos francesa, no haga mención expresa a la ciudadanía. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano será más explícita en este sentido. La mayoría de los derechos recogidos en ella serán de los hombres por su sola condición y sólo unos poco estarán a disposición de determinados hombres: los ciudadanos. Desde su origen, la ciudadanía supondrá un estatus privilegiado, sólo los ciudadanos son los titulares del poder de conformar la realidad, la voluntad general, expresada mediante leyes.

La tempestad de libertad que representan los nacientes Estados Unidos de América y Francia llegará a España convertida en una ligera brisa. Lejos de toda aproximación a las concepciones democráticas, se sucedieron los gobiernos de Carlos IV que tendrán por finalidad la represión de todo impulso revolucionario (Floridablanca, Aranda, Godoy). El alumbramiento de la ciudadanía tendrá algo de espejismo. El Congreso de Viena pondrá fin a las concepciones revolucionarias y el conservadurismo volverá a señorear por Europa. Los europeos volverán a ser súbditos y en España al infame grito de “Vivan las cadenas” el pueblo recibe del exilio a Fernando VII.

Pero la semilla de la liberta no sucumbirá, permanecerá latente. Constituciones como la de Weimar de 1919, y la Segunda República Española de 1931, serán algunas de las excepciones relevantes y esperanzadoras en un panorama desolador. En España seremos súbditos sin rey, privados de los derechos fundamentales más elementales. De nuevo, el concepto de ciudadanía aparecerá en el escenario de las ideas a la vez que los conceptos de Estado-nación y representación. El concepto de ciudadanía se integrará en el de nacionalidad, pero los Estados-nación engulleron al ciudadano y con ello se vulnera el espíritu que presidiera su origen. Los estados-nación se concierten en el centro de todas las referencias y el individuo lejos de ser un referente se convierte en un servidor, el espíritu de la Revolución francesa será subvertido. Se produce como consecuencia la peor versión de la ciudadanía, como privilegio, del que sólo pueden ser titulares los nacionales de cada nación, creando el concepto de “extranjero”. Será necesario que la Segunda Guerra Mundial alcance los niveles más esperpénticos del género humano para que en un continente desolado los europeos den pasos decisivos hacia la paz. Las Comunidades Europeas se convierten en el acontecimiento más relevante y luminoso de la historia de Europa tras la Revolución Francesa. La prosperidad se ha convertido en un carácter asociado a los europeos, y entre nosotros de san las muestras más relevantes de la posibilidad de que la libertad y la igualdad, tantas veces preservados como antagonistas, sean complementarios.

Las Comunidades Europeas se construyen inicialmente con los únicos instrumentos de que disponían los Estados para relacionarse entre sí, los tratados, instrumentos precarios que parten de la obsoleta idea de la soberanía como rectora de las relaciones entre estados, Pero desde sus inicios las Comunidades Europeas no se pueden caracterizar como organizaciones internacionales convencionales.. Inicialmente sus fundadores consideraron que no era necesario consagrar los derechos fundamentales y mucho menos la ciudadanía en el conjunto de trataos que regían la Unión y las Comunidades Europeas. Esto se podía justificar en la circunstancia de que los Estados fundadores (salvo Alemania), junto con otros, ya había proclamado en 1948 la Declaración Universal de derechos del Hombre y creado en 1950 el Consejo de Europa y firmado el Convenio Europeo de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas. Además, las respectivas constituciones de los países europeos consagraban y garantizaban los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Los fundadores de la Unión pretendieron trazar sin éxito una línea separadora entre los derechos fundamentales, en particular, entre la ciudadanía y el ejercicio de actividades laborales y empresariales. Pero dicha separación carecía de sentido, las organizaciones que se estaban creando poco tenían que ver con organizaciones internacionales conocidas.

Cuando los Estados miembros en 1992 configuraban una concepción de ciudadanía en el Tratado de la Comunidad europea, como propuesta española, todas las previsiones de crecimiento de la Unión fueron desbordadas. Y, sin embargo, en los Tratados no había

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ciudadanos, no había personas, las libertades se referían exclusivamente a las mercancías, los trabajadores, los capitales y los servicios. Sin embargo, el nacionalismo latente no podrá resistir las propias presiones internas porque la ciudadanía es una necesidad del mercado interior. ¿Pero que es el ciudadano europeo con respecto a los ciudadanos de los estados miembros y a los extranjeros?

En primer lugar, el concepto de ciudadanía europea no sustituye a la nacionalidad de los Estados miembros, al contrario se trata de un estatus derivado o condicionado por la ciudadanía nacional, hasta el punto de tener que considerarse como un estatus vinculado a la ciudadanía-nacionalidad. La ciudadanía europea se concreta, de acuerdo con la carta de Derechos Fundamentales de la UE, e cinco derechos que le son prioritarios:

- el derecho de sufragio en las elecciones municipales- el derecho de sufragio en las elecciones europeas- el derecho a la libre circulación- el derecho de libre residencia- el derecho a la protección diplomática y consular

Sin embargo, el concepto de ciudadanía ha sido desbordado en la propia Carta que en el Título dedicado a la ciudadanía atribuye a las personas físicas y jurídicas que tengan s residencia o su domicilio social en la Unión los derechos:

- a la buena administración- de acceso a los documentos- de acceso al Defensor de Pueblo Europeo- de petición

Y divide a las personas en dos categorías: ciudadanos y no ciudadanos. Una de las manifestaciones más relevantes de la ciudadanía es el derecho a circular y residir libremente por el territorio de la Unión y de las facultades extraordinarias que los Tratados otorga a los Estados miembros en aras de la seguridad. Pero, el tribunal de Justicia, como en otras ocasiones ha tomado la delantera. Por una parte, y aún sin proclamarlo solemnemente, su jurisprudencia se aproxima cada vez más a la consideración del art.18 como de directa aplicación y, por otra, extiende cada vez más el derecho a la libre circulación a los que, sin ser ciudadanos, residen en la Unión por causas diferentes. La configuración actual de la ciudadanía europea puede entenderse como una etapa preparatoria de la ciudadanía europea plena. El sentimiento de ciudadanía europea exige en primer lugar que el art.21 del tratado de Funcionamiento de la UE que consagra el derecho a la libre circulación y residencia debiera considerarse de directa aplicación siguiendo la interpretación expansiva que de dicho precepto ha hecho el Tribunal de Justicia. El derecho de sufragio de los ciudadanos europeos residentes en otros Estados miembros diferentes a su Estado de origen, ahora limitado a las elecciones locales y europeas, debe alcanzar también las elecciones regionales y estatales o generales.

Se ha dado un paso importante desde que en 1979 se eligieron por sufragio universal los parlamentarios europeos por los ciudadanos europeos. Y la circunstancia de que el parlamento Europeo elija al Presidente de la Comisión, a propuesta del Consejo Europeo, a partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, supone un incremento considerable de los poderes del Parlamento y de los ciudadanos europeos. Pero debiera irse más allá del pleno reconocimiento de los partidos políticos europeos de manera que se exigiera a los partidos nacionales europeos que concurrieran necesariamente a las elecciones europeas en formaciones políticas europeas, así como que la circunscripción electoral fuera la Unión Europea. Además, el reto más importante es la integración de los inmigrantes, pues son personas de las que queremos su trabajo, pero a los que no permitimos que intervengan en los asuntos que les afectan. Todo estos ideales no son sino la consecuencia de situar a los ciudadanos en el centro del sistema político, de convertir a los poderes públicos en poderes vicariales.

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