2012 ART A Sereno Guadiana ESP

LA COOPERACIÓN HISPANO-LUSA EN LA REGIÓN HIDROGRÁFICA DEL

GUADIANA. CUESTIONES PENDIENTES e INCERTEZAS DE FUTURO

Amparo Sereno

Investigadora de Postdoctorado del «Centro de Estudos Jurídicos Económicos e Ambientais

(CEJEA) da Universidade Lusíada (Lisboa)»

I. El proceso de transposición e implementación de la Directiva marco de agua; I.1 Introducción; I.2

Dos modelos de gestión del agua en la Península Ibérica: Estado unitario versus Estado “federal”; I.3

Situación en Portugal; I.4 Situación en España; II. Incidencia de la actual política de aguas española

en las Regiones Hidrográficas Internacionales; III El caso del Guadiana; III.1 Introducción; III.2

Cuestiones pendientes e incertezas de futuro; IV Conclusiones

I. El proceso de transposición e implementación de la Directiva marco de aguas

I.1 Introducción

Antes de la transposición y posterior aplicación de la Directiva marco de aguas (DMA)

predominaba la idea – tanto en textos oficiales1 como a nivel doctrinal – de que la transposición

y posterior aplicación de la DMA, en lo tocante a aspectos organizativos, no sería una tarea

compleja. Por dar algunos ejemplos ilustrativos, la doctrina española2, con excepciones3,

opinaba mayoritariamente que la transposición de la Directiva estaba ya casi concluida en

España, pues la tradición jurídica interna contaba, desde por lo menos 1985, con un modelo de

gestión y planificación prácticamente igual al exigido por la DMA. Algunos autores4 incluso

mencionaban que la DMA era una imitación – y una imitación no muy virtuosa – del pionero

modelo español, adicionando tan sólo un elemento marino – las aguas costeras. También en la

doctrina anglosajona5 encontramos esa misma idea de “facilidad” en lo que se refiere a la

1 Ver, por ejemplo, el texto de la reunión de «directores europeos del agua» “Informal Meeting of EU Water

Directors”, in Current State of the Water Framework Directive Implementation Process, Valencia, 2002. 2 Ver, por ejemplo, F. DELGADO, “La Planificación Hidrológica en la Directiva Marco Comunitaria del Agua”,

Aplicación en España de la Directiva Europea Marco de Aguas, Ed. Ecoiuris, Madrid, 2003, p.93, donde menciona,

refiriéndose a la planificación hidrológico, que: “En ese sentido, podría decir-se que el Derecho español ha servido

de modelo a la Comunidad…”. Algo parecido puede leerse en Beatriz SETUAÍN, aunque esta autora reconozca que,

a pesar del paralelismo existente entre la DMA y la organización administrativa del agua española, “…su traslado a

la práctica no va a resultar tan sencillo como podía creerse en un principio…”. Cf. B.SETUÁIN, “La Directiva-

marco sobre el agua: el fin del proceso decisorio y el inicio del aplicativo”, Justicia Administrativa, nº 11, 2001, p.16;

y S. MARTÍN-RETORTILLO, “Desarrollo sostenible y recursos hidráulicos. Reflexiones en el entorno de la reciente

Directiva estableciendo un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas”, RAP, nº 153, 2000,

p.31. 3 Ver, A. SANCHEZ BLANCO, “La ley de Aguas española de 1985 y la Directiva del Consejo de las Comunidades

Europeas por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas”, REDA, nº

96, 1997; también Isabel CARO-PATÓN, refiriéndose a esta cuestión, menciona: “…Si quiero llamar la atención

sobre…la efectiva (y difícil) transposición de la DMA que crea las Demarcaciones como nuevo ámbito de gestión...”.

Cf. I. CARO-PATÓN, “Problemas competenciales de la protección medioambiental del agua”, Derecho de Aguas,

Fundación IEA, Murcia, 2006, p.902. 4 El carácter pionero de la Administración española del agua (específicamente da “Confederación Hidrográfica”) fue

subrayado por A. FANLO en muchos de sus trabajos. Ver, por ejemplo, “Problemática general de los organismos de

cuenca en España”, en A. Embid (Director), El Derecho de aguas en Iberoamérica y España: cambio y

modernización en el inicio del tercer milenio, Cívitas, Madrid, 2002, Vol. II, p.354, donde refiere: “Se trata de

aportaciones pioneras de España al Derecho de Aguas, asumidas años más tarde, en declaraciones de Organismos

internacionales (Carta Europea del Agua, de 1968; Carta del Mar de Plata de 1977) y ahora incorporadas a la

Directiva 2000/60/CE…”. Aunque el derecho español de aguas ha influenciado otros modelos y otros países, está

lejos de ser la única fuente y es discutible que sea la más importante. Así lo enseñan autores como L. TECLAFF o

Dante CAPONERA – está cuestión fue analizada con más profundidad en Amparo SERENO, O Regime jurídico das

águas internacionais. O caso das Regiões Hidrográficas Luso-Espanholas, tese de doutoramento, documento inédito,

Biblioteca João Paulo II (Universidade Católica Portuguesa) Lisboa, 2010 – será publicado proximamente pela

“Fundação para a Ciência y para a Tecnologia” (FCT) y pela “Fundação Calouste Gulbenkian” (FCG)., Caps. I y III. 5 Ver Clive GRAY, “The Regional Water Authorities”, Regional Government in England, Ed. B. W. HOGWOOD

and M. KEATING, Clarendon Press, Oxford, 1982. Concretamente, sobre la transposición de la DMA en el Reino

Unido, ver, HOWARTH, William & McGILLIVRAY, Donald, Water Pollution and Water Quality Law, Ed Shaw &

Son limited, 2001, pp.92-97, pp.344-345 y especialmente la p.375, donde menciona, relativamente a la transposición

de la DMA en el Reino Unido: “…should not be an especially problematic matter to encompass in national practice.

implementación de las River Authorities, en cuanto modelo tradicional en Inglaterra y País de

Gales6 – aunque en Reino Unido, la doctrina7 estaba más dividida que en España. Algo parecido

se constataba en Francia8, donde también existían Administraciones de cuenca – que Sebastián

Martín-Retortillo9 consideraba inspiradas en la “Ley de Aguas” (LAg) española de 1985.

Igualmente, en Portugal, durante las primeras Propuestas de “Lei-Quadro da Água” – ley que

realizó la transposición de la DMA en diciembre de 2005 –, se partía de una apreciación

optimista de la cuestión10.

Sin embargo, la práctica ha demostrado justamente lo contrario11: La mayor parte de los Estados

miembros (EM) realizaron la transposición en el límite o fuera del plazo exigido12; y los EM

cumplidores lo hicieron de modo “minimalista”. Una de las razones – tal vez la más importante

– fue la inesperada complejidad de los aspectos administrativos de la DMA. Así, en opinión del

European Environmental Bureau13, el concepto de “Autoridad de Demarcación Hidrográfica”

sólo fue adecuadamente transpuesto en tres EM. Esta situación reviste especial gravedad en el

caso de España que fue condenada por el TJCE en mayo de 200914, por no haber delimitado

algunas de las demarcaciones hidrográficas de su territorio, ni designado las correspondientes

autoridades competentes. Al año siguiente, el Dictamen Motivado de 22/03/2010, de la

Comisión Europea15, señaló varios casos de incorrecta aplicación o no conformidad en la

transposición al ordenamiento español de diversos preceptos de la DMA, entre los cuales – y

una vez más – el artículo 3º 1 de la Directiva, que establece la metodología para la delimitación

de las demarcaciones hidrográficas (DH). Este precepto es fundamental, pues constituye una

condición sine qua non para dar el siguiente paso: designar la autoridad competente de la DH.

La Directiva exigía que la misma fuese designada antes de 2004, pero España sólo lo hizo en

200716 y en 2011 tuvo que corregir la delimitación de algunas DH para dar respuesta al

Dictamen Motivado de la CE antes referido. Portugal cumplió en diciembre de 2005 con la

Indeed, there is a longstanding national approach of regional water administration based upon the catchments of the

major rivers…”. 6 Hay que referir que Escocia e Irlanda del Norte tienen sistemas jurídicos diferentes. 7 Entre los autores británicos que piensan que la DMA presenta algunas dificultades de adaptación al modelo del

Reino Unido, están: Andrew M. FARMER, “The EC Water Framework Directive”, Water Law, nº 12, 2001; Mark

EVERARD, “Implementing the Water Framework Directive: Opportunities and Risks”, Water Law, 13, 2002;

MACRORY, Richard and TURNER, Sharon, “Participatory Rights, Transboundary environmental Governance and

EC Law”, Common Marked Law Review, nº 39, 2002.

8 Ver B. DRODENKO, “De la Pratique du minimalisme: la tranposition de la Directive-Cadre «Eau»”, R. Juridique

de L´environnement, nº 3, 2004. 9 Así, S. MARTÍN RETORTILLO, relativamente a la Ley francesa de 1964, menciona que ésta: “…trata de llevar a

cabo... la regionalización de la Administración hidráulica en términos que, aunque no se reconozcan, siguen muy de

cerca el lógico modelo de nuestras Confederaciones…”. Cf. S. MARTÍN RETORTILLO, Derecho de Aguas,

Editorial Cívitas, Madrid, 1997, p. 127. 10 Amparo SERENO, “A caminho de uma «revolução institucional» para Portugal”, Libro de Actas del III Congreso

Ibérico sobre planificación y gestión del agua, Sevilla, 2002. 11 Ver el documento COM(2007) 128 final (23.03.07), “Towards sustainable water management in the European

Union. First stage in the implementation of the WFD 2000/60/EC.” 12 Sobre los atrasos generalizados en la implementación de la DMA, ver Fernando LÓPEZ RAMÓN, “La

planificación hidrológica en los Estados miembros de la Unión Europea tras la Directiva Marco del Agua”, REDA, nº

147, 2010, pp. 500-503. 13 Doc. EEB. “Water protection in Europe at stake. Survey shows gaps in EU water directive implementation” (10 de

marzo de 2005), donde consta: "Only 3 countries – Ireland , Finland and Romania – seem to have established water

authorities with sufficient competences to deal with all water problems at the river basin level as required by EU law.

Only 8 countries include the overall WFD objective of achieving «good water status» by 2015 in their national laws,

says Stefan Scheuer, EU Policy Director at the EEB…The vast majority of countries fail to establish proper legal and

administrative provisions to improve water management as required by EU law. This is bad news for the

environment, for the credibility of Europe and for the use of tax payers' money. These countries risk conviction in

Courts and will have wasted valuable time in terms of fulfilling the law's 2015 goal”. En este mismo documento se

recomienda a la Comisión que evalúe el modo como fue realizada la transposición de la DMA en algunos Estados

miembros, especialmente en sus aspectos administrativos. 14 Cf. Sentencia de 7 de mayo de 2009 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (asunto C-516/07,

Comisión Europea contra España, STJCE 2009\121). 15 Cf. Infracción nº 2003/2009 de la CE contra el Reino de España. 16 Cf. Real Decreto 125/2007, de 2 de febrero, sobre la delimitación de las Demarcaciones Hidrográficas.

aprobación de la actual “Lei da Água”, pero la orgánica del nuevo modelo administrativo y su

efectiva entrada en funcionamiento se prolongó hasta finales de 2007.

No obstante, más preocupante que el plazo de cumplimiento es la ambigüedad con la que se

exige esta obligación en el texto de la misma DMA. Esta ambigüedad ha derivado en lo que B.

Drodenko17 denomina “la pratique du minimalisme” – que desafortunadamente no sucede penas

en Francia18. Esta consiste, básicamente, en encontrar una fórmula que no altere – o que por lo

menos no altere substancialmente – el status quo de la división interna de competencias, pero

que permita cumplir las exigencias mínimas comunitarias. Algunos EM muy centralizados –

como Portugal – nombraron una Autoridad única – la «Autoridade Nacional da Água»

(encarnada en el «Instituto da Água» (INAG) – responsable frente a la CE en caso de

incumplimiento de la DMA por parte de algunas de las «Administrações de Região Hidrográfica

(ARHs)» que, en la práctica, actúan en cada una de las demarcaciones portuguesas. Otros

Estados miembros, como España, optaron por una solución de signo contrario. O sea, sobre los

organismos que actúan de modo descentralizado en el ámbito de las DH – las confederaciones –,

se colocó una especie de “parche” denominado Comité de autoridades competentes19, que

responde ante la CE en caso de incumplimiento de la DMA, pero que no toma decisiones sobre

la gestión del agua. Este Comité se instituye como un órgano de cooperación entre las

administraciones representadas en las confederaciones – diferentes ministerios de la

Administración central, autonómica y local. Es decir, no se optó por crear un órgano donde

estuviesen representadas la Confederación y las autoridades con competencias en materia de

gestión de las aguas costeras – que, antes de la DMA, no tenían representación y que, en el

fondo, constituyen la gran novedad de la Directiva. Tal solución era expectable en virtud del

Art. 41º2 de la Ley de Aguas20, pero en su lugar se optó por reduplicar, en el Comité de

autoridades competentes, la estructura representativa ya existente en la Confederación.

Se puede decir que en España, el proceso de delimitación de las DH y designación de las

respectivas autoridades competentes ha sido instrumentalizado por algunas Comunidades

Autónomas (CCAA) para aumentar sus competencias en materia de aguas, tanto en detrimento

de otras CCAA vecinas, como del mismo Estado – que con mayor o menor anuencia –

dependiendo de los casos – ha consentido la paulatina disminución de sus poderes en materia de

aguas, y no sólo21. Todas estas situaciones han derivado en lo que I. Gallego22 denomina

17 Bernard DROBENKO, “De la Pratique du minimalisme...op.cit. 18 Ver, por ejemplo, Andrew FARMER, “The EC Water Framework Directive”, in Water Law 12, 2001, p.46; Mark

EVERARD, “Implementing the Water Framework Directive: Oportunities and Risk”, Water Law, nº 13, 2001, p.30,

y; “Análisis de la implementación de la Directiva Marco del Agua en España 2005-2006”, divulgado por la FNCA y

AQUANET en www.fnca.org. Junio 2007, pp. 11 y ss. También en Alemania y Holanda la estructura administrativa

tradicional no sufrión alteraciones como consecuencia de la transposición de la DMA, como mencionan THIEL, A.,

SAMPEDRO, D., SCHRÖDER, C., “Explaining re-scaling and differentiation of water management on the Iberian

Peninsula”, VII Congreso Ibérico sobre Gestión y Planificación del Agua “Ríos Ibéricos +10. Mirando al futuro tras

10 años de DMA”,16/19 de febrero de 2011, Talavera de la Reina, España, p.1. 19 Cf. Real Decreto 125/2007, de 2 de febrero. 20 El párrafo 3º del Art. 41º 2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLAg) establece que: “ los programas [de

medidas] relativos a las aguas costeras y de transición elaborados por la Administración General del Estado o por

las Comunidades Autónomas que participen en el Comité de Autoridades Competentes de la demarcación y que

cuenten con litoral”. La mención a las regiones “…que cuenten con litoral…” excluye las que no disponen de litoral.

Esto tendría sentido para un Comité cuyo objetivo fuese coordinar organismos presentes y ausentes en la

«Confederación». Es decir, los que siempre estuvieron en la Confederación representados y los que no estaban:

Servicios periféricos de costa del Ministerio do Ambiente, Autoridades Portuarias y Capitanías Marítimas (estos dos

últimos organismos dependientes del Ministerio de Fomento) y órganos competentes de las CCAA que disponen de

costas (competentes por autorizar y controlar los vertidos de aguas residuales de la tierra para el mar). En este sentido

ver A. FANLO, La unidad de gestión de la cuenca hidrográfica, ed. Fundación Instituto Euromediterráneo del Agua,

2007, pags. 104 y 105 21 Ver F. SOSA WAGNER y M. FUERTES, El Estado sin territorio, Marcial Pons, 2011. 22 Cf. I. GALLEGO, “De la delimitación de las demarcaciones hidrográficas: errores y contradicciones”, RVAP, 90,

2011, p. 288. También J. AGUDO refiere que:“…no hace falta señalar que la situación descrita es la antítesis de la

gestión integrada y unitaria que promueve la DMA…No es bueno que nos acostumbremos a que sean las

instituciones europeas quienes nos enmienden la plana de los excesos (políticos) de nuestro sistema

competencial….”, “…la mal entendida profilaxis competencial que el Estado se autoimpone no es positiva y debe ser

«esquizofrenia de hechos diferenciales». Las culpas de estas diferencias no pueden ser

achacadas a las ambigüedades de la DMA antes mencionadas y que se destinan a respetar el

principio de autonomía institucional. Es decir, a dejar una cierta margen de libertad a los EM en

el diseño interno de sus respectivas estructuras administrativas. Lo que es criticable es el uso de

esta libertad que se ha hecho por algunos EM. En el caso de España y como escribe I. Gallego:

“…la transposición de la DMA no ha puesto sino de manifiesto las incongruencias de un

Derecho nacional que en cada ámbito territorial se está decantando por una solución especial

difícilmente subsumible bajo el mismo modelo…”. De acuerdo con esta autora23

, las dificultades

están provocadas por “…las propias contradicciones internas que está acumulando el reparto

de poder entre Estado y Comunidades Autónomas en el ámbito de la gestión de las aguas”.

Efectivamente, España ha caído en varias contradicciones a la hora aplicar el concepto de

Región Hidrográfica, de modo que el dibujo del “mapa del agua español” ha puesto en

evidencia la problemática interna en torno a la división de competencias entre Estado y CCAA.

O sea, las “novedades administrativas” de la DMA fueron aprovechadas para ceder a las

pretensiones de algunas CCAA, en detrimento de otras y, sobre todo, en detrimento de la

coherencia de un modelo de gestión del agua que, lejos de ser uniforme, varia conforme los

resultados de la negociación entre los actores implicados: Administración Central del Estado,

Administración Autonómica e inclusive – cuando se trataba de demarcaciones hidrográficas

internacionales –, con intervención del Gobierno Portugués – tanto formalmente, a través de la

Comisión creada por el Convenio de Albufeira (la CADC), como por vías oficiosas24.

I.2 Dos modelos de gestión del agua en la Península Ibérica: Estado unitario versus Estado

«federal»

Aunque España se denomine “el Estado autonómico” o “el Estado de las Autonomías”, lo cierto

es que la palabra “federal” entendida como una forma de convivencia sobre el mismo territorio

de Poderes centrales – el Estado-federación – y de poderes territorialmente descentralizados –

las CCAA –, se puede aplicar al caso español. En este sentido menciona A. Embid25,

comparando España con un Estado federal en sentido clásico (como es Argentina) que: “…dada

la evolución que en la doctrina especializada tiene el concepto de lo «federal», podría hasta ser

adecuado indicar que ambos países tienen estructuras federales de gobierno…”

En el polo opuesto se encuentra Portugal. Uno de los países europeos que presenta una

estructura más claramente unitaria. A pesar de que la regionalización está contemplada en la

Constitución Portuguesa, ésta nunca fue puesta en práctica. En 8 de noviembre 1998 tuvo lugar

un referendum en que se instó a la ciudadanía a pronunciarse a favor o contra la

regionalización26, y la respuesta fue negativa. De ahí que actualmente no exista un “escalón

intermedio” entre la Administración Central del Estado y la Administración Autárquica, aunque

se hayan reforzado los poderes de esta última, si comparados, por ejemplo, con la

Administración local española.

No vamos a desarrollar más aquí la teoría jurídica y política sobre las formas do Estado simple o

compuesto – materia sobre la que ya existe numerosísima literatura jurídica –, ni sobre las

diferencias obvias entre España y Portugal, sino para decir, – volviendo a la cuestión del agua –,

que la misma ha influenciado las decisiones internas sobre la materia, en España, así como la

relación bilateral con Portugal. Como refieren Thiel y otros27: “…we have to consider that it

superada”, Cf. Jorge AGUDO GONZÁLEZ, “Demarcación Hidrográfica, Planificación Hidrológica y Programa de

Medidas”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, 261, 2010, p P.21 y 22. 23 I. GALLEGO, ibidem, p. 273. 24 Cf. THIEL, A., SAMPEDRO, D., SCHRÖDER, C., “Explaining re-scaling…op. cit., p.6. 25 A. EMBID “De la necesidad y de las dificultades para conseguir un sistema de gestión de las aguas basado en las

cuencas hidrográficas”, Prólogo à obra colectiva Organismos de cuenca en España y Argentina: organización,

competencias y financiación, Ed. Dunken, Argentina, 2010, p. 23. 26 La propuesta de regionalización se plasmó en la «Lei 9/98, de 28 de Agosto», que fue objeto de referendum en 8 de

noviembre de 1998. 27 Cf. THIEL, A., SAMPEDRO, D., SCHRÖDER, C., “Explaining re-scaling…op. cit., p.2.

makes a difference if re-scaling is negotiated in a federal or in a unitary state, and whether

negotiations are settled as a constitutional matter of distribution of competencies among levels

of representative government…”. Efectivamente, lo que se constata es la necesidad de equilibrio

entre las dos escalas de gobierno (central y regional) para que se puedan aplicar, en la práctica,

las decisiones tomadas a nivel internacional. En contraste con el Estado unitario, en el Estado

federal las opciones deben ser conceptualizadas en las dos escalas, a fin de armonizar los

intereses nacionales y regionales – que muchas veces no coinciden. Como refiere Putman28,

“…in two-level games only those alternatives are realisable and credible which reach

consensus on both levels…”.

Además hay que considerar, en el caso de España, lo compleja que resulta la forma de Estado

establecida constitucionalmente. Típicamente existen dos modelos de “Estados compuestos29”:

los Estados Federales – donde se establece una lista de competencias de la Federación y se

presume que el resto corresponde a los Estados federados; los Estados regionalistas – la lista de

competencias corresponde a las regiones y se presume que la restantes son ejercidas por el

Estado. Sin embargo, la Constitución Española de 1978 no siguió ni el modelo federal ni el

regional, sino una especie de “modelo intermedio a dos velocidades”. Es decir, hizo de los

Estatutos de Autonomía una especie de «carta magna competencial» destinada a establecer las

competencias de cada una de las CCAA y distinguió entre dos procedimientos (o velocidades)

de atribución de competencias para las denominadas: “Comunidades de vía rápida30” –

típicamente las comunidades históricas y territorios especiales – o “Comunidades de vía lenta31”

– las restantes. La división de competencias entre las CCAA y el Estado, se realiza a través de

los artículos 148º y 149º de la Constitución. En el primero de ellos se enumeran las

competencias que las CCAA podrán asumir a través de sus Estatutos, en el Art. 149º se

enumeran las competencias exclusivas del Estado. Hasta aquí la división de competencias sería

de una clareza cristalina, si no fuese por la cláusula residual contenida en el Art. 149º 3, donde

consta: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán

corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La

competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía

corresponderá al Estado…”

Este precepto dio lugar a lo que podríamos llamar “zona nebulosa de competencias” que no

pertenecen al Estado, pero tampoco a las CCAA – que no las hayan asumido en sus Estatutos.

Además, esta particularidad generó una gran heterogeneidad entre las competencias de unas

CCAA y otras, dando paso a lo que podríamos denominar “dos fases” de asunción de

competencias: La primera, comienza con la aprobación de los Estatutos de Autonomía; La

segunda, a partir de la serie de reformas de los Estatutos – que se inicia en 2004. En esta

segunda fase, todas las Comunidades tienen la pretensión de penetrar cada vez más en lo que

antes denominamos “zona nebulosa” para ganar, no sólo algunas competencias de dudosa

atribución – o sea las que, claramente, no fueron atribuidas ni a las CCAA ni al Estado –, sino

también las que siempre fueron exclusivamente ejercidas por éste – bien porque estaba

plasmado en la letra de la Constitución, bien porque en ese sentido se había pronunciado el TC

en jurisprudencia previa.

¿Cómo se realiza la división de competencias entre Estado/CCAA en materia de aguas?

28 Cf. PUTNAM, R. D., “Diplomacy and Domestic Politics: The Logic of Two-Level Games”, International

Organization, 42, 1988, 427-460. Ver también TSEBELIS, G., “Decision-making in Political Systems – Veto Players

in Presidentialism, Multicameralism and Multipartyism”, British Journal of Political Science, 25, 1995. 29 F. SOSA WAGNER y M. FUERTES, El Estado sin territorio…, op. cit. p. 24 (citando a Ramón Parada). 30 Procedimiento del Art. 151º y Disposición Transitoria I de la Constitución Española (para Andalucía y Canarias),

Disposición Transitoria II ( “…territorios que en el pasado hubiesen plesbicitado afirmativamente proyectos de

Estatuto de Autonomía….”, se refiere al caso da Cataluña, País Vasco y Galicia). 31 Procedimiento del artículo 143º de la Constitución Española.

De entre todos los preceptos constitucionales sobre la materia32, el artículo 149º.1.22 resulta

especialmente relevante para el análisis que vamos a iniciar, pues atribuye al Estado

competencias exclusivas en: “La legislación, ordenación y concesión de recursos y

aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Comunidad

Autónoma…”.

Tras la aprobación de la Ley de Aguas de 1985 y con la interpretación dada por la STC

227/1988, por “…aguas que discurran por más de una Comunidad” se entiende que estas

corresponden a las denominadas «cuencas intercomunitarias» que ocupan el territorio de dos o

más CCAA y que están gestionadas por organismos de la Administración Periférica del Estado

(Confederaciones Hidrográficas). En sentido contrario, se asumió que todas las cuencas

incluidas en el territorio de una única comunidad eran «cuencas intracomunitarias» cuyas

competencias de gestión correspondían a las CCAA que las reclamasen a través de los

respectivos estatutos de autonomía.

La división constitucional de competencias en materia de aguas, unida a la exigencia

comunitaria de delimitar las demarcaciones hidrográficas (DH), originó una problemática que se

puede sintetizar en tres tipologías o variantes de un mismo problema:

Primera, la inclusión en una demarcación hidrográfica gestionada por una Confederación de

cuencas intracomunitarias, sin previa negociación con las correspondientes CCAA, pero sin que

éstas hubiesen reivindicado el traspaso de las funciones para la gestión de las mismas – este fue

el caso de las pequeñas cuencas intracomunitarias de la DH del Júcar que llevaron al Tribunal

Supremo a anular el Plan Hidrológico del Júcar – asunto sobre el que después volveremos;

Segunda, demarcaciones hidrográficas integradas por cuencas intercomunitarias de gran

dimensión, pero cuyo territorio está situado en un porcentaje superior a 90% en una sola

Comunidad Autónoma, por lo que éstas reclaman el traspaso de funciones para la gestión de las

mismas – caso del Guadalquivir, en Andalucía, y del Duero, en Castilla y León;

Tercera, demarcaciones hidrográficas entre las cuales, y violando lo dispuesto en la DMA, fue

dividida una cuenca (caso de la cuenca del Eo, dividida entre la DH de Galicia-Costa y la

extinta DH del Cantábrico) o de cuencas cuyas aguas continentales pertenecían a una DH y las

aguas de transición y costeras a otra (caso de pequeñas cuencas divididas entre la extinta DH del

Cantábrico y la extinta DH de las Cuencas Internas del País Vasco). Por último y como una

situación especial dentro de la que aquí denominamos tercera variante del problema, está el caso

de la Subcuenca del Chanza. Este Río es un afluente del Guadiana (cuenca intercomunitaria e

internacional) en la margen izquierda y además sirve para delimitar un importante tramo de la

frontera con Portugal, pero su cuenca, en la parte española, está integralmente incluida en el

territorio de Andalucía. Esta Comunidad ha conseguido ganar más competencias de las que

constitucionalmente le estaban atribuidas mediante la delegación estatal de las mismas. Pero

abordaremos esta cuestión más adelante, para comentar brevemente la situación actual en

Portugal y España en lo que se refiere a la Administración del Agua.

I.3 Situación en Portugal

Después de la aprobación de la «Lei da Água» en diciembre de 200533 – como se puede ver en

el mapa 1 – el territorio portugués quedó dividido en diez demarcaciones hidrográficas. De

éstas, dos corresponden a los archipiélagos de la Madeira y los Azores y las ocho restantes a

Portugal continental. Estas ocho son gestionadas por cinco «Administrações de Região

32 Son también relevantes los artículos 148º 1. 10 y 149º. 1. 24 sobre las «obras hidráulicas» y contenido de la

división de competencias entre el Estado y las CCAA. 33 «Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro».

Hidrográfica» (ARHs), de modo que las Demarcaciones Hidrográficas (DHs) 1, 2 y 334

constituyen el ámbito territorial de la ARH Norte y las DHs 6 y 735 de la ARH Alentejo. En

sintonía con la filosofía de la DMA, se hizo un esfuerzo para agrupar las cuencas de menor

dimensión con las más importantes en la misma demarcación, bien como las correspondientes

masas de agua costeras, siguiendo una lógica de ecosystem based magagemant. Es decir,

gestión con base en las unidades naturales del ecosistema, o sea las cuencas y las aguas costeras

directamente influenciadas por ellas. Con esta finalidad, hubo que redefinir el ámbito geográfico

de las ARHs que antes coincidía con la circunscripción de las “Comissões de Coordenação e

Desenvolvimento Regional” (CCDRs). Así tuvo que ser por imperativo comunitario, una vez

que la base territorial de las CCDRs no coincide con las cuencas hidrográficas. Si Portugal

hubiese optado por dividir cuencas – como previamente referimos que pasó en algunas DHs

españolas – habría corrido un serio riesgo de que la Comisión Europea iniciase un proceso de

infracción por no conformidad con el artículo 3º 1 de la DMA.

Mapa 1 – Delimitación de las CCDRs y de las ARHs36

Simultáneamente, se buscó ganar eficiencia, tendiendo a la desconcentración y

descentralización administrativa:

Por un lado, se agregaron varias demarcaciones en la misma ARH para evitar la multiplicación

de organismos administrativos y se garantizó que, aproximadamente, dos tercios de su

presupuesto fuera aportado por los ingresos de las mismas ARHs – principalmente a través de

las tasas de utilización de los recursos hídricos. Como refieren A.Thiel y otros37 se aprovecharon

34 De acuerdo con el Art. 6º (“Regiões Hidrográficas) las DH 1, 2 y 3 agregan las siguientes cuencas: Miño y Limia

(DH 1), Cávado, Ave y Leça (RH 2) Duero (RH 3), a las que juntan pequeñas cuencas adyacentes. 35 De acuerdo con el Art. 6º (“Regiões Hidrográficas) las DH 6 y 7 están formadas por las seguientes cuencas: Sado y

Mira (DH 6) y Guadiana (DH 7) a las que se agregan pequeñas cuencas adyacentes. 36 Fuente: BRITO, G., COSTA, S., ALMEIDA, J., NOGUEIRA, R. & L. RAMOS, “A Reforma Institucional para a

Gestão da Água em Portugal: as Administrações de Região Hidrográfica”, 6º Congreso Ibérico sobre Gestión y

Planificación del Agua. Vitoria Gasteiz, España,4. - 7.12.2008. 37 Como también refieren estos autores: “The only effective opposition came from the Ministry of Finance which

fearedhigher expenses after the foundation of 5 new water administrations. However, even the prime minister

favoured river basin management and new administration. Therefore, opposition from the Ministry of Finance was

overcome by linking the reform to the introduction of water taxes and further means through which the newly

founded ARHs could finance themselves. In addition, ARHs were to rely largely on established structures taken over

from the CCDRs. That way transition costs (costs of establishing new institutional structures), were kept low…” Cf.

THIEL, A., SAMPEDRO, D., SCHRÖDER, C., “Explaining re-scaling…op. cit., pags. 3 y 4.

las estructuras y recursos humanos de las CCDR: “The ARH administrative bodies have their

headquarters in the same town as the CCDR, and often in the same building. Thus, much of the

administrative infrastructure remained the same, and many staff were transferred from the

CCDR to the new ARH (or from INAG in the case of ARH Tejo)”

Por otro lado, se dotaron las ARHs – que pasaron a ser institutos – de mayor capacidad jurídica

y presupuesto autónomo y se transfirieron para ellas las más importantes competencias en

materia de gestión del agua. No sólo tareas ejecutivas y de policía del dominio público – como

era antes de la “Lei da Água” vigente – sino también de planificación y programación de las

medidas a adoptar en las correspondiente demarcaciones. Este proceso de desconcentración y

aumento de las competencias a favor de las ARHs perjudicó a las CCDRs – que perdieron todas

sus competencias sobre gestión del agua – y el INAG – cuyas funciones quedaron reducidas,

esencialmente, a la elaboración del Plan Hidrológico Nacional y a otras atribuciones de

coordinación y regulación de la política del agua a nivel nacional bien como, a la que es

probablemente su función más importante: la cooperación internacional.

Como defiendo en trabajos anteriores38, se puede afirmar que las actuales ARHs son

“descendientes” de las antiguas «Direcções Regionais do Ambiente» (DRAs). Estas Direcciones

fueron instituidas por el primer Ministerio del Ambiente que hubo en Portugal y mudaron de

competencias y denominación consonante las alternancias de gobierno. En la evolución

histórica de las ARHs está subyacente una relación triangular con el INAG y las CCDRs

(antiguas «Comissões de Coordenação Regional (CCR)»). Durante este periodo las CCDRs han

pugnado por retirar competencias a las ARHs y hacer prevalecer su base territorial. Aunque esa

circunscripción fuese completamente artificial, ya que no se fundamenta ni en unidades

históricas o culturales, ni en unidades naturales. La base geográfica de las CCDRs corresponde a

las «Nomenclatura de Unidades Técnicas» (NUT), división territorial que se estableció cuando

Portugal entró en la CEE para efectos de distribución de fondos comunitarios. A su vez, la

relación existente entre INAG y ARHs nunca fue una relación jerárquica, aunque el INAG

históricamente siempre tuvo alguna ascendencia sobre las ARHs especialmente en el ámbito de

las cuencas hidrográficas internacionales – donde ejercía las competencias más relevantes, de

decisión y de planificación hasta 2005 – liderando las relaciones bilaterales con España.

Con la «Lei da Água» de 2005, las ARHs pasaron a ser institutos situándose, en teoría, en un

plano de igualdad junto al INAG, aunque en la práctica todavía no alcanzaron la “mayoría de

edad”. Esto porque el INAG – en su cualidad de Autoridad Nacional del Agua – responde ante

la Comisión Europea por el cumplimiento de la DMA en todas las demarcaciones portuguesas y

sólo de modo incipiente los representantes de las ARH comenzaron a participar en la Comisión

Hispano-Lusa (la CADC) instituida por el Convenio de Albufeira – lo que, según algunos

autores39 habrá dificultado la articulación entre la ARH portuguesa y su homóloga española, la

Confederación.

Además, el actual gobierno portugués ya anunció40 que pretende fusionar una serie de

organismos del Ministerio del Ambiente (actual MAMAOT) y acabar con la autonomía jurídica

y financiera que las ARHs habían ganado después de años de “batallar entre la espada (las

CCDRs) y la pared (el INAG)”. Es difícil entender como en un país tan centralizado como

Portugal se ha optado por una solución que no hará sino aumentar esta centralización e

imposibilitar otras opciones que también irían al encuentro del slogan del nuevo gobierno:

hacer más con menos. Así, es aceptable que el INAG se fusione con la nueva «Agência

38 Amparo SERENO, O Regime jurídico das águas…, Cap. IV. 39 Así Fernando OCTAVIO y Adérito MENDES opinan que: “…, la designación de Autoridades Competentes se há

circunscrito a las correspondientes al plano nacional. Es un asunto que presenta algunas dificultades, teniendo en

cuenta el carácter descentralizado que en España tiene la administración hidráulica…”, Cf. Fernando OCTAVIO y

Aderito MENDES, “El Convenio de cooperación de las cuencas hidrográficas hispano-portuguesas”, Ingenieria y

Territorio, nº 85, 2009, p.24 40 Cf. «Boletim informativo da APRH», nº 144, 2011, pags 1e 2.

Portuguesa para o Ambiente, Agua y Acção Climática» (APAAAC) – antigua «Agencia

Portuguesa do Ambiente» (APA) – como ya había pasado con otros institutos que actuaban a

nivel nacional – el extinto «Instituto dos Resíduos» o el extinto «Instituto de Promoção

Ambiental». Pero es inaceptable que las cinco ARHs sean también integradas en la APAAAC,

pues me parece contrario tanto a los principios clásicos del Derecho Administrativo (eficacia y

eficiencia administrativa, desconcentración y descentralización) como contra los “modernos

principios” de la gobernanza ambiental y la subsidiariedad. Por si esto fuera poco, y en pro de la

predicada “austeridad” que todo lo justifica, cabe preguntarse: en primer lugar: ¿Por qué las

CCDRs no fueron también integradas en la APAAC?; En segundo lugar: ¿No habría sido más

eficiente fundir las ARHs con las CCDRs? Resulta obvio que tal fusión tendría que realizarse en

la base geográfica de las ARH – como exige la DMA –, pues la Comisión Europea no permitiría

otra solución – lección que aprendimos a través de la experiencia española, antes abordada.

Todavía podría haberse llegado más lejos en favor de la austeridad y ahorro de recursos,

simplemente, mediante la extinción de las CCDR y división de sus competencias entre los

Ministerios de Ambiente y Economía. En el fondo, la CCDR es una especie de organismo

híbrido con atribuciones de carácter ambiental – que podrían ser realizadas por las ARH – y de

carácter económico (el desarrollo regional) – que podrían ser desempeñadas por las «Direcções

Regionais de Economia» (DREs).

Hay quien opine41 que: “A solução das ARH também não é a perfeita fica demonstrado

observando o que se passa na vizinha Espanha com as Confederações hidrográficas….Mas a

bandeira das ARH pela ARH, porque é assim que deve ser, que não está provado, porque é

assim que se faz nos países mais avançados, que não é verdade (ver os demais países da EU)

porque é assim que se faz há mais um século em Espanha, que é um péssimo exemplo, é que

não”. Aunque perfecta no hay ninguna solución, la consagrada en las ARH – como defiendo en

un trabajo anterior42 –, está basada en el más moderno Derecho Internacional do Ambiente y en

modelos administrativos, que fueron “exportados” para muchas de las grandes cuencas

nacionales e internacionales del planeta. Evidentemente, con las debidas adaptaciones, pues rara

vez un modelo puede ser reproducido en términos idénticos en cuencas que presentan

características naturales y socioeconómicas diferentes. Además, el modelo de las ARHs cumple

las exigencias de la DMA, que hay que cumplir si no queremos enfrentarnos al “guardián de los

tratados” – la Comisión Europea.

Por último, tengo que decir también que la Confederación no puede ser considerada como la

culpable, sino como la víctima de la lucha por el poder entre Estado y CCAA. Como refieren

Thiel y outros43 ésta alcanzó especial virulencia desde la reforma de los Estatutos de Autonomía:

“Over the last six years, the water administration has reorganized as an outcome of reforms of

the Statutes of Autonomy. In consequence of the first reform of Statutes right after beginning

democratization over the last 25 years a wide range of competencies had been transferred from

the state to ACs. While during the Aznar governments (1996-2004) the autonomous structure

did not evolve, the government of José Luis Rodríguez Zapatero provided new stimulus….The

reorganization of the competencies of water management were among the few common topics

41 Cf. Pedro SERRA, «Boletim informativo da APRH», nº 144, 2011, pag. 8. 42 Amparo SERENO “O regime jurídico das águas… (Cap. III), donde se abordan diferentes modelos administrativos

de gestión de cuencas hidrográficas. Específicamente, en el caso de las cuencas internacionales, todo indica que la

influencia más notable en la esfera internacional fue la del modelo norteamericano de la Tennessee Valley Authority,

bien como el de la Región del Rurh (situada en una subcuenca del Río Rin). Además, como refieren DEMMKE,

Christoph and UNFRIED, Martin, European Environmental Policy: the administrative challenge for the Member

States, European Institute of Public Administration (EIPA), 2001, las fuentes de inspiración de los diversos artículos

de la DMA son muchas y muy diversas. Todas ellas tienen origen en la legislación interna de los diversos Estados

miembros e inclusive en Acuerdos internacionales de los que éstos son Parte – como es el o caso de los Convenios

sobre contaminación del Rin anteriores al año 2000. En este sentido, ver también A. la CALLE, “Impacto de la

Directiva Marco Comunitaria y Territorio”, Agua y Territorio, dir. A. Embid, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2007, pp.

272-275; 43 Cf. THIEL, A., SAMPEDRO, D., SCHRÖDER, C., “Explaining re-scaling…op. cit P.4

that appeared in all modified statutes”. En mi opinión, ya lo dije en trabajos anteriores44, el

“modelo confederal” español puede y debe ser perfeccionado a fin de encontrar fórmulas de

check and balance entre todas las administraciones llamadas a colaborar en la protección de las

aguas. Pero, como defienden F. Sousa Wagner y M. Fuertes45, en España lo que se debe alterar

es la misma Constitución, para determinar de modo perentorio y definitivo la división de

competencias entre Estado y CCAA.

I.4 Situación en España

Después de la transposición de la DMA, en diciembre de 2003, fue publicado el Real Decreto

125/2007, que establece la delimitación de las demarcaciones hidrográficas y que fue alterado,

tras el proceso de infracción abierto por la Comisión Europea tuvo que ser alterado en 2011 –

por el Real Decreto 29/2011. Como se puede ver en el Cuadro 1, la regla general fue que las

cuencas incluidas en la misma Comunidad Autónoma se agruparon para formar la

correspondiente DH. El mapa46 actual (desde 2011) de las DHs españolas es el siguiente:

Como se puede observar en el Cuadro 1, la atribución de competencias exclusivas a las CCAA

en sus cuencas internas no fue objeto de recurso ante el Tribunal Constitucional durante los

últimos seis años. Si bien que tenemos que mencionar aquí dos datos relevantes:

Uno, que la tan citada STC 227/1988 – a través de la cual se solucionaron los recursos

interpuestos contra varios preceptos de la Ley de Aguas de 1985 – resolvió la cuestión suscitada

a cerca de la posibilidad del País Vasco ejercer competencias exclusivas en sus cuencas

internas47. Esta STC fue favorable al País Vasco, aunque esta Comunidad en la práctica no ha

ejercido plenamente esta función, hasta 1995, con el traspaso efectivo de los servicios;

El otro dato que hay que mencionar, es que algunas CCAA, aunque establecieron en sus

Estatutos de Autonomía competencias sobre sus cuencas internas, no habían reclamado el

traspaso del servicio. Como refiere A. Fanlo48 no hubo vindicatio potestati, por lo que el Estado

44 Amparo SERENO “O regime jurídico das águas… (Cap. IV). 45 Cf. F. SOSA WAGNER y M. FUERTES, El Estado sin territorio, Marcial Pons, 2011. 46 Este mapa fue extraído del site del “Mapa digital del agua en España”,

http://servicios2.marm.es/sia/visualizacion/lda/administrativo/gestion_demarcaciones.jsp 47 Esta questión es abordada con más pormenor en A.SERENO, O Regime das aguas… 48 A.FANLO, La unidad de gestión… op. cit., p. 148.

podía ejercer las competencias en las mismas. No obstante, una Fundación privada de Castilla-

La Mancha (la “Fundación para el progreso de Albacete”) interpuso un recurso contra el

Ministerio del Ambiente, alegando que no se habían respetado las competencias de esa

Comunidad, ni de la vecina Comunidad de Valenciana, sobre pequeñas cuencas internas. La

STS de 20 de octubre de 2004 – muy polémica a nivel doctrinal49 – dio a razón a la Fundación y

su efecto inmediato fue la anulación del Plan Hidrológico del Júcar (que proyectaba un

transvase de la cuenca del Júcar para la del Vinalopó). Esta Sentencia provocó una gran

inseguridad jurídica, una vez que existían otras muchas cuencas internas sobre las que las

correspondientes CCAA no habían ejercido la vindicatio potestatis50. Sin embargo, los efectos

de la referida Sentencia fueron corregidos más tarde por el Real Decreto 125/200751, bien como

por la posterior jurisprudencia del propio Tribunal Supremo – STS de 22 de septiembre de

201152.

Hecho este inciso, hay que referir que, a partir de la reforma de los Estatutos de Autonomía, los

conflictos de competencia tuvieron lugar en las cuencas intercomunitarias y fueron solucionados

por el TC (un total de siete sentencias). Como se puede observar en el Cuadro 1, los derechos

que las comunidades reclaman sobre estas cuencas son diferentes: en cuanto algunas, como

Aragón y Castilla-La Mancha53 pretenden garantizar reservas de agua sobre una cuenca

intercomunitaria situada parcialmente en los respectivos territorios a través de sus estatutos;

otras, como Valencia, exigen derechos sobre los excedentes de agua de cuencas vecinas (como,

por ejemplo, la del Tajo). Por su parte, Cataluña, Aragón y Castilla y León se reservan el

derecho a ser consultadas antes de la realización de un trasvase que perjudique las

disponibilidades de agua en sus respectivos territorios. Por último, Andalucía y Castilla y León,

alegaban que las cuencas intercomunitarias del Guadalquivir y del Duero estaban incluidas en

más de un 90% en sus respectivos territorios para asumir competencias que,

constitucionalmente, estaban atribuidas al Estado.

LLama la atención, en especial, el Estatuto de Cataluña, contra el que fueron interpuestos tres

recursos: el primero por algunos diputados del Grupo Parlamentario Popular, que se resolvió a

través de la STC 31/2010, de 28 de junio; otro por la Comunidad de Valencia, que fue

49 Ver, por ejemplo, Nuria GARRIDO CUENCA y Luís ORTEGA ÁLVAREZ, “La Sentencia del Tribunal Supremo,

de 20 de octubre de 2004, que anula el Plan Hidrológico del Júcar. Una decisión clarificadora sobre la distribución

competencial en materia de aguas”, RAP, nº 167, 2005, p. 215; Antonio EMBID, “La Sentencia del Tribunal

Supremo de 20 de octubre de 2004 en relación a las cuencas internas de las Comunidades Autónomas Valenciana y

de Castilla-La Mancha desde la perspectiva de su ejecución y cumplimiento”, RAP, 169, 2006; A. FANLO, “La

sorpresiva y inesperada anulación por el Tribunal Supremo del Plan Hidrológico de la Cuenca del Júcar”, La unidad

de gestión...op. cit. pp. 147 y ss; I. GALLEGO, “Crónica de una declaración de invalidez anunciada: la STS de 20 de

octubre de 2004, que anula parte del Plan Hidrológico del Júcar”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 659, 2005. 50Las CCAA que no ejercieron la vindicatio potestati sobre sus cuencas internas fueron: Asturias, Cantabria,

Comunidade Valenciana y Murcia, sobre pequeñas cuencas litorales y sobre cuencas internas endorreicas (o sea,

aquellas que no desembocan en el mar): Aragón (Cuenca de Gallocanta) y Castilla-La Mancha (Cuenca de

Pozohondo). 51 Cf. Disposição Transitória Única do “Real Decreto” 125/2007 nº 1 y nº 2, onde consta: “1. La delimitación del

ámbito territorial de las demarcaciones hidrográficas que comprenden cuencas hidrográficas intracomunitarias

cuyo traspaso de funciones y servicios no se haya efectuado se revisará inmediatamente después de que dicho

traspaso tenga lugar. 2. Hasta tanto se produzca la revisión a que se refiere el apartado anterior, toda cuenca

hidrográfica intracomunitaria no traspasada quedara provisionalmente adscrita a la demarcación hidrográfica cuyo

territorio este incluido en el ámbito territorial de la Confederación Hidrográfica a la que la cuenca de que se trate

pertenezca en la actualidad.” 52 Cf. STS de 22 de septiembre de 2011, que resuelve el recurso contencioso-administrativo presentado por la Junta

de Comunidades de Castilla-La Mancha contra el Real Decreto 125/2007. 53 Aragón reclamaba una reserva de agua de 6.550 hm3/año y Castilla-La Mancha, de 4.000 hm3/ano, para uso

exclusivo de sus territorios. La Comunidad de Castilla-La Mancha incluso llegó a exigir la caducidad do Trasvase

Tejo-Segura. Todavía recientemente, esa misma Comunidad amenazó interponer un recurso contencioso-

administrativo contra el Ministerio del Ambiente por autorizar lo que considera un trasvase Tejo-Segura, contra las

normas de explotación: “El recurso será interpuesto frente al silencio administrativo del Ministerio que no contestó

al requerimiento que le hizo desde la Consejería de Fomento después que se diera luz verde a un trasvase desde el

Tajo de 270, 8 hectómetros para la segunda mitad de este año…”, Cf. “Cospedal reabre la guerra del agua con un

recurso judicial”, Público, 02.12.2011.

solucionado por la STC 48/2010, de 9 de noviembre e; el último, por la Comunidad de Murcia,

resuelto por la STC 49/2010, de 29 de noviembre. La primera de las sentencias fue la que

suscitó más polémica entre la doctrina54, ya que las dos siguientes, prácticamente repetían los

fundamentos jurídicos de la primera. Básicamente, lo que el TC hizo fue considerar que una

serie de artículos del Estatuto de Cataluña violaban la Constitución, por lo que fueron anulados,

y otros debían ser interpretados de acuerdo con la misma para ser considerados constitucionales.

A pesar de las críticas, esta primera STC sirvió para trabar el considerable aumento de

competencias que pretendían las CCAA, posición del TC que fue reforzada en sentencias

posteriores – sobre el Guadalquivir y el Duero. Como escribe A. Embid55, las mismas:

“….cierran, por tanto, una polémica de corte jurídico (con sus correspondientes ribetes

políticos, claro está) que se inició en 2006 con la promulgación de los nuevos EEAA de la

Comunidad Valenciana y de Cataluña….”

Cuadro 1: Relación Ley de Aguas – DMA – Estatutos de Autonomía Cuencas

Hidrográficas

(CH)

Demarcación Hidrográfica

(DH)

Estatuto de Autonomía

Disposiciones

relacionadas con la

gestión del agua

Sentencias del

Tribunal

Constitucional (STC)

«INTRA-

-comunitarias»

Galicia-Costa Galicia (1980)

Competencias

exclusivas de las CCAA sobre las

correspondientes cuencas

internas

CH internas de Cataluña Cataluña (2006)

ANDALUCÍA

1. Tinto, Odiel y Piedras;

2. Guadalete y Barbate

3. Cuenca Mediterránea

Andalucía (2007)

CH Islas Baleares Baleares (2007)

CH Islas Canarias Canarias (1996)

«INTER-

-comunitarias»

Todas las demás DH

españolas, con excepción de

la DH del Cantábrico

Oriental56, específicamente:

Cantábrico Occidental, Miño-

Sil, Duero, Tajo, Guadiana,

Guadalquivir, Segura, Júcar y

Ebro

Aragón (2007)

Reservas de agua

STC 14.11.2011

Castilla-La Mancha

(Todavía no fue aprobada

la reforma)

Aragón (2007)

Informe previo sobre

trasvases de agua

STC 14.11.2011

Cataluña (2006) STC 31, 48 y 49/ 2010,

de

28.06 – 9 y 29.09

Castilla y León (2007) STC 32/2011, de 17.03

Valencia (2006)

Derechos sobre los

excedentes de agua

(especialmente del Tajo)

STC 247/2007, de 12.12

Cataluña (2006)

Medidas adicionales de

protección de

determinados recursos

STC 31, 48 y 49/ 2010,

de

28.06 – 9 y 29.09

Andalucía (2007) sobre el

Guadalquivir;

Transferencia de las

competencias de gestión

dentro de las fronteras de

la Comunidad Autónoma

STC 30/2011, de 16.03

Castilla y León (2007)

sobre el Duero

STC 32/2011, de 17.03

Como se puede observar en el Cuadro 1, prácticamente todas las CCAA entraron en conflicto

judicial unas contra otras, pues las que no aparecen en el anterior cuadro litigaron contra las que

están incluidas en el mismo. Este es el caso de Extremadura – contra Castilla y León y

54 Ver, por ejemplo, Antonio EMBID, “Cuencas hidrográficas y reparto competencial sobre ellas entre el Estado y las

Comunidades Autónomas. La reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional español”. Artículo inédito,

amablemente cedido por el autor; F. SOSA WAGNER y M. FUERTES, El Estado sin territorio… op. cit. p.161 y ss. 55 Antonio EMBID, ibidem, p. 5. 56 El caso de la DH del Cantábrico Oriental constituye un caso especial, ya que es la única «Demarcación

Hidrográfica mixta» existente en España. Es decir, está integrada por las cuencas internas del País Vasco sobre las

que esta Comunidad tiene competencias exclusivas (desde la STC 227/1988) y por cuencas intercomunitarias

gestionadas por la Administración General del Estado a través de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.

Sobre este caso especial ver, Amparo SERENO, "Las confederaciones hidrográficas tras diez años de Directiva

marco de aguas. El caso de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Oriental”, Revista Aranzadi de Derecho

Ambiental, 2012.

Andalucía –, La Rioja – contra Aragón – y Murcia – contra Cataluña. Además, a las sentencia

del Tribunal Constitucional aquí enumeradas hay que sumar los recursos contencioso-

administrativos ante el Tribunal Supremo – algunos de los cuales mencioné antes. Para abreviar,

lo mejor es preguntarse: ¿Qué CCAA no participaron en esta última batalla de la “guerra

española del agua”? Y la respuesta es: Los dos archipiélagos, Canarias y Baleares (por razones

obvias), el País Vasco (porque ya había trabado las necesarias “batallas”) y por la misma razón

las Comunidades próximas (Cantabria y Navarra). Por último, Galicia, tal vez porque el

principal vecino con quien comparte las cuencas intercomunitarias que atraviesan su territorio

(Miño y Limia) es Portugal y, por lo visto, la convivencia es más pacífica que con sus

congéneres, las otras CCAA.

II. Incidencia de la actual política de aguas española en las Demarcaciones Hidrográficas

Internacionales.

En medio de esta «guerra interna del agua española» que afecta a las CCAA antes referidas,

Portugal puede, indirectamente, verse afectado en las cuencas que comparte con España. La más

expuesta es el Tejo, ya que existe una obra de gran envergadura – el Trasvase Tajo-Segura –

construido en una época en la que no existía legislación ambiental que acautelase las

consecuencias de la misma. Como antes referí, en cuanto algunas CCAA pretenden establecer

en sus Estatutos reservas de agua sobre el Tajo, otras entienden que tienen derecho a exigir más

agua procedente de esa misma cuenca, diferendo éste que todavía no fue solucionado. No

obstante, como sobre el caso del Tejo ya publicanos un trabajo específico – para el cual me

remito57 – voy ahora a centrarme en el caso del Guadiana y del Duero.

Tanto Andalucía como Castilla y León incluyeron en los respectivos Estatutos preceptos

dirigidos a aumentar sus competencias sobre cuencas intercomunitarias que estaban casi

totalmente incluidas en su territorio. Esto afectó principalmente al Duero (en el caso de Castilla

y León) y al Guadalquivir (en el caso de Andalucía), pero también al Guadiana. No obstante, el

caso del Guadalquivir suscitó más polémica porque, efectivamente, en 2009 se produjo el

traspaso de los servicios (incluidos recursos humanos) de la Confederación del Guadalquivir

para la Agencia Andaluza del Agua. En contraste, en el caso del Duero, y aunque las

circunstancias factuales eran prácticamente idénticas a las del Guadalquivir, el traspaso nunca

llegó a producirse.

Thiel y otros58 justifican esta diferencia de tratamiento entre las dos comunidades, por razones

políticas – afinidad entre la Administración autonómica y central, en el caso de Andalucía, y

vice-versa, en el caso de Castilla y León – pero también porque el Duero es una cuenca

internacional59. Sin embargo no existe ningún precepto en el Convenio de Albufeira – sobre las

Cuencas Hidrográficas Hispano-Lusas – que obligue al Estado español a organizarse

internamente de una determinada manera. Como es obvio, no son los Acuerdos internacionales

los que determinan la organización administrativa interna de los Estados signatarios. Es decir,

en mi opinión, no se puede alegar que el Convenio de Albufeira sea la causa para la referida

57 Ver Amparo SERENO, “De Madrid a Lisboa, os caudais do Tejo y a «Hidro-diplomacia» Luso-Espanhola”,

Revista Jurídica do Urbanismo y do Ambiente, nº 21/22, Jun./Dez., 2004. 58 Así Cf. THIEL, A., SAMPEDRO, D., SCHRÖDER, C., “Explaining re-scaling…” op. cit. p.6, opinan que: “The

successful negotiation of the transfer of competencies of water management in the case of the Guadalquivir, and the

unsuccessful negotiation in the case of the Douro, specifically depended on the window of opportunity influencing the

decision making processes which provided for by the contingent political context. …In this context the position of

Andalucía was more favourable than the one of Castile León. First and foremost, traditionally Andalucía is a

socialist stronghold for many decades and also at the time it was governed by a socialist absolute majority. This

catered for its great influence over the national socialist party which significantly facilitated the overall negotiation

process… Further internal, political reasons are discrepancies between the socialist national government and

government of Castile-León which is in the hands of the conservative party…” 59 Cf. THIEL, A., SAMPEDRO, D., SCHRÖDER, C., “Explaining re-scaling…” op. cit., p.5, mencionan que: “…In

the case of the Douro, the blockage of the negotiation is attributed to fact that the Douro is an international river and

the legal difficulty arising from the Albufeira Agreement….”

diferencia de tratamiento entre las CCAA. Argumentan también los referidos autores60 que

Portugal intervino oficiosamente para impedir que las competencias sobre el Duero fuesen

transferidas para Castilla y León. Tal aptitud puede entenderse más fácilmente, considerando lo

que aconteció en la Cuenca, también internacional, del Guadiana y más concretamente en el

Chanza.

En virtud del “Real Decreto” 1560/2005, de 23 de diciembre, el Estado transfirió para la

Agencia Andaluza del Agua pequeñas cuencas internas – antes gestionadas por las

Confederaciones del Guadalquivir y del Guadiana, respectivamente. Pero también, y lo que es

más preocupante, delegó en la referida Agencia, la gestión de varias subcuencas del Guadiana:

la del Chanza y otras de menor dimensión que desembocan en el tramo internacional del

Guadiana anterior al Estuario. Posteriormente, el Estatuto de Autonomía da Andalucía y la Ley

da Aguas de la misma Comunidad introdujeron preceptos dirigidos a reforzar las competencias

de Andalucía en estas mismas subcuencas, bien como en las obras públicas estatales construidas

en las mismas61.

Lo curioso del caso es que, en cuanto las pretensiones de Andalucía y Castilla y León sobre el

Guadalquivir y el Duero, respectivamente, fueron frustradas por las correspondientes sentencias

del Tribunal Constitucional (ver Cuadro 1), no ha ocurrido lo mismo en el caso del Guadiana.

En este momento Andalucía está a proceder a la devolución para la Administración Central del

Estado de los servicios que éste previamente le había transferido – o por lo menos parte de

ellos62 –, pero continua en vigor la delegación de competencias sobre la subcuenca del Chanza y

otras pequeñas cuencas afluentes al tramo internacional del Guadiana en su margen izquierda (o

sea, en la española).

III. El caso del Guadiana en el contexto hispano-luso

II.1Introducción

Como se sabe, el Convenio de Albufeira, de 1998, constituye la base jurídica sobre la que se

desarrollan las relaciones hispano-lusas sobre aprovechamiento sostenible de las cuencas

hidrográficas internacionales (CHI) – Miño, Limia, Duero, Tajo y Guadiana. Desde el año 2000,

en que la Convención entró en vigor, la Delegación Portuguesa y su homóloga Española se

reúnen en el seno de la Comisión creada para el efecto – Comisión para Acompañamiento y

Desarrollo del Convenio (CADC). Esta Comisión constituye el instrumento principal para

adaptar el Convenio a los nuevos tiempos y circunstancias, como por ejemplo a los efectos del

cambio climático, bien como para cumplir todas las funciones atribuidas. Como son:

intercambio periódico de información y notificación de los proyectos que puedan provocar

impactos ambientales en las cuencas internacionales, promoción de la participación pública y,

sobre todo, control del cumplimiento del régimen de caudales. Este régimen consta del

60 Cf. THIEL, A., SAMPEDRO, D., SCHRÖDER, C., “Explaining re-scaling…”, op. cit p.5 mencionan que:

“…Portugal had vehemently intervened against a decentralization of management of this river as it wanted to

continue to deal with the national government of Spain as opposed to the AC of Castile León…” 61 Así, el Estatuto de Autonomía de Andalucía, en su artículo 50º.1, atribuye a la Comunidad de Andalucía

competencias exclusivas sobre recursos y aprovechamientos hídricos, bien como sobre aguas subterráneas cuando su

uso no afecte a otro territorio. Más tarde, el Parlamento Andaluz aprobó la Ley 9/2010 de Aguas, de 30 de julio. El

Art. 11º 2. a) de esta ley establece que a la administración autonómica le compete: “elaborar la planificación

hidrológica y sus revisiones en las demarcaciones comprendidas íntegramente en el territorio de Andalucía y la

colaboración en la que corresponde a la Administración del Estado, particularmente en la que afecte a la parte

andaluza de las cuencas de los ríos Guadalquivir, Guadiana y Segura”. 62 Referí que, sólo se procederá a la devolución de parte de los servicios porque el Gobierno modificó mediante

procedimiento de urgencia la Ley de Aguas para conferir a las CCAA – que lo hayan previsto en sus respectivos

Estatutos de Autonomía (o sea, Andalucía, Aragón y Cataluña) – competencias ejecutivas sobre las facultades de

policía del dominio público hidráulico, a través del Real Decreto Ley 12/2011, de 26 de Agosto – convalidado por el

Congreso de los Diputados en 15 de septiembre – y que fue ya objeto de recurso ante el Tribunal Constitucional por

la Comunidad de Murcia. Cf. “El Consell recurre la modificación de la Ley de Aguas al considerar que «rompe» la

unidad de cuenca”, EUROPA PRESS. 18.11.2011.

Protocolo Adicional del Convenio, fue alterado en 2008, y en él se establecen los caudales que

España debe entregar en la frontera con Portugal, en cada una de las cinco cuencas compartidas.

Las relaciones hispano-lusas en materias de aguas internacionales durante la última década –

que estudio con más pormenor en trabajos anteriores63 –, ha sido mucho más proactivo desde

que la CADC entró en funcionamiento que cuando el mismo era desarrollado por su antecesora,

la Comisión de los Ríos Internacionales (CRI). En la práctica, la CRI centró principalmente su

trabajo en la repartición del potencial energético de los tramos internacionales de los ríos entre

las compañías hidroeléctricas españolas y portuguesas, desatendiendo las cuestiones

ambientales que afectaban a cada cuenca. Además, la CADC tuvo que afrontar desafíos más

exigentes, como la implementación de la DMA en las Cuencas Hispano-Lusas. En síntesis, se

puede decir que los puntos más delicados en las relaciones hispano-lusas en esta materia se

localizan en dos cuencas: Tajo y Guadiana – no menospreciando la importancia de otras

cuestiones estratégicas relacionadas con la gestión del agua, como por ejemplo la producción

energética.

En el caso del Tajo, el último incumplimiento de caudales – sin que concurriesen las

circunstancias para invocar un periodo de excepción, que lo justificase – tuvo lugar en esta CHI,

durante el año hidrológico 2008/200964 y ya después de la entrada en vigor del nuevo régimen

de caudales – en agosto de 2009; En el caso del Guadiana, el incumplimiento sucedió durante la

vigencia del régimen de caudales anterior, en el año hidrológico 2005/200665 y tampoco había

sido invocado el periodo de excepción por España.

Los argumentos que se utilizaron para justificar los dos incumplimientos fueron de carácter

meramente coyuntural: errores técnicos en los desembalses de las presas o desconocimiento del

nuevo régimen de caudales. La verdad es que causa bastante sorpresa que no se haga mención

en las Actas de la CADC a los usos consumptivos realizados aguas arriba, específicamente, la

transferencia de caudales para otras cuencas nacionales españolas con origen en el Tajo y el

incremento del agua captada en determinados tramos internacionales del Guadiana. Mientras

que estas cuestiones ni siquiera son abordadas en el seno de la CADC, acaban por ser

públicamente conocidas por otras vías, tanto oficiales – como la última Acta de la reunión del

«Conselho Nacional da Água» – como oficiosas, a través de los medios de comunicación

españoles y portugueses66.

63 A.SERENO, Rios que nos separam, aguas que nos unem. Análise jurídica dos Convénios Luso-Espanhóis sobre

águas internacionais, Ed. Fundación Lex Nova, Valladolid, 1ª ed. Fevereiro de 2011. 64 Durante el año hidrológico de 2008/2009 se registró un incumplimiento del régimen de caudales en el Tajo. En este

caso el incumplimiento se justificó por las ambigüedades en la interpretación del nuevo régimen de caudales que

acababa de entrar en vigor en Agosto de 2009, pero que fue aprobado en la CoP de 18 de febrero de 2008 y que era

sobradamente conocido. Para reponer los caudales en falta, las Partes concordaron establecer una programación de

entrega de los volúmenes a transferir durante el año hidrológico 2009/2010. Cf Acta de la XIII Reunión Plenaria de la

CADC, (Madrid, 14 de enero de 2010). 65 Durante el año hidrológico de 2005/2006 tuvo lugar el incumplimiento del régimen de caudales en el Guadiana. En

este caso, el incumplimiento del caudal mínimo en le sección de Badajoz fue justificado por un error de programación

de los desembalses por parte de España. Para compensar el déficit, se acordó realizar un desembalse específico que

completase el volumen retenido, con lo cual Portugal consideró que se había cumplido el compromiso establecido por

la CACD. Cf. Acta de la VIII Reunión Plenaria de la CADC, (Madrid, 8 de mayo de 2007). 66 En los medios de comunicación españoles existe numerosa información sobre nuevos proyectos de trasvases a

partir del Tajo, con Comunidades Autónomas a favor y en contra, declaraciones de los correspondientes Presidentes

de los Gobiernos regionales. Igualmente en la zona de Huelva (Comunidad de Andalucía) existen proyectos de

nuevos regadíos desarrollados con captaciones a partir de la Cuenca del Guadiana. Todas estas amenazas son

referidas, por ejemplo, en el artículo publicado en el Semanario “Expresso”, de 27 de noviembre de 2010, (“Agua

provoca «conflito» com Espanha. Já se travam batalhas do outro lado da fronteira. Cá preparam-se armas”), donde

el Embajador Santa Clara Gomes (Presidente de la Delegación Portuguesa de la CADC) menciona expresamente que

la agricultura intensiva de Andalucía amenaza el caudal ecológico en el Guadiana y los proyectos de desvío de agua a

partir del Tajo, conocidos a través de los medios de comunicación españoles, son desconocidos, oficialmente, por la

Delegación Portuguesa.

III.2 Cuestiones pendientes e incertezas de futuro

El caso del Guadiana no puede ser analizado aisladamente en el contexto bilateral, sino que para

poder estudiarlo en todo su alcance tenemos que abordar también el papel desempeñado por

Andalucía en la política interna del agua, bien como la incidencia de esta política en la esfera

internacional.

Un rápido repaso a las Actas de la CADC permite constatar que la cuenca del Guadiana es – si

comparada con las otras –, la que ha ocupado un mayor espacio en la agenda de la CADC. Sin

embargo, salta a la vista la ambigüedad y poca sistematización con que son abordadas las

cuestiones relacionadas con esta cuenca. Las mismas podrían sistematizarse en tres puntos

principales:

Primero, pedidos de captaciones67 en diferentes puntos situados en la margen izquierda del

Guadiana – la española – y de sus afluentes en esa misma margen;

Segundo, los estudios sobre el aprovechamiento sostenible, tanto del tramo internacional del

Río Guadiana aguas abajo de Pomarão68, como do mismo Estuario del Guadiana69;

Tercero, relación de estos estudios con las cuestiones transitorias70. Las mismas están a su vez

relacionadas: Por un lado, con las concesiones otorgadas en la margen izquierda del Guadiana

antes del Convenio de 1998, y; Por otro lado, con el estado de funcionamiento de la “Captación

de Boca-Chanza” – situada en el punto en que el Río Chanza se une al Guadiana y donde están

situados los embalses españoles de Chanza y Andévalo, justo aguas arriba de Pomarão (estación

donde se controlan los caudales que entran en Portugal procedentes del Chanza).

Vamos a comenzar por comentar el tercero de los puntos arriba enumerados, el relacionado con

las cuestiones transitorias. Esta problemática tiene su origen en el Convenio Hispano-Luso- de

1968, para regular el uso y el aprovechamiento hidráulico de los tramos internacionales de los

Ríos Miño, Limia, Tajo, Guadiana y Chanza y de sus afluentes. El referido Convenio entró en

vigor en 7 de abril de 1969 y – de acuerdo con el artigo 27º del Convenio de Albufeira de 1998

–, continua en vigor, “…en la medida en que no contraríe la aplicación de las normas del

presente Convenio”. Así, el artigo 3º del Convenio de 1968, distribuye el aprovechamiento

hidráulico de los tramos internacionales entre Portugal y España71

, pero el tramo aguas abajo de

Pomarão no fue atribuido a ninguna de las Partes.

Además, según el nº1 del artículo 27º del Convenio de Albufeira: “Las Partes aceptan los

aprovechamientos existentes en la fecha de entrada en vigor de este Convenio compatibles con

el régimen de los Convenios de 1964 [para el Duero y sus afluentes] y 1968 [para los restantes

ríos internacionales hispano-lusos y sus afluentes, entre los cuales el Guadiana y su afluente, el

Chanza].” Antes de la entrada en funcionamiento de la CADC, su antecesora, la Comisión de

los Ríos Internacionales (CRI) presentó un inventario, según el cual existían 41 puntos de

captación en la margen izquierda del Guadiana (la española) que correspondían a un volumen

máximo anual de 43,31 Hm3. En 200972, la CADC concluyó que existían 36 puntos,

correspondientes a un volumen ligeramente inferior (42,81 Hm3).

67 Las cuestiones sobre captaciones y pedidos españoles de nuevas captaciones en la Cuenca del Guadiana se

levantan, por primera vez, en la II Reunión Plenaria de la CADC, de 9 de enero de 2001, donde la Comisión aprobó

una deliberación (II/6) “Captaciones entre la confluencia con el Caia y la confluencia con el Cuncos”. 68 Cf. Acta de la III Reunión Plenaria de la CADC. 69 Cf. Acta de la V Reunión Plenaria de la CADC, asunto 4 “Conclusiones operacionales del estudio sobre el Estuario

del Guadiana” 70 Cf. Acta de la IV Reunión Plenaria de la CADC. 71

Específicamente, este Convenio reserva: A Portugal, la utilización del tramo del Río Guadiana entre los pontos de

confluencia de este con los Ríos Caia y Cuncos; A España, la utilización del tramo internacional del Río Chanza entre

las confluencias de la Ribera de la Perna Seca o Barranco de Raia y del Río Chanza con el Río Guadiana, incluyendo

los correspondientes desniveles de los afluentes en ese tramo. 72 Cf. Anexo 8 de la Acta XIII (31 de marzo 2009).

De hecho la diferencia es mínima73, pero fueron necesarios casi diez años para llegar a

soluciones prácticamente idénticas. Estas son las siguientes74: Las 7 captaciones anteriores 1969

(o sea, con derechos adquiridos antes de la entrada en vigor del Convenio 1968) fueron alteradas

a fin de cumplir el régimen de caudales del Convenio de Albufeira75 y la empresa gestora del

embalse de Alqueva indemnizó a los concesionarios cuyas captaciones resultaron perjudicadas

por el funcionamiento de Alqueva; Las 34 captaciones posteriores 1969 y para cumplir el

régimen de caudales del Convenio de Albufeira76, tuvieron dos opciones: o España aportaba

caudales suplementares para compensar las aguas captada por estas concesiones, o se

suspendería su funcionamiento; Por último, las captaciones españolas en el regolfo de Alqueva

fueron sujetas al pagamento de las correspondientes tarifas.

Las soluciones encontradas me parecen equilibradas para las dos Partes, pero hay que decir que:

Las compensaciones (aunque no se diga expresamente77) se realizan a partir de 2009, cuando

por lo menos desde 1999 se sabía que estas concesiones estaban captando agua. Aunque no se

puede decir stricto sensu que se trataba de “captaciones ilegales” fueron, por lo menos,

irregulares y descontroladas: descontroladas, porque sólo a partir de 2007 se instalaron los

correspondientes contadores del agua; irregulares, porque las autorizaciones fueron emitidas

violando lo previsto en el Convenio de 1968, debido a una interpretación errada del mismo –

que primero la CRI y después la CADC esclarecieron – o pura y simplemente por

desconocimiento, tanto del Convenio de 1968, como del Convenio de Albufeira de 1998.

En el fondo, casi todas las cuestiones relacionadas con el Guadiana – que en las Actas de las

Reuniones Plenarias de la CADC aparecen reunidas bajo el título “Otros asuntos78” – están

también relacionadas con la aparición de dos nuevos actores: Extremadura y Andalucía. Hasta

2005 las Actas de la CADC revelan una relación exclusivamente bilateral, de Estado a Estado.

Pero a partir de ahí la situación cambia:

Primero, la “Comunidad Autónoma de Extremadura” presentó un pedido formal79 de captación

de agua en Alqueva, que le fue concedido en la 2ª Conferencia de las Partes80 (CoP), de 2008,

para los Municipios de Villanueva del Fresno y Cheles. Esta solicitud de caudales de Alqueva

fue seguida por otras para instalaciones termoeléctricas y agrícolas que están en proceso de

evaluación81;

73 Cf. Anexo VI de la Acta X (18 de febrero de 2008) 74 Ver Anexo VIII de la Acta de la XII Reunión Plenaria de la CADC, bien como las Declaraciones de Hemitério

Monteiro, Presidente de la Empresa gestora de Alqueva, en el «5º Congresso Internacional do Ordenamento do

Território, “Gestão Compartida de Recursos Hídricos Internacionais”, Lisboa, 27 y 28 de Outubro de 2010,

organizado pela CAAP, Instituto Superior de Ciências Sociais y Políticas, Universidade Técnica de Lisboa». 75 Cf. Anexo VIII de la Acta XII, donde consta: “As captações posteriores a 7 de Abril de 1969 que estejam

instaladas à data de entrada em vigor da presente deliberação y situadas, no troço entre a confluência deste com o

rio Caia y a confluência do Guadiana com o rio Cuncos, não prejudicarão o respeito do valor de caudal integral

anual, definido na alínea a) do n.º 2 do artigo 5º do Protocolo Adicional à Convenção de 1998 para a secção de

Badajoz.” 76 Estos caudales están definidos en el n.º 2 del artículo 5º del Protocolo Adicional del Convenio de Albufeira. 77 Cf. Anexo VIII da Acta da XII Reunião Plenária 78 Especialmente, en la Acta de la V Reunión Plenaria de la CADC (realizada en Lisboa de 31 de mayo a 1 de junio

de 2005) se levantan variadísimas cuestiones sobre el Guadiana: estudio del aprovechamiento sostenible del Estuario

del Guadiana (asunto 4); compensación por los caudales captados en la margen izquierda del Guadiana (este asunto

aparece genéricamente tratado como “captaciones en la margen izquierda” en las Actas V, VIII, IX, X, XI,XII y XIII)

con base en las estimativas de la extinta CRI realizadas en 1998/99, a falta de datos de registro de los caudales

efectivamente captados; esclarecimientos sobre el estado de funcionamiento de “Boca-Chanza” teniendo en cuenta el

compromiso de 1997 (aunque no se refiere qué compromiso fue, presumimos alcanzado por la CRI); estudio del

tramo internacional del Guadiana. 79 Acta VI (13 a 14 de febrero de 2006, Madrid). 80 La 2ª CoP fue realizada en Madrid, a 19 de febrero de 2008. 81 Acta XIII.

Segundo, la “Comunidad Autónoma de Andalucía” fue invitada a participar en la VII Reunión

de la CADC (2006), donde “presentó la situación de carencia de agua en la zona de Huelva”.

Asunto que se relaciona, directamente, con el pedido (presentado en la XIII Reunión Plenaria de

la CADC, de 2010) de captación a partir de “Boca-Chanza82” y que fue acompañado por :

“…um memorando da Agência Andaluza da Água…para uns volumes médios anuais da ordem

de 35Hm3

/ano, similares aos captados nos últimos dez anos, com pontas que podem alcançar

os 80 Hm3

/ano…. A fixação de una possível ampliação depende da conclusão dos estudos

relativos ao aproveitamento sustentável do Baixo Guadiana”. La captación de “Boca-Chanza”

fue instalada de modo provisional en 1974 para resolver el problema de abastecimiento a

Huelva, en cuanto estuviese en construcción el embalse del Chanza. Pero la verdad es que esta

obra fue ya construida y ahora se pretende mantener la captación de “Boca-Chanza” hasta la

conclusión del Embalse de Andévalo, sin que en ningún momento Portugal huya autorizado la

referida captación con carácter definitivo.

Lo que está subyacente en estas breves alusiones a las dos Comunidades Autónomas españolas

– fugazmente mencionadas en las actas de la CADC – son dos relaciones diferentes: una más

pacífica, con Extremadura, y otra bastante menos, con Andalucía. La primera de las

Comunidades, siguiendo un procedimiento regular, ha pedido y obtenido consecutivamente

autorizaciones para captar agua del embalse portugués de Alqueva destinada a tierras situadas

en la Cuenca del Guadiana, sólo que del lado español de la raya y pagando la misma tarifa que

los utilizadores portugueses. Así que, se puede hablar de cesión de agua – pequeñas captaciones

– a cambio de la tarifa establecida y sin garantías de continuidad en el tiempo. Es decir, se cede

agua que durante un determinado año hidrológico no es demandada por los usuarios

portugueses. Concluyo, además, pese a opinión contraria83, que no se puede hablar en este caso

de “trasvase de agua”, ya que el agua es utilizada en la misma cuenca hidrográfica, sólo que del

lado español aunque proceda de un embalse portugués. Hay que decir también que la

Delegación Portuguesa de la CADC garantizó que no se produjesen impactos ambientales

previamente a la aprobación de las referidas captaciones y en el ámbito del procedimiento de

autorización de las mismas.

En el caso de Andalucía, las pretensiones son diferentes porque se trata de trasvasar agua del

Guadiana para las cuencas internas de Andalucía (Tinto, Odiel y Piedras). Los volúmenes de

agua solicitados son muy superiores, por lo que podrían causar impactos aguas abajo – o sea, en

el tramo internacional del Guadiana a seguir a Pomarão y en el estuario del Guadiana – y

además traen a colación las que antes denominamos cuestiones transitorias. Es decir, las

captaciones ya autorizadas en la margen izquierda del Guadiana (en territorio de Andalucía y

violando lo previsto en el Convenio de 1968, todavía hoy en vigor). Como menciona J.M.

Jurado: “En Huelva ya existe un sistema, el referido Bocachanza, justo al pié del pantano del

Chanza, en la misma confluencia de éste con el Guadiana. Desde el punto de vista portugués se

halla en una situación de ilegalidad, al estar fuera del pantano, aunque sigue siendo tolerado

ya que, algunos años, el bombeo de sus 60 Hm3 hacia el Sistema Chanza-Piedras ha sido

imprescindible. Asimismo, planea desde 1999 el proyecto de ampliar este sistema (Bocachanza

II), consistente en duplicar la actual capacidad de impulsión. No obstante, la ampliación de

esta infraestructura va a depender del caudal del río Guadiana, donde entraría en juego contar

con aguas desembalsadas desde Alqueva”.

82 Cf. Anexo 6 de la Acta de la X Reunión de la CADC (Madrid, 18 de febrero de 2008). 83 Cf. JURADO, J.M., “Posibilidades de trasvases hídricos transfronterizos desde Alqueva hacia el litoral onubense.

Reflexiones”, VII Congreso Ibérico sobre Gestión y Planificación del Agua “Ríos Ibéricos +10. Mirando al futuro

tras 10 años de DMA”,16/19 de febrero de 2011, Talavera de la Reina, p.5, donde refiere: “…en la segunda reunión

de febrero de 2008 entre las Partes del Convenio de Albufeira, el Gobierno de Portugal aprobó la posibilidad de

regar con un trasvase de 35 Hm3 hasta 500 hectáreas de dos localidades extremeñas: Villanueva del Fresno y

Cheles….Por tanto, estos trasvases también podrían realizarse hacia el litoral onubense o de igual forma hacia el

algarví…”

Y esta cuestión nos lleva a la siguiente: ¿Cuál es la principal fuente de los impactos (o presuntos

impactos porque todavía, que se sepa, no hay ningún estudio conclusivo) en el tramo

internacional del Guadiana aguas abajo de Pomarão y en el Estuario? En cuanto que Andalucía

defiende que Alqueva es la principal fuente de impactos, la Delegación portuguesa teme que los

mismos pueden estar relacionados con las captaciones en “Boca-Chanza”.

Sin embargo, la cuestión de los estudios de impacto ambiental en el Bajo Guadiana, se arrastra

desde la primera reunión de la CADC. El tema sigue pendiente hasta en la XIV reunión (de 19

de julio de 2010) en que la Comisión apremió al Grupo de Trabajo (GT) ad hoc para que diese

prioridad a los estudios relacionados con el Estuario del Guadiana y aprovechamiento sostenible

del tramo internacional y otras cuestiones relacionadas (no menciona cuales). No obstante, el

Convenio de Albufeira establecía un plazo de dos años para la elaboración de los referidos

estudios, que deberían haber sido concluidos antes de 2002. Como es obvio, la dificultad de

esos estudios es susceptible de justificar una prórroga del plazo, pero nada se menciona en las

actas de la CADC ni sobre la concesión de prórroga al GT, ni sobre la conclusión de los

mismos.

Hay que decir además que la aspiración de un trasvase desde Alqueva a Huelva se justifica con

base en una especie de “compensación” de Portugal por los presuntos impactos de Alqueva en

el litoral onubense. Así refiere J.M. Jurado que: “El objetivo para Huelva sería, pues, obtener

al menos esa posibilidad: un marco institucional y unos acuerdos políticos que permitiesen

trasvases de agua, especialmente en circunstancias excepcionales de carestías. Sería también

una manera de compensar los impactos medioambientales de Alqueva en el borde costero

onubense, previsibles desde el comienzo de las obras, cuando el Estado español aceptó que

Portugal construyese un embalse con tales dimensiones.” O sea, se cae en la paradoja de

“perdonar” los presuntos impactos en el Estuario del Guadiana causados por Alqueva, desde que

se toleren los impactos adicionales que podría causar el trasvase del Chanza para as cuencas

internas de Andalucía. Es decir, en el fondo lo que está subyacente es que parte del agua

embalsada en Alqueva tenga como destino explotaciones agrícolas situadas en la Provincia de

Huelva. Por su parte, el Plan Hidrológico español para el Guadiana prevé un aumento de la

demanda del agua en esta zona que podrá ser satisfecha a través de la "coordinación con

Portugal", y el aumento da capacidad de captación a partir de “Boca-Chanza”84. Pero como

antes explicamos el agua procede, en última instancia, de Alqueva. Tal previsión no hace más

que dejar una preocupación y una incerteza cara al futuro: ¿Será posible compatibilizar los

intereses portugueses y españoles sobre Alqueva y la sostenibilidad de las aguas estuaricas y

costeras?

Como es obvio, Alqueva fue construido pensando en satisfacer la demanda de agua portuguesa.

Es decir, los 110 mil hectáreas de regadío, abastecimiento público y producción de energía, bien

como reforzar una serie de perímetros de regadío conectados con Alqueva, algunos de los cuales

está situados fuera de la Cuenca del Guadiana (en la vecina Cuenca del Sado). O sea, tanto

Portugal como España tienen planes – o por lo menos expectativas – de poder trasvasar caudales

de Alqueva para otras cuencas internas. Estos caudales constituyen un factor de competitividad

crucial para las explotaciones agrícolas, ya que serían los únicos capaces de garantizar la

continuidad de la producción en periodos de escasez de lluvias o sequias.

En mi opinión, la solución a este conflicto de intereses latente se debe encontrar en el seno de la

CADC y desde el respeto: en primer lugar por las exigencias de la DMA, y; en segundo lugar,

de los Acuerdos Hispano-Lusos vigentes. O sea, deberá prevalecer la garantía del caudal

necesario para el Estuario del Guadiana y masas de agua costeras asociadas y después se deberá

respetar la división establecida en el régimen de caudales del Convenio de Albufeira. Es obvio

84 Sobre esta alusión al Plan Hidrológico del Guadiana, ver la noticia de la Agencia LUSA, de 22.11.2011 “Água:

Empresa do Alqueva preocupada com eventual aumento da capacidade dos espanhóis de captarem água no

Guadiana”

que los caudales embalsados en Alqueva deben, en primer lugar, satisfacer la demanda

portuguesa. Una vez garantizado el caudal del Estuario y la demanda portuguesa, podrá Portugal

ceder (y no “compensar”) caudales a Andalucía y, en mi opinión, lo justo sería que lo hiciese en

las mismas condiciones en que los cedió a Extremadura.

Conclusiones

Desde un punto de vista teórico, estamos ante un caso bastante interesante, que obedece a lo que

H. Putman denominó: “the logic of two-level game in Diplomacy and Domestic Politics”. Es

decir, se trata de negociaciones políticas internas entre dos niveles de gobierno dentro de un

Estado federal, pero que acaban por influenciar las relaciones internacionales de este último con

el Estado vecino.

Desde un punto de vista pragmático, queda claro que Portugal debe dejar de mirar a España

como un bloque unitario, una vez que España se comporta cada vez más como un Estado federal

dentro del cual Portugal puede encontrar intereses compatibles (como es el caso de

Extremadura) o no tan compatibles (como es el caso de Andalucía).

Además, queda patente que la CADC – un organismo de naturaleza claramente

intergubernamental – está excesivamente centralizado y debería abrir sus puertas a otros actores

que, de hecho, están ya participando en la gestión de las aguas de las Cuencas Hispano-Lusas.

En mi opinión, la voz de estos actores, concretamente las CCAA – pero no exclusivamente éstas

–, debe ser oída y encontrar “asiento” en la estructura organizativa de la CADC. Mi propuesta

de alteración de la misma fue publicada en trabajos anteriores y a ellos me remito. Admitiendo

que tal vez no sea ésta la forma final que adquiera la estructura de la Comisión, no tengo dudas

de que la misma acabará por cambiar y de que si estos actores no son invitados a participar en la

CADC, de modo transparente y regular – a entrar “por la puerta de delante” –, acabarán por

entrar “por la puerta de atrás”. Esta entrada resultaría poco clara y podría sentar precedentes

susceptibles de ser invocados en el futuro.