Ankara · 2012-07-13 · Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 Değerli Meslektaşlarım Özellikle biz avukatların çok iyi bildiği üzere, hukuk adalet

AnkaraY ı1 :67 Say ı :1 K ı ş 2009 ISSN 13009885

D E R G İ S İ

ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki, Yaygın Süneli Yayın

Ankara Barosu Başkanlığı, 2009 Tüm haklan saklıdır.

Basım Tarihi: 25 Mayıs 2009 ISSN 1300 9885

Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.Ankara Barosunu bağlamaz.

Sahibi Ankara Barosu adına Av. Vedat Ahsen COŞAR

Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Av. Serhat Sinan KOCAOĞLU

Yayın Danışmanları Prof. Dr. Celal GÖLE, Prof. Dr. Nevzat TOROSLU, Prof. Dr. Ejder YILMAZ,

Prof. Dr. Turgut TURHAN, Prof. Dr. Yahya ZABUNOGLU, Prof. Dr. Lale SİRMEN,Prof. Dr. Turan YILDIRIM, Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI

Yayın Kurulu Başkanı Av. Bülent Turhan GÜNDÜZ

Editörler Dr. Ayhan TEKİNSOY

Av. Mustafa Bayram MISIR Av, Esin ERCAN

Yayın KuruluAv. Bülent Turhan GÜNDÜZ, Av. İbrahim AKIN, Av. Serol KARADUMAN,

Av. Zennure TOKGÖZ, Av. Nurten Çağlar YAKIŞ, Av. Mustafa Bayram MISIR, Av, Cemalettin GÜRLER,Av. Hakan AKARKEN, Av. Emre Baturay ALTINOK, Av. Mahmut Fevzi ÖZLÜER, Av. İlknur TEMEL, Av. Pınar ÜNLÜ,

Av. Cumhur ÇAYCI, Av. Duygu DEMİREL Av. Güzin TANYERİ, Av. Faruk ÇAYIR, Alper ÇELEN, Sıtkı TELLİOĞLU,

Kapak Tasarım Mehmet ULUSEL

Sayfa Düzeni Mustafa HORUŞ

Baskı ve Cilt Pelin Ofset Tipo Matbaacılık San. Tic. Ltd. Şti.

Mithatpaşa Cad. No: 62/4 Kızılay-Ankara Tel: [0.312] 418 70 93-94 Faks: 418 10 46

www.pelinofset.com.tr

iletişim AdresiAnkara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/Ankara

Tel: [0.312] 416 72 00 [Pbx] Faks: [0.312] 309 22 37 http://www.ankarabarosu.ora

e-mail: ankarabarosuOankarabarosu.org

http://www.pelinofset.com.tr

http://www.ankarabarosu.ora

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009

İçindekiler

Bu Sayıda 5

Başkan’dan 7

Ağla Türkiye Ağla... 10 Bülent Turhan Gündüz

Darbelerin Mahkûm Edilmesi,Demokrasiye Musallat Olan Darbecilerin Etkisiz Hale Getirilmesi En Büyük Dileğimizdir 17 V. Ahsen Coşar

Savunma Hakkına İlişkin İki Soru:Savunma Hakkı Kutsal mıdır? Duruşma Salonunda Müdafi ve Sanık Yan Yana Oturabilir mi? 22 Metin Feyzioğlu

Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Hukuki Niteliği 26 K. Burak Öztürk

Gözaltıların İnsan Hakları ve Demokratik Şeffaflık Çerçevesinde Denetimi 43 Bayram Erzurumluoğlu

Yargıtay Kararları Işığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi 54 Nuray Ekşi

Kiralanan Taşınmazın‘Kira Borcunun Ödenmemesi (Temerrüt)’ Nedeniyle İlamsız İcra Yoluyla Tahliyesi 75 Talih Uyar

Türkiye’de Bilgi Edinme Hakkı ve Uygulama Sorunları 107 Zeliha Aras E. Baturay Altınok

Karar Notları 113

Müşterinin Uğradığı Bütünlük Menfaati İhlallerinden Mağazaların Sorumluluğu 115 Huriye Reyhan Demircioğlu

DSİ’nin Baraj Alanlarindan EtkilenenTaşınmaz Kültür Varlıklarının Korunmasına Karar Vermesi Hukuka Aykırı Bulundu 121 E. Baturay Altınok

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 3

Rücu Mekanizmasinin İşletilmesinin İdarece Kendiliğinden Yapılmadığı Durumlarda, Yurttaşların Bunu Sağlamak Amacıyla İdareye Başvurmalarına Yasal Bir Engel Bulunmadığına Karar Verildi 127 E. Baturay Altmok

Anayasa Mahkemesi, Petrol, Jeotermal ve Madencilik Faaliyetlerinde Çevresel Etki Değerlendirmesini Göz Ardı Eden 5177 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Değişiklikleri İle Bakanlığın Denetleme Yetkisini Devreden 5491 Sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Değişikliklerini İptal Etti 132 E. Baturay Altınok

Anayasa Mahkemesi’nin Maden Yasası’nda Yapılan Değişiklikleri İptal Etmesinden Sonra; Danıştay Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği ile İlgili Yürütmeyi Durdurma Kararı Verdi 152Mehmet Horuş

Değiniler - Katkılar 157

Ankara Barosu Başkam’nm Ankara Barosu’nun Bazı Açılış ve Etkinlik Konuşmaları

Ankara Barosu Basın Açıklamaları

YARSAV Basın Açıklaması

İzi Kalanlar 195

Abdullah Vehbi Yekebaş (1890-1965)

Bazı Başvuru Bilgileri 215

Baro Ombudsmanlığı Yönergesi

Ankara Barosu Avukatları 50.000,00 TL’ye KadarKredi Garanti Fonu Kefaleti İle Flalkbankasından Kredi Kullanabilirler

Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği

Harçlar Kanunu Genel Tebliğ (Seri No: 58)

Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 51)

HUMK ve İİK Parasal Sınırları Tüketici Hakem Heyetine ve İl Hakem Heyetine Başvuru Sınırları

Kanuni Faiz ve Temerrüt Faiz Oranları

Yıllık Ücretli İzinler

Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri ve İhbar Tazminatı Tutarları

Kıdem Tazminatı Tavanı

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 * Sayı: 1 • Kış 2009

4 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009


Bu sayıdaMerhaba,

Bu sayımızda Baro Başkanımız V. Ahsen Coşar başyazısında, “temiz toplum” ihtiyacına ve yolsuzlukla mücadele gerekliliğine vurgu yapıyor. Sayın Coşar'm, “darbelerin mahkûm edilmesi, demokrasiye musallat olan darbecilerin etkisiz hale getirilmesi en büyük dileğimizdir” temennisinde bulunduğu Demokrasi ve Özgürlük İçin Avrupa Yargıçlar Birliği (MEDEL), Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV), Türkiye Barolar Birliği ve Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 16 Mart 2009 tarihinde düzenlenen “Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçların Soruşturulması Yöntemi” konulu panelde yaptığı konuşmayı da güncel gelişmeler karşısındaki önemi nedeniyle ilk sayfalarımızda okuyabilirsiniz.

Kamuoyunda “Ergenekon” olarak anılan soruşturma ve davalar, iki ayrı iddianameden yansıdığı kadarı ile iki ayrı soruşturma ve dava izlenimi veriyor. Davanın ilki, para-militer bir çete davası, diğeri ise “darbe teşebbüsü” davası gibi görünüyor. Baro Başkammızm da vurguladığı gibi bu davaların hızla sonuçlandırılıp, suç işleyen çetelerin ve var ise darbe teşebbüsünde bulunarak her kimse demokrasiye musallat olanların adil bir yargılama ile cezalandırılması, sadece özgürlükçü ve demokrat olmanın değil “hukukun üstünlüğünü savunmanın” da bir koşulu sayılmalı...

Ancak, bu davada uygulanan soruşturma usulleri, ciddi hak ihalleri doğuruyor. Bu hak ihlalleri ile ilgili Yargıçlar ve Savcılar Birliği’nin 12.01.2009 günlü Basın Açıklamasını “değiniler-katkılar” bölümümüzde okuyabilirsiniz. Yayın Kurulu Başkanımız Bülent Turhan Gündüz'ün bu açıklamaya sunuş yazısında belirttiği gibi, “YARSAV bu basın açıklamasında devletin içine yuvalanmış tüm çetelere karşı çıkmış, yargılanmalarını olumlamış ancak yargılamanın sanıklara ‘adil yargılanma hakları teslim edilerek yapılmasının önemine vurgu yapmıştır.” Ankara Barosu, her yurttaşın olduğu gibi bu dava sanıklarının da adil yargılanma haklarını savunuyor ve gerekli açıklamalarda bulunuyor; buna ilişkin açıklamalara gene aynı sayfalarımızda yer veriyoruz.

“Ergenekon” adı verilen soruşturmada uygulanan usuller, diğer soruşturma ve yargılamalara da teşmil ediliyor ve bu durum, hukuken sınırları çizilmemiş, tabiri caizse soruşturma kapsamına özgü “olağanüstü hal” uygulamasına yol veriyor: Teşbihte hata olmaz diyerek vurgulayalım, eğer bir soruşturmada isnad edilen suçu soruşturmakla görevli savcıların yer ve zaman yönünden yetkisini neredeyse tüm ülkeye ve tüm zamana yayarsanız; telefon başta olmak üzere her türlü haberleşmeyi sınırsızca izler ve kaydederek haberleşme hürriyetini Anayasa’nın çizdiği sınırlar ötesinde ortadan kaldırırsanız; henüz yargılanan şüphelileri bir Göbbels şonu gibi televizyonlardan ve gazetelerden “suçlu” diye teşhir ederseniz, bu bir tür olağanüstü hah işaret eder; burada da “hukuk” görünmez hale gelir, adil yargılanma ise siyasal kampanyaya dönüşür. Yayın Kurulu Başkanımız Bülent Turhan Gündüz, Türkan Saylan'\'â ilgili olarak yaptığı değerlendirmede, bu konuda da bizleri duyarlı olmaya çağırıyor.

“Ergenekon” adı verilen soruşturmada tüm bu sınırların aşıldığını, en çok avukat aramalarında gördük... Sav- cılarca soruşturmalarda, meslektaşlarımıza artık savundukları şüphelilerle ilgili delil elde edilecek kaynak olarak bakılıyor. “Ergenekon” olarak bilinen soruşturmada gelişen ve diğer soruşturmalara da teşmil edilen, avukatlarca asla onaylanmaması gereken en “tehlikeli gelişme” ve yasal hiçbir dayanağı olmayan “hukuksuz uygulama” budur. Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun yaptığı -daha önce yayınladığımız- açıklamalarla konuya verdiği önem, son derece haklı bir şekilde avukatlık mesleğinin onurunun savunulması kaygısından doğuyor. Aksi halde, avukatlık mesleği sıkıyönetim dönemlerinde olmadığı oranda uygulanamaz hale geleceğinden bu hassasiyeti “Yayın Kurulu” olarak paylaşıyoruz. Gelecek sayımızda hem eleştirel tutumuzu yansıtmak hem de artık mutat bir uygulama haline gelme istidatı taşıdığından ötürü meslektaşlarımızın da ihtiyacı olacağını düşündüğümüzden Bazı Başvuru Bilgileri sayfamızda “avukat ev ve büro arama rehberi” yayınlayacağız.

Yaym Kurulu Başkanımız Bülent Turhan Gündüz, “Ağla Türkiye Ağla...” başlıklı yazısında Türkan S aylan'm


ölümü ile başlayan tartışma ile birlikte, Mardin’de gerçekleşen katliam ve ABD Başkanı Barak Hussein Obama'mn Türkiye ziyareti üzerine yapılan tartışmaları değerlendiriyor.

Metin Feyzioğlu, “Savunma Hakkına İlişkin İki Soru: Savunma Hakkı Kutsal Mıdır? Duruşma Salonunda Müdafi ve Sanık Yan Yana Oturabilir mi?” başlıklı yazısında, “Savunma hakkına içi boş bir kutsallık izafe ederek, işlevsiz bir saygı göstermenin yerine, savunma hakkının mahkemelerin varlık sebebi olduğunun ceza muhakemesinin bütün süjelerince benimsenmesi zamanı[nın] çoktan geF’diğini ve “Müdafi ve sanığın birbirlerinden ayrı oturmak zorunda kalmasıjnm], savunma hakkını doğrudan kısıtlamakta” olduğunu vurguluyor.

K. Burak Öztürk, hakem incelemesinden geçen “Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Hukuki Niteliği” başlıklı makalesinde, “devletin kamu hizmetlerinin aslî sahibi ve sorumlusu olduğu anlayışı ile elektronik haberleşme hizmetleri alanının tümüyle özel kişilere özgülenmesi keyfiyeti karşısında, kamu hizmeti ruhsatına ve devlet - kamu hizmeti ilişkisine dair klasik algılama biçiminin gözden geçirilmesi[nin] zorunlu” olduğunu vurguluyor. Bayram Erzurumluoğlu ise, hakem incelemesinden geçen makalesinde gö- zaltılarm insan hakları ve demokratik şeffaflık çerçevesinde denetimini karşılaştırmalı hukuk çerçevesinde değerlendiriyor.

Nuray Ekşi, Yargıtay Kararları ışığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye’de tanınması ve tenfizini değerlendirdi. Talih Uyar da, kiralanan taşınmazın ‘kira borcunun ödenmemesi (temerrüt)’ nedeniyle ilamsız icra yoluyla tahliyesini inceledi. Baromuz Kent ve Çevre Kurulu’nun üyeleri E. Baturay Altınok ile Zeliha Araş birlikte Türkiye’de bilgi edinme hakkı ve uygulama sorunlarını tartıştılar.

Karar notları bölümümüzde, Huriye Reyhan Demircioğlu “Müşterinin Uğradığı Bütünlük Menfaati İhlallerinden Mağazaların Sorumluluğu”nu tartıştı. Yararlanacağınızı umuyoruz.

Bu sayımızda aynı bölümde, E. Baturay Altınok, üç ayrı önemli kararı yayına hazırlayarak bilgimize sundu: Kararın ilki, DSİ’nin baraj alanlarından etkilenen taşınmaz kültür varlıklarının korunmasına karar vermesi hukuka aykırı olduğu üzerine. İkincisi ise, oldukça önemli bir karar: Rücu mekanizmasının işletilmesinin idarece kendiliğinden yapılmadığı durumlarda, yurttaşlar bunu sağlamak smacıyla idareye başvurabilecekler. Bilginize sunulan üçüncü karar, Anayasa Mahkemesi’ne ait. Mahkeme, Petrol, Jeotermal ve Madencilik Faaliyetlerinde Çevresel Etki Değerlendirmesini Göz Ardı Eden 5177 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Değişiklikleri İle Bakanlığın Denetleme Yetkisini Devreden 5491 Sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Değişikliklerini iptal etti. Bu karar üzerine, Danıştay, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği ile ilgili yürütmeyi durdurma kararı verdi. Bu kararı ise yayma Mehmet Horuş hazırladı.

Değiniler - Katkılar bölümümüzde, yukarıda sözü edilen YARSAV basın açıklaması yanısıra her zamanki gibi, Baro Başkanı’nm bazı açılış ve etkinlik konuşmalarına, Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun basın açıklamalarına yer verdik.

İzi Kalanlar bölümümüzde Abdullah Vehbi Yekebaş’ı (1890-1965) Ali Y. Baltacıoğlu yazdı.

Bazı Başvuru Bilgileri sayfalarımızda, Ankara Barosu Avukatlarının 50.000,00 TL’ye kadar Kredi Garanti Fonu Kefaleti ile Halkbankası’ndan kredi kullanabileceğini şartlkarı ile duyuruyoruz. Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği’ne ve yılın ilk sayısı olması nedeniyle Harçlar Kanunu Genel Tebliğine de yer verdik. Her zaman olduğu gibi, bu sayfalarımızda, HUMK ve İİK Parasal Sınırları Tüketici Hakem Heyetine ve İl Hakem Heyetine Başvuru Sınırları, Kanuni Faiz ve Temerrüt Faiz Oranları, Yıllık Ücretli İzinler, Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri ve İhbar Tazminatı Tutarları, Kıdem Tazminatı Tavanı çizelgelerine ulaşabilirsiniz.

Gelecek sayımızda buluşmak umuduyla...


g Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009


Değerli Meslektaşlarım

Özellikle biz avukatların çok iyi bildiği üzere, hukuk adalet istemektir. Hukuktan daha çok siyaset teorisinin konusu olmakla birlikte, hukukun, toplumun, insanlığın temel amacı ve en önde gelen erdemi olan adalet kavramı, Aristo'dan bu yana, hem hukuk ve hem de siyaset felsefesinin tanımı en tartışmalı kavramlarından birisidir.Siyaset ve hukuk felsefelerindeki bu tartışmalardan bağımsız olarak ve sadece yargılama pratiği yönünden bakıldığında adalet demek, geçmişte veya bugün sıfatına, gücüne, iktidarına, adına, sanma, mesleğine bakmadan suç işlediği ileri sürülen, bu konuda aleyhinde ciddi kanıtlar bulunan herkese dokunmak, yani herkesi yargılayabilmektir. Esasen hukuk devleti olmak da bunu gerektirir.

Eğer bu yapılamıyor, “dostlara adil davranılıyor, düşmanlara kanun uygulanıyor” ise, yandaş olanlara göz yumuluyor, onların yargılanmalarına izin verilmiyor, muhalif olanın ya da ötekinin susturulması, yok edilmesi emrediliyor ve bütün bunların yapılmasında hukuk araç olarak kullanılıyor ise, o zaman ne hukuktan, ne de adaletten söz edilebilir.

Bugün Türkiye tam da böyle bir süreçten geçiyor. Bu bağlamda bizden olanlara dokunulduğunda, haksızlık yapılıyor, adalet nerede, yargı ne yapıyor diye içimizden birileri bağırırken, ötekine, muhalif olana dokunulduğunda başkaları oh olsun diyor. Hukuktan yana, adaletten yana tavır almamız gerekirken, siyasi referanslarımıza, tercihlerimize, kişisel çıkarlarımıza göre pozisyon alıyor, böyle yapmakla hem hukuku katlediyor, hem de içersinde yaşadığımız toplumu kirletiyoruz.Türkiye son zamanlarda kamuoyunun gündeminden düşmeyen, kimi siyasilerin de içinde olduğu ifade ve iddia edilen yolsuzluk iddiaları ile karşı karşıyadır. Nitekim Avrupa Birliği Komisyonu’nun 5 Kasım 2008 tarihinde açıkladığı ilerleme raporunun merkezini de yolsuzluklar oluşturuyor. Yani hem ülke içerisinden, hem de ülke dışından çekilen fotoğraflar Türkiye’de yolsuzlukların yaygın olduğunu gösteriyor. Hal böyle iken hakkında yolsuzluk iddiasında bulunanlara hukuk dokunmuyor, dokunamıyor.

Hepimizin bildiği üzere yolsuzluk suç olmasının yanı sıra bir utanç, ahlaki bir bozukluk ve kirlilik halidir. Onun için toplumun vicdanını kanatan yolsuzluk iddialarının takipsiz bırakılmaması, soruşturulması, suçlu oldukları kanısına varılanlar hakkında kamu davası açılması, suçu kanıtlananların cezalandırılması hukuk devleti olmanın asgari gereği olduğu kadar kamuoyunun da beklentisidir.

Bu çerçevede ifade etmek gerekir ki, milletvekili dokunulmazlığı her koşulda ve durumda milletvekillerine dokunulmaması anlamında değildir. Milletvekillerine yönelik yolsuzluk iddialarının söz konusu olduğu durumlarda, dokunulmazlığın kaldırılarak yargı yolunun açılması, hem Yüce Meclis’in itibarını korumak ve hem de yolsuzlukların önüne geçmek için başvurulması gereken etkili bir yöntem ve acil bir zorunluluktur.

Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi’nin bir Türk parlamenterin başvurusu üzerine verdiği davanın kabulüne ilişkin kararını “Türk parlamenterlere tanınan dokunulmazlık, pek çok yönden Avrupa’nın diğer ülkelerinde parlamenterlere tanınan dokunulmazlıktan daha geniştir. Dokunulmazlığın bu biçimde uygulanmasının objektif hiçbir ölçüsü ve makul gerekçesi yoktur. Esasen bu ölçütlerin siyasi olduğu anlaşılmaktadır. Milletvekili dokunulmazlığındaki kapsam, yolsuzluk bağlamındaki sorunların temel unsurlarından birisidir” biçiminde gerekçelendirmiş olması, bu konudaki yaklaşımımızı doğrulamasının yanı sıra son derece anlamlı, öğretici ve yol göstericidir.

O nedenle ve zaman geçirilmeksizin Anayasa’nm dokunulmazlıkla ilgili hükümlerinin elden geçirilerek değiştirilmesi, haklarında yolsuzluk iddiası bulunan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının kaldırılması, hem bunlara ve hem de haklarında ciddi yolsuzluk iddiaları bulunan üst düzey bürokratlara, belediye başkan ve



yöneticilerine hukukun dokunmasının sağlanması ve bu suretle halkın vicdanının tatmin edilmesi gerekir.

Yine yolsuzlukların önüne geçilebilmesi için Avrupa Komisyonu İlerleme Raporu nâz da tespit ve tavsiye edildiği üzere; TBMM’nin devlet harcamaları üzerindeki gözetim ve denetim görevini etkin bir biçimde yürütebilmesi için gerekli yasal düzenlemelerin yapılması, uygulamalar arasında eşgüdüm sağlayacak merkezi bir birimin kurulması, yolsuzlukla mücadele konusunda güçlendirilmiş yeni yasaların yürürlüğe konulması, günümüzün iktidarı tarafından üzerinde yapılan 15 değişiklikle epeyce sulandırılmış olan Kamu İhale Yasası’nm AB normlarına ve standartlarına uygun hale getirilmesi, siyasi parti ve seçim kampanyalarının finansmanına ilişkin mevzuatın geliştirilmesi, kamu harcamalarında şeffaflığın sağlanması, milletvekilleri ile kamu görevlilerinin dokunulmazlık alanlarının sınırlandırılması gerekir.Bugüne kadar bu yapılmadığı, yapılamadığı gibi siyaset kurumu ile mafya arasındaki bağlantı iddiaları da yeteri kadar araştırılıp gün ışığına çıkarılamadı. Ergenekon soruşturması adıyla paldır küldür yargıya taşman, başladığı günden bugüne kadar olan biçimiyle muhalifleri susturmak amacıyla yürütülen siyasi bir dava mı, yoksa bir zamanlar sahip oldukları devlet gücünü kötüye kullanmak suretiyle suç işleyen, bu amaçla bir araya gelen, faili meçhul cinayetlerin arkasında ve demokrasiye musallat olan kişilerin ortaya çıkarılarak bunların cezalandırılmalarını sağlamayı amaçlayan bir dava mı olduğu pek anlaşılamadığı gibi, bu davanın ne getireceği de henüz belli değildir.

Kuşkusuz hepimizin, herkesin beklentisi bütün bu hususlarla ilgili kirli ve derin ilişkilerin ortaya çıkarılması ve Türkiye’nin bağırsaklarını temizleyerek huzura, güvene, barışa ulaşması, idari, mali ve siyasi yönden şeffaflaşmasıdır. Bütün bunların gerçekleştirilmesinde çağdaş dünyanın vazgeçilmez bir model olarak öne çıkardığı İtalya’daki ‘Temiz Eller’ operasyonu Türkiye için de örnek bir model olarak kullanılabilir.

90’h yıllarda siyaset/mafya sarmalıyla yolsuzluğun cenneti haline gelmiş olan İtalya, kendi derin devletini, yargıya, siyasete, orduya, emniyete, iş hayatına, kiliseye nüfuz etmiş olan çeteleri nasıl çökertti? ‘Temiz Eller’ operasyonu ile... Bu operasyon ile amaçlanan pisliğin, çürümenin köküne inmek, kronikleşmiş, hatta kurumsallaşmış yolsuzluğu ortaya çıkarmak ve bu suretle toplumu ve sistemi arıtmaktı.

İtalya’da bu operasyona giden süreç pek çok NATO ülkesinde görülen Rüzgâr Gülü, Süper NATO, Geh- len Harekâtı gibi isimlerle ortaya çıkan Gladio’nun deşifre edilmesiyle başladı ve mafya-kilise-P2 Mason Locası-parlamento-emniyet örgütleri arasındaki gizli ve kirli ilişkiler, siyasi partilerin yasa dışı yollardan finansmanı birer birer ortaya çıkarıldı.

Bir başbakan sürgüne gönderildi, bakanlar, milletvekilleri, pek çok işadamı, yüksek rütbeli subaylar, din adamları, gazeteciler, televizyon ve tiyatro sanatçıları, mafya üyeleri yargılandı, bunların önemli bir kısmı mahkûm olup hapse girdi, kimi iş adamları intihar etti, İtalyan gizli servisi şefi hakkında mafya bağlantıları nedeniyle davalar açıldı.

Operasyonu yürüten savcılar, Di Pietro, Scarpinato, dinamitle havaya uçurulan Falcone, Piercamillo Davi- go operasyonun başında belki yalnızdılar, ama onlar olayların ve suçluların üzerine gittikçe, halk da, medya da, diğer kamu görevlileri de onlara inanmaya ve destek vermeye başladı. Bu süreçte hiç kimse kendi hırsızını korumadı, hiç kimse kendi siyasi görüşleri çerçevesinde sürece öyle ya da böyle müdahil olmadı. Savcılar tarafından başlatılan operasyon, medyanın desteğiyle toplumun her kesimine, kamunun bütün kuramlarına yayıldı ve başarıyla sonuçlandı.

İtalyanların yaptığını yapamaz mıyız? Elbette yaparız. Daha da iyisini yaparız. Ama bunu yapabilmek için İtalya’da ‘Temiz Eller’ operasyonunu başarıyla yürütenlerden savcı Piercamillo Davigo’nun dediği yerden işe başlamak gerekir. Söze ‘sistemin, namuslu insanları politikadan dışladığını’ söyleyerek başlayan Davigo şöyle devam ediyor: ‘Sorun siyasi partilerin yasa dışı yollardan finansmanı. Ne kadar paranız varsa, partide o kadar güçlü oluyorsunuz. Ne kadar güçlüyseniz, o kadar mevki sahibi oluyorsunuz. Ne kadar mevki sahibiyseniz, o kadar yolsuzluk yapıyorsunuz. Ne kadar yolsuzluk yaparsanız, o kadar güçlü oluyorsunuz.’



O halde üzerinde toplumsal mutabakat olan ‘Temiz Toplum’ talebini ivedilikle siyasi bir iradeye dönüştürmek, Siyasi Partiler Yasası’ndan işe başlamak ve siyasi partilerin yasa dışı yollardan finansmanını önleyecek, yanı sıra parti içi demokrasiyi güçlendirecek düzenlemeler yapmak gerekiyor.

Hepimizin özlemi olan ‘Temiz Toplum’un gerçekleştirilmesini sağlayacak asli unsur adalet mekanizmasıdır. Onun için yargıcıyla, savcısıyla, avukatıyla, kalem personeliyle bir bütün olan adalet örgütünün kendisini hızla yenilemesi, arınması, şeffaflaşması, verimliliğini artırması, bunun için gerekli olan yasal düzenlemelerin yapılması gerekir.

'Temiz Toplum’ talebini ve gereksinimini gerçekleştirecek asli unsur adalet mekanizması olmakla, yargının bağımsızlığının sağlanması yaşamsal değerdedir. Bunu sağlamak için yargı gücünü mutlak olarak bağımsızlaştırmak, bu amaçla Teftiş Kurulu’nu Adalet Bakanlığı’ndan ayırarak doğrudan Yüksek Hâkimler ve Savcılar Kurulu’na bağlamak, doğrudan bu kurula bağlı bir sekreterlik oluşturmak, Adli Polis örgütünü kurmak ve bu örgütü doğrudan savcılık kurumuyla ilişkilendirmek, yargıç bağımsızlığı kadar önemli olan savcıların bağımsızlığını sağlamak, bu amaçla Adalet Bakanlığı’nm savcılar üzerindeki vesayetini ve Cumhurbaşkam’mn; bir kısım yüksek yargı organlarına üye seçme yetkisini ortadan kaldırmak gerekir.

Saygılarımla.

Av. V. Ahsen Coşar Ankara Barosu Başkanı



Ağla Türkiye Ağla...

Bülent Turhan Gündüz*

“En güzel, en sevgili kızlarından birini Türkan Saylan ’ı kaybettin ağla Türkiye ağla...”

Ağlayın cüzamlılar, şimdi kim dokunacak en yakınlarınızın bile içini ürperten yaralarınıza? Ağlayın kızlar, şimdi kim çırpınacak kızlar okusun diye?

Ağlayın öğrenciler, şimdi kim burs verecek okurken sıkıntılarınız azalsın diye?

Ağlayın bu ülkenin bütün namussuzları, hırsızları; siz bu ülkeyi soyarken hayatından vererek bu ülke insanları için kim çırpınacak?

Ağlayın bu ülkenin şeriatçı, darbeci faşistleri, siz çıkarlarınız uğruna insanlarımızın ruhuna egemen olmak için her tür işkenceyi reva görürken, bu ülkenin insanları özgür ve çağdaş yaşasın diye kim kendi bedenini paralayacak?

Cenaze töreninde insanlar, Türkan Saylan’dan özür dilenmesi gerektiğini dile getirdiler. İyi ama kim niye özür dilemeli Türken Saylan’dan?

Eli kanlı katilmiş gibi sabahın köründe ilaç verildiği yatağında yatarken evini basan polisler mi? Arama ve gözaltı kararı veren mahkeme mi, bu görevi polise veren Cumhuriyet Savcıları mı?

“Onlar mevcut yasalara dayanarak ve talimatlara uyarak iamamen yasal bir şey yaptılar! O halde niye özür dileyeceklermiş? ”

Çağdaş, özgür yaşama sevdasından ve bu sevdanın biçimlendirdiği mücadele azminden; kısaca ondan nefret eden şeriatçı, darbeci faşistler mi?

“Bu nefret duygusunda haksız değiller ki; Türkan Saylan onlar için büyük tehlike, nefret etmekte haklılar! Hem bu ilkellerin yüreklerinde ötekine duyulan nefretten başka bir duyguya yer yok ki! ”

Gördüğünüz gibi ortada özür dileyecek kimse yok. Bir dakika yahu tabi ki var. Türkan Saylan var!

Kişisel zenginliği ve zevkleri için çaba harcamak yerine inandıkları uğruna tüm savaşçı ruhlar gibi, bir saniye bile teslim olmayı düşünmeksizin savaşarak öldüğü için; onunla birlikte savaşıp ölmek yerine, inandıkları değerleri ayakları altına alıp şeriatçı, darbeci faşistlerin yandaşlığında kişisel zenginliklerini artıran, vicdanlarını rahatlatabilmek için geçmişlerine tüküren eski solculardan özür dilemeli!

“Aslında onunla birlikte savaşmayıp, günlük çıkarlar peşinde koşan hepimizden, vicdanlarımızı rahatsız ettiği için özür dilemeli!”

* Avukat, Ankara Barosu Yayın Kurulu Başkanı


Mardin’de İnsanlar Öldü...Mardin’in Mazıdağı İlçesine bağlı Bilge köyünde kırk dört insan katledildi. Bir anda bütün ülke ayağa kalktı. Bu duruma üzülsem mi, sevinsem mi bilemedim ama şaşırdım.

Nasıl şaşırmam ki resmi rakamlara/makamlara göre otuz binin üzerinde insan ölmüştü o bölgede bu güne kadar ve kılımız bile kıpırdamamıştı. Şimdi ne oldu da kırk dört insan öldü diye tüm ülke ayağa kalktı.

“Ellerine silah verip insan öldürmeleri meşru kılınan korucuların (nedeni ne olursa olsun) sivilleri katlederken suçüstü yakalanmaları ile açığa çıkan bilinçaltımızdaki suçluluk duygusu olabilir mi bizleri ayağa kaldıran?”

Yoksa biz artık insanların katledilmelerine karşı duyarlı bir toplum haline mi geldik. Bundan sonra kimse katledilmeyecek mi bu ülkede? İstemesek bile eğer bu günden sonra katledilen insanlar olursa, kimliklerine bakmaksızın tepkiler mi vereceğiz?

Haber duyulduğunda başladı basının çokbilmiş kalemleri ahkâm kesmeye. En ufak bilgiye sahip olmadan katliamın nedenleri üzerinde bir tartışma başlattılar.

En basmakalıp tartışmayla; töre ve namus cinayeti diyerek başladılar ve sonunda çıkar çatışmasına kadar geldiler.

Biri dedi ki; “Evet kan davaları bu ülkenin bir toplumsal gerçeği ve ciddi sorunudur. Ancak buna ilişkin bir kültür vardır ve bu kültürde bilebildiğim kadarıyla bu şekilde icra edilen bir kan davası olayı yoktur.”

“Bu uzman kardeşimize baromuz, “kültüre uygun etik kan davası cinayeti kuralları” konusunda konferans vermesi için şans tanımalı. ”

Yine dedi ki; “Bu gelişmelerin gerisinde ciddi bir toplumsal zihniyet dönüşümünün kendini ele verdiği açık. Son yıllarda toplum bilimcilerin sıkça kullandıkları “şizofrenik toplum” nitelemesi üzerinde daha bir özenle durmak gerekiyor. Televizyonlarda ve internet kafelerde sürekli seyredilen sanal ortamdaki savaş ve çatışma sahnelerinin bunda bir payı var mıdır? Araştırılması gereken bir nokta olmalıdır. Diğer yandan toplum giderek geleneksel kültür değerlerinden ve kotlardan uzaklaşırken televizyon ve kafelerin sanal dünyasına mı teslim olmaktadır?”

“Biri bu uzman kardeşimize o köyde internet kafelerin bulunmadığını, katillerin ruhsatlı kalaşnikof tüfekleri olduğunu ve her gün silahlı çatışma ortamında yaşadıklarını söylesin lütfen!”

Bir diğeri (ki konusunda ülkemizdeki en büyük uzmandır!) “Dinin baskı altında yok edildiğini, bölgenin âlimlerinin, şeyhlerinin itibardan düşürülmüş” olmasını kırk dört kişinin katledilmesi nedeni olarak yazdı.

“Biri bu uzman kardeşimize din uğruna milyonlarca insanin hunharca katledildiklerini bir güzel anlatsa ve hiç uzağa gitmeden Kahramanmaraş’ı örnek gösterse, hatta Sivas’ı hiç söylemese!”

Bununla kalsalar iyi daha neler söylemediler ki. Kimilerinin bilinçaltındaki ırkçı yaklaşımlar ortaya çıktı töre ve namus cinayetlerinin ‘Kürt’lere özgü bir sorun olduğunu yazdılar/söylediler.

“Biri bu uzman kardeşimize törelere bağlı yaşama biçimi, namus telakkisi ile suç işlemeye yönelimin Kürt sorunu değil, geri kalmışlık sorunu olduğunu anlatsa! ”

Bu ülkede törelerine bağlı, namus anlayışı yüzünden cinayetler işleyen başka etnik kökene sahip binlerce insanın yanında, yaşama töre ve namus penceresinden bakmadan binlerce uygar Kürt yaşıyor!

Katliamı gerçekleştiren ilkeller kadar ilkel olanları vardı içlerinde; “idam cezası niye kaldırıldı ki?” diye sordular! Güzel ülkemin az gelişmiş insanı idam cezasının yürürlükte olduğu zamanlarda suçun işlenmesini engelleyemediğinin farkında değildi.

Bülent Turhan Gündüz • Ağla Türkiye Ağla...

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 ±±


“E be ilkel, modern hukukun suç karşısında “asmayalım da besleyelim mi? ” gibi örümcek kafaların ürünü fikirlere itibar etmediğinin farkında değil misin?”

Bu arada katliamdan sonra köyde yapılanlar da ilginç. Ana sınıfı açmalar, okulu açmalar, onlarca psikolog eşliğinde yapılan eğitim. Bunların hepsi güzel, yapanlara teşekkür ederiz ama bu güne kadar neredeydiniz? Diğer köylerin sakinleri ne yapmalı böyle sınıflarda eğitim yapabilmek için?

Otuz binden fazla insanın ölmesi yetmedi bazı kafaların, “bu kadar insanın ölmesi için harcanan milyarlarca doların da, yöre açıkgözlerinin İstanbul’un eğlence merkezlerinde harcadıkları yatırım teşvik kredilerinin de” sorunları çözemediğini anlamasına.

Dilerim kırk dört insanın ölmesi, bölgenin ekonomik sorunlarının çözümü ve bölgede yaşayan insanların bu çözümden hakça/eşit yararlanmasını sağlayacak düzenlemeler yapılmasını sağlar.

“Tüm bunları yaparken yöre insanının, ülkemizin taraf olduğu ulusal üstü belgelerde yerini bulan kültürel taleplerini de es geçmemek gerekir. ”

Mil çekseniz gözlerime, görüp sızlamasa...Şiş soksanız kulağıma, duyup zonklamasa...Kesip lal etseniz dilimi, konuşmasam...Sıksanız boğazımı duyulmaz olsa çığlıklarım...Yüreğim nasır bağlasa etkilenmesem...İnandığım tüm değerlerin üstüne basarak zengin olsam...Zengin olup geçmişime tükürsem...Geçmişime tükürdükçe ensemi okşasanız...Ensemi okşayanlar çoğaldıkça daha zengin olsam...İki paragraf felsefe, bir paragraf sosyoloji, bir tutam ne olursa fark etmez öğrensem;Ruhumu rahatsız eden bu hale kahramanlık türküleri yazsam...Yüzüme yağanı yağmur, eleştiriyi çamur sansam...

Barak Hussein Obama beni nüfusuna kabul eder mi? Ağlasam, zırlasam, yalvarsam... Utanmasam, utanmasam, hiç ama hiç utanmasam...“Esareti reddedip akıl dolu cesaretle nefes alıp veren insanlar; olmazsa olmazıdır özgürlüğün..

Barak (pardon Hüseyin’imiz) Obama bizi ziyarete geldi. Hoş geldi sefalar getirdi... Zaten Amerika Başkanla- rının başımızın üstünde yerleri vardı, bunu tam tepemize oturttuk; e ne de olsa adının tam ortasında Hussein’i de (bizim Hüseyin yani) var...

Halkımız için (Türkiye Halkı!) yarım saat bile açık tutamadığımız tüm yollan Barak’ımız (Hüseyin’imiz) Obama’mız için ve o kaldığı sürece açık tuttuk milletcek...

Aylardır yıkanmayan meclis duvarlarını yıkadık. Sabahın köründe sinekkaydı tıraş olmuş devlet büyüklerimiz, en güzel elbiselerini giydiler; ayakkabıları ayna gibiydi, ayakkabılarının karşısında verdiler son şeklini saçlarına...

Bu durum erkeklere (askerliklerini yapmışlarsa eğer) Genel Kurmay Başkanmın birliği denetleme anını anım

±2 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009

Bülent Turhan Gündüz • Ağla Türkiye Ağla.

satacaktır. Üç gün öncesinden tuvalete girmemizi bile yasaklarlardı. Temizlenen hiçbir yerin Genel Kurmay Başkanı gidinceye kadar kirletilmesine izin verilmezdi. Sonrası; ‘eski tas eski hamam.’

Yapılanlar bana on-on beş yıl önce (belki yirmi) o zamanki Amerika Başkanmm ülkemizi ziyaretinden önce yapılan komik bir hazırlığı da anımsattı. Sizler de anımsayacaksınız; Kent içindeki yollara kaldırımlara belli bir mesafede sarı renk çizgiler çekilmişti. Bu çizgi Amerikan yollarında mevcuttu ve Amerikan Başkanma “işte efendim Küçük Amerika” demek istiyorduk. Böylece Amerika Başkanma kendini evinde hissettirecektik. Yoksa bunun dışında bir anlamı yoktu. Nasıl başka bir anlamı olsun ki? Bu çizgi Amerika’da sürücülere araçların kaldırımlara bundan daha fazla yaklaşamayacaklarını emreden bir kuralı anlatıyordu. (Geçenlerde iki avukat arkadaşım ile birlikte Danıştay’ın hemen karşısındaki kaldırımın üzerinde sohbet ediyorduk. Bir güvenlik görevlisi yanımıza yaklaştı ve “oradan çekilin kamyoneti park edeceğiz” dedi.) Kaldırımları otopark zanneden bir topluluğa bunu nasıl anlatsın ki o zavallı sarı çizgiler. Nitekim şimdi yoklar artık!

Hükümetimiz küresel ekonomik kriz gibi Barak (Hüseyin’imiz) Obama’nm da bizi teğet geçmesini engelleyecek tüm tedbirleri almıştı. Barak (Hüseyin’imiz) Obama sırasıyla Başka ülkelerin devlet büyüklerine karşı en saygılı Cumhurbaşkanı, Davos Kahramanı Başbakan, Dünya’nın en uzun süre görevde kalan ana muhalefet lideri, konuşmadığı sürece büyük devlet adamı görüntüsünü en iyi veren muhalefet lideri, Türkiye’deki en Türk Kürt muhalefet lideri ile görüştürüldü.

Barak (Hüseyin’imiz) Obama ile (sırayla ve topu topu beş dakika) görüşme şansı bulanlar bayram çocukları gibi mutluydular. Görüşmeden çıkar çıkmaz ulusal ve uluslar arası basına kendileri ile görüştüğü için Barak (Hüseyin’imiz) Obama’ya içten teşekkürlerini sundular.

Herkes bir diğerini Barak (Hüseyin’imiz) Obama’ya şikâyet etti. Barak (Hüseyin’imiz) Obama da onlara sakin olmalarını telkin etti, öğütler ve sorunlarını çözme sözü verdi.

Halkımız (Türkiye Halkı!) sabahın köründen gecenin karanlıklarına kadar gözlerini ekrandan kulaklarını hoparlörlerden ayırmadan pür dikkat, Barak’ımız Hüseyin’imiz Obama’mızın Türkiye’nin sorunlarını çözecek önerilerini dinledi.

Aptal kutusu televizyon seyredip buradan öğrendiklerini itiraf etmekten korkan entelektüeller (Türkiye Entelektüeli!) televizyon üstü gazete köşe yazılarını okudu.

Peki, bu görüntüler size konuk yabancı devlet başkanı ile bağımsız ev sahibi devletin yetkilileri arasındaki görüşmeler gibi geldi mi?

“Bana da öyle gelmedi!"

Meclisten milletvekillerinin yüzüne, ekranlar aracılığı ile gıyabında tüm Türkiye’ye seslendi Barak (Hüseyin’imiz) Obama. Devletimizin vakarı ve gelecekteki nurlu ufuklar için çözüm önerilerini anlattı.

Peki, bu konuşma size konuk yabancı devlet başkanmın bağımsız devletin ev sahipliğine teşekkür konuşması gibi geldi mi?

“Bana da öyle gelmedi! ”

“Buradan her birini Cumhuriyet Savcılarına ihbar ediyorum. Her biri hakkında TCK 301 maddesi gereği soruşturma yapılmalı, haklarında kamu davası açılmalıdır; TCK 301. maddesinde tarif edilen suç, suç tarifine bundan daha uygun işlenemez bence!”

(Yasal ve sadece bu nedenle meşru bu maddeyi eleştiriyor ve kimsenin bu madde nedeniyle soruşturulmasını istemiyorum aslında ama değimli ki maddeyi kaldırmadılar, katlanacaklar artık!)

Bu oyun Amerika ile Türkiye arasında yıllardır oynanıyor. Ne oynayanlar bıktı bu gösteriden ne de biz seyredenler. Yetmez mi be kardeşim; artık şunun adını koysak da tüm dünya rahatlaşa; olmaz mı?

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 J_3

Mesela ‘Manda’ desek! Ben şahsen ‘Manda’ olmayı kabul etmem ama ‘Manda’ olmaya hevesli bir sürü aklı evvel olduğunu biliyorum. Bunlar zaten ülkelerinden bağımsız kendileri ‘Manda’. Biz bunlara ‘Manda Özürlü’ diyoruz, çalıştıkları patronlarına bile ‘Manda’lık yaparak sürdürüyorlar yaşamlarını.

Barak’ımız Hüseyin’imiz Obama’mız çekti gitti ama televizyonlarda ve gazetelerde kendilerini bir şey sananlar, ya da bir şeyi bildiğini sananlar tartışıyor; “Barak’ımız Hüseyin’imiz Obama’mız Türkiye’ye niye geldi?” Onlara verilecek net ve hak ettikleri bir yanıtım var ama hakkımda ceza davası açılmasından ve tazminat ödemekten korkuyorum.

“Ben bir korkağım!”

Aylar önce başladı bu Barak (Hüseyin’imiz) Obama’mn hepimize sevdirilmesi hikâyesi. Adamı Amerika Başkanı yapmaya karar vermişler; aday olmuş. Karşısına da en uygun adayı Dick Chaney’i koymuşlar. Tam bir tiyatro dönüyor.

Adam Amerika’nın ‘B’ planı. Bush ile (daha doğrusu Bush maskesi ile) Amerika Dünya’dan almayı planladıklarını almış. Çok iyi yaptıkları gibi Bush’u günah keçisi yapmışlar; Amerika bu değil, olanlar hep Bush ’un hatası, bakın tüm bunları düzelteceğiz senaryosunu koymuşlar sahneye... Başrolde de Barak’ımız Hüseyin’imiz Obama’mız bir melez... Yetmezmiş gibi “Müslüman olabilir mi?” şüphesini de yaratmışlar...

Güney Amerika’nın solcu yönetimlerini bile kandırdılar bu planla. Şüpheyle bile yaklaşsalar Barak (Hüseyin) Obama’ya bir şans vereceklerini açıkladı hepsi. Ama mızrak çuvala sığmadı, Barak (Hüseyin) Obama seçim sürecinde verdiği sözleri daha şimdiden tutamaz hale geldi. Savaş suçlusu diye tanımlayıp tutukladıkları insanların askeri mahkemelerde yargılanmalarına devam edilmesine karar verildi. Üstelik bu insanlara yapılan işkencelerin kanıtlarının yayınlanması yasaklandı.

Bah bah bah ne kadar uygarmış meğerse şu Amerika; bir kölenin oğlu taaaaa Başkanlığa kadar ulaşıyor. Yine tazminat ödeme tehlikesi yaşıyorum tam bu anda ama kendimi tutup daha seviyeli yaklaşıyorum olaya; kardeşim siz şu anda bile hala Amerika’da Afrika kökenli Amerikalıların ve melezlerin beyaz kulüplerine girmelerinin yasak olduğunu, istedikleri her yeri mesken tutamadıklarını bilmiyor musunuz?

Amerika televizyonunda kapıştırıyorlar başkan adaylarını. Sanki adamlar bizim ülkemize de başkan seçilecekler; ulusal televizyon kanallarımızda naklen yayınlanıyor bu kapışma. Sahi ya adamlar bizim ülkemize de başkan olmuyorlar değil mi?

Dick Chaney diyor ki; “Irak’taki askeri varlığımızı güçlendirelim ve buradan İran’a, Suriye’ye falan saldıralım...”

Barak (Hüseyin’imiz) Obama diyor ki; “hayır bunun yerine Afganistan’daki askeri varlığımızı güçlendirelim ve buradan Pakistan’a saldıralım... Demek istiyor ki, şu Pakistan’ı Hindistan’ın başına bela olmaktan bir kurtaralım. Sonra da Hindistan (ki dünyanın büyük ekonomilerinden ve ordularından birine sahip) aracılığı ile Çin ve Rusya’yı kontrol altına alalım.”

“Bu günlerde Afganistan ’da asker bulunduran ülkelerin Afganistan ’a ek birlikler göndermesine hiç şaşırmayacağım. Hatta Birleşmiş Milletler Teşkilatının Pakistan’ı ‘kendisiniyönetemez ülke’ ilan etmesine bile!”

Adamlar oturmuş Dünya’ya kendi çıkarları doğrultusunda verecekleri biçimi tartışıyor; buradan elde edecekleri çıkarın en büyüğü olduğunu kanıtlayıp başkan olmaya çalışıyorlar ve televizyonlar aracılığı ile bizleri de taraf yapıyorlar. Bizleri yani bütün bu planların içinde sadece piyon olarak gördüklerini...

Bizim aklı bir karış havadakiler hala tartışıyor; bu Barak (Hüseyin’imiz) Obama Türkiye’ye niye geldi diye?

“Aslında bir tazminatı hak ediyorlar ama ben yine de ödemeyeceğim! ”

Bu aklı bir karış havadakiler kadar çok şey bilmiyorum ama bu arada Türkiye çekincesini kaldırdığı için Ras- mussen NATO Genel Sekreteri oldu... Modern haçlı ordularının başına bundan iyi bir komutan ...



Bülent Turhan Gündüz • Ağla Türkiye Ağla.,

“Bunu biliyorum!”

Heybeliada Ruhban Okulunun açılmasına ramak kalmış olabilir... Hem zaten ne var bunda be kardeşim imam eğitmiyor muyuz, papaz eğitirsek Dünya’nm sonu gelmez ya!


Ermenistan ile sınır kapımızın açılması an meselesi olabilir, bunun karşılığında da soykırım tasarısının yasalaşması başka bir bahara kalabilir.


Türkiye (halkının!) yararına başka bir gelişme olmuş mudur diye merak ediyorsanız ve bunu bana sorarsanız yanıtım; “Ne bileyim kardeşim ben ne Pentagon çalışanıyım ne de ulusal basında köşe yazarıyım...” olur.

Tabi bu plan Barak’ımız Hüseyin’imiz Obama’mızm da planı değil. Belki de o adam bu konuda benim kadar suçsuz. Planın tamamından haberdar olduğunu bile sanmıyorum. Plan yürürken eminim ki bir sürü şey onun için de sürpriz oluyor. Bu onlarca yıl önce yapılmış planın revize edilmiş hali o kadar.

Etrafımıza biraz dikkatli baksak görürüz ki, öyle tek yönlü bir plan da değil. Çok ince detaylarına kadar düşünülmüş harika bir plan.

“Bunu söyleyeceğim için kendimden nefret ediyorum; ama akıl adına hayran kalmamak da olanaklı değil!”

Adamlar bütün Dünya’yı ele geçirmenin planlarını yapıyorlar. Tüm Dünya’yı Amerika ve onun peyki devletlerden oluşan tek bir ülke yapmaya çabalıyorlar. Bunun kurallarını koyuyorlar ve kurumlarını oluşturuyorlar inceden inceye... Üstelik el attıkları coğrafyadaki herkesi kullanıyorlar. Bir kısmı bilerek, bir kısmı bilmeden bu planın parçası haline gelen insanlar kaçınılmaz sona hizmet ediyorlar.

Ortak bir kültür oluşturuyorlar, tabi ki Amerikan halkının alışkın olduğu yaşama biçimi temelinde, hepimiz obez oluncaya kadar sürecek bir plan bu...

Dolar’ı dünya parası yaptılar, Euro ile direnmeye çabalayan Avrupa’yı umursamadan. Karşılıksız para (uluslar arası sözleşmelere aldırmadan) basıyorlar. Dolaşımdaki Dolar’larm büyük bölümünün karşılığı yok. Dünya’mn en büyük bütçe açığına sahip ülkesi oldular, bütçe açığı ile zenginleşiyorlar; televole ekonomi bilimcilerimizle alay edercesine.

“Akıllarına gelmiş midir bilmem, akıllarına gelmişse neden uygulamazlar hiç bilmem ama Dünya’mn tüm ülkeleri toplaşsalar, sahip oldukları dolarları Amerika’ya iade edip bütçe açığını kapatsalar ve bundan böyle bizden bir şey alacağınız zaman bizim paramızla alacaksınız deseler neler olur, hiç düşündünüz mü? ”

“Bütçe açığının kapatılması ve ithal edecekleri malları başka paralarla almak zorunda kalmaları Amerika ’nm felaketi olur ama bu en azından şimdilik gerçekleşemez. Çünkü bu durumda geri kalmış ülkelerin gözleri midelerinden büyük zenginleri için hayat çekilmez derecede pahalı bir hale gelir. ”

Ortak bir hukuk oluşturuyorlar! Amerikan sermayesinin çıkarları temelinde kendi hukuk sistemlerini yerleştiriyorlar inceden inceye... Üniter devletler ve bağımsız yargı sistemleri istemiyorlar... Alternatif yargılama yöntemlerini dayatıyorlar... Bizler de bunları kendi iç dinamiklerimiz ve icatlarımızmış gibi savunuyor ve hayata geçirmek için birbirimiz ile yarışıyoruz.

Son günlerin moda yasa tasarısı Arabuluculuk’ gibi. Üzerinde detayıyla düşünülmeden hazırlanan bu tasarı, (Avukatlık Kanunu 35/A maddesi üzerinde tartışmıyorum bile) dünya örneklerinden farklı olarak ileride arabulucunun ilam hükmünde karar verebilmesinin yollarını açacak koşulları düzenliyor. Bu koşulların basit yasa değişiklikleri ile genişletilebilmesi olasılığını ve üzerine bir de arabulucu olmak için hukuk eğitimi almış olmanın şart olmaması halini de koyun, sonuç; ilam yazabilen kadılar!

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 j[5

Bu düşünceme karşı çıkacaklar olacaktır. Bunun savunmasını da, tasarının şu anki halinde ilam hükmünde belge düzenleme yetkisinin arabuluculara tanınmadığını söyleyerek yapacaklar ve bu itirazlarında da haklı olacaklar. Ancak belirtmeliyim ki, bu sadece basit bir yasa değişikliği ile giderilecek küçük bir engel olarak kalacak o kadar!

Ne var bunda, zaten gayri resmi olarak bunlar yapılmıyor mu bu ülkede? Üstelik bu haliyle denetlenemiyor, yasalaşırsa denetlenebilir şeklinde akıl vererek de karşı çıkacaklar olacaktır. Onlara da yanıtım “ilkellikler yasalaştırılarak uygar kılınamaz!” Olacaktır.

“Peki, madem alternatif yargüama yöntemleri geliştirecektiniz; madem alternatif yargılama uygulamalarında görev alacakların hukukçu olmasını zorunlu kılmayacaktınız; yarışır gibi açtığınız elliden fazla hukuk fakültesinden mezun olacak binlerce insana ne gerek var?”

Sadece biz mi, tüm Dünya Devletleri aynı yarışın içinde. Çıkarlarının olduğu her coğrafyada bildikleri ama o coğrafyada yaşayanların bilmediği kendi hukuk kurallarının hüküm sürmesini istiyorlar. Hatta Amerikan hukuk bürolarının o coğrafyada dava takip edebilmesini, hukukçularının duruşmalara girebiliyor olmasını istiyorlar.

“Biliyor musunuz o hukuk büroları bizim vekil edenimiz (müvekkilimiz) dediğimiz insanlara ‘müşteri’ diyorlar. ”

Bu arada bence Barak’ımız Hüseyin’imiz Obama’mız ülkemize neden geldi sorusundan da önemli başka bir soru var sorulması gereken; Barak’ımız Hüseyin’imiz Obama’mız gerçekten Türkiye’ye geldi mi?

Başından sonuna çok dikkatli izlediğinizi bildiğim için anımsıyor musunuz diye sormadan doğrudan konuya gireceğim. Barak (Hüseyin’imiz) Obama havaalanında bir arabaya, güvenlik amacıyla dublörü de diğer arabaya bindirildi. Peki, arabaya binen Barak (Hüseyin’imiz) Obama Amerika’nın gerçek Başkam’nm dublörü olamaz mı? Hani rol gereği diyorum canım, başka bir amacım yok!

“Beni ciddiye almayın ben bir paranoyağım!”




Darbelerin Mahkûm Edilmesi, Demokrasiye Musallat Olan Darbecilerin Etkisiz Hale Getirilmesi En Büyük Dileğimizdir*

Vedat Ahsen Coşar

Sayın Başkan,

Değerli Konuklar,

Sizleri sevgi ve saygı ile selamlıyorum.

Önce anayasa, anayasacılık, anayasal devlet kavramları ile ceza hukuku üzerine genel bir sunuş yaptıktan sonra panelimizin konusu üzerinde yoğunlaşacağım.

Değerli Konuklar,

Avrupa’da mutlakıyetçi yönetimlerin gerilemesi ile birlikte, devlet gücünün dizginlenmesi ve denetlenmesi için yararlanılabilecek teknikleri arama çabaları sonucunda doğan ve modernizmin ürünü olan anayasa kavramının özü, devlet iktidarının kurallarla sınırlanması ve bu yolla siyasal alanda keyfiliğin önlenmesi düşüncesine dayanır.

Devlet iktidarının sınırlandırılması düşüncesi ilk kez Locke'un savunduğu ve kullandığı limited goverıı- ment/sımrlı devlet anlayışını gerçekleştirecek bir kurumsal düzenleme arayışı içindeki liberal siyasal düşünce ve bu düşünceyi tamamlayan kuvvetler ayrılığı ilkesi, doğal hukuk ve yine Locke'un sosyal sözleşme teorisiyle birlikte gelişmiştir.

Nitekim, 1776 yılında kabul edilmekle dünyanın ilk yazılı anayasaları olan Virginia, Maryland ve Pennsylvarıia Anayasaları ile 1787-1791 tarihli Amerikan Anayasası'nın hazırlanma sürecindeki tartışma ve görüşler ile Amerikan Anayasası’nın kurucu babalarının savundukları siyasi felsefeyi yansıtan

* Demokrasi ve Özgürlük İçin Avrupa Yargıçlar Birliği (ME- DEL), Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV), Türkiye Barolar Birliği, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Tarafından 16 Mart 2009 Tarihinde düzenlenen “Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçların Soruşturulması Yöntemi” konulu panelde Ankara Barosu Başkanı’nm Yaptığı Konuşma.

en temel kaynak olan Federalist Papers/Federalist Belgeler’deyer alan bilgiler, Amerikan Anayasası’nm temel referanslarının doğal hukuk öğretisi, kuvvetler ayrılığı ilkesi, özellikle Locke'un sosyal sözleşme kuramı ile bunlardan türetilen siyasi iktidarın sınırlandırılması düşüncesi olduğunu açıkça ortaya koymaktadır.

O nedenle, Amerikan Anayasası’m hazırlayanlar, birey hak ve özgürlüklerinin korunması konusunda en önemli tehlike olarak gördükleri iktidar temerküzünü, bu bağlamda iktidarın bir kişi veya kurulun elinde toplanmasını önlemek amacı ile check and balance/denetleme ve dengeleme olarak isimlendirilen, yasama, yürütme ve yargı erklerinin hem birbirinden bağımsız olmaları ve hem de birbirini denetleyip dengelemeleri üzerine kurulu olan ve Locke ile başlayıp Montesquieu ile bugünkü biçimini alan kuvvetler ayrılığı ilkesini, bu ilkeye en uygun model olan başkanlık sistemini, federalizmi, çift meclisi esas alan bir devlet örgütlenmesini yeğlemişlerdir.

Amerikan Anayasası’m izleyen 1791 tarihli ilk Fransız Anayasası’m hazırlayanların anayasa kavramından anladıkları da, kralın iktidarını sınırlayan hukuki ve siyasi bir metindir. Nitekim iktidar temerküzünün önüne geçilebilmesinin ve bu amaçla iktidarın sımrlandınlmasmın bir aracı olarak, Fransız Anayasası’ndan önce hazırlanan 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi'nin lö.maddesi ‘Hakların güvence altına alınmasını sağlamayan, kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsenmeyen toplumlar, asla bir anayasaya sahip değildirler' hükmünü ortaya koymuştur. Bu hükmü göz önüne alan Fransızlar, daha sonra yaptıkları tüm anayasalarında kuvvetler ayrılığı ilkesine bağlı kalmışlardır.

Anayasa’nm devlet iktidarını sınırlayan, birey hak ve

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 j_7

özgürlüklerini güvence altına alan bir belge olması siyasal bir tercihi yansıtır. Bu siyasal tercih ve nitelik anayasal devleti anayasası olan devletten ayırır. Anayasanın diğer bileşenini oluşturan devlet örgütlenmesi, diğer bir deyişle devletin statüsü olması ise onun hukuksal niteliğini oluşturur.

Ülkedeki en üst norm olmakla, başta yasama, yürütme ve yargı organları olmak üzere her kuruluş ve kişinin anayasaya uyması gerekir. Bu, bizim anayasamızın da kabul ettiği anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesinin bir gereğidir.

Bu çerçevede işaret etmek gerekir ki, anayasaya aykırılık ile anayasayı ihlal kavramları birbirinden farklı kavramlardır. Ülkemizdeki anayasal düzene göre, anayasaya aykırılık denetimini yapmak Anayasa Mahkemesi’nin görevi olup, anayasaya aykırı davranmanın yaptırımı söz konusu yasanın iptalidir. Bu durumda anılan yasaya, yasama organında oy vermiş olan milletvekillerinin herhangi bir sorumlulukları yoktur. Bu ‘mutlak dokunulmazlık ilkesi’nin gereğidir.

Buna karşılık anayasayı ihlal etmek, cezalandırılması gereken bir eylemdir, bir suçtur. O nedenle bu eylemin yaptırımı cezaidir. Nitekim 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 309.maddesi hükmüne göre “cebir ve şiddet kullanmak suretiyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmenin yaptırımı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıdır.”

Değerli Konuklar,

Hepimizin çok iyi bildiği üzere, ceza yasaları bireyin hak ve özgürlüklerine çok etkili biçimde müdahale eden yaptırımları içeren yasalardır. Bu bağlamda işaret etmek gerekir ki, bir ülkedeki Ceza Yasası’na, Ceza Muhakemeleri Yasası’na ve bunların uygulanmasına egemen olan felsefe, ilke ve tercihler, o ülkedeki siyasi rejimin niteliğini gösterir.

Bu anlamda, Konfüçyüs’ün ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyorsanız şarkılarına bakın’’ mak- siminden hareketle, ‘bir ülkenin nasıl yönetildiğini anlamak istiyorsanız, ceza yasalarına ve bunların uygulanma biçimine bakın’ demek her halde yanlış olmayacaktır.


En büyük öğreticilerden birisi olan tarih bize göstermiştir ki, totaliter devletler, gerek kendi ideolojilerini benimsetmek, gerekse rejimlerini ayakta tutmak için ceza yasaları yoluyla ve öncelikle birey hak ve özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar, ya da bütünüyle ortadan kaldırmışlardır.

Nitekim 1. Dünya Savaşı sonrasında İtalya’da yönetimi ele geçiren faşistler ile Almanya’da iktidara gelen naziler, Ekim Devrimi’nden sonra ve özellikle Stalin döneminde komünistler, hem kendi ülkelerinde ve hem de işgal ettikleri ülkelerde, başta ceza yasaları olmak üzere tüm mevzuatlarını otoriter/totaliter anlayışa göre değiştirmişlerdir.

Demokratik hukuk devletleri ise, bireyin hak ve özgürlüklerini güvence altına almak amacı ile anayasalarında siyasal iktidarın kullanılmasını birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırmışlar, yanı sıra ceza yasası ile ilgili temel ve evrensel ilke ve tercihlere anayasalarında yer vermişlerdir.

Daha da ötesi, geride bıraktığımız yüzyılda demokrasinin başlıca muhalifi olan totalitarizmin, insanlığa yaşattığı derin ve unutulmaz acılardan hareket eden insanlık âlemi, insanların adaletsiz ve haksız biçimde ceza ve önlemlere maruz kalmaması amacı ile başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere, birçok uluslararası sözleşme ve belgede bireyi ceza yasalarının keyfi uygulamalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer vermiştir.

Bu genel açıklamalardan sonra genelde her türlü suçun soruşturulmasında, özelde bu panelin konusunu oluşturan anayasaya karşı işlenen suçların soruştu- rulmasında, kamu adına hareket eden, suç ve suçluları toplumun huzuru, güveni ve yararı için takip eden, soruşturan, bu amaçla iddia eden, iddiasının ve iddiası içinde yer alan ithamın dayanağını oluşturan kanıtları toplayan ve gerektiğinde dava açan savcılara, gerek insan haklarının korunması ve insan haklarına saygılı olunması, gerekse adil yargılanma hakkı bağlamında önemli görevler düşmektedir.

Bu çerçevede işaret etmek gerekir ki, iddia etmek, iddianın ve ithamın dayanağını oluşturan kanıtları toplamak, savcı için nasıl bir görev ise, lekelenmemek de şüphelinin/samğm hakkıdır. İtham edilmiş bile

18 Ankara Barosu Dergisi • Yıi:67 • Sayı: 1 • Kış 2009


olsa, suçlu olduğunun kanıtlanmasına kadar kişinin suçsuz sayılacağını öngören masumiyet karinesinin doğal bir unsuru ve uygulamadaki uzantısı olan lekelenmeme hakkı temel bir insan hakkıdır.

Onun için ister herhangi bir suçun soruşturulmasm- da olsun, isterse konferansımızın konusunu oluşturan anayasal düzene karşı işlenen suçların soruşturulma- smda olsun, başta lekelenmeme hakkı olmak üzere, ceza hukukunun temel ve evrensel ilkeleri olan hukuk devleti ilkesine, yani yapılan işlemlerde hukuk devletinin öngördüğü sınırlar içinde kalınıp kalınmadığını, aşırılığa kaçılıp kaçılmadığmı esas alan oranlılık ilkesine, insan onurunun dokunulmazlığı ilkesine, yürütülen işlemlerin yasal ve ahlaki bir temele oturmasını, yani soruşturma makamlarının sanıklara/şüphelilere karşı insaflı, anlayışlı, savunmayı kolaylaştırıcı davranıp davranmadıklarını, iddia kanıtlarının yasal ve kabul edilebilir ahlaki ölçü ve sınırlar içinde toplanıp toplanmadığını öngören dürüst işlem ilkesine uyulması gerekir.

Anayasal düzene karşı suç işleyen veya işledikleri ileri sürülen kişilerle ilgili olarak yürütülen soruşturmalar ve karara bağlanan davalar yönünden bir değerlendirme yaptığımızda; bizim hukuk tarihimizin, bu davaların biraz da siyasi nitelikte davalar olmaları nedeniyle siyasi tarihimizin pek de temiz olduğunu söylememiz sanırım veya bana göre pek mümkün değil.

1960 askeri darbesiyle alaşağı edilen Demokrat Parti yöneticileri ve milletvekilleri aleyhinde açılan Yas- sıada davası, 12 Mart müdahalesi ve 12 Eylül askeri darbesi sonrasında sıkıyönetim mahkemeleri tarafından görülen davalar, bu davalar öncesinde yürütülen soruşturmalar, başta hukukun en temel ve evrensel ilkelerinden olan ‘doğal yargıç ilkesi’ olmak üzere ‘masumiyet ilkesi’, ‘adil yargılanma ilkesi’ gibi diğer evrensel hukuk ilkelerine aykırıdır.

Şimdilerde yürütülmekte olan Ergenekon adı verilen ve anayasal düzene karşı suç işledikleri iddia edilen kişilerle ilgili olarak yürütülen soruşturma bağlamında bir değerlendirme yaptığımızda ise şunları söyleyebiliriz; bu soruşturma sürecindeki kimi uygulamalar, örneğin gizlilik kararma rağmen basına bilgi sızdırılması ve kimi ifadelerin tefrika ola

rak gazetelerde yayınlanması, soruşturulan ve hatta soruşturulmayan kişilerle ilgili olan ve Anayasa ile güvence altında bulunan özel hayatın gizliliği kapsamındaki kimi bilgilerin toplanması ve bunlara soruşturma evrakı arasında yer verilmesi, soruşturulan kimi kişilerin gözaltına alınma biçimi, şüphelilerden Kuddisi Okkır’m ölümüne kadar giden süreçte yapılan ihmaller, Baromuz üyesi bir avukatla ilgili olarak yürütülen soruşturmada Avukatlık Yasası’nm emredici hükmüne rağmen avukatın konutunun Baro tarafından görevlendirilen bir avukat olmaksızın aranmaya başlanılmış olması, soruşturma sürecinde savcılık makamının devre dışı bırakılarak soruşturmanın polisi devletini aratmayacak biçimde bizzat polis tarafından yürütülmesi, bu bağlamda istinabe yoluyla ifade ve gözaltına almalarda, yazışma ve görevlendirmelerin savcılar tarafından değil de doğrudan polisler eliyle yapılması, gözaltına alınmalarda ve ifade almak üzere yapılan çağrılarda zaman yönünden olsun, başkaca hususlarda olsun özenli davranılmama- sı az yukarda işaret edilen lekelenmeme hakkına, hukuk devleti ilkesine, oranlılık ilkesine, insan onurunun dokunulmazlığı ilkesine, dürüst işlem ilkesine uygun davranılmadığmı göstermektedir.

Yine sözü edilen soruşturmanın 13 ay gibi uzun sayılabilecek bir süre devam etmiş olmasını olağan bulmak ve hak ihlali olarak kabul etmemek de mümkün değildir. Soruşturma ve kovuşturma evreleri bir bütündür. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ö.maddesinde düzenlenen ‘adil yargılanma hakkı’ bağlamında davaların ‘makul süre’ içinde görülüp karara bağlanmaları gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Eckle-Almanya davası kararında (15 Temmuz 1982, Seri A No.51, s33, paragraf 73) ve yine Metzger-Almanya kararında (31 Mayıs 2001 tarihli Başvuru No: 37591/97, paragraf 31) işaret ettiği üzere, ceza davalarında ‘makul süre’ kişiye suç isnat edilir edilmez başlar. Bu süre, Ergenekon soruşturmasında olduğu gibi davanın mahkeme önüne çıktığı tarihten çok önceki bir tarihte başlamış olmakla ve bu davanın ne zaman sonuçlanacağı da bugünden belli olmamakla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin koyduğu “makul süre” Ergenekon davasında daha şimdiden aşılmıştır.

Diğer taraftan ‘Tokyo Kuralları’ olarak bilinen 1990


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 « Sayı: 1 • Kış 2009

tarihli ‘BM Hapis Dışı Tedbirler Hakkında Asgari Standart Kuralları’ ile yine 1990 tarihli BM Zorla Kayıp Edilmeye Karşı Herkesin Korunmasına Dair Bildiri’de yer verildiği üzere, yargılama öncesi tutukluluk, iddia konusu suçun soruşturulması ve toplum ile mağdurun korunması amacıyla ceza yargılamasında son çare olarak uygulanır. Aynı şekilde yargılama öncesi tutukluluğa alternatif önlemler de, mümkün olduğunca en erken aşamada uygulanır. Yine tutuklu kişinin tutuklanmasından hemen sonra görevli yargı organının önüne çıkarılması gerekir. Sözü edilen soruşturma kapsamındaki kişilerin tutuklanma tarihleri ile görevli yargı organının önüne çıkarıldıkları tarihler göz önüne alındığında, BM’in az yukarıda yollamada bulunduğum kurallarına uygun davraml- dığını söylemek mümkün olmadığı gibi, tutuklanma konusunda da BM’in Tokyo Kuralları’na uyulduğunu söylemek mümkün değildir.

Teknolojinin yarattığı yeni iletişim sistemleri ve bilgi teknolojilerine dayanan bilgi tabanlı gelişme ile birlikte, üretim ve tüketim süreçlerinin belli bir yere bağlı olmaktan çıktığı, şirketlerin bilgi ağlarının, dünya kapitalist sisteminin genişlemesinin ve bütünleşmesinin tabanım oluşturduğu, bilgisayarın, internetin, elektronik postanın, mobil telefonun etkili ve yaygın olarak kullanıldığı günümüzde kişisel verilere ulaşmak, bunları kullanmak ve başkalarına ulaştırmak çok daha kolay hale gelmiştir.

Geliştirilen yeni teknolojilerle birlikte, bilgiye erişilmesi, çok fazla sayıda bilginin dağıtılması, iletilmesi, işlenmesi, pek çok hukuki sorunu da beraberinde getirdi. Bu hukuki sorunların en başında, bilgisayar ağlarına, bilgisayar veri ve sistemlerine, elektronik bilgilerin gizliliğine, doğruluğuna ve ulaşılabilirliğine zarar verici faaliyetler, bu bağlamda bilgisayar üç kağıtçılığı, siberpunk gibi anti- kültürel pratikler geliyor.

Bilişim ve iletişim teknolojilerindeki gelişmelerle birlikte siber ortamdaki kişisel verilerin korunması ile bilgi güvenliğinin ve özgürlüğünün tehlikeye girmesi, bütün bu konularda hukuki düzenleme yapma gereksinimini zorunlu kıldı. O nedenle 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası’nda, bilişim suçlan ile ilgili düzenlemelere yer verildi. Diğer taraftan, bilgisayar, bilgisayar prog

ramları ve kütüklerinin günümüzde hemen her alanda yaygın biçimde kullanılması, bunlara gerek ceza, gerekse özel hukuk uygulamaları bağlamında önemli ve etkili bir delil niteliği kazandırdı. Bu bağlamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134.maddesi hükmüne göre, yargıç veya savcı kararıyla bilgisayarlara, bilgisayar programlarına, bilgisayar kütüklerine ve elektronik ortamdaki bütün kayıtlara el konulması mümkün. Kuşkusuz bu düzenleme, suçun ve suçlunun ortaya çıkartılması için gerekli ve yararlı bir düzenleme. Buraya kadar herhangi bir sorun yok. Sorun el konulan bu kayıtlar ve araçlar üzerinde sonradan oynama yapılmasının, suç niteliğindeki kimi bilgilerin ve verilerin daha sonra bu kayıtlara yerleştirilmesinin teknik olarak mümkün olup olmadığı hususu. 1. husus bu. 2. husus, teknik olarak bu mümkünse, bu oynamaların tespitinin mümkün olup olmadığı. 3. husus, oynama yapıldığının teknik olarak tespitinin mümkün olmaması durumunda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134.maddesi gereğince el konulan ve fakat yedeklemesi yapılmayan, şüphelinin kendisine veya avukatına mühürlü bir yedeği verilmeyen bilgisayarların, bilgisayar programlarının, kütüklerinin ve elektronik ortamdaki kayıtların delil niteliği taşıyıp taşımayacağı hususu.

Benim uzmanlık alanımın dışında kalmakla birlikte, uzmanların yazdıklarından ve söylediklerinden, el konulan bilgisayar kayıtları üzerinde sonradan oynama yapmanın teknik olarak mümkün olduğunu öğreniyoruz. Konunun uzmanları, bilgisayar kayıtları üzerinde oynama yapılması durumunda daha önceden kimi önlemlerin alınmaması durumunda bunun sonradan tespitinin de pek mümkün olmadığını ifade ediyorlar. O nedenle bilgisayar kayıtlarına el konulması durumunda, ilgili kişinin CMK’un 134.maddesi gereğince yedekleme yapılmasını ve kendisine bu yedekleme örneğinin bir tutanakla verilmesini istemesi gerekir. Delil niteliğinde olan bu kayıt ve bilgilerin tartışmalı hale gelmemesi için yedekleme yapılmasının gerekli ve yargılama güvenliği yönünden yararlı olduğu kanısında olduğumu belirtmek isterim.

Diğer taraftan ve her ne kadar CMK 134. maddesinde “talep edildiği takdirde bir yedeği verilir” denilmekte ise de, ilke ve kural olarak savcı şüphelinin/sanığm haklarını da koruyup gözetmekle, bunun için şüphe



linin/sanığın lehine olan delilleri toplamakla, gerekli diğer önlemleri almakla yükümlüdür. Bu çerçevede görevinin ve üstlendiği sorumluluğun bilincinde olan bir savcının, talep olmasa dahi el konulan bilgisayar ve verilerinin şüpheli kişiye veya avukatına verilmesini sağlaması ve yargılama aşamasında bu konuda bir tartışma yaşanmasına imkân vermemesi gerekir. Bu bağlamda işaret etmek gerekir ki, delil niteliğinde olan bu kayıt ve bilgilerin tartışmalı hale gelmemesi için yedekleme yapılmasının gerekli ve yargılama güvenliği yönünden yararlı olduğu açıktır. Baromuz üyesi kimi avukatlarla ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, buna uygun davranılmadığım bu bağlamda ifade etmek isterim.

Ülkemizde darbelerin mahkûm edilmesi, demokrasiye musallat olan darbecilerin etkisiz hale getirilmesi ve böylece hepimizin her gün katkı yapması gereken demokrasinin yerleşip kurumsallaşması, faili meçhul cinayetlerin üzerine gidilmesi, faillerinin tespit edilerek hak ettikleri cezayı almaları, başta işkence olmak üzere insan hakları ihlallerinin sona ermesi en büyük dileğimizdir.

Kuşkusuz hepimiz Ergenekon soruşturmasının ve davasının bu hususta önemli bir fırsat olduğunu ve bu fırsatın iyi değerlendirilmesi gerektiğini, demokrasiye musallat olan darbeciler var ise bunların, faili meçhul cinayetlerin faillerinin, Silopi’de veya başka nerede var ise oradaki kuyuların açılarak devlet içindeki çetelerin ortaya çıkartılmasını, ama bütün bunların hukukun çizdiği sınırlar içersinde kalınarak yapılmasını, şüphelilerin/sanıkların da hakları olduğunun göz önüne alınmasını ve buna uyulmasını istiyoruz.

Unutmamak gerekir ki, hukuk hem çok iyi ve hem de çok kötü ve tehlikeli bir hizmetçidir. Bu sizin onu kullanma biçiminize ve niyetinize bağlıdır. Eğer onu iyi kullanırsanız, uluslararası camiada yeri olan, saygınlığı olan çağdaş bir hukuku devleti olursunuz; yok eğer kötü kullarsanız hukuk devleti değil, sadece devlet olursunuz, ne vatandaşınızın nezdinde, ne de uluslararası camianın nezdinde yeriniz ve saygınlığınız olmaz.

Bütün bu nedenlerle, başta iktidar partisi olmak üzere, muhalefet partilerinin bu soruşturma ve dava

üzerine gölge etmemeleri, yargılama süreci üzerinde etkili olmaya çalışmamaları ve yargıyı rahat bırakmaları gerekir.

Yine günümüz iktidarının sadece Ergenekon soruşturmasına ve davasına siyasi destek vermek suretiyle Türkiye’yi demokratikleştirme sorumluluğundan kurtulamayacağına, başta ifade ve basın özgürlüğü olmak üzere demokrasinin gerektirdiği tüm standartların işlemesi, yerleşmesi konusunda ciddi adımlar atması gerektiğine de işaret etmek isterim.

Beni sabırla dinlediğiniz için teşekkür eder, hepinize bir kez daha sevgi ve saygılar sunarım.


Savunma Hakkına İlişkin İki Soru: Savunma Hakkı Kutsal mıdır?

Duruşma Salonunda Müdafi ve Sanık Yan Yana Oturabilir mi?

Metin Feyzioğlu*

I. SAVUNMA HAKKI KUTSAL MIDIR?

Savunma hakkına içi boş bir kutsallık atfetmek bugüne kadar savunma hakkının benimsenmesinde etkili olamamıştır. Savunma hakkı kutsal değildir. Savunma hakkı, mahkemelerin varlık sebebidir.

Savunma, sırf savunma hakkı kullanılmış olmak için yapılmaz.

Savunma yapılması, ceza muhakemesinin amacına ulaşması için olmazsa olmaz bir zorunluluktur.

Yargılama makamının görevi, iddia ve savunmayı değerlendirerek sonuca ulaşmaktır. Savunma makamı olmazsa, yargılama makamına da ihtiyaç olmaz. Aksine bir anlayış benimsenir ise, iddia edenin aynı zamanda hüküm de vermesi kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın kolayca ve istenildiği gibi çözülmesi sağlanabilir! Ancak savunma hakkı ihlal edilirse, ceza muhakemesi amacına ulaşamaz. Yani ceza muhakemesi, hukuk devleti idealine, insan haklarına sırt çevirir, insanlığın maddi sorunu ve hukuki sorunu mümkün olabilecek en sağlıklı şekilde çözmek için binlerce yılın birikimiyle geliştirdiği duruşma cihazı içi boşaltılmış, anlamsız kılınmış bir ritüele dönüştürülür.

Hakimlerin içselleştirmesi, benimsemesi, daha da ötesi kendi varlık sebepleri olarak kabullenmesi gereken, savunma hakkının bütün gerekleri yerine getirilmeden ceza muhakemesinde maddi ve hukuki sorunun sağlıklı bir şekilde çözülemeyeceğidir.

Savunma hakkının kutsallığı söylemi, savunmayı, ceza muhakemesinin birbirine eşit üç makamından biri olarak benimsetmeye maalesef yetmemiştir.

* Prof. Dr., Ankara Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

Bir tanık dinlendikten, bir belge okunduktan sonra müdafiin söz alarak değerlendirme yapması, savunma hakkının kutsallığı adma kanunen “katlanılması” gereken bir vakit kaybı mıdır? Yoksa tanığı herkesle birlikte dinleyen hakimin, tanığın beyanını, iddia makamının ve müdafiin yorumları ışığında daha sağlıklı değerlendirebileceğini benimsemesi mi gerekir?

Müdafiin son savunması, savunma hakkı kutsal olduğu için fazlaca müdahale edilmeden “dinlenecek” bir kompozisyon sunumu mudur? Yoksa müdafiin son savunması, bütün deliller toplandıktan sonra sunulan ve hükme ulaşılırken yapılacak akıl yürütmede mutlaka dikkate alınması gereken bir mütalaa mıdır? Bu son savunma, iddia dediğimiz “tez”in karşısına çıkan ve hakimin “sentez” dediğimiz sağlıklı sonuca ulaşmasını sağlayacak bir “antitez” değil midir?

Sanığa son sözü veren hakim, birkaç dakikalık aradan sonra ayrıntılı ceza hesapları yaptığı hükmünü tefhim edebiliyorsa, savunma hakkının “kutsallığı”na uygun davranmış olmanın rahatlığını yaşayabilir mi? Yoksa son söz, bir zamanlar idam mahkumlarına cezaları infaz edilmeden geleneksel olarak verilen son söz / son istek değil de, hüküm verecek olan hakimi farklı bir değerlendirmeye sevk edebilecek, düşündürebilecek bir son savunma mıdır?

Hipotetik bir örnekte, iddia makamının esas hakkında mütalaasını yargılamayı yapan hakimle tartışarak hazırlaması, savunma hakkının kutsallığına mı zarar verir, yoksa hakimin, savunma makamından uzaklaşarak iddia makamına yakınlaşması anlamına mı gelir? İddia makamıyla yakınlaşan bir hakimin tarafsızlığından söz edilebilir mi? Elbette yine hipotetik bir örnekte, müdafilerin, savunmalarını, yargılamayı

Metin FEYZİOĞLU • Savunma Hakkına ilişkin iki Soru:

yapan hakimle tartışarak, onun görüşlerini alarak hazırlamaları hiç mümkün olabilir mi?

Savunma hakkının kutsallığına saygıda kusur edilmemiş bir duruşmada, hükmün müzakeresi sırasında herkes dışarı çıkarılırken, CMK md. 227’nin açık hükmüne rağmen Cumhuriyet Savcısının hakimin yanında kalması, iddia makamını ve yargılama makamını bir ve aynı yapmaz mı? İddia ve yargılama makamlarının birleştiği bir yerde, adil yargılamadan, hukuk devletinden, tarafsız mahkemelerden söz edilebilir mi?

Bir avukat, dilekçelerinin okunmadığından endişe ediyorsa, her dilekçesinin üzerine “dosyasına” şerhi düşülüp havale edilmesi onu, muhakemenin üç eşit ayaktan oluştuğu bir devlette, yani bir hukuk devletinde yaşadığına ikna etmeye yeter mi?

Savunma hakkına değer verilmezse, savunma makamının yazdıkları okunmaz, söyledikleri dinlenmez, mütalaaları değerlendirilmez, kararların gerekçeleri yazılırken görmezden gelinirse, ceza muhakemesi amacına ulaşamaz.

Dünyanın bugün medeni dediğimiz ülkelerinde savunma hakkının vazgeçilmezliğinin büyük mücadelelerle kabul ettirildiğini ifade etmeliyiz. Örneğin İngiltere’de 18. yüzyılın sonlarına, hatta 19. yüzyılın başlarına kadar, isnad olunan suç ağırlaştıkça, sanığın savunmaya o oranda ihtiyaç duymayacağı söylenmiştir. Buna gerekçe olarak da, ağır iddiaların son derece açık bir şekilde ispatlanması gerektiği ve hiçbir müdafiin, bu denli açık seçik bir duruma karşı elinden bir şey gelmeyeceği ileri sürülmüştür. Sanıklar, genellikle, en az dört Krallık temsilcisine karşı, hiçbir hukuki yardım almaksızın, aleyhlerindeki delil araçlarını önceden bilmeksizin ve kanun kitaplarına bakma imkanları olmaksızın kendilerini savunmaya çalışmışlardır (WILLIAMS, Glanville : The Proof of Guilt, A Study of the English Criminal Trial, London 1963, ss. 6-7).

İngiltere’de sanıkların müdafiye başvurma haklarının kısıtlandığı, hatta yasaklandığı davaların başında, vatana ihanet davaları gelmiştir. İngiliz parlamenter Throckmorton’un vatana ihanet isnadıyla yargılandığı da~va, bunlara bir örnektir. Throckmorton, bir hukuki sorunu tartışabilmek için bazı kanun kitapla

rını talep etmiştir. Ancak hakimlerin, bütün kanunları, kitaplara gerek olmaksızın ezbere bildiği ve sanık tarafından da böyle konuların gündeme getirilmesine ihtiyaç bulunmadığı söylenerek, sanığın talebi reddedilmiştir. Bunun üzerine Throckmorton, zaten pek çoğunun parlamento çalışmalarına katılmış olması sayesinde, talep ettiği kanunları ve pek çok mahkeme içtihadını ezberinden okuyarak, tartışmaya açmıştır. Jüri üyeleri sonuçta, Throckmorton’un beraetine karar vermiş, fakat bu kararlarının bedelini, kendileri cezalandırılarak ödemişlerdir (WILLIAMS, s. 7). Buna rağmen, İngiltere’de geçerli olan muhakeme sisteminin, zamanın Kıta Avrupası sistemiyle kıyaslandığında, sanıklar için çok daha güvenceli olduğu belirtilmelidir (Voltaire, Fransız muhakeme hukukunun sanığı yoketmeği amaçladığına, bu-na karşın İngiliz Muhakeme hukukunun, sanığa temel güvenceler sağladığına işaret etmiştir. WILLIAMS, s. 10; DAN- DO, Shigemitsu : Japanese Criminal Procedure, çev. B.J. George, Jr., USA 1965, s. 8).

İngiltere’de müdafilerin, ölüm cezası talep edilen davalarda sanıklan savunmaya başlamaları, 1760’lardan sonralara rastlar. Ancak müdafilerin jüriye hitap etmelerine bir süre daha izin verilmemiştir. 1836’da çıkarılan bir kanun ile sanıkların müdafiye başvurma hakları tam olarak kabul edilmiştir. Bu kanun, pek çok hakim tarafından şiddetle eleştirilmiş, hatta bunlar, istifa tehdidinde bile bulunmuşlardır. Bütün eleştirilere rağmen kanun geri alınmamış, hakimler de istifa etmemiştir (WILLIAMS, ss. 7-8).

Değerlendirme

Savunma hakkına içi boş bir kutsallık izafe ederek, işlevsiz bir saygı göstermenin yerine, savunma hakkının mahkemelerin varlık sebebi olduğunun ceza muhakemesinin bütün süjelerince benimsenmesi zamanı çoktan gelmiştir. Türk Hukukçularının ve kendi adına yargılama yetkisi kullanılan Türk Milletinin yüzlerce yıl bekleyecek vakti yoktur. Burada görev, hakimler kadar avukatlara da düşmektedir. Avukatlar da kuşkusuz, mesleki faaliyetleri sırasında üstlendikleri sorumluluğun bilincinde olmalı, bilgili ve düzeyli dilekçeler/mütalaalar/savunmalar sunmalı ve asil mesleklerine layık olmayı temel ilke olarak benimsemelidir.


II. DURUŞMA SALONUNDA MÜDAFİ VE SANIK YAN YANA OTURABİLİR Mİ?

Duruşma salonunda müdafi ve sanık yan yana oturabilir ve oturmalıdır.

Duruşma sırasında müdafi ve sanığın yan yana oturması savunma hakkının zorunlu bir koşuludur. Bunun nedeni gayet basitçe açıklanabilir:

Müdafiin savunma hakkı kapsamındaki yetkilerini nasıl kullanacağına karar verebilmesi için duruşma sırasında sanık ile sürekli irtibat halinde olması ve istişare etmesi gereklidir.

Müdafi ve sanığın birbirlerine düşüncelerini iletebilmek için konuşmaları gereklidir.

Müdafi ve sanık duruşma salonunda uzaktan birbirlerine seslenemeyeceklerine göre, yan yana oturmaları gereklidir.

Bu çerçevede müdafi örneğin bir tanığın doğru söyleyip söylemediğim, savunduğu sanıkla konuşarak değerlendirebilir ve o tanığa bir soruyu sorup sormamaya böylelikle karar verebilir. CMK md. 201 ile müdafilere, sanıklara, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağırılmış diğer kişilere doğrudan doğruya soru sorma yetkisinin verilmesi, müdafii duruşmada daha aktif bir süje haline getirmiştir. Müdafiin söz konusu yetkisini savunduğu sanığın menfaatine olacak şekilde kullanabilmesi için gereken bütün alt yapı hazırlanmalıdır. Bu alt yapının kapsamına, müdafi ile sanığın duruşmada yan yana oturması da girmektedir.

Ceza mahkemelerinin duruşma salonlarında, sanığın oturacağı yer kürsünün karşısında, müdafiin oturacağı yer hakimin solunda planlanmıştır. Katılan ve vekili ise, hakimin sağında yan yana oturmaktadır. Bu planlama hiçbir kanuni düzenlemeye dayanmamaktadır. Üstelik yukarıda açıklandığı üzere savunma hakkının kullanılmasını kısıtlamaktadır. Müdafi ve sanığın ayrı yerlerde oturtulması hiçbir kanuni düzenlemeye dayanmadığı gibi savunma hakkını güvence altına alan Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, CMK ve diğer ilgili milli ve milletlerarası mevzuatın ana fikrine de aykırıdır. Üstelik katılan ve vekilinin yan yana oturtulduğu düşünüldüğünde, müdafi ve sanığı birbirinden ayıran planlamanın Anayasa md. 36’da ve AİHS md. 6’da güvencesini bulan adil yargılanma

Ankara Barosu Dergisi • Yıi:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 • 22-25

hakkının içinde yer alan temel ilkelerden biri olan silahların eşitliği ilkesini de ihlal ettiği görülecektir.

Türkiye Barolar Birliği, İstanbul Barosunun yazısı üzerine Adalet Bakanlığına başvuruda bulunarak, Beyoğlu 3. Ağır Ceza Mahkemesindeki duruşmalarda müdafi ve sanığın yan yana oturduğunu, bu uygulamanın diğer ceza mahkemelerine de yaygınlaştırılmasını istemiştir. Bakanlık, bu başvuru üzerine, hazırlamış olduğu cevabi yazıda (Adalet Bakanlığının 24.10.2008 gün ve B.03.0.CİG.0.00.00.05- 659362-2008/1151/54462 sayılı yazısı);

Anayasa md. 36’da, AİHS md. 6’da, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Milletlerarası Sözleşmesi md. 14’de müdafi ve sanığın duruşmada yan yana oturacağının yazmadığını,

CMK md. 203 uyarınca duruşmanın idaresinden mahkeme başkam ve hakim sorumlu olduğuna göre, müdafi ve sanığın oturma düzeninden de mahkeme başkanı ve hakimin sorumlu olduğunu; mahkeme başkanımn veya hakimin her somut olayda müdafi ve sanığın yan yana oturmasına izin verebileceğini veya vermeyebileceğini,

Anayasa md. 138’in getirdiği yasak karşısında yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili hakim ve mahkemelere talimat verilmesinin mümkün olmadığını; ayrıca Adalet Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 9. maddesinin (i) bendinin Bakanlığa, yalnızca yargı yetkisinin kullanımı alanına girmeyen konularda görüş bildirmek ve genelge düzenlemek yetkisini verdiğini,

Konunun ileride yapılacak mevzuat çalışmalarında değerlendirilebileceğini belirtmiştir.

Kanaatimizce Adalet Bakanlığı, bu yazısında, mahkemelere yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili talimat verilemeyeceğini ifade ettiği kısım dışında hatalıdır; yanlış bir değerlendirme yapmaktadır.

Şöyle ki:

Anayasa md. 36’da, AİHS md. 6’da, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Milletlerarası Sözleşmesi md. 14’de müdafi ve sanığın duruşmada yan yana oturacağının açıkça yazmadığı doğrudur. Ancak “yan yana oturamaz” da denilmemektedir. Yani bu konuda hiçbir yasak getirilmemiştir. Yukarıda da açıklandığı


Metin FEYZİOĞLU • Savunma Hakkına ilişkin iki Soru:

üzere, yan yana oturmayan müdafi ve sanık birbirle- rivie duruşma sırasında konuşamazlar. Konuşamadıklarına göre, birbirleriyle istişare ederek anlık değerlendirmeler yapamazlar. Sonuçta müdafi, savunma hakkı çerçevesinde yerine getirmesi işlemleri olması gerektiği gibi, sanığın en menfaatine olacak şekilde yerine getiremeyebilir. Şu halde, müdafi ve sanığın duruşmada yan yana oturacağına dair açık bir hükmü anılan hukuki düzenlemelerde aramak yerine, bu düzenlemelerin özüne, ana fikrine bakmak gereklidir. Bu yapıldığında, savunma hakkı açısından en doğrusunun, hatta kaçınılmaz olanın duruşmada müdafi ve sanığın yan yana oturması olduğu görülecektir.

CMK md. 203 uyarınca duruşmanın idaresinden mahkeme başkanı ve hakim sorumludur. Ancak yargılama makamı, müdafi ile sanığın istişare etmelerinin gerekli olup olmadığına veya konuşmaları gerekip gerekmediğine karar veremez. Savunma hakkının nasıl kullanılacağı, duruşmanın düzen ve disiplinini bozmadığı sürece yargılama makamının müdahale edebileceği bir husus değildir.

Anayasa md. 13 8’ in getirdiği yasak nedeniyle Adalet Bakanlığı, mahkemelere yargı yetkisinin kullanılmasıyla ilgili talimat veremez. Dolayısıyla Bakanlık, mahkemelere, bundan böyle müdafi ve sanıkların yan yana oturması gerektiğini bildiremez. Ancak sorunun kaynağının ve çözümünün bununla hiçbir ilgisi yoktur. Sorunun kaynağı, adliyelerde duruşma salonlarının iç mimarisi ile ilgilidir. Sorunun çözümü de bu mimari planın değiştirilmesiyle mümkündür. 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un 2. Maddesinin (a) bendine göre “Kanunlarda kurulması öngörülen mahkemeleri açmak ve teşkilatlandırmak, ceza infaz ve ıslah kuramları, icra ve iflas daireleri gibi her derece ve türdeki adalet kuramlarını planlamak, kurmak ve idari görevleri yönünden gözetim ve denetimini yapmak ve geliştirmek” Adalet Bakanlığının görevidir. Bu Kanuna ve bu hükme dayanarak Adalet Bakanlığı, adliye binaları inşa ettirmektedir. İnşa edilen adliye binalarında ceza mahkemelerinin duruşma salonları, Adalet Bakanlığı tarafından, müdafi ile sanık ayrı ayrı oturacak şekilde planlanmaktadır. Bakanlık, bu planlamayı yaparken, kuşkusuz, o mahkemelerde görev yapacak olan hakimlerin nasıl bir duruşma salonu planı istediklerini

sormamaktadır. Çünkü bu iş, Adalet Bakanlığının işidir. O halde yapılması gereken, Adalet Bakanlığının, müdafi ve sanığın ayrı ayrı oturtulduğu duruşma salonu planlamasından vazgeçmesidir.

Değerlendirme

Müdafi ve sanığın birbirlerinden ayrı oturmak zorunda kalması, savunma hakkım doğrudan kısıtlamaktadır.

Ceza mahkemelerinde duruşma salonunda müdafi ve sanığın yan yana oturamamasmm sebebi, duruşma salonlarının iç mimarisinin (mobilyalar dahil) buna göre planlanmamış olmasıdır.

Her duruşmada müdafilerin mahkeme başkanmdan veya hakimden sanıkla yan yana oturma talebinde bulunmalarını ve taleplerinin her defasında olumlu karşılanacağını beklemek gerçekçi değildir.

Çözüm mercii, Adalet Bakanlığıdır. Bakanlık, inşası devam eden adliye binalarından başlayarak bu sorunu çözmekle yükümlüdür.


Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Hukuki Niteliği*

K. Burak Öztürk**

ÖZET

05.11.2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, bildirim ve kullanım hakkının verilmesi esasına dayalı bir yetkilendirme sistemi öngörmektedir. Adı geçen yetkilendirme türleri, idari işlem kuramı yönünden incelendiğinde, bildirim suretiyle yetkilendirmenin idarenin zımnî tek yanlı işlemiyle gerçekleştiği; kullanım hakkının verilmesinde ise, açık bir idari işlemle ilgili özel kişilerin yetkilendirildiği görülmektedir. Sayısı sınırlandırılmış kullanım hakkının verilmesinde uygulanacak ihale sürecinin de, kullanım hakkı verilmesi işleminin geçerliliği üzerinde etkili olacağı açıktır. Her durumda idarenin tek yanlı işlemiyle gerçekleşen yetkilendirmenin, kamu hizmetlerinin yürütülmesi yöntemleri açısından değerlendirildiğinde ise, kamu hizmeti niteliği taşıdığında kuşku bulunmayan elektronik haberleşme hizmetleri alanında bir tür kamu hizmeti ruhsatı içerdiği söylenebilir. Bununla birlikte, devletin kamu hizmetlerinin aslî sahibi ve sorumlusu olduğu anlayışı ile elektronik haberleşme hizmetleri alanının tümüyle özel kişilere özgülenmesi keyfiyeti karşısında, kamu hizmeti ruhsatına ve devlet - kamu hizmeti ilişkisine dair klasik algılama biçiminin gözden geçirilmesi zorunludur. Anahtar kelimeler: Kamu hizmeti, idari işlem, ruhsat, kamu ihalesi, regülasyon.

Legal Nature of Authorisation in Electronic Communications ServicesABSTRACT

The recently enacted Electronic Communications Act (No. 5809, 05 November 2008) provides an authorisation system based on notification and granting of rights in the domain of electronic communications services. Authorisation by notification is done by an implicit unilateral act of administration, whereas rights to use frequencies or numbers are granted by an explicit administrative act. When the number of rights to be granted is restricted, the procedure of procurement to be applied shall have its effects on the validity of the final act of granting of rights. In all cases, private persons shall be authorised by an unilateral act of administration, and considering the fact that the electronic communications services have been qualified by the legislator as “public services ”, aforementioned authorisation might be regarded as a sort of “public service licence ”. Nevertheless, it is inevitable to reconsider the classical approach to the notion of “public service licence ” and to the relations between the State and public services, bearing in mind the fact that the domain of electronic communications services is exclusively reserved to private persons whereas it is accepted that the State is ultimately in charge of public services.Keywords: Public service, administrative act, licence, public procurement, regulati

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı

K. Burak ÖZTÜRK • Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Hukuki Niteliği

Giriş

05.11-2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 10.11.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla1, ülkemizde yeni bir faaliyet alanının hukuksal düzenlemeye kavuşturulduğu izlenimine kapılmak mümkündür. Gerçekten, “elektronik haberleşme” terimine, Türk hukuk düzeninde daha önce rastlanmamaktadır. Ne var ki, ilgili Kanun ve Gerekçesi’nin2 incelenmesinden, bu yeniliğin büyük ölçüde terminolojiye ilişkin olduğu3; elektronik haberleşme adıyla düzenlenen alanın, daha önce esasen 4502 sayılı KanunTa4 değiştirilen 406

1 Ulaştırma Bakanlığı’nca hazırlanan ve Bakanlar Kunılu’nun 20.06.2005 tarihli toplantısında benimsenerek 17.10.2005 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Başkanlığı ’na sunulan “Elektronik Haberleşme Kanunu Tasarısı”, ilgili yasama döneminde sonuçlandırılamadığı için TBMM İçtüzüğü’nün 77 nci maddesi uyarınca hükümsüz sayılmıştır.22.04.2008 tarihinde Tasan’mn yenilenmesi üzerine, TBMM tarafından 01.08.2008 tarihinde 5803 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kabul edilmiş; ancak bu Kanun 18.08.2008 tarihinde, bazı maddelerinin TBMM’ce tekrar görüşülmesi için Cumhurbaşkanı tarafından geri gönderilmiştir. Bunun üzerine TBMM tarafından yeniden görüşülerek 06.11.2008 tarihinde kabul edilen 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 10.11.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Kanun’un bu yazıda ele alman yetkilendirmeye ilişkin hükümleri yayımından altı ay sonra, 10.05.2009 tarihinde yürürlüğe girecektir (m. 68).

2 5809 sayılı Kanun’un Gerekçesi’ne http://www2.tbmm.gov. tr/d23/l/l-0566.pdf adresinden ulaşılabilir (Erişim tarihi: 15.02.2009).

3 Bu terminoloji değişikliğinin ne ölçüde isabetli olduğu tartışmaya açıktır. Kanun’un Genel Gerekçesi’nde de değinildiği gibi, “telekomünikasyon” yerine “elektronik haberleşme” ibaresinin kullanılmasının, Avrupa Birliği (AB) Mevzuatı’ndaki gelişmelere uyum sağlamak amacına yönelik olduğu görülmektedir. Gerçekten, anılan mevzuatta da 2002 yılından bu yana “télécommunications” yerine, “communications électroniques” ibaresi kullanılmaktadır (Bkz.07.03.2002 tarihli ve 2002/21/CE sayılı Çerçeve Direktifi, Avrupa Toplulukları Resmi Gazetesi (Journal officiel des Communautés européennes), 24.04.2002, L 108/33). Bununla birlikte, Batı dillerindeki “communication” sözcüğünün Türkçe karşılığının “haberleşme” olduğunu söylemek güçtür. Fransızcada, “communiquer” (iletmek) sözcüğünden türetilen “communication”, iletim ya da iletişim olarak Türk- çeye çevrilebilir (Bkz. Philippe AMIEL (dir.), Dictionnaire de la langue française, Hachette, 1994, s. 216). 5809 sayılı Kanun’da tanımlandığı biçimiyle elektronik haberleşme hizmetlerinin, karşılıklı olmayan tek taraflı bazı hizmetleri de içerdiği dikkate alındığında, bu faaliyet alanının “elektronik iletim hizmetleri” olarak isimlendirilmesi daha doğru olurdu. Bununla birlikte, bu yazıda, 5809 sayılı Kanun’da kullanılan terminoloji tercih edilmiş; hatta karışıklığa yol açmamak için, AB Mevzuatı’nda geçen “communications électroniques” ibaresi de, “elektronik haberleşme” terimiyle ifade edilmiştir.

4 29.01.2000 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 27.01.2000tarihli ve 4502 sayılı Kanun’un tam adı, “Telgraf ve Tele-

sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu5 ile öngörülmüş bulunan telekomünikasyon hizmetlerini kapsadığı6 anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte 5809 sayılı Kanun’un, terminolojiye ilişkin olandan başka, düzenlemenin esasına dair yenilikler de içerdiği görülmektedir. Bu yazının konusu, bu yenilikler arasında yer alan, elektronik haberleşme hizmetlerinde özel kişilerin yetkilendirilmesine ilişkin düzenlemedir. 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 3 üncü maddesinde 4502 sayılı KanunTa yapılan değişiklikle, telekomünikasyon hizmetlerinde özel kişilerin yetkilendirilmesi yöntemleri olarak, görev sözleşmesi, imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı ve genel izin öngörülmesine karşılık, 5809 sayılı Kanun, bildirim ve kullanım hakkı verilmesi adlarıyla iki tür yetkilendirmeye yer vermekte ve böylece sistemi bir ölçüde yalmlaştırmaktadır.

Aslında telekomünikasyon ya da elektronik haberleşme hizmetleri alanında özel kişilerin yetkilendirilmesi, 4502 sayılı KanunTa Türk hukukuna getirilen bir yenilik olmayıp, anılan hizmetlerin devlet tekelinde yürütülmesini öngören 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 1924 yılından itibaren bu hizmetlerin özel kişilere de gördürüldüğü gözlemlenmektedir7. Ne var ki telekomünikasyon hizmetleri alanında özel kişilerin yetkilendirilmesine ilişkin bu alana özgü ilk yasal düzenleme, 4000

fon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ”dur,

5 04.02.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, 21.02.1924 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

6 5809 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde, elektronik haberleşme, “(e)lektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınması” olarak tanımlanmaktadır. Bu tanım, 4502 sayılı Kanun’un1 inci maddesinde öngörülen “telekomünikasyon” tanımından çok da farklı değildir.

7 406 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, ilk olarak Ankara’da otomatik telefon santrali kurulması için ihaleye çıkıldığı; İzmir’de de otuz yıl süreli imtiyaz sözleşmesiyle bir manyetolu telefon şebekesi kurulduğu ve İzmir Belediyesi ve Ericsson Şirketi tarafından ortaklaşa işletildiği görülmektedir. Bkz. Funda BAŞARAN, İletişim ve Emperyalizm, Ütopya Yayınevi, 2000, s. 128 v.d.


http://www2.tbmm.gov

sayılı Kanun’la8 406 sayılı Kanun’a eklenen ek 18 inci maddede yer almaktadır. Bu düzenleme ile, mobil telefon, çağrı cihazı, data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV, ankesörlü telefon, uydu sistemleri, rehber basım ve benzeri katma değerli hizmetlerin Ulaştırma Bakanlığı’nca verilecek işletme lisans ve ruhsatlan uyarınca özel kişilerce yürütülebileceği hükme bağlanmış; yasal düzenlemede bu lisans ve ruhsatın niteliğine ilişkin başkaca bir hükme yer verilmemesine karşın, Anayasa Mahkemesi, adı geçen lisans ve ruhsatların imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olduğuna karar vermiştir9. Daha sonra 406 sayılı Kanun’da 4502 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler, yukanda da belirtilen dörtlü yetkilendirme sistemini getirmiş ve 4673 sayılı Kanun10 ile, yetkilendirme görevi Ulaştırma Bakanlığı’ndan alınarak Telekomünikasyon Kurumu’na verilmiştir11. Nihayet 5809 sayılı Kanun’la getirilen sistemde yetkilendirme türleri olarak bildirim ve kullanım hakkı verilmesi öngörülmekte; yetkilendirme görevi ise, kural olarak, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na (BTİK) verilmektedir12.

Yukarıda da belirtildiği gibi, bu yazının konusu bildirim ve kullanım hakkı verilmesi suretiyle gerçekleştirilecek olan yetkilendirmenin hukuksal niteliğinin irdelenmesidir. Aslında bu yetkilendirme türleri, 5809 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce geçerli olan yetkilendirme sistemine tümüyle

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 • 26-42

8 18.06.1994 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 10.06.1994 tarihli ve 4000 sayılı Kanun’un tam adı, “Telgraf ve Telefon Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine Dair Kanun”dur.

9 Anayasa Mahkemesi’nin 16.08.1994 tarihli ve E. 1994/70 K. 1994/65-1 sayılı kararı, AMKD, C. 30, S. 2, s. 721 v.d.

10 23.05.2001 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 12.05.2001 tarihli ve 4673 sayılı Kanun’un tam adı, “Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”dur.

11 Telekomünikasyon Kurumu, 07.04.1983 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 05.04.1983 tarihli ve 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nda 4502 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle kurulmuştur.

12 5809 sayılı Kanun’un 67 nci maddesiyle, 2813 sayılı TelsizKanunu’nun adı “Bilgi Teknolojileri ve İletişim KurumununKuruluşuna İlişkin Kanun” olarak değiştirilmiş ve 2813 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde yapılan değişiklikle BTİK kurulmuştur. 5809 sayılı Kanun’un 65 inci maddesinin üçüncü fıkrasında da, diğer mevzuatta geçen “Telekomünikasyon Kurumu” ibaresinden BTİK’nin anlaşılacağı hükme bağlanmaktadır.

yabancı değildir. İmtiyaz ve görev sözleşmelerine yeni sistemde yer verilmemiş olmasına karşın, 5809 sayılı Kanun’da öngörülen bildirimin, bir yönüyle genel izine benzediği, kullanım hakkı verilmesinin ise telekomünikasyon ruhsatına benzer bir yetkilendirme türü olduğu söylenebilir. Bu nedenle, bildirim ve kullanım hakkına ilişkin kimi değerlendirme ve belirlemelerin, 5809 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce de, genel izin ve telekomünikasyon ruhsatı için yapılabilmesi mümkündür13. Bununla birlikte bu yazıda, 10.05.2009 tarihinden itibaren pozitif hukuk yönünden geçerliliğini yitirecek olan genel izin ve telekomünikasyon ruhsatı üzerinde durul- mayarak, doğrudan doğruya 5809 sayılı Kanun’da öngörülen yetkilendirme türlerinin incelenmesi tercih edilmiştir14.

Bu inceleme iki boyutludur: Birinci bölümde, idarenin (BTİK’nin) işlemleriyle gerçekleşen yetkilendirme, idari işlem kuramı yönünden ele alınmakta; ikinci bölümde ise, kamu hizmeti niteliğindeki elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi yöntemi olarak, kamu hizmeti kavramı açısından değerlendirilmektedir.

A. Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin İdari İşlem Kuramı Yönünden Değerlendirilmesi

1. Yasal Düzenleme

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 8 inci maddesinin birinci fıkrasında, elektronik haberleşme hizmetlerinin verilmesi ve/veya elektronik haberleşme şebekesi ve alt yapısı kurulup işletilmesi, kural olarak, BTİK tarafından yetkilendirilmiş olma şartına bağlanmakta; aynı Kanun’un 9 uncu mad-

13 5809 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde geçerli olan yöntemler hakkında ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Ali ULUSOY, Telekomünikasyon Hukuku, Turhan Kitabevi,2002, s. 39-77.

14 5809 sayılı Kanun’un yetkilendirme usulünü düzenleyen 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (13) numaralı bendinde, bildirim ve kullanım hakkı ile ilgili usul ve esasların BTİK tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği hükme bağlanmış; ancak henüz (15.02.2009 itibariyle), - belki de 5809 sayılı Kanun’un yetkilendirmeye ilişkin hükümleri10.05.2009 tarihinde yürürlüğe gireceği için - bu konuyu düzenleyen bir yönetmelik çıkarılmamıştır. Bu nedenle bu yazıdaki inceleme, zorunlu olarak, Kanun hükümleriyle sınırlı tutulmuştur.



desinin birinci fıkrasında ise, yetkilendirmenin bildirim veya kullanım hakkının verilmesi suretiyle yapılacağı düzenlenmektedir. Anılan Kanun’un 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre, kaynak tahsisine gerek olmaksızın sunulabilecek olan elektronik haberleşme hizmetleri yönünden, BTİK tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun bildirimle birlikte yetkilendirme gerçekleşmiş olur. Sunulması kaynak tahsisini gerektiren hizmetlerde ise yetkilendirme yöntemi, kullanım hakkının verilmesidir. Ancak bu noktada kullanım hakkının sınırlandırılmasını gerektiren ve gerektirmeyen hizmetler açısından ikili bir ayırım yapılarak, kaynak tahsisini gerektirmekle birlikte kullanım hakkı sayısının sınırlandırılmasını gerektirmeyen hizmetlerde, usulüne uygun başvuruyu izleyen otuz gün içerisinde BTİK tarafından kullanım hakkı verileceği öngörülmektedir (5809 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin beşinci fıkrası). Kaynak tahsisini ve ayrıca kullanım hakkının sınırlandırılmasını gerektiren hizmetlerde ise, yine ikili bir alt ayırıma gidilerek, bu hizmetlerden uydu pozisyonu ile ulusal çapta frekans kullanımını ihtiva edenlerde, yetkilendirme politikası, hizmetin başlama zamanı, yetkilendirme süresi ve hizmeti sunacak işletmeci sayısı gibi kıstasların Ulaştırma Bakanlığı tarafından belirleneceği ve yetkilendirmenin BTİK tarafından yapılacağı; ancak ulusal çapta frekans kullanımım ihtiva eden hizmetlere ilişkin ihaleleri gerekli gördüğü durumlarda doğrudan Bakanlığın da yapabileceği hükme bağlanmaktadır (5809 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendi). Nihayet, 9 uncu maddenin altıncı fıkrasının (b) bendi uyarınca, kaynak tahsisini ve kullanım hakkının sınırlandırılmasını gerektirmekle birlikte, uydu pozisyonu ile ulusal çapta frekans kullanımını ihtiva etmeyen hizmetler yönünden, gerekli yetkilendirme işlemlerinin BTİK tarafından yürütülmesi söz konusudur.

ElektronikHaberleşmeKanunu’nunkarmaşık görünen bu düzenlemesinden çeşitli sonuçlar çıkarmak mümkündür. Bu sonuçların ilki, elektronik haberleşme hizmetleri alanında yetkilendirmenin “bildirim” ve “kulanım hakkının verilmesi” adıyla iki biçiminin bulunduğudur. Bildirim türü yetkilendirmede, kaynak tahsisini gerektirmeyen hizmetleri sunmak isteyen şirketlerin, idarenin herhangi bir işlemine

gerek olmaksızın, salt bildirimde bulunmak suretiyle yetkilendirilmeleri söz konusudur. Kaynak tahsisini gerektiren hizmetler yönünden geçerli olan, kullanım hakkının verilmesi suretiyle yetkilendirmede ise, bazı hizmetler yönünden kullanım hakkının sınırlandırılması söz konusu olduğu için ayırıma gidilmektedir. Kullanım hakkının sınırlandırılması gerektiğinde, ilgili hizmeti sunmaya istekli işletmeciler arasında bir seçim yapılması kaçınılmaz olmakta; bu nedenle, kullanım hakkının ihale yöntemiyle verilmesi öngörülmektedir. Buna karşılık, kullanım hakkının sınırlandınlmadığı durumlarda birden çok işletmeci arasında bir seçim yapılması da gerekmeyeceğinden BTİK, usulüne uygun başvuruyu izleyen otuz gün içerisinde kullanım hakkını vermektedir. Kullanım hakkının sınırlandırılması ve ihale yöntemiyle verilmesi söz konusu olduğunda da, ihale süreci dâhil yetkilendirme için gereken işlemler kural olarak BTİK tarafından yürütülmekte; yalnızca uydu pozisyonu ve ulusal çapta frekans kullanımını ihtiva eden hizmetlerde, yetkilendirme politikası, hizmetin başlama zamanı, yetkilendirme süresi ve hizmeti sunacak işletmeci sayısı gibi kıstaslar Ulaştırma Bakanlığı tarafından belirlenmekte ve yetkilendirme BTİK tarafından yapılmakta; hatta ulusal çapta frekans kullanımını ihtiva eden hizmetler yönünden gerekli gördüğü hâllerde Bakanlık doğrudan ihaleyi de yapabilmektedir.

2. Yetkilendirme Türlerine Göre Değerlendirme

5809 sayılı Kanun’da öngörülen yetkilendirme türleri, idari işlem kuramı yönünden üç farklı kategoride mütalaa edilebilir. Bunlar, bildirim yöntemiyle yetkilendirme, sınırlandırılmamış kullanım hakkının verilmesi ve sınırlı kullanım hakkının verilmesidir.

a. Bildirim Yöntemiyle Yetkilendirme: Yetkilendirme için idareye yapılan bildirimin yeterli sayıldığı hizmetler yönünden, başvuruda bulunan işletmecinin yetkilendirmeye bağlı olarak hizmeti sunma hakkı, idareye yapılan bildirimle doğmakta; aynca idarenin herhangi bir işlem tesis etmesine gerek ve imkân



bulunmamaktadır. 5809 sayılı Kanun’da bu konudaaçıkbirhükümyeralmamaklabirlikte, anılan Kanun’unAvrupa Birliği Mevzuatı ile uyumu sağlamak amacıyla çıkartıldığı dikkate alınarak başvurulan15 ve anılan Mevzuatın bir parçasını oluşturan 07.03.2002 tarih ve 2002/22/CE sayılı “Yetkilendirme” Direktifi’nin16 ilgili hükmü bu sonucu doğrulamaktadır. Buna göre, üye Devletlerin elektronik haberleşme hizmeti sunmak isteyen işletmeciler için bildirimde bulunma yükümlülüğü öngörmesi mümkün olmakla birlikte, kullanım hakkının verilmesini gerektiren durumlar dışında, işletmecilerin yetkilendirmeden kaynaklanan haklarını kullanmaları, ulusal düzenleyici otoritenin açık bir kararma ya da başka türden herhangi bir idari işlemine bağlanamaz (Anılan Direktifin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası). Bunun doğal sonucu, BTİK’nin yapılacak bildirimleri değerlendirerek kabul etme ya da etmeme gibi bir yetkisinin bulunmamasıdır; BTİK tarafından yapılacak olan, bildirime bağlı yetkilendirmenin kayıt altına alınmasından ibarettir.

5809 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinin birinci fıkrasında “yetkilendirme yetkisi”nin BTİK’ye tanınmış olması karşısında, BTİK’nin hiçbir müdahalesi olmadan, bildirimin otomatik sonucu olarak yetkilendirilmeyi açıklamak nasıl mümkündür? Esasen Kanun’da yer alan bildirime ilişkin düzenleme, kuramsal açıdan bakıldığında, bir zımnî idari işlem öngörmektedir. İdare hukuku yazınında zımnî işlemler genellikle, idarenin belirli bir süre devam eden hareketsizliğine (sessizliğine) hukuksal sonuç bağlanması olarak açıklanmakla17 birlikte, bunun nedeni, Fransız ve Türk hukukunda görülen zımnî işlem örneklerinin neredeyse her zaman bu biçimde karşımıza çıkmasıdır18. Oysa elektronik haberleşme

15 Kanun’un Genel Gerekçesi’nde, ‘'Avrupa Birliği (AB) ülkeleri mevzuatına uyum sağlanması” amacı vurgulanmaktadır. Bkz. http://www2.tbmm.gov.tr/d23/l/l-0566.pdf (Erişim tarihi: 15.02.2009).

16 Direktifin tam adı, “Elektronik Haberleşme Şebeke ve Hizmetlerinde Yetkilendirmeye İlişkin Direktif’tir. Bkz. Avrupa Toplulukları Resmi Gazetesi (Journal officiel des Communautés européennes), 24.04.2002, L 108/21-32.

17 Michel D. STASSINOPOULOS, Traité des actes administratifs, LGDJ, 1973, s. 123; Celâl ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari işlemin Kimliği, Danıştay Yayınları No: 51, 1990, s. 30 v.d.

18 Türk hukukunda zımnî ret işleminin bilinen örneği, 2577sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10 uncu madde

sinde yer almaktadır. Buna göre, ilgililerin haklarında idaridavaya konu olabilecek bir işlem ve eylemin yapılmasına

hizmetleri alanında, bildirimin yapılmasıyla birlikte (belirli bir sürenin geçmesine gerek olmaksızın), yasal düzenlemenin zorunlu sonucu olarak, idarenin zımnî bir yetkilendirme işlemi yaptığı varsayılmaktadır. Hâl böyle olunca, bu konuda idarenin zımnî işleminin, aslında açık işlem yapabileceği durumlarda bunu yapmayarak yargısal denetim olanağını ortadan kaldırmasını önlemeye yönelik bir çare olarak görülmesi19 söz konusu değildir; zımnî işlem ile bildirim eş zamanlı olduğu için, idarenin açık bir işlem yapma olasılığı bulunmamaktadır. Bu nedenle, bildirime bağlı yetkilendirme konusunda da idarenin 5809 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinin birinci fıkrasında kendisine tanınan yetkiyi, kendi inisiyatifiyle olmasa da, yasal düzenlemenin sonucu olarak tesis ettiği varsayılan zımnî bir işlem aracılığıyla kullandığı söylenebilir.

5809 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, yapılacak bildirimin “Kurumca belirlenen usul ve esaslara uygun” olması koşulunun arandığı dikkate alındığında, idarenin bildirim içeren başvuruları kabul edip etmemek konusunda yetkisi bulunmadığını savunmanın, bu koşulu tümüyle anlamsızlaştırdığı düşünülebilir. Bununla birlikte, idarenin bu koşul yönünden bir değerlendirme yaparak başvuruları kabul etme veya etmeme yetkisine sahip olduğunu düşünmek de, öngörülen sisteme ters düşmektedir. Bu noktada, yukarıda yer verilen kuramsal açıklamanın pratik bir sonucunu görmek mümkündür. Yukarıda da belirtildiği gibi, bildirimin yapılmasıyla tesis edildiği varsayılan ve idarenin aksi yönde bir açık işlem kurmasına izin vermeyen

yönelik başvurulan karşısında idarenin altmış gün süreyle sessiz kalması durumunda istek reddedilmiş sayılacaktır. Yine Türk hukukunda zımnî kabul işlemine örnek olarak, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 30 uncu maddesinde yer alan düzenleme gösterilebilir. Bu hüküm uyarınca, inşaatı tamamen biten ya da kısmen tamamlanan yapı sahibinin yapı kullanma izni almak için yaptığı başvuruya, ilgili idarenin otuz gün içerisinde yanıt vermemesi durumunda, yapının tamamının ya da biten kısmının kullanılmasına izin verilmiş sayılır. Fransız hukukunda da, idarelerle ilişkilerinde yurttaşların haklarına ilişkin 12.04.2000 tarih ve 2000-321 sayılı Yasa’nın 21 inci maddesinde, idari bir makamın bir istem karşısında iki aydan uzun süren sessizliğinin, kural olarak, istemin reddi anlamına geleceği öngörülmektedir. Yasa metni için bkz. Fransa Cumhuriyeti Resmî Gazetesi (Journal officiel de la République française), 13.04.2000, s. 5646.

19 Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 9. B., İmaj Yayınevi, 2004, s. 121.


http://www2.tbmm.gov.tr/d23/l/l-0566.pdf

K, Burak ÖZTÜRK • Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Hukuki Niteliği

zımnî işlemle yetkilendirme gerçekleşmiş olmakta; ancak bildirimin BTİK tarafından belirlenen esas ve usullere uygun olmaması durumunda, tesis edildiği varsayılan zımnî yetkilendirme işlemi hukuka aykırı olacağı için, idarenin bu yetkilendirmeyi iptal etmesi (geri alması) imkân dâhilinde bulunmaktadır20.

b. Sınırlandırılmamış Kullanım Hakkının Verilmesi: Kaynak tahsisini gerektiren ancak kullanım hakkı sınırlandırılmamış olan elektronik haberleşme hizmetleri yönünden 5809 sayılı Kanun’da, usulüne uygun başvuruyu izleyen otuz gün içerisinde BTİK tarafından kullanım hakkı verileceği öngörülmektedir (9 uncu maddenin beşinci fıkrası). Görüldüğü gibi, bu durumda kullanım hakkının verilmesi suretiyle yetkilendirme, açık bir idari işlemle yapılmakta21; ilgili şirketin kullanım hakkının doğması idarenin bu yoldaki irade beyanını içeren işlemine bağlanmaktadır. Bu noktada tartışılması gereken iki sorun, düzenlemedeki otuz günlük sürenin anlamı ile kullanım hakkının verilmesinde idarenin takdir yetkisine sahip olup olmadığıdır.

İdare hukuku yazınında, idarenin belirli koşulların varlığı durumunda belirli bir yönde işlem tesis etmek zorunda bulunduğu hâllerde yetkisinin bağlı olduğu ve belirlenenden başka türlü hareket

20 Fransız hukukunda, zımnî işlemin oluşumu için öngörülen sürenin sonunda işlemin kesinlik kazanacağı ve dolayısıyla, dava açma süresi içerisinde bile olsa, idarenin işlemini geri alamayacağı kabul edilmekle birlikte (bkz. André de LA- UBADERE / Jean-Claude VENEZIA / Yves GAUDEMET, Traité de droit administratif, Tome 1, 15e éd., LGDJ, 1999, s. 782), dava konusu olmak bakımından aralarında fark bulunmayan zımnî işlemler ile açık işlemler arasında geri alma yönünden bu türden bir ayırım gözetmenin mantıklı bir açıklaması bulunmamaktadır. Fransız hukukunda da, 1970’li yıllardan önce kabul edilen yaklaşım, idarenin zımnî işlemlerini geri alabileceği yolundadır (bkz. Turgut TAN, İdari İşlemin Geri Alınması, AÜSBF Yayınları No: 298, 1970, s. 128-129). Kaldı ki, Fransız Danıştayı’nm, özellikle zımnî kabul işlemleri yönünden, idarenin sessizliğine bağlı olarak istemi kabul ettiğinin varsayıldığı tarihten sonra istemin reddine dair yaptığı açık işlemin, ancak daha önce oluşmuş bulunan zımnî kabul işleminin geri alınması anlamına gelebileceğini öngören kararları da mevcuttur. Örnek olarak bkz. CE, 30.05.2007, S.C.I AGYR, http://www.legifrance. gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rech.JuriAdmin&id Texte=CETATEXT000018006301&fastReqId=291124642& fastPos=l (Erişim Tarihi: 15.02.2009).

21 ULUSOY, Telekomünikasyon Hukuku, s. 61’de, 5809 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki dönemde belirli telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde uygulanan ve kullanım hakkı verilmesi yöntemini anımsatan “telekomünikasyon ruhsatı”nm, tek yanlı bireysel bir idari işlem niteliğinde olduğunu tartışmasız benimsemektedir.

edemeyeceği22; idareye takdir yetkisi tanınan durumlarda ise, yapacağı yorum ve değerlendirmeler doğrultusunda, birden çok hukuksal sonuç arasında seçim yapma ya da duruma göre işlemin içeriğini belirleme olanağına sahip olduğu kabul edilmektedir23. Elektronik haberleşme hizmetleri alanında sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkı yönünden getirilen düzenlemenin lafzı, ilk bakışta, idareye kullanım hakkı vermek konusunda takdir yetkisi tanınmadığı izlenimini doğurmaya elverişlidir. Kanun’un 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında kullanım hakkının “verilebileceği” değil, “verileceği” öngörülmekte24; ayrıca bu yetkinin kullanımı otuz günlük bir süreyle sınırlanmaktadır. Ne var ki, elektronik haberleşme hizmetlerinin niteliği ve yasal düzenlemenin bütününe egemen olan anlayış bu ilk izlenimi desteklememektedir. Aşağıda da görüleceği gibi, elektronik haberleşme hizmetleri kamu hizmeti niteliği taşımakta ve özel faaliyetlerden farklı olarak, bu hizmetlerin sürekliliğinin sağlanması ve gereksinimlere uygun yürütülmesi özel bir önem taşımaktadır25. Bu doğrultuda, 5809 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında BTİK’nin kullanım hakkı taleplerini, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu sağlığı ve benzeri kamu yararı gerekleri, tahsis edilmesi gereken kaynakların yetersizliği ve ihale aşamasında belirlenen yeterlik şartlarının sağlanmaması sebepleriyle reddedebileceği hükme bağlanmaktadır. Burada sayılan nedenlerden, tahsis edilmesi gereken

22 Danıştay’ın bir kararında, “belli hukuki durumun gerçekleşmesi halinde, hukuken belli edilen sonuçların uygulanmasının zorunlu olduğu hallerde bağlı yetkinin varlığından söz edilebileceği belirtilmektedir. Bkz. Danıştay 5. Dairesi’nin 06.04.1987 günlü ve E. 1986/393 K. 1987/548 sayılı kararı, Danıştay Bilgi Bankası (DBB).

23 Takdir yetkisine ilişkin açıklamalar için bkz. Jean RIVERO / Jean WALINE, Droit administratif, 19' ed., Dalloz, 2002, s. 81 v.d.; Tahsin Bekir BALTA, İdare Hukukuna Giriş, TODAİE Yayınları No: 117, 1968/1970, s. 84 v.d.; Mukbil ÖZ YÖRÜK, İdare Hukuku Dersleri (çoğaltma), Ankara, 1972-1973, s. 210 v.d.; İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, 2004, s. 455 v.d.

24 Danıştay’ın, kanun hükümlerinin yüklemlerinin “kesinlik” ya da “olasılık” taşımasına göre, idarenin takdir yetkisine sahip olup olmadığını belirlediği kararları mevcuttur. Örnek olarak bkz. Danıştay 5. Dairesi’nin 26.05.1992 günlü ve E. 1992/133 K. 1992/1625 sayılı kararı, DBB.

25 Özellikle 5809 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi uyarınca elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulmasında ve bu

hususta yapılacak düzenlemelerde göz önüne alınması gereken ilkeler, bu alanın yürütülen hizmetin niteliği yönünden herhangi bir özel faaliyetin denetimini aşan kurallara bağlı kılındığını göstermektedir.


http://www.legifrance

1

kaynakların yetersizliği ve ihale aşamasında belirlenen yeterlik şartlarının sağlanmaması, yalnızca sayısı sınırlandırılmış kullanım hakkı taleplerinin reddedilmesi yönünden geçerli olsa bile, diğer nedenler sayısı sınırlandırılmamış kullanım haklarının verilmesi taleplerinin değerlendirilmesi yönünden de dikkate alınacaktır. Dolayısıyla BTİK, sayısı sınırlandırılmamış kullanım haklarının verilmesinde, yapılan başvuruları, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu sağlığı ve benzeri kamu yararı gerekleri yönünden değerlendirmek ve buna göre kullanım hakkı verilmesi istemini kabul ya da reddetmek konusunda takdir yetkisine sahiptir26.

Bu noktada, 5809 sayılı Kanun’da sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkının verilmesi için öngörülen otuz günlük sürenin anlamı üzerinde de durmak gerekmektedir. Öncelikle, BTİK’nin bu süre zarfında herhangi bir işlem tesis etmemesi durumunda otuz günün dolmasıyla zımnî bir kabul ya da ret işleminin tesis edildiğini varsaymanın mümkün olmadığı belirtilmelidir. İdarenin sessizliğine hukuki sonuç bağlanabilmesi veya idare hareketsiz kaldığı hâlde zımnî bir işlem tesis edildiğinin varsayılabilmesi için, bunun ya açık bir yasal düzenlemeye dayanması27 ya da bildirim suretiyle yetkilendirmeye ilişkin olarak yukarıda yapılan açıklamadaki gibi, bir yasal düzenlemenin zorunlu sonucu olması gerekir. Oysa, sayısı sınırlandırılmamış kullanım hakkı yönünden otuz günlük sürenin dolmasına hukuksal sonuç bağlayan


26 Ayrıca, 5809 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (8) numaralı bendinde, BTİK’ye kullanım hakkı sürelerinin belirlenmesi yönünden açık bir takdir yetkisi tanınmaktadır.

27 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10 uncu maddesinde yer alan ve zımnî ret işlemlerinin oluşumunu öngören hükmün genel niteliğinden olsa gerek, Türk hukukunda idarenin belirli bir süre boyunca sessiz kalmasının zımnî ret sayılması, yasal dayanağa ihtiyaç göstermeyen bir idare hukuku ilkesi sayılmış; hareketsizliğin zımnî kabul sayıla- bilmesi için açık bir yasal dayanak gerektiği kabul edilmiştir (bkz. GÜNDAY, s. 121; ERKUT, s. 33). Fransız Anayasa Konseyi de, zımnî redde ilişkin kuralın, hukukun genel ilkesi niteliğinde olduğu görüşündeyken (bkz. CC, 26.06.1969, AJDA, 1969, s. 663), Fransız Danıştayı’nın içtihadı aksi yöndedir (bkz. CE, 27.02.1970, Cne de Bozas, AJDA, 1970, s. 232). Ne var ki, ilgililerin korunmasına yönelik olup, istemlerinin sürüncemede kalarak yargısal denetim olanağından da mahrum bırakılmasına karşı etkili bir önlem olma özelliği göstermesine karşın, 2577 sayılı Kanun’un zikredilen 10 uncu maddesi olmadan da zımnî ret mekanizmasının hukukun genel ilkesi olarak uygulanabileceğini savunmak kolay değildir.

açık bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi, bu sonucun zorunlu sayılmasını gerektiren bir neden de mevcut değildir. Bu durum karşısında otuz günlük sürenin dolmasıyla idarenin zımnî bir işlem tesis etmiş sayılacağını savunmak güçtür; ancak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun bu hâlde de uygulanacak genel hüküm niteliği taşıyan 10 uncu maddesi uyarınca, başvuruyu izleyen altmış gün içerisinde BTİK’nin herhangi bir işlem tesis etmemesi durumunda, kullanım hakkı verilmesi isteminin zımnen reddedildiği sonucuna varılacaktır28.

BTİK tarafından sayısı sınırlandırılmayan kullanım hakkı verilmesi için öngörülen otuz günlük sürenin, özellikle bu yoldaki istemlerin anılan sürenin dolmasından sonraki bir tarihte reddedilmesi durumunda, bu ret işleminin geçerliliği üzerinde herhangi bir etkisi olup olmayacağı sorusu da akla gelebilir. İdare hukuku yazınında, idari usul süreçlerinde öngörülen sürelerden bir bölümünün idarenin işlem yapma yetkisini sona erdiren bir niteliği bulunduğu; bir bölümünün ise, düzenleyici nitelikte olup idareyi belirlenen süre içerisinde işlem tesis etmeye teşvik etmek amacıyla öngörülmüş bulunmakla birlikte, süreye uyulmadan yapılan işlemin geçerliliğinin bundan etkilenmeyeceği kabul edilmektedir29. İdarenin işlem yapma yetkisini sona erdiren süreler geçtikten sonra yapılan işlem hukuka aykırı olacağı için, bu tür sürelerin ilgilisi için güvence taşıyan niteliği ön plana çıkmaktadır; bu nedenle, daha ziyade ilgilisine bir yükümlülük getiren işlemler yönünden geçerli oldukları söylenebilir. 5809 sayılı Kanun’un 9 uncu

28 ULUSOY, 5809 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce uygulanan telekomünikasyon ruhsatı yöntemi bakımından, aksi görüştedir. O dönemde yürürlükte olan ilgili Yönetmelik hükmü uyarınca, ruhsat talebine yanıt verilmesi için öngörülen otuz günlük sürenin en çok kırk beş gün daha uzatılabileceğini dikkate alan yazar, yetmiş beş gün içerisinde ruhsat talebine yanıt verilmemesi durumunda, bu sürenin sonunda talebin reddedilmiş sayılacağını savunmakta; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 10 uncu maddesinin, bu düzenleme karşısında uygulanamayacağı sonucuna varmaktadır. Ancak kanımca, bu sonuca varılmasında, yetmiş beş gün olarak hesaplanan sürenin, 2577 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde öngörülen altmış günlük süreden uzun olması da etkili olmuştur. Gerçekten altmış günlük sürenin bitiminde, idarenin henüz on beş günlük bir yanıt verme süresi daha varken, isteği reddedilmiş saymak anlamlı bir sonuç olmayabilir. Ancak 5809 sayılı Kanun’da öngörülen otuz günlük süre, farklı bir değerlendirmeyi gerekli kılmaktadır.

29 Lûtfi DURAN, İdare Hukuku Ders Notları, FakültelerMatbaası, 1982, s. 406; GÜNDAY, s. 128.


K. Burak ÖZTÖRK • Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Hukuki Niteliği

maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen süre ise, kullanım hakkının verilmesi gibi yararlandırıcı bir işlem için öngörülmüş olup, bu sürenin dolmasıyla idarenin kullanım hakkı verme yetkisinin ortadan kalkacağını söylemek mümkün değildir. Bu noktada, BTÎK’nin her zaman kullanım hakkı verebileceği, bununla birlikte, otuz günlük sürenin dolmasından sonra kullanım hakkı verilmesi istemlerini reddetme yetkisinin bulunmadığı düşünülebilir. Ancak bu yorumda da, yapılan işlemin sonucuna göre öngörülen sürenin nitelik değiştirmesi söz konusu olmaktadır ki, böyle bir yorumun tutarlılığını savunmak güçtür. Kaldı ki, otuz günlük süreye böyle bir anlam yüklenmesi, BTİK’nin kullanım hakkı verirken sahip olduğu, yukarıda sözü edilen takdir yetkisini de ortadan kaldırmakta; otuz günün dolmasından sonra BTİK’nin yetkisini bağlı yetkiye dönüştürmektedir.

O halde, sayısı sınırlandırılmamış kullanım haklarının verilmesi yönünden öngörülen otuz günlük sürenin düzenleyici bir süre olduğu ve bu sürelere uyulmadan işlem tesis edilmesinin, işlemin geçerliliği üzerinde etkisi bulunmadığı söylenebilir. Bununla, anılan süreye uyulmamasının hiçbir yaptırımı olmadığı düşünülmemelidir; kullanım hakkı için başvuruda bulunan şirkete otuz günlük süre geçtikten sonra kabul ya da ret yanıtı verilmesi ya da başvurusunun hiç yanıtlanmaması, BTÎK açısından hizmet kusuru teşkil etmekte olup30, ilgili şirketin, açacağı bir tam yargı davası ile, bu nedenle uğradığı hak ihlalinin giderilmesini talep etmesi mümkündür.

c. Sınırlı Kullanım Hakkının Verilmesi: 5809 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinde yer alan düzenlemeden, kaynak tahsisini gerektiren ve kullanım hakkı sayısı sınırlandırılan elektronik haberleşme hizmetleri yönünden kullanım hakkının verilmesi için bir ihale süreci öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bununla birlikte,

30 Hizmet kusuru, idarenin yürütmekte olduğu bir faaliyetin örgütlenme veya işleyişindeki bir bozukluk ya da aksaklık olarak tanımlanmakta ve “hizmetin geç işlemesi ya da hiç işlememesi” hizmet kusuru sayılan hâller arasında yer almaktadır. Bkz. Francis-Paul BÉNOIT, Le droit administratif français, Dalloz, 1968, s. 709 v.d.; GÜNDAY, s. 330 v.d. Danıştay’ın, yasal düzenlemelerde makul bir süre içerisinde gerçekleştirilmesi öngörülen bir işlemin gecikerek yapılmasını hizmet kusuru olarak gören içtihadı karşısında (Danıştay 5. Dairesi’nin 12.10.1988 tarihli ve E. 1988/494 K. 1988/2216 sayılı kararı, DBB), 5809 sayılı Kanun’da öngörülen otuz günlük sürenin geçirilmesinin hizmet kusuru sayılacağının duraksamasız kabulü gerekir.

Kanun’da ihale yöntemleri ve ihalelerde uygulanacak usul ve esaslar düzenlenmemekte; 9 uncu maddenin birinci fıkrasının (7) numaralı bendinde, yapılacak ihaleye ilişkin usul ve esasların BTİK tarafından belirleneceği hükme bağlanmaktadır.

Kanun’da, kullanım hakkı sayısı sınırlandırılan hizmetlerde yetkilendirmeye ilişkin işlemlerin kural olarak BTİK tarafından yürütülmesi öngörüldüğünden, ihalelerin de BTİK tarafından yapılacağı sonucuna varmak güç değildir. Bunun tek istisnası, anılan hizmetlerden ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva edenlerdir; bu hizmetler yönünden Ulaştırma Bakanlığı gerekli gördüğü hâllerde doğrudan kendisi de ihale yapabilecektir. Ancak Bakanlığın bu istisnai durumda ihaleleri hangi usul ve esaslara göre yapacağı, Kanun’da açıkça düzen- lenmemektedir. Bununla birlikte Kanun’da, uydu pozisyonu ile ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirme politikası, hizmetin başlama zamanı, yetkilendirme süresi ve hizmeti sunacak işletmeci sayısı gibi kıstasların Bakanlık tarafından belirleneceğinin hükme bağlanmış olması karşısında, bu hizmetler yönünden yetkilendirme politikasının bir parçasını oluşturan ihale usul ve esaslarının da Bakanlık tarafından öngörüleceği savunulabilir31.

Sayısı sınırlandırılmış kullanım haklarının verilmesini, yapılacak bir ihale sürecine bağlamanın altında yatan mantığı anlamak güç değildir; verilecek olan kullanım haklan sınırlı sayıda olduğu için, talebin kullanım hakkı sayısından yüksek olması durumunda, başvuran şirketler arasında bir seçim yapılması kaçınılmaz olacaktır. Bu seçimin nesnel, ayrımcı olmayan ve saydam ölçütlerle yapılması bakımından en uygun aracın, bu doğrultuda düzenlenecek bir ihale süreci olduğu genel olarak kabul edilmektedir32. Bununla birlikte, Türk hukukunda ihale yön

31 5809 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendinde, “... yukarıdaki fıkranın (a) bendinde öngörülen hâllerde Bakanlı”ğm, kullanım hakkına ilişkin ihalelerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu îhale Kanunu hükümlerine tâbi olmayacağının öngörülmesinden, Bakanlığın sözü edilen kıstasların belirlenmesine ilişkin görevinin ihale usul ve esaslarını belirlemeyi de içerdiği sonucu çıkarılabilir.

32 İhale yönteminin uygulanmasıyla aynı zamanda rekabetçi


temine çoğu zaman idarenin sözleşme yapmasını önceleyen bir süreç olarak başvurulması karşısında33, elektronik haberleşme hizmetleri alanında sınırlı sayıda kullanım hakkı verilmesinin ihale yöntemine bağlanması, idari işlem kuramı açısından farklı sonuçlar doğurabilecektir.

Özellikle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda düzenlendiği gibi, öngörülen ihale sürecinin sonunda ortaya çıkan hukuksal işlemin bir özel hukuk sözleşmesi olduğu durumlarda34, sözleşmenin yapılması sürecinin bir parçasını oluşturan idari işlemlerin idari yargı yerlerince hukuka uygunluk denetimine tâbi tutulmasını teminen “ayrılabilir işlem” kuramı geliştirilmiş35 ve


bir ortam oluşturulmakta ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımı sağlanmaktadır. Bkz. Meltem KUTLU, İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci, DEÜHF Yayınları No: 75, 1997, s. 76; Vedat BUZ, Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartları, Yetkin Yayınları, 2007, s. 36. Elektronik haberleşme hizmetleri yönünden, etkin ve verimli kullanılması amaçlanan kamu kaynakları, uydu pozisyonu, ulusal çapta verilecek frekans bandı gibi kıt kaynaklardır. 5809 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı bendinde de, ihale usul ve esaslarının belirlenmesinde kaynakların etkin kullanımım sağlamak amacının gözetileceği hükme bağlanmaktadır.

33 Örneğin Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, 2003, C. II, s. 94’te, “idari sözleşmelerin akdedilmesi” ile “kamu ihalesi” kavramlarını eşanlamlı kullanmaktadır.

34 GÖZLER, C. II, s. 98’de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun idarenin özel hukuk sözleşmeleri yanında İdarî sözleşmelere de uygulanacağını savunmakta ise de, bu Kanun uyarınca akdedilen sözleşmelerin hukuksal rejimini öngören 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmenin uygulanmasında tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduklarının hükme bağlanması karşısında bu görüşe itibar etmek güçtür. Aynı yönde bkz. BUZ, s. 69; A. Şeref GÖZÜBÜYUK / Turgut TAN, İdare Hukuku - Cilt 1 Genel Esaslar, 5. B., Turhan Kitabevi, 2007, s. 569.

35 Fransız hukukunda idarenin taraf olduğu sözleşmelerin idari yargıda dava konusu edilememesi nedeniyle, yargısal denetim olanağını genişletmek için idari yargı içtihatlarıyla kabul edilen ayrılabilir işlem kuramı, sözleşmenin yapılması sürecinde yer aldığı hâlde akdedilen sözleşmeden ayrılabilir nitelik taşıyan tek yanlı idari işlemlerin idari yargıda doğrudan dava konusu edilebilmelerine olanak tanımaktadır. Bkz. LAUBADERE / VENEZIA / GAUDEMET, s. 546 v.d. Türk hukukunda da idarenin özel hukuk sözleşmelerine ilişkin ihale süreçlerinde tesis edilen, ihale kararının onaylanması veya iptali, ihalenin feshi gibi tek yanlı işlemlere karşı açılacak davalar yönünden idari yargının görevli olduğunun benimsendiği görülmektedir (GÜNDAY, s. 201-202). Bununla birlikte ne Fransız ne Türk hukukunda, ayrılabilir işlem kuramının uygulama alanı idarenin sözleşmeleri ile sınırlıdır. Fransız hukukunda idari yargı denetimi dışında kaldığı kabul edilen “hükümet tasarrufları” kategorisindeki “uluslararası ilişkilere değgin idari işlemler”in uygulanma-

sözleşmenin yapılması sürecinde tesis edilmekle birlikte, bu süreçten ayrılabilir nitelikteki tek yanlı ihale işlemlerinin dava konusu edilmesi olanaklı görülmüştür36. Ancak sözü edilen durumlarda, ihale sürecinde tesis edilen işlemlerdeki hukuka aykırılıkların sürecin sonunda bağıtlanan sözleşme üzerindeki etkisi, bir özel hukuk sözleşmesinin geçerliliği sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır37.

Oysa elektronik haberleşme hizmetleri alanında sınırlı sayıda kullanım hakkının verilmesine ilişkin ihaleler yönünden, ihalenin sonucuna göre kullanım hakkının bir ya da birden çok işletmeciye verilmesi, idarenin tek yanlı idari işlemiyle olmakta; herhangi bir sözleşme imzalanmamaktadır. Bu açıdan bakıldığında, bütün bir ihale sürecinin, sonuçta tesis edilen tek yanlı idari işlem bakımından bir hazırlık işlemleri sürecini oluşturduğu düşünülerek konu “zincir işlem” kuramı yönünden mütalaa edilmelidir38. Buna göre, ihale sürecinin çeşitli aşamalarında tesis edilen ve ilgilisi yönünden hukuksal sonuç doğuran idari işlemlerin ayrıca iptal davasına konu edilmesi mümkün olmakla birlikte, sürecin herhangi bir aşamasındaki hukuka aykırılığın sonuçta tesis edilen kullanım hakkının verilmesine ilişkin işlemi de sakatlayacağı ve bu işleme karşı açılan iptal davasında ileri sürülebileceği açıktır39. Burada, ihale sürecinin

sına ilişkin olup bunlardan ayrılabilir nitelikte olan işlemler yargı denetimine tâbi tutulmakta; Türk hukukunda daAnayasa’nın 125 inci maddesinin ikinci fıkrası ile yargı denetimi dışında bırakılan, Cumhurbaşkam’mn tek başma yaptığı işlemler bakımından ayrılabilir işlem kuramının uygulanabileceği savunulmaktadır. Bkz. LAUBADERE / VE-NEZIA / GAUDEMET, s. 707; ÖZAY, s. 513 v.d.

36 Bkz. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun07.03.2003 tarihli ve E. 2002/725 K. 2003/88 sayılı kararı (DBB): ‘‘...2886 sayılı Kanunun kapsamına giren işlerin görülmesi için yapılan ihalelerde ihale kararının kesinleşmesine kadar olan dönem içinde idarelerce tesis olunacak işlemler 2886 sayılı Yasa ile düzenlenmiş olması nedeniyle idari yargının denetimine tabi olup, ihale kararının kesinleşmesinden sonra müteahhit ile idare arasında aktedilen sözleşme ve bu sözleşme hükümlerinin uygulanması ile ilgili işlemler ise, anılan Yasa ile düzenlenmeyip, özel hukuk alanını ilgilendirmesi nedenivle adli yargının denetimine tabidir”.

37 BUZ, s. 91 v.d.38 Zincir işlem kuramı için bkz. ERKUT, s. 121 v.d.39 ERKUT, ayrılabilir işlemler kuramının zincir işlem kuramının

karşıtı olduğunu (s. 121) ve zincir işlem kuramında, işlemler zincirinin son halkasında yer alan işlemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi sırasında, zincirin önceki halkalanndaki sakatlıkların da dikkate alınabileceği, ancak önceki halkalarda yer alan işlemlerin bağımsız olarak iptal davasına konu edilemeyeceğinin kabul edildiğini belirtmektedir (s. 123). Bununla birlikte, zincir işlem ve ayrılabilir işlem kuramla-



sonunda bir özel hukuk sözleşmesinin bağıtlandığı durumlardan farklı olarak, sonuçta tesis edilen tek yanlı bir idari işlemdir ve bu işlemin geçerliliği, ihale sürecinin ilk aşamasından son aşamasına kadar tesis edilen işlemlerdeki sakatlıklardan doğrudan doğruya etkilenecektir.

Son olarak, sınırlı sayıda kullanım hakkının verilmesine ilişkin olarak tesis edilen işlem bakımından idarenin sahip olduğu takdir yetkisi üzerinde de kısaca durulmalıdır. Henüz BTİK tarafından 5809 sayılı Kanun’a göre ihale usul ve esaslarını belirleyen bir düzenleme yapılmadığı için nasıl bir ihale süreci öngörüleceğini kestirmek mümkün olmamakla birlikte, ihale sürecinde alınacak tekliflere göre kullanım hakkı verilecek işletmecinin belirlenmesinin, BTİK’nin kullanım hakkı verilmesindeki yetkisini, bağlı yetkiye dönüştürmeyeceği belirtilmelidir. 5809 sayılı Kanun’un 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının, bir başka vesileyle de zikrettiğim (9) numaralı bendi uyarınca BTİK, “kullanım hakkı verilmesi taleplerini, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu sağlığı ve benzeri kamu yararı gerekleri, tahsis edilmesi gereken kaynakların yetersizliği ve ihale aşamasında belirlenen yeterlik şartlarının sağlanmaması sebepleriyle reddedebilir’'. Bu hüküm karşısında, ihale sürecinde ortaya çıkan sonucun kullanım hakkı verilmesine ilişkin işlem yönünden bağlayıcı olmadığı; anılan Kanun hükmünde öngörülen nedenlere dayalı olarak, BTİK’nin kullanım hakkı verilmesi talebini reddetmesinin de mümkün olduğu görülmektedir.

rmın birarada uygulanmasına ve işlemler zincirini oluşturan her bir halkadaki hukuka aykırılık nihai işlemin denetiminde dikkate alınırken, “halka işlemler”in de kesin ve yürütülebilir nitelikte olduğu ölçüde müstakil olarak iptal davasına konu edilebileceğinin kabulüne engel yoktur. Nitekim, Danıştay da bir kararında, ayrılabilir işlem kuramı ile zincir işlem kuramını birarada uygulamakta; Tanm ve Köyişleri Bakanlığınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ilgili maddeleri uyannca, yüklenme senedi imzalayarak eğitim için yurtdışma gönderilen kamu görevlisinin, eğitimde başanlı olmaması nedeniyle, imzaladığı taahhütname gereğince kendisine yapılan masrafların iki katı ve faiziyle birlikte tahsil edileceğinin bildirilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davada, davacının imzaladığı yüklenme senedinin idari davaya konu olabilecek bir idari işlem niteliğinde olduğunu belirlemekle birlikte, senedin imzalanmasından dava konusu işlemin yapılmasına kadar tesis edilen işlemler sürecinin zincir işlem niteliğinde olduğuna ve dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun incelenmesinde, yüklenme senedinin hukuka uygunluğunun da dikkate alınması gerektiğine hükmetmektedir. Bkz. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu’nun 22.01.2004 tarihli ve E. 2002/769 K. 2004/41 sayılı karan, DBB.

B. Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirmenin Kamu Hizmetlerinin Görülmesi Yöntemleri Yönünden Değerlendirilmesi

1. Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Kamu Hizmeti Niteliği

İdare hukuku yazınında, kamu hizmeti sayılan faaliyetlerin hangi ölçüte göre belirleneceği sorununun, birbiriyle uzlaşmaz görünen farklı görüşlerin ileri sürüldüğü belirsiz bir tartışma alanı oluşturduğunu söylemek yanlış olmaz. Konunun özel - kamusal ayırımına ilişkin boyutu ile sosyal devlet - liberal devlet karşıtlığıyla ilişkisi düşünüldüğünde, bu tartışmanın uzlaşıyla sonuçlanmasını beklemek de boşunadır. Toplumsal bir gereksinimi karşılamaya yönelik faaliyetlerin büyük bölümünü başka ölçüt aramadan niteliği gereği kamu hizmeti sayan anlayıştan40, bir tür iktisat- maliye yaklaşımıyla yalnızca sağladığı yarar bölüne- meyen sınırlı sayıda faaliyet dışında kamu hizmetlerinin varlığını kabul etmeyen anlayışa41 kadar geniş bir görüş yelpazesinden hareketle elektronik haberleşme hizmetlerinin niteliğine ilişkin bir sonuca varmak da hemen hemen olanaksızdır42.

40 Fransız hukukunda “niteliği gereği kamu hizmeti” anlayışı Léon DUGUIT tarafından ortaya atılmıştır. Bu anlayışta, bazı faaliyetler taşıdıkları ve nesnel olduğu düşünülen bir özellik dolayısıyla kamu hizmeti sayılmaktadır. DUGUIT için, bir faaliyetin kamu hizmeti sayılmasının ölçütü, sosyal karşılıklı-bağımlılığm gerçekleşmesi ve gelişmesi bakımından zorunlu olmasıdır. Bkz. Léon DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., E. De Boccard, 1928, T. II, s. 61. Bu anlayışın sonucu olarak, bir faaliyetin kamu hizmeti olup olmadığı neredeyse sezgisel bir yaklaşımla tespit edilmektedir. Bu türden bir örnek için bkz. Yıldırım ULER, “Anayasa Hukukunda ve İdare Hukukunda Kamu Hizmeti”, Anayasa Yargısı 15, Anayasa Mahkemesi’nin 36. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyuma Sunulan Bildiriler, 27-28 Nisan 1998, Anayasa Mahkemesi Yayınları No: 40, 1999, s. 254.

41 Bu anlayışta, kamu hizmetleri “kamusal mal” kavramından hareketle tanımlanmakta; bir mal ya da hizmet sağladığı yararın bölünemezliği dolayısıyla kamusal mal sayıldığı için, kamu hizmetleri de, bu özelliği taşıyan sınırlı sayıda faaliyetten ibaret olmaktadır. Bkz. James M. BUCHANAN / Marilyn R. FLOWERS, The Public Finances, 4th éd., Richard D. Irwin Inc., 1975, s. 26; Vural Fuat SAVAŞ, “Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme (İktisadi Yaklaşım)”, Anayasa Yargısı 15, Anayasa Mahkemesi’nin 36. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyuma Sunulan Bildiriler, 27-28 Nisan 1998, Anayasa Mahkemesi Yayınları No: 40, 1999, s. 92.

42 Kamu hizmeti kavramının ve kavrama ilişkin farklı anlayışların kapsamlı bir değerlendirme ve eleştirisi için bkz. Onur KARAHANOĞULLARI, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), Turhan Kitabevi, 2002.



Bu açıdan bakıldığında, ilk aşamada, bütün kamu hizmetleri alanını kapsayan bir ölçüt getirdiği tartışmaya açık olsa da, en azından, öngördüğü ölçüte göre belirlenen faaliyetlerin kamu hizmeti niteliği taşıdığı konusundakuşkubulunmayansübjektivistanlayıştan43 yola çıkmakta yarar vardır. Bu anlayışa göre, bir faaliyetin kamu hizmeti sayılmasının temel ölçütü, o faaliyetin siyasal iktidar tarafından kamu hizmeti olarak öngörülmesidir44. Siyasal iktidarın bir faaliyeti kamu hizmeti olarak öngörmesinin asgarî hukuksal aracı ise, kanunlardır. Bir başka anlatımla, hangi faaliyetlerin kamu hizmeti olduğunun belirlenebilmesi için, kanunlar ölçüt alınmalı; anayasa ve kanunlarda açık hüküm bulunmayan durumlarda ise, yasa koyucunun iradesi araştırılarak faaliyetin niteliği belirlenmelidir45. Yukarıda da belirtildiği gibi, kamu hizmetlerinin belirlenmesinde tek başına bu Ölçütün yeterli ya da gerekli olmadığı söylenebilir46 ancak, yasa koyucu tarafından kamu hizmeti olarak öngörülen faaliyetlerin bu nitelikte olduğunda da kuşku yoktur47. Bu nedenle elektronik haberleşme hizmetleri de öncelikle bu ölçüte göre değerlendirilmelidir; bu değerlendirmeden sonuç alınamadığı takdirde, başka ölçütlere başvurulması gündeme gelebilir.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce geçerli olan mevzuat açısından bu yöntemle yapılan bir değerlendirmede,

43 Bu anlayışın Fransız hukukundaki ilk savunucusu Gaston JEZE’dir. Bkz. Gaston JEZE, Les principes généraux du droit administratif, 2e éd., M. Girard & E. Brière, 1914, s. 247.

44 JEZE, s. 247-249. Bu yaklaşımın Türk hukukunda da genel kabul gördüğü söylenebilir. Bkz. GÜNDAY, s. 296; GOZÜ- BÜYÜK / TAN, s. 654, 660; GÖZLER, C. II, s. 226-227, 232; Ali ULUSOY, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, 2004, s. 13.

45 JEZE, s. 249’da, yasa koyucunun iradesinin yeterince açık olmadığı durumlarda, yürütülmesi öngörülen faaliyetin hukuksal rejimine ilişkin bazı “emare’Terden yararlanarak kamu hizmeti niteliğinde olup olmadığının belirlenebileceğini savunmaktadır.

46 Didier TRUCHET, “Label de service public et statut du service public”, AJDA, 1982, s. 430-431’de, “kamu hizmeti”nin bir faaliyete yapıştırılan bir etiket olduğunu belirtmekte ancak bunun kanunlar yanında idari işlemler ya da yargı kararlarıyla da yapılabileceğini, hatta çoğu kez son sözün yargıç tarafından söylendiğini belirtmektedir. KARAHA- NOGULLARI, s. 54 v.d.’nda, toplumsal ihtiyaçların devletçe üstlenilmesini kamu hizmetinin kurucu bir unsuru olarak görmekle birlikte, bu üstlenme iradesinin kaynağına ilişkin haklı kuşkular da ileri sürmektedir.

47 KARAHANOĞULLARI, s. 256’da, istisnaların varlığınarağmen, kamu hizmetlerinin kurulmasında genel yetkili or

ganın yasa koyucu olduğunu belirtmektedir.

telekomünikasyon hizmetlerinin kamu hizmeti niteliğinde olduğu sonucuna varılmaktadır48. 5809 sayılı Kanun, bu açıdan farklı bir değerlendirmeye gitmeye elverişli midir? Öncelikle, anılan Kanun metninde elektronik haberleşme hizmetlerinin kamu hizmeti niteliğinde olduğunu açıkça öngören bir hükme yer verilmediği belirtilmelidir. Ancak Kanun’un çeşitli hükümlerinde dolaylı yoldan da olsa, elektronik haberleşme hizmetlerinin kamu hizmeti niteliğinde olduğunu gösteren düzenlemeler yer almaktadır. Sözgelimi, BTİK’nin görev ve yetkilerini öngören 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (ş) bendinde BTÎK’ye, “(e)lektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, (...) kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" görevi verilmekte; 29 uncu maddede, yetkilendirmenin devri halinde geçiş hakkı anlaşmasının akıbetine ilişkin düzenleme öngörülürken, "...kamu hizmetinin kesintiye uğramaması” gözetilmektedir. Yine 5809 sayılı Kanun’un 60 inci maddesinde, elektronik haberleşme sektöründe faaliyette bulunan işletmecilere uygulanacak yaptırımlara ilişkin olarak BTÎK’ye, “...kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi” amacıyla gerekli önlemleri alma yetkisi tanınmaktadır.

Esasen Kanun metninde açık bir niteleme yer almamakla birlikte, yasa koyucunun iradesinin araştırılmasında başlıca araçlardan olan Kanun Gerekçesi49, açık bir niteleme de içermektedir. 5809 sayılı Kanun’un elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin ilkeleri belirleyen 4 üncü madde gerekçesinde, “(t) ar afların elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin işlemlerinde dikkate alacağı ilkeler açıkça belirtilmek suretiyle, uygulamanın genel çerçevesi çizilmiş, böylece kamu hizmeti niteliğinde bulunan bu hizmetlerin verilmesinde uygulanacak ilkeler netleştirilmiştir” ifadesine yer verilmek suretiyle, elektronik haberleşme hizmetlerinin kamu hizmeti niteliği açıkça vurgulanmış olmaktadır.

Yasakoyucunun düzenleme biçimi karşısında, başkaca bir ölçüte başvurmaya gerek olmaksızın, elektronik haberleşme hizmetlerinin kamu hizmeti niteliği taşıdığı sonucuna varmak yanlış olmayacaktır.

48 ULUSOY, Telekomünikasyon Hukuku, s. 16-20.49 http://www2.tbmm.gov.tr/d23/l/l-0566.pdf (Erişim ta

rihi: 15.02.2009)


http://www2.tbmm.gov.tr/d23/l/l-0566.pdf


2. Kamu Hizmetlerinin Görülmesinde Ruhsat Yöntemi

Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılması, bilindiği gibi, o faaliyetin mutlaka doğrudan devlet tarafından yürütülmesi gerektiği anlamına gelmez. Devletin, türlü nedenlerle, kamu hizmeti sayılan bir faaliyetin yürütülmesini özel kişilere devretmesi de mümkündür. Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülm- esinde uygulanan yöntemlerin çeşitlilik göstermesi karşısında, bunların sınıflandırılmasında bir ölçüt bulmak kolay değildir50. Bununla birlikte, kural olarak, idarenin özel kişiyi kamu hizmetini yürütmekle görevlendirdiği işleminin niteliğine (sözleşme ya da tek yanlı işlem) göre bir tasnife gidilmesi mümkündür51. Bu açıdan yapılan ayırıma göre, sözleşmeli yöntemler söz konusu olduğunda, kamu hizmetinin özel kişilere gördürülmesi, idare ile özel kişi arasında akdedilen bir sözleşme ile gerçekleşmekte ve hizmetin yürütülmesine ilişkin koşullar ile tarafların hak, borç, yetki ve yükümlülükleri, bu sözleşme ile ona dayanak oluşturan şartnameye göre belirlenmektedir. Bir kamu hizmetinin, idarenin tek yanlı işlemiyle özel kişilere gördürülmesinde ise, özel kişi, kamu hizmeti sayılan bir faaliyeti idarenin tek yanlı iradesiyle vereceği bir ruhsat (izin) uyarınca yürütmekte; idare ile özel kişi arasında sözleşme imzalanmamaktadır52.

Bu açıdan bakıldığında, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde sözleşmeli yöntemlere daha yaygın olarak başvurulduğu ve bu yöntemlerin idare hukuku yazınının ilgisini daha çok çektiği görülmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ’nın 47 nci maddesinde 2001 yılında yapılan değişikliğe kadar, kamu hizmeti ve İdarî sözleşme kavramlarının tanımlanmasında da önemli bir işleve sahip olan sözleşmeli yöntemlerin, anılan değişiklikle özel hukuk sözleşmelerini de kapsayacak biçimde içerik değiştirdiği ve çeşitlendiği gözlenmektedir53. Özellik-

50 Türk idare hukuku yazınında, bu yöntemlerin tasnife tâbi tutulmadan sıralandıkları da görülmektedir. Bkz. GÜN- DAY, s. 306 v.d.

51 GÖZÜBÜYÜK / TAN, s. 679 v.d.; GÖZLER, C. II. s. 353 v.d.; KARAHANOĞULLARI, s. 316 v.d.

52 Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde başvurulan statüter (tek yanlı iradeye dayanan) tek yöntem ruhsat olmamakla birlikte, ele alman konunun boyutu yönünden inceleme bu yöntemle sınırlı tutulacaktır. Diğer yöntemler için bkz. GÖZÜBÜYÜK / TAN, s. 679-685.

53 Kamu hizmetlerinin özel hukuk sözleşmeleri ile özel kişilere gördürülmesini içeren en tanınmış yöntem, 08.06.1994 tarihli ve 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-

le bu yöntemlerden imtiyaz, Anayasa Mahkemesi’nin 2001 yılından önceki içtihadıyla54, bir şemsiye kavram olarak, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde uygulanan sözleşmeli yöntemlerin cins (,générique) adı hâline gelmiştir55.

Buna karşın, kamu hizmetlerinin idarenin tek yanlı işlemiyle özel kişilere gördürülmesi yöntemi, klasik idare hukuku yazınında, sözleşmeli yöntemler kadar ilgi çekmemiştir. Hatta, kimi yazarlara göre, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde ruhsat yöntemine başvurulmasına olanak bulunmamaktadır56. Bu ilgisizliğin ya da reddedişin nedeni, ruhsat ya da izin yönteminin esasen kamu hizmetlerine değil, idarenin kolluk faaliyetine ilişkin bir yöntem oluşudur57.

Gerçekten idarenin, bireylerin özel alandaki etkinliklerini sınırlandırmak suretiyle kamu düzenini sağlamaya yönelik olarak yerine getirdiği kolluk faaliyetinin yürütülmesinde, ruhsat ya da izin yönteminin önemi ve aslî rolü yadsınamaz. Kolluk alanını düzenleyen kanunlarla, bireylerin kamusal nitelik taşımayan kimi etkinliklerde bulunabilmeleri, idareden alacakları izne bağlanmakta58; idare, söz konusu etkinliğin kamu düzenini bozucu olası etkilerini değerlendirerek bu izni vermekte ya da vermemektedir. Kolluk faaliyetinin çoğu zaman temel hak ve özgürlüklerin kullanımını sınırlandıran yönü dikkate alındığında, bu faaliyetin yerine getirilmesinde

İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması HakkındaKanun”da öngörülen Yap-İşlet-Devret yöntemidir.

54 Örnek olarak bkz. Anavasa Mahkemesi’nin 09.12.1994 tarihli ve E. 1994/43 K. 1994/42-2 sayılı kararı, AMKD, S. 31, C. 1, s. 275 v.d._

55 KARAHANOĞULLARI, s. 334’te, Anayasa’da imtiyaz kavramının, bir sözleşme türü olarak değil, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde sözleşmeli yöntemlerin tümünü kapsayan bir genel kategori olarak öngörüldüğünü savunmaktadır. Ayhan TEKİNSOY, İdari Sözleşme Rejiminin Temel Özellikleri (yayımlanmamış doktora tezi), Ankara, 2002, s. 199’da, “(.ı)mtiyazın somut bir sözleşme değil, kamu hizmetlerine özel kişilerin katılması anlamını taşıyan genel bir yöntem olarak değerlendirilmesf’m mümkün görmektedir.

56 Ali Ülkü AZRAK, “ ‘Devletçe İşletilecek Madenler Hakkında Kanun’a İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararı Üzerine Düşünceler”, Yargı, S. 47, 1980, s. 12; KARAHANOĞULLA- RI, s. 318. DURAN da, kamu hizmetlerinin özel kesimdeki tüzel kişiler eliyle yürütülebileceğini belirtmekte; ancak bu konuyu ele alırken “ruhsat” yönteminden söz etmemektedir (s. 344-345).

57 KARAHANOĞULLARI, s. 318.58 Örneğin, 04.07.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve

Salahiyet Kanunu’nun 7 nci maddesinde, umuma açık eğlence ve istirahat yerlerinin işletilebilmesi için ruhsat alınması zorunluluğu öngörülmektedir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı; 1 • Kış 2009 37


kullanılacak yetkilerin kamu düzeni mülahazasıyla sınırlı olması kaçınılmazdır59.

Ruhsat ya da izin usulünün, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde de uygulanan bir yöntem olarak görülmesinde karşılaşılan temel güçlük, kamu hizmeti ruhsatı - kolluk ruhsatı ayırımına ilişkindir. Kamu hizmetleri söz konusu olduğunda, artık bireylerin özel alanda, - kural olarak - serbestçe gerçekleştirebilecekleri ve ancak kamu düzeni gerekleriyle uyumlu olmadığı ölçüde sınırlandırılabilecek ve denetlenebilecek faaliyetlerinin değil; giderilmesinde kamu yararı bulunan bir gereksinimi karşılamaya dönük olarak yürütülecek bir kamusal faaliyetin izne bağlanması gündeme gelmektedir. Esasen bu noktada ortaya çıkan çelişki, kolayca görülebilir: Nasıl olur da, kendiliğinden bireylerin müdahalesine açık olmayan bir kamusal faaliyet, yalnızca idarenin iznine bağlı olarak yürütülebilir? Bu soruya kamu hizmetleri alanında da izin (ruhsat) yönteminin uygulanmasını sağlayan yanıtın verilmesi, ancak kavramın içeriğinin bir ölçüde dönüştürülmesiyle sağlanmıştır. Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi yöntemi olarak ruhsat, aslî sahibi ve sorumlusu devlet (idare) olan bir kamu hizmetinin, idarenin tek yanlı işlemiyle özel kişiye devredilmesini ifade etmektedir60. Bir başka anlatımla, burada bireyin serbestçe yürütebileceği bir faaliyetin idarenin iznine bağlanması söz konusu değildir; kamu hizmeti sayılan faaliyet, aslî sahibi ve sorumlusu tarafından tek yanlı bir işlemle özel kişiye devredilmekte, özel kişi bu faaliyeti yürütmekle görevlendirilmektedir. Bu anlamda, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi yöntemi olarak ruhsatın, kullanılan hukuksal aracın niteliği dışında, imtiyaz gibi diğer kamu hukuku yöntemleriyle arasında ciddi bir fark bulunmamaktadır61. Bunun doğal sonucu olarak, idarenin kamu hizmeti ruhsatından doğan denetim yetkileri, kolluk alanındaki denetim yetkiler

59 İdarenin kolluk faaliyeti hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. GÜNDAY, s. 257 v.d.; GÖZÜBÜYÜK / TAN, s. 723 v.d.; GÖZLER, C. II, s. 418 v.d.

60 GÜNDAY, s. 324-325; ÖZ AY,, s. 250; Pertev BİLGEN, “Kamu Hizmeti Hakkında”, İHİD, Y. 1, S. 1, 1980, s. 115; Aydın GÜLAN, “Kamu Hizmeti Kavramı”, İHİD, Y. 9, S. 1-3, 1988, s. 158.

61 Fransız hukukunda, kamu hizmetlerinin özel kişilerce yürütülmesinde “izin (autorisation)” yönteminin, “imtiyaza kom

şu ancak ondan farklı” bir yöntem olduğu belirtilmektedir.Bkz. LAUBADERE / VENEZIA / GAUDEMET, s. 901.

inden daha yoğun, katı ve geniş olup, kamu düzeni mülahazasıyla sınırlı değildir; kamu hizmetinin toplumsal gereksinimlere ve kamu yararına uygun olarak yürütülmesinin sağlanmasını da içerir62.

3. Elektronik Haberleşme Hizmetlerinde Yetkilendirme: Kamu Hizmeti Ruhsatı mı?

Yukarıda da üzerinde durulduğu gibi, elektronik haberleşme hizmetlerinde yetkilendirmenin bildirim ya da kullanım hakkı verilmesi suretiyle, bir başka deyişle, - zımnî ya da açık - idarenin tek yanlı işlemleriyle gerçekleştirilmesi karşısında; 5809 sayılı Kanun’la birlikte, elektronik haberleşme hizmetlerinin özel kişilerce yürütülmesinde ruhsat yönteminin benimsendiği söylenebilir. Bununla birlikte, bu alanda karşımıza çıkan ruhsat ile yukarıda üzerinde durulan kamu hizmeti ruhsatı arasında, bu saptamayı tartışmalı kılan önemli bir fark mevcuttur.

Elektronik haberleşme hizmetlerinin kamu hizmeti niteliği üzerinde bir duraksama bulunmamakla birlikte, 5809 sayılı Kanun’da bu hizmetlerin herhangi bir durum ya da biçimde devlet tarafından doğrudan doğruya yürütülmesi öngörülmemektedir. Bir başka anlatımla, kamu hizmeti niteliği taşıyan elektronik haberleşme hizmetleri alanı, tümüyle özel kişilere hasredilmekte; ancak somut olarak hangi özel kişilerin bu hizmetleri hangi koşullarda yürüteceği, idare tarafından verilecek ruhsatla belirlenmektedir. Bu bakımdan, elektronik haberleşme hizmetlerinde yetkilendirme, devletin aslî sahibi ve sorumlusu olduğu bir kamu hizmetini özel kişilere devretmesinden çok, esasen özel kişilerin faaliyetine hasredilen bir alanda63, bu faaliyeti yürütmek isteyen şirketlere izin vermesi gibi görünmekte ve bu yönüyle kol-

62 BİLGEN, s. 114. ULUSOY, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 38’de, kamu hizmeti ruhsatında idarenin, kolluk ruhsatından farklı olarak, “yürütülen hizmetin her noktasına nüfuz edecek şekilde müdahalelerde bulurıabiFscsğmı belirtmektedir.

63 Bu alanın 5809 sayılı Kanun’la özel kişilere hasredilmesin- den hareketle, elektronik haberleşme hizmetleri alanında, kamu hizmetlerinin özel kişilerce görülmesi yöntemlerinden birisi olan “yasayla yetkilendirme”nin geçerli olduğu akla gelebilir. Ancak bu yöntemde, bir kamu hizmetini görmek üzere yasayla görevlendirilen belirli bir ya da birkaç özel kişi olduğundan (ULUSOY, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 35), öngörülen koşullan taşıyan tüm özel kişilere açık olan, ancak somut yetkilendirmenin idarenin tek yanlı işlemiyle gerçekleştirildiği elektronik haberleşme hizmetleri alanında, yasayla yetkilendirmenin söz konusu olduğu söylenemez.

38 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı; 1 • Kış 2009


luk ruhsatına yaklaşmaktadır. Ne var ki, idarenin sahip olduğu bu yetkinin kapsamı, faaliyetin kamu hizmeti niteliği gereği, kamu düzeni mülahazası ile sınırlı olmayıp, kamu hizmetinin gereklerine ve kamu yararına uygunluğu da içeren bir genişliktedir.

Bu tablo karşısında, elektronik haberleşme hizmetlerinde yetkilendirmeyi, kolluk ve kamu hizmetinden farklı bir idari faaliyet türü olduğu savunulan “regülasyon” ile açıklamak ve bu anlamda bir tür “regülasyon faaliyeti çerçevesinde verilen ruhsat”tan söz etmek ne ölçüde mümkündür? Gerçekten, 5809 sayılı Kanun’la elektronik haberleşme alanında “yetkilendirme yetkisi” ile donatılan BTİK, “düzenleyici ve denetleyici kurumlar” arasında yer almakta64 ve bu kurumlarm temel işlevinin regülasyon olduğu kabul edilmektedir65. Genellikle piyasa düzenine tâbi olan bir faaliyetin yürütülmesine ilişkin kuralların belirlenmesi, bu kurallara uygunluğun denetlenmesi ve ilgili faaliyetin aktörlerinin, faaliyetin yürütüldüğü alanda rekabetin ve çoğulculuğun sağlanması için yönlendirilmesi yetki ve etkinliklerinin toplamı olarak tanımlanan regülasyon faaliyetinin66, ilk bakışta, bu çerçevede düzenlenen ve denetlenen alanlarda faaliyet izni vermeyi de içerdiği savunulabilir. Nitekim Türk hukukunda, düzenleyici ve denetleyici kurumlar arasında yer alan Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, Enerji Piyasası Düzenleme ve Denetleme Ku-

64 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nunl2 nci maddesinde öngörülen bütçe türleri arasında “düzenleyici ve denetleyici kurum bütçesi” de yer almakta ve anılan Kanun’a ekli (III) sayılı cetvelde yer alan kurumlarm, bu anlamda, düzenleyici ve denetleyici kurum oldukları hükme bağlanmaktadır. (III) sayılı cetvelin ikinci sırasında Telekomünikasyon Kurumu yer almakta ve 5809 sayılı Kanun’un yukarıda da zikredilen 65 inci maddesinin üçüncü fıkrası dolayısıyla buradaki Telekomünikasyon Kurumu ibaresinden BTİK’nin anlaşılması gerekmektedir. 5018 sayılı Kanun, esasen bütçeye ilişkin düzenlemeler içermekle birlikte, mevzuatımızda düzenleyici ve denetleyici kurumlan öngören - şimdilik - tek metin olma özelliğini göstermektedir.

65 Ali ULUSOY, “Regülasyon Kurumlan Hakkında Genel Bir Değerlendirme”, in İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, 2004, s. 140.

66 Ali ULUSOY, Bağımsız İdari Otoriteler, Turhan Kitabevi,2003, s. 21. Regülasyon faaliyeti, genel kuralların ve birel işlemlerin tesis edilmesi, yaptırım uygulanması ve uyuşmazlık çözümü gibi farklı hukuksal araçların kullanımını içermektedir. Bkz. Marie-Anne FRISON-ROCHE, “Définition du droit de la régulation économique”, in Marie-Anne FRISON-ROCHE (dir.), Les régulations économiques: légitimité et efficacité, Presses de Science Po et Dalloz,2004, s. 13.

rumu ile BTİK’nin bu türden bir izin verme yetkisiyle donatıldığı görülmektedir. Ne var ki, bu izin verme yetkisini regülasyon faaliyetinin doğal ve zorunlu bir unsuru gibi görmeye olanak yoktur. İlk olarak, regülasyon işlevine konu olan faaliyet alanlarının belirlenmesinde ölçüt, ilgili alanın toplumsal yaşamda özel bir öneme sahip olması ve bazı temel hak ve özgürlüklerle ilişkileri nedeniyle duyarlı sektörler arasında görülmesi olup67, bu alanların her zaman kamu hizmeti niteliğinde olduğunu söylemek mümkün değildir. Daha da önemlisi, Rekabet Kurumu ya da Kamu İhale Kurumu gibi düzenleyici ve denetleyici kurumlarm görevleri arasında, ilgili hizmet alanında faaliyet izni verme yetkisi bulunmamaktadır. Bu durum da, izin ya da ruhsat kuruntunun, regülasyon faaliyetinin zorunlu bir unsuru olmadığını göstermekte, bu nedenle, “regülasyon” ile açıklanabilir bir “ruhsat”tan söz etmek güçleşmektedir68.

Elektronik haberleşme hizmetlerinde yetkilendirmeyi açıklamaya elverişli görünen bir başka kavram “virtüel kamu hizmeti” kavramıdır. Bu kategoride değerlendirilen faaliyetler, esasen kamu hizmeti niteliği taşımamakla ve özel kişilerce serbestçe yürütülmelerine bir engel bulunmamakla birlikte, belirli bir toplumsal gereksinimi karşılamaya yönelik olmaları nedeniyle, idarenin bu faaliyetlerin yürütülmesine ilişkin izin ve denetim yetkileri kolluk yetkilerinin sınırlarını aşmaktadır69. Elektronik haberleşme hizmetlerinin de bu yönden virtüel kamu hizmeti niteliğinde olduğu ve bu nedenle bu alandaki ruhsat ve denetim yetkilerinin faaliyetin kamu yararına yönelik olarak yürütülmesini sağlamak amacıyla kolluk yetki

67 ULUSOY, Regülasyon Kurumlan Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s. 139.

68 Marceau LONG, “L’évolution du service public”, Flux, n° 31-32, janvier-juin 1998, s. 7’de, regülasyon kavramının kamu hizmetiyle ilişkisine değinmekte ve devletin karşılanmasında kamu yaran bulunan bir gereksinimi, düzenleme, emretme ve yasaklama yetkilerini kullanarak yeterince tatmin edememesi durumunda, faaliyeti bizzat ele alarak ya da kendi gözetim ve denetiminde görülmesini sağlayarak o sosyal gereksinimin karşılanmasını temin ettiğini belirtmektedir. Ne var ki, kamu hizmeti - regülasyon ilişkisini tersine çeviren bu yaklaşımın geçerliliği, kavramların tarihsel gelişim süreci içerisinde ulaştığı noktadan bakıldığında, kuşkuludur.

69 Virtüel kamu hizmeti kavramına ilişkin olarak bkz. ÖZAY,s. 226-227; KARAHANOĞULLARI, s. 266-270; GÜLAN,s. 156-159. ÖZAY, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde ruhsat yöntemini virtüel kamu hizmeti sayılan alanlarla sınırlıtutmaktadır (s. 248-249).



lerini aşacak biçimde öngörüldüğü düşünülebilir. Ne var ki, bu tür bir değerlendirmenin yürütülen faaliyetten hareket etmediği; aksine, faaliyetin niteliğinin sonucu olarak idareye tanınan yetkilerin kapsamından hareketle faaliyeti nitelediği açıktır. Kuşkusuz bu da, faaliyetin niteliğine ilişkin bir belirsizlik söz konusu olduğunda başvurulabilecek anlamlı bir yöntemdir. Ancak, yukarıda da belirtildiği gibi, elektronik haberleşme hizmetlerinin niteliği konusunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır; bu nedenle, elektronik haberleşme hizmetlerini virtüel kamu hizmeti olarak görmek mümkün değildir70.

O halde, elektronik haberleşme hizmetlerinde yetkilendirmeyi, “virtüel kamu hizmeti” gibi kısmen belirsiz bir ara kategori ile açıklamak yerine, buna kamu hizmetleri teorisi içerisinde bir yer bulmak zorunludur71 . Bunu yapabilmek için, kamu hizmeti kavramının organik boyutuna ilişkin çoktandır gözlenebilir bir gelişmenin içselleştirilerek kabulü zorunludur.

Yukarıda da değinildiği gibi, klasik idare hukuku yazınında devlet ya da idare, her zaman kamu hizmetlerinin aslî sahibi ve sorumlusu olarak görülmekte; kamu hizmetlerinin özel kişilerce yürütülmesi de, bu faaliyetlerin özel kişilere (idare tarafından) gördürülmesi ya da devredilmesi olarak algılanmaktadır. Gelişiminin belirli bir evresinde kamu hizmetlerinin tanımlanması ve teşhisi bakımından geçerli - ve belki de gerekli - bir unsur olan bu organik boyut, kamu hizmeti sayılan faaliyetlerin çeşitlenmesiyle önemini büyük ölçüde yitirmiştir72. Bugün için artık devletin

70 Virtüel kamu hizmetlerinde, yasa koyucunun ya da idarenin, bir faaliyeti “kamu hizmeti olarak nitelemeden” o faaliyeti bazı kamusal yükümlülüklere tâbi kılması söz konusudur. Bkz. KARAHANOĞULLARI, s. 270. GÜLAN, s. 158’de, bugün yürürlükte olmayan 1580 sayılı Belediye Kanunu’nda öngörülen ve belediyece verilecek ruhsatla özel kişiler tarafından da yürütülebilecek olan şehir içi toplu taşıma faaliyetinin, yasa koyucu tarafından kamu hizmeti olarak düzenlendiği sonucuna vararak, bu şartlarda virtüel kamu hizmeti sayılamayacağını belirtmektedir.

71 Elbette, meseleyi fazla karmaşık hâle getirmemek için, hukuk öğretisinin sevdiği ve sıkça başvurduğu bir yaklaşımla, “türü kendisine özgü” bir kavramla karşı karşıya bulunduğumuz da savunulabilir. Ancak sağlam bir hukuksal yapıya ulaşamamak pahasına, “sui generis”in dayanılmaz ama aldatıcı çekiciliğine direnmekte yarar var!

72 ULUSOY, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 18 v.d. Organik boyuta ilişkin bu dönüşüm, yalnızca kamu hizmetlerine özgü olmayıp, genel olarak idare örgütünün klasik yapısında bir farklılaşma biçiminde kendisini göstermektedir. Bkz. Prosper WEIL / Dominique POUYAUD, Le droit administratif, 19e éd., PUF, 2001, s. 29 v.d.

kamu hizmetleriyle ilişkisinin nitelik değiştirdiğini gözlemlemek güç değildir73. Bu gelişme karşısında, kamu hizmeti kavramından hareketle korunmak istenen asıl değeri ön plana çıkaran ve kavramı buna göre yeniden biçimlendiren bir yaklaşımın benimsenmesi gerektiği düşüncesindeyim74. Gerçekten, bazı faaliyetlerin kamu hizmeti niteliğinde görülmesinin ve belirli bir konjonktürde devlet tarafından yürütülmesinin, yine belirli bir dönemde bu faaliyetlerin tümüyle kamu hukuku rejimine tâbi tutulmasının yöneldiği amaç, kamu hizmetlerine egemen olduğu kabul edilen ilke ve kuralların bu faaliyetler yönünden uygulanmasını sağlamaktır75. Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılmasının, kamu yararı açısından esaslı getirisinin bu olduğu söylenebilir. Bugün ulaşılan noktada idarenin rolünün, yürütülen faaliyetin aslî sahibi ve sorumlusu olarak görülmese de76, kamu hiz

73 Kamu hizmeti kavramının tanımı ve kamu hizmeti sayılan faaliyetlerin teşhisi yönünden “devletin faaliyeti üstlenmesi” koşulu aranmadığında, yasa koyucu tarafından bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelendiği durumlar dışında, faaliyetin kamu hizmeti sayılıp sayılmadığını belirlemek de güçleşmektedir. Bkz. WEIL / POUYAUD, s. 60 v.d. Ancak elektronik haberleşme hizmetleri yasa koyucu tarafından kamu hizmeti olarak nitelendiğinden, burada bu hususun da değerlendirilmesinin pratik bir yararı bulunmamaktadır.

74 1990’h yıllarda, hangi faaliyetlerin kamu hizmeti olduğuna ve bu hizmetlerin sağlanmasında devletin rolüne ilişkin tartışmalara, kamu hizmetlerinin alanını daraltmayı amaçlayan “neo-liberal saldırı”yı göğüslemeye dönük “devletçi” tepkinin her türlü dönüşümü reddeden anlayışı damgasını vurmuştur (Bkz. Cüneyt OZANSOY, “Türkiye’de Kamu Hizmeti Tartışmaları: Bir Hamaset ve Habaset Alanı”, AÜHFD, C. 46, S. 1-4, 1997, s. 85-100). Böyle bir yaklaşım, kamu hizmeti kavramının “güncellenmesi”ne yönelik tüm çabalara şiddetli tepki göstererek kavramın liberal öncüllerden hareket etmeyen bir sorgulamaya konu edilmesini de olanaksız kılmıştır.

75 Kamu hizmetlerinin düzenli ve sürekli biçimde, eşit ve nesnel koşullarda sunulması ve toplumsal gereksinimlerin değişen koşullarına uyum sağlaması bu ilkelerden en bilinenleridir. Bkz. KARAHANOĞULLARI, s. 190 v.d.; GÜNDAY, s. 297 v.d.; GÖZÜBÜYÜK / TAN, s. 662 v.d.; ÖZAY, s. 235 v.d. Kamu hizmeti ilkelerindeki çeşitlenme için bkz. KA- RAHANOĞULLARI, s. 245 v.d.; ULUSOY, Kamu Hizmeti İncelemeleri, s. 100 v.d.

76 5809 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ‘Yh)er türlü elektronik haberleşme cihaz, sistem ve şebekelerinin kurulması ve işletilmesine müsaade edilmesi, gerekli frekans, numara, uydu pozisyonu ve benzeri kaynak tahsislerinin yapılması ile bunların düzenlenmesinin) Devletin yetki ve sorumluluğu altında" olduğu hükme bağlanmaktadır. Devletin hizmetin asli sahibi ve sorumlusu olmasından kastedilenin, anılan düzenlemede öngörülen türden bir sorumluluk olduğu savunulabilirse de, idare hukuku yazınında konu bir “devir” ve “aslma rücû” mantığı içerisinde işlenmekte; idarenin hizmetin yürütülmesindeki bir aksaklık durumunda faaliyeti bizzat üstlenmesi gereği, bu mantık içerisinde vurgulanmaktadır. Bkz. ÖZAY, s. 250, dn. 495’te verilen örnek.



meti sayılan bu faaliyetin kamu yararını sağlamaya dönük ilke ve kurallara uygun olarak görülmesini gözetmek ve denetlemek olduğunu söylemek yanlışolmayacaktır.

Bu açıdan elektronik haberleşme hizmetlerinde yetkilendirmenin de, bir tür kamu hizmeti ruhsatı olduğu söylenebilir. Ancak buna ilişkin hukuksal rejimin belirlenebilmesi için, kamu hizmeti kavramının yeniden ele alınması ve devlet - kamu hizmeti ilişkisinin tekrar tanımlanması zorunludur.

Sonuç Yerine

05.11-2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun, elektronik haberleşme hizmetleri adıyla belirlediği alanda yürütülecek faaliyetler bakımından özel kişilerin yetkilendirilmesine ilişkin hükümlerinin idari işlem kuramı ve kamu hizmetlerinin yürütülme biçimleri yönünden incelenmesi, öngörülen sistemin tümüyle yeni olmadığını gösterse de, en azından, yerleşik bazı idare hukuku kavramlarının yeniden ele alınmasının yararına işaret etmektedir. 5809 sayılı Kanun’da öngörülen yetkilendirme türleri olan, bildirim ve kullanım hakkı verilmesinin idari işlem kuramına ilişkin kimi teknik boyutları bir yana bırakılacak olursa, idarenin tek yanlı işlemleriyle gerçekleşeceğinde kuşku bulunmayan yetkilendirmenin, kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesi yöntemleri içerisindeki yerinin belirlenmesi sorunu karşısında, devlet - kamu hizmeti ilişkisinin gözden geçirilmesi zorunlu hâle gelmektedir.

Ne var ki, bu zorunluluğu doğuran ilk düzenlemenin 5809 sayılı Kanun’da yer almadığı ve sorunun bir süredir idare hukuku yazınının ilgisini çektiği yadsınamaz. Bir yandan, Türk hukukunda bir süredir kimi düzenleyici ve denetleyici kurumlara ilgili sektörde faaliyet izni verme yetkisinin tanındığı; diğer yandan, bu ve benzeri gelişmelerle kamu hizmetinin organik boyutunda gerçekleşen dönüşümün öğreti tarafından işlendiği ortadadır. Buna rağmen, yasa koyucu tarafından kamu hizmeti sayılan bir alandaki tek yanlı izin verme yetkisini, kamu hizmetlerine özgü klasik ruhsat yöntemiyle açıklamakta direnmenin ve devletin kamu hizmetlerinin asli sahibi ve sorumlusu olduğu kuralını, kamu hizmetleri kuramının “amentü”sü sayarak her türlü değişimden

bağışık kılmaya çalışmanın ne denli anlamlı olduğu tartışılır. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ile benzeri düzenlemelere egemen olan ve kamu hizmeti olarak nitelenen bir faaliyet alanını büyük ölçüde piyasa kurallarına göre tasarlayan anlayış, kamu hizmeti kavramına ilişkin ideal bir gelişim çizgisini işaret etmese de; bu anlayışın sonucu olan gelişmeler karşısında “değişmezlik”te ısrar etmek, kamu hizmetlerinin piyasanın “insafı”na terk edilmesi sonucunu doğuracaktır. Oysa, devlet - toplum ilişkisinin sorgulanmasına koşut olarak, kamu hizmeti kavramının toplumsal değerine vurgu yapan bir yönelim, devlet - kamu hizmeti ilişkisindeki zorunluluk bağının kopmasını ya da - en azından - incelmesini de içselleştirerek, toplumcu/toplumsal bir kamu hizmeti yaklaşımının geliştirilmesine imkân tanıyan koşulları oluşturabilecektir.

KAYNAKLAR

AZRAK, Ali Ülkü, “ ‘Devletçe İşletilecek Madenler Hakkında Kanun’a İlişkin Anayasa Mahkemesi Karan Üzerine Düşünceler”, Yargı, S. 47, 1980, s. 10-14.

BALTA, Tahsin Bekir, İdare Hukukuna Giriş, TODAİE Yayınları No: 117, 1968/1970.

BAŞARAN, Funda, İletişim ve Emperyalizm, Ütopya Yayınevi, 2000.

BÉNOIT, Francis-Paul, Le droit administratif français, Dalloz, 1968.

BİLGEN, Pertev, “Kamu Hizmeti Hakkında”, İHİD, Y. 1, S. 1, 1980, s. 113-116.

BUCHANAN, James M. / FLOWERS, Marilyn R„ The Public Finances, 4th éd., Richard D. Irwin Inc., 1975.

BUZ, Vedat, Kamu İhale Sözleşmelerinin Kuruluşu ve Geçerlilik Şartlan, Yetkin Yayınlan, 2007.

DUGUIT, Léon, Traité de droit constitutionnel, 3e

éd., E. De Boccard, 1928.

DURAN, Lûtfi, İdare Hukuku Ders Notları,Fakülteler Matbaası, 1982.

ERKUT, Celâl, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği,



Danıştay Yayınları No: 51, 1990.

FRISON-ROCHE, Marie-Anne, “Définition du droit de la régulation économique”, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (dir.), Les régulations économiques: légitimité et efficacité, Presses de Science Po et Dal- loz, 2004, s. 7-15.

GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, 2003.

GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref / TAN, Turgut, İdare Hukuku - Cilt 1 Genel Esaslar, 5. B., Turhan Kitabevi, 2007.

GÜLAN, Aydın, “Kamu Hizmeti Kavramı”, İHİD, Y. 9, S. 1-3, 1988, s. 147-159.

GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 9. B., İmaj Yayınevi, 2004.

JEZE, Gaston, Les principes généraux du droit administratif, 2e éd., M. Girard & E. Brière, 1914.

KARAHANOĞULLARI, Onur, Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal Rejim), Turhan Kitabevi, 2002.

KUTLU, Meltem, İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci, DEÜHF Yayınları No: 75, 1997.

LAUBADERE, André de / VENEZIA, Jean-Claude / GAUDEMET, Yves, Traité de droit administratif,Tome 1, 15e éd., LGDJ, 1999.

LONG, Marceau, “L’évolution du service public”, Flux, n° 31-32, janvier-juin 1998, s. 7-12.

OZANSOY, Cüneyt, “Türkiye’de Kamu Hizmeti Tartışmaları: Bir Hamaset ve Habaset Alanı”, AÜH- FD, C. 46, S. 1-4, 1997, s. 85-100.

ÖZAY, İl Han, Günışığmda Yönetim, Filiz Kitabevi, 2004.

ÖZYÖRÜK, Mukbil, İdare Hukuku Dersleri(çoğaltma), Ankara, 1972-1973.

RIVERO, Jean / WALINE, Jean, Droit administratif, 19e éd., Dalloz, 2002.

SAVAŞ, Vural Fuat, “Anayasa Mahkemesi ve Özelleştirme (İktisadi Yaklaşım)”, Anayasa Yargısı 15, Anayasa Mahkemesi’nin 36. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyuma Sunulan Bildir

iler, 27-28 Nisan 1998, Anayasa Mahkemesi Yayınları No: 40, 1999, s. 79-98.

STASSINOPOULOS, Michel D., Traité des actes administratifs, LGDJ, 1973.

TAN, Turgut, İdari İşlemin Geri Alınması, AÜSBF Yayınlan No: 298, 1970.

TEKİNSOY, Ayhan, İdari Sözleşme RejimininTemel Özellikleri (yayımlanmamış doktora tezi), Ankara, 2002

TRUCHET, Didier, “Label de service public et statut du service public”, AJDA, 1982, s. 427-439.

ULER, Yıldırım, “Anayasa Hukukunda ve İdare Hukukunda Kamu Hizmeti”, Anayasa Yargısı 15, Anayasa Mahkemesi’nin 36. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyuma Sunulan Bildiriler, 27-28 Nisan 1998, Anayasa Mahkemesi Yayınlan No: 40, 1999, s. 252-256.

ULUSOY, Ali, Bağımsız İdari Otoriteler, Turhan Kitabevi, 2003.

ULUSOY, Ali, Kamu Hizmeti İncelemeleri, Ülke Kitapları, 2004.

ULUSOY, Ali, “Regülasyon Kurumlan Hakkında Genel Bir Değerlendirme”, in ÖZAY, İl Han, Günışığmda Yönetim, Filiz Kitabevi, 2004, s. 137- 150.

ULUSOY, Ali, Telekomünikasyon Hukuku, Turhan Kitabevi, 2002.

WEIL, Prosper / Dominique POUYAUD, Le droit administratif, 19e éd., PUF, 2001.

42 Ankara Barosu Dergisi • Yil:67 • Sayı: 1 • Kış 2009

Gözaltıların İnsan Hakları ve Demokratik Şeffaflık Çerçevesinde Denetimi*

Bayram Erzurumluoğlu**

ÖZET

Ülkemizde polis veya jandarma tarafından gözaltında alınan kişilere kötü muamele veya işkence yapıldığı iddiaları kamuoyunun gündemini zaman zaman meşgul edebilmektedir. Bir insanlık suçu olan işkence veya kötü muamelenin bütün medeni ülkeler gibi ülkemizde de önlenmesi için gerekli tedbirler almaya çalışılmaktadır. Ancak, alınan birçok tedbire rağmen, ülkemizde bağımsız bir gözaltı gözlemciliği sisteminin bulunmamasından kaynaklanan sıkıntılar, hak ihlalleri yaşanabilmektedir. Bu yazıda nezaret altına alınan suç şüphelilerinin haklarının korunması konusunda İngiltere ’de uygulanan ve Avrupa Birliği İşkenceyi Önleme Komitesi tarafından bütün ülkelerde uygulanması tavsiye edilen Bağımsız Gözaltı Gözlemciliği’sistemi incelenerek ülkemizde de benzer bir uygulamanın suç zanlılarının haklarının korunması ve toplumsal açıdan etkileri değerlendirilmektedir.Anahtar Kelimeler: Bağımsız gözaltı denetimi; Nezarethanelerin bağımsız denetimi, Demokratik denetim; Bağımsız denetim; Ombudsman.

Independent Monitoring Of Custody Rooms In Regard To Human Rights And Democratic TransparencyABSTRACT

Although banned by law and punished heavily, Turkish police or gendarme are sometimes accused of maltreatment of suspects in custody or even torturing them. These kinds of allegations and counter allegations occupy public agenda from time to time. Yet, due to lack of independent monitoring in police or gendarme custody units, it is usually hard to determine whether these allegations genuine. In line with the arguments, the article evaluates Independent Custody Visiting system implemented in the UK that is also recommended by European Committee for the Prevention of Torture. It is suggested that the implementation of such a system in Turkey would benefit all sides of criminal investigations; the suspects, the public and the security forces.Keywords: Independent custody visiting; Independent detention monitoring; Democratic supervision of police and gendarme; Accountability of the Police and Gendarme; Ombudsman.

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.** Dr., Sosyolog/Kriminolog.


Giriş

Polis veya jandarma tarafından gözaltında alman kişilere kötü muamele veya işkence iddiaları zaman zaman kamuoyunun gündemine gelmektedir. Bir insanlık suçu olan işkence veya kötü muameleye bütün medeni ülkeler sıfır tolerans göstermekte ve de önlenmesi için gerekli tedbirleri almaktadır. Ülkemizde de işkence ve kötü muamele suç kabul edilmiş ve de önlemesi için birtakım cezai ve fiili tedbirler de alınmıştır. Ancak kurum içi denetimler ve genellikle mağdurların şikâyetine bağlı olarak gelişen adli denetimler dışında bağımsız ve tarafsız gözlemler yapılamadığı için, sanıklara yönelik aşağılayıcı veya kötü muamele, işkence, birtakım kanuni haklardan mahrum etme veya sağlıksız şartlarda muhafaza gibi bir kısım eylem ve işlemlerde bulunan güvenlik görevlileri adli veya idari takipten kurtulabilmektedirler. Çünkü çoğu zaman ortada bir hak ihlali ve şikâyet bulunsa bile gözaltmdaki bir zanlının ifadesi ile bunu adli merciler önünde ispat etmesi çok güç olabilmektedir. Diğer taraftan bu durumun tersi de mümkün görülebilir. Mesela, güvenlik kuvvetlerince gerekli her türlü hukuki ve insani muameleye tabi tutuldukları halde gördükleri muamelenin tersi bir beyanda bulunarak kamuoyunda bu kurumlan yıpratmaya çalışanlar da zaman zaman ortaya çıkabilmektedir.

Gözaltmdakilere insani muamele yapılması veya insanlık onuruna aykırı her türlü muamelenin önlenmesi açısından birtakım kanunların yürürlükte bulunması önemlidir. Ancak yürürlüğe konulan kanunların tam olarak uygulanması hususlarında sıkıntılar yaşanmaması için gerekli ve yeterli denetimlerin de yapılması şarttır. Aksi takdirde kanunların varilliği, korumayı amaçladığı hedef gruplar için bir anlam ifade etmeyebilmektedir, çünkü yakalanmayacağını veya cezai müeyyideden kolayca kurtulacağım düşünen kişiler kendilerini kanunların üstünde görmeye başlayabilmektedirler.

Bu yazıda, gözaltına alman şüphelilerin hukuki ve insani haklarının korunması tedbirleri çerçevesinde İngiltere’de uygulan ve de Avrupa İşkenceyi Önleme Birliği (Association for the Prevention of Tortu- re) ve de Avrupa Birliği İşkenceyi Önleme Komitesi (European Committee for the Prevention of Torture) vasıtası ile birçok ülkeye yayılmaya çalışılan ‘Ba

ğımsız Gözaltı Gözlemcileri’ (Independent Custody Visitors - Independent Detention Monitoring) sistemi incelenerek ülkemizde de gözaltına alman zanlıların nezarethanelerde insani ve hukuki muamele görme hususundaki haklarının garanti altına alınması üzerindeki muhtemel etkileri yanında böyle bir sistemin ülkemizde de yürürlüğü konulmasının kurumsal, yönetsel, insani ve toplumsal etkileri hususları değerlendirilecektir (National Association for Lay Visiting 1999; 2001; Association for the Prevention of Torture, 2004; 2006a; 2006b). Gözaltında işkence ve kötü muamelenin önlenmesi konusunda İngiltere’nin örnek ülke olarak seçilmesinin en önemli gerekçelerinden birisi İngiltere’nin kamu hizmetlerinin hemen hemen her alanında bağımsız ve tarafsız denetime çok büyük önem vermesi ve Avrupa Birliği dahil dünyadaki birçok ülkeye örnek teşkil edebilecek uygulamalar yapmasından kaynaklanmaktadır (Association for the Prevention of Torture, 1999)

Bağımsız gözlemlerin zanlı haklarının korunması konusundaki muhtemel etkilerini incelemeye başlamadan önce, açıklığa kavuşturulması gereken önemli bir nokta bulunmaktadır. Bu da suç zanlıların haklarının korunması yönünde gösterilen gayretlerin çok daha azının onların mağdur ettiği insanların haklarını korumak yönünde gösterilmediği ve de bu durumun mağdurlar aleyhine haksız bir durum oluşturduğu görüşüne bir cevap bulunması gerektiğidir. Bu görüş ilk bakışta yerinde bir değerlendirme gibi görünüyor olsa da polis veya jandarma tarafından gözaltına alman kişilerin bir suçtan ‘hükümlü’ olmayıp yalnızca ‘zanlı’ olduklarının anımsanması, bu şahısların hiçbir şekilde gayri insani muameleye tabi tutulmayı hak etmediklerinin en önemli dayanağıdır (Amnesty International 2000; Head, 2005). Ayrıca suç şüphelilerinin gözaltına alınmaları ile birlikte onları hemen ‘suçlu’ ilan edip orada görecekleri her türlü muameleye müstahak olacaklarını düşünmek yerine, bu şahısların belki de masum olabilecekleri dikkate alınarak her hangi bir gayri-insani veya hukuk dışı muamele görmelerinin engellenmesi çok önemlidir. Bu bağlamda bazen yanlış zamanda bir yerlerde bulunmaktan dolayı suçlu profiline uyabilen masum kişilerin de nezaret altına alınabileceği dikkate alınarak şüpheli haklarının korunmasının da ne kadar önemli ve gerekli olduğu değerlendirilebilir.


Bayram ERZURUMLUOGLU • Gözaltıların insan Haklan ve Demokratik Şeffaflık Çerçevesinde Denetimi

Bağımsız Gözaltı Gözlemciliği Sistemi Nedir ve İşleyişi Nasıldır?Bağımsız gözaltı gözlemciliği, güvenlik kurumlan ile doğrudan bir menfaat ya da hasımlık ilişkisi olmayan ve de yaşadığı bölgede iyi karakterli olarak tanınan halktan kişilerin gönüllülük esası dahilinde yaşadıkları bölgede hizmet veren güvenlik kuvvetlerince gözaltına alman şüphelilerin ‘insani muamele’, ‘insani yaşam şartları’, ve ‘hukuki haklarına’ riayet edilme durumlarının ‘bağımsız ve tarafsız’ olarak gözlemlenmesi ve ilgili mercilere rapor edilmesidir. (Weatheritt and Vieira, 1998; National Association for Lay Visiting, 1999; 2001; Independent Custody Visiting Association, 2003)

Bağımsız gözaltı gözlemcilerin seçimi; yerel yöneticiler, belediye, güvenlik kuvvetleri ve sivil toplum örgütlerinin katılımı ile oluşturulan ‘Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Komisyonu’ tarafından; ilgili bölgede yaşayanların yaş, cinsiyet, etnik veya kültürel yapı dengeleri dikkate alınarak eğitim, sağlık, ve mesleki kriterleri açıkça belirlenmiş birtakım ölçüler dahilinde yapılmaktadır (Home Office, 2003; National Association for Lay Visiting, 1999; 2001).

Heyetçe yapılan değerlendirmelerde bu göreve atanması uygun görülenler yapacakları işin mahiyeti, ayrıntıları ve kriterleri konusunda bir eğitimden geçirildikten sonra mümkünse birisi bayan birisi erkek; ikişer kişilik gruplar halinde yaşadıkları bölgelerdeki nezarethanelerde bağımsız gözlem yapmak üzere kimlik kartı alma hakkım elde ederler. Bağımsız gözlemciler bu tanıtım katları ile yetkili oldukları bölgedeki nezarethanelerde gözaltında tutulan kişilerin insani ve hukuki muamele görme durum ve şartlarını; güvenlik kuvvetleri dahil, hiçbir kişi veya kuruma haber vermeden ve de kimseden izin alma ihtiyacı duymadan, yalnızca kendilerince tayin edilecek bir gün ve saat diliminde gözlemleme ve de şahit oldukları durumu ilgili mercilere bağımsız ve de tarafsız olarak rapor etme hakkı ve yetkisini kullanmaya başlarlar. Ancak, bağımsız gözlemcilerin ‘avukat’ olmadıklarını ve avukat rolünü üstlenerek zanlılara hukuki tavsiyelerde bulunmak gibi bir görevlerinin olmadığını da belertmekte fayda vardır. Onların görevleri, yalnızca, gözlem altındaki şahısların genel sağlık, güvenlik, sağlığa uygun şartlarda

muhafaza, insani muamele ve hukuki haklarının kullandırılması konularında bağımsız ve tarafsız olarak gözlem yapmak, bu alanlarda acilen yapılması gereken bir iş var ise yapılmasını ilgililerden talep etmek ve de orada şahit oldukları durumları ilgili mercilere rapor etmektir. Bu gözlemler, zanlıların kanuni temsilcileri ile görüştürülüp görüştürülmedikleri, gözaltı durumlarını bir yakınlarına haber verip veremediklerini, yiyecek, içecek, yatacak, banyo, tuvalet ve temizlik gibi insani ihtiyaçlarının ne ölçüde karşılanabildiği ve insan onuruna yakışır bir muamele ve ortamda tutulup tutulmadıkları gibi konuları içerir. Gözlemcilerin yaptıkları incelemelerde gördükleri eksik ve aksaklıkların giderilmesini isteme hakları vardır. Ancak, görüşleri dikkate alınmaz ise, kurum amirinin yerine geçerek nezarethane görevlilerine emir verme yetkileri yoktur. Fakat, gözlemcilerin yazdıkları raporlar mahkemeler dahil ilgili bütün kuramlara gönderildiği ve de mahkemelerde şahit sıfatı ile dinlenebildikleri için onların görüşlerinin dikkate alınmaması, sorumluları hakkında adli ve idari soruşturma riskleri taşıyabilmektedir (Poliçe and Cri- minal Evidence Act, 1984; Home Office, 2003).

Bağımsız Gözaltı Gözlemciliği Sisteminin Orga- nizasyonel Yapılanması:

Bağımsız gözaltı gözlemciliği sistemi; ilçeler, iller, bölgeler ve ülke çapında olmak üzere örgütlenmiş bir yapısı bulunmaktadır. Ancak, sistemin ana çekirdeğini il ve ilçelerde oluşturulan ‘Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Komisyonları’ ve ‘Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Bürosu’ oluşturmaktadır. Diğer üst örgütlenmeler genelde eğitim, koordinasyon, danışmanlık ve ortak politikalar üretimi amacıyla kurulan yapılardır.

İl veya ilçelerde; valilik, kaymakamlık, güvenlik kuvvetleri, belediye, muhtarlık ve sivil toplum örgütlerinin katılımı ile oluşturulan ‘Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Komisyonlarının vazifesi genel anlamda bağımsız gözlemcilerin seçimi ve disiplini konularını içerir. Ayrıca, Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Bürosu’ndan gelen raporları inceleyip güvenlik kuvvetlerinin alması gereken tedbirler bulunmakta ise bu tedbirler konusunda tavsiye mahiyetinde kararlar almaktadırlar. Bu kurulun sekretaryasını ‘Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Bürosu’ yürütür. Bu bürolar genellikle güvenlik birimlerinden bağımsız olarak



oluşturulan ve il idaresi, valilik veya kaymakamlık gibi kurumlardan birisinin bünyesinde yapılandırılır. Bu büronun vazifesi bağımsız gözlemcilik sistemini; broşür, poster, ilan, gazete, dergi, radyo, televizyon ve internet gibi basın ve yayın araçlarım kullanarak tanıtmak, bağımsız gönüllüler bulmak, müracaatlarını incelemek ve komisyona sunmak; göreve seçilenlerin eğitilmesini sağlamak, gönüllülerin organize, etkili ve verimli bir şekilde çalışabilmeleri, karşılaştıkları sorunların çözülebilmesi için gözlemci toplantılarına ve panellerine ev sahipliği yapmaktır.

Gözaltı gözlemcilerinin hizmet performansını da bu büro takip eder ve komisyona hem gözlem raporları, hem de gözlemciler hakkında bilgi sunar. Bunların yanında halkı bilgilendirmek, bilinçlendirmek ve bağımsız gözlemciliği özendirmek kampanyalarını yürütmekle de görevlidir. Bu tür faaliyetler için yerel radyo ve televizyonların kullanılması yanında özellikle güvenlik birimleri binaları, adliye binaları, belediye binaları, muhtarlıklar, danışma merkezleri gibi halkın görebileceği veya ulaşabileceği yerlerde ilan ve broşürler bulundurarak mümkün olduğunca faza kitleye ulaşma gayreti gösterilmektedir.

Bağımsız Gözaltı Gözlemcisi Seçilmek İçin Aranan Kriterler

Gönüllü bağımsız gözlemci olmak için müracaat eden kişilerde aranan genel kriterler; görev yapılacak polis veya jandarmanın bölgesinde oturmak, 18 yaşından büyük olmak, temel eğitim sahibi olmak, gözlemcilik işini yapmaya engel olacak derecede bir maluliyeti bulunmamak ve de toplumda iyi karakterli olarak tanınmaktadır. Cinsiyet, evlilik durumu, ırk, din, etnik köken vs. bu göreve seçilmeye engel değildir. Bu sebeple, asayiş, terör ve yüz kızartıcı suçlar gibi bazı suçlar hariç gözlemcilerin toplum hayatını etkilemek açısından önemsiz sayılabilecek bazı suçlardan sabıkalı olması bile onların gözlemcilik engel olmayabilir. Ancak, gözlemcilik görevi ve özel menfaatler arasında bir çatışma yaratmamak açısından bağımsız gözaltı gözlemcisi olmak isteyen kişilerin güvenlik kuvvetleri, adalet kurumlan veya avukatlık mesleği gibi ceza adalet sistemi ile doğrudan ilgili kurum veya mesleklerde çalışmıyor olması kuralı uygulanmaktadır (Home Office, 2003; National Association for Lay Visiting, 1999; 2001).

Yukarıda belertilen genel şartlara haiz olan herkes bir başvuru formu doldurarak her ilde veya ilçede oluşturulan ‘Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Komisyonuna’ başvurabilir ve yapılacak değerlendirmeler için görüşmeye çağrılır. Bu görüşmelerde aşağıdaki kriterler dikkate alınmaktadır:

Yaş konusunda 18 yaşından büyük olmak dışında herhangi bir üst sınır yoktur. Kişi eğer vazifesini serbestçe yapabilecek sağlık ve hareket serbestisine sahip bulunuyorsa, 75 yaşanda bile olsa bu görevi yapmasında her hangi bir mahsur görülmemektedir.

Bağımsız gözlemcilik yapılacak güvenlik biriminin hizmet bölgesinde ikamet ediyor olmak. Bu şart hazırlanacak gözlem raporlarının yerel halk tarafından inandırıcı bulunması için gerekli görülmektedir.

İyi karakterli, toplumda bilinen, tanınan veya içerisinde yaşadığı toplumu temsil edebilecek nitelikleri taşımak. Gözlemcilik yaptığı bölgede yaşamayan ve de bölge halkı tarafından iyi karakterli olarak tanınmayan veya onları temsil edebilecek bir pozisyonda olmayan kişiler tarafından hazırlanacak raporların inandırıcılığı konusunda sıkıntılar yaşanması söz konusu olabileceği için bu kriter uygulanmaktadır.

Bağımsız gözlemcilik yapmaya uygun bir çalışma düzenine sahip olmak. Yani, şahıs gerektiğinde haftanın 7 gününden herhangi birisinde ve de bir günün 24 saatinin herhangi diliminde işinden birkaç saatliğine ayrılarak bu vazifesini yapabilme yetisine sahip olabilmelidir. Bu kriterin amacı, nezarethane ziyaretlerinin gün ve saatlerin rutinleşmesini ve tahmin edilebilirliğini engellemektir.

Gözlem bölgesindeki diğer gözlemcilerle birlikte takım halinde çalışabilme yetisine sahip olabilmek. Bu görev iki kişi tarafından ifa edileceği için, uyumlu kişilik ve koordineli hareket edebilme yetisi önemli bulunmaktadır.

Gözlem yapmaya yeterli seviyede görme ve sağlıklı hareket kapasitesine sahip olabilmek. İleri derecede görme özürlü kişiler veya genel sağlık durumu nedeni ile hareket kabiliyeti yeterli olmayanlar bu işe uygun görülmemektedir.

Kendini yazılı ve sözlü olarak yeterli derecede ifade edebilecek seviyede konuşma, okuma, yazma ve iletişim becerisine sahibi olmak. Bu yeti hem nezaretha


Bayram ERZURUMLUOĞLU • Gözaltıların İnsan Hakları ve Demokratik Şeffaflık Çerçevesinde Denetimi

ne görevlileri, hem gözaltmdakilerle, hem de birlikte alışılacak takım elemanları ile uyum ve de hazırla

nacak gözlem raporları için gerekli bir niteliktir.

Gerek zanlılara gerekse nezarethane görevlilerine ön yargı ile yaklaşamayacağı; durum ve pozisyonları ne olursa olsun bütün taraflara eşit mesafede durularak bağımsız ve tarafsız davranışlar sergileneceği konusunda gerekli pozitif imaj ve davranışları sergileyebilirle. Nezarethanelerde karşılaşılacak görevli veya zanlılara karşı önyargılı olmak bağımsızlık ve tarafsızlığı zedeleyeceği için seçimlerde bu kriter uygulanmaktadır.

Görev gereği mülaki olunan konularda gizliliğe riayet edebilme yetisine sahip olmak. Görev gereği mülaki olunun bilgileri ilgisiz ve yetkisiz kişilerle paylaşmak aynı zamanda görevden ihraç sebebidir. Çünkü gözlemciler hazırlayacakları raporlar vasıtası ile zaten her türlü görüş ve düşüncelerini ilgililere aktarabilmekte ve de gerekli görüldüğünde mahkemelere şahit sıfatı ile çağırılabilmektedirler.

Geriye doğru son 5 yıl içerisinde güvenlik kuramlarında sivil veya üniformalı bir görevde bulunmamak, adli kurumlarda çalışmamak veya avukat olmamak. Bu kişiler potansiyel menfaat çatışmalarını engellemek için bu göreve kabul edilmemektedir.

Müracaatta bulunanlar ‘Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Komisyonunca’ mülakata çağrılmakta ve yukarıdaki kriterler çerçevesinde değerlendirmeye alınmaktadır. Mülakat neticesinde komisyonca yapılacak değerlendirmelerde şahsın, iyi karakterli, toplumda tanınan veya yaşadığı toplumu temsil edebilecek özellikler taşıması dikkate alınarak değerlendirilmekte ve bu göreve uygun bulunanlar sabıka kayıtları da araştırılmak sureti ile ‘Bağımsız Gözaltı Gözlemcisi Eğitim Kursu’na alınmaktadırlar.

Kursu başarı ile bitirenler ‘bağımsız gözlemci kimliği’ almaya hak kazanmaktadır. Ancak, görevlilere kimliklerinin verilmesi esnasında; hem güvenlik kuramlarını hem de bağımsız gözlemcileri karşılıklı olarak bağlayan ve de karşılıklı hak ve yükümlülükleri içeren bir memorandum zaptı da imzalatılmaktadır.

Kimliklerini alan gözlemciler bu noktadan itibaren Bağımsız Gözlemciler Bürosu’nda ikişer kişilik gruplar şeklinde organize edilerek gözlem bölgeleri

belirlenmekte ve kendilerince tayin ettikleri çeşitli gün ve saatlerde hiçbir izne tabi olmadan ve de kimseye haber vermeden güvenlik kurum nezarethanelerini gözlemleme hakkına sahip olmaktadırlar. Ziyaret gün ve saatlerin mümkün olduğunca her seferinde değiştirilip, farklı gün ve zaman dilimlerinde yapılması, önemli görülmektedir. Burada esas amaç, nezarethane görevlilerinde her an bağımsız gözlemcilerin gözlem için gelebileceği intibaını uyandırarak, gözaltındakilerin haklarının çiğnenmesini veya nezarethanedeki zanlılara karşı her hangi bir hak ihlali durumu olursa, bu konunun önceden alınacak tedbirlerle üstünün kapatılmasını engellemektir.

Gözlemciler görev verildiği takdirde birden fazla nezarethaneyi gözlemleyebilecekleri gibi; bir nezarethane birden fazla grup tarafından da belirli bir rota çerçevesinde gözlemlenebilmektedir. Böylece, bazı nezarethanelerin daha az gözlemlenme durumu ortadan kalkmaktadır.

Bağımsız gözlemciler gönüllü olarak görev yaptıkları için kendilerine herhangi bir çalışma ücreti ödenmemektedir ancak vazifelerini yerine getirirken yaptıkları seyahat masraflarına karşılık kendilerine standart bir ücret ödenebilmektedir. Ayrıca işlerini yaparken yaralanma, ölüm veya maddi zarara uğramaları durumunda da devlet tarafından sigorta güvencesi altına alınmaktadırlar.

Gözlemcilik görevi ömür boyu değildir ve atamaları üç yıllığına yapılmaktadır. Ancak, ilk atamada gözlemcilerin ilk 6 ayları aday gözlemci olarak kabul edilmekte ve 6 aylık deneme süresinde görevini başarı ile ifa ettiği görülenler 3 yıl süreliğine kesin gözlemci olarak asaleten atanmaktadırlar. Gözlemcilerin, görev performansları ve sicilleri her 3 yılda bir Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Komisyonu’nda değerlendirilerek istekleri halinde tekrar 3 yıllığına uzatılabilmektedir. Bu 3 yıllık zaman dilimi içerisinde performans kriterlerine uymayan gözlemcilerin gözlemcilik statüleri Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Komisyonu tarafından iptal edilebilmektedir. Ancak, bütün iptaller veya soruşturmalar adil yargılama usulleri çerçevesinde yapılmak zorundadır. Yani bir karar verilmeden önce bir muhakkik tayin etmek, gözlemcilerin savunmasını almak, verilen kararları gerekçelendirilmek zorunludur. Ayrıca, kurul kararlarının aleyhine bir üst kurula itiraz yollarının


da açık olması gerekmektedir (Home Office, 1986; 1992; 2003).

Bir Gözlemcinin Gözlemcilik Statüsünün İptal Edilebilmesi İçin Genel Şartlar Şunlardır:

Kötü veya yetersiz performans: Bir gözlemcinin bağımsız gözlemcilik görevinin yerine getirilmiş sa- yılabilmesi için yılda minimum 8 bağımsız gözlem ziyareti yapması gerekmektedir. Ayrıca, yapılan ziyaretler için görev kriterlerine uygun ve yeterli seviyede gözlem raporlarının doldurulması gereklidir. Bunlardan herhangi birisinde sorun ortaya çıkarsa, gözlemci minimum seviyenin altına düşmüş sayılır ve Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Komisyonu’nca yapılacak soruştura ile görevine son verilebilir.

Eğitim ve panel toplantılarına yeterli seviyede katılmamak: Yerel grup toplantılarına, bölgesel toplantılara veya ilave hizmet içi eğitim çalışmalarına yüzde elliden az miktara devamlılık.

Suç işlemek veya görevi kötüye kullanmak: Bağımsız gözlemcilik esnasında bir suçtan mahkûm olmak veya gözaltı ziyaretleri esnasında görevi kötüye kullanmak (memurlar veya gözlem altındakilere saldırı, hakaret vs gibi suçlar işlemek),

Görev esnasında zanlılar ve görevliler hakkında elde edilen ve de gizli tutulması gereken bilgileri ilgisiz kişi ve kurumlara ifşa etmek.

Yukarıdaki kriterlere göre vazifesini bihakkın yerine getirmediği veya bazı kriterlere aykırı hareket sureti ile bu özelliğini kaybettiği tespit veya iddia edilen görevlinin, görevinden el çektirilmesi kendiliğinden oluşmaz. İlgilinin görevliliğini iptal talepleri Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Komisyonu’na sunulur. Bu talep bir muhakkik tarafından incelenir ve ilgilinin savunması almır ve bu savunmaya göre komisyon gerekçeli bir karar vererek ilgililere tebliğ eder. Komisyon kararma bir üst kurulda her zaman itiraz yolu da açıktır (Home Office, 2003).

Bağımsız Gözlemcilerin Gözlemlerinde Görev Usûl ve Esasları

Gözlemciler bir nezarethaneye vardıklarında oradaki görevlilerinin de yapmakla yükümlü oldukları birçok işi olduğu anlayışından hareketle karşılıklı saygı, anlayış ve profesyonel çalışma disiplini içerisinde hareket ederler. Eğer nezarethane görevlilerinin acilen


yapmak zorunda oldukları işler var ise kendilerini tanıttıktan sonra nezaketen uygun bir yerde bekleyebilirler. Ancak, genel kural olarak, gözlemle görevli ve yetkili oldukları birimin nezarethane bölümüne hemen alınmak zorundadırlar. Eğer zorunlu gerekçelerle bu ziyaret geciktirilirse, durum gözlemcilere etraflıca izah edilmek zorundadır. Ayrıca bu gecikmenin miktarı ve yapılan açıklamaların mahiyetinin gözlem raporuna kaydedilmesi gerekmektedir.

Güvenlik görevlileri gözlemcilere nezarethanede kaç kişi bulunduğuna dair kayıt defterini göstermek zorundadır ve de bir şikâyet durumunda zanlıların talebi ve izni ile nezarethanede zanlılara yapılan uygulama ve işlemleri ayrıntılı kayıtlarını da inceleyebilirler. Ancak, nezarethanedeki şahısların hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan dolayı herhangi bir ön yargı yaratmamak için tam isimleri ve hangi suçtan orada bulundukları kendilerine bildirilmez. Zanlılar yalnızca zanlı numaraları ile tanımlanır. Nezarethane kayıtlarına göre içeride bulunması gerektiği halde orada bulunmayanların nerede olduğu (hastane, sorgu odası, adliye vs.), bunların her birinin ne zaman geldiği, ne gibi bir işleme tabi tutuldukları bildirilir. Bu bildirimlere, zanlıların gözaltına alındıktan sonra avukat isteme, bir yakınına haber verme haklarının sözlü ve yazılı olarak hatırlatılıp hatırlatılmadığı, zanlı hakları konusunda zanlılara yazılı bir belge, broşür veya kitapçık verilmiş olup olmadığı ve bütün bu konularda bilgilendirildiklerine dair imzalarının alınıp alınmadığı dahildir. Nezarethane görevlilerinden alınan bütün bu genel bilgiler not edilerek zanlı- larca yapılacak görüşmelerde teyide çalışılır.

Gözlemcilerin kendi sağlık ve güvenlikleri açısından gözaltındakiler hakkında bilmeleri gereken bir durum var ise (akıl hastalığı, bulaşıcı hastalık, sarhoşluk, uyuşturucu madde etkisi altında olmak vb. gibi) görüşme öncesinden bilgilendirilmeleri de gerekmektedir.

Nezarethane görevlilerinden gereken bilgiler alındıktan sonra, zanlılarla tanıştırılma ve yüzyüze görüşme işlemine başlanır. Ancak, zanlılarla yüzyüze görüşmeler onların iznine tabidir. Yani zanlılar istemezlerse gözlemcilerle görüşmek zorunda değildirler. Bu sebeple nezarethane görevlilerinden birisi gözlemcilerle birlikte gözaltındakilerin yanma gidip durumu zanlılara izah etmesi gerekir. Nezarethane


Bayram ERZURUMLUOĞLU • Gözaltiların insan Haklan ve Demokratik Şeffaflık Çerçevesinde Denetimi

görevlilerince zanlılara yapılan izahlar bağımsız gözlemcilerin duyabileceği ancak ne zanlının bağımsız gözlemcileri görebileceği ne de gözlemcinin zanlıyı görebileceği bir pozisyonda yapılır. Bu şartlar dahilinde nezarethane görevlisi, önceden belirlenmiş standart bir metni esas alarak ‘zanlılara, kendilerinin nezarethanelerinde tutulma şartları, insani ve hukuki haklarına ne ölçüde riayet edildiğinin bağımsız ve tarafsız olarak gözlemlenmesi amacı ile yerel halk arasından seçilmiş bağımsız gözlemcilerin orada bulunduğunu ve de bu aşamada herhangi bir önyargı yaratmamak için kendilerine atılı suçun ne olduğunun ve de nezarethane kayıt numaraları dışında kimlik bilgilerinin bildirilmediğini belirterek, gerekli görüşme ve incelemeleri yapmak üzeri zanlıların gözlemciler ile görüşmeyi arzu edip etmediklerini sorar. Eğer zanlı gözlemcilerle görüşmeyi istemezse, bu durumda, iki tarafta birbirlerinin yüzünü hiç görmezler ve de varsa bir sonraki zanlıyla görüşmeye geçilir. İngiltere’deki Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Birliği’nin (Independent Custody Visiting Association (ICVA) bu husustaki istatistikleri genelde her iki kişiden birisinin bağımsız gözlemcilerle görüşmeye kabul ettiği yönündedir. Ancak, gözaltmdaki şahıs bağımsız gözlemcilerle görüşmeyi kabul eder veya reddini açıkça belirtmeyerek susar veya kararsızlık gösterirse, ilgili memur serbest görüşmeler açısından orada biraz uzaklaşır, zanlıyı ve gözlemcileri baş başa bırakır. Ancak, bu uzaklık yapılan konuşmaları duyamayacak fakat gözlemcilerin güvenliği açısından da gerektiğinde duruma müdahale edebilecek güvenli bir mesafede beklemek şeklinde olur.

Gözlemciler ve gözaltmdaki şahısları takdim usulü ülke çapındaki bütün nezarethanelerde uygulanmak üzere standart bir metin haline getirilmiştir. Bu metin ilgililere sözlü olarak ifade edilebileceği gibi, yazılı bir metin halinde de zanlılara verilebilmektedir.

Zanlıların bağımsız gözlemi reddetme hakları olmakla birlikte, nezarethanede tutulmaları esnasında mutlaka bağımsız gözlemciler tarafından ziyaret edilmeyi isteme hakları yoktur. Ancak, önemli toplumsal gerilimlerin yaşanma durumu ve ihtimaline karşı güvenlik kurumlan böyle bir bağımsız gözlem ziyaret ricasında bulunabilmektedir.

Gözlemciler, 18 yaşından küçük zanlılarla kendi rızaları ile görüşebilmektedirler. Bu konuda velilerin

den izin almaya gerek görülmemiştir. Çünkü bağımsız gözlemciler görevleri esnasında adli bir görev ifa etmemektedirler, yalnızca zanlıların haklarına ne ölçüde riayet edildiğini gözlemlemektedirler. Ancak, bağımsız gözlem ziyareti esnasında küçüklerin velileri yanlarında ise bu izin aranmaktadır.

Eğer gözaltmdaki zanlıların bazıları ile gözlemcilerin yüzyüze görüşmelerinde kendilerinin sağlık ve güvenliğini tehlikeye atma riski bulunur ise, görüşmeler nezarethane görevlilerince engellenememektedir, ancak durum gözlemcilere bildirilerek görüşmelerin arada bir koruma engeli bırakılmak sureti ile güvenlikleri sağlanarak yapılması temin edilmektedir. Ancak, böylesine bir durum hem gözlemci raporuna hem de nezarethane kayıtlarına kaydedilmektedir.

Gözlemcilerin önceliği nezarethanedeki şahısların temel insani haklarına ve hukuki haklarına ne ölçüde riayet edildiği olduğundan; zanlılara atılı suçun nasıl soruşturulduğu veya nasıl soruşturulması gerektiği konusu onların görev alanı içerisinde girmemektedir. Eğer gözaltmdaki şahıslar atılı suçlar hakkında konuşmak, kendilerinden hukuki yardım talep etmek, dilekçe yazmalarını istemek, onlara ifade vermek veya itirafta bulunmak isterlerse, bu durumun kendi çalışma alanlarına girmediği ve de yapmak istedikleri şeyleri ilgili görevlilere, savcı ya da mahkemeye yapabilecekleri belirtilir. Çünkü gözlemcilerin orada varlık sebebi adli soruşturmaya yardımcı olmak değil zanlıların insani ve hukuki haklarının çiğnenip çiğnenmediğini gözlemleyip rapor altına almaktır.

Eğer nezaretteki şahıslar gözlemciler tarafından bizzat tanınıyor ve yakın akrabalık veya dostluk ilişkileri var ise bu durumu belirtmek ve de ziyaretten çekilmek hakları vardır.

Eğer gözaltmdaki şahıslar gözlemciler vasıtası ile binlerine mesaj iletmek veya kendileri için bir şeyler yapılmasını isterlerse, bu talebi kabul etmeyip durumu nezarethane görevlisine bildirmeleri gerekir.

Gözlemciler, gözaltındakilerin kendi-kendilerine veya başkalarına zarar vermek istediklerini öğrenirlerse, bundan gözaltı görevlilerini haberdar etmek zorundadırlar.

Eğer gözaltmdaki şahıslar kendilerine yapılmaması gereken kimi muamelelerin yapıldığını gözlemcilere söylerlerse, gözaltmdaki şahısların izni ile nezaretha



ne kayıtlarını inceleyip iddiaların doğru olup olmadığı araştırılır ve bulgular rapora yazılır. Aynı zamanda da olayın yetkili bir amir tarafından soruşturulmasını talep edebilirler. Gözaltmdaki şahıslar kendi gözaltı kayıtlarının incelenmesine izin vermede kararsız kalırlarsa, bu durum olur olarak yorumlanır ve bağımsız gözlemci tarafından kayıtlar incelenir.

Gözlemciler nezarethane şartlarının hem kendileri hem de gözaltındakilerin sağlık ve güvenliği için ne ölçüde uygun olduğunu da inceler. Çünkü bağımsız gözlemcilerin de işlerini yaparken saldırıya uğramaları yanında gözaltındakilerin kendi kendilerine zarar vermeleri de mümkündür. Bu açıdan her iki tarafın sağlık ve güvenliğini tehdit edebilecek her türlü riskin dikkate alınması ve bunların giderilmesini talep ile rapor etme yetkileri vardır.

Gözlemcilerin nezarethanelerde açlık, susuzluk, tuvalet ihtiyacı, battaniye eksikliği, temizlik, sıcaklık vs. konusunda bir problem veya şikâyetle karşılaşılırsa bunların hemen çözümünü isteme hakları vardır.

Gözlemciler sadece nezaret odalarını değil gözaltındakilerin götürüldükleri sorgu odaları, kullandıkları yemekhane, tuvalet, banyo, revir vs. gibi bütün diğer bölümleri de ziyaret edebilirler. Ancak, sorgu odaları gözlemler esnasında sorgulama amaçlı kullanılmıyor ise inceleme yapılabilir. Sorgulamanın veya ifade almanın bir adli işlem olması dolayısı ile gözlemcilerin soruşturmaların gizliliği açısından adli işlemler esnasında gözlemcilik yapmaları doğru bulunmamıştır. Ayrıca, gözaltındakilerin ifade verme veya sorgulamaları esnasında yanlarında avukat bulundurma hakları da bulunduğu dikkate alındığında, sorgulamaları izlemek bağımsız gözlemcilerin görev tanımı içerisine girmemektedir. Ancak gözlemciler isterlerse sorgulamanın bitmesine kadar orada uygun bir yerde bekleyip, sorgulanan şahısla sorgulama sonrası görüşme talebinde bulunabilirler. Eğer bu görüşme talepleri sorgulanan zanlı tarafından kabul edilirse, bu görüşmeyi yapabilirler.

Gözlemcilerin, gözaltındakilerin sağlık raporlarını görme yetkileri yoktur. Çünkü bu durum görev tanımlarına girmez. Ancak, şüphelilerin bu konuda bir talepleri olur ise durum ilgililere iletilir ve gereğinin yapılması istenebilir.

Her ziyaretin sonunda ve de nezarethaneden ayrılma

dan gözlemciler standart formatta 4 kopyalı olarak hazırlanmış bağımsız gözlem formunu doldururlar Hazırlanan raporun bir kopyası nezarethane veya karakol amirinin bilgisi için nezarethanede bırakılır Geriye kalan 3 raporun bir kopyası, güvenlik birimi il müdürlüğüne, bir kopyası içişleri bakanlığına gönderilmek ve de bir kopyası da Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Bürosu’na verilmek üzere muhafaza edilir.

Raporun standart metninde, gözlemcilerin nezarethanede görüşülen kişilerin isimlerini açıklamama ve içeride şahit olunan gizli bilgileri ilgisiz kişilere açıklamama taahhüdü bulunmaktadır. Ancak, gözlemciler şahit oldukları hususlar hakkında mahkemede şahitlik edebilmektedirler. Eğer mahkeme gözlem raporlarını görmek ister veya gözlemcinin gördüğü hususlarda şahitlik yapmalarını isterse, gözlemciler isteklerine bağlı olarak mahkemeye gidip şahitlik yapabilirler. Yani, gözlemciler isterlerse mahkemeye giderler ve istemedikleri takdirde mahkemeye gitmek zorunda bırakılamazlar. Bu hususta mahkemelerin onları cebri olarak getirtme yetkisi bulunmamaktadır.

Gözlemciler bürosunda toplanan raporlarda eğer bölgedeki nezarethanelerde yaşanan olumsuz bir trend görülürse büro yöneticisi ilgili güvenlik birim amirleri ile görüşerek sorunların çözülmesini isteyebilir ve de problemin derecesine göre durum bakanlığa kadar da yansıtılabilir.

Bağımsız gözlemler normalde, gözlemcilerin tespit ettiği gün ve zamanda yapılmasına rağmen, güvenlik kuvvetleri, gözaltına alman bazı şahısların orada kötü muamele gördükleri iddialarını veya yaşanması muhtemel olan bazı provokasyonları önlemek amacı ile bağımsız gözlemcileri nezarethanelere davet edebilirler. Bu gibi durumlara da gözlemcilerin hazır olması beklenmektedir. Ayrıca, nezarethanede ölüm gibi önemli olaylar olduğunda adli makamlar yanında gözlemcilere de haber verilebilmektedir. Bağımsız gözlemciler, gözlemledikleri şartları değerlendirerek bir rapora bağlarlar ve sonuçlar istenirse Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Kurulu veya Bürosu vasıtası ile açıklanabilir (Home Office, 2003). Bu noktada, nezarethanelerde ölüm olaylarını yalnızca adli makamların incelemekle kalmayıp, Polis Şikâyetlerini İnceleme Bağımsız Komisyonu’nun da (Independent Police Complaints Commission - IPCC) otomatik olarak izlediğini belirtmekte fayda görüyoruz. Ölüm


Bayram ERZURUMLUOĞLU • Gözaltıların insan Hakları ve Demokratik Şeffaflık Çerçevesinde Denetimi

durumlarının doğrudan yargıya havale edilmesine ra'men, bu tür olayların bağımsız komisyon tarafından ayrıca incelenmesindeki en önemli gerekçe, bu konuda polisin cezai sorumluluk gerektiren bir kusuru olmasa dahi, aynı tür olayların bir daha tekrar etmememsi için yapılabilecek bir şeyler olup olma- dığını araştırmak ve tavsiyelerde bulunmak şeklinde cereyan etmektedir. Ancak, yine de araştırmalar esnasında bir suç unsuruna rastlanır ise mahkemelere gerekli deliller gönderilerek, suçluların cezalandırılması için gerekli girişimlerde de bulunmaktadırlar (IPCC, 2005; 2007).

Bağımsız Gözlemcilerin Gözlem Raporlarında Kayıt Altına Aldıkları Konu Başlıkları:

Zanlının bir avukatla görüştürülüp görüştürülmediğiAdli hakların bildirilip bildirilmediği

Yakınlardan birisine haber verilip verilmediği

Herhangi bir yakını veya avukat tarafından ziyaret edilip edilmediği

Tıbbi yardıma ihtiyacı olup olmadığı; eğer var ise tıbbi yardımı alıp almadığı.

Yeterli yiyecek ve içecek verilip verilmediği

Özel diyet ihtiyaçlarının olup olmadığı ve bunların karşılanıp karşılanamdığı

Tuvalet ve lavabo ihtiyaçlarının düzenli karşılanıp karşılanmadığı

Normal insani muamele görüp görmediği

Gözaltlında geçen 24 saat içerisinde 8 saat dinlenip dinlenemediği

Gerektiğinde değiştirebileceği elbisesinin olup olmadığı

Odadaki ısının normal olup olmadığı

Işık durumunun yeterli olup olmadığı

Havalandırma imkânlarının yeterli olup olmadığı

Gözaltı odasının temizliği

İhtiyaç durumunda odalardaki yardım çağırma zili veya alarmların çalışıp çalışmadığı

Hukuki yardımlar konusunda zanlıya yazılı bir bilgi verilip verilmediği

Diğer hususlar: Nezarethanenin onarım ihtiyaçları, lavabolarda sabun, tuvalet kağıdı vs gibi kullanım malzemelerinin yokluk durumları, güvenlik riskleri, şikâyetler vs.

Zanlıların Bağımsız Gözlemcilere Gözlem Altında Gördükleri Muameleler Hakkında Şikâyette Bulunmaları Durumunda İzlenecek Usûl

Gözaltmdaki şahısların, bağımsız gözlemcilere, gördükleri ‘genel veya özel muamele’ veya ‘gözaltı şartları’ konusunda herhangi bir şikâyette bulunmaları durumunda, şikâyetçinin izni dahilinde, durum derhal gözaltı görevlileri ile görüşülüp çözümü istenmektedir. Ayrıca, herhangi bir şikâyet olmasa bile, vazifeleri gereği yanlış ve eksik (ısı, aydınlatma, temizlik, havalandırma, sağlık veya güvenlik riski oluşturan) bir duruma şahit olmaları durumunda da aynı yolu izleyebilirler. Bu gibi durumları ayrıca raporlarına da kaydederler. Ancak, gözlemcilerin kendilerini zanlılar adına iş takipçiliği veya soruşturma görevliliği yapıyor pozisyonuna sokmamaları gerekmektedir. Onların görevi durumu ilgililere bildirmek, çözüm istemek ve bunları raporlarına yazmaktır. Neticede bu raporlar hem üst kurumlara hem de gerektiğinde mahkemeye de gitmekte olduğu için suç teşkil edecek bir konu var ise ilgili birimler ve mahkeme gereğini zaten yapacaktır.

Eğer gözaltmdaki şahıslardan birisi ‘gözaltı memurlarından birisinin’ görevini kötüye kullandığı ve kendisine kötü muamelede bulunduğu hakkında özel bir şikâyette bulunursa, bu şikâyetini karakol amirine yapması gerektiği yönünde tavsiyede bulunurlar ve gözaltmdakinin rızası ile durum nezarethane görevlisine bildirilip bir yetkili çağırmaları istenir. Ancak, gözlemciler kendilerini soruşturma görevlisi rolüne büründüremezler. Bu gibi durum ve şikâyetleri raporlarında kayıt altına alırlar ve raporları mahkemeye ulaştığında mahkeme gerekli işlemi yapacaktır.

Gözlemcilerin görevlerini icra esnasında işledikleri düşünülen suç veya kabahatler hakkında; gözaltmdaki şahıslar, gözaltı görevlileri ve diğer şahıslar Bağımsız Gözaltı Gözlemcileri Komisyonu’na şikâyette bulunabilir. Bunun tersi olarak da bağımsız gözlemciler nezarethane görevlileri hakkında kendilerine iyi davranılmadığı, işlerini yapmalarının engellenmeye çalışıldığı vb. gibi gerekçelerle aynı kuruma veya kurum aracılığı ile üst birimlere şikâyette bulunabilir-

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 5J_

1er. Bu konularda nasıl hareket edileceği talimat veya yönetmelikle belirlenmektedir.

Sonuç ve Değerlendirme

Güvenlik kuvvetleri toplumun genel emniyetinin korunması, herhangi bir güvenlik zafiyeti yaşanmaması, toplum üyelerinin mal, can ve ırz emniyetlerinin korunabilmesi için çok önemli görevler icra etmektedirler. Ancak, bu çok değerli hizmetleri sunarken teşkilat yapıları veya mesleki kültürleri gereği farkında olarak veya olmayarak birtakım hak ihlallerine de yol açılabilmektedirler. Bu bağlamda, gözlem altındaki suç zanlılarının hak ihlallerinin önlenmesi için ülkemiz şartlarına göre adapte edilmiş; farklı yerel ihtiyaçlara da uygun olabilecek şekilde esnek ve de tüm ülke çapında standartları belirlenmiş bir şekilde uygulanabilecek bir bağımsız gözaltı gözlemciliği sisteminin yürürlüğe konması hak ihlallerinin azaltılması açısından çok önemli katkılar sağlayacaktır.

Bağımsız gözlemcilik konusuna yüzeysel açıdan bakıldığında, sanki güvenlik kuvvetlerimizin işini daha da zorlaştıracakmış veya onların faaliyetlerine zarar verecekmiş gibi görünse de gerçekte güvenlik kuvvetlerimizin hem kendilerini geliştirmelerine, hem kamu düzeninin sağlanmasında, hem de yerel halk ve kamuoyu ile ilişkilerinin geliştirilmesinde çok önemli katkılar sağlayabilmektedir (Scarman, 1981; Benyon, 1984; Benyon and Solomos, 1987; Critcher and Waddington, 1996; Jackson and Suns- hine, 2007). İngiltere’nin bu alandaki tecrübelerine bakıldığında Kuzey İrlanda gibi etnik veya ideolojik açıdan hassas bölgelerde dahi kamu düzeni ve toplumsal barışın devam ettirilmesi yönündeki açık katkıları görüldüğünden dolayı 1991 yılından beri uygulanmaya devem edilmiştir ve de 2002 yılından itibaren de terör zanlıları dahi bu sistemden faydalandırılmadadır (Northern Ireland Policing Board, 2003; 2008; Independent Custody Visiting Association, 2003; 2008a; Committee on the Administration of Justice, 1990). İngiltere’nin Kuzey İrlanda’daki uygulamalardan da anlaşılacağı üzere terör olaylarının veya etnik gerginliklerin yaşandığı alanlarda bile bu sistemin uygulanması güvenlik hizmetlerini zafiyete uğratmak yerine; güvenlik hizmetlerinin daha sağlıklı ve saygın bir biçimde yürütülmesi yönünde fonksiyon göstermektedir. Bu bağlamda, ülkemizde


de ‘halkın istediği veya toplumsal şartların gerektirdiği’ bölgelerde pilot uygulamalarla bile olsa bir an önce başlatılacak ve de ülke çapında yaygınlaştırılacak böyle bir sistemin, zanlı haklarının korunmasına hizmet etmesi yanında, kamu düzeninin korunması, toplumsal barışın sağlanması, güvenlik kuvvetleri ve halkla ilişkilerinin geliştirilmesi yönünde çok değerli katkılar sağlayacağı değerlendirilebilir. Ayrıca, bu sistemin Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesi’nin tavsiyesi doğrultusunda hapishanelerde de uygulanmasında fayda bulunmaktadır (Association for the Prevention of Torture 2003; 2004; 2006b; Morgan and Evans, 2002). Böylece, zanlıların hukuki ve insani hakları güvenlik kuvvetlerince ilk gözaltına alındıkları andan serbest bırakılma ya da tahliye anlarına kadar geçen bütün süreçlerde koruma altına alınmış olacaktır.

KAYNAKLAR

Association for the Prevention of Torture, (1999), The Impact ofExternal Visiting of Police Stations on Prevention of Torture and Ill-Treatment, Geneva: The APT.

Association for the Prevention of Torture, (2003), Visiting Places of Detention Lessons Learned and Practices of Selected Domestic Institutions, Geneva: The APT.

Association for the Prevention of Torture, (2004), Monitoring Places of Detention: A Practical Guide, Geneva: The APT.

Association for the Prevention of Torture, (2006a), Establishment and Designation of National Preventive Mechanisms, Geneva: The APT.

Association for the Prevention of Torture, (2006b), Visiting Places of Detention at the National level: Recommendations of the European Committee for the Prevention of Torture Considered in Light of the OPCAT, 14 July 2006, Geneva: The APT.

Benyon, J. (ed.), (1984), Scarman and After: Essays Reflecting on Lord Scarman’s Report, the Riots and their Aftermath, London: Pergamon Press.

Benyon, J. and Solomos, J. (eds), (1987), The Roots of Urban Unrest, London: Pergamon Press.


Bayram ERZURUMLUOĞLU • Gözaltıların insan Hakları ve Demokratik Şeffaflık Çerçevesinde Denetimi

Committee on the Administration of Justice, (1990), lav Visitors to Police Stations in Northern Ireland, Belfast: The CAJ.Critcher, C. and Waddington, D. (1996), Policing Public Order: Theoretical and Practical Issues, Aldershot: Ashgate Publishing Limited.

European Committee for the Prevention of Torture, (2008), 18th General Report on the CPT’s Activities Covering the Period 1 August 2007 to 31 July 2008, 18 September 2008, Strasbourg: Council of Europe.

Graef, R. (1989), Talking Blues, London: Fontana.

Head, T. (2005), Is Torture Ever Justified? Michigan: Cengage Gale.

Home Office, (1986), Lay Visitors to Police Stations, Circular No 12/1986, London: Home Office.

Home Office, (1992), Lay Visitors to Police Stations: Revised Guidance. Circular No 4/1992. London: Home Office.

Home Office, (2003), Code of Practice on Independent Custody Visiting, Home Office Circular, 1 April 2003, London: Home Office.

Independent Custody Visiting Association, (2003), Annual Report 2002 - 2003: The First Decade of Independent Custody Visiting, London: The ICVA.

Independent Custody Visiting Association, (2008a), The Benefits of Independent Custody Visiting, http:// www.icva.org.uk/site/training/training_students/ conclusion/index.htm (accessed on 01.12.2008).

Independent Custody Visiting Association, (2008b), Values, Attitudes and Skills, http://www.icva.org.uk/ site/training/training_students/values_skills/index. htm (accessed on 01.12.2008).

IPCC, (2005), Making the New Police Complaints System Work Better: Statutory Guidance, London: IPCC.

IPCC, (2007), Casework Manuals, London: IPCC

Jackson, J. and Sunshine, J. (2007), Public Confidence in Policing, The British Journal of Criminology, Vol. 47, Issue 2, Pages 214-233, 2007.

Kerner Commission, (1968), Report of the National Advisory Commission on Civil Disorders, Washing

ton: U.S. Government Printing Office.

Metropolitan Police Authority, (2000), Lay Visiting to Police Stations, London: The MPA.

Morgan, R. and Evans, M.D. (2002), Combating Torture in Europe - The work and standards of the European Committee for the Prevention of Torture, Strasbourg: Council of Europe.

National Association for Lay Visiting, (1999), What is a Lay Visitor, London: The NALV.

National Association for Lay Visiting, (2001). What is an Independent Custody Visitor, London: The NALV.

Northern Ireland Policing Board, (2003), Report on the Independent Custody Visiting Scheme for Northern Ireland during 2002/2003, Belfast: Northern Ireland Policing Board.

Northern Ireland Policing Board, (2008), Custody Visiting in Northern Ireland During 2007/2008, Belfast: Northern Ireland Policing Board.

Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE) and accompanying Codes of Practice, London: Home Offce.

Scarman, Lord, (1981), The Brixton Disorders, 10-12 April 1981: Report of an Inquiry by the Rt.Mon. the Lord Scarman, London: Her Majesty’s Stationery Office.

Weatheritt, M. and Vieira, C., (1998), Lay Visiting to Police Stations: A Report on Research Commissioned by The Home Office, London: Home Office.


http://www.icva.org.uk/site/training/training_students/

http://www.icva.org.uk/

Yargıtay Kararları Işığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi*

Nuray Ekşi**

ÖZET

Tahkim ile ilgili yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz milletlerarası antlaşmalar, Türkiye’nin, hukukî açıdan bu alanda Avrupa ülkeleri ile aynı konumda olduğunu açıkça göstermektedir. Ne yazık ki mevzuat alanında gösterilen başarı, uygulamaya yansıtılamamış ve Türkiye, tahkim cenneti sayılan ülkeler arasına girememiştir. Tahkim tecrübesindeki bu başarısızlık, ICC hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için açılan davalara da sirayet etmiştir. ICC hakem kararlarının tanınması veya tenfizi için açılan davalar, bu davaların nitelikleri ile bağdaşmayacak ölçüde uzun sürmektedir. ICC hakem kararlarının tanınması veya tenfizini engelleyen bir müessese olan kamu düzenine bazen gereksiz olarak başvurulmakta veya kapsamı geniş yorumlanmakta; bu da yabancıların gözünde Türkiye yi tahkim aleyhtarı bir devlet haline getirmektedir. ICC hakem kararlarının tenfizi davalarında Yargıtay tarafından verilen ilk kararlar, Türkiye’nin tahkim yanlısı bir ülke olmadığı izlenimini vermiştir. Yargıtay, zamanla önceki kararlarındaki görüşlerinden dönmesine rağmen bu kararların yabancı doktrin ve mahkemeler üzerindeki menfi izlerini henüz silememiştir. Türkiye ’de mahkemelerin tahkim yanlısı bir tutum sergilemeleri, tahkim tecrübesinin artmasına ve tahkim uygulamasının yaygınlaşmasına bağlıdır. Anahtar Kelimeler: Tanıma, Tenfiz, Enforcement Yabancı hakem kararlarının tenfizi, MÖHUKmd. 60-63, ICC hakem kararlarının tenfizi, New York Konvansiyonu, Enerji Şartı Sözleşmesi, ICSID, Kamu düzeni, İki taraflı adlî yardımlaşma antlaşması

Recognition and Enforcement of ICC Arbitral Awards in Turkey under the Judgments of the Court of Cassation

ABSTRACT

Turkish companies as well as the Turkish Government itself are increasingly involved in arbitration proceedings conducted abroad. Therefore, the enhanced ability to obtain recognition and enforcement of arbitral awards is a highly sensitive issue for foreigners who have an arbitration agreement with Turkish nationals or companies. In spite of the progress achieved in legal regulations and relative to international conventions, Turkey is not yet included among the countries that are considered as havens for arbitration. Relative progress in arbitration practice extends its effect to the courts attitude to the recognition and enforcement of ICC awards. This Article analyses the precedents of the Turkish Court of Appeal relating to the enforcement of ICC arbitral awards. As an initial matter, the Article addresses the legal framework for recognition and enforcement of foreign arbitral awards in Turkey. Secondly, the issues ofpre-requisites for enforcement will be discussed. Finally, the most recent grounds for refusing enforcement of ICC arbitral awards will be reviewed with particular reference to the precedents of the Court of Appeal.Keywords: Enforcement of foreign arbitral awards, Recognition, Enforcement of ICC arbitral awards, PILA Art. 60-63, New York Convention, Energy Charter Treaty, ICSID, Public policy, Bilateral treaty on legal assistance

* 25 Kasim 2008 tarihinde Istanbul Sanayi Odasında yapılan “ICC Tahkimine İlişkin Milletlerarası Seminer”de [International Seminar on the International Chamber of Commerce-ICC Arbitration, held in Istanbul Chamber of Industry on 25 October 2008] sunulan tebliğ.

** Prof. Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Anabilim Dalı Başkanı.

Nuray EKŞİ • Yargıtay Kararları Işığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye'de Tanınması ve Tenfizl

l Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizine İlişkin Mevzuat ve Antlaşmalar

Yabancı bir ülkede verilen hakem kararının sonuçlarının diğer bir ülkeye teşmil edilebilmesi için söz konusu kararın tanınması veya tenfiz edilmesi gerekir Tanıma veya tenfiz davası, her ne kadar yabancı hakem kararının Türkiye’de sonuç doğurması için açılıyorsa da iki dava sonuçları itibariyle birbirinden farklıdır. Bu sebeple, öncelikle, yabancı hakem kararının tanınması davasının mı yoksa tenfizi davasının mı açılacağına karar vermek gerekir. Bu kararı vermede etkili olan husus yabancı hakem kararının niteliğidir. Yabancı hakem kararının içeriğinde icrailik vasfı varsa o zaman bu kararın tenfizi için dava açmak gerekir. Eğer yabancı hakem kararının içeriğinde icrailik vasfı yoksa bu durumda tanıma davası açılmalıdır. Örneğin, alacağın tahsiline, tazminatın ödenmesine ilişkin yabancı hakem kararlarının tenfizi; buna karşın borcun olmadığının tespitine ilişkin yabancı hakem kararının ise tanınması için dava açılmalıdır. Tenfizine karar verilen yabancı hakem kararı, üç sonuç doğurur: (1) kesin hüküm, (2) kesin delil ve (3) icra edilebilirlik. İlk iki sonuç tanıma ve tenfiz- de ortak iken tenfizin üçüncü sonucu yani icra edilebilirlik tanımada yoktur. Bu açıdan tenfiz, tanımayı da içine alan daha geniş bir müessesedir. Ancak bazı durumlarda yabancı hakem kararının içeriğinde icrailik vasfı olmasına rağmen söz konusu hakem kararının Türkiye’de yalnızca kesin delil ve kesin hüküm olarak kullanılması için tanınması yeterli olabilir.

Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konusunda Türk tahkim hukuku kapsamlı bir düzenlemeye sahiptir. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun un (MÖHUK) 60- 63. maddeleri1 arasında yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi düzenlenmiştir2. Ayrıca Türkiye, Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında 1958 New York Konvansiyonü’nu onay-

1 5718 sayılı MÖHUK’a göre hakem kararlarının tanınması ve tenfizi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ergin NOMER/ Nuray EKŞİ/Günseli GELGEL ÖZTEKİN, Milletlerarası Tahkim Hukuku, C. I, 3. bası, İstanbul 2008, s. 53-81.

2 1982 yılında yürürlüğe giren 2675 sayılı MÖHUK,12.12.2007 tarihli ve 26728 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 64. maddesinin (1). fıkrası ile yürürlükten kaldırılmıştır.

lamıştır3. MÖHUK’un 60-63. maddeleri, New York Konvansiyonundaki hükümlerle hemen hemen aynı içeriğe sahiptir.

Türkiye, birçok devletle hukukî ve ticarî konularda iki taraflı adlî yardımlaşma antlaşmaları yapmıştır4. Türkiye’nin taraf olduğu adlî yardımlaşma antlaşmaları genel olarak yabancılar tarafından açılan davalarda teminat yatırılması; milletlerarası tebligat; milletlerarası istinabe ve yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizini düzenlemektedirler. İki taraflı adlî yardımlaşma antlaşmalarının bir kısmında suçluların iadesi başta olmak üzere ceza hukukuna ilişkin hususlar da düzenlenmiştir. Ayrıca söz konusu antlaşmaların önemli bir kısmında yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin hükümler yer almaktadır. Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizine ilişkin hükümler içeren antlaşmalar sadece tanıma veya tenfiz talebinin reddine ilişkin sebepleri değil ayrıca tenfiz usulüne ilişkin esasları da düzenlemektedirler. Avusturya ile yapılan antlaşmanın 20-21. maddeleri5; Polonya ile yapılan antlaşmanın19-24. maddeleri6; Cezayir ile yapılan antlaşmanın20-27. maddeleri7; Irak ile yapılan antlaşmanın 79- 85. maddeleri8; Azerbaycan ile yapılan antlaşmanın 19-24. maddeleri9; Çin ile yapılan antlaşmanın 21-26. maddeleri10; Gürcistan ile yapılan antlaşmanın 19-24. maddeleri11; Arnavutluk ile yapılan antlaşmanın 19- 24. maddeleri12; Kazakistan ile yapılan antlaşmanın21-26. maddeleri13; Moğolistan ile yapılan antlaşmanın 19-24. maddeleri14; Litvanya ile yapılan antlaşmanın 19-23. maddeleri15 yabancı hakem kararlarının ta-

3 RG 21.5.1991/20877.4 İki taraflı adlî yardımlaşma antlaşmalarının listesi için bkz.

EKŞİ Nuray, Milletlerarası Özel Hukuka İlişkin Temel Mevzuat, 2. bası, İstanbul 2009, s. 193-199; Nuray EKŞİ, Uluslararası Ticaret Hukukuna İlişkin Mevzuat ve Antlaşmalar, 2. bası, İstanbul 2006, s. 198-203; Aysel ÇELİKEL/ Cemal ŞANLI/Günseli ÖZTEKİN/Bahadır ERDEM/İnci ATAMAN, Milletlerarası Özel Hukuk Sözleşmeleri, II. Cilt: İki Taraflı Sözleşmeler. İstanbul 2005, s. 1351 vd..

5 RG 4.8.1931/1864.6 RG 23.7.1990/20583.7 RG 8.9.1991/20985.8 RG 2.8.1992/21303.9 RG 25.8.1993/21679.10 RG 12.11.1994/22109.11 RG 24.8.1997/23090.12 RG 9.11.1997/23165.13 RG 12.11.1997/23168.14 RG 4.5.2004/25452.15 RG 20.4.2004/25439



nmması ve tenfizine ilişkin hükümler içermektedir.

MÖHUK’un 1. maddesi, uygulama açısından önceliği milletlerarası antlaşmalara vermiştir. İki taraflı adlî yardımlaşma antlaşması olan devletlerde verilen hakem kararlarının tanınması ve tenfizinde, söz konusu antlaşma hükümleri uygulanacaktır. Meğerki antlaşmada aksine hüküm olsun. Nitekim 16.4.1996 tarihli Yargıtay kararma16 konu olan olayda, davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasındaki davada Azerbaycan Ali Arbitraj Mahkemesinin 21.2.1995 tarihli kararıyla davalıyı 348.111 ABD doları ödemeye mahkûm ettiğini belirterek Azerbaycan ile Türkiye arasındaki adlî yardımlaşma antlaşması hükümlerine göre kararın tenfizini talep etmiştir. İlk derece mahkemesi, adlî yardımlaşma antlaşmasının 19-20 maddelerindeki şartların gerçekleştiği, tenfiz talebinin yapıldığı tarihte adlî yardımlaşma antlaşmasının yürürlükte olduğu gerekçesiyle Azerbaycan Ali Arbitaj Mahkemesinin 21.2.1995 tarihli kararının tenfizine karar vermiştir.

Yatırım uyuşmazlıklarıyla ilgili hakem kararlarının nasıl icra edileceği milletlerarası antlaşmalarla düzenlenmiştir. Türkiye’nin de taraf olduğu Devletlerle Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümüne ilişkin Konvansiyon (Convention on Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States-ICSID)17 ve Enerji Şartı Sözleşmesi ile Ek Protokolleri (Energy Charter Treaty and Energy Charter Protocol on Energy Efficiency and Related Environmental Aspects-PEEREA)18 yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin özel sistemler öngörmüşlerdir19.

Enerji Şartı Sözleşmesi’ne istinaden veya ICSID tahkim merkezi tarafından verilen hakem kararlarının tenfizi tamamen ayrı bir rejime tabidir20. ICSID

16 11. HD, E. 1996/104, K. 1996/2826, T. 16.4.1996: Nuray EKŞİ, Milletlerarası Nitelikli Davalara İlişkin Mahkeme Kararlan, İstanbul 2007, s. 456-457.

17 RG 6.12.1988/20011.18 RG 12.7.2000/24107; RG 2.2.2000/23956.19 Ayrıntılı bilgi için bkz. Nuray EKŞİ, Legal Framework of

Commercial Arbitration in Turkey, International Commercial Arbitration-A Comparative Survey, ICOC Publcation No: 2007/45, Editors Nuray Ekşi/Pedro J. Martinez-Farga/ William K. Sheehy, Istanbul 2007, s. 85-91.

20 Ayrıntılı bilgi için bkz. Nuray EKŞİ, Legal Framework ofCommercial Arbitration in Turkey, 102-104; Nuray EKŞİ,

Konvansiyonunun 54. maddesi, ICSID hakem kararlarını geleneksel tenfiz prosedürünün ve New York Konvansiyonunun dışına çıkarmıştır21. ICSID’in 54. maddesine göre, her âkit devlet ICSID hakem kararını bağlayıcı kabul edecek ve kararda yer alan parasal yükümlülükleri kendi mahkemesinin nihaî bir kararı gibi yerine getirecektir22. Benzer bir hüküm Enerji

Evaluation of the Precedents of the Turkish Court of Cassation Concerning Certain Problems for the Enforcement of Foreign Arbitral Awards under the New York Convention, Istanbul Conférence on International Dispute Resolution A Global Perspective, Orginised by Prof. Dr. Nuray EKŞİ at Istanbul Chammber of Commerce Assembly Hall on 15 November 2007, Edit. Prof. Dr. Nuray Ekşi/Prof. Dr. Turgut Kalpsüz/Prof. Dr. Müslüm Yılmaz, Istanbul 2008, s. 120- 121.

21 DICEY/MORRIS&COLLINS, on the Conflict of Laws, Edi- tors Lawrence Collins/CGJ Morse/David McClean/Andrian Briggs, Jonathan Haris/Campbell McLachlan, 14,h édition, London 2006, s. 750, 785.

22 ICSID tahkim merkezinde bu güne kadar Türkiye’ye karşı 7 dava açılmıştır. Bu davalardan ilki Motorola Crédit Corporation Inc. tarafından Türkiye’ye karşı açılmıştı. ICSID’de açılan davada taraflar 21.11.2005 tarihinde anlaşarak tahkim sürecini sona erdirmişlerdir. İkinci dava Amerikalı şirket PSEG Global Inc. tarafından 22.3.2002 tarihinde açılmıştır. Dava, Konya-Ilgm’da yapılacak olan enerji santraline ilişkin sözleşmeden doğmuştur. Bu davada Türkiye’nin, yatırımın fiilen başlamamış olması sebebiyle ICSID tahkimine gidilemeyeceğine ilişkin iddiası kabul edilmemiştir. Türkiye,19.1.2007 tarihinde sonuçlanan ICSID tahkiminde, Amerikalı yatırımcı PSEG GlobaVz 9.061.479.34 ABD Dolarım faiziyle beraber ödemeye mahkûm edilmiştir. Ayrıca Türkiye bu davada PSEG’e 4.602.73,70 dolar yargılama gideri ve hakem ücreti ödemekle yükümlü kılınmıştır. Zaten Türkiye avukatlık ücreti ve yargılama gideri olarak 8.950.832.10 ABD Doları ödemişti. Kısacası Türkiye bu davada 20 milyon dolardan fazla ödeme yapmak zorunda kalmıştır. Üçüncü dava, GSM operatörü Telsim’in büyük oranda hissedarı HollandalI şirket Saba Fakes’m, Türk Devletine karşı açtığı19 milyar dolarlık davadır. Bu dava halen daha devam etmektedir. ICSID tahkim merkezinde görülen davaların bir kısmı Enerji Şart Sözleşmesine dayanmaktadır. Enerji Şartı Sözleşmesine istinaden Türkiye’ye karşı üç dava açılmıştır. Enerji Şart Sözleşmesine istinaden bu güne kadar açılan toplam dava sayısının 18 olduğu dikkate alındığında bu rakamın küçümsenmeyecek ölçüde olduğu anlaşılacaktır. Kıbrıs’ta mukim libananco Holdings Co. Limited, ICSID tahkim merkezinde Türkiye’ye karşı 19.4.2006 tarihinde 10 milyar dolarlık dava açmıştır. Elektrik üretimi ve dağıtımı imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan bu dava halen devam etmektedir. Polonya’da mukim Cementownia Nowa Huta SA, Türk Devletine karşı 4.6 milyar dolarlık bir dava açmıştır. Elektrik imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkla ilgili tahkim prosedürü ICSID’de devam etmektedir. Polonya’da mukim Europe Cernent Investment and Trade SA, Türkiye’ye karşı 3.8 milyar dolarlık bir dava açmıştır. Bu dava da elektrik imtiyazına ilişkindir ve ICSID’de tahkim süreci devam etmektedir. Alapli ElektrikB. V. tarafından Türkiye’ye karşı 27.8.2008 tarihinde ICSID tahkim merkezine başvurulmuştur. Bu dava da devam etmektedir, [http:// www.worldbank.org/icsid/cases/conclude.htm (2.11.2008)]


http://www.worldbank.org/icsid/cases/conclude.htm

Nuray EKŞİ • Yargıtay Kararlan Işığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizl

Şartı Sözleşmesi’nde de yer almaktadır. Enerji Şart Sözleşmesi’nin 26. maddesinin 8. paragrafında, hakem kararlarının taraflar için nihai ve bağlayıcı olduğu ifade edilmiştir. Devlet kurumlan veya makamlarına ilişkin olarak verilen tedbir niteliğindeki hakem kararlarında söz konusu tedbir yerine tazminat ödenmesine karar verilebilir. Taraf devletler gecikmeksizin hakem kararlarını icra etmekle ve hakem kararlarının etkin bir şekilde icrasını sağlamak üzere gerekli yasal düzenlemeleri yapmakla yükümlüdürler.

II. ICC Hakem Kararlarının Bağlayıcılık ve İcra Kabiliyeti Kazanması

ICC Tahkim Kurallarına göre, hakem kararı, imzalanmadan önce, hakem heyeti tarafından ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesine (ICC International Court of Arbitration) sunulur. ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesi, hakem kararının şekline ilişkin düzeltmeler yapabilir. Ancak bu düzeltmeler esnasında hakem kararının esasına dokunulamaz. Bununla beraber, ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesi, hakem heyetinin dikkatini esasa yönelik noktalara çekebilir. ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesi tarafından hakem kararı, şekil açısından onaylanmadan önce hakem heyeti, kararı taraflara gönderemez (ICC Tahkim Kuralları md. 27).

Hakem kararı, ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesi Sekreterliğine (Secretariat of the ICC International Court of Arbitration) verilir. Sekreterlik, hakem mahkemesi kararının imzalı nüshasını taraflara tebliğ eder. Ancak tebligatın yapılabilmesi için yargılama giderlerinin tamamının ödenmiş olması gerekir. Ödemeyi, her iki taraf yapabileceği gibi taraflardan biri de yapabilir. Hakem kararının onaylı suretleri, talep üzerine, Sekreterlik tarafından sadece taraflara verilebilir, başkalarına verilemez. Hakem kararı, taraflara tebliğ edilmekle bağlayıcılık kazanır. Tebligat, genellikle kurye veya iadeli taahhütlü mektupla yapılmaktadır23.

ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesi, geleneksel anlamda bir “mahkeme” değildir. ICC Tahkim Kurallarının uygulanmasını sağlayan bir tahkim organı

23 W. Laurence CRAIG/William W. PARK/Jan PAULSSON, International Chamber of Commerce Arbitration, 3rd edition, Oceana Publications 2000, s. 400.

olarak işlev görmektedir. Belirtmek gerekir ki, uyuşmazlığı karara bağlayan ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesi değildir. Bu görev, ICC Tahkim Kurallarına göre atanan hakemlere aittir. ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesi, ICC tahkim sürecini gözetir; hakem kararını şekil itibariyle denetler ve tasdik eder; hakemlerin ücretini belirler. ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesine yardımcı olmak üzere oluşturulan Sekreterlik ise tahkime ilişkin idari işlemleri yürütür24.

ICC tahkimine başvuran taraflar, hakem kararını gecikmeksizin derhal yerine getirme ve karara karşı kanun yollarına başvurma hakkından feragat etme yükümlülüğü altındadırlar (ICC Tahkim Kuralları md. 28). ICC hakem kararma karşı, karardaki maddî hataların düzeltilmesi veya kararın yorumlanması için, tebliğinden itibaren 30 gün içinde Sekreterliğe başvurulabilir. Sekreterlik, başvuruyu hakem mahkemesine iletir. Hakem mahkemesi, 30 günden fazla olmamak üzere diğer tarafa süre verir ve konuyla ilgili görüşlerini bildirmesini ister. Eğer hakem mahkemesi, karardaki maddî hataların düzeltilmesine veya kararın açıklığa kavuşturulmasına hükmederse, kararını taslak olarak ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesine verir. Maddî hataları düzeltme veya karardaki müphem noktaları açıklama kararı, esas kararın eki olarak yazılır ve onun bir parçasını teşkil eder (ICC Tahkim Kuralları md. 29).

ICC hakem kararı, taraflara tebliğ edildiğinde bağlayıcılık kazanmakla beraber ulusal hukuklar, kararın icra edilmesi için mahkeme kalemine tevdi edilmesini veya tanınması ya da tenfizi için dava açılmasını şart koşabilirler. Ancak gerek mahkeme kalemine tevdi gerekse tanıma ya da tenfiz ulusal hukukların aradığı icraya yönelik usullerdir. Bu usuller, ICC Tahkim Kurallarında, tahkim yargılamasının tamamlayıcı bir parçası olarak yer almamaktadırlar25.

III. ICC Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması

Yabancı hakem kararlarının tenfizinde aranılan şartlar, tanıma için de geçerlidir. Bununla beraber yaban

24 ICC International Court of Arbitration, ICC Publication 810, Paris 2006, s. 6-8.

25 CRAIG/PARK/PAULSSON, 400.


cı hakem kararının Türkiye’de tenfizi için müstakil dava açılması zorunludur. Buna karşın yabancı hakem kararının tanınması için mutlaka ayrı bir dava açılmasına gerek yoktur. Yabancı hakem kararının tanınması için müstakil bir dava açılabileceği gibi mevcut bir dava içinde de yabancı hakem kararının tanınması talep edilebilir. Nitekim Yargıtay’ın 2008 yılında verdiği kararma26 konu olan olayda, davacı icra takibi başlatmış; davalı icra takibine itiraz etmişti. Bunun üzerine itirazın iptali için dava açılmıştı. İtirazın iptaline ilişkin yargılama sırasında, 17.8.2004 tarihli ve 11585/DB/EC numaralı ICC hakem kararının tanınmasına karar verilmesi istenilmişti. Mahkeme tarafından ICC hakem kararı tanınmış ve kesin hüküm sebebiyle itirazın iptali davası reddedilmişti. Temyiz aşamasında davadan feragat edildiği için Yargıtay, ilk derece mahkemesi kararını ayrıntılı olarak incelememiştir.

“Davacı vekili, davacı anonim şirketin %25,17 oranında hisselerini alarak ortak olan davalı şirketin, davacı anonim şirketin sermaye artırımına engel olduğunu, bunun sonucunda davacı şirketin icra takiplerine muhatap olup, iflasın eşiğine geldiğini, halka arz suretiyle sermaye artırımı yapamayan davacının büyük finansal giderlere maruz kaldığını, davacının uğradığı zararın en az 47 milyon DM olup, zararın tazmini amacıyla başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini istemiş, yargılama sırasında mahkemece ön sorun olarak, kesin hüküm niteliğindeki ICC Tahkim Kurulunun 17.8.2004 gün ve 11585/DB/EC numaralı kararının tanınmasına karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, ICC Tahkim Kurulunun 17.8.2004 gün ve 11585/DB/EC numaralı kararının tanınmasına, kesin hüküm nedeniyle itirazın iptali davasının reddine karar verilmiştir. Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Mahkemece verilen karar taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiş olup, dosya temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderildikten sonra, davacı vekili, davalı hakkındaki davasından feragat ettiğine ilişkin dilekçe sunmuştur. HUMK’un 95. maddesine göre davadan feragat kati bir hükmün sonuçlarını doğurur. Ancak, mahkemece bir karar verilip, davadan el çekildikten sonra temyiz aşamasında


26 11. HD, E. 2007/1056, K. 2008/8452, T. 24.6.2008.


davadan feragat edildiğinden ve bu aşamada dahi feragat hakkında karar vermek yetkisi mahkemeye ait bulunduğundan, vaki feragat hakkında bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir. Davalı vekilinin temyizine gelince; bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir”.

IV. ICC Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizi

A. ICC Hakem Kararlarının Tenfizi Usulü

Yabancı Hakem kararlarının tanınması ve tenfizi, hem 5718 sayılı MÖHUK hem de New York Konvansiyonu ile düzenlenmiş olmakla beraber New York Konvansiyonunda yabancı hakem kararlarının tenfizi davalarında usule ilişkin hükümler bulunmamaktadır. Konvansiyonun III. maddesi, tenfiz devletinin usul hukukuna atıfta bulunmuştur. Türkiye’de yabancı hakem kararının tenfizi davasında usule ilişkin hükümler 5718 sayılı MÖHUK’da yer almaktadır. O halde 5718 sayılı MÖHUK’da yer alan hükümler kı- yasen New York Konvansiyonuna tabi hakem kararlarının tenfizinde de uygulanacaktır.

Yabancı hakem kararlarının tenfizi, tarafların yazılı olarak kararlaştırdıkları yer asliye mahkemesinden dilekçeyle istenir. Taraflar arasında böyle bir anlaşma olmadığı takdirde, aleyhine karar verilen tarafın Türkiye’deki yerleşim yeri, yoksa sâkin olduğu, bu da yoksa icraya konu teşkil edebilecek malların bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılır [5718 sayılı MÖHUK md. 60(2)]. Yabancı bir hakem kararının tenfizini isteyen taraf, dilekçesine tahkim sözleşmesi veya şartının aslını yahut usulüne göre onanmış suretini; hakem kararının usulen kesinleşmiş ve icra kabiliyeti kazanmış veya taraflar için bağlayıcılık kazanmış aslını veya usulüne göre onanmış suretini ve bunların tercümelerini ekler (5718 sayılı MÖHUK md. 61). Yabancı hakem kararlarının tenfizi davaları duruşmalı olarak görülür. Dava dilekçesi ve ekleri karşı tarafa tebliğ edilir. İstem, basit yargılama usulüne göre karara bağlanır. Yabancı hakem kararlarının tenfizi davaları basit yargılama usulüne tabi olduğundan bu davalara adlî tatilde de bakılır.

B. ICC Hakem Kararlarının Tenfizini Engelleyen Sebepler

Yabancı hakem kararlarının tenfizini engelleyen haller New York Konvansiyonunun V. maddesinde dü

Nuray EKŞİ • Yargıtay Kararları Işığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi

zenlenmiştir. Konvansiyonun V. maddesindeki şartlardan bir kısmını tenfiz mahkemesi re’sen dikkate almak zorundadır. Diğer şartları ise tarafların iddia ve ispat etmesi gerekir. Mahkeme tarafından re’sen dikkate alınacak şartlar şunlardır:

1- Hakem kararının konusunu teşkil eden uyuşmazlığın tanıma veya tenfiz istenilen ülkenin hukukuna göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması,

2- Hakem kararının kamu düzenine aykırı olması.

Taraflarca iddia ve ispat edilecek tenfiz engelleri ise şunlardır:

1- Tahkim anlaşmasının taraflarının ehliyetsiz olması veya tahkim anlaşmasının geçersiz olması,

2- Hakkında hakem kararının tenfizi istenen tarafın hakem seçiminden veya tahkim yargılamasından usulen haberdar edilmemiş olması veya delillerini sunma imkânından mahrum edilmesi,

3- Hakem kararının, tahkim anlaşmasında yer almayan bir hususa ilişkin olması veya tahkim anlaşmasının sınırlarını aşması,

4- Hakemlerin seçimi veya hakemlerin uyguladıkları usulün, tarafların anlaşmasına, böyle bir anlaşma yok ise hakem hükmünün verildiği yer hukukuna aykırı olması,

5- Hakem kararının tabi olduğu veya verildiği yer hukuku hükümlerine göre kesinleşmemiş veya icra kabiliyeti kazanmamış veya verildiği yer mahkemesi tarafından iptal edilmiş olması.

5718 sayılı MÖHUK’un 62. maddesinde, New York Konvansiyonunun V. maddesine paralel bir düzenleme yer almaktadır. New York’ta yer alan tenfiz engelleri, MÖHUK’da da kabul edildiği için bu esaslar üzerinde ayrıca durulmayacaktır. Daha önce belirttiğimiz üzere, Türkiye’nin bazı devletlerle yaptığı iki taraflı hukukî ve ticarî konularda adlî yardımla- şama antlaşmalarının bir kısmında âkit devletlerden birinde verilen hakem kararının diğer âkit devlette nasıl tenfiz edileceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla yabancı hakem kararlarının tenfizi açısından iki taraflı adlî yardımlaşma antlaşmalarını da dikkate almak gerekir.

C. Yargıtay Kararlarında ICC Hakem Kararlarının Tenfizini Engelleyen Sebepler

1. ICC Hakem Kararlarının Yerli Hakem Kararı Sayıldığı ve Tenfize Tabi Olmadığı Haller

Yargıtay, bazı hallerde ICC hakem kararını, yabancı hakem kararı olarak kabul etmemektedir. ICC hakem kararlarının yerli hakem kararı sayıldığı hallerde bu kararın Türkiye’de sonuç doğurması için tenfiz yoluna gitmeye gerek kalmamaktadır. Yargıtay’a göre, Türk usul kanunu uygulanarak verilen ICC hakem kararı yabancı hakem kararı olarak kabul edilemez. Karar, Türk usul kanununun otoritesi altında verildiği için yerli hakem kararıdır. Nitekim Yargıtay, 1985 yılında verdiği kararında Türk usul kanunu uygulanarak verilen ICC hakem kararının yabancı hakem kararı olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır27. Yargıtay’a göre:

“Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasındaki uyuşmazlığın tarafların anlaşmaları gereğince Uluslararası Ticaret Odası hakemliğince çözümlenmesi için hakem tayini cihetine gidildiğini; bu Oda’nın aracılığıyla Prof. Dr. Ali Bozer’in tek hakem olarak tayin edildiğini; tarafların hakemleri görevlendirme belgesinde hakemlik prosedürünün Türk kanununun otoritesi altında cereyan edeceğinin kararlaştırıldığını; hakem tarafından verilen 2.6.1977 günlü hakem kararının tam anlamı ile Türk kanunları otoritesi altında verilmiş bir Türk hakem kararı olduğunu; davalının, hakem kararında belirtilen borcu dört taksitte ödemeyi kabul ettiği halde sonradan bu kararın, bir Türk mahkemesi tarafından tebliğ edilmediğini ifade ederek ödemeden imtina ettiğini belirterek, dava konusu hakem kararının tasdikine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, hakem kararının yabancı hakem kararı olduğunu, bu nedenle tasdikinin iste- nemeyeceğini, ancak tenflzinin gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ve bu karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Hakem kararı verilirken Türk usul hukuku uygulanmış ve hakem de kararını Türkiye’de vermiş olmakla gerek otoritesi altında

27 11. HD, E.7355, K. 7099, T. 19.12.1985: Atâ ŞAKMAR/Nu- ray EKŞİ/İlhan YILMAZ, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Uygulamadan Örnekler, 3. bası, İstanbul 2001, s. 367-368.


verilen hukuk kriteri, gerekse hakem mahkemesinin toplandığı yer hukuku kriterine göre işbu hakem kararının bir Türk hakem kararı olarak kabulü gerekmesine ve Paris Uluslararası Ticaret Odası, sadece hakemi seçen merci ve sekretarya görevi yapmış bulunmasına göre hakem kararının tenfize değil tasdike tabi olması gerekir”.

1996 yılında verilen ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesi28 kararma konu olan olayda, davacı yüklenici, ICC Tahkim Kurullarına göre verilmiş olan 10.3.1991 tarihli hakem kararının tenfizini talep etmişti. Yargıtay, gerek MÖHUK ve gerekse New York Konvansiyonuna göre bir hakem kararının Türkiye’de tenfizinin istenebilmesi için o kararın yabancı hakem kararı sayılması gerektiğini ifade etmişti. Yargıtay’a göre:

“Taraflar arasındaki uyuşmazlığın MTO Tahkim Kurallarına göre çözümlenmiş olması, hakem kararma başlı başına yabancı hakem kararı olma vasfım vermez. MÖHUK’da hangi hakem kararlarının yabancı hakem kararı sayılacağı konusunda bir açıklık bulunmadığı gibi, New York Konvansiyonunda da yabancı hakem kararının tanımı yapılmamıştır. Anılan Konvansiyonun sadece I. maddesinde tanınması ve icrası bahis mevzuu devlet arazisinden gayri bir devlet arazisinde verilen hakem kararları; ve ayrıca tanınması ve icrası istenen devlette millî sayılmayan hakem kararları hakkında Konvansiyon hükümlerinin tatbik edileceği hükme bağlanmıştır. Yerleşmiş Yargıtay içtihatları ile de belirtildiği gibi bir hakem kararının yerli mi, yoksa yabancı hakem kararı mı olduğu “otoritesi altında verilen kanun” hükümleri esas alınarak saptanır. Burada bahis konusu edilen kanun esasa değil, usule uygulanan kanundur. Taraflar arasındaki tahkim sözleşmesinde her ne kadar usule uygulanacak kanun belirtilmemiş ise de, 10.8.1989 tarihli, tarafların da imzasını havi, görev belgesinde hakem mahkemesinin uyuşmazlığı “Türk Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine” göre çözümleneceği belirtilmiştir. Bu durumda otoritesi altında verilen hakem kararı Türk Usul Kanunu hükümlerine göre verilmiş olduğundan bu hakem kararı Türk hakem kararı sayılır. Mahkeme kararının gerekçesinde hakem kararının MTO Divanınca onaylanmasının kamu düzenine aykırı olduğu belir


tilmiş ise de, kararın MTO Tahkim Kurullarına göre verilmiş olması, Divanca tasdiki Dairemizin yerleşmiş içtihatları ile de belirtildiği gibi, kamu düzenine aykırılık teşkil etmez. Bu itibarla mahkemenin kamu düzenine aykırılığa ilişkin gerekçesinde isabet yoktur. O halde tenfiz kararı istemine konu olan hakem kararı yabancı hakem kararı olmayıp, bir Türk hakem kararı olduğundan ve milli hakem kararlarına ilişkin hükümlere göre infaz edilebileceğinden tenfizi mümkün değildir”.

Aynı Daire, 1998 yılında verdiği diğer bir kararında29 da yine ICC hakem kararını yerli hakem kararı saymıştır.

“Davacı.. .İnşaat San. ve Tic. A.Ş. ile davalı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü arasındaki 10.5.1993 günlü sözleşmenin “ihtilâfların halli” başlıklı 67. maddesinde; bütün anlaşmazlıklar veya görüş ayrılıklarının Uluslararası Ticaret Odası Uzlaştırma ve Hakemlik Kurallarına uygun olarak atanacak bir veya daha fazla sayıda hakem tarafından çözümleneceği hükme bağlanmış, davacı ve davalının teklif ettiği hakemler ile bunların birlikte tayin ettikleri hakem olmak üzere üç Türk hakem uyuşmazlığın halli için yetkilendirilmiştir. Hakemlerce oluşturulan 29.4.1997 günlü kararla hakedişlerin geç ödenmesinden ötürü 717.673.878 TL faiz alacağının tahsili, yine hakedişlerin geç ödenmesi nedeniyle davacı yana onsekiz günlük süre uzatımı verilmesi ve buna karşılık gelen1.406.845.869 TL’lık 1995 yılı ödeneğinin 1996 yılına aktarılması, davacının bu miktarları aşan taleplerinin reddi, nihayet tahkim masrafları ve diğer ücretlerin paylaştırılması hüküm altına alınmış, kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. Bu aşamada öncelikle, MTO tahkim kuralları çerçevesinde seçilen hakemlerce bu tüzük hükümlerine göre verilen hakem kararının niteliği ve anılan tüzüğün 24. maddesinde belirtildiği şekilde hakem kararının kesin olup olmadığı yönleri üzerinde durulmalıdır. Bir hakem kararının millî ya da yabancı hakem kararı olup olmadığı hususunun saptanması önem taşımaktadır. Çünkü hakem kararı millî hakem kararı ise, Türk hakem kararlarının tabi olduğu kurallara göre sonucunu icra edecek, yabancı hakem kararı ise, kararın tenfizi ve tanınması söz konusu olacaktır. Gerek uygulamada, gerekse

28 15. HD, E. 1996/3249, K. 1996/5584, T. 25.10.1996. 29 15. HD, E. 1998/3507, K. 1998/4108, T. 6.11.1998.


Nuray EKŞİ • Yargıtay Kararları Işığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye'de Tanınması ve Tenfizi

öğretide bir hakem kararının yerli veya yabancı hakem kararı olup olmadığı ayırımı “otoritesi altında verilen kanun”a göre belirlenmektedir. Şayet, hakem kararı yabancı bir kanunun otoritesi altında verilmişse, o karar yabancı hakem kararı sayılır. Kuşku yok ki, burada sözü geçen kanundan maksat, esasa değil usule uygulanan kanundur. Somut olayda; uyuşmazlık, tüzel kişiliği haiz bir Türk şirketi ile kamu idaresi arasındadır. Hakem kurulu ise, Türk uyruğu taşıyan kişilerden teşekkül ettirilmiştir. Yargılama, Türkiye’de sürmüş, karar burada verilmiştir. Ancak MTO tahkim kurallarının uygulanması ile hakem prosedürü ve hakem kararı tüzük hükümleri dairesinde cereyan etmiştir. Sözleşmeden kaynaklanan borç ilişkisinde yabancı unsur mevcut olmamakla birlikte, tahkim sözleşmesi veya koşulunda MTO hakemliğine başvurulacağı taraflarca kabul edilmişse, bu konudaki uyuşmazlık üzerine Türkiye’de verilen hakem kararları yerli hakem kararı sayılır. Esasen, MTO bir kısım ulusların meydana getirdiği resmî bir topluluk değil, değişik ülkelerden tacir ve sanayicilerin kurduğu özel bir teşekküldür. Tüzüğü, belli bir devletin mevzuatı niteliğinde olmadığından, kamu kurumu vasfı da yoktur. Tüzük hükümleri, kanun gücü taşımadığından, kamu düzenine ilişkin emredici mahiyette de sayılmazlar. MTO hakem divanı ve sekreteryası bir kamu kurumu sayılmadığı için hakem kararlarını kontrol eden, onlara kesinlik ve kamu gücüne dayanan cebri icra kabiliyeti izafe eden bir makam da değildir. MTO tüzük kuralları altında verilen kararlar muayyen bir yabancı kanuna tebaen verilmiş karar sayılmayacağından, sonuçta yabancı hakem kararı olarak nitelendirilemez. Öte yandan, hakem kararının, divan ve sekreterliğe verilmesi ve oraca tasdik edilmesi hakem kararma mülkiyet izafe edilmesine de neden olmaz. Bu itibarla, yanlar arasındaki uyuşmazlığı gideren hakem kararı yabancı bir hakem kararı değil, Türk hakem kararıdır ve Türk hakem kararlarının tabi olduğu prosedüre tabi olması gerekir. MTO Uzlaştırma ve Tahkim Tüzüğünün 24. maddesinde30, hakem kararının kesin olduğu ve tarafların uyuşmazlığı MTO’ya getirmekle verilecek ka-

30 ICC Tahkim Kuralları, en son 1998 yılında gözden geçirilerek yeniden kaleme alınmıştır. 1998 ICC Tahkim Kurallarında, 24. maddenin muadilini 28. madde oluşturmaktadır. İçerik itibariyle, 24. madde ile 28. madde arasında bir farklılık bulunmamaktadır.

ran derhal icra etmeye ve hukuken mümkün olsa bile temyiz yoluna başvurmamayı kabul ettikleri, hükme bağlanmış olsa da, bu karar Türk hakem kararı olarak Türk kamu düzeninin emredici kurallarına tabi bulunduğundan ve HUMK’un 535. maddesi uyarınca temyizden peşinen feragat geçerli sonuç doğurmayacağından, hakem kararının kesinliğinden de bahsedilemez. Taraflarca, Türk hakem kararma karşı temyiz itirazları ileri sürüldüğünden, temyiz istemlerinin incelenmesi gerekmiştir”.

2. ICC Hakem Kararlarının Türk Kamu Düzenine Aykırı Olması

Türk doktrin ve Yargıtay kararlarında hakemlerin bağımsızlığından şüphe edilen bir husus olarak ICC tahkiminde verilen hakem kararının, ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesi tarafından gözden geçirilmesi üzerinde durulmaktadır. Kuru, ICC Tahkim Tüzüğünün 27. maddesinin hakemlerin bağımsızlığı ilkesine ve dolayısıyla kamu düzenine aykırı olduğunu ifade etmektedir31.

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 10.3.1976 tarihli Keban Barajı kararında32, hakem kararının, ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesine tevdi ve tasdik ettirilmesini kamu düzenine aykırı bulmuştur. Bu karar, 1976 yılında verilmiştir. Kararın verildiği tarihte henüz MÖHUK yürürlüğe girmemişti ve Türkiye New York Konvansiyonunu onaylamamıştı. Bununla beraber 1949-1982 yılları arasında yani 2675 sayılı MÖHUK yürürlüğünden önce yabancı hakem kararlarının tenfizine HUMK’da yer alan yabancı mahkeme kararlarının tenfizine ilişkin hükümler kıyasen uygulanıyordu. 12.12.2007 tarihinde 5718 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan 2675 sayılı MÖHUK’dan önceki dönemde, yabancı mahkemelerden verilen ilamların tenfizi HUMK’un 537-545. maddeleri arasında düzenlenmişti. Bu maddeler, 1982-2007 yılları arasında yürürlükte kalan 2675 sayılı MÖHUK’un 46. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Yabancı kararların tenfizinde aranılan şartlardan biri de kararın kamu düzenine aykırı olmamasıydı. Yargıtay kararında, ICC hakem kararının kamu düzenine aykırı

31 Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. VI, 6. bası, İstanbul 2001, s. 6203.

32 15. HD, E. 1617, K. 1052, T. 10.3.1976: (1977)202 İKİD, s.5671.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 6±

olup olmadığının araştırılmasının yasal dayanağını HUMK’un mülga 540. maddesinin (3). bendi oluşturmaktadır.

“Keban Barajı kararı” olarak anılan ve 1976 yılında verilen karara konu olan olayda, müteahhit davacı yabancı şirketler grubu (CCI) ile davalı Devlet Su İşleri (DSİ) arasında 19.2.1966 tarihinde imzalanan baraj yapımına ilişkin sözleşmenin 34. maddesinde taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümleneceği; hakemlerin seçimi ve tahkim yargılamasının ICC Tahkim Kurallarına tabi olacağı öngörülmüştü. Üstelik uyuşmazlık çıktıktan ve hakemler seçildikten sonra düzenlenen “tensip kararı ve görev belgesi” ile kural olarak ICC Tahkim Kurallarının uygulanması; tahkim yargılamasının Lozan’da yapılması; hakem kararının Paris ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesi Sekreterliğine tevdi edilmesi kararlaştırılmıştı. Hakemler, Lozan’da toplanmış ve verdikleri kararı ICC Tahkim Mahkemesi Sekreterliğine sunmuşlardı. Yargıtay’a göre, taraflar arasındaki sözleşmeyle hakem heyetinin ICC Tahkim Kurallarını uygulayacaklarının kararlaştırılması; dava dilekçesinin ICC Tahkim Mahkemesi Sekreterliğine verilmesi; hakem dosyasının Sekreterlik tarafından hakemlere sunulması; hakem kararının ICC Tahkim Mahkemesine tevdi edilmesi ve kararın ICC Tahkim Mahkemesi tarafından tasdik edilmesi Türk usul hukukunun tam anlamıyla uygulanmadığını kanıtlamakta; ayrıca hakem kararının ICC Tahkim Mahkemesine tevdi ve tasdik ettirilmesi kamu düzenine aykırı bulunmaktadır. ICC Tahkim Mahkemesine tevdi ve tasdik ettirilen bu kararın tenfizi kamu düzeni sebebiyle mümkün değildir.

Ancak Yargıtay daha sonra bu görüşünü değiştirmiş ve ICC Kuralları uyarınca hakem kararının ICC Tahkim Mahkemesine tevdi edilerek onaylattırılmasınm hakemlerin bağımsızlığı ve dolayısıyla kamu düzenine aykırı olmadığı sonucuna varmıştır33. Karara konu olan olayda, davalı yüklenici, 7.6.1985 tarihli sözleşme ile Yen i kapı önantma tesisi ve pompa istasyonlarının yapımını üstlenmiş; sözleşmenin 67. maddesine göre tahkim şartına dayanarak çapraz kur farkları ile ilgili talebini Uluslararası Ticaret Odası Tahkimine

Ankara Barosu Dergisi * Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 • 54-74

33 15, HD, E. 2383, K. 3667, T. 10.7.1991: Erol ERTEKİN/İzzet KARATAŞ, Uygulamada İhtiyarî Tahkim ve Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi Tanınması, Ankara 1997, s. 533-534.

götürmüştü. İşi yaptıran taraf, ICC hakem kararının ICC Tahkim Mahkemesine tevdi ve tasdik ettirilmesi sebebiyle hakemlerin bağımsızlığı ilkesinin ihlâl edildiğini; bu yönü ile hakem kararının kamu düzenine aykırı olduğunu iddia etmişti. Yargıtay, ICC hakem kararının, ICC Tahkim Mahkemesine tevdi edilmesini zorunlu kılan ICC Tahkim Kurallarının hakemlerin bağımsızlığına ve kamu düzenine aykırı olmadığına karar vermiştir.

3. Taraflarca Yürürlükteki Türk Kanunlarının Uygulanması Kararlaştırılmasına Rağmen ICC Hakem Heyetinin Türk Usul Kanununu Uygulamaması

Taraflarca, belirli bir devletin hukukuna yapılan yollamanın maddî hukukun yanı sıra usul hukukunu da kapsayıp kapsamadığı uygulamada bir hayli sorun çıkarmaktadır. Yargıtay, konuyla ilgili olarak birbirine zıt kararlar vermiştir. Yargıtay 25.12.1997 tarihli kararında, Türk hukukuna genel olarak yapılan yollamanın hem maddî hukuk ve hem de usul hukukunu kapsadığına hükmetmiştir34. Bu kararında Yargıtay, İsviçre’de verilen hakem kararının tenfizini New York Konvansiyonunun V(l). maddesine istinaden reddetmiş ve hakem heyetinin taraflarca seçilen usul hukuku olan Türk usul hukukunu uygulamak yerine İsviçre usul hukukunu uygulamasını tenfiz engeli olarak kabul etmiştir.

Yargıtay kararını ayrıntılı olarak incelemeden önce İsviçre’de hakem heyeti huzurunda görülen davaya ilişkin bilgi vermek faydalı olacaktır35. Kasım 1976’da, FinlandiyalI şirket Osuukunta Metex An- delslag VS (“METEX”) ve Türk devletine ait Türkiye Elektrik Kurumu Genel Müdürlüğü (“TEK”) Soma’da bir elektrik üretim santralinin yapılması için sözleşme yapmışlardır. Taraflar arasında uyuşmazlık çıkması üzerine METEX Zürich’te iki ayrı tahkim yargılaması başlatmıştır. Her iki tahkim yargılamasında da, taraflar tahkim yargılamasına hangi ülkenin hukukunun uygulanması gerektiği konusunda farklı iddialar ileri sürmüşlerdir. TEK, Türk usul hukuku

34 15. HD, E. 1997/4213, K. 1997/5603, T. 25.12.1997: XXIV(1998)4 YKD, s. 549-553; EKŞİ, Milletlerarası Nitelikli Davalara İlişkin Kararlar, 457-460.

35 Court of Appeal, 15!l1 Legal Division, 1 February 1996, no.1996/627: XXII(1997) Yearbook Commercial Arbitration, s.

807-814; ERTEKİN/KARATAŞ, 535-539.


Nuray EKŞİ • Yargıtay Kararları Işığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi

nun uygulanması gerektiğini iddia ederken METEX, tahkim anlaşmalarında yer alan “yürürlükteki Türk kanunları uygulanır’ şeklindeki klozun sadece Türk maddî hukuku olarak anlaşılması gerektiğini, Türk usul hukukunun uygulanmasına ilişkin bir sonuca varılamayacağını ifade etmiştir. Hakem heyeti, tarafların Türk usul hukukuna açıkça yollamada bulunmadıklarını dikkate alarak İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanununun 182(2). maddesine istinaden tahkim yeri hukuku olan Zürich usul kanununu uygulamıştır. Tahkime ilişkin ilk karar, 21.1.1994 tarihinde verilmiştir. TEK, bu hakem kararının iptal edilmesi için İsviçre Federal Mahkemesine başvurmuştur. İsviçre Federal Mahkemesi, talebi reddetmiştir. İkinci hakem yargılamasında, hakem heyeti, oyçokluğuyla, “yürürlükteki Türk kanunları” ifadesini, tarafların sadece maddî hukuku kastettikleri ve usul hukukuna ilişkin bir seçim yapmadıkları şeklinde yorumlamıştır. TEK, ikinci hakem kararının iptali için İsviçre’de dava açmamıştır.

METEX, ikinci hakem kararının New York Konvansiyonuna göre Türkiye’de tenfizi için dava açmıştır36. Mart 1995’de oyçokluğuyla verdiği kararında Ankara Ticaret Mahkemesi, hakem heyetinin taraflarca yapılan seçimin sadece maddî hukuka ilişkin olduğuna karar vermesi sebebiyle tahkim anlaşmasını ihlâl ettiğine; hakem kararının bu sebeple New York Konvansiyonunun V(l)(d) maddesine aykırı olduğuna ve tenfiz edilemeyeceğine karar vermiştir. Üstelik Yargıtay’a göre, taraflarca yürürlükteki Türk kanunlarının uygulanması kararlaştırıldığından ve yürürlükteki Türk kanunları sadece maddî hukuku değil usul hukukunu da kapsadığından New York Konvansiyonunun 1. maddesinin kapsamına giren yabancı bir hakem kararının varlığından da söz edilemez. Taraflar arasında, uygulanacak hukukun seçimine ilişkin anlaşmanın ihlâli kamu düzenine aykırıdır37.

Yargıtay’ın 1999 yılında verdiği karara göre, yürürlükteki Türk kanunları ifadesi, halen Türkiye’de yürürlükte bulunan tüm kanunları ifade etmektedir. Bu

36 Court of Appeal, 15th Legal Division, 1 February 1996, no. 1996/627: XXII(1997) Yearbook Commercial Arbitration, s. 807-809; ERTEKÎN/KARATAÇ, 535-539.

37 Court of Appeal, 15th Legal Division, 1 February 1996, no. 1996/627: XXII(1997) Yearbook Commercial Arbitration, s. 809-810.

tabir hem maddî hukuk kurallarım ve hem de usul hukuku kurallarım içeren bir kavramdır. Taraflar bu maddede sadece maddî hukuk kurallarını amaçlamış olsalardı bu takdirde “Türk maddî hukuk kuralları” demekle yetinirlerdi. Yargıtay’a göre, taraflar, yürürlükteki Türk kanunlarının sadece maddî hukuk kurallarına ilişkin hükümleri ihtiva ettiğini düşünse- lerdi, lisan seçme ve tahkim yerini belirlemenin yanı sıra, uygulanacak usulü de belirlerlerdi. Sözleşmenin 35. maddesindeki uyuşmazlıklara ilişkin bu teferruatlı düzenlemeye bakıldığında, usule uygulanacak hükümler konusunda sözleşmede bir boşluk bulunduğundan söz etmek mümkün değildir. Sözleşmenin 35. maddesinin 3. fıkrasında sözü edilen “yürürlükteki Türk kanunları” ibaresinin usul kanunlarını da kapsayacağı duraksamaya yer vermeyecek kadar açıktır. Yargıtay’a göre, taraflarca, usule uygulanacak hukuk kuralları sözleşmede belirlendiği halde, hakem kurulunun, bu belirlemenin sadece maddî hukuk kurallarını içerdiği; usule ilişkin kurallar bakımından taraflarca bir düzenleme yapılmadığından bahisle usule uygulanacak kuralların Türk usul kanunları dışında belirlenmesi ve hakemlik prosedürüne aykırı olarak İsviçre-Zürich usul kanunu hükümlerinin uygulanması New York Konvansiyonunun V(l)(d) maddesine aykırılık teşkil eder. New York Konvansiyonunun V(l)(d) maddesine istinaden tenfiz isteminin reddi gerektiğinden ayrıca kamu düzeninin ihlâl edilmiş olup olmadığı koşulunun araştırılmasına da ihtiyaç yoktur. İsviçre’de verilen hakem kararının tenfizi talebinin reddine ilişkin 15. Hukuk Dairesi kararı, Hukuk Genel Kurulu tarafından onaylamıştır38.

Bununla beraber, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin25.5.2000 tarihli kararında39, 15. Hukuk Dairesinden farklı bir yaklaşımı benimsenmiştir. Karara konu olan uyuşmazlık, Alman şirketi Deutsch Investitions- und Entwicklung Handelsgesellschaft GmbH ile iki Türk şirketi S. Holding AŞ ve S. Turizm Yatırım işletmeleri AŞ arasında yapılan “opsiyon koyma” sözleşmesinden kaynaklanmıştı. Bu sözleşmenin 4. maddesine göre, taraflar arasında çıkacak olan uyuşmazlıklar

38 HGK, E. 1999/15-235, K. 1999/273, T. 5.5.1999: (1999)1 BA- TIDER, s. 79-85; EKŞİ, Milletlerarası Nitelikli Davalara İlişkin Kararlar, 470-476.

39 11. HD, E. 2000/3992, K. 2000/4704, T. 26.5.2000:27(2000)9 YKD, s. 1379-1380; EKŞİ, Milletlerarası Nitelikli Davalara İlişkin Kararlar, 482-483.



ICC tahkimi yoluyla çözümlenecekti. Hakem heyeti, ICC uzlaştırma ve tahkim kurallarım uygulayacak; sözleşmenin yorumu ve sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklar Türk hukukuna göre karara bağlanacaktı. Uyuşmazlık çıkınca, Alman şirketi, ICC tahkimine başvurmuş, hakem heyeti Türk usul hukukunu uy- gulamamıştır. Hakem heyeti, 26.7.1998 tarihli nihai kararında 1.671.617.64 DM’nin faiz ve masraflarla birlikte Alman şirketine ödenmesine karar vermişti. Alman şirketi kararın tenfizini talep etmişti. Yargıtay, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde, sözleşmenin Türk kanunlarına tabi olacağı ve hükümlerinin Türk kanunlarına göre yorumlanacağının ifade edilmesi; aynı sözleşmenin 5. maddesinde, sözleşme ile ilgili bütün ihtilâfların Uluslararası Ticaret Odasının uzlaşma ve tahkim kurallarına uygun olarak çözümleneceğinin açıkça belirtilmiş olması; taraflarca ayrıca ve açıkça Türk usul hukukunun geçerli olacağının belirtilmemiş olması; esasen tarafların serbest iradeleri ile ihtilâfın çözümünü yabancı bir otoriteye bırakmakla o otoritenin usul hukukunun uygulanmasını kabullenmiş olmaları karşısında Türk usul hukukunun uygulanmamış olmasını New York Konvansiyonunun V(l)(d) ihlâli olarak görmemiş ve tenfize karar vermiştir.

4. ICC Hakem Kararına Konu Olan Uyuşmazlığın TürkHukukuna Göre Tahkim Yoluyla Çözümünün Mümkün Olmaması

Hakem kararma konu olan uyuşmazlığın, tanıma veya tenfiz talebinin yapıldığı ülke hukukuna göre tahkime elverişli olmaması bir tenfiz engeli olarak kabul edilmiştir. Hangi uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümleneceği konusunda ortak bir uygulama bulunmamaktadır. Bazı ülkelerde tahkim yoluna başvurulacak uyuşmazlıkların kapsamı geniş tutulmuşken bazılarında oldukça dar tutulmuştur. Dolayısıyla, yabancı hakem kararının konusunu oluşturan uyuşmazlık bir ülkede tahkime konu olamayacağı için hakem kararının tenfizi talebi reddedilirken diğerinde o konuda tahkime gitmek mümkün olduğundan tenfiz talebi kabul edilebilir.

Hangi uyuşmazlıklar için tahkim yoluna başvurulabileceği konusunda hem 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda hem de HUMK’da hüküm olmakla beraber bu hükümlerden hareketle Türk hu

kukunda tahkime tabi uyuşmazlıkların çerçevesini kesin olarak çizmek mümkün değildir. Milletlerarası Tahkim Kanununun 1. maddesinin IV. fıkrasına göre, bu Kanun, Türkiye’de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz. HUMK’un 518. maddesinde “iki tarafın münhasır arzularına bağlı uyuşmazlıklarda” tahkime gidileceği ifade edilmiştir. Ancak Yargıtay, tarafların üzerinde sulh olabilecekleri her konuda tahkim yoluna gidilemeyeceğini ifade etmektedir. Doktrinde de 518. maddenin kapsamı ve hangi uyuşmazlıklarda tahkime gidileceği konusunda tam olarak görüş birliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla, 4686 sayılı Kanunun 1/IV. maddesinin yanı sıra HUMK’un 518. maddesinde iki tarafın üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri konularda tahkim yoluna başvurulacağının ifade edilmiş olması, söz konusu kavramın anlamı konusunda uygulamada ortaya çıkacak tereddütleri tam olarak gidermiş değildir. Türk tahkim hukukunda tahkime elverişli uyuşmazlıkların çerçevesinin tam olarak çizilememesi yabancı hakem kararlarının tenfizi aşamasında da sorun çıkarabilir. Çünkü gerek New York ve gerekse MÖHUK’da tenfiz şartları arasında, hakem kararma konu olan uyuşmazlığın Türk kanunlarına göre tahkim yoluyla çözümünün mümkün olmaması tenfiz engeli olarak saymıştır. Diğer bir ifadeyle, yabancı hakem kararma konu olan uyuşmazlık Türk hukukuna göre tahkime elverişli bir uyuşmazlık değilse hakem kararının Türkiye’de tenfizi mümkün değildir.

Yargıtay, 23.11.2006 tarihli kararında40 adî ortaklığın feshine ilişkin uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime tabi tutulup tutulamayacağını değerlendirmiştir. Davacı vekili, taraflar arasında 16.8.1985 yılında imzalanmış ortak girişim sözleşmesindeki hakem şartı gereğince Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Kuralları çerçevesinde tayin edilen hakem kurulu kararının gereğinin davalılarca yerine getirilmediğini ileri sürerek, 1.7.2004 tarih ve 2032/MS sayılı hakem kararının tenfizine karar verilmesini istemiştir. Davalılar vekili, hakem heyetinin tahkimde çözümü mümkün olmayan bir konuda karar verdiğini, zira davacının 6.5.2002 tarihli dilekçesinde

40 11. HD, E. 2006/1946, K. 2006/12142, T. 23.11.2006.


Nuray EKŞİ • Yargıtay Kararları Işığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye'de Takınması ve Tenfizi

“ortak girişim anlaşmasının sona erdirilmesini"’ istemiş iken 27.10.2003 tarihli dilekçe ile “ortak girişim ortaklığının haklı nedenlerle feshi”ne dönüştürmüş, hakem heyetinin de değiştirilen talep doğrultusunda karar vererek yetkisini aştığını, sözleşmenin konusunun adî ortaklığın Türkiye’deki faaliyetleri ile ilgili olduğunu, o halde bu ortaklığın feshi şartları ve feshe yetkili makamın da Türk hukukuna göre tayin edilmesi gerektiğini, BK’nm 535. maddesi gereğince haklı sebeplerin varlığı halinde adî ortaklığın feshinin mahkeme kararı ile mümkün olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkeme, uyuşmazlığın, HUMK’un 518. maddesinde düzenlenen tahkime tabi olmayan hususlarla ilgili bulunmadığı ve bu sebeple tahkimde görülmesine engel bir durumun söz konusu olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir. Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir. Yargıtay, davacının yabancı olması sebebiyle teminat yatırması gerektiğini; oysa teminat yatırmadığım; teminatın yatırılıp yatırılmadığı hususunun mahkemece re’sen dikkate alınması gerektiğini belirterek kararı bozmuş; bozma sebebini dikkate alarak diğer temyiz itirazlarına değinmemiştir.

Yargıtay, 2007 yılında verdiği kararında ise, KDV’nin geri ödenmesine ilişkin uyuşmazlığın, tahkime elverişli olup olmadığını incelemiştir. Yargıtay bu kararında, faturada yer alan KDV miktarının davacı şirkete ödenmesine ilişkin ICC hakem kararının tenüz edilmesinin mümkün olmadığını; vergi miktarını tahsile tek yetkili kurumun vergi daireleri olduğunu; bu hususta tahkime gidilemeyeceğine ifade etmiştir41. Davacılar Compass Group International BVve Eurest Inflight Yemek Servisleri AŞ vekili, davalı İstanbul Hava Yolları AŞ ile önceki unvanı Compass Group International BV olan Eurest International BV arasında 27.3.2000 tarihinde İstanbul Hava Yolları’nm catering hizmetlerinin devri konusunda bir sözleşme akdettiklerini, sözleşmenin uygulanması sırasında özellikle KDV’nin geri ödenmesi konusunda uyuşmazlık ortaya çıktığını, sözleşmenin 18.2. maddesi uyarınca müvekkillerinin yaptığı tahkim başvurusu üzerine verilen nihaî kararın davalı tarafından uygulanmasından imtina edildiğini ileri sürerek 20.4.2004 tarihli nihai kararın tenfizine karar verilmesini talep

41 11. HD, E. 2006/7396, K. 2007/6672, T. 1.5.2007.

etmiştir. Davalı İstanbul Havayolları vekili, hisse devir sözleşmesinde davacıların sözleşmenin tarafı olmamaları nedeniyle kendileriyle bir tahkim sözleşmesinin yapılmış olmasına imkân olmadığını; tenfizi istenilen hakem kararının tabi olduğu Hollanda hukuku kurallarına göre kesinleşip icra kabiliyetini kazanmadığını; New York Konvansiyonunun V(2) (b) maddesinde kamu düzenine aykırı kararın tenfizinin mümkün olmadığının belirtildiğini; New York Konvansiyonunun V(2)(a) maddesinden başka 11(1). maddesinde tahkim sözleşmesinin hakemlik yolu ile halledilmesi mümkün bir meseleye ilişkin olma koşulunun yer aldığını; anılan maddede tahkime elverişliğinin hangi hukuka göre belirleneceğinin açıklanmamış olması sebebiyle “tenfiz ülkesi” hukukunun esas alınmasının gerektiğini; HUMK’un 518. maddesi uyarınca ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda tahkime gidebileceklerini; somut olayda hakemin hüküm fıkrasında faturada yer alan 2.830.000 USD tutarındaki KDV miktarının davacı şirkete ödenmesine karar verildiğini; verilen kararın kamu düzenini açıkça ihlâl ettiğini; söz konusu vergi miktarını tahsile yetkili tek kurumun vergi dairesi olduğunu ve bu miktarın kuruma zaten ödenmiş olduğunu; hakem kararının bu nedenle de kamu düzenine aykırı olduğunu ileri sürerek tenfiz talebinin reddini istemiştir.

Mahkemece, New York Konvansiyonu hükümleri uyarınca tenfiz kararı verilebilmesi için yabancı hakem kararının geçerli bir tahkim anlaşmasına dayanmasının gerektiği; tenfizi talep edilen hakem kararının, davalı ile sonradan unvanı Compass Group International BV olarak değiştirilen davacı Eurest International BV arasında yapılmış olan 27.3.2000 tarihli satış sözleşmesinin 18.2. maddesinde yer alan tahkim şartına dayandığı; bu tahkim şartının geçerliliği konusunda tereddüt bulunmadığı; hakem kararından da anlaşılacağı üzere Euresfm tahkim anlaşmasına taraf olup olmadığı hususunun hakem kurulu tarafından incelenerek, bir ara karar ile so- nuçlandırıldığı; buna göre davacı Eurest'in dava açma hakkının bulunduğu; hakemin bu kararının ve dayandığı hukukî gerekçelerinin hakem kararının tenfizi safhasında tartışılmasının ve değerlendirmesinin hukuken mümkün olmadığı; taraflar arasındaki akdi yükümlülükten doğan uyuşmazlığın hakemlik



yoluyla çözüme elverişli olmadığını iddia etmenin mümkün olmadığı gerekçeleriyle, tenfizi talep edilen Uluslararası Ticaret Odası (ICC) Uluslararası Hakem Mahkemesinin 20.4,2004 tarihli kararının aynen tenfizine karar verilmiştir. Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. Yargıtay, kararı bozmuştur.

“Taraflar arasındaki uyuşmazlık yabancı hakem kararının tenfizine ilişkindir. Hakem kararlarının tenfizi, hem Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkmdaki Kanun’da hem de Türkiye’nin taraf olduğu Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrasına İlişkin New York Sözleşmesinde düzenlenmiştir. New York Konvansiyonunun III. maddesi uyarınca, yabancı ülkede verilen bir hakem kararı, ancak tenfiz koşullarını taşıdığının mahkeme tarafından tespit edilmesi durumunda Türkiye’de icra edilebilecektir. Aynı sözleşmenin V. maddesinde ise hakem kararının tenfizine engel olacak durumlar sayılmıştır. Somut uyuşmazlıkta, İstanbul Havayolları AŞ ile Eurest International BV (Compass) arasında27.3.2000 tarihinde, İstanbul Havayolları’mn bir iç ticari bölümü olan ikram hizmetleri işinin Compass'a devrine ilişkin bir sözleşme imzalandığı, İstanbul Havayollarının ikram hizmetlerini Compass’a satışına ilişkin devir bedeli üzerinden tahakkuk edecek KDV’nin 2.830.000USD’lik bölümünün Compass tarafından karşılanacağı, varılan anlaşma uyarınca Compass’ın 2.830.000USD’yi yetkili Türk vergi dairelerine ödemesi amacıyla İstanbul Havayollarına gönderdiği, ancak, İstanbul Havayolları’nın söz konusu KDV tutarını bu olayda KDV tahakkuk etmemesi gerektiği gerekçesiyle süresi içerisinde vergi dairesine yatırmadığı, vergi dairesinin harekete geçerek İstanbul Havayolları’na devir işlemi için KDV tahakkuk ettirmesi nedeniyle İstanbul Havayolları’nm vergi mahkemesinde açtığı davanın reddedildiği, yapılan temyizden de bilahare vazgeçilerek 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunundan yararlanılarak, tahakkuk eden KDV borcunun tamamının İstanbul Havayollarında vergi dairesine ödendiği konuları taraflar arasında tartışma konusu değildir. Davacılardan Eurest Inflight Yemek Servisleri AŞ'n'm tahkim anlaşmasına taraf olmadığı İstanbul Havayollarınca ileri sürülmüş ise de, adı geçen şirketin aktif dava ehliyeti hususunun hakemce bir ara kararıyla çözümlenmiş bulunması karşısında tenfiz mahkemesince bu hususun

değerlendirilmesine hukuken olanak yok ise de, New York Sözleşmesinin V(2)(a) maddesinde “tanıma ve icra talebinin öne sürüldüğü memleketin kanununa ■ göre ihtilâf mevzuunun hakem yolu ile halle elverişli bulunmaması” hakem kararının tenfizine engel hal olarak belirtilmiştir. Türk hukukunda hangi uyuş, mazlıklarm tahkime elverişli olduğuna ilişkin temel i prensip HUMK’un 518. maddesinde düzenlenmiş olup, söz konusu madde uyarınca “yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan mesailde tahkim cereyan etmez” denilmek suretiyle, taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusunun tenfiz mahkemesinde dikkate alınacağı, hatta bunun bir zorunluluk olduğu, bu incelemenin hiç bir şekilde uyuşmazlığın esasına ilişkin olmayıp, hakem kararının esasen doğruluğunu inceleme anlamına gelmeyeceği açıktır. Biraz önce de vurgulandığı üzere burada tenfiz bakımından önemli olan taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusudur. Hakem kararı incelendiğinde, hakem kararına konu olan uyuşmazlığın hakem kararının başlığında “Katma Değer Vergisi ödemesi ve masraflara ilişkin alacak talepleri hakkında kesin hakem kararı” olarak tanımlandığı, yine hakem kararının (20), (22), (26), (29) ve (30). paragrafları dikkate alındığında taraflar arasındaki uyuşmazlığın KDV yükümlülüğü ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Yasalarımız uyarınca ancak belirli uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesi mümkün olup, hakem kararında KDV bedelinin ödenip, ödenmeyeceği hakkında hüküm tesisi, tahkim yoluyla çözümlenemeyecek bir konu hakkında karar verilmesi anlamına gelmektedir. Öte yandan, somut uyuşmazlığın gelişiminde davacılar tarafından davalıya satış sözleşmesi kapsamında ödenen KDV’nin davalı tarafından ilgili vergi dairesine yatırılmasını emreden vergi mahkemesi kararı, davalının 4811 sayılı Kanundan faydalanabilmek amacıyla davadan feragati nedeniyle kesinleşmiştir. Hakem kararının (30) numaralı paragrafı, davacıların talebinin ve hakem kararının temelinin açıkça, kesinleşmiş Türk mahkeme kararının aksine, taraflar arasındaki sözleşmenin KDV’den muaf olması düşüncesine dayanmaktadır. Oysa bu husus İstanbul Vergi Mahkemesinin 2001/229 Esas, 2001/1221 sayılı ilamıyla kesinleşmiş olup, taraflar arasındaki sözleşmenin KDV’den muaf olmadığına karar verilmiştir. Bu sebeple, taraflar arasındaki sözleşmenin KDV’den muaf olduğu ve bu nedenle KDV karşılığı davalıya ödenen



ranın istirdadına dair karar veren hakem kararının, kesinleşen Türk mahkemesi kararı ile çelişeceği ve bu durumun kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğinin açık olması karşısında, dava konusu hakem kararının New York Konvansiyonunun V(2)(b) ve 2675 sayılı Kanunun 45(b) maddeleri karşısında tanınması ve tenfizinin mümkün olmamasına göre, davacıların tenfiz isteminin reddine karar verilmesi gerekirken istemin kabulü doğru olmamış ve kararın açıklanan nedenlerle davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir .

5. ICC Hakem Kararın Kısmen Tenfizi

ICC hakem kararının kısmen tenfiz edilmesi talep edilebilir. Hatta davacı, ICC hakem kararının tamamının tenfizini talep etse bile davalının hakem kararının tamamen tenfiz edilemeyeceği, ancak kısmen tenfizinin mümkün olduğu itirazı ile karşılaşabilir. Bu durumda mahkeme, hakem kararının tenfizi istenen kısmının hakem kararının tamamından ayrılabilir olup olmadığına karar vermesi gerekir.

Tenfiz mahkemesi, kısmı tenfiz kararı vermede takdir yetkisine sahiptir. Bölünebilir bir para borcuna ilişkin hakem kararının kısmen tenfiz edilmesine bir engel yoktur. Önemli olan kısmen tenfizi mümkün olan kısmın, hakem kararının tamamından ayrılabilir nitelikte olmasıdır.

Yargıtay 18.12.2003 tarihli kararında42 aynı sonuca varmıştır. Karara konu olan olayda taraflar arasında11.3.1998, 16.3.1998 ve 17.4.1998 tarihli üç sözleşme yapılmıştı. Taraflara arasındaki iki sözleşmede yer alan tahkim şartı uyarınca uyuşmazlığın çözümlenmesi için Uluslararası Ticaret Odası (ICC) tahkimine başvurulmuş; ICC hakem mahkemesinin 19.6.2000 tarihli kararı 25.10.2000 tarihinde onaylanarak kesinleşmiş; 19.6.2000 tarihli hakem kararının tenfizi talep edilmişti. İki sözleşmede tahkim şartı olduğu halde 16.3.1998 tarihli sözleşmede tahkim şartı yoktu. Tahkim şartı mevcut olmadığından bu sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi mümkün değildi. Buna rağmen hakem heyeti, her üç sözleşmeden doğan uyuşmazlığı karara bağlamıştı. Davalı, hakem kararının tamamının tenfiz

42 19. HD, E. 2003/7270, K. 2003/12888, T. 18.12.2003: 30(2004)5 YKD, s. 747-748; EKŞİ, Milletlerarası Nitelikli Davalara İlişkin Kararlar, 493-494.

edilmesine itiraz etmişti. Bu durumda hakem kararının kısmen tenfizinin mümkün olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır. Yargıtay’a göre, kural olarak hakem kararının kısmen tenfizine yasal yönden bir engel bulunmamaktadır. MÖHUK’un 45(h)43 maddesi hükmüne göre, hakem kararı, hakem sözleşmesinde veya şartında yer almayan bir hususa ilişkin ise veya sözleşme veya şartın sınırlarını aşıyor ise (bu kısım hakkında) yabancı hakem kararının tenfizi isteminin reddedeceği belirtilerek kısmi tenfizin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Yargıtay, ICC hakem kararının kısmen tenfizinin mümkün olduğunu, ancak tenfizi istenen ICC hakem kararında taraflar arasındaki üç sözleşme birlikte değerlendirilerek bir sonuca varıldığını; somut olayda ICC hakem kararının hangi kısmının tahkim şartı içermeyen sözleşmeye ait olduğunun belirlenmesinin mümkün olmadığını; bu sebeple tenfizin reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir. Yargıtay’a göre, tenfizi istenen ICC hakem kararının hüküm fıkrasından tahkim şartı bulunmayan sözleşme için hükmedilen tazminat miktarım anlamak mümkün değildir. Tenfiz talebini inceleyen mahkeme uyuşmazlığın esasına giremeyeceği gibi, hakem kararında yer almayan bir bedelin tenfizine de hükmedemez. Yargıtay, kısmen tenfizi mümkün olmayan hakem kararının tenfizi talebini reddeden ilk derece mahkemesi kararını ona- mıştır.

V. ICC Hakem Kararlarının Tenfiz Açısından Türkiye’nin Tahkim Yanlısı (Arbitration Friendly) Bir Ülke Olup Olmadığı Meselesi

Yargıtay, ICC hakem kararlarının tenfizi davalarında verdiği eski kararlarında tahkim aleyhtarı bir tutum sergilediği için eleştirilmiştir. Özellikle ICC tahkiminde, kararın, ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesine tevdi ve tasdik ettirilmesi Yargıtay tarafından önceleri, hakemlerin bağımsızlığından şüphe edilmesini gerektiren bir husus olarak ele alınmıştı. Yargıtay, bu konudaki görüşünü daha sonra değiştirmiştir. Fakat Yargıtay’ın 1976 yılında Keban Barajı davasında verdiği karar halen daha unutulmamış ve ne zaman yabancı hakem kararlarının tenfizi gündeme

43 Karar, 2675 sayılı MÖHUK döneminde verilmişti. Mülga 2675 sayılı MÖHUK’un 45(h) maddesi, 5718 sayılı MÖHUK’un 62(g) maddesi ile aynı içeriğe sahiptir.


Ankara Barosu Dergisi • Yı!:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 • 54-74

gelse Türkiye’nin “tahkim dostu olmayan” (“arbitration unfriendly”) bir ülke olduğu dile getirilmiştir ve getirilmeye de devam edilmektedir.

Yargıtay’ın, Keban Barajı kararındaki tutumunu eleştiren Koch, ICC Milletlerarası Tahkim Mahkemesi ve Sekreteryasmm hakem kararı sürecine katılmadığını; Milletlerarası Tahkim Mahkemesi ve Sekreteryanm nihaî olarak ortaya çıkan kararı sadece şekil açısından denetlediğini; hakem kararının içerik yönünden değiştirilmesinin talep edilemeyeceğini veya esasa yönelik uyarıda bulunulamayacağım; Milletlerarası Tahkim Mahkemesinin hakemlerin yerine geçemeyeceğini; kararın hakemlere ait olduğunu ve bu sebeple hakem kararının Milletlerarası Tahkim Mahkemesi tarafından tasdik edilmesinin kamu düzeni ile ilgisi olmadığını ifade etmiştir44.

Kerr45, alaycı bir üslupla Yargıtay’ın kamu düzenine istinaden ICC hakem kararının tenfizini reddetmesini “muhteşem sonuç” (“remarkable conclusion”) olarak değerlendirmiştir. Türk mahkemelerinin bu tutumunun sadece ICC’de değil Türkiye’de iş yapan, Türk ortağı olan yabancılar, Türkiye ile bir tahkim anlaşması olan herkes için endişe doğurduğu ifade edilmiştir. 1976 yılında verilen eski bir karar olmasına ve New York Konvansiyonunun Türkiye açısından yürürlüğe girmesinden önce verilmesine rağmen Türk mahkemelerinin önyargılı davranacakları ve kamu düzenini geniş yorumlayacakları yönündeki tereddütlerin devam etmesine sebep olmuştur46.

Türkiye’nin, New York Konvansiyonunu onaylamak için harekete geçmesinin, Konvansiyonu 1991 yılında onaylamasının ve New York Konvansiyonuna kanun niteliği vermesinin Türk şirketleri ve Devletiyle tahkim anlaşması yapan yabancılara güven vermede tek başına yeterli olmadığı; asıl önemli hususun mahkemelerin yaklaşımı olduğu; Türk mahkemelerinin düşünce tarzını değiştirmeleri gerektiği; Yargıtay gibi üst derece mahkemesinin düşünceleri, Keban davasında alman karara en ufak benzerlik taşırsa o zaman Türkiye’de milletlerarası tahkim aleyhine bir havanın varlığına karine teşkil edeceği ifade edilmiş

44 KOCH, 38.45 KERR, 139-140.46 KOCH, 42.

tir4". Türk Yargıtay’ından beklenen, yabancı hakem kararlarının tenfiz edileceğine ilişkin bir sinyal vermesidir. Elbette bu, bir gecede elde edilecek bir sonuç değildir. İsviçre ve Amerika örneğinde olduğu gibi diğer ülkelerde bile New York Konvansiyonuna uygun olarak hakem kararlarının tenfiz edilmesi hususundaki yaklaşımlar zamanla değişmiş ve New York Konvansiyonunun etkin hale gelmesi oldukça uzun bir zaman almıştır48. Koch, New York Konvansiyonunun kabul edilmesi birinci aşamayı oluştururken ikinci önemli aşamayı Konvansiyona mahkemelerin bakış açısının olduğunu belirterek, yabancı hakem kararlarının, kendisinin ve eşinin İstanbul’da karşılandığı kadar Türkiye’de sıcak karşılanması temennisinde bulunmuştur49.

Türk Yargıtay’ının aynı dar yaklaşımı, METEX ile TEK arasındaki uyuşmazlıkta verilen ICC hakem kararının tenfizi talebini 1995 yılında reddeden Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen kararı onaylayarak sergilediği belirtilmiştir. METEX ile TEK arasındaki sözleşmede, tahkim yeri olarak Zürich kararlaştırılmıştı ve hakemlerin uyuşmazlığı, sözleşmedeki şartlara ve yürürlükteki Türk kanunlarına göre karara bağlayacakları öngörülmüştü. METEX ile TEK arasındaki uyuşmazlıkta, ICC tahkimine başvurulmuş ve hakemler, “yürürlükteki Türk kanunları” (Turkish laws in force) ifadesi ile tarafların yalnızca Türk maddî hukuk kurallarını kastettikleri; bu ifadenin Türk usul kanununu kapsamadığı sonucuna varmıştı. Diğer bir ifadeyle, hakemler, yürürlükteki Türk kanunları ifadesini sadece uyuşmazlığın esasına uygulanacak olan maddî hukuk kuralları olarak yorumladılar ve usule tahkim yeri hukuku olan Zürich kantonu usul hukukunu uyguladılar.

Hakem kararının Türkiye’de tenfizi için dava açılmıştı. Yargıtay, bu ifadenin hem Türk maddî hukuk kurallarını hem de usul kurallarını kapsadığını belirterek tarafların seçtiği usul hukuku olan Türk hukukunu uygulamak yerine tahkim yeri usul hukukunu uygulayan hakem kararının tenfizi talebini reddetmişti. Üstelik red sebebi olarak kamu düzenine de dayanmıştı. Yargıtay’a göre, “yürürlükteki Türk

47 KOCH. 42.48 KOCH. 42.49 KOCH, 42.


Nuray EKŞİ • Yargıtay Kararlan Işığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye'de Tanınması ve Tenfizi

kanunları” ifadesi hem usule hem de esasa uygulanacak hukuku kapsamaktadır; hakemlerin, tarafların anlaşmasımn aksine Zürich kantonu usul hukukunu uygulamaları Türk kamu düzenine aykırıdır.

Craig/Park/Pouhson, Yargıtay’ın 1995 yılında verdiği METEX kararını talihsiz bir karar olarak değerlendirmektedirler50. Bu yazarlara göre, hakemler. İsviçre-Zürich Usul Kanununu uygulamış olmakla beraber, bu Kanunun uygulanmasının TEK aleyhine hak kaybına sebebiyet verdiği iddiası ileri sürülmediği gibi hakemlerin, TEK’e karşı önyargılı davranmasına da sebebiyet vermemiştir. Madem ki, İsviçre- Zürich Usul Kanununun uygulanması usulî bir hata veya hak kaybına yol açmadı, hakem kararının kamu düzeni sebebiyle reddi de doğru değildir.

Kerr, METEX kararının, Türk mahkemelerinin yabancı hakem kararlarına karşı olan önyargısını yansıttığını ve kamu düzeni müessesini kötüye kullandıklarını gösterdiğini ifade etmektedir51. Kerr'e göre, aslında taraflardan hangisinin haklı olduğu sorunu ile iki ayrı devletin birbirine benzer usul hukuklarından hangisinin uygulanacağının bir bağlantısı bulunmamaktadır. Ancak Türk mahkemeleri bunu bahane ederek yabancı hakem kararının tenfiz edilmesini kamu düzeni sebebiyle engellemişlerdir. Bu kararı hatalı bulan Kerr, New York Konvansiyonunun, tenfiz mahkemesinin hakem kararını esas yönünden incelemesini yasaklaması sebebiyle, bu yorumuyla Türk mahkemesinin hakem kararının esasına yönelik bir değerlendirme yaptığını ve kamu düzeni istisnasını uygunsuz bir şekilde geniş yorumladığını ifade etmiştir52. Yargıtay’ın vermiş olduğu kararın hatalı olduğunu ifade eden Şanlı'ya göre53, Yargıtay, bu kararındaki yorum ve uygulaması ile tenfiz davalarında karşılaşılan belirsizlikleri tenfizi engelleyecek doğrultuda yorumladığını ortaya koymuştur.

Yargıtay uygulamasının ortaya çıkardığı sonuçlar kısmen doğru olsa da bazen ağır eleştirilerin yapılmasına sebep olmakta, hatta Türk mahkemelerinin kamu düzenini yabancı hakem kararlarının tenfizini

50 C R AIG/ PA RK/PAU L S SON, 99-100.51 KERR, 139.52 KERR, 139-140.53 Cemal ŞANLI, Türkiye’de Yargıtay Kararlarına Göre Ya

bancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, (1997- 1998)1-2 MHB Yılmaz Altuğ’a Armağan, 406-407.

engellemek için bir silâh olarak kullandığı iddialarına yol açmaktadır. Neticede, yabancıların gözünde. ICC hakem kararlarının Türkiye’de tenfiz edilmediği veya Türkiye’nin New York Konvansiyonunu doğru uygulamadığı yönünde yanlış bir izlenim yaratılmaktadır. Yabancı doktrinde, Türk mahkemelerinin kamu düzeni gerekçesiyle yabancı hakem kararlarının tenfizini engelleyen kararlarına dışarıdan bakıldığında bunların adil gözükmediği ifade edilmektedir54. Kerr, Türk mahkemelerinin kamu düzenini oldukça geniş yorumlayarak yabancı hakem kararlarının tenfizini engellediklerini belirtmektedir55.

Hatta yabancı mahkemelerin daha da ileri gidip Türkiye’de yabancı hakem kararlarının tenfiz edilmediği gerekçesiyle, Türk şirketlerinin tahkim anlaşması itirazlarını reddettikleri ifade edilmektedir. Nitekim Viyana İstinaf Mahkemesi, yabancı davacının Türk mahkemelerinin yanlı kararlarla ICC hakem kararlarının tenfizini engellediği yönündeki delillerini dikkate alarak Türk tarafının tahkim anlaşması nedeniyle davanın mahkemede görülemeyeceğine ilişkin itirazını reddetmiş ve davanın bu şartlar altında Viyana mahkemesinde görülmesine karar vermiştir56. Şanlı'ya göre, Türk Yargıtay’ının kamu düzenine ilişkin bu tutumu, uluslararası ticarette Türk şirketleri veya vatandaşlarının hareket alanlarını önemli ölçüde daraltacak ve onlar açısından önemli sorunlar yaratacaktır57. Türk şirketleri tahkim anlaşması yapmış olmalarına rağmen yabancı mahkemeler önünde yargılanabilecektir.

VI. ICC Hakem Kararının İptali İçin Türkiye’de Dava Açılması

Hakem kararının iptali, mahkemelerin tahkime müdahale etme yollarından birini oluşturmaktadır. Hakem kararının verildiği yer veya tahkim usulüne uygulanan hukuka göre, bazı şartların varlığı halinde, hakem kararının iptali davası açılabilir. Bu bağlamda, ICC Tahkim Kurallarına göre Türkiye’de yapılan tahkim yargılaması sonucunda verilen hakem kararı-

54 REDFERN/HUNTER, § 10.54, 459.55 KERR, 139.56 ŞANLI, Yargıtay Kararlarında Yabancı Hakem Kararlarının

Tenfizi, 407; 1. YAZMAN, İdarî Sözleşmeler ve Uluslararası Tahkim/Panel, 16 Temmuz 1999, Tartışmalar, s. 90-91.

57 ŞANLI, Yargıtay Kararlarında Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizi, 407.



nm iptal edilip edilemeyeceği meselesine açıklık kazandırmak gerekir. Ayrıca ICC tahkimi yabancı bir ülkede gerçekleşse bile Türk usul hukuku uygulanmışsa hakem kararının Türkiye’de iptal edilip edilmeyeceği de ayrı bir sorun teşkil etmektedir.

Yargıtay, Türkiye’de ICC Tahkim Kurallarına göre verilen hakem kararma karşı Türk mahkemelerinde iptal davası açılabileceği görüşündedir. Yargıtay kararma konu olan olayda, ICC Tahkim Kurallarına göre, Türkiye’de Türk hakemler tarafından verilen kararın iptali için dava açılmıştı. Bu dava 2007 yılında karara bağlanmıştır58. Taraflar arasındaki sözleşmede, uyuşmazlığın ICC Tahkim Kurallarına göre oluşturulacak üç hakem tarafından çözümleneceği ve hakemlerin Türk yasalarına tabi olduğu belirtilmişti. Tarım ve Köyişleri Bakanlığı, hakemlerin verdiği kararın iptali için Ankara 26. Asliye Mahkemesinde dava açmıştı. Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen kararın Yargıtay tarafından bozulması üzerine, Mahkeme kararında direnmişti. Direnme kararı üzerine dosya kendisine intikal eden HGK, oyçokluğuyla, aşağıdaki kararı vermiştir.

“Dava, yanlar arasında 2.12.1993 tarihinde imzalanan sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlığı karara bağlayan hakem kurulu kararının, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümleri uyarınca iptali istemiyle açılmıştır. Davacı iş sahibi, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı; davalı yüklenici şirkettir. Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Tarımsal Üretim ve Geliştirme Genel Müdürlüğü tarafından yürütülen II. Tarımsal Yaym ve Uygulamalı Araştırma Projesi çerçevesinde Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası ve Tarımsal Geliştirme Uluslararası Fonundan alman kredilerle, Eskişehir Araştırma Kompleksi inşaatı işinin yaptırılması amacıyla Dünya Bankası esaslarına göre hazırlanmış sözleşme formu ve ekleri uyarınca 8.10.1993 tarihinde açılan uluslararası ihale sonucu iş sahibi/Tarım ve Köyişleri Bakanlığı adına Tarımsal Üretim ve Geliştirme Genel Müdürlüğü ile davalı/yüklenici Dıı-Ç'e Mühendislik İnşaat Turizm ve Yatırım Ticaret AŞ arasında 2.12.1993 tarih 61878 sayılı sözleşme imzalanmış ve bu sözleşme 2.12.1993 tarih 419/32518 sayılı Maliye Bakanlığı vizesini mü

58 HGK, E. 2007/15-444, K. 2007/554, T. 18.7.2007.


teakip Sayıştay tarafından 7.12.1993 gün 6636-9Uj sayı ile tescil edilerek yürürlüğe girmiştir. Sözleşmenin “ihtilâfların halli” “ana ihtilâfların halli, hakeme başvurma” alt başlıklı 67. maddesinde, ihtilâf konusu hususların Uluslararası Ticaret Odasının uzlaşma ve tahkim kurallarına göre ve taraflarca seçilmiş üç hakem tarafından çözümleneceği kabul edilmiş, aym maddenin devamında “hakemler Türk yasalarına tabi olacaklardır” hükmüne yer verilmiştir. İnşaat işinin geçici kabulü 20.4.1998 tarihinde, kesin kabulü ise 4.3.1999 tarihinde yapılmış; bilahare, taraflar arasında iç kaynak kesintilerinin miktarı ve bağlantılı konularda uyuşmazlık çıkmıştır. İş sahibi, tahkim sözleşmesinin gereğini yerine getirerek uyuşmazlığın çözümlenmesi için tahkim yoluna başvurmuştur. Hakem heyeti taraflarca, konunun uzmanı hukukçular “Prof. Dr. Ali Bozer”, “Prof. Dr. Sabih Arkan” ve “Prof. Dr. Kemal Dayınlarlı”dan oluşturulmuş; tarafların iddia ve savunmasını aldıktan sonra dosyada mevcut kararını vermiştir. İş sahibi, hakem kararının iptali için 16.2.2005 tarihinde dava açmıştır. Yargılama esnasında Ankara 26. Asliye Mahkemesi, konuyu 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümleri çerçevesinde ele almış ve bilahare 21.2.2006 tarihinde hakem kararının 4686 sayılı Kanun hükümleri uyarınca iptaline karar vermiştir”.

“Davalı tarafın temyizi üzerine, 15. Hukuk Dairesi “uyuşmazlığa konu inşaat sözleşmesinin 5.7.2001 günlü Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunundan önce imzalandığını, sözleşmenin “ihtilâfların halli” başlıklı 67. maddesinde ihtilâf konusu hususların Uluslararası Ticaret Odasının uzlaşma ve tahkim kurallarına göre seçilmiş üç hakem tarafından çözümleneceği kabul ettiğini aynı maddenin devamında “hakemler Türk yasalarına tabi olacaklardır” hükmü yer aldığım, taraflar arasındaki sözleşmenin Türk yasalarına göre hakemlerin karar vermesi gerektiği, sözleşme tarihinde mevcut olan Türk yasaları olduğunu, asıl olan taraf iradelerinin kabul ettiği HUMK’un 516-526. maddeleri arasında bulunan hükümlerin uygulanması gerektiğini, sonradan yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanununda, yürürlüğe girdiği tarih hakkında ayrı ve özel bir hüküm bulunmadığından Kanunun 5.7.2001 tarihinden sonraki uyuşmaz

Nuray EKŞİ • Yargıtay Kararlan Işığında Icc Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi

lıklar hakkında uygulanacağım, daha önce var olan devam eden uyuşmazlıklarda ise tarafların serbest

iradeleri ile bu tarihteki mevzuatı seçtiklerinin kabulü gerektiği’’ gerekçesi ile Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin kararını esasa girmeden usul yönünden bozmuştur. Mahkemenin, önceki kararında direnmesi üzere dosya, HGK intikal etmiştir. HGK’ya göre, somut olayda taraf iradelerine göre, hangi usul kanununun uygulanacağını belirlemek gerekmektedir.

“Taraflar arasındaki sözleşmenin akdedildiği2 12.1993 tarihinde tahkime ilişkin düzenleme Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 516-526 maddelerinde yer almaktadır. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ise bu tarihten çok sonra 5.7.2001 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Usul hükümlerinin geriye yürüme etkisinin tamamen sözleşmeyle hayat bulan ihtiyari tahkim kuralları hakkında uygulama alanı bulamayacağı açıktır. Zira temeli sözleşme olan ve taraf iradelerini baz alan tahkim anlaşmasında tarafların açıkça ortaya koydukları kurallar ve belirledikleri hukuk uygulanacaktır. Yine buna ilişkin değişiklik yapılabilmesi şartlan da sözleşmede belirlenen ilkeler çerçevesinde olacaktır. Tarafların sözleşme tarihinde belirledikleri usul yöntemi ise o tarihte cari olan HUMK’un 516 ile 526. maddeleri arasında düzenlenen hükümlerde yer alan yöntemdir. Sözleşmenin tanzim ve hayata geçişinden çok sonra 5.7.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nda bir geçiş hükmüne de yer verilmemiş; yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Geçiş hükmü taşımayan bu kuralların; temelini, yöntemini, sınırlarını, usulünü sözleşmeden alan taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüm mercii durumundaki tahkim usulüne etkili olacağın kabul olanak bulunmamaktadır. Her ne kadar davacı yan iddiasında ve bunu benimseyen Mahkeme gerekçesinde hakem kurulunun görev belgesini de baz alarak uyuşmazlığın çıktığı tarih itibariyle sözleşmedeki tahkimin “Türkiye’nin 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa tabi” bir tahkim olduğunu belirtmişlerse de anılan görev belgesi, sözleşmeyle ortaya konulan kanun hükümleri ve bu kanunda belirlenen yöntem dışına çıkan yeni bir tahkim anlaşması anlamına gelmediği gibi sözleşmeyi değiştirme gücüne sahip bir belge de değildir. Taraflar arasındaki sözleşme asıl olup; görev belgesi bu sözleşmede değişiklik

yapan yeni bir sözleşme veya yeni bir tahkim şartı olarak da kabul edilemez. Diğer taraftan, taraflarca sözleşme dışında yeniden tahkim anlaşması yapılabileceği esasen kabul edilebilir. Ancak dosyada bu şekilde yeni bir tahkim anlaşmasının varlığı da iddia ve ispat edilmiş değildir. Sonuçta, görev belgesi sözleşmeyi değiştirici nitelikte kabul edilemeyeceğinden davada uygulanması gereken ve asıl olan, taraf iradelerinin kabul ettiği ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 516-526. maddeleri arasında düzenlemesi yapılan hükümlerdir. Sonradan yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanununda, Kanunun yürürlüğe gireceği tarih hakkında ayrı ve özel bir hüküm bulunmadığından, Kanunun, 5.7.2001 tarihinden sonraki uyuşmazlıklar hakkında uygulanacağının, daha önce var olan ve devam eden uyuşmazlıklarda ise tarafların serbest iradeleriyle o tarihteki mevzuat uygulamasını seçtiklerinin kabulü zorunludur. Sonuç itibariyle, istisnai bir yol olan tahkimde taraf iradeleri asildir ve taraf iradeleri sözleşmede açıkça “hakemler Türk yasalarına tabi olacaklardır” şeklinde ortaya konulmuştur. Böylece, sözleşmenin akdedildiği tarihte geçerli olan Türk kanunlarının uygulanması kabul edilmiş olup, bu kanun da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’dur. Böylece somut olayda açık bir geçiş hükmü dahi içermeyen 4686 sayılı Kanunun uygulama yeri olmadığı gibi, eldeki dava da bu kanun anlamında bir iptal davası olarak nitelendirilemez. Davacı başvurusunu yaparken hakem kararının iptali olarak adlandırmış ise de, tarafların 4686 sayılı Kanundan önce var olan ve devam eden ihtilâflarının, serbest iradeleriyle tayin ettikleri o tarihteki mevzuat hükümlerine göre çözümleneceği açık bulunmasına göre, hakem kararlarının “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun ortaya koyduğu yönteme göre ancak temyizi olanaklıdır. Mahkemece, davacı talebinin, 4686 sayılı Kanun hükümlerine göre iptal davası olarak nitelenip, işi esasına da girilerek kabul edilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir. Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 18.10.2006 gün ve 2006/15-609 Esas, 2006/656 Karar sayılı ilamında da açıkça vurgulanmıştır”59.

59 HGK, E. 2007/15-444, K. 2007/554, T. 18.7.2007: “Karşıoy: (1).. .4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, usul hükümlerini içeren bir düzenlemedir. Nitekim hakem kararma karşı iptal davası açılacağı Kanunun 15. maddesinde yazılmıştır.


Ankara Barosu Dergisi * Yit:6/ • Sayı: 1 • Kış 2009 • 54-74

Türk tahkim hukukunda, hakem kararlarının iptali,

Usul kanunları, kazanılmış hakları ihlâl etmemek kaydıyla makable şamil olarak uygulanırlar. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 578. maddesinde de "kanunun müktesep haklan ihlâl etmemek şartıyla makabline şamil olduğu'" vurgulanarak kanun koyucunun usul kanunlarının yürürlüğüyle ilgili düşüncesi ortaya konulmuştur. Doktrince büyük ölçüde benimsenen görüş de bu yoldadır. (2) 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 1. maddesinde “bu Kanun hükümlerinin hakemlerce uygulanmasının kabul edildiği” hallerde de bu Kanunun uygulanması benimsenmiştir. Dava konusu olayda hakemlerce bu Kanunun uygulanması kabul edildiğinden 1. maddedeki yasal zorunluluk nedeniyle, 4686 sayılı Kanunun iptal davasına ilişkin hükümleri uygulanmalıdır. (3) Yine Yasanın 1. maddesinde “tarafların bu kanun hükümlerinin uygulanmasını kabul etmeleri halinde de 4686 sayılı yasa uygulanacaktır. Hakemlerce hazırlanan görev belgesinde açıkça yasanın uygulanacağı yazılmıştır. Taraf vekilleri bu belgeyi imza ederek belgeyi kabullenmişlerdir. Bu belge yeni bir tahkim anlaşması hükmündedir. Taraf vekillerinin tahkim anlaşması yapmaya yetkileri olmadığı ileri sürülmediğine göre, taraflar 4686 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda uyuşmazlığın çözümleneceğini kabul etmiş sayılırlar. Görev belgesinin imzalanmasının yeni bir tahkim anlaşması niteliğinde olduğunu doktrin ağırlıklı olarak kabul etmektedir. Hakem sözleşmesi, tarafların uyuşmazlığın mahkeme dışında çözümleneceği esasından hareketle imzalanır. Taraflar tahkimle ilgili olarak hakem yargılamasında belirlenecek usulü de serbestçe kararlaştırabilirler. Bu belirleme hakem sözleşmesi veya tahkim şartında yer alabileceği gibi sonradan tarafların kabul edecekleri yeni bir anlaşma veya dava konusu olaydaki gibi görev belgesinin imzalanması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Bu durumda belirledikleri usul kuralları çerçevesinde haklarını arayabilirler. Görev belgesinde hakem kararının iptal davasına konu edilebileceği açıkça yazılmış, vekillerce de imzalanmıştır. Bu durumda yargılama sonunda verilen karar iptal davasına konu edilebilecektir. Nitekim hakemlerce tarafların anlaştıkları usul dışında karar verilmesi, 4686 sayılı Kanunun 15. maddesinin l(f) maddesinde iptal nedeni olarak gösterilmiştir. Hal böyle olunca usule ilişkin uyuşmazlık iptal davasında incelenecek ve bu kararın temyiz olunması hâlinde Yargıtay’ca denetlenecektir. Özet olarak, hakemlerce verilen kararın iptal davasına konu edilmesi yerinde olduğundan, yerel mahkemenin bu yöndeki ısrar kararının onanması... gerektiğini düşündüğümden aksine oluşan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum”.

■‘Karşıoy: 2.12.1993 tarihli tahkim şartını içeren sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlık yabancılık unsuru taşıdığından ve tahkim yeri Türkiye olarak belirlendiğinden milletlerarası tahkim ile ilgili bulunmaktadır. Milletlerarası Tahkim Kanunun zaman itibariyle uygulanması açısından uyuşmazlığın doğduğu asıl sözleşmenin veya tahkim anlaşmasının yapıldığı tarihin önemi yoktur. Önemli olan Kanunun 1. maddesine göre onun uygulanacağı tasrih edilen uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihtir. Buna göre 4686 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklara 4686 sayılı Kanunun uygulanması zorunludur. Dolayısıyla 4686 sayılı Kanunun, doğdukları asıl borç sözleşmelerinin 5.7.2001 tarihinden sonraki bir tarihi taşıyan uyuşmazlıklara uygulanacağı görüşü Kanunun amacına aykırı düşer. 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesi gereken durumlarda uyulması gereken usul kurallarını düzenlemektedir. Kanun bu niteliği itibariyle usul kuralları içerdiğinden usul kurallarının yürürlüğü ile ilgili HUMK’un 578. madde-

4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda60 zenîenmiştir. 4686 sayılı Kanunun yanı sıra İ99j yılında Türkiye tarafından onaylanan Milletlerarası Ticarî Tahkim Konusundaki Avrupa (Cenevre) Kon- vansiyonunda61 da hakem kararlarının iptaline ilişkin hükümler yer almaktadır. 4686 sayılı Kanunun 1 maddesinin IV. fıkrasında, Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası antlaşmalar saklı tutulmuştur. O halde uygulama açısından öncelik Cenevre Konvansiyonuna verilecektir. Cenevre Konvansiyonunun uygulanması, iki şartm birlikte gerçekleşmesine bağlıdır. Bu şartlar şunlardır: (1) Uyuşmazlığın, milletlerarası ticarete ilişkin olması ve (2) tarafların mutad meskenlerinin veya muamele merkezlerinin farklı devletler-

sindeki düzenlemeyi de belirtmek gerekir. HUMK’un 578. maddesine göre, işbu Kanun müktesep haklar! ihlâl etmemek şartıyla makabline şamildir. Anılan hüküm uyarınca Milletlerarası Tahkim Kanunu yürürlüğe girmeden önce, bu Kanunda yazılı unsurları içeren tahkim davalarında, önceki mevzuata göre başlamış olup da tamamlanan usuli işlemlerden doğan haklar saklı tutulmuştur. Önceki mevzuata göre başlamış olup da henüz tamamlanmamış usulî işlemlerin ise Milletlerarası Tahkim Kanununa göre yürütülmesi HUMK’un 578. maddesindeki düzenlemenin bir sonucudur. Öte yandan uyuşmazlık 2.12.1993 tarihli sözleşmenin “ihtilâfların halli” başlıklı 67. maddesi uyarınca Uluslararası Ticaret Odasının (ICC) uzlaşma ve tahkim kurallarına göre ve seçilmiş üç hakem tarafından çözümlenmiştir. Hakem yargılaması aşamasında hakem heyeti ve tahkime yetkili taraf vekillerince imzalanmak suretiyle oluşturulan görev belgesinde (terms of reference) “verilecek hakem kararma karşı kanun yolunun 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerince icra edileceği” kararlaştırılmıştır. ICC tahkim Kurallarına göre, tahkim talebinin sekretarya’ya tevdi tarihinde dava açılmış sayılır (m. 4/2). Hakem mahkemesinin teşkilinden sonra Sekretarya tarafından dosya hakem mahkemesine tevdi edilir (m. 13). Dosyanın hakem mahkemesine tevdi üzerine, hakemler ve tarafların iştiraki ile bir “görev belgesi” (terms of reference) düzenlenir (m. 18). Görev belgesine dercedilecek hususlardan biri de uygulanacak usul kurallarıdır (m. 18/1-91). Taraflarca imzalanan görev belgesinde hükme bağlanan hususlar, tahkim prosedürü boyunca ve hatta tenfiz safhasında tarafları bağlar. Bu sebeple görev belgesinin tanzimi, uluslararası tahkim prosedürleri bakımından pratik önem taşır. Taraf vekilleri ve hakem heyetini oluşturan hakemlerce imzalanan görev belgesinin 10. sayfasının “dava ve mukabil davada tatbik edilecek usul” başlıklı bölümünde verilecek hakem kararına karşı kanun yolunun 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerince icra edileceği belirtilmiştir. Taraflar, hakem kurulu kararma karşı 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerine göre Kanun yoluna gitmekte anlaştıklarından yeni düzenleme nedeni ile de HUMK’un 516 vd. maddelerin olayda uygulama olanağı bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak olayda Milletlerarası Tahkim Kanununun uygulanması gerekir. Bu nedenlerle yerel mahkeme kararının onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun aksin görüşüne katılamıyorum”.

60 RG 5.7.2001/24453.61 RG 21.5.1991/20877.



bulunması. Somut olayda hakem kararının iptali h kınımdan Cenevre Konvansiyonunun uygulanma-

ırıümkün değildir. Çünkü tarafların mutad meskeni veya muamele merkezleri farklı ülkelerde değildir.

O halde hakem kararının iptali davasına 4686 sayılı Kanunun uygulanıp uygulanmayacağını araştırmak gerekir. 4686 sayılı Kanunun uygulama alanı 1. ve 2. maddelerde belirlenmiştir. 4686 sayılı Kanunun uygulanabilmesi iki zorunlu unsurun bir araya gelmesine bağlıdır: (1) Uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması, (2) Tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi veya Kanunun taraflar veya hakemlerce seçilmiş olması. Dikkat edilirse ilk şart alternatifi olmayan, mutlaka bulunması zorunlu olan bir unsurdan söz etmektedir. Buna karşılık ikinci şart kendi içinde alternatif bir düzenlemeye sahiptir. Tahkim yeri Türkiye’de olmamakla beraber, Kanunun uygulanacağı taraflarca veya hakemlerce kararlaştırmışsa, tahkim, 4686 sayılı Kanun hükümlerine tabi olacaktır. HGK’mn 18.7.2007 tarihli kararına konu olan olayda, tahkim yeri, Türkiye’dir. Üstelik görev belgesinde 4686 sayılı Kanunun uygulanması taraflarca ve hakemlerce kabul edilmişti. Ancak tahkim yerinin Türkiye’de olması ve 4686 sayılı Kanunun uygulanmasının kararlaştırılması yeterli değildir. Uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması gerekir. Uyuşmazlığın hangi hallerde yabancılık unsuru taşıyacağı 4686 sayılı Kanunun2. maddesinde sayılmıştır. Bu maddede sayılan hallerden herhangi birinin varlığı yeterlidir. 4686 sayılı Kanunun 2. maddesinin (3). paragrafında, taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından kredi alınması, uyuşmazlığa yabancılık unsuru kazandıran bir unsur olarak öngörülmüştür.

Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası ile Tarımsal Geliştirme Uluslararası Fonundan kredi alınmıştır. Alman bu kredi ile Eskişehir Araştırma Kompleksi inşaatının yaptırılması için Tarım ve Köyişleri Bakanlığı adına Tarımsal Üretim ve Geliştirme Genel Müdürlüğü ile Du-Çe AŞ arasında bir inşaat sözleşmesi yapılmıştır. İnşaat sözleşmesinin uygulanması için yurt dışından kredi alındığı için 4686 sayılı Kanunun 2(3). maddesinde öngörülen şekilde yabancılık unsuru gerçekleşmiştir. Dolayısıyla 4686 sayılı Kanunun uygulama alanına girdiğinden hakem kararının iptali için açılan davada bu Kanunun 15. maddesi uygulanacaktır.

Ancak HGK’mn 18.7.2007 tarihli kararma konu olan olayda, 4686 sayılı Kanunun zaman itibariyle uygulanıp uygulanmayacağı ayrı bir sorun teşkil etmektedir. 4686 sayılı Kanunda, Kanunun zaman itibariyle uygulanmasına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4686 sayılı Kanunun 18. maddesinde, Kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmişse de, Kanunun yürürlüğünden önce yapılmış tahkim anlaşmalarına veya Kanunun yürürlüğünden önce başlamış tahkim yargılamalarına etkisi düzenlenmemiştir. Yargıtay, taraflar arasındaki tahkim şartını içeren sözleşmenin yapıldığı tarihi esas almaktadır62. 4686 sayılı Kanunda intikal hükümlerine yer verilmemiş olması sebebiyle, usul kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin genel kural ve prensiplerden hareketle bir sonuca varmak gerekir. Çünkü 4686 sayılı Kanun, usul hukukuna ilişkindir. HUMK’un 578. maddesinde, Kanunun kazanılmış hakları ihlâl etmemek şartıyla makabline şâmil olduğu ifade edilmiştir. HUMK’un 578. maddesindeki ifade yanıltıcı niteliktedir. Aslında burada usul kanununun mâkable şâmil olmasından değil, derhal yürürlüğe girmesinden söz etmek gerekir63. 4686 sayılı Kanun, esas itibariyle usul hukukuna ilişkin hükümler içermektedir. Usulî meseleler açısından, 4686 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih esas alınacaktır. Dolayısıyla, 4686 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra, bu Kanunun kapsamına giren tahkimlerde, hakem kararma karşı açılan iptal davasında bu Kanun uygulanacaktır64.

VII. ICC Hakem Kararının Tenfizine İlişkin Dava Devam Ederken Bu Karara İstinaden Türk Mahkemesi Tarafından İhtiyati Haciz Kararı VerilmesiTürkiye’de, hakem kararının tenfizi davaları, tenfiz davasının niteliği ile bağdaşmayacak ölçüde, uzun sürmektedir. Tahkim yargılamasında davayı kaybeden taraf, kararın tenfizine ilişkin süreç devam ederken mallarım elden çıkarabilir. Bu bağlamda, ICC hakem kararının Türkiye’de tenfiz edilmesi için açılan dava henüz sonuçlanmadan önce borçlunun mallarını kaçırması ihtimaline karşı ihtiyati haciz kararı

62 15. HD, E. 2002/4900. K. 2002/5118, T. 13.11.2002.63 ÜSTÜNDAĞ, 74-75.64 Nuray EKŞİ, Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Ge

nel Bir Değerlendirme, (2003)1-2 MHB Gülören Tekinalp’e Armağan, s. 324-325.



talep edilip edilemeyeceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Yargıtay, 2004 yılında verdiği kararında65 bu soruya olumlu yanıt vermiştir. Yargıtay’a göre, ICC Tahkim Kurallarına göre verilen yabancı hakem kararının tenfizi davası temyiz aşamasındayken borçlunun ekonomik bunalım içinde bulunması sebebiyle mallarını kaçırma ihtimaline karşı ihtiyati haciz talep edebilir.

“Davacı Bredamenanhibus SPA vekili müvekkili firmanın diğer taraftan 28.175.104.463.136 TL alacağı bulunduğunu, Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Kurallarına göre teşekkül etmiş hakem mahkemesince verilen 22.9.1998 tarihli kararın 24.2.2004 tarihinde temyizine karar verildiğini, ekonomik bunalım içinde bulunan borçluların mal kaçırma ihtimali olduğunu ileri sürerek ihtiyati haciz talebinde bulunmuştur. Mahkemece temyizine karar verilen alacak nedeniyle ihtiyati haciz talebi teminatsız olarak kabul edilmiştir. Borçlu BMC AŞ ve Çukurova AŞ vekili, tenfiz kararının temyiz edilmesi nedeniyle kesinleşmediğini, bu nedenle ihtiyati haciz talep edilemeyeceğini, borçluların mallarını kaçırma veya gizleme yönünde eylemleri bulunmadığını, teminatsız olarak ihtiyati hacze karar verilemeyeceğini ileri sürerek ihtiyati haczin kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkemece, tenfizine karar verilen hakem kararı kesinleşmeden takip konusu yapılamayacağından ve ihtiyati haczi tamamlayan merasim tamamlanamayacağından ihtiyati hacze itirazın haklı olduğu gerekçesiyle ihtiyati haczin kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm alacaklı vekilince temyiz edilmiştir. Yabancı hakem kararının temyizine ilişkin karara dayanarak alacaklı tarafından ihtiyati haciz istenmiş, verilen ihtiyati haciz kararı borçluların itirazı üzerine kaldırılmıştır. Tenfiz kararı kesinleşmeden icra edilemez ise de, bu karara dayanarak ihtiyati haciz istenmesine yasal bir engel bulunmamaktadır. İhtiyati haczi tamamlayan merasimin gerçekleşip gerçekleşmediği sonraki bir aşama olup hükme gerekçe yapılamaz. Mahkemece bu yon gözetilerek itirazın reddi gerekirken, kabulünde isabet görülmemiştir.”

VIII. Sonuç

Tahkim, Türk hukukunda uzun bir geçmişe sahiptir. Tahkim ile ilgili yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz milletlerarası antlaşmalar, Türkiye’nin, hukukî açıdan bu alanda Avrupa ülkeleri ile aynı konumda

olduğunu açıkça göstermektedir. Ne yazık ki mevzuat alanında gösterilen başarı, uygulamaya yansıtı- lamamış ve Türkiye, tahkim cenneti sayılan ülkeler arasına girememiştir. Üstelik Türk hukukunda, tahkim uygulaması yaygmlaştırılamadığı gibi kurumsal tahkim alanında da milletlerarası bir başarı elde edilmesi için gerekli adımlar atılmamıştır.

Tahkim tecrübesindeki bu başarısızlık, ICC hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için açılan davalara da sirayet etmiştir. ICC hakem kararlarının tanınması veya tenfizi için açılan davalar, bu davaların nitelikleri ile bağdaşmayacak ölçüde uzun sürmektedir. ICC hakem kararlarının tanınması veya tenfizini engelleyen bir müessese olan kamu düzenine bazen gereksiz olarak başvurulmakta veya kapsamı geniş yorumlanmakta; bu da yabancıların gözünde Türkiye’yi tahkim aleyhtarı bir devlet haline getirmektedir. ICC hakem kararlarının tenfizi davalarında Yargıtay tarafından verilen ilk kararlar, Türkiye’nin tahkim yanlısı bir ülke olmadığı izlenimini vermiştir. Yargıtay, zamanla önceki kararlarındaki görüşlerinden dönmesine rağmen bu kararların yabancı doktrin ve mahkemeler üzerindeki menfi izlerini henüz sileme- miştir. Türkiye’de mahkemelerin tahkim yanlısı bir tutum sergilemeleri, tahkim tecrübesinin artmasına ve tahkim uygulamasının yaygınlaşmasına bağlıdır.

65 19. HD, E. 2004/9775, K. 2004/13391, T. 30.12.2004.


Kiralanan Taşınmazın ‘Kira Borcunun Ödenmemesi (Temerrüt)’ Nedeniyle İlamsız İcra Yoluyla Tahliyesi

Talih Uyar

(İİK.mad.269c)

Bu maddede, kendisine ‘örnek: 13 ihtarlı ödeme emri’ gönderilen borçlu-kiracınm, bu ödeme emrine 'kira sözleşmesi dışındaki nedenlerle itiraz etmesi’ ve ‘bu itirazın icra mahkemesinde incelenmesi ’ konuları düzenlenmiştir...

A. KİRA SÖZLEŞMESİ DIŞINDAKİ NEDENLERLE İHTARLI ÖDEME EMRİNE İTİRAZ EDİLMESİ

I- Borçlu-kiracı, gönderilen ‘örnek:13 ihtarlı ödeme emrF'üzerine, kira sözleşmesini reddetmeden kira borcunun ‘ödendiğini’ ‘takas yahut diğer bir nedenle -örneğin; kiralanan yerin kendisine teslim edilmemiş olması yahut kira sözleşmesi hükümlerine göre henüz kiranın ödenme zamanının gelmemiş olması nedeniyle- kendisinden istenemeyeceğini ’ belirterek, hakkmdaki takibe (gönderilen ödeme emrine) itiraz edebilir.

II- Borçlu-kiracınm icra dairesine -ödeme emrinde öngörülen2 7 ve 3 günlük- itiraz süresi içinde -takip konusu kira borcuna- yapacağı bu itiraz ile takip durur.

İtiraz yazılı ya da sözlü olarak yapılabilir.

III- Kira borcu neyi ifade etmektedir? Kira borcu ne zaman ve nasıl ödenmiş sayılır?

Şimdi, uygulamada çok önem taşıyan bu soruların cevaplarını araştıralım.

Alacaklı-kiralayanın gönderdiği «örnek:13 ihtarlı ödeme emrimi alan borçlu-kiracı, takip konusu kira borcunu öderse temerrütten kurtulur.

î Ayrıntılı bilgi için Bkz.UYAR.T.İcra Hukukunda Tahliye,2 Bası, 1987,s:l 12 vd.

2 Ayrıntılı bilgi için Bkz: UYAR.T. age.s: 114 vd.

Borçlu-kiracınm temerrütten kurtulabilmesi için takip konusu kira borcunu -«ödeme süresi» (yani; 30,6 gün veya 60 gün)3 içinde- ödemesi yeterlidir. Aynı süre içinde «asıl kira borcunun faiz, icra giderleri, avukatlık ücreti vb. gibi eklentilerinin ödenmesi» gerekli değildir.4 5 Başka bir deyişle, ödenen kira borçları bakımından -«ödenen (yatırılan) paranın öncelikle faiz ve giderlere mahsup edileceği»ne ilişkin- bk. mad. 84 hükmü uygulanmaz... Bu nedenle, asıl «kira borcu» dışmda «kira borcunun faiz, icra giderleri, avukatlık ücreti vb. gibi eklentilerimin ödenmemesi halinde, icra mahkemesince tahliye kararı verilemez.

Alacaklı-kiralayan, asıl kira borcunu ödeyerek temerrütten kurtulan kiracıdan «faiz, icra giderleri, icra avukatlık ücreti»nin alınmasını, «haciz» talep ederek sağlayabilir..6 7

a) Ödenmekle,borçlu-kiracımn temerrütten kurtulmasına neden olan kira borcu neyi ifade etmektedir? Yani bu kavramın içeriği nedir?

Bilindiği gibi, kullandırma amacını güden sözleşme-

3 Ayrıntılı bilgi içinBkz:UYAR.T. age.s:112 vd.- Borçlar Kanunu Tasarısı’nda ö d e m e s ü r e l e r i «30,10 ve 60gün» olarak öngörülmüştür (mad. 314/11).

4 KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku,1993, C:3, s: 1848 - KURU, B. İcra ve İflâs Hukuku El Kitabı,2004, s:701 - ERDOĞAN, H. Tahliye, Kira Tesbiti, Kira Alacağı ve Tazminat Davaları,2006,s:1182 - ÇETİN, E.H. İcra Hukukunda Tahliye Davaları, 200/,s: 106 - YILMAZ, H. Kiralanan Taşınmazların İlamsız İcra Yolu ile Tahliyesi (Terazi Huk. Der. Aralık/2006, S:4, s:63)

5 Bkz: 6. HD. 14.3.2006 T. 657/2538; 14.6.2004 T. 4153/4811; 12. HD. 26.2.2001 T. 2836/3627 vb.

6 UYAR, T. age. s:3397 Bkz: 12. HD. 27.11.1996 T. 14627/14984; 7.6.1994 T.

7290/7478


lerin başında gelen8 kira sözleşmesi, kiralayanın «bir ‘ücret’ karşılığında bir malının (kiralananın) kullanılmasını, kiracıya terk etmesi»ni ifade eder (BK. mad. 248; 270).

«Kira borcu», kiracının, kiralananı kullanmasının (‘hasılat kirasında, buna ek olarak; kiralananı işletmesinin)9 karşılığı olarak, belirli zamanlarda, kiralayana vermeyi taahhüt ettiği bir edimdir. Bu edim genellikle «bir miktar para»dan ibarettir10 Ancak, «kira borcu» olarak, «para»nm dışında herhangi bir edim -örneğin; iş görme, bir şey yapma, misli eşyada kararlaştırılabilir11 12 «Hasılat kirası»nda, «kira borcu», para olabileceği gibi, «toplanacak semere», «hasılatın bir payı»da olabilir..13

«Kira borcu»nun hukuki niteliği, medeni semere’dir. Nasıl, «faiz», ödünç verilen paranın, «temettü» hisse senetlerinin, medeni semeresi ise, «kira borcu (parası, bedeli)»de, kiralananın medeni semeresi sayılır.14

«Kira borcu» miktarı, nasıl ve ne zaman ödeneceği kira sözleşmesinde -çok kez; yazılı olarak- belirtilir.

Kiracı, kira sözleşmesinde «kiralananı kullanamaması karşılığında» ödeyeceği para (ya da yerine getireceği edim) yanında, ayrıca başka yan borçları (edimleri)de üstlenmişse örneğin; «kapıcı parasımı, «elektrik parası»nı; «su parasnmı, «yakıt parası»m da ödemeyi taahhüt etmişse; bu borçlar da, «kira borcu» kavramına girmiş olur mu? Yani, kira sözleşmesi ile üstlendiği «kapıcı parasnmı, «elektrik parasnmı, «su parasnmı, «yakıt parasnmı ödemeyen kiracı, «kira borcunu ödememiş» duruma -yani temerrüde- düşmüş olur mu?

Doktrinde, 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde

8 ZEVKLİLER, A. Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), 8. Bası, s: 171 vd. - ALTAŞ, H. Hasılat ve Şirket Kirası,2009 s:46 vd. - ARAL, F. Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), 2. Baskı, S:213 vd. - YAVUZ, C. Türk Borçlar Hukuku (Özel Hükümler) 4. Baskı, s:239 vd.

9 Ayrıntılı bilgi için Bkz: ALTAŞ, H. age. s:113 vd.10 Bu nedenle genellikle “kira borcu” yerine “kira bedeli”,

“kira parası”ndan söz edilir..11 TANDOGAN, H. Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri) 3.

Bası, C:I/2, sh:14 - FEVZİOĞLU, F. Borçlar Hukuku (Ak- din Muhtelif Nevileri), 4. Bası, s:562 - ERDOĞAN, C. Tahliye Davaları, 1984, s:204

12 Bkz: 6. HD. 13.3.1981 T. 12729/4184 - 6. HD. 24.12.1981 T. 12590/17570 - 6.6.1974 T. 2733/2727

13 Ayrıntılı bilgi için Bkz: ALTAŞ, H. age. s:122 vd.14 FEYZİOĞLU, F. a.g.e. s:562 - FEYZİOĞLU, F. Zil

yetlikte İadenin Mevzuu ve Şumulü,Hususiyle Ecrimisil Meselesi, 1958,s:263

bazı yazarlar,15 ‘ödenmesi aslında kiralayana ait olduğu halde, sözleşme ile kiracının üstlenmiş olduğu su, elektrik, gaz ve kapıcı paralarının da «kira bedeli (borcu)» kavramına gireceğini’ ileri sürmüşlerdir. Yargıtay Hukuk 6. Dairesi -«tahliye davaları» bakımından- önceleri, ‘sözleşmede kararlaştırılan bu paraların kira borcuna dahil olacağını ve bunları ödememenin tahliye nedeni olacağını ’ belirtmişken16 daha sonra bu görüşünü değiştirerek, ‘sözleşmede kiracı tarafından ödeneceğini açıkça yazılmış olsa dahi, kapıcı parasının,17 su parasının}% yakıt parasını19 kira borcu sayılmayacağını, bunları ödememenin temerrüde (ve tahliyeye) neden olmayacağını’ kabul etmiştir. «Tahliye takipleri» bakımından, Yargıtay12. Hukuk Dairesi ise, bu konudaki içtihatlarında, kiracının «asıl kira borcu» yanında yer alan -ödemeyi sözleşme ile üstlendiği- «ikinci derecedeki» yan borçlarını titizlikle birbirinden ayırmış ve ‘kira sözleşmesinde «belirli bir edimin (giderin) kiracıya ait olduğmmun belirtilmiş olmasının, o edimin (borcun), kira borcundan sayılmasını gerektirmeyeceğini’ vurgulamıştır. Gerçekten, yüksek mahkemeye göre; ‘kiracı, kira sözleşmesinde «yakıt giderini»20 «bekçi parasını»2' «kapıcı parasını»22 «temizlik parasını23 «su parasını»24, «elektrikparasını»25, «tuvalet temizleme parasını»26, «çöp parasını»21, «yönetim giderini»2* «telefon konuşma ücretini»29 ödemeyi üs- telnmiş dahi olsa -yani; bunların kiracıya ait olacağı

15 TUNÇOMAG, K. Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri) 1976, s:246

16 Bkz: HGK. 13.2.1957 T. 95/22; TD. 30.3.1950 T. 1562/1449. 1983/2, s:40, dipn. 6, 7.

17 Bkz: HGK. 6.3.1963 T. 6-13/23- 6. HD. 21.5.1968 T. 1716/2601- 6. HD. 16.4.1981 T. 470/6333

18 Bkz: 6. HD. 20.3.1964 T. 6802/138019 6. HD. 11.6.1968 T. 654/2984; 28.11.1964 T. 3697/5179;

13.5.1980 T. 119/4816; 4.3.1982 T. 2361/2948;6.HD. 16.4.1981 T. 470/6333; 6. HD. 6.10.1982 T. 8263/8444

20 Bkz: 12. HD. 17.2.1986 T. 8102/1697; 23.1.1986 T. 7069/699; 22.1.1986 T. 6928/564; 8.10.1983 T. 5935/7639, 19.2.1981 T. 9646/1635

21 Bkz: 12. HD. 7.7.1983 T. 4162/568022 Bkz: 12. HD. 18.10.1983 T. 5935/7639, 1İD. 25.10.1956 T.

5071/520823 Bkz: 12. HD. 24.11.1983 T. 8242/947824 Bkz: 12. HD. 24.11.1983 T. 8242/9478; İİD. 25.10.1956 T.

5071/520825 Bkz: 12. HD. 13.5.1985 T. 14858/4537; 14.9.1981 T.

5108/665626 Bkz: 12. HD. 23.5.1985 T. 15303/510527 Bkz: İİD. 17.4.1953 T. 1925/213228 Bkz: 12. HD. 5.3.1984 T. 12140/238929 Bkz: 12. HD. 27.11.1978 T. 9289/9556


Talih UYAR • Kiralanan Taşınmazın Temerrüt Nedeniyle ilamsız icra Yoluyla Tahliyesi

sözleşmede belirtilmiş dahi olsa, bunlar «asıl kira borcu» sayılmayıp, «asıl kira borcunun eklentisi» olduğundan. temerrüde (ve tahliyeye) neden olmaz..’30

Yine 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde, Yargı- tav 12. Hukuk Dairesi kimi içtihatlarında31 «Kira sözleşmesinde, ‘kira parası’ndan sayıldığı ve öden- memesinin tahliye nedeni olacağı’ öngörülen ‘yakıt parası’, ‘su parası’ vb.nin ihtar süresi içinde ödenme- mesinin, temerrüde esas olacağı ve tahliye nedeni sayılacağını» belirtimştir....

Biz -818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde- «kira sözleşmesinde, kiracı tarafından ödeneceği öngörülen, ‘vakit parası ’ ile ‘kapıcı parası ’, ‘elektrik parası, ‘su parası, ‘temizlik parası’ vb. gibi yan borçların da ödenmemesinin -bunlar sözleşme ile ‘kira parası ’ niteliğini kazanmış olduğundan- tahliye nedeni olması gerektiğini» savunmuştuk.32 33 34

Yukarıda belirttiğimiz gibi; ödenmemesi tahliye nedeni olmayan35 -ancak; ödenmemesi halinde alacaklı kiralayanın haciz talep ederek tahsil edilmesini sağlayabileceği- kira alacağının faizi hakkında yüksek mahkeme;

«Kira sözleşmesinde kararlaştırılan gecikme zammı ile gecikme faizinin taraflar için bağlayıcı olduğunu,»36

«Şirket olan kiracı tarafından kiralanan yerin işyeri olarak kullanılıyor olması halinde, kira sözleşmesinin kiracı şirket yönünden ticari iş sayılacağını ve gününde ödenmeyen kira borcuna ‘ticari faiz’ (avans faizi) yürütülmesi gerekeceğini,»37

«Kira sözleşmesinin özel şartlar bölümünde yazılı olan ‘kira bedelinin süresinde ödenmemesi haline

30 Avnı doğrultuda: 12. HD. 21.4.2004 T. 5193/9981; 7.3.2003 T. 1706/4551; 20.2.2003 T. 112/2869 vb.

31 Bkz: 12. HD. 26.2.2002 T. 2933/3945; 6.2.1997 T. 732/1244; 4.2.1997 T. 532/1106

32 UYAR, T.age. s: 144 vd.33 Aymgörüşte: POSTACIOĞLU,İ.İcraHukukuEsasları,1982

s:599 - KURU, B. age, C:3, s:1819 - KURU, B. El Kitabı, ş:695 - SUNGURTEKİN, M. Kiralanan Gayrimenkullerin İlamsız İcra Yolu ile Tahliyesi (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi,1987), s:43 - YILMAZ, H. age. s:57

34 ERDOĞAN, H.age. s:219 - ÇETİN, E.H. age. s:10635 Bkz: 6. HD. 19.10.2006 T. 10396/1038036 Bkz: 6. HD. 16.4.2007 T. 2561/440; 30.10.2006 T.

8699/1047037 Bkz: 12. HD. 14.6.2004 T. 10853/15140; 2.10.1997 T.

8941 9984

aylık %15 gecikme faizi tahakkuk ettirileceği'ne ilişkin koşulun geçerli olduğunu,»38

«Sözleşmede ödeme tarihinin belirtilmiş olması halinde -BK’nun 101/11. maddesi gereğince- kiracıya ayrıca ihtarname göndermeye gerek kalmadan, kira alacağına bu ödeme tarihinden itibaren faiz işletilebileceğini,»39

«Kira parasının tesbitine ilişkin mahkeme kararı ile belirgin hale gelen kira farkı alacağına, ayrıca ihtara gerek kalmaksızın, kira tesbit kararının kesinleştiği tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekeceğini»40

«Kira sözleşmesine göre kira parasının ödenmesi gereken tarihten itibaren, kiralayanın -ayrıca kiracıya ihtarname göndermeden- gecikme faizi isteyebileceğini»41

«Kira sözleşmesinde «peşin ödeneceği» belirtilen kira parasına, ödenmesi gereken tarihten itibaren -ayrıca- ihtarname çekmeye gerek kalmadan gecikme faizi istenebileceğini»42

belirtmiştir.

b) «Kira borcu» ne zaman ödenir? Kira borcunun ödenme zamanı, «sözleşme», «örf ve adet»e ve «yasa»a göre belirlenir. Gerçekten gerek adi kirada gerek hasılat kirasında, kiracı kira borcunu sözleşmede öngörülen tarihte43, -örneğin; «her aym ilk haftasmda»44- sözleşmede bu konuda bir açıklık yoksa yerel örf ve âdete göre belli zamanda ödemekle yükümlüdür. Eğer örf ve âdete göre ödenme zamanı belirleniyorsa, BK. 257/11 ve 281/II’deki sürelerin sonunda yani, altı aylık ve daha fazla süreli adi kiralarda; altı aym sonunda, daha az süreli adi kiralarda her aym sonunda ve her iki halde de en geç kira süresinin sonunda kira borcunun ödenmesi gerekir (BK. 257; 281).

Kira sözleşmesinde -uygulamada çok kez görüldğü gibi- «kira borcunun her ay peşin ödeneceği» öngörülmüşse, «kiracının, en geç aym üçüncü günü akşamına kadar» kira borcunu ödemesi gerekir. Bu ilkenin yasal bir dayanağı yoktur. Ancak, Yargıtay

38 Bkz: 12. HD. 15.1.2004 T. 23143/26839 Bkz: 12. HD. 28.1.2002 T. 458/150840 Bkz: İçt. Bir. K. 24.11.1995 T. 2/241 Bkz: 12. HD. 21.6.1995 T. 9334/926342 Bkz: 12. HD. 23.9.1993 T. 9893/1400143 Bkz: 12. HD. 12.2.1986 T. 7667/153344 Bkz: 6. HD. 5.4.2007 T. 1870/3937


Ankara Barosu Dergisi • Yı):67 • Sayı: 1 • Kış 2009 • 75-106

öteden beri kökleşmiş içtihatları ile böyle bir uygulama yaratmıştır45.

Kira sözleşmesinde «aylık kira parasının peşin ödeneceğinin öngörülmemiş olması halinde, kiranın işle- dikten sonra ödeneceği» kabul edilmiş sayılır46.

Kira sözleşmesinde öngörülen «ödeme günü»nün değiştirilmiş olduğunun, borçlu-kiracı tarafından yazılı belge ile kanıtlanması gerekir47.

Kira sözleşmesinde «kira borcunun ödenme zamanı» hakkında konulan koşula kiracı uymaz ve burada belirtilen tarih dışında ödemede bulunur, kiralayan da bu ödemeleri kabul ederse, kira sözleşmesinin bu bölümü taraflarca değiştirilmiş sayılır mı? Yargıtay Hukuk Genel Kurulu -doktrinde eleştirilere neden olan48- bir kararında49 «kira parasının sürekli şekilde ödenmesine karşı, kiralayanın hiç ses çıkarmamasının, akdin kiranın ödenmesine ilişkin hükmünün taraflarca değiştirilmiş olduğu anlamına geleceğini» belirtmişken, daha sonraki bir kararında50 «...kiralayanın bu konuda uysallık göstermiş olması, kiracıya sözleşmeye aykırı şekilde ödemede bulunma hakkını vermez. Makbuzlar, kiracının belirsiz süreler içinde ödemeler yaptığını göstermektedir. Eğer bu ödemeler belirli süreler içinde yapılmış olsaydı, ancak o zaman akdin, kira ödeme zamanına ait hükmünün zımni olarak değiştirilmiş bulunması sözkonusu edilebilirdi...» denilmiştir.

Aynı konuda -yani; «kira borcunun ödenme zamanı» hakkında- Yargıtay 12. Hukuk Dairesi de;

«İdari tatil günlerinin, resmi tatilden sayılmaması nedeniyle, ihtarlı ödeme emrinde öngörülen otuz günlük sürenin son gününün sadece resmi tatile rastlaması halinde uzayacağım,»51

«‘13 örnek ihtarlı ödeme emri’nde yer alması gereken otuz günlük ödeme süresinin asgari süre olup bunun kısaltılmayacağım,»52

45 Bkz: 6. HD. 5.4.2007 T. 1868/3965; 20.11.2006 T. 9632/11536;9.2.2006 T. 10743/972

46 Bkz: 6. HD. 8.2.2007 T. 12285/1011; 23.3.2006 T. 511/291147 Bkz; 6. HD. 10.7.2006 T. 5724/798148 ACEMOĞLU, K. Karar İncelemesi (İHFM. 1961/1, s:360)49 Bkz: HGK. 21.11.1962 T. 124/7550 Bkz: HGK. 12.12.1962 T. 103/82 -Aynı doğrultuda: 6.HD.

25.1.1968 T. 5110/48951 Bkz: 12. HD. 1.6.2001 T. 8824/979352 Bkz: 12. HD. 22.3.1999 T. 3344/3654

«‘Kiranın, ilk altı ay peşin ödeneceği’ne ilişip kira sözleşmesindeki koşulun -icra sözleşmesinjft kendiliğinden yenilenmesi halinde de- kiracı^ bağlamaya devam edeceğini»53

«Ödeme süresinin son gününün tatile rastlaması halinde, ödeme süresinin tatili izleyen günün ça. lışma saati sonuna kadar uzayacağını»54

«Kiracı-borçlu tarafından, ihtar süresi içinde tel havalesi ile icra dosyasına gönderilen paranın ‘postaya verildiği tarihte’ değil, ‘PTT, tarafından icra dairesine ihbarda bulunulduğu tarihte’ yatırılmış sayılacağını»55

«Akitteki ‘peşin ödeme şartı’mn, teamül haline gelen aylık ödemelerle değiştirildiği kanıtlanmadıkça, geçerliliğini koruyacağını»56

«Kiracının iki ayın kirasını ‘aylık olarak’ ödemesinin, sözleşmedeki ‘kiranın altışar aylık peşin olarak ödeneceğine’ ilişkin koşulu geçersiz kılmayacağı ve ‘kira bedelinin aylık olarak ödeneceği’ konusunda bir teamülün oluştuğunu göstermeyeceğini»57

«Sözleşmede ‘aylık olarak ödeneceği’ kararlaştırılan kira parasının üç yıl boyunca ‘yıl sonunda ve yıllık olarak’ ödenmiş olması halinde kiranın ödenme zamanı konusunda yeni bir teamülün oluşmuş sayılacağını»58

«Kira sözleşmesine konulan ‘senelik peşin’ kaydının geçerli olduğunu»59

«Sözlemedeki ‘peşin ödeme’ koşulunu kiracıya ihtarname çekerek hatırlatan kiralayanın, kira paralarını -ihtirazi kayıt ileri sürmeden- aylık olarak kiracıdan almasının, neticeye etkili olmayacağını»60

«Sözleşmedeki ‘yıllık peşin’ koşuluna rağmen, yedi aylık ödemeyi kabul eden kiralayanın, peşin ödeme koşulundan vazgeçmiş sayılacağını»65

53 Bkz: 12. HD. 24.12.1996 T. 15137/1617454 Bkz: 12. HD. 8.4.1996 T: 4584/4824; 1.6.1995 T. 7894/808455 Bkz: 12. HD. 27.10.1987 T. 13186/1084856 Bkz: 12. HD. 15.4.1986 T. 10348/439257 Bkz: 12. HD. 10.12.1985 T. 5024/1082558 Bkz: 12. HD. 30.11.1984 T. 11480/1214959 Bkz: 12. HD. 2.5.1984 T. 2879/544660 Bkz: 12. HD. 20.1.1984 T. 10606/36361 Bkz: 12. HD. 17.5.1983 T. 2768/3954; 6. HD. 11.5.1983 T.

5218/5239



£ira sözleşmesinin ön yüzündeki ‘senelik pe- (< ödendi’ kaydının sadece o seneki kira paracın ödendiğini göstereceği, sonraki senelere ait kira paralarının da ‘peşin ödeneceğini’ ifadeetmeyeceğini»62

«Bir yıl süreli kira sözleşmesinde ‘kira bedelinin üç taksitte ödeneceğinin’ kararlaştırılmış olması halinde, kira bedelinin ‘dört ay ara ile ve 1/3 oranında’ yatırılması gerekeceğini»63

«Sözleşmede ‘yıllık ödeneceği’ öngörülen kiranın, ‘peşin’ ödenmesinin gerekmediğini»64

«Kiranın belirlenmesine ilişkin mahkeme kararı ile belirlenen kira farkı alacağının ifa zamanının gelmiş sayılması için sadece alacaklının borçludan edada bulunmasını isteyebileceği zamanın gelmiş bulunmasının yeterli olmayıp, aym zamanda o kararın kesinleşmesinin de gerekeceğini»65

belirtmiştir.

Kira sözleşmelerine «bir aya ait kira parasının ödenmemesi halinde, dönem sonuna kadar Ddiğer ayların kirasının da muaccel olacağına» ilişkin bir kayıt konulabilir mi? «Muacceliyet kaydı» denilen bu tür kayıtların geçerli olacağı -gerek Hukuk Genel Kurulu66, gerek 6.HD67 ve gerekse 12. HD6S tarafından- 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde kabul edilmiştir. Buna karşın hazırlanmış bulunan Borçlar Kanunu Tasarısı’nda «... kira bedelinin zamanında ödenmemesi halinde sözleşme cezası ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir» (mad. 345) şeklinde önerilen yeni hükmün kanunlaşması halinde, bu tür kayıtlar geçerli olarak kabul edilmeyecektir...

Önemi nedeniyle ayrıca belirtelim ki; kira borcunun «ödenme zamanı»nm gelmiş sayılabilmesi için, kiranın peşin ödneceği kararlaştırılmış olsa bile,önce kiralayanın, kiralananı sözleşmeye uygun biçimde teslim etmiş olması gerekir.69

62 Bkz: 12. HD. 30.3.1982 T. 789/262263 Bkz: 12. HD. 23.11.1981 T. 7689/878864 Bkz: 12. HD. 8.4.1980 T. 564/327065 Bkz: İçt. Bir. K. 12.11.1979 T. 1/366 Bkz: HGK. 7.11.2007 T. 6-822/817; 7.3.2003 T. 6-106/10267 Bkz: 6. HD. 30.10.2006 T. 8874/10529; 3.4.2006 T. 755/3332;

14.2.2006 T. 11133/1177 vb.68 Bkz: 12. HD. 14.11.1996 T. 14013/14323; 23.10.1996 T.

12243/12924; 17.10.1996 T. 12307/1265169 TANDOĞAN, H. age. 165, dipn. 123

«Sözleme», «örf ve adet» veya «yasa» gereğince ödenme zamanı geldiği halde, kira borcunun kiracı tarafından ödenmemesi üzerine, kiralayan borçlu -kiracıya «örnek:13 ihtarlı ödeme emri» göndererek tahliye takibinde bulunma hakkını kazanır. Borçlu- kiracmın, ihtarlı ödeme emri üzerine, takip konusu «kira borcu»nu ödeme emrinde belirtilen -30,6 ya da 60 günlük- ödeme süresi içinde yatırması gerekir. Kira borcunun, bu süre içinde mutlaka alacaklı- kiralayana veya icra dairesine ödenmesi gerekir. Eğer bu süre geçtikten sonra ödenirse, temerrüt gerçekleşir. Yüksek mahkeme de bu konuyla ilgili olarak;

«Kira borcunun, ihtar (ödeme) süresinden sonra yatırılmış olmasının, temerrüdün oluşmasına (ve tahliye kararı verilmesine) engel teşkil etmeyeceğini”70

«Takip konusu kira alacağının ‘postadaki gecikme’ nedeniyle icra dosyasına otuz günlük ihtar süresinden sonra ulamış olması halinde, kiracının temerrüdünün oluşmuş olacağını»71

«Ödeme emrinde öngörülen ihtar süresinin dolmasına iki gün kala, kira parasını PTT ile kiralayana gönderen kiracının, bu paranın ihtar süresi içinde kiralayana ulaşmaması halinde temerrütten kurtulamayacağını”72

«Telgraf havalesi ile gönderilen paranın alacaklıya ihtar süresinden sonra ulaşması halinde, kiracının temerrütten kurtulamayacağını»73

«Ödeme emrindeki otuz günlük ödeme (ihtar) süresinin son günü, istenen kira borcunu icra dairesi yerine «konutta ödemeli» olarak PTT’ye yatıran borçlunun temerrütten kurtulamayacağını (borcunu ödemiş sayılmayacağını)»74

«İhtar süresi içinde PTT ile icra dairesine gönderilen kira parasının, ihtar süresinden sonra icra dairesine ulaşması halinde, kiracının temerrütten kurtulamayacağını»75”

70 Bkz: 6, HD. 29.3.2007 T. 1956/3476; 23.3.2006 T. 287/2896; HGK. 21.12.2005 T. 6-732/740

71 Bkz: 12. HD. 29.6.2001 T. 10213/1186972 Bkz: 12. HD. 7.3.1985 T. 12493/213573 Bkz: 12. HD. 22.10.1984 T. 7572/1073674 Bkz: 12. HD. 17.10.1984 T. 3248/476075 Bkz: 12. HD. 16.10.1984 T. 7463/10457

Ankara Barosu Dergisi • Yıi:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 79


«Postadaki gecikmenin temerrüdü engellemeyeceğini»76

belirtmiştir.c) «Kira borcu» nerede ve nasıl ödenir? Kira borcunun sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, kiralayanın ikâmetgâhında ödenmesi gerekir (BK. mad. 73/1). Çünkü bu borç -BK. mad. 73/1 uyarınca- «götürülecek borçlar»dandır77

Kira borcu, PTT ile gönderilecekse, «gönderme gideri kiracıya ait olmak üzere»n ‘konutta ödemeli olarak’79 kiralayana gönderilmesi gerekir. Kiracı, «konutta ödemeli olarak» kira borcunu göndermekle -bu para kiralayan tarafından kabul edilmeyerek alınmasa dahi- temerrütten kurtulur80 81Kiracının temerrütten kurtulması için ayrıca -BK. mad. 91 uya- rınca- «tevdi yeri» tayin ettirip kira borcunu oraya yatırması gerekli değildir. Bu işlem, kiracının «kira borcundan kurtulması» yani kira borcunu ödemiş sayılması için zorunludur.82

«Adi posta havalesi ile»83 (veya «banka havalesiyle») gönderilen kira borcunu, kiralayan postahaneye gidip almak zorunda değildir. Bu nedenle, kiracı kira borcunu bu şekilde göndererek temerrütten kurtulamaz. Ancak, kira borcunun «adi posta havalesi ile»84 (veya «banka havalesi ile») gönderilerek ödenmesi konusunda, taraflar arasında oluşmuş bir teamül varsa, kiracı kira borcunu bu şekilde gönderebilir.

Kiracı-borçlunun, «mutad ödeme yeri olmayan alacaklının banka hesabına kira borcunu yatırarak temerrütten kurtulup kurtulmayacağı»ss gibi «kendiliğinden bankada kiralayan adına hesap açtırarak»86 da kira borcunu yatıramaz...

76 Bkz: 12. HD. 2.11.1983 T. 6490/830877 Bkz: 12. HD. 27.10.2003 T. 17180/20954; 3.10.2003 T.

15049/19164; 24.10.2002 T. 19881/21735 vb.78 Bkz: 12. HD. 20.9.1993 T. 9530/1366479 Bkz: 6. HD. 10.4.2007 T. 3007/4191; 22.2.2007 T. 12744/1694;

26.2.2007 T. 13317/1587 vb.80 KURU, B. age C:3, s:1912 - KURU, B. El Kitabı, s:72081 Bkz:6.HD. 10.4.2007 T. 3007/4191; 22.2.2007 T. 12744/1694;

26.2.2007 T. 13317/1587 vb.82 Bkz: 6. HD. 10.4.2007 T. 3007/4191; 22.2.2007 T. 12744/1694;

26.2.2007 T. 13317/158783 Bkz: 6. HD. 9.5.2006 T. 3291/5074; 4.5.2006 T. 2867/4889;

28.2.2006 T. 11602/18084 Bkz: 12. HD. 27.11.1986 T. 2649/13077; 9.3.1981 T.

603/228185 Bkz: 12. HD. 8.2.1996 T. 1418/181186 Bkz: 12. HD. 12.10.1992 T. 4478/11699; 4.6.1987 T.

10247/7160

Kiracının «konutta ödemeli olarak» gönderdiği ya da bankaya yatırdığı parayı, kiralayan kötüniyetle almazsa; kiracı temerrütten kurtulur ve kiralayan -BK. mad. 90 gereğince- temerrüde düşer. Bu durumda, BK. mad. 91 uyarınca kiracı «tevdi yeri» tayin ettirip kira borcunu buraya yatırırsa, kira borcundan kurtulur. Eğer, kiracı BK. mad. 91 uyarınca «tevdi yeri» tayin ettirip kira borcunu yatırmazsa, borçluluk durumu devam eder. Kiralayan, kiracının -«konutta ödemeli olarak»- gönderdiği kira parasını almaz ve daha sonra «kiracının tevdi yerine kira borcunu yatırmadığını» tesbit ederek kiracıya «örnek:13 ihtarlı ödeme emri» gönderirse, kiracının «ödeme süresi» içinde kira borcunu -«icra dairesi»ne, «kendisi»ne, «tevdi yeri»ne- yatırmaması üzerine icra mahkemesine başvurup «tahliyeye karar verilmesini» isteyemez, sadece (kiracı ödeme emrine itiraz etmemişse) ‘kira alacağının alınmasını’ (hacizyapılmasını) icra dairesinden veya (kiracı ödeme emrine itiraz etmişse) ‘itirazın kaldırılmasını’ icra mahkemesinden isteyebilir.

Borçlu-kiracı, icra tarihinden (özellikle; ödeme emrinin tebliğinden) sonra, «tevdi mahalli» tayin ettirerek kirayı bu tevdi mahalline yatırarak temerrütten kurtulamaz.87

Yüksek mahkeme

«Takipten önce kiralayana olan borcunu konutta ödemeli olarak gönderen kiracının gösterilen adresin kapalı olması veya kiralayanın adresini değiştirmesi veya parayı postaneden almaması sonucunda, paranın iadesi üzerine kiracının temerrütten kurtulmuş olacağını, ancak, kira borcundanda kurtulabilmesi için, kendisine iade edilen parayı mahkemeden alacağı kararla tevdi mahalline veya hakkında icra takibi yapılmışsa icra dosyasına yatırması gerekeceğini, aksi taktirde icra mahkemesince, ‘borçlu kiracının itirazının kaldırılmasına’ karar verilmesi gerekeceğini (Bu varsayımda ayrıca ‘kiracının tahliyesi’ne karar verilemeyeceğini)»88-89

«Takip konusu kira borcunun, ödeme emrinin

87 KURU, B. age. C:3, S.T845 - KURU, B. El Kitabı, s:70188 Bkz:6HD.20.2.2007T. 13317/158789 Karş:12.HD.18.2.2003T.29530/2669;19.12.2002T.25570/270

17;17.12.2002T.25338/26754 vb.



tebliğinden sonra mutlaka takip dosyasına yatırılmasının zorunlu olmadığı, ‘ihtar süresi içinde', takip konusu kira borcunu ‘mutad ödeme yerine’, ‘PTT ile konutta ödemeli olarak’, ‘tevdi verine' ödeyen kiracının, temerrütten kurtulacağını ve mahkemece bu durumda ‘tahliye kararı’ verilemeyeceğini»90 91belirtmiştir.

Kira parasının kural olarak kiralayana ödenmesi gerekir. Ancak, öteden beri kiranın, «kiralayanın bildirdiği üçüncü kişiye ödenmesi» taraflar arasında teamül haline gelmişse, kiracı bu üçüncü kişiye kira parasını ödemekle borcundan kurtulur. Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak;

«Takip konusu kira parasını, alacaklı-kiralayamn kızı ve damadına ödemiş olan kiracının ‘bu ödemeyi kiralayanın talimatı ile yaptığını’ belgelendirmedikçe kira borcundan kurtulmuş olmayacağını,»92

«Kira parasının sözleşmede belirtilen ‘ödeme yeri’ dışında kiraya verenin kızına/oğluna yapılan ödemenin teamül haline gelmiş olup olmadığının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekeceğini,»93

«Kiralayanın, para tahsiline (almaya) yetkili vekiline kira borcunu ödeyen kiracının, borcundan kurtulacağını»94

«Alacaklının talimatı ile olduğu belgelendirilmedikçe, alacaklı (kiralayan) dışındaki kişilere yapılan ödemenin, kiracıyı borcundan kurtarmayacağını»95

«Yakın akrabaya yapılan ödemenin, kiracıyı (borçluyu) temerrütten kurtarmayacağını»96

«Yazılı bir belge ile kanıtlanmadıkça «kira paralarının alacaklının eşine ödenmesi konusunda ta

90 Bkz: 6.HD. 28.1.2008 T. 13710/539; 8.5.2006 T. 2930/4947; 12.HD. 9.11.2000 T. 15898/16989 vb.

91 Karş: 12. HD. 11.4.2000 T. 4620/5708; 27.4.1999 T. 5153/5429; 21.9.1995 T. 10665/11827 vb.

92 Bkz: 6. HD. 17.4.2006 T. 832/4045; 12. HD. 17.9.1985 T. 1258/7106; 26.9.1985 T. 1589/7533

93 Bkz: 12. HD. 17.10.2002 T. 18919/21142; 2.11.1998 T. 13350/11866; 16.1.1986 T. 6626/306

94 Bkz: 12. HD. 22.10.1996 T. 11071/12873; 18.9.1996 T. 9466/10570

95 Bkz: 12. HD. 23.6.1994 T. 8256/8440; 29.5.1992 T. 412/750896 Bkz: 12. HD. 11.12.1986 T. 3512/14094

raflar arasında dolaylı bir anlaşma olduğu» iddiasının icra mahkemesinde dinlenmeyeceğini»97

«Bankaya ödeme konusunda bir anlama ya da teamülün varlığı kanıtlanmadıkça, kira parasının alacaklı (vekili) adına bankaya yatırılmasının, kiracıyı temerrütten kurtarmayacağını»98

Kira parasının posta (ya da banka) aracılığı ile gönderilmesi halinde, paranın postaya (ya da bankaya) yatırıldığı tarih değil, alacaklının eline geçtiği (eğer icra takibi yapıldıktan sonra para bu şekilde gönderilmişse; paranın icra veznesine girdiği ve eğer icra memuru tarafından para PTT’den geç alınmışsa paranın geldiğini bildiren ihbarnamenin icra dairesine ulaştığı) tarih esas alınır.

Kiracı mahkemeye başvurup «tevdi yeri» tayin ettirmeden (BK. mad. 91) kendiliğinden kira borcunu, kiralayan adına bir bankaya veya notere yatırarak temerrütten kurtulamaz.

«Ödeme yeri» -yani «kira borcunun nereye ve nasıl ödeneceği»- ile ilgili olarak yüksek mahkeme;

«Kira sözleşmesinde kira parasının ne şekilde ödeneceğinin açıkça yazılı olduğu hallerde, ‘kira parasının şu veya bu şekilde ödeneceği konusunda teamül oluştuğu’nun kiracı-borçlu tarafından ileri sürülemeyeceğini»99

«‘Tevdi mahalli kararı’ hukuki varlığını koruduğu sürece -yani, mahkemece iptâl edilmiş olmadıkça- tevdi mahalline yapılan ödemenin geçerli bir ödeme sayılacağını»100

«Takip konusu kira borcunu otuz günlük ödeme süresi içinde icra müdürlüğünün bankadaki ilgili hesabına yatırılması ile de kira borçlunun temerrütten kurtulacağı, hakkında tahliye kararı verilemeyeceğini»101

«Öteden beri kira paralarının yatırıldığı yere ya da kişiye (mutad ödeme yerine) kira parasını yatıran kiracının, temerrütten kurtulacağını»102

97 Bkz: 12. HD. 28.10.1985 T. 2995/869998 Bkz: 12. HD. 1.10.1984 T. 7627/981999 Bkz: 12. HD. 11.6.2002 T. 11456/32457; 6.HD. 26.11.2001 T.

8968/9184100 Bkz: 12. HD. 3.6.2002 T. 10482/11694101 Bkz: 12. HD. 10.4.2001 T. 5081/6070102 Bkz: 12. HD. 27.11.1996 T. 14595/14957; 12.11.1996 T.

11480/14200



«Konutta teslim koşuluyla gönderilmiş olan paraların hangi tarihte alıcısına (kiralayana) götürüldüğünün, alacaklısı tarafından alınıp alınmadığının, alınmadı ise hangi tarihten itibaren PTT’de bekletildiğinin araştırılmadan karar verilemeyeceğini»103

«Geri alma (istirdat) hakkı saklı kalmak üzere» icraya yapılan ödemenin itiraz niteliğinde bulunmadığı, paranın bu şekilde koşullu olarak yatırılmış olmasının, alacaklıya ödenmesine engel olmayacağını»104

«İhtar süresi içinde, takip dosyasına girecek şekilde konutta teslim koşuluyla ve faks havalesi ile kira borcunu gönderen kiracının -bu para ihtar süresi içinde dosyaya girmemiş dahi olsa- kiracının borcunun yasal sürede ödemiş sayılacağını»105

«Kiracının aldığı ‘tevdi yeri kararı’nm, kiralayanın mirasçılarını da bağlayacağını»106

«Kiralayanın, öteden beri kira paralarının yatırıldığı ödeme yerini, tek taraflı olarak değiştiremeyeceğini»107

«Kira parasının, alışılmış (mutad) ödeme şeklinin araştırılması gerekeceğini»108

«Kiralayan yerine yanlış kişi adına alman tevdi mahalli kararı uyarınca bankaya yatırılan paranın, kiracıyı borcundan kurtarmayacağını»109

«Kira paralarının öteden beri yatırıldığı banka hesabını kapatan kiralayanın yeni ödeme yerini kiracıya bildirmek zorunda olduğu, yatırılmayan kira paraları hakkında yapılan takibe itiraz eden kiracının «itirazının kaldırılmasına» karar verilmekle yetinileceği, ayrıca «tahliye kararı» verilemeyeceğini»110

belirtmiştir.

103 Bkz: 12. HD. 4.11.1996 T. 13638/13677104 Bkz: 12. HD. 30.11.1992 T. 7367/15131; 19.12.1991 T.

5874/13380105 Bkz: 12. HD. 22.10.1992 T. 5210/12444106 Bkz: 12. HD. 4.7.1991 T. 7533/8458; 29.3.1993 T.

10878/4096107 Bkz: 12. HD. 25.12.1990 T.6870/13697; 23.3.1990 T.

4135/10369108 Bkz: 12. HD. 24.2.1988 T. 1815/2015; 9.9.1980 T.

4948/6307109 Bkz: 12. HD. 28.5.1984 T. 4189/6734110 Bkz: 12. HD. 20.4.1982 T. 3248/3294

d) Kira borcunun kural olarak, memleket parası ile111 ve nakden ödenmesi gerekir (BK. mad. 83/1). Kiracının çek ya da bono veya tahvil112 vermek suretiyle, kira borcunu ödeme teklifini kiralayan kabul etmek zorunda değildir.

Kira sözleşmesinde «kira bedelinin (parasının) yabancı para ile ödeneceği» kararlaştırılabilir. Bu durumda113 yabancı para alacağı cinsinden olan kira alacağının takip talebinde ve ihtarlı ödeme emrinde TL. karşılığı gösterilerek borçlu kiracıdan talep edilmesi»114 ve «icra mahkemesince de TL. üzerinden -itirazın kaldırılması ve tahliyeye- karar verilmesi»U5 gerekir.

e) Kiracı, kira sözleşmesinde öngörülen miktardaki kira borcunu ödeyerek temerrütten kurtulur. Kira sözleşmesinde öngörülen -%30, %40 gibi- artışlar (artış oranları) tarafları bağlayacağından,116 117 kiracının temerrüde düşmemek için, bu artış oranını dikkate alarak ödemede bulunması gerekir. Yüksek mahkeme;

«Kira sözleşmesinde, «kira artışının her yıl Devlet İstatistik Enstitüsü’n«/? veya İTO’nun belirleyeceği TÜFE oranında yapılacağı»na ilişkin koşulun geçerli olup, tarafları bağlayacağını»118

«Kira sözleşmesinde, «aylık kira parasının peşin ödeneceği»nin öngörülmemiş olması halinde, «kiranın işledikten sonra ödeneceği»nin kabul edilmiş sayılacağını»119

«Kira sözleşmesinde, kira süresinin sona ermesi halinde yeni başlayacak kira döneminde, kira

111 Kira parasının, taraflar arasındaki k i r a s ö z l e ş m e s i n d e « belli miktarda altm üzerinden» (aynen ödeme veya değer birim biçiminde) belirtilmesi ya da “yabancı para üzerinden” hesaplanması koşulu -yani “altm kaydı” ve j'yabancı para kaydı-geçerli olduğundan (Bkz: TANDOGAN, H. a.g.e. sh:56, 58) bu gibi durumlarda, kira borcunun “memleket parası” ile değil, “bu kayıtlar çerçevesinde” ödenmesi gerekir.

112 Bkz: 12. HD. 30.5.1984 T. 4489/6916113 Bkz: 12. HD. 20.9.1995 T. 11374/11744114 Bkz: 6. HD. 13.4.2006 T. 1700/3830-12. HD. 12.12.2002

T. 24043/26249; 23.9.2002 T. 17101/17942; 16.9.2002 T. 16078/16867

115 Bkz: 12. HD. 12.12.2002 T. 24043/26249; 23.9.2008 T. 17101/17942; 16.9.2002 T. 16078/16867

116 TANDOĞAN, H. age. s:53117 Bkz: 6. HD. 3.4.2006 T. 1137/3373; 20.2.2006 T. 237/1426;

12.HD. 28.6.2004 T. 13195/16881 vb.118 Bkz: 6. HD. 20.2.2007 T. 70/1559; 19.10.2006 T.

8440/10375119 Bkz: 6. HD. 8.2.2007 T. 12285/1011; 23.3.2006 T. 511/2911



bedelinin, ‘EURO’daki, Dolar’daki artış (enflasyon) oranına göre’, ‘İTO’nun açıkladığı toptan ve perakende eşya artışlarının yıllık ortalamasına 5 puan eklenerek’, ‘kanun, tüzük ve yönetmelikler çerçevesinde artırılarak’, ‘enflasyon değerine göre arttırılarak’, ‘enflasyon oranın dörtte üçü oranında arttırılarak’, ‘İTO toptan eşya fiyatları endeksleri veya ücretliler geçim endekslerinden hangisi yüksekse ona göre’, ‘Yargıtay’ın kabul ettiği oranda’, ‘DİE’nin İstanbul endeksine göre’, ‘DİE’nin yıllık enflasyon oranına göre’, ‘fuar komisyonunca, günün koşullarına göre’, ‘Yargıtay ve enflasyon oranına göre’, ‘Ticaret Bakanlığı’nın koyduğu endekslere göre’, ‘Ticaret Odaları endeksleri ve Yargıtay kararları gereğince’, ‘normal şartlara göre’, ‘yıllık endekslere göre, ‘Devlet ihale genelgesindeki artış oranında’, ‘net cironun %5 oranında’ belirleneceğinin öngörülmüş olması halinde, kiracıya ‘örnek 13 ihtarlı ödeme emri’ gönderilerek takip yapılamayacağı, çünkü bütün bu durumlarda, kira sözleşmesi, kiranın ne miktarda net olarak arttırılacağına dair açık bir hüküm içermediğinden, yeni (arttırılacak) kira miktarının tesbitinin yargılamayı gerektireceği, buna karşın, yeni başlayacak kira döneminde, kira bedelinin ‘....Ticaret Odası tüketici endeksine göre’, ‘DİE’nin tüketici fiat endeksine göre’, ‘DİE’nin toptan eşya fiat endeksine göre’, ‘DİE’nin tüketici (toptan) fiat endeksi +%10’u oranında’, ‘DİE’nin tüfe+tefe ortalamasına göre’ belirleneceğinin öngörülmüş olmasının geçerli olacağını»120

«Kiracının tek taraflı irade beyanı ile kira bedelini indiremeyeceğini»121

«Borçlu-kiracmın ‘takip konusu kira parası konusunda uyarlama davası açıldığını’ icra mahkemesinde belirtmesi halinde, mahkemece bu dava sonucunda verilen kararın kesinleşmiş sonucuna göre karar verilmesi gerekeceğini»122

«Kira tesbit ilamına dayalı kira (farkı) alacaklarında, gecikme faizinin, tesbit ilamının kesinleş-

120 Bkz: 6. HD. 28.11.2006 T. 10472/12098; 10.10.2006 T. 8108/9922; 3.4.2006 T. 1133/3369 vb.

121 Bkz: 6.HD. 16.5.2006 T. 3646/5406; 12.HD. 2.2.1993 T. 12477/1735

122 Bkz: 12. HD. 2.6.2003 T. 5547/12784

meşinden itibaren istenebileceğini»123

«Kira sözleşmesinde, asgari artış oranının -%25 gibi- belirtilip fazlası için bir oran öngörülmemiş olması halinde, belirtilen oranın tarafları bağlayacağını»124

«Kiralayanın, tek taraflı olarak kira bedelini artıramayacağını»125

«Sözleşmede öngörülen -%40 gibi- arttırım oranının kiralayan tarafından kabul edilmeyerek ‘kira tesbit davası’ açılması halinde, kira miktarının bu dava sonucunda belirleneceği ve sözleşmedeki orana göre kira bedelini yatırmayan kiracının temerrüde düşmüş olmayacağını»126

«Mevsimlik olarak -beş ay için- kiralanan yerin diğer aylarının kira bedelinin, kıyaslama suretiyle tesbit edilemeyeceği, kiralayanın bu konuda mahkemede dava açması gerekeceğini»127

«Aylık kira bedelinin ‘uyuşmazlığa neden olmayacak şekilde’ kira sözleşmesinde belirtilmemiş olması halinde, kiralayanın ilamsız takip yoluna başvuramayacağmı»l 28

belirtmiştir.

Aylık «kira miktarımın -uyuşmazlık halinde kiralayan tarafından -yazılı belge ile- kanıtlanması gerekir.129 Aylık kiranın ne kadar olduğu tanık dinletilerek kanıtlanamaz..130

Yüksek mahkeme;

Borçlu-kiracının kira borcuna karşı çıkması halinde, kira miktarının alacaklı-kiralayan tarafından yazılı belge ile kanıtlanması gerekeceğini (aksi taktirde, borçlu-kiracmm beyanına itibar edileceğini)»131

123 Bkz: 12. HD. 14.6.2001 T. 9911/10612; 1.5.2001 T. 6346/7487;24.3.1999 T. 3266/3862 vb.

124 Bkz: 12. HD. 12.3.1996 T. 3094/3322125 Bkz: 12. HD. 19.12.1994 T. 17564/16355; 15.6.1989 T.

396/8974126 Bkz: 12. HD. 15.3.1993 T. 15416/5021127 Bkz: 12. HD. 15.10.1981 T. 6141/7530; 6.7.1981 T.

9799/6530128 Bkz: 12. HD. 30.4.1981 T. 1922/3203129 Bkz: 12. HD. 26.9.1995 T. 12154/12132130 Bkz: 12. HD. 22.12.1992 T. 9394/16889131 Bkz: 6. HD. 19.4.2007 T. 3143/4643; 20.11.2006 T.

9254/11628; 23.3.2006 T. 512/2912 vb.



«‘Kira borcu bulunmadığını’ itiraz dilekçesinde bildiren kiracının icra mahkemesinde sadece ‘ödeme biçimine’ ilişkin açıklamada bulunabileceği, ‘aylık kira miktarının, takip konusu edilenden daha az olduğunu’ bildiremeyeceğini»132

«Kiracının ihtarnameye cevap vermemesinin, ‘kira bedelinin ihtarnamede belirtilen kadar olduğunu’ ortaya koymayacağını»133

«Aylık kira miktarını, kira sözleşmesinin özel şartlarına göre belirlemenin icra mahkemesinin görevine gireceğini»134

«Kiracının; ‘gerçek kira bedelinin, kira sözleşmesinde yazılı olandan daha az olduğunu’ belirtmesinin -ayrıca kiralayanın imzasını içeren yazılı bir belge sunulmadıkça- dayanaktan yoksun olacağını»135

«‘Kira bedelinin .... TL. olmadığını’ bildiren -ve kira bedelinin gerçekte ne olduğunu bildirmeyen- kiracınm bu beyanının -İİK. 62/111 gereğince- geçersiz olacağmı»136 belirtmiştir.

f) Kira borcunu ödeyen kiracı, kiralayandan «borcunu ödediğini belirten» bir makbuz isteyebilir (BK. mad. 87). Kiralayan tarafından, ihtirazi (saklı tutucu) kayıt konulmadan, belirli bir dönemin kirasının alındığını belirtir nitelikte verilen makbuz, önceki dönemlerin (ayların) kiralarının da «alındığı anlamına» gelir («alındığına karine teşkil» eder) (BK. mad. 88)137 Ancak, bu karinenin aksi her zaman kanıtlanabilir. Örneğin«Mayıs/2009 kira bedelinin kiracıdan alındığını» belirten makbuz; -karine olarak- Mayıs/2009 tarihinden önceki aylara ait kira parasının -daha önce- alındığını (ödendiğini) ifade eder. Fakat, kiracının kendiliğinden tevdi yerine bir aya ait kira borcunu yatırmış olması, «önceki aylara ait kira borcu bulunmadığını» ifade etmez. Yani bu gibi durumlarda, BK. mad. 88 uygulanmaz138

132 Bkz: 12. HD. 8.10.1985 T. 2156/7916; 24.9.1985 T. 9784/7372

133 Bkz: 12. HD. 2.4.1984 T. 1468/3965134 Bkz: 12. HD. 17.2.1984 T. 12084/1649135 Bkz: 12. HD. 26.1.1984 T. 11102/649136 Bkz: 12. HD. 23.11.1983 T. 7817/9332137 Bkz: 12. HD. 29.4.1994 T. 5387/5603; 9.11.1993 T.

13415/17374138 Bkz: 12. HD. 28.10.1993 T. 11067/16604; 13.6.1989 T.

14252/8919 - 28.11.1983 8331/9567

Kiralayana -sonraki aylara ait kira parasını- PTT ile gönderen ya da bankaya veya tevdi yerine yatıran kiracı, önceki aylara ait kira borcunu da ödemiş sayıl, maz yani bir aya ait kira parasının yatırıldığını belgeleyen «PTT makbuzları»139 ve «banka dekontları»14° BK. mad. 88’in uygulanmasını gerektirmez. Çünkü bu hüküm, sadece «alacaklının imzasını içeren alındı makbuzunun varlığı halinde» uygulama alanı bulur. Kiracının kendiliğinden, bir aya ait kira parasını kiralayana PTT ile göndermesi veya kiralayana ödenmek üzere bankaya yatırması, daha önceki aylara ait kira borcunun dayatırıldığım -daha önceki aylara ait kira borcunun bulunmadığını, alacaklı tarafından alındığını- ifade etmez. Yüksek mahkeme bu konu ile ilgili olarak ayrıca;

«Kiralayanın, «bir aya ait kira bedelini aldığına» ilişkin beyanının (kabulünün) takip konusu yaptığı önceki aya ait kira bedelini de almış olduğunu ifade etmeyeceğini»141

«Konutta ödemeli olarak gönderilen kira parasının kiralayan tarafından alınmamasının, BK’nun 88. maddesindeki ‘makbuz verme’ niteliğinde olmadığını»142

«Takipten sonra, takip konusu olmayan kiraların kiralayan tarafından çekince gösterilmeden alınmış olmasının, önceki aylara ait kiraların alındığını ifade etmeyeceğini»143

«Takipten sonra, icra dosyasına yatırılan paraların alınmış olmasının, BK’nun 88. maddesi uyarınca ‘makbuz’ niteliğinde olmayacağım»144

«Önceki aylara ait haklarını saklı tutmadan takipte bulunmuş olan kiralayanın daha sonra bu aylar için takipte bulunmayacağını»145

«Takipten sonra kira paralarının çekince gösterilmeden alınmış olmasının, tahliye isteğinden vazgeçildiğini ifade etmeyeceğini»146

139 Bkz: 12. HD. 8.10.1996 T. 11446/11931140 Bkz: 12. HD. 29.9.2003 T. 14675/18678; 3.3.2003 T.

733/3959141 Bkz: 12. HD. 29.5.2001 T. 8571/9514; 13.4.1999 T.

4165/4697142 Bkz: 12. HD. 11.10.1989 T. 7392/12074143 Bkz: 12.HD. 30.9.1996 T. 10579/11388; 17.1.1995 T. 419/197144 Bkz: 12. HD. 18.9.1995 T. 11436/11408145 Bkz: 12. HD. 12.5.1994 T. 6268/6389; 7.5.1984 T.

3239/5625146 Bkz: 12. HD. 9.2.1988 T. 2517/1141; 5.2.1988 T. 3353/995



«Bir aya ait kira bedelini, kiracısının verdiği çekle tahsil eden kiralayanın, önceki aylara ait kira paralarını almış sayılmayacağı (kiracının verdiği çekin. BK. 88 anlamında makbuz niteliğinde kabul edilemeyeceği)»147

«BK. 88 hükmünün, alacaklının imzasını içeren «alındı makbuzu»nun varlığı halinde uygulanacağmı»148

«Son iki aylık kira parasının bankaya yatırılmasının, BK’nun 88. maddesinin uygulanmasını gerektirmeyeceğini»149 belirtmiştir.

g) PTT ile gönderilen paraların «hangi aya ait olduğunun» makbuzda belirtilmesi gerekir. Aksi taktirde; BK. mad. 85 uyarınca «alacaklının parayı alırken bildirdiği aya mahsuben» gönderildiği kabul edilir. Eğer alacaklı böyle bir bildirimde bulunmamışsa, BK. mad. 86 uyarınca, yapılan ödeme (gönderilen para) borçlu aleyhine birinci olarak talep edilen aya (borca) mahsup edilir.

Yüksek mahkeme;

«Birden fazla borcu olan borçlunun, ödeme zamanında hangisini ödemek istediğini alacaklıya bildirmek hakkına sahip olduğunu (BK. 85/I)150»

«PTT makbuzlarında, gönderilen paranın hangi aylara ait olduğunun yazılı olmaması halinde, alacaklının bu parayı hangi aylara ait borca mahsup ettiğini bildirebileceği, eğer böyle bir bildirim olmamışsa, gönderilen paranın ‘muaccel olan borca’ mahsup edilmesi gerekeceğini»151 belirtmiştir.

h) «Kira borcu»nun, buraya kadar belirtilen şekilde yatırılmaması halinde, alacaklı-kiralayan, kiracısı hakkında «tahliye takibinde» (veya «sadece kira alacağından dolayı takipte») bulunma hakkım kazanır.

Kiralayanın gönderdiği -«tahliye» istemini de içeren «örnek: İS ihtarlı ödeme emri»ni alan borçlu- kiracımn, temerrütten kurtulmak için; takip konusu «kira borcu»nu -ödeme (ihtar) süresi (30,6 veya 60 gün) içinde- yatırması gerekir.

147 Bkz: 12. HD. 24.2.1986 T. 8408/2068148 Bkz: 12. HD. 17.6.1985 T. 81/6026149 Bkz: 12. HD. 7.2.1985 T. 11420/1014150 Bkz: 12. HD. 9.4.1997 T. 4209/4376; HGK. 1.3.1995 T. 12-

806/127151 Bkz: 12. HD. 21.4.1983 T. 1982/3128; 1.2.1981 T. 9799/1157

Kiracının temerrütten kurtulabilmek için sadece «kira borcu»mx yatırması yeterlidir. Ayrıca faiz ve «takip giderleri»nin -harç, vekalet ücretinin de -ödeme (ihtar) süresi içinde- yatırılması zorunlu değildir152 Kuşkusuz, takip giderlerinden yine kiracı sorumludur. Ancak, alacaklı-kiralayan ‘bu giderlerin «ödeme süresi» içinde yatırılmadığını’ ileri sürerek tahliyeye karar verilmesini icra mahkemesinden isteyemez. Sadece, takip giderleri için, haciz isteminde bulunabilir..153 Kiracının, sözleşmede öngörülen «depozit»i ödememesi de, temerrüde neden olmaz154

Kiracının, temerrütten kurtulabilmek için, takip konusu «kira borcu»nu, icra takibinden sonra, mutlaka icra dairesine yatırması zorunlu değildir. Borçlu- kiracı, icra takibinden sonra; takip konusu kira borcunu -ödeme (ihtar) süresi (30,6 veya 60 gün) içinde alacaklı kiralayana «konutta ödemeli olarak» PTT ile veya teamül halindeki ödeme yeri olan bankaya, yahut tevdi yerine yatırabileceği (gönderebileceği) gibi; istenen kira borcunun bir kısmını icra dosyasına bir kısmını da konutta ödemeli olarak alacaklıya gönderebilir155 156

Kiracının, temerrütten kurtulabilmesi için, takip konusu «kira borcu»nu, tam olarak (eksiksiz) yatırması gerekir157 Kiracının, kira sözleşmesinde -gelecek dönemler için- öngörülen -%80, %120 gibi- artış oranlarını göz önüne alarak, kirlayanm gönderdiği ihtarlı ödeme emrindeki miktarı -aralarındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde- yatırması gerekir. Yüksek mahkeme, ‘istenen kira borcunun «34 lira eksik ödenmesinin»,158 «100 lira noksan yatırılmasının»159 kiracıyı temerrütten kurtarmayacağını’ belirtmiştir...

Kiralanan yer işyeri ise, işyeri kiralarında kiracı tarafından -%20- stopaj için kesinti yapılıp, bunun Mâliyeye yatırılması gerektiğinden (193 s. Gelir Vergisi

152 Bkz: 6. HD. 14.3.2006 T. 647/2538; 14.6.2004 T. 4153/4811; 12.HD. 26.2.2001 T. 2836/3627 vb.

153 UYAR, T. Haciz, s:339 - Bkz: 12. HD. 27.11.1996 T. 14627/14984; 7.6.1994 T. 7200/7478

154 Bkz: 12. HD. 25.5.1984 T. 4326/6699155 Bkz: 6.HD.28.1.2008T. 13710/539;8.5.2006 T. 2930/4947 vb156 Karş: 12. HD. 11.4.2000 T. 4620/5708; 27.4.1999 T.

5153/5429 vb.157 Bkz: 12. HD. 14.10.1996 T. 11232/12272; 10.10.1996 T.

11709/12152158 Bkz: 12. HD. 13.3.1985 T. 2906/2362159 Bkz: 12. HD. 1.10.1985 T. 1976/7630



K. mad. 94/II-6-a; 213 s. Vergi Usul Y. mad. 11/1); borçlu-kiracı, işyeri kirasından dolayı yapılan takiplerde, kiralayan kira sözleşmesindeki «brüt kira miktarı» üzerinden takip yapmış dahi olsa; istenen aylık kirayı %20 oranında eksik yatırarak, temerrütten kurtulabilir. Ancak, kira sözleşmesinde «stopajın kiracıya ait olacağı, aylık kiranın net olarak» ödeneceği öngörülmüşse, bu belirleme (sözleşme) geçerli olduğundan, kiracının bu gibi durumlarda, kira sözleşmesindeki «net» miktarı yatırması -ayrıca stopaj yapmaması- gerekir...

Yüksek mahkeme;«Kira sözleşmesinde ‘kiracının, stopaj ve eklentileri kiralayana ayrıca ödeyeceği’nin kararlaştırılmış olması halinde, kiralayanın kiracı hakkında sözü edilen stopaj ve eklentilerin ödenmesi için icra takibi yapabileceğini»,160«Stopajın ihtar süresi içinde kiracı tarafından Maliye’ye yatırılmamasmın, kiracıyı temerrüde düşürmeyeceği, bu nedenle tahliye kararı verilemeyeceğini»161

«İşyeri kiralarında mâliyeye yatırılması gereken stopajdan kiracı sorumlu olduğundan, bu stopaj miktarı için kiralayanın kiracı hakkında takip yapamayacağı (işyeri olarak kiralanan yerler için, kiralayanın ancak net kira parası için -sözleşmede öngörülen kira parasından GVK gereğince mâliyeye yaptırılması gereken %20 stopaj miktarını düşerek- takip yapabileceğini»162

«Kiracının, mâliyeye yatırması gereken stopajı da kiralayana ödemiş olması halinde, bu fazla ödemeyi işleyecek kira borcuna mahsup edebileceğini»163

«Kiralayanın anonim şirket olması halinde, anonim şirketler kurumlar vergisine tabi olduklarından, (gelir vergisine tabi olmadıklarından) kiracının stopaj yapmadan, kira parasını net olarak ödemesi gerekeceğini»164

160 Bkz: 12. HD. 29.12.2003 T. 22496/26600; 30.12.2002 T. 26909/28045

161 Bkz: 12. HD. 5.3.2002 T. 3699/4426; 9.11.1988 T. 11712/12344

162 Bkz: 12. HD. 12.2.2002 T. 1759/2994; 3.5.1999 T. 5504/5650

163 Bkz: 12. HD. 17.11.1997 T. 12145/12798; 28.10.1983 T. 6674/8157

164 Bkz: 12. HD. 2.6.1994 T. 6236/7248; 18.10.1990 T. 9726/10144

«Kira parasının, mahkeme tarafından ‘brüt olarak’ tespit edilmiş olması halinde, kiracı tarafından mâliyeye yatırılacak olan stopajın kira bedelinden indirilmesi (mahsup edilmesi) gerekeceğini»165,

«Stopaj vergilerinin yatırılmış olmasının «kira borcu»nun da ödendiğine karine sayılamayacağı, kiralayanın icra takibi ve menfi tesbit davasından sonraki bir aya ait kira parasını almasının, icra takibine konu yapılan önceki aylara ait kira paralarının da alındığını ifade etmeyeceğini»166

«Kira sözleşmesinde «aylık kiranın peşin ve net olarak» ödeneceği, stopajının kiracıya ait olacağı»na dair koşulun geçerli olacağını»167

«Kiracının ‘stopaj kesmeden -evvelce- ödemede bulunduğunu, bunların mahsubu (hesaplanması) halinde kira borcunun kalmayacağım’ ileri sürmesi halinde, bu savunmanın araştırılması gerekeceğini»168

«Kira sözleşmesinde ‘ikâmetgâh olarak’ kullanılacağı öngörülen yerin fiilen ‘işyeri olarak’ kullanılması halinde, kira bedelinden stopaj yapılarak, kiralayana eksik ödeme yapılması gerekeceği, kiracının bu kesintiden dolayı temerrüde düşmeyeceğini»169 belirtmiştir.

Kira tesbit kararında, kira bedelinin «brüt» olarak belirlenmiş olması halinde, belirlenen kira bedeli içinde stopajın da bulunduğunun kabulü gerekir.170

Kira tesbit ilamında, tesbit edilmiş olan kiranın «net» olduğu açıkça belirtilmiş olmadıkça, tesbit edilen kira «brüt» sayılır.171 Kiracının temerrütten kurtulabilmesi için, takip konusu «kira borcu»nu kayıtsız şartsız yatırması gerekir. Bu nedenle, kiracının -ödeme süresi içinde- «icra dairesine yatırdığı paranın alacaklıya ödenmemesini, dava sonuna kadar depo edilmesini» istemesi halinde, ödeme kayıtsız şartsız olmadığından, kiracı temerrütten kurtulamaz.172

165 Bkz: 12. HD. 12.3.1993 T. 477/4766166 Bkz: HGK. 21.2.1986 T. 13-264/160167 Bkz: 12. HD. 15.4.1986 T. 10662/4404168 Bkz: 12. HD. 28.10.1983 T. 6674/8157169 Bkz: 12. HD. 17.11.1981 T. 6545/8409170 Bkz: 6. HD. 4.5.2006 T. 2867/4889171 Bkz 12. HD. 14.6.2001 T. 9881/10586; 12.6.2001 T.

9541/10514172 Bkz: 12. HD. 15.1.1986 T. 5576/177; 16.4.1984 T. 2133/4599



biracının, temerrütten kurtulabilmesi için, takip konusu «kira borcu» nakit olarak yatırması gerekir. İcra dairesine, «para yerine «tahvil» verilmesi «ödeme» olarak kabul edilemez.173

ı) Kiracı, «kiralananın onarımı için yaptığı harcamaları» ve «apartman yönetim gideri olarak yöneticiye ödediği parayı» kira borcundan indirebilir (mahsup edebilir) mi? Bu konu BK mad. 251 ve Kat Mülkiyeti fC mad. 22/1'de düzenlenmiştir. Anılan yasa hükümlerinde; ‘kiracının ancak «ufak tefek ayıpları» -önce, kiralayana bunların giderilmesi için uygun bir süre tanıdıktan sonra, onun tarafından yapılmaması üzerine- giderebileceği ve bunlar için ödediği parayı kira borcundan indirebileceği (mahsup edilebileceği), buna karşın «esaslı ayıpları» ise ancak kiralayanın izni ile giderebileceği’ (BK. mad. 251).174

j) Kat malikinin Kat Mülkiyeti K. mad. 20 uyarınca- payına düşecek «gider ve avans borcundan ve gecikme tazminatından» bağımsız bölümde kiracı olarak bulunanların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, «ancak bu sorumluluğun kira miktarı ile sınırlı bulunduğu» (Kat Mülkiyeti K. mad. 22/1) öngörülmüştür. Yüksek mahkeme, çeşitli içtihatlarında bu konuya değinerek; «onarım giderleri» ile ilgili olarak;

«Doğalgaz tesisat bedeli»nden kiracının sorumlu olmadığı, bu bedeli ödeyen kiracının, bunu kira borcundan mahsup edebileceğini»175

«Kiralayan tarafından kabul edilmeyen (kiralayanın rızası dışında yapılan) ufak tefek tamirat masraflarının kiracı tarafından kira bedelinden indirilemeyeceğini (mahsup edilemeyeceğini)»176

«Kiracının «kira sözleşmesinin özel hükümleri gereğince, kiralanana yapılan giderin kira bedeline mahsup edildiğini» ileri sürmesi halinde, taraflara kira sözleşmesi ibraz ettirilmeden uyuşmazlığın çözümlenemeyeceğini»177

173 Bkz: 12. HD. 30.5.1984 T. 4489/6916174 Ayrıntılı bilgi için Bkz: ER, R. Kiracının, Kira Borcunun

Ödemekte Direnimi (Ad. D. 1980/6, sh:601 vd. - AYDIN- LIYIM, S. Türk Hukukunda Adi Kira Sözleşmesinin Sona Ermesi, sh:29 vd.)

175 Bkz: 6. HD. 31.10.2006 T. 8931/10658176 Bkz: 12. HD. 22.11.2002 T. 22736/24838; 28.3.2002 T.

4782/6378; 2.12.1999 T. 14476/15449177 Bkz: 12. HD. 19.12.1995 T. 5938/11366

«‘Kiralanana yapılan -kapı tamiratı, cam vb. gibi- masrafların kira bedeline, mahsup edileceğine’ dair sözleşmedeki kaydın, kiracıya yaptığı masrafları kira bedeline mahsup etme hakkı vereceğini»178

«Kiracının, kiralananın onarımı için yaptığı masrafları -bu onarımın ‘ufak tefek ayıplar’a ilişkin olması koşuluyla (BK. 258)- ancak kiralayanın onayını belgelendirerek, kira borcundan indirebileceğini»179

«‘Yapılan giderin kiraya mahsup edileceğinin’ sözlü anlaşma gereği olduğunu bildiren kiracının, bu anlaşmanın varlığını yazılı şekilde isbat etmedikçe, yaptığı gideri, kiraya mahsup edemeyeceğini»180

«apartman giderleri» ile ilgili olarak da;

«634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, apartmanın ortak giderlerinden ‘kiracı’ ve ‘kat maliki’ müteselsilen sorumlu olduğundan, -kira bedelinin net olarak ödeneceğinin öngörülmediği durumlarda- kiracının apartman yönetimine ödediği gideri kiraya mahsup edebileceğini»181

«Sözleşme uyarınca kendisine ait apartman giderini yöneticiye ödemiş olan kiracının, bunu kira borcundan mahsup edemeyeceğini»182

belirtmiştir...

k) Kiralananda «birden fazla kiracı» bulunmakta ise, kira (müteselsilen) sorumlu olacakları öngörülmedikçe, kiracıların sözleşmesinde, kira parasından kiracıların sözleşmesinde, kira parasından kiracıların zincirleme olarak her biri BK. mad. 69 uyarınca -eşit şekilde- payına düşen kira parasından sorumlu olur.

Kiracının «birden fazla kişi» olması halinde, «tüm kiracılar hakkında» tahliye takibi yapılıp, «tümü hakkında» tahliye kararı verilmesi istemiyle icra

178 Bkz: 12. HD. 13.12.1995 T. 17545/17719179 Bkz: 12. HD. 20.1.1995 T. 17030/447; 23.11.1993 T.

14394/18378180 Bkz: 12. HD. 27.11.1984 T. 9194/12291181 Bkz: 12. HD. 30.10.2000 T. 15498/161963 - 22.10.1999 T.

11779/12793 - 9.2.1995 T. 1552/1614182 Bkz: 12. HD. 4.10.1990 T. 1160/9537



mahkemesine başvurulması gerekir..183

Sözleşmede «birden fazla kiralayan»m bulunması ve her birine ödenecek kira parasının belirlenmiş olması halinde, kiralayanlardan her birinin kendi payı oranında takipte bulunabilir.184

1) Kiracının, kira borcundan kurtulabilmesi için, kiralananı satın aldığını kendisine ihtarname ile bildiren yeni malike ödemesi gerekir. Kendisine böyle bir bildirim yapılmayan kiracının eski malike ödediği kira borcu, geçerli olur ve kendisini borçtan kurtarır... Yüksek mahkeme;

«İlk kiralayan malike kira bedellerini ödemiş olan kiracının, bu durumu kiralayanın halefi sıfatıyla ondan kiralananı satın almış olan davacıya (yeni malike) karşı da ileri sürebileceğini,»185

«Önceki malik ile kiracının yaptığı ve ‘sekiz yıllık kira parasının peşin olarak ödenmiş olduğu’nun yazılı olduğu kira sözleşmesinin eni maliki de bağlayacağını»,186

«Kira bedelini, taşınmazı satın aldığını noter ihtarnamesiyle kendisine bildiren yeni malik yerine, önceki malik adına tevdi mahalline yatıran kiracının, temerrütten kurtulamayacağım»187

«Takip ve dava konusu kiralananın takipten sonra, üçüncü bir kişiye satılması halinde, alıcı yeni malikin bütün hak ve yükümlülükleriyle birlikte davacının halefi haline gelmiş olacağını188

«Kiralananı önceki malikinden satın alan yeni malikin, kiralayanın halefi olması nedeniyle, ‘satın alma tarihinden itibaren, kira paralarının kendisine ödenmesini borçlu-kiracıya bildirmeden ‘ihtar etmeden’ borçlu-kiracıyı temerrüde düşürmüş olmayacağını»189

«Eski malikin taşınmazı (kiralananı) sattıktan sonra, «kiralayan» sıfatını yitirmiş olacağından,

183 Bkz: 12. HD. 10.3.2003 T. 1456/4776; 15.4.1996 T. 5073/5207; 1.3.1993 T. 14995/3704

184 Bkz: 6. HD. 19.9.2006 T. 6584/8792; 12. HD. 25.1.2005 T. 24110/942

185 Bkz: 6.HD. 25.2.2008 T. 654/1957186 Bkz: 6. HD. 25.9.2007 T. 8132/9930187 Bkz: 6. HD. 22.2.2007 T. 69/1727; 19.12.1995 T. 17984/18059;

20.9.1994 T. 10600/10834188 Bkz: 6. HD. 11.11.2004 T. 7253/7899189 Bkz: 12. HD. 1.6.2001 T. 8715/9754; 1.5.2001 T. 6366/7504

yeni dönem için kira parası isteyemeyeceğini»190

«Yeni malikin, taşınmazı (kiralananı) satın aldıktan sonraki dönem için kira parası isteyebileceğini»191

«Kiracıya, ‘kira paralarının kendisine ödenmesine’ dair usulüne uygun bir ihtar çekmeyen taşınmazı satın alan yeni malikin, eski malike yapılan ödemenin geçersizliğini ileri süremeyeceğini»192

«Taşınmazın önceki malikinin kiralayan sıfatıyla, kiracı hakkında almış olduğu tahliye kararının, -kiralananı yeni malike sattıktan ve bu suretle mülkiyet hakkı sona erdikten sonra- infazını isteyemeyeceği, bu hakkın yeni malike ait olduğunu»193

«Yeni malikin, önceki malikin halefi olarak, borçlu-kiracınm itirazının kaldırılmasını icra mahkemesinden isteyebileceğini»194

«Kiracının ‘kira bedelini önceki malike peşin olarak ödediğini’ ileri sürüp belge göstermesi halinde, belgedeki imzaya karşı yeni malikin diyeceği sorulmak ve kabul etmemesi halinde, İİK. 269/c/ IFye göre inceleme yapılması gerekeceğini»195

«Yeni malikin, ilk malikle yapılan kira sözleşmesindeki ‘kira bedelinin senelik ödeneceğine’ ilişkin koşulu tek taraflı olarak değiştirip ‘aylık olarak ödenmesini’ isteyebileceğini»196

«Önceki malikle yapılan kira sözleşmesindeki ‘...tarihinden itibaren aylık kira parasının........... lirayayükseltileceğine’ dair kaydın malikin değişmesi halinde de kiracıyı bağlayacağını»197

«Taşınmazı (kiralananı) satın alan yeni malikin, taşınmazı satın alma tarihinden sonraki döneme ait kira parasını kiracıdan tahsil etmiş olan önceki malikten, tahsil ettiği kira parasını

190 Bkz: 12. HD. 22.3.1994 T. 2443/3695; 6.12.1993 T. 14458/19048

191 Bkz: 12. HD. 9.12.1993 T. 15175/19235; 10.5.1990 T. 12925/5446

192 Bkz: 12. HD. 17.12.1992 T. 9194/16451; 14.9.1989 T. 1849/10573

193 Bkz: 12. HD. 19.6.1992 T. 768/8494194 Bkz: 12. HD. 16.4.1985 T. 13675/3617195 Bkz: 12. HD. 5.12.1984 T. 9298/12611196 Bkz: 12. HD. 5.11.1984 T. 8345/11241197 Bkz: 12. HD. 1.11.1984 T. 7471/11088



isteyebileceğini»198

«Yeni malikin kiralananı satın almasından çok önce, takip konusu ayları da kapsayan kira borcunu tevdi mahalli kararma dayanarak, eski malik adına yatıran kiracının, kira borcundan kurtulmuş olacağını»199

«Kiralananı satın aldığını kiracısına ihtarname ile bildiren ancak ‘kurumlar vergisine tabi olduğunu, stopaj yapılmamasını’ bildirmeyen kiralayanın, stopaj yaparak noksan ödemede bulunan kiracısının tahliyesini isteyemeyeceğini sadece ‘itirazın kaldırılmasını’ isteyebileceğini»200

«Kiracı olarak bulunduğu yerin satıldığı kendisine yeni malik tarafından ihtarname ile bildirilen kiracının, önceki malikten alacağı -satış tarihinden sonraki ayı da kapsayan- adi makbuzun yeni malike karşı geçerli olmayacağım»201

«Kiracının önceki malike imzalattığı ‘bir yıllık kira parasının peşin ödendiğine’ dair adi makbuz, yeni malike karşı ileri sürebileceğini»202

«Kiralananın malikinin değiştiği konusundaki ihtarnamenin kiracıya tebliğ edildiği gün, kiracının eski malike kira parasını ödemesi halinde bu ödeme ile kira borcundan kurtulacağını»203

«Önceki malikle kiracı arasında yapılan sözleşmenin, yani maliki de bağlayacağı»204

«Kiracının, önceki malike peşin olarak ödediği kiraların, yeni malik tarafından takip konusu yapılamayacağını»205

belirtmiştir.

m) Kiracıya kefil olan üçüncü kişinin sorumluluğu, kira süresinin dolması ile sona erer. BK. mad. 484 gereğince kefalet «belli miktar için» geçerli olduğundan, kefilin sorumluluğu «kira süresi ile sınırlı olarak» söz konusu olur. Eğer kira sözleşmesi «süresiz»

198 Bkz: 12. HD. 11.10.1984 T. 9238/10306199 Bkz: 12. HD. 1.10.1984 T. 7636/9828200 Bkz: 12. HD. 5.6.1984 T. 4400/7170; 16.4.1984 T.

2755/4628201 Bkz: 12. HD. 31.5.1984 T. 4875/7004202 Bkz: 12. HD. 7.5.1984 T. 3336/5669203 Bkz: 12. HD. 18.11.1983 T. 7869/9169204 Bkz: 12. HD. 11.12.1980 T. 6939/8698205 Bkz: 12. HD. 24.9.1979 T. 6542/7144; 24.1.1977 T. 482/472

olarak yapılmışsa, «kefalet»de geçersiz olur... Kira sözleşmesinin -süre sona erdikten sonra- bir yıl -yasa gereği- uzaması halinde, kefilin sorumluluğu devam etmez.206 207 Kira sözleşmesine «akdin herhangi bir nedenle devamı halinde de kefilin sorumluluğunun devam edeceğine» ilişkin kayıt geçersizdir.208

Uygulamada, kefaletin hangi tür kefalet -yani, «adi» mi «müteselsil»mi- olduğu da uyuşmazlık konusu olmaktadır. Kira sözleşmesinde «kefaletin türü» (BK. mad. 486, 487) hakkında bir açıklık bulunmadığı durumlarda; taşınmazın ne amaçla kiralandığının yani bir «ticari iş» ile ilgili olup olmadığının -örneğin; ticarethane, büro olarak kullanılıp kullanılmayacağının- araştırılması ve eğer kiralanma ve kullanılma amacı ticari ise, TK. mad. 3,7 ve 21 gereğince kefaletin «müteselsil» olduğunun kabulü gerekir.

Yüksek mahkeme;«Kefilin kira sözleşmesindeki sorumluluğunun kira süresinin dolması ile sona ereceğini; ‘kefaletin süre siz olduğu’nun ya da kira sözleşmesinin yenilenmesi halinde, kefaletin devam edeceğine ilişkin koşulların geçerli ve bağlayıcı olmayacağını»209,

«Adi kefil hakkında kira borcundan dolayı takip yapılabilmesi için borçlu kiracı hakkında yapılan takibin semeresiz kalmış olması veya borçlunun iflâs etmiş olması gerekeceğini»210

«Müteselsil kefilin sorumluluğunun, kira süresi ile sınırlı olduğunu»211

«Kefili sınırsız bir sorumluluk altına sokan sözleşme hükümlerinin geçerli olmayacağını»212

«Kira sözleşmesine kefil olmuş olan üçüncü kişi hakkında, kefaletin sona ermesinden itibaren bir ay içinde icra takibi yapılması gerekeceğini, aksi takdirde kefilin sorumluluğunun ortadan kalkacağını»213

206 FEYZİOĞLÜ, F. a.g.e. sh:514 dipn. 137; TANDOĞAN, H. a.g.e. s:102

207 Karş: TUNÇOMAĞ, K. Borçlar Hukuku, C.2, s:242208 YILMAZ, H. agm. s:21 vd.209 Bkz: 6. HD. 30.10.2007 T. 9137/11364; 29.3.2007 T.

1708/3467; HGK. 24.5.2005 T. 6-346/300210 Bkz: 6. HD. 19.4.2007 T. 2805/4630; 20.3.2007 T. 1100/3073;

20.12.2005 T. 10790/11889 vb.211 Bkz: 6. HD. 15.6.2006 T. 4703/6881212 Bkz: HGK. 24.5.2006 T. 6-346/300213 Bkz: 12. HD. 30.6.2003 T. 13161/15565; 11.6.2001 T.

9050/10374; 18.5.2001 T.7879/8795



«Kira sözleşmesine kefil olan üçüncü kişinin ‘borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu’ sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını üstlenmiş olması halinde, kiralayanın, asıl borçluya müracaat etmeden, kefil hakkında icra takibi yapabileceğini»214

«Kira sözleşmesini ‘müteselsil kefil’ sıfatıyla imzalamış olan kişiler hakkında, önce ‘kiracı’ya başvurmadan, ödenmeyen kira parasından dolayı doğrudan doğruya takip yapılabileceğini»215

«Ticari borçlara kefaletin ‘müteselsil kefalet’ olduğunu»216

«Kefilin ‘adi kefil’ mi, ‘müteselsil kefil’ mi olduğu hususunun, kira sözleşmesinin genel (ve özel) şartları da dikkate alınarak tesbit edileceğini»217

«Kira sözleşmesindeki kefaletin ‘adi’mi ‘müteselsil’mi olduğunun, sözleşmede açıklanmamış olması halinde, kiralanan yerin niteliğine bakılarak kefaletin türünün tesbiti gerekeceği, ticarethane olarak kiraya verilen yerlerdeki kefaletin ‘ticari borç ve dolayısı ile ‘müteselsil kefalet’ sayüması gerekeceğini»218

«Kira kontratına dayanılarak, kira bedelinden dolayı, kefil hakkında yapılan takipten doğan uyuşmazlıkların icra mahkemesinde çözümleneceğini»219

belirtmiştir.

n) Kiracı, ödenmemiş «kira borcu»nu, sözleşme hükümleri gereğince kiralayana «teminat (depozit) olarak» vermiş olduğu para ile takas edemez. Başka bir deyişle, teminat (depozit) parasını, kira borcuna mahsup edemez...

Yüksek mahkeme;

«Depozit bedelinin, kiracı tarafından tek taraflı olarak, kira borcuna mahsup edilemeyeceğini»220

214 Bkz: 12. HD. 26.3.2001 T. 4175/5099215 Bkz: 12. HD. 3.2.1994 T. 15537/1355; 8.7.1993 T.

8594/12405216 Bkz: 12. HD. 22.12.1983 T. 9760/10916217 Bkz: 12. HD. 30.11.1982 T. 8540/8920218 Bkz: 12. HD. 3.11.1980 T. 5494/7729; 23.9.1980 T.

4650/6660219 Bkz: 12. HD. 30.9.1975 T. 5919/7952220 Bkz: 6. HD. 27.6.2005 T. 5308/6677; 17.10.2002 T.

19543/21135; 7.10.1993 T. 11888/15049

«Depozite olarak verilmiş olan para hakkında yapılan takibe itiraz üzerine doğan uyuşmazlığın icra mahkemesince çözümlenemeyeceğini»221

«Kiracıdan alınmış olan teminatın, kiralananın tahliyesinden sonra, kiralananda zarar bulunmaması halinde, kira borcundan mahsup edilebileceğini»222

«Sözleşmede öngörülen depoziti ödememenin temerrüde esas olmayacağım»223

belirtmiştir.

o) Kiracı, kira sözleşmesini t ek taraflı olarak feshede- meyeceğinden224 (ve kiralayanın onayını belgelendirmeden, kiralanambaşkasınadevredemeyeceğinden)225 kira süresi sona ermeden, kiracı «kira sözleşmesini feshettiğini» bildirip, kiralananı boşaltmış dahi olsa, kira süresinin sonuna kadar işleyecek kiralardan sorumluluğu devam eder.

Yüksek mahkeme;

«İki taraflı sözleşmelerden olan kira sözleşmesinin, kira süresi dolmadan, kiracı tarafından tek taraflı olarak feshedilmesi halinde, kiracının «dönem sonuna kadar işleyecek kira parası»ndan «kural olarak» sorumlu olduğunu»226

«Kira sözleşmesinin özel şartlar bölümünde yer alan üç aym kira parasının üst üste ödenmemesi halinde, sözleşmenin feshedileceğine dair yer alan hükmün, akdin kendiliğinden bozulacağı anlamına gelmeyeceğini, bu hak taraflarca kullanılmadığı sürece, akdi ilişkinin devam ettiğinin kabulü gerekeceğini»227

«Kira ilişkisinin için -kira süresi sonunda- bozulmuş sayılabilmesi için, kiralananın boşaltılarak kiralayana teslim edilmesi ya da tarafların karşılıklı iradesinin oluşması zorunlu olduğundan, davalı-kiracılarm buna ilişkin yasal bir belge sunamamaları halinde, kira ilişkisinin devam ettiği

221 Bkz: 12. HD. 29.1.1996 T. 1198/1046222 Bkz: 12. HD. 15.12.1992 T. 9360/16396223 Bkz: 12. HD. 25.5.1984 T. 4326/6699224 Bkz: 12. HD. 10.2.1998 T. 493/1215225 Bkz: 12. HD. 26.4.1989 T. 11353/6363226 Bkz: 6. HD. 19.12.2007 T. 13305/1539; 17.7.2006 T.

6218/8309; HGK. 14.12.2005 T. 6-585/718227 Bkz: 6. HD. 21.11.2006 T. 11007/13300



nin kabulü gerekeceğini»228

«‘Kira ilişkisinin karşılıklı anlaşma ile feshedildiği (taşınmazın tahliye edildiği)’ne ilişkin itirazın borçlu-kiracı tarafından ÎÎK’nun 269c maddesinde yazılı belge ile kanıtlanmadığı sürece, kiracının kira borcundan sorumluluğunun devam edeceğini»229

«Borçlu-kiracmm, ‘kira akdinin kiralayanın rızası ile feshedilmiş olduğunu’ tanık dinleterek isbat edemeyeceğini»230

belirtmiştir.

Kiralananın anahtarını kendiliğinden (tek taraflı olarak) icra dairesine (ya da alacaklı vekiline) teslim eden kiracı, bu suretle kira parasını ödemekten kurtulamaz. Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak;

«Kiracı, kiralananı tahliye ederek, anahtarı yasal yollarla teslim ettiğini yazılı belge ile kanıtlamadıkça, sözleşme süresince işleyecek kira parasından kiracının sorumlu olacağını»231

«Kira akdinin tek taraflı olarak kiracı tarafından feshi mümkün olmadığından, kiracının kiralananın anahtarını kendiliğinden icra dairesine ya da alacaklı vekiline teslim ederek kira borcunu ödeme sorumluluğundan, kendisini kurtaramayacağını»232

belirtmiştir.

ö) Borçlu-kiracmm «kamu kuruluşu» olması, kendisine bir ayrıcalık tanınmasını gerektirmez. Kamu kuruluşu olan kiracım da, «ödeme süresi» içinde «kira borcu»nu tam olarak yatırması gerekir.233 234

p) Yüksek mahkeme, kiracının «tahliye kararı»nı temyiz ederken «yürütmenin durdurulması kararı» getirebilmek için icra dairesine yatırdığı -işleyecek üç aya ait- teminat’ı (tehiri icra teminatını) aynı aylar

228 Bkz: 6. HD. 21.11.2006 T. 9403/11719229 Bkz: HGK. 6.4.2005 T. 6-192/224230 Bkz: 12. HD. 4.3.2003 T. 1999/4190231 Bkz: 13. HD. 6.3.2006 T. 15987/3076; 6. HD. 31.1.2006 T.

10295/514232 Bkz: 12. HD. 21.2.2000 T. 2580/2826; 4.5.1999 T. 5458/5706;

23.3.1999 T. 772/3668233 Bkz: 12. HD. 27.6.1995 T. 9664/9558; 21.6.1995 T.

9322/9252234 Karş: 12. HD. 23.11.1995 T. 16729/16650; 31.3.1981 T.

1534/3281

için kiralayan tarafından yapılan takipte istenen «kira borcu»na mahsup edemeyeceğini» kabul etmiştir.233

§B. İTİRAZIN İCRA MAHKEMESİNDE İNCELENMESİ:

İtiraz ile duran takibe devam edilebilmesi için, alacaklı-kiralayanm -«kira sözleşmesine itiraz edilmesi» (ÎİK. mad. 269 b) halinde olduğu gibi236 icra mahkemesine başvurarak «itirazın (kesin olarak) kaldırılmasını» ve -‘takip talebi’ ile ‘ödeme emri’nde tahliye isteği yer almışsa- «tahliyeye karar verilmesini» istemesi gerekir.237

I- Burada da -«kira sözleşmesine itiraz edilmesi» halinde olduğu gibi (İİK. mad. 269 b) «itirazın geçici olarak kaldırılması» yoktur.238 239 240

Alacaklı-kiralayan; «kira sözleşmesi»ni kabul eden ve fakat «ödeme», «takas» vb. gibi itirazlar ileri süren borçlu-kiracmm «bu itirazlarının -İİK. mad. 68 uyarınca- kesin olarak kaldırılmasını» ister.

Alacaklı-kiralayan, icra mahkemesinden borçlu- kiracmm «itirazının (kesin olarak) kaldırılmasını» istemeden, doğrudan doğruya «tahliyeye karar verilmesini» isteyebilir mi? Daha önce de belirttiğimiz gibi,241 Yargıtay -12. Hukuk Dairesi- önceleri «alacaklı-kiralayanm, ‘itirazın kaldırılması istemeden, ‘tahliyeye karar verilmesini’ isteyemeyeceğini» belirtmişken, daha sonra açıkça «itirazın kaldırılması» istenmemiş olsa dahi,

«Takibin devamı»242

«Kira bedelinin tahsili»243

«İtirazın yersiz olduğu»244

şeklinde, dava dilekçesinde yer alan isteklerin «itirazın kaldırılması» isteğini de kapsadığını belirtmiştir...

235 12. HD. 19.1.1993 T. 10855/674236 UYAR.T. age.s:361 vd.237 Bu konuda icra mahkemesine yapılacak başvuruya ait di

lekçe örneği için Bkz: UYAR, T. Uygulamalı İcra ve İflâs Hukuku, 2. Bası, C:2, s:409 vd.

238 UYAR.T.Tahliye,s:369239 KURU, B. El Kitabı, s:712240 Bkz: 12. HD. 21.10.1985 T. 2725/8427241 UYAR.T.Tahliye,s:364242 Bkz: 12. HD. 12.4.1984 T. 1815/4421; 18.1.1984 T.

10490/209243 Bkz: 12. HD. 28.9.1993 T. 9638/14260; 8.5.1992 T.

13692/6327244 Bkz: 12. HD. 26.6.1984 T. 5681/8167


Bugün, icra mahkemelerinin İİK. mad. 269 vd. göre vermiş oldukları «tahliye» konusundaki kararları temyizen incelemekte olan Yargıtay 6. Hukuk Devresi245 de «alacaklı-kiralayanın, icar mahkemesine verdiği dilekçede ‘kiralananın tahliyesi’ talebi yanında ayrıca ‘takibin devamında istemiş olduğu gözönünde bulundurularak, bu talebin ‘itirazın kaldırılması nda kapsayacağının düşünülmesi gerekeceğini» belirterek, aynı doğrultuda içtihatta bulunmuştur..246

II- Alacaklı-kiralayan, borçlunun itirazı üzerine;

a) Hemen icra mahkemesine başvurarak yalnız (sadece) «itirazın kaldırılmasını» isteyebilir. «Hemen» diyoruz, çünkü, alacaklının «ne zamandan itibaren» böyle bir başuruda bulunabileceği kanunda açıkça öngörülmemiştir. Sadece, İİK. mad. 269/III’de; alacaklının, «itirazın tebliği tarihinden itibaren altı ay içinde itirazın kaldırtmasını isteyebileceği» öngörülmüş, bu süreden sonra icra mahkemesine baş- vurulamayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle,alacaklı, borçlunun itirazı kendisine tebliğ edilir edilmez, -6 aylık süre dolmadan- icra mahkemesine başvurarak, «itirazın kaldırılmasını» isteyebilir.

İcra mahkemesinden «itirazın kaldırılmasının istenebilmesi için, ödeme emrindeki «ödeme (ihtar) süresbmin de geçmesini beklemeye gerek yoktur.247 248

Ayrıca şu hususu da belirtelim ki, 3222 sayılı Kanun ile İcra ve İflâs Kanunu’nda yapılan son değişiklikle, İİK. mad. 62/II’deki «takibe itiraz eden borçlunun, itirazla birlikte, tebliğ masrafını ödememiş ise, itiraz etmemiş sayılacağı»na ilişkin hüküm değiştirilerek; «itirazla birlikte itirazın (alacaklıya) tebliği giderinin de verilmesi» zorunluğu kaldırılmış olduğundan,6 aylık «itirazın kaldırılmasını isteme süresi» hiçbir zaman -itirazın tebliği gideri verilmedikçe- işleme- yebilecektir...

b) İtirazın kendisine tebliği üzerine hemen icra mahkemesine «itirazın kaldırılması» için başvuran ala-


245 Bkz: 6. HD. 19.2.2007 T. 13299/1535; 21.9.2006 T. 6695/8890

246 Bu görüş doktrince de paylaşılmıştır: KURU, B. El Kitabı, s:711

247 KURU, B. age. C:3, s:1878 - KURU, B. El Kitabı, s:711248 Bkz: 12. HD. 5.10.1992 T. 10335/14840; 21.1.1981 T.

8570/428

caklı, ödeme emrindeki «ödeme (ihtar) süresi» geçtikten sonra249 250 «tahliyeye karar verilmesi» için icra mahkemesine başvurabilir.

«Ödeme (ihtar) süresi dolmadığı için» tahliye istemi reddedilen alacaklı-kiralayan, ödeme (ihtar) süresinin geçmesinden sonra yeniden icra mahkemesine başvurup «tahliyeye karar verilmesini» isteyebilir..251

c) «Ödeme süresbmin geçmesini bekleyip, bu süre geçtikten sonra -6 aylık süre dolmadan- «itirazın kaldırılmasını ve tahliyeye karar verilmesini» icra mahkemesinden isteyebilir. Uygulamada, genellikle bu yol izlenerek -«ödeme süresi» geçtikten sonra- «itirazın kaldırılması» ve «tahliye» isteklerine aynı dilekçede yer verilmektedir...

Doktrinde252 her ne kadar, «alacaklının ‘tahliye isteminde’ bulunabilmesi için, ödeme süresinin geçmesinin beklenmeyeceği, borca itirazda bulunan borçlunun borcu ödeyeceğinin çok şüpheli olduğu, ancak ‘tahliye kararı’ verilebilmesi için ‘ödeme süresi’nin de geçmiş olması gerektiği» belirtilmişse de, Yargıtay bu görüşü benimsemediğinden uygulamada alacaklılar, «tahliye» isteminde bulunabilmek için, ödeme emrindeki «ödeme süresi»n\n de geçmesini beklemektedirler...

«İtirazın kaldırılması» için icra mahkemesine en geç altı ay içinde başvurulmasını isteyen yasa yapıcı, «tahliyeye karar verilmesi» için icra mahkemesine başvuru konusunda bir süre öngörmemiştir... Doktrinde253 ‘itirazın kaldırılması’ istemi gibi ‘tahliye’ isteminin de, borçlunun itirazının, alacaklı-kiralayana tebliğinden itibaren altı ay içinde bildirilmesi gerektiği» ifade edilmiştir...

İcra mahkemesinden «tahliyeye karar verilmesi»nin istenebilmesi için; takip talebinde ‘tahliye’ istenmiş olması gerektiği gibi; ayrıca örnek: 13 ihtarlı ödeme emrinde de, borçlu kiracıya ‘tahliye ihtarı’nm yapılmış olması gerekir...

249 Bkz: 6. HD. 29.3.2007 T. 1959/3478; 23.3.2006 T. 283/2892; 14.10.2004 T. 6237/6909 vb.

250 Karş: KURU, B. age. C:3, s:1882; 1884 - KURU, B. El Kitabı, s:711, 712

251 Bkz: 12. HD. 13.9.1984 T. 6441/8950252 KURU, B. age. C:3, s:1882; 1884 - KURU, B. El Kitabı,

s:711; 712253 KURU, B. age. C:3, s:1887 - KURU, B. El Kitabı, s:713

92 Ankara Barosu Dergisi • Yı!:67 • Sayı: 1 • Kış 2009


ç) Alacaklı-kiralayan, icra mahkemesinden «itirazın kaldırılması» kararını aldıktan sonra, bu karara dayanarak, icra mahkemesine «tahliye kararı verilmesi için»de başvurabilir...

d) Alacaklı-kiralayan, borçlu-kiracmm ‘örnek: 13 ihtarlı ödeme emri’ne itiraz edip takibi durdurması üzerine, sulh hukuk mahkemesine başvurup «temerrüt nedeniyle tahliye davası» (hatta, Yargıtay’a göre «itirazın iptâli ve tahliye davası» da) açabilir..254

III- «İtirazın kaldırılması duruşmasında», borçlunun ileri sürdüğü -ödemeye, takas vb. ilişkin- itirazı kanıtlaması gerekir. Borçlu, ileri sürdüğü itiraz sebeplerini İİK. mad. 68’de öngörülen ve ayrıca İİK. mad. 269c/I’de belirtilen; a) Noterlikçe düzenlenmiş b) Noterlikçe onanmış c) Alacaklı tarafından kabul (ikrar) olunmuş bir belge ile ya da d) Resmi dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belge ile kanıtlamak zorundadır (İİK. mad. 269c/I).

Borçlu, «kira borcunu ödediğini» -alacaklı- kiralayanm onayı (muvafakati) olmadıkça- tanıkla kanıtlayamaz255 256 ve alacaklı-kiralayana yemin teklif edemez.257258 «Kira borcunun ödenip ödenmediği» konusunda ticari defterlerdeki kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılamaz..259 Fakat; kira borcunu «bankaya yatırarak»,160 «PTT ile göndererek»,261 «gerek senet karşılığı gerekse tevdi yerine yatırarak»262 ödediğini ileri süren kiracının bu savunmasının araştırılması için gerekirse «banka ve PTT makbuzları üzerinde» bilirkişi incelemesi yaptırılabilir. Kiracı tarafından, PTT ile «konutta ödemeli» olarak gönderilen paranın alacaklıya ödenip ödenmediğinin -PTT’den sorularak- araştırılması gerekir..263

Borçlu-kiracı, kira borcu için alacaklı-kiralayana bono (veya bonolar ya da çek/çekler) vermiş ve bu

254 KURU, B. El Kitabı, s:711, dipn. 37255 Bkz: 12. HD. 10.10.2002 T. 18896/20523; 13.4.2001 T.

5401/6342256 KURU, B. age. C:3, s:1903 - KURU, B. El Kitabı, s:719257 Bkz: 6. HD. 10.3.2005 T. 130/2045258 KURU, B. age. C.3, s:1903 - KURU, B. El Kitabı, s:719259 Bkz: 12. HD. 21.2.1985 T. 12021/1577; 24.11.1983 T.

7764/9414260 Bkz: 12. HD. 15.5.1985 T. 14692/4699261 Bkz: 12. HD. 5.3.1985 T. 12361/1950262 Bkz: 12. HD. 15.5.1986 T. 12034/5767263 Bkz: 12. HD. 13.5.1986 T. 11976/5639; 17.3.1986 T.

9097/2884

husus kira sözleşmesinde ya da bonoların üzerinde/ arkasında belirtilmişse veya bu durum alacaklı- kiralayan tarafından kabul edilmişse, borçlu-kiracı «takip konusu kira borcunu ödediğini, bu borca ilişkin bonoyu isbat etmek suretiyle kanıtlayabilir... Kira sözleşmesinde veya bonolarda «kira borcu için verildiği» yazılı değilse ve bu durum alacaklı-kiralayan tarafından da kabul edilemekte ise, borçlu-kiracı «ödemiş olduğu bononun takip konusu yapılmış kira borcu için verilmiş olduğunu» İİK. mad. 269c/I’deki belgelerle isbat etmek zorundadır..264

Borçlu-kiracı, «kendisinin de alacaklı-kiralayandan alacaklı olduğunu ve bu alacağı ile kira borcunu takas ettiğini (BK. mad. 118)» bildirirse ya da -kanımızca; «ufak tefek ayıplar» dışında265- «kiralananın onarım (BK. mad. 251; 258) için yaptığı giderlerin tutarını kira borcu ile takas ettiğini» bildirirse; ‘kiralanandaki alacağım’ veya ‘onarımı, kiralayanın onayı ile yapmış olduğunu’ İİK. mad. 269c/I’deki belgelerle (ya da kiralayanın ikrarı ile) icra mahkemesinde ispat etmesi gerekir..266

Yüksek mahkeme; ‘kira borcunun ödendiğinin ya da kira borcu bulunmadığının isbat şekli’ne ilişkin olarak;

«Kira borcunun ödendiği»nin veya «kira sözleşmesinin feshedildiğinin kiracı tarafından İİK. 269c maddesinde öngörülen belgelerle kanıtlanması gerekeceğini»267

Kural olarak ‘kira borcunu ödediğini’ davalı- kiracmm kanıtlaması gerekeceği; davalı-kiracmm ‘kira borcunu, şirkete ait hisse senetlerini davacıya vermek suretiyle ödediğini’ savunmasına rağmen, davacı-kiralayanın bu senetleri, ‘bedelini ödeyerek aldığım, kira borcuna mahsuben almadığını’ belirtmiş olması halinde, -‘gerekçeli inkar’ denilen bu durumda,- ispat yükünün davacıda olmayıp davalıda olduğundan, davalının hisse senetlerini kira borcuna karşılık verdiğini kanıtlamakla yükümlü olduğunu»268

264 KURU, B. age. C.3, s:1907; 1908 - KURU, B. El Kitabı, s:719; 720

265 Aynı görüşte: SUNGURTEKİN, M. age. s:73266 KURU, B. age. C.3, s:1925 - KURU, B. El Kitabı, s:722267 Bkz: 6. HD. 15.2.2007 T. 13176/1355268 Bkz: 6. HD. 20.6.2006 T. 3978/7181


«Kiracının, kira borcunu ödediğini gösteren belgeyi, yargılamanın her aşamasında icra mahkemesine sunabileceğini»269

«‘13 örnek ihtarlı ödeme emri’ne süresi içinde itiraz etmemiş olan borçlu-kiracı hakkında takip konusu yapılan kira alacağının kesinleşmiş olacağını, ‘kira borcu bulunmadığını’ İİK. 269c maddesinde öngörülen nitelikteki bir belge ile kanıtlamak zorunda olduğu, icra mahkemesinin ‘tanık’ dinlemek suretiyle sonuca gidemeyeceğini»270

«Kiracı tarafından «kira bedelinin ödendiği»ni göstermek için sunulan «fatura»mn, İİK.mn 269c maddesinde öngörülen belgelerden olmadığım»27'

«Kira bedeline karşılık olarak kiracı tarafından alacaklı lehine ‘bono düzenlenmiş olmasının’ kendiliğinden ödeme olarak kabul edilemeyeceğini, bu bono bedelinin ödendiğinin borçlu-kiracı tarafından kanıtlanması gerekeceğini»272

«‘Kiracının borçlu olduğu miktarı kanıtlar bir belge’ olan bononun alacaklının elinde bulunuyor olmasının, kira borcunun ödenmemiş olduğunu göstereceğini»273

«‘Elden ödeme iddiası’ ve ‘tanık dinletmeteklifi’nin icra mahkemesinde dikkate alınamayacağım,»274

«İcra mahkemesindeki ‘itirazın kaldırılması’ duruşmasında, ‘kira borcunun ödenip ödenmediği’ konusundaki uyuşmazlığın yemin teklifi suretiyle çözümlenemeyeceğini»275

«Kiracının, «kiralananın kendisine teslim edilmediğini ya da kira süresi içinde kullanmaya uygun biçimde bulundurulmadığına ileri sürerek kira parasım ödemekten kaçınamayacağım»276

«‘Kira parası için düzenlendiği’ alacaklı tarafın-


269 Bkz: 6. HD. 20.4.2006 T. 2108/4354270 Bkz: 12. HD. 10.10.2002 T. 18896/20523; 13.4.2001 T.

5401/6342271 Bkz: 12. HD. 19.9.2002 T. 16219/17353272 Bkz: 12. HD. 20.10.2000 T. 14407/15500273 Bkz: 12. HD. 15.10.1999 T. 9633/12307274 Bkz: 12. HD. 15.5.1997 T. 5372/5704275 Bkz: 12. HD. 28.3.1996 T. 4048/4304; 16.10.1995 T.

13866/13685276 Bkz: 12. HD. 14.3.1996 T. 3362/3533 - 2.12.1994 T.

15344/15375

dan kabul edilmemiş olan senetlerin borçlu ta rafından ödenmiş görülmesinin, kira borcu^ ödendiğini ifade etmeyeceğini»277

«Kiracı tarafından; ödendiği ‘yazılı belge ile’ ^ mtlanamayan kira borcundan dolayı ‘tahliye ka ran’ verilmesi gerekeceğini»278

«Duruşmada ibraz edilmemiş olan ödeme, ye ilişkin belgelerin, temyiz aşamasında ilerj sürülemeyeceğini»279

«‘Kira borcu bulunmadığını’ belirtmekle yetinen kiracının, kira ilişkisi ile kira parası miktarını kabul etmiş sayılacağım, ‘kira borcu bulunmadığı- m’ yazılı belge ile icra mahkemesinde kanıtlamak zorunda olduğunu»280

«Kira karşılığı verilen bonoların borçluya iadesinin ‘ödeme’ olarak kabul edilmesi gerektiğini»281

«Kiracının ‘kira borcunu bonolarla ödediği’ne dair savunmasının icra mahkemesince araştırılması gerekeceğini»282

«Kiracı duruşmaya gelmese dahi, icra dosyasında mevcut belgelerin incelenerek, kiracının gerçekten kira borcunun bulunup bulunmadığının araştırılması gerekeceğini»283

«‘Kira parasının bono vasıtasıyla ödeneceğine’ dair bir anlaşmanın varlığı, kiracı tarafından kanıtlanmadıkça, bu doğrultudaki savunmanın dinlenmeyeceğini»284

«Takip konusu kira bedelini «kiralayanın talimatı ile bankadaki yönetici hesabına ve kiralayanın eski borcu için yatırdığını» ileri süren kiracının bu iddiasını yazılı belge ile kanıtlaması gerekeceğini»285

277 Bkz: 12. HD. 14.11.1995 T. 15607/15912; 12.3.1991 T. 9838/3108

278 Bkz: 12. HD. 4.4.1995 T. 4860/4889; 28.3.1995 T. 4497/4452

279 Bkz: 12. HD. 3.2.1995 T. 356/56280 Bkz: 12. HD. 6.5.1994 T. 5194/6018; 6.5.1994 T. 6110/6060281 Bkz: 12. HD. 13.6.1989 T. 14256/8922; 18.6.1984 T.

5509/7780282 Bkz: 12. HD. 16.1.1989 T. 4705/280283 Bkz: 12. HD. 24.3.1986 T. 9673/3204284 Bkz: 12.HD. 11.3.1986 T. 9125/2626285 Bkz: 12. HD. 27.2.1986 T. 8133/2200



‘Aylık kira parasının bono ile ödeneceğinin söz- ı mede öngörülmüş olması halinde, bonoların bankaya tahsile verilip verilmediğinin araştırılması gerekeceğini»286

«Elden ödenme iddiasının -bir belgeye dayanmadıkça- icra mahkemesinde kabul edilemeyeceğini»287

«Yazılı bir belge ile kanıtlanmadıkça ‘kira paralarının alacaklının eşine ödenmesi konusunda taraflar arasında dolaylı bir anlaşma olduğu’ iddiasının icra mahkemesinde dinlenemeyeceğini»288

«Bankaya yatırılan kira paraları ile takip konusu kira borcunun karşılanmış olup olmadığı konusunda -gerektiğinde- bilirkişi incelemesi yapılması gerekeceğini»289

« «Öteden beri kira parasının ödeme şekline dair oluşan teamül bakımından yazılı delil gösterilmesi gerektiğini»290

« İşyeri kiracısının, ödemekle yükümlü olduğu stopajları vergi dairesine yatırdığına dair ibraz ettiği makbuzların, işyeri kirasının da kiralayana ödendiğini kamtlayamayacağı, bu konuda borçlu-kiracmm ticari defterlerinde inceleme yapılamayacağını»291

«‘Yapılan giderin kiraya mahsup edileceği’nin sözlü anlaşma gereği olduğunu bildiren kiracının, bu anlaşmanın varlığını yazılı şekilde ispat etmedikçe, yaptığı gideri kiraya mahsup edemeyeceğini»292

«Borçlunun icra mahkemesindeki duruşmaya gelmemiş olmasının, icra dosyasındaki itirazlarının incelenmesine engel teşkil etmeyeceğini»293

«‘Kira borcunun bono karşılığı ödendiği’ savunmasının yazılı belge ile kanıtlanması gerekeceğini»294

286 Bkz: 6. HD. 27.1.1986 T. 15359/712287 Bkz: 12. HD. 5.11.1985 T. 3165/9058288 Bkz: 12. HD. 28.10.1985 T. 2995/8699289 Bkz: 12. HD. 15.5.1985 T. 14692/4699290 Bkz: 12. HD. 15.1.1985 T. 10646/86291 Bkz: 12. HD. 29.11.1984 T. 9055/12414292 Bkz: 12. HD. 27.11.1984 T. 9194/12291293 Bkz: 12. HD. 6.12.1983 T. 9819/9964294 Bkz: 12. HD. 4.10.1983 T. 5129/6945; 17.2.1983 T. 127/1118

«Kira sözleşmesinin yenilenmiş olmasının, eski sözleşme döneminde doğmuş olan kira borcunun ödendiğini (sona erdiğini) ifade etmeyeceğini»295

«Kira sözleşmesi gereğince, kiracının kira borcu için kiralayana senet vermiş olmasının -senetler ödenmedikçe- kiralayanın aynı borç için takip yapmasını önlemeyeceğini»296

belirtmiştir.

Kiracının icra mahkemesine -«ödeme», «takas» vb. konularda- sunduğu yazılı belgelere karşı, «kiralayana diyeceği sorulmadan» ve «bu konuda inceleme yapılmadan» duruşmaya son verilemez297

Kiracının sunduğu «yazılı belgeler» hakkında icra mahkemesinde inceleme nasıl yapılacaktır? Bu husus, İİK. 269c/II’de «senet veya makbuzun alacaklı tarafından inkarı halinde, 68 nci madde hükmü kıya- sen uygulanır» şeklinde açıklanmıştır.

İcra mahkemesindeki duruşmada, borçlunun gösterdiği makbuz ya da belge altındaki imza alacaklı- kiralayan tarafından inkar edilirse, İİK. mad. 68 uyarınca298 «inkar edilen imzanın299 alacaklıya ait olup olmadığı» araştırılır300 ve bu inceleme sonucuna göre; «itirazın kabulü ile, alacaklının itirazın kaldırılması (ve tahliye) isteminin reddine» ya da «itirazın kesin olarakm kaldırılmasını ve kiralananın tahliyesine» -alacaklı-kiralayanm iyiniyetli olmadığı ve do- layısıyle kiracının direngen (mütemerrit sayılmadığı


7856/1444298 Bu konuda ayrıntılı bilgi için Bkz:UYAR,T.lcra ve İflas Ka

nunu Şerhi,Cilt:4, s:5774:vd.299 Yüksek mahkeme; «kiralayanın, kiracının dayandığı

makbuz (ödeme belgesi) altındaki i m z a y ı kabul etmesi, fakat t a r i h i n d e tahrifat yapıldığını ileri sürmesi halinde de ‘tahrifat bulunup bulunmadığı’ konusunda inceleme yapılması gerektiğini» (Bkz: 12. HD. 25.12.1990 T. 6870/13697; 12.6.1984 T. 5261/7513 «ileride; İçt. No: 20/c) «‘Ödeme belgesi’ olarak ibraz edilen belgeler altındaki imzalar alacaklı tarafından inkâr edilmemekle birlikte, içeriğinin kabul edilmeyerek, ‘takip konusu aylara ait ödemelere ilişkin açıklamaların sonradan ilave edildiği’nin ileri sürülmüş olması halinde, İIK’nun 68. maddesine göre yöntemince bilirkişi incelemesi yaptırılması gerekeceğini» (Bkz: 6. HD. 8.3.2007 T. 738/2465; 24.4.2001 T. 5887/6950) belirtmiştir

300 Bkz: 6. HD. 7.3.2006 T. 11289/2242; 12. HD. 7.3.2003 T. 1868/4629; 11.7.2002 T. 14093/15295

301 Bkz: 12. HD. 21.10.1985 T. 2725/8427



durumlarda- «itirazın kesin olarak kaldırılmasına ve kira alacağına ilişkin takibin devamına ancak tahliye isteminin reddine» karar verilir.

IV- İcra mahkemesi tarafından, İİK. mad. 269c hükmüne göre, kiralananın tahliyesine karar verilebilmesi için, «kira borcu»nun302 kiralayana ödenmemiş olması daha doğrusu, borçlu-kiracımn «kira borcunun bulunmadığına», «kira borcunun ödendiğine», «kiralayandaki karşı alacağı nedeniyle takas edildiğine» ilişkin savunmasının (itirazının) kanıtlanmamış olması gerekir.

V- Kiracı, takipten önce kira parasını ödediği için, gönderilen ödeme emrine itiraz etmemiş ve takip kesinleşmişse, icra mahkmesindeki «kiralananın tahliyesine karar verilmesi»ne ilişkin duruşmada, «kira parasının daha önce ödendiğini» ileri sürebilir mi?

Daha önce de belirttiğimiz gibi,303 yüksek mahkeme önceleri -«kira borcunun kesinleşmiş olduğu» gerekçesiyle- kiracının icra mahkemesinde «kira borcunu daha önce ödemiş olduğunu ileri süremeyeceğini»belirtmişken, daha sonra «gönderilen ödeme emrinin (ihtarın) haklılığının icra mahkemesinde araştırılabileceği» gerekçesiyle;

«İİK. 63 uyarınca, borçlunun ödeme emrine karşı yaptığı itirazında bildirdiği sebeplerle bağlı olup, sonradan bunları değiştirip genişletemeyeceğini, ancak borcu ödediğini gösteren ve elinde bulunan yazılı belgeyi yargılamanın her aşamasında icra mahkemesine sunabileceğini»304

belirtmiştir...

Borçlu-kiracı, kira borcunu ödemiş olduğunu icra mahkemesindeki duruşmada da ileri sürmemişse, buna ilişkin belgeleri temyiz incelemesi sırasında Yargıtay’da ileri süremez.305

VI- Kiralayan ile kiracı arasında yazılı bir kira sözleşmesi bulunmasa dahi, kira borcunun yasal süre içinde ödenmemesi halinde, icra mahkemesince tahliyeye karar verilir.

302 Bkz: Yuk. Dipn. 8-42 civarı303 Ayrıntılı bilgi için Bkz: UYAR.T.Tahliye,s:340 vd.304 Bkz: 6. HD. 20.4.2006 T. 2108/4354 6. HD. 28.1.2008 T.

13761/526; 12. HD. 1.7.2003 T. 12993/15647; 722002 T. 1326/2629

305 Bkz: 12. HD. 29.11.1982 T. 8462/8803

Yüksek mahkeme;

«Sözlü kira akdine dayalı tahliye istemli takibe karşı kiracı-borçlunun, hem aylık kira parasına hem de takip konusu alacak miktarına, bir kısmını ödediğini belirterek itiraz etmiş ancak ödediğini bildirdiği miktarı kanıtlayamamış olması halinde,mahkemece ‘ödendiği kanıtlanamayan ....................TL. üzerinden itirazın kaldırılmasına ve kiralananın tahliyesine» karar verilmesi gerekeceğini»306 belirtmiştir.

VII- İcra mahkemesinde «itirazın kaldırılması» ve «tahliye» istemleri -İİK. mad. 269d maddesi yolu ile uygulanması gereken 70. madde uyarınca- duruş- malı olarak incelenir yani «evrak üzerinde» karar verilemez.307

Yüksek mahkeme,

«‘Örnek 13 ihtarlı ödeme emri’ne borçlu-kiracımn vekili tarafından itiraz edilmiş olması ve alacaklının da icra mahkemesinde ‘itirazın kaldırılmasını ve tahliyeye karar verilmesi’ni istemiş olması halinde, duruşma davetiyesinin borçlu- kiracımn kendisine değil vekiline gönderilmesi gerekeceğini»308

«İcramahkemesindeyapılacakduruşmadavetiyesi- nin, duruşma tarihinden sonra kiracı-borçluya tebliğ edilmiş olduğunun saptanması halinde, duruşmanın yokluğunda sonuçlandırılamayacağım»309

«Özürü kabul edilen ve duruşma gününün kendisine tebliğine karar verilen tarafa, duruşma günü tebliğ edilmeden duruşmanın bitirilemeyeceğini»310

belirtmiştir.

İcra dairesine bildirdiği itiraz sebepleri ile -İİK. mad. 63 gereğince- bağlı olan ve «borçlu olmadığını», «borcu ödediğini» itirazın da bildiren kiracı; icra mahkemesindeki «itirazın kaldırılması» duruşmasında «aylık kira miktarına»311, «kiracılık sıfatına»,312

306 Bkz: 12. HD. 27.4.2000 T. 6656/6772307 Bkz: 12. HD. 29.5.1995 T. 7549/7761; 18.11.1987 T.

6329/11809308 Bkz: 6. HD. 24.9.2007 T. 7994/9777; 26.12.2005 T.

9562/12127; 25.2.1997 T. 1375/1869309 Bkz: 12. HD. 7.6.1983 T. 3112/4561310 Bkz: 12. HD. 24.3.1983 T. 921/2221311 Bkz: 12. HD. 8.10.1985 T. 2156/7916; 24.9.1985 T.

9784/7323312 Bkz: 12. HD. 15.5.1986 T. 11611/5809



«kira akdine»,313 «kiralayanın sıfatına»314 itiraz edemez, sadece «kiralayanın dayandığı kira sözleşmesinin metninden anlaşılan itiraz sebeplerini» ileri sürebilir.’“'

Hangi uyuşmazlıkları çözümlemenin icra mahkemesinin görevine girdiği ve hangi uyuşmazlıkların icra mahkemesince çözümlenemeyeceği konusundaki uygulamadaki duraksamaları yüksek mahkeme çeşitli içtihatları ile gidermeye çalışmıştır. Gerçekten yüksek mahkeme;

«İtirazı sırasında kira akdine itiraz etmeden, ‘kira borcu bulunmadığını’ veya ‘kira borcunu ödediğini’ ileri sürmüş olan kiracının, ‘taraflar arasında kira akdinin varlığı ve takip konusu kira alacağının miktarı kesinleşmiş olduğundan’ kiracı-borçlunun istenen kira borcunu ödediğini İİK’nun 269c. maddesinde nitelikleri belirtilen belgelerden biri ile kanıtlayamaması halinde, icra mahkemesince ‘taşınmazdan tahliyesine’ karar verilmesi gerekeceğini»316

«‘Takip talebi’nde hangi aylaar ait kira parasının talep edildiğinin belirtilmemiş olması halinde, borçlunun ödeme emrine itirazda bulunması üzerine, icra mahkemesinde yapılacak duruşma sırasında, kiralayana bu hususun açıklattırılabileceğini»317

«Kiracı duruşmaya gelmese dahi, icra dosyasında mevcut belgelerin incelenerek, kiracının gerçekten kira borcunun bulunup bulunmadığının araştırılması gerekeceğini»318

«Ödeme belgesi hakkında kiralayanın diyeceği sorulmadan, bu konuda araştırma yapılmadan «kiracının itirazının kaldırılmasına» karar verilemeyeceğini»319

«Kiralanan deponun «anahtarının teslimi» suretiyle hangi tarihte kiracı tarafından boşaltılmış olduğunun, icra mahkemesinde

313 Bkz: 12. HD. 29.5.1984 T. 3891/6855314 Bkz: 12. HD. 23.11.1983 T. 8014/9353315 Bkz: 12. HD. 21.3.1985 T. 12720/2667316 Bkz: 6. HD. 19.9.2006 T. 6584/8792; 15.6.2006 T. 4645/6914;

8.5.2006 T. 2974/4975 vb.317 Bkz:6.HD. 14.2.2006T. 11232/1158; 20.9.2005 T. 6031/8371;

12. HD. 21.1.2003 T. 27838/477318 Bkz: 12. HD. 24.3.1986 T. 9673/3204319 Bkz: 12. HD. 26.2.1986 T. 8798/2175; 10.2.1986 T.

7856/1444

araştırılabileceğini»320

«Borçlunun ileri sürdüğü ‘mahsup iddiası’mn icra mahkemesinde araştırılması gerekeceğini»321 belirtmişken;

«Hakkında yapılan tahliye talepli icra takibine karşı ‘muacceliyetin gerçekleşmediğini, eksik ödeme bulunmadığını’ icra dairesine bildirmiş olan borçlu-kiracınm icra mahkemesine verdiği cevap dilekçesinde ‘kiralanana yaptığı tamir ve tadilat nedeniyle, yaptığı masrafları kiradan düşmek suretiyle ödemede bulunduğunu’ bildirmesinin -İİK’nun 63. maddesi uyarınca borçlu itirazında bildirdiği itiraz sebeplerini değiştirip genişletemeyeceğinden- icra mahkemesinde dinlenmeyeceğini»322

«Kiracının, ‘örnek 13 ihtarlı ödeme emri’ne karşı kiralanan yerin kullanmaya elverişli bulunmadığını ileri sürerek kira bedelini ödeme borcunun sona erdiğini ileri süremeyeceğini (Kiracının, yargılamayı gerektiren bu iddiasının, icra mahkemesinde değil, genel mahkemede açılacak davada tartışılabileceğini)»323

«Kira sözleşmesinin özel şartlan arasında öngörülen ‘savaş, tabi afet gibi sebepler olması ve buna ilişkin resmi belgenin ibrazı halinde, aylık kira bedelinin daha düşük ödeneceği’nin, öngörüldüğü hallerde, kiracının ‘kiralananın deprem nedeniyle kullanılamaz hale geldiğini’ iddia ederek kira bedelinin daha düşük ödenmesi gerekeceğini ileri süremeyeceğini, sözleşmenin bu hükmünün yorumunun dar yetkili icra mahkemesince yapılamayacağını»324

«Kira sözleşmesinde ‘kiracının, kiralananı kiralayana teslim etmemesi halinde, her geçen gün için ....... TL. ödeneceğinin öngörülmüş olması halinde, ödenecek olan bu paranın ‘cezai şart’ niteliğini taşıyacağım ve tahsilinin gerekip gerekmediği yargılamayı gerektireceğinden, ilamsız takip yo-

320 Bkz: 12. HD. 25.2.1986 T. 1986/2195321 Bkz: 12. HD. 24.2.1986 T.8412/2072322 Bkz: 6. HD. 22.2.2007 T. 1302/1717323 Bkz: 12. HD. 9.12.2004 T. 21128/25431; 25.6.2004 T.

12290/16766; 22.6.2004 T. 12343/16424 vb.324 Bkz: HGK. 19.9.2001 T. 12-586/609



luyla kiracıdan tahsil edilemeyeceğini»325

«Kira sözleşmesini kabul etmiş olan kiracının «kiralananın anahtarının teslim edilmediğine, kiralanandan yararlandırılmadığına» ilişkin iddiasının icra mahkemesinde incelenemeyeceğini»326

«Kira sözleşmesinin hile ile imzalatıldığı» iddiasının icra mahkemesinde incelenemeyeceğini»327

«İcra mahkemesinde «kiralayanın, taşınmazı sözleşme uyarınca kullanılmaya elverişli olarak teslim etmediği» iddiasının incelenemeyeceğini»328

«Kira sözleşmesinde öngörülmüş olan cezai şartın tahsilinin gerekip gerekmediğinin icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»329

«‘Kiracı bankanın, kendi ihtiyarı dışında herhangi bir nedenle taşınmazı, tahliyeye mecbur kalması halinde, peşin ödediği ve işlememiş müddete isabet eden kira parasının, kiracıya derhal iade edileceği’ hükmünün icra mahkemesinde incelenemeyeceğini»330

«Kira sözleşmesinde, kiranın ödenme şeklinin yargılamayı gerektirecek biçimde belirtilmiş olması halinde, uyuşmazlığın icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»331

«Kiracmm-kiralananın, çıkan yangın nedeniyle kullanılamayacak duruma gelmesi nedeniyle-kira sözlemesini tek taraflı olarak feshedip edemeyeceği konusundaki uyuşmazlığın icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»332

«‘Kiranın kiralanana elektrik bağlandığında başlayacağı’ koşulunu içeren bir sözleşmeye göre, ‘kiralanana elektrik bağlandığını’ kiralayanın yazılı bir belge ile kanıtlanması gerekeceğini»333

«Kiracının, ‘kiralananı, kiralayanın onayı ile boşalttığını’ yazılı belge ile kanıtlayabi

325 Bkz: 12. HD. 8.12.1997 T. 13468/13634; 2.10.1997 T. 8921/9966

326 Bkz: 12. HD. 23.9.1996 T. 10290/10830327 Bkz: 12. HD. 23.9.1996 T. 10303/10842328 Bkz: 12. HD. 22.12.1994 T. 16256/16571329 Bkz: 12. HD. 12.12.1994 T. 15647/15903; 6.7.1993 T.

7597/12244330 Bkz: 12. HD. 7.11.1994 T. 13635/13777331 Bkz: 12. HD. 12.6.1994 T. 7479/7995332 Bkz: 12. HD. 11.4.1994 T. 4311/4517333 Bkz: 12. HD. 22.11.1993 T. 14341/18294

leceği, bu konuda icra mahkemesinde tanık dinletemeyeceğini»334

«‘Borçlu kiracının kira borcunun bulunup bu- lunmadğı’ huşunun icra mahkemesince İİK.. 269b, 269c, 269d maddeleri çerçevesinde araştırılacağı, ‘anlaşmazlığın yargılama yapılmasına bağlı olduğundan bahisle ‘görevsizlik karan’ verilemeyeceğini»335

«Taraflar arasındaki kira sözleşmesinin mahkeme kararı ile feshinden sonra kiracının ödemesi gereken paranın ecrimisil olacağı, ancak bunun tahsilinin gerekip gerekmediğinin yargılamayı gerektireceğini»336

«‘Kira süresinin bitiminde, kiralananın teslimedilmemesi halinde, her geçen gün için..............TLödeneceği’ne ilişkin kira sözleşmesindeki koşulun yarılamayı gerektireceği, uyuşmazlığın icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»337

«Kira ilişkisinin inkarı (ve kiralayanın İİK. 269 b/I’de öngörülen bir sözleşmeye dayanmaması) halinde uyuşmazlığın icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»338

«‘Rutubet giderilinceye kadar kira talep edilemeyeceği’ kaydım içeren sözleşmedeki bu koşula göre kira paralarının tahsilinin mümkün olup olmadığının yargılamayı gerektireceğini»339

«Sözlü kira sözleşmesine dayanılarak yapılan takipte,kiracının ‘kira sözleşmesini kabul etmemesi’ halinde, uyuşmazlığın icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»340

«Sözleşmede, belli bir ‘kira parası’ yerine, ‘elde edilecek mahsulün 1/10’nun kira parası olarak harman zamanı ödeneceği’nin kararlaştırılmış olması halinde, uyuşmazlığın icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»341

«Kira sözleşmesinin varlığını inkar eden kiracı-

334 Bkz: 12. HD. 19.11.1992 T. 5645/14335335 Bkz: 12. HD. 18.3.1991 T. 10611/3367336 Bkz: 12. HD. 25.12.1989 T. 7074/1592337 Bkz: 12. HD. 13.11.1989 T. 4658/13764338 Bkz: 12. HD. 7.4.1988 T. 7224/4441; 22.9.1987 T. 12756339 Bkz: 12. HD. 11.11.1986 T. 1749/12045340 Bkz: 12. HD. 27.5.1986 T. 12400/6655; 22.3.1984 T.

692/3375341 Bkz: 12. HD. 28.4.1986 T. 11200/4896


Talih UYAR • Kiralanan Taşınmazın Temerrüt Nedeniyle ilamsız icra voîuyla Tahliyesi

um duruşmaya gelmemiş olmasının, kira sözleşmesi altındaki imzanın kiracıya ait olduğunun kabulüne yeterli olmayacağı, imzanın sahibini tesbit bakımından icra mahkemesinde bilirkişi incelemesi yaptırılmayacağım»342

«Kira sözleşmesi, taraflara karşılıklı taahhütler yüklemişse, kira sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»343

«Kira parası yönünden uyuşmazlığın çözümlenmesinin yargılama yapılmasını gerektirmesi halinde, ‘itirazın kaldırılmasına ve ‘tahliye’ye karar verilemeyeceğini»344

«Kiracının ‘kiralananınkendisine teslim edilmediğini’ yazılı belge ile isbat etmesi gerekeceğini»345

«Kiralanan yerin akit gereği kiralayan tarafından kiracıya teslim edilmiş olup olmadığı konusunda çıkan uyuşmazlığın -teslim konusunda yazılı resmi bir belge sunulmadıkça- icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»346

«Tahliyesi söz konusu olan yerin açık seçik anlaşılamaması ve bunun tesbitinin yargılama yapılmasını gerektirmesi halinde, uyuşmazlığın icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»347

«Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan ‘kira başlangıcı’mn hangi tarih olduğunun ve cezai şart niteliğindeki ‘gecikme zammı’mn talep edilip edilemeyeceğinin icra mahkemesinde incelenemeyeceğini»348

«Kiracının çek ile yaptığı ödemenin, takip konusu kira borcuna ait olup olmadığının tesbitinin yargılamayı gerektireceğini»349

«Kira borcunun ödenmiş olup olmadığı konusundaki uyuşmazlığın yargılama yapmayı gerektirmesi halinde, icra mahkemesinin görevsizlik kararı vermesi gerekeceğini»350


14694/4992346 Bkz: 12. HD. 24.11.1983 T. 8147/9458347 Bkz: 12. HD. 11.4.1983 T. 1689/2742348 Bkz: 12. HD. 8.3.1982 T. 1703/1711349 Bkz: 12. HD. 30.6.1981 T. 4714/6242350 Bkz: 12. HD. 29.1.1981 T. 9005/732

«‘Kiralayan’ sıfatının tesbitinde duraksamaya düşülmesi halinde uyuşmazlığın mahkemece çözümlenmesi gerekeceğini»331

«Kiralanan taşınmazın, kiracıya ‘satış vaadi sözleşmesi’ ile satılmış olması ve kiralayanın bu tarihten sonraki dönem için takipte bulunması halinde uyuşmazlığın icra mahkemesinde çözümlenemeyeceğini»352

belirtmiştir.

VIII- «Kiralanan taşınmazların ilamsız icra yolu ile» boşaltılmasını sağlayan İİK. mad. 269 vd. hükümleri arasında, yukarıda açıklanan İİK. mad. 269 c hükmü en çok uygulama alanı bulan bir hükümdür. Bu maddeye ilişkin içtihatların çokluğu da bunu doğrulamaktadır. Kiracısını -şu ya da bu nedenle- kiralanandan çıkarmak isteyen tüm kiralayanlar tarafından bu madde ilk planda hatırlanıp uygulanmaktadır. Gerçekten kira parasını kiracısından alamayanlar kadar, kira parasını almakta olan kiralayanlar da -«makbuz vermeden» aldıkları kira paralarını inkar ederek- bu yola başvurmaktadırlar. Bu maddenin amacı, kira parasım süresinde kiracılarından alamayan kiralayanları koruyarak, kısa zamanda direngen (mütemerrit) ve kötüniyetli olan kiracıların kiralanandan çıkarılmasını sağlamak olduğu halde, uygulamada çok kez, kiracıların süresinde gönderdiği kira paraları kiralayanlar tarafından kabul edilmeyerek, kiracılar direngen duruma düşürülmek istenmekte ve daha sonra da İİK. mad. 269 c hükmünden yararlanılarak, taşınmazın boşaltılması istenmektedir. Bu gerçeği sezinleyen yüksek mahkeme, çeşitli içtihatlarında; «hangi durumlarda kiracıların» ve «hangi durumlarda kiralayanların» direngen (mütemerrit) sayılacağını bu konuda bir takım ilkeler kabul ederek belirtmiştir.

İcra mahkemesince «tahliye kararı» verilmeden önce, «kiralayan»m mı,yoksa «kiracı»nm mı direngen olduğu,bu içtihatların ışığı altında araştırılmalıdır.

Yüksek mahkeme «kiracının temerrüdü»ne ilişkin olarak;

«Borçlu-kiracıya gönderilen ‘13 örnek ihtar- lı ödeme emri’nde, ‘ödeme süresinin otuz gün

351 Bkz: 12. HD. 13.1.1981 T. 8428/115352 Bkz: 12. HD. 13.6.1980 T. 3842/5152



olduğu’nun belirtilmemiş olması halinde, kiracının temerrüdünün oluşmayacağını ve bu nedenle ‘tahliye’ye karar verilemeyeceğini»355

«Kira borcunu İİK’nun 269c. maddesinde nitelikleri yazılı belgelerden biri ile yatırdığını’ ka- nıtlayamayan borçlu-kiracımn temerrüdü gerçekleşmiş olacağından, tahliyesine karar verilmesi gerekeceğini»354

«Ödeme emrinde kiracı borçluya ‘otuz günden fazla’ ödeme süresi tanınmış olması halinde, bu süre sona ermeden, kiracının temerrüde düşmüş olmayacağını»355

«Kesinleşmiş olan kira farklarının uzun zaman sonra alacaklı-kiralayan tarafından talep edilmesinin alacaklının kötüniyetli olduğunu göstermeyeceğini»356

«Yargılama sırasında kira borcunun ödenmesi ve yeni kira sözleşmesi yapılmasının, temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesine engel teşkil etmeyeceğini»357

«Borçluya çıkarılan ‘örnek 13 ödeme emrinde’ ‘ödeme süresi’nin otuz gün yerine yedi gün olarak gösterilmiş olması halinde, borçlu-kiracımn temerrüde düşmeyeceğini ve icra mahkemesinde, bu nedenle ‘tahliye talebinin reddine’ karar verilmesi gerekeceğini»358

«Kira sözleşmesinde, ‘kira parasının çekle ödeneceği’ne dair bir kayıt bulunmaması halinde, kiralayana kira parası olarak çek vermiş olan kiracının temerrütten kurtulmuş olmayacağını»359

«Takip konusu kira borcunun ihtar süresi içinde noksan yatırılmasının, kiracıyı temerrütten kurtaramayacağını»360

«İhtar süresi içinde takip dosyasına yatırdığı kira

353 Bkz: 6. HD. 13.4.2006 T. 601/3871; 30.3.2006 T. 1124/3260; 12. HD. 27.2.2003 T. 577/3634 vb.

354 Bkz: 6. HD. 28.2.2006 T. 50/1843355 Bkz: 6. HD. 14.11.2005 T. 8465/10250; 12. HD. 17.12.1997

T. 13686/14150356 Bkz: 6. HD. 19.7.2005 T. 6679/7764357 Bkz: 12. HD. 8.6.2001 T. 9275/10266358 Bkz: 12. HD. 19.4.2001 T. E.6184; K:6650; 4.12.2000 T.

18599/6650359 Bkz: 12. HD. 20.10.1996 T. 12344/12885360 Bkz: 12. HD. 14.10.1996 T. 11232/12272; 10.10.1996 T.

11709/12152

parasının alacaklıya ödenmesini, menfi tesbit d̂ vasi açıp mahkemeden ihtiyati tedbir karan alar^ önlemiş olan kiracının temerrüde düşeceğinizi

«Kiracısından kira bedeli olarak aldığı netleri tahsile vermeyip elinde tutan kirala yanın, kiracısına ihtar göndererek temerrüde düşüremeyeceğini»362

«İcra dairesine, kiracının banka veya PTT vasi- tasıyla gönderdiği paraya ilişkin ihbar ya da de- kontunun ‘ihtar süresi içinde’ gelmesi halinde, kj. racmın temerrütten kurtulacağı, icra memurunun bankadan veya PTT’Den parayı alma tarihinin esas alınamayacağını»363

«Kira sözleşmesini imzalamış olan kiracı dışındaki birisinin kirayı yatırmasının, kiracıyı temerrütten kurtaracağını»364

«‘Banka havalesi’ yasal bir ödeme biçimi olmadığından (kiralayan, böyle bir havaleyi almaya zorlanamayacağından), kiracının borcundan kurtulmuş olmayacağım»365

«Kiracının, ödeme tarihi bakımından teamül haline gelmiş tarihlerde kira borcunu ödemekle, temerrütten kurtulacağım»366

«Ödeme emrinde yazılı ihtar süresi içinde, takip konusu kira parasını mutad ödeme yerine (bankaya) yatıran kiracının -bankadaki hesabın kapatılması sonucu yatırılan para kiracıya iade edilmiş olsa dahi- temerrütten kurtulacağını»367

«Kira borcunu takip tarihinden sonra fakat ödeme emrinin tebliğinden önce mutad ödeme yerine yatıran kiracının, mütemerrit sayılmayacağını»368

«Kiracının, miktar itibariyle ödenmesi teamül haline gelmiş kira bedelini ödemekle, temerrütten

361 Bkz: 12. HD. 17.6.1994 T. 8020/8194; 25.2.1991 T. 8345/2210

362 Bkz: 6. HD. 9.12.1993 T. 12744/12943363 Bkz: 12. HD. 8.7.1993 T. 8382/12306; 29.11.1990 T.

5318/12232364 Bkz: 12. HD. 18.6.1993 T. 7362/11076; 8.6.1989 T.

14044/8572365 Bkz: HGK. 7.4.1993 T. 6-27/148366 Bkz: 12. HD. 16.11.1992 T. 7147/14077; 12.3.1990 T.

8697/2453367 Bkz: 12. HD. 24.11.1989 T. 5365/14494368 Bkz: 12. HD. 7.4.1988 T. 14080/4472



kurtulacağını»369

‘Tevdi yeri kararı’ üzerine, bankadaki yanlış hesaba yapılan ödemenin, kiracıyı temerrüdedüşüreceğini»370

«Kiralayanın muvafakati olmadan, kiraya mahsuben elektrik parasını ödeyen kiracının, temerrütten kurtulmayacağım»371

«Kira sözleşmesinde öngörülen tarihin geçmesi ile kira borcunun muaccel olacağını (kiracının temerrüde düşeceğini)»372

«Takipten sonra fakat ödeme emrinin tebliğinden önce, kira borcunu alacaklının banka hesabına yatıran borçlunun temerrütten kurtulacağını, ancak ‘takip masrafları’ yönünden alacaklının takibe devam edebileceğini,icra mahkemesince ‘tahliye kararı’ verilemeyeceğini»373

«Konutta ödemeli olarak gönderilmeyen kira parasım kiralayanın almaması üzerine, ihtarlı ödeme emrinde öngörülen yasal sürenin geçmesinden sonra alman «tevdi mahalli kararı» uyarınca arttırılan kira parasının, kiracıyı temerrütten kurtarmayacağını»374

«Kiracının ‘konutta ödemeli olarak’ gönderdiği paranın, iki isimli olması nedeniyle PTT tarafından kiralayana ödenmemesinin ve tevdi yeri kararının bu gerekçeyle kaldırılmış olmasının, kiracıyı temerrüde düşürmeyeceğini»375

«Telgraf havalesi ile gönderilen paranın alacaklıya ihtar süresinden sonra ulaşması halinde, kiracının temerrütten kurtulamayacağını»376

«Yeni malikin kiralananı satın almasından çok önce, takip konusu ayları da kapsayan kira borcunu ‘tevdi mahalli kararı’na dayanarak, eski malik adına yatıran kiracının, kira borcundan kurtulmuş olacağını»377

369 Bkz: 12. HD. 15.4.1986 T. 10347/4391370 Bkz: 12. HD. 7.12.1987 T. 650/12619371 Bkz: 12. HD. 15.4.1986 T. 10347/4391372 Bkz: 12. HD. 12.2.1986 T. 7667/1533373 Bkz: 12. HD. 20.1.1986 T. 6965/361374 Bkz: 12. HD. 31.10.1985 T, 3246/8947375 Bkz: 12. HD. 18.12.1984 T. 9842/13159376 Bkz: 12. HD. 22.10.1984 T. 7572/10736377 Bkz: 12. HD. 1.10.1984 T. 7636/9828

«Otuz günlük ihtar (ödeme) süresi geçtikten sonra alman ‘tevdi mahalli kararı’ gereğince yapılan ödemenin, kiracıyı temerrütten kurtarmayacağını»378

«Yatırılan kira paralarının ait olduğu ayların maddi hata sonucu yanlış belirtilmesinin, kiracıyı temerrüde düşürmeyeceğini»379

«Kiracının daha önce yatırdığı kira bedelinden daha az kira bedeli yatırmasının -önceki fazla ödemesinin hataen olduğu kendisi tarafından kanıtlanmadıkça- kiracıyı temerrüde düşüreceğini»380

«Sözleşmede öngörülen depozit ödememenin temerrüde esas olamayacağını»381

«Aldığı ‘tevdi mahalli kararı’ kaldırılan kiracının, icra dairesine ödeme yapmaması halinde, temerrüde düşeceğini»382

«Kiracının, takip konusu ayın kira parası olarak öteden beri ödeme yeri olan bankaya yatırdığı paranın, alacaklı tarafından o aya ait olarak kabul edilmemesinin, kiracıyı temerrüde düşürmeyeceğini»383

«‘Peşin’ ödenmesi gereken kira bedelinin, ihtar süresi içinde ödenmemesi halinde, kiracının temerrüde düşeceğini»384

«Kiracı tarafından gönderildiği bildirilen paraların, hangi tarihte gönderildiği, alıcı tarafından alınıp alınmadığı kesin olarak saptandıktan sonra, temerrüdün oluşup oluşmadığı konusunda karar verilmesi gerekeceğini»385

«Kiralayanın, kiranın arttırılması isteğini içeren ihtarnamesine verdiği yanıtta ‘%30 arttırmada bulunacağını’ bildiren kiracının, yeni kira parasını buna göre yatırmamakla temerrüde düşeceğini»386

«Takip konusu aylara ait kira parasını -kira sözleşmesinde öngörülen miktar üzerinden- ihtar süresi

378 Bkz: 12. HD. 17.9.1984 T. 8545/9133379 Bkz: 12. HD. 5.7.1984 T. 7688/8527380 Bkz: 12. HD. 18.6.1984 T. 5416/7735381 Bkz: 12. HD. 25.5.1984 T. 4326/6699382 Bkz: 12. HD. 22.5.1984 T. 3421/6521383 Bkz: 12. HD. 28.2.1984 T. 12076/2112384 Bkz: 12. HD. 10.8.1983 T. 4473/5923385 Bkz: 12. HD. 14.2.1983 T. 3/1002386 Bkz: 12. HD. 21.10.1982 T. 7282/7539



içinde yatıran kiracının kira borcundan kurtulacağını, kiralayanın takipten sonra açtığı kira tesbit davası sonucunda tesbit edilen kira parasının, borçluyu temerrüde düşürmeyeceğini»387

«Akit süresince, her aya ait kira alacağı için kiracısından senet alan kiralayanın, bunları takip konusu yapması ve kiracısının da borç tutarlarını ödeyip senetleri geri alması halinde, borcundan kurtulacağı, temerrüde düşmeyeceğini»388

«İhtar geçersizliğinin (haksızlığı) -yani borçlu kiracının temerrüde düşmemiş, alacaklının temerrüde düşmüş olduğunun- borçlu tarafından itiraz sırasında bildirilmemiş dahi olsa, icra mahkemesince doğrudan doğruya araştırılacağını»389

«Kiralayanın itirazı ile kaldırılan önceki ‘tevdi yeri tayini kararı’na göre -bundan haberdar olduktan sonra- yaptığı ödeme ile kiracının temerrütten kurtulamayacağını»390

«İflâsın, kiracıyı temerrütten kurtarmayacağını»391

«Kiralayanın, bankaya talimat vererek ‘hesabına para kabulünü’ yasaklaması halinde, kira borcunu ‘konutta ödemeli olarak’ kiralayana gönderen kiracının temerrütten kurtulacağım»392 belirtmişken, «kiralayanın temerrüdü»ne ilişkin olarak da;

«‘Tevdi yeri tayinine ilişkin karar’m, kiralayanın temerrüdünü gösteren yargısal bir belge olduğunu»393 belirtmiştir.

IX- Alacaklı-kiralayanın «itirazın kaldırılması» ve «tahliye» istemini inceleyen icra mahkemesi, hangi durumlarda sadece «itirazın kaldırılmasına ve hangi durumlarda da «itirazın kaldırılmasına ve kiralananın tahliyesine» karar verileceği konusuyla ilgili olarak;

«İcra mahkemesince ‘itirazın kaldırılmasına’ karar verilmeden, tahliyeye karar verilemeyeceğini»394

387 Bkz: 12, HD. 14.10.1982 T. 6888/7261388 Bkz: 12. HD. 5.7.1982 T. 5921/5997389 Bkz: 12. HD. 22.10.1981 T. 6174/7560390 Bkz: 12. HD. 9.7.1981 T. 4872/6472391 Bkz: 12. HD. 6.3.1981 T. 9631/2232392 Bkz: 12. HD. 15.11.1980 T. 8195/8158393 Bkz: 12. HD. 3.12.1985 T. 4850/10387394 Bkz: 6. HD. 6.7.2006 T. 5613/7918; 12. HD. 30.10.1996

«Alacaklı kiralayanın borçlunun itirazı üzerin icra mahkemesinde ‘tahliye’ istemeden yalnız ‘iti razın kaldırılması’m isteyebileceğini, icra mahke meşinin itirazın kaldırılmasına ilişkin kararından sonra alacaklı kiralayanın buna dayanarak, kararın kesinleşmesinden itibaren, borçlu kiracı hakkında ‘6 ay içinde’ tahliye davası açabileceğini»395

«Alacaklı-kiralayanın, borçlu-kiracımn itirazı üzerine, icra mahkemesinden ‘tahliye’ istemeden, yalnız genel mahkemeden ‘itirazın iptalini’ isteyebileceğini, bu mahkemeden alacağı ‘itirazın iptâline’ ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, icra mahkemesinden, borçlu-kiracımn tahliyesini isteyebileceğini»396

«Alacaklı-kiralayanın, borçlu-kiracımn ödeme emrine karşı yaptığı kısmi itiraz dilekçesinde kabul ettiği kısım için -ayrıca ‘itirazın kaldırılması’ isteminde bulunmadan doğrudan doğruya icra mahkemesinden ‘tahliye’ye karar verilmesini isteyebileceğini»397

«‘İtirazın kaldırılması’ sağlanmadan ‘tahliye’ye karar verilemeyeceğinden, tahliye davasından ayrı olarak açılan ‘itirazın kaldırılması’ davasının sonucunun beklenmesi gerekeceğini»398

«Alacaklı-kiralayanın, borçlu kiracının ödeme emrine yönelik itirazının kendisine tebliğinden itibaren altı ay içinde ‘itirazın kaldırılması’m istemesi gerekeceğini»399

«Kira parası muacel hale gelmeden icra takibinde bulunulmuş olması halinde, kiracı temerrüde düşmüş olmayacağından, ‘itirazın kaldırılması talebinin reddine’ karar verilmesi gerekeceğini»400

«‘İtirazın kaldırılması’ istenilmeden icra mahkemesince ‘itirazın kaldırılmasına’ karar verilemeyeceğini»401

«Alacaklı-kiralayan tarafından, ‘itirazın kaldırılması ve tahliye’ istenmiş olmasına rağmen, mah-

395 Bkz: 6. HD. 11.5.2006 T. 2871/5225396 Bkz: 6. HD. 11.5.2006 T. 2875/5226397 Bkz: 6. HD. 4.5.2006 T. 2574/4834398 Bkz: 6. HD. 10.4.2006 T. 1496/3693399 Bkz: 6. HD. 7.3.2006 T. 1431/2175400 Bkz: 6. HD. 23.1.2006 T. 10160/51401 Bkz: 6. HD. 1.12.2005 T. 11200/11041; 12. HD. 30.10.1997

T. 11249/11832



kemece temerrüt olgusunun gerçekleştiği’ kabul edilerek, ‘itirazın kaldırılmasına, takibin devamına’ karar verilmiş olmasının -ayrıca tahliyeye de ilişkin hüküm kurulmamış olması nedeniyle- hatalı olduğunu»402

«‘Takip talebi’nde ‘tahliye’ istenmemiş olması halinde, icra mahkemesinden alacaklı ‘itirazın kaldırılmasını ve tahliye’yi istemiş olsa bile, tahliyeye karar verilemeyeceğini, sadece ‘itirazın kaldırılması’ isteminin incelenmesi ile yetinileceğim»403

«İcra mahkemesinden ‘itirazın kaldırılması’ istenmeden ‘tahliye’ istenemeyeceğini»404

«Borçlu-kiracıya ‘7 örnek ödeme emri’ gönderilen durumlarda, icra mahkemesince ‘tahliye’ kararı verilemeyeceğini»405

«‘İtirazın kaldırılması’ ve ‘tahliye’ taleplerinin birlikte yapılmasının zorunlu bulunmadığını, ‘tahliye’ istenilmeden de ‘itirazın kaldırılmasının istenebileceğini»406

«Kira sözleşmesini vekil sıfatıyla imzalamış olan kişinin, kendi adına icra mahkemesinden ‘itirazın kaldırılmasını’ isteyemeyeceğini»407

«‘İtirazın kaldırılması’ isteminde bulunmuş olan kiralayanın bu istemi hakkında olumlu/olumsuz bir karar verilmeden sadece ‘tahliye isteminin reddine’ karar verilmiş olmasının isabetsiz olacağını»408

«Alacaklının sadece ‘itirazın kaldırılmasını’ istemiş olması halinde, icra mahkemesince talep aşılarak ‘itirazın kaldırılmasına ve taşınmazın tahliyesine’ karar verilemeyeceğini»409

«İcra mahkemesince infazda tereddüt yapacak şekilde ‘ne miktar hakkında itirazın kaldırıldığı’ belirtilmeden ‘itirazın kaldırılmasına’ karar


1688/12145406 Bkz: 12. HD. 25.1.1996 T. 505/814407 Bkz: 12. HD. 4.10.1995 T. 12058/12803408 Bkz: 12, HD. 4.4.1995 T. 4556/4892; 10.10.1994 T.

11623/12015409 Bkz: 12. HD. 13.10.1994 T. 11842/12193; 30.12.1992 T.

10463/17582

verilemeyeceğini»410

«İcra mahkemesine ‘itirazın kaldırılması’ ve ‘tahliye kararı verilmesi’ için ayrı ayrı başvurulabileceğini»411

«İcra mahkemesinden ‘itirazın kaldırılmasına’nın istenebilmesi için 30 günlük ödeme süresinin geçmesini beklemeye gerek bulunmadığım»412

«İcra mahkemesinden ‘itirazın kaldırılmasma’nın istenmiş olması halinde, icra mahkemesince ‘itirazın iptâline’ karar verilemeyeceğini»413

«Alacaklının, tevdi yerine yatırılan parayı almamış ve tevdi yeri kararının mahkemece kaldırılmış olması halinde, ‘tahliye kararı’ verilemeyeceğini sadece ‘itirazın kaldırılmasına’ karar verilmekle yetinilmesi gerekeceğini»414

«itirazında ‘kira akdini inkâr eden kiracının, sulh hukuk mahkemesine başvurup ‘tevdi mahalli kararı’ alması halinde, alacaklının istemi üzerine icra mahkemesince ‘itirazın kaldırılmasına’ karar verilmesi gerekeceğini»415

«İcra dairesine başvurarak ‘kiracı olmadığını’ bildiren ancak kiralayana daha önce gönderdiği ihtarnamede ‘kiracılık sıfatını kabul eden’ borçlunun itirazının kaldırılmasının, kiralayan tarafından istenebileceğini»416

«Alacaklı,takibin itirazla duran kısmı hakkında ‘itirazın kaldırılmasını istemedikçe, icra mahkemesince sadece -kabul edildiği halde ödenmemiş olan- kira borcundan dolayı temerrüt nedeniyle tahliye kararı verilebileceğini, itiraz edilen borç hakkında ‘itirazın kaldırılmasına’ karar verilemeyeceğini»417

«Hem ‘kira borcu olmadığını’ ve hem de ‘istirdat konusunda dava hakkı sakla kalmak üzere ihtar süresi içinde borcu ödeyeeceğini’ bildiren kiracının


8570/428413 Bkz: 12. HD. 11.2.1991 T. 9601/1520; 12.5.1987 T.

10137/6394414 Bkz: 12. HD. 14.4.1986 T. 10279/4312415 Bkz: 12. HD. 4.6.1985 T. 15559/5549416 Bkz: 12. HD. 29.5.1985 T. 15347/5338417 Bkz: 12. HD. 4.4.1984 T. 2753/4094



itirazının kaldırılmasına gerek bulunmadığını»418

«Borçlu-kiracımn, hem takibe ‘itiraz’ etmesi ve hem de takip konusu kira borcunu ‘icra dosyası’na yatırması halinde alacaklının ‘itirazın kaldırılmasını icra mahkemesinden talep edip bu konuda olumlu karar almadıkça icra dosyasındaki parayı tahsil edemeyeceğini»419 belirtmiştir.

X- «Takip talebi»nde ‘tahliye’ isteminin yer almaması halinde, alacaklı-kiralayan, mahkemeden «tahliye» isteminde bulunamaz ve mahkemece «tahliye kararı» verilemez.420

Alacaklı-kiralayan tarafından, takip talebinde «tahliye» de istenmiş olmasına rağmen, borçlu-kiracıya «örnek 7 ödeme emri» gönderilmişse, icra mahkemesince yine «tahliye kararı» verilemez..421

Taraflar arasında kira ilişkisi bulunması ve mahkemece ‘işgal tazminatı’nm hüküm altına alınmış olması halinde, icra mahkemesince ‘kiralananın tahliyesine’ karar verilemez..422

Tahliye isteğine ait icra mahkemesindeki duruşmada kiralayanın, kiracının -iki ay sonraki- tahliye istemini kabul etmesi halinde icra mahkemesinin «tahliyenin ....... tarihinde infaz edilmesine» şeklinde kararvermesi gerekir..423

XI- İcra mahkemesince, «itirazın kaldırılması» isteminin «esasa ilişkin nedenlerle» kabulü halinde borçlu, aynı nedenlerle reddi halinde ise alacaklı -diğer tarafın talebi üzerine- «yüzde kırktan aşağı olmamak üzere» inkar tazminatına mahkum edilir (İİK. mad. 269d; 68/son).

Yüksek mahkeme, bu konuyla ilgili olarak;

«13 örnek ihtarlı ödeme emrine yaptığı itirazında, kısmen ya da tamamen haksız çıkan borçlu (kiracı) aleyhine, alacaklı (kiralayan) lehine, dava dilekçesinde veya duruşma sona erinceye kadar- talepte bulunmuş olması halinde, icra mahkemesince kaldırılan (haksız bulunan) itiraz miktarı üzerinden,

418 Bkz: 12. HD. 26.3.1984 T. 974/3555419 Bkz: 12. HD. 7.10.1980 T. 4705/7117420 Bkz: 6. HD. 29.3.2007 T. 1702/3462; 23.3.2006 T. 356/2905;

12. HD. 11.4.2002 T. 6213/7614421 Bkz: 12. HD. 19.10.1981 T. 6706/7581422 Bkz: 6. HD. 15.6.2006 T. 4725/6887423 Bkz: 12. HD. 2.2.1984 T. 11325/1015

%40 tazminata hükmedilmesi gerekeceğini»424

«13 örnek ödeme emrine’ yaptığı itirazında -kıs- men ya da tamamen- haklı çıkan borçlu (kiracı) yararına, -cevap dilekçesinde veya duruşma sona erinceye kadar- talepte bulunmuş olması halinde, icra mahkemesince ‘itirazın kaldırılması talebinin reddi’ halinde (itirazının kabul ediletı miktarı üzerinden) %40 tazminata hükmedilmesi gerekeceğini»425

«Mahkemece, yargılama sonucunda haklı bulunan kiracı ya da kiralayan lehine inkar tazminatına hükmedilebilmesi için karşı tarafın kötüniyetli olduğunun da kanıtlanması gerekmediğini»426

«Alacaklının ‘tahliye’ isteminin reddedilmesi halinde, alacaklı aleyhine %40 tazminata hükmedilemeyeceğini»427

«İcra mahkemesince, ‘itirazın kaldırılması isteminin kabul ya da reddi’ halinde, talep olmadan, doğrudan doğruya %40 tazminata hükmedilemeyeceğini»428 belirtmiştir.

XII- «itirazın kladırılması» ve «tahliye» istemiyle alacaklı-kiralayanın başvurabileceği (yetkili) icra mahkemesi; borçlu-kiracıya «örnek: 13 ihtarlı ödeme emri» göndermiş olan icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesidir.

Yüksek mahkeme;

«Borçlu-kiracımn süresi içinde icra takibinin yetkisine itiraz etmemiş olması halinde,icra dairesinin yetkisinin kesinleşeceğini ve alacaklı- kiralayanın bu icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesine başurarak, ‘itirazın kaldırılması ve tahliye’ isteminde bulunabileceğini»429

«Tahliye istemli icra takibinin başlatıldığı icra dairesinin bağlı bulunduğu icra mahkemesinden taşınmazın tahliyesinin istenebileceğini, buradaki yetki kurallarının kamu düzenine ilişkin ve

424 Bkz: 6. HD. 20.2.2007 T. 70/1559; 12.10.2004 T. 7779/6861; 18.3.2003 T. 3180/5690

425 Bkz: 6. HD. 11.5.2006 T. 2365/5134; 12. HD. 27.2.2003 T. 1371/3597; 11.11.1996 T. 13841/14076

426 Bkz: 6. HD. 4.4.2006 T. 1159/3474427 Bkz: 12. HD. 15.11.1995 T. 16084/16072 (İleride; İçt. No:

24/d)428 Bkz: 12. HD. 23.3.1995 T. 4033/4156 (İleride; İçt. No: 24/e)429 Bkz: 6. HD. 10.4.2007 T. 2159/4109; 27.4.2006 T.

1231/4579



re’sen gözönüne alınması gereken kesin yetki kuralı olduğunu»430

«Alacaklı-kiralayanm, örnek: 13 ihtarlı Ödeme emrini gönderen icra dairesinin bağlı olduğu icra mahkemesinden ‘tahliye kararı’ verilmesini isteyebileceğini; başvurulan icra mahkemesinin yetkili olup olmadığını kendiliğinden araştırması gerekeceğini»431 belirtmiştir.

XIII- İcra mahkemesinden «tahliye kararı» almış olan alacakh-kiralayan bu ilamı ne zamana kadar infaz ettirmek zorundadır? Alacakh-kiralayan aldığı tahliye ilamını hemen infaz ettirmez, kiracı kiralananda oturmaya devam ederse, kira akdi yenilenmiş sayılır mı?Yüksek mahkeme;

«İcra mahkemesinden taşınmazın tahliyesine dair karar almış olan alacaklının yaklaşık iki yıl takip dosyasını takipsiz bıraktıktan sonra taşınmazın tahliyesini isteyemeyeceğini (Bu durumda akdin yenilenmiş sayılacağını),»432

«Tahliye ilamının, bir yıllık kira dönemi içinde infazının istenmesinin gerekeceğini, bu sürenin aşılması halinde kira akdinin yenilenmişsayılacağını»433

«Arsa niteliğindeki bir taşınmaza ilişkin kira sözleşmesinin özel şartlar bölümünde yer alan ‘kiracının, kira süresi sonunda kiralananı boşaltmaya ve teslime zorunlu olduğu’ şeklindeki hüküm nedeniyle, tarafların susması ile kira sözleşmesinin zımnen yenilenmiş olmayacağını»434 belirtmiştir.

XIV- a) İcra mahkemesinin «itirazın kaldırılmasına» (ve «taşınmazın tahliyesine») ilişkin kararı temyiz edilebilir (İİK. mad. 363/3). Ancak, bu temyiz takibi durdurmaz435 Borçlu-kiracı; İİK. mad. 36’ya göre «üç aylık kira tutarını»436 teminat olarak yatırarak, icra dairesinden «icra mahkemesinin ‘itirazın kaldırılması ve tahliye kararı’nm sadece tahliyeye ilişkin bölümü için» önel (süre) ve Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nden

430 Bkz : 12. HD. 2.2.1998 T. 14747/591431 Bkz: 12. HD. 26.11.1996 T. 14436/14817; 9.10.1991 T.

7652/10296432 Bkz: 12. HD. 30.3.2006 T. 3071/6597433 Bkz: 12. HD. 13.11.2005 T. 18433/21054434 Bkz: 12. HD. 23.9.2003 T. 14257/18282435 Bkz: İçt. Bir. K. 23.2.1938 T. 7/11436 Bkz: 4.12.1957 T. 10/25 sayılı İçt. Bir. Kararının -2. parag

rafındaki- gerekçe

de icranın geri bırakılması (tehiri icra) kararı isteyebilir (İİK. mad. 269c/III, son cümle).«Tahliye kararı» hakkında, kiracı -üç aylık kira parasını icra dairesine teminat olarak yatırarak- Yargıtay’dan «yürütmenin durdurulması» (tehiri icra) kararı verilmesini talep edince, eğer «tahliye kararı» icra mahkemesi tarafından verilmişse, bu talebi inceleyen 12. Hukuk Dairesi -«satış dışı yollarla icra veznesine girmiş olan paranın tahliyeye hasren’ alacaklıya ödenmesine (İİK. mad. 364/III hükmünün) icra mahkemesi kararının temyizinin engel teşkil etmeyeceğini» belirten437 438 21.2.1968 T. 23/5 sayılı İçt. Bir. K. gereğince- sadece ‘tahliyeye hasren’ tehiri icra kararı vermekte olduğundan,439 bu durumda kiracının icra dairesine teminat olarak yatırdığı -üç aylık- ‘kira parası’ alacaklı- kiralayana ödenmekte ve sadece ‘tahliye’ için kararın Yargıtay 12. Hukuk Dairesince onaylanması beklenmekte, buna karşın «tahliye kararı» sulh hukuk mahkemesi tarafından verilmişse, tehiri icra istemini inceleyen Yargıtay 6. Hukuk Dairesi mutlak olarak -hem ‘kira parasının kiralayana ödenmesini' ve hem de «tahliyeyi» kapsar biçimde- tehiri icra kararı verdiğinden,440 bu durumda, alacakh-kiralayan hem icra dairesine teminat olarak yatırılmış olan kira paralarını alabilmek ve hem de fiilen tahliyeyi yaptırabilmek için, tahliye kararının

437 UYAR, T. İcra Hukukunda Yetki-Görev ve Yargılama Usulü, 2. Bası, s:760

438 Bu İçt. Bir. Kararının eleştirisi için Bkz: KURU, B. age. C:l, s:54, dipn. 48 - KURU, B. İcra Hukuku, s:17, dipn. 37 - POSTACIOĞLU, İ. İcra Hukuku Esasları, s:212 vd.

439 Uygulamada, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi bu konuda şu şekilde basılı bir tehiri icra kararını -yerel icra mahkemesine- göndermektedir.“Alacaklı ... ile borçlu ....’a müteallik olmak üzere (...) icra mahkemesinden verilip temyizen tetkiki istenen ...I.J200..tarih ve ......... /..... sayılı kararın temyiz tetkikatmdan önceicrasının tehirine karar verilmesini isteyen borçlu vekili tarafından talep edilip .... Müdürlüğünün .../..../200.. T. ve..... /..... sayılı mehil vesikasından da öngörülen şartın yerinegetirilmiş olduğu anlaşılmakla;Temyiz olunan kararın temyiz tetkikatının neticesine kadar ve tahliyeye hasren icranmı tehirine, .... lira harcın dilekçe verenden alınmasına .../.../2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

440 Uygulamada, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi bu konuda şu şekilde basılı bir tehiri icra kararını -yerel sulh hukuk mahkemesine-göndermektedir:«Yukarıda tarih ve numarası yazılı ilamm temyiz incelemesi ve ilk önce yürütmenin durdurulmasına karar verilmesiborçlu.................... tarafından istenilmekle, adı geçene ilamhükmünün temyiz incelemesi sonuna kadar, yürütmenin durdurulmasına ve aşağıda yazılı harem istekte bulunandan alınmasına .../.../2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.


Ankara Barosu Dergisi • Yıi:6f • Sayı: 1 • Kış 2009 • 75-106

6. Hukuk Dairesince onaylanmasını beklemek durumunda kalmaktadır..441

Bu konuyla ilgili olarak ayrıca şu hususu da belirtelim ki; tahliyeye ilişkin ilk ilamın infazının, tehiri icra kararı getirilerek önlenmesinden sonra, ilamın Yargıtayca bozulması üzerine yeniden «tahliye kararı» verilmesi halinde, bu ilamın infazının durdurulması için, yeinden «tehiri icra kararı» getirilmesi gerekir.442

Yüksek mahkeme,«İcra mahkemesince, ‘tahliye kararı’ verilen hallerde hükmü temyiz eden borçlu-kiracımn ÎİK’nun 36. maddesinden faydalanarak Yargıtaydan tehiri icra kararı getirmek için icra dairesinden süre isteyebileceğini, buna karşın icra mahkemesince sadece ‘itirazın kaldırılması ’na karar verilen hallerde bu imkâna sahip olmadığını»443

«İcra mahkemesinin, İİK. 36’ya göre tahliyeye ilişkin takibi durduramayacağını, icra müdürünün ‘tehiri icra kararı’ getirmesi için kiracıya süre verebileceğini»444

«Borçlunun, tahliye ilamının infazı için mahalline gidildiğinde de İİK. 36’ya göre mehil isteyebileceğini»445 belirtmiştir.

«Tahliye kararı»mn uygulanması için, kesinleşmesi gerekmez. Sadece, tahliye için, kararın borçluya tefhim ya da tebliğinden itibaren on gün beklenmesi gerekir (İİK. 269/c/son)446 Bu süre geçtikten sonra, borçlu-kiracı, kiralanandan icra dairesi tarafından zorla çıkarılır. Bu işlem için,borçlu-kiracıya, ayrıca icra dairesince herhangi bir «icra emri» ya da «tahliye emri» tebliğine gerek yoktur.447

Borçlu-kiracı, «icranın geri bırakılması»na ilişkin -Yargıtay’dan- bir karar almamış ve kiralanandan zorla çıkarılmışsa, tahliye kararının Yargıtay’ca bozulması üzerine, İİK. mad. 40 hükmüne göre448 icra

441 Bkz: UYAR.T. İİK.Şerhi,C:2,s:3286442 Bkz: 12. HD. 15.5.1997 T. 5380/15708443 Bkz: 12. HD. 14.2.2005 T. 26266/2670444 Bkz: 12. HD. 28.11.1991 T. 4618/12461445 Bkz: 12. HD. 2.11.1981 T. 6244/7933446 Bu hükmün eleştirisi için Bkz: BERKİN, N. İflâs Hukuku,

s:477, dipn. 18447 Bkz: İçt. Bir. K. 4.12.1957 T. 10/25448 Ayrıntılı bilgi için Bkz: UYAR, T. Takip Konusu İlamın

Yargıtayca Bozulması Üzerine İcra Dairesince Yapılacak İşlem (İcranın Durdurulması -İcranın İadesi) «ABD. 1981/1; sh:33 vd.» İcra Hukukunda İlamlı Takipler, 2. Bası, s:525

eski haline iade edilir. Ancak, tahliyeden sonra, kiralanan, kiralayan tarafından iyi niyetli bir 3. kişiye kira verilmişse, bozmadan sonra artık icranın iadesi mümkün olmaz (İİK. mad. 40/TII, 366/VI).

İcra mahkemesinin vermiş olduğu «itirazın kaldırılması ve tahliye» kararı maddi anlamda «kesin hüküm» (HUMK. mad. 237) teşkil etmez. Bu karardan sonra, borçlu-kiracı tarafından ‘olumsuz tesbit davası’ açılabilir (İİK. mad. 237).

b) İcra mahkemesinin «itirazın kaldırılması ve tahliye isteminin reddime ilişkin kararı da temyiz edilebilir (İİK. mad. 363/3).

Bu karar maddi anlamda «kesin hüküm» (HUMK. mad. 237) teşkil etmez. Bu nedenle, icra mahkemesi tarafından talebi reddedilen (haksız bulunan) alacaklı-kiralayan genel mahkemede «alacak ve tahliye davası» açabilir. Alacaklı-kiralayan tarafından böyle bir dava açılması halinde, «icra mahkemesince hükmedilmiş olan asgari yüzde kırk tazminatın (ve varsa para cezasının) tahsili, bu dava sonuna kadar ertelenir ve alacaklı-kiralayanın bu davayı kazanması halinde aleyhine hükmedilmiş olan tazminat ve para cezası kalkar» (İİK. mad. 269c/II, 68/V, c:2).

XV- İcra mahkemesince verilen «itirazın kaldırılması ve tahliye» ya da «itirazın kaldırılması ve tahliye talebinin reddi» kararma karşı Yargıtay’ca verilen onama ya da bozma kararı’na karşı karar düzeltme yoluna başvurulabilir (İİK. mad. 366/III).

Borçlu-kiracımn, Yargıtay’ın onama kararma karşı «karar düzeltme» yoluna başvurmuş olması, icra mahkemesinin «itirazın kaldırılması ve tahliye kararı»nın icrasını durdurmaz.

Borçlu-kiracı, alacaklı-kiralayanın talebi üzerine taşınmazdan zorla çıkarıldıktan sonra, Yargıtay kiracının «karar düzeltme» talebini kabul ederek icra mahkemesinin «tahliye kararı»m bozmuş, icra mahkemesi de bu karara uyarak «tahliye talebinin reddine» karar vermişse, «icranın eski hale iade edilmesi» gerekir (İİK. mad. 40/11; 366/V). Yani, icra dairesinin, taşınmazı tekrar borçlu-kiracıya teslim etmesi gerekir. Ancak, bunun gerçekleşebilmesi için, «kiralananın bu arada iyi niyetli bir 3. kişiye kiraya verilmemiş olması» gerekir (İİK. mad. 40/111, 366/V).


Türkiye’de Bilgi Edinme Hakkı ve Uygulama Sorunları

Zeliha Aras* Emre Baturay Altınok*

Geçmişi iki yüz yıl öncesine dayanan bilgi alma özgürlüğünün yanında devletin elindeki verilere erişim hakkı olarak bilgi edinme hakkının ancak çeyrek asırlık bir geçmişi vardır. Son yirmi yıl içerisinde dünya üzerinde Avustralya, Yeni Zelanda, Filipinler’den Kenya, Nijerya ve oradan da Arjantin, Peru ve Kanada’ya kadar uzanan geniş bir coğrafyada hukuken tanınan bilgi edinme hakkı, ülkemizde de Avrupa Birliği’ne Uyum Süreci’nde 2003 yılı içerisinde çıkarılan 4982 sayılı Kanun’la düzenlenmiş bulunmaktadır1.

Genel ifadeyle idarenin elindeki bilgilere ulaşabilme hakkı olarak ifade edilen bilgi edinme hakkı bugün bünyesinde temel hak ve özgürlükleri barındıran ve vatandaşlar için en önemli yönetime katılma araçlarından biri olmuştur.

Bilgi edinme hakkının demokratik bir devlet için ne derece önemli olduğunu vurgulayan G. Loukis LOUCAIDES’e göre “bilgi edinme hakkı herkesin hiç bir devlet müdahalesi olmaksızın kendi seçimi doğrultusunda veya basın ve diğer haberleşme imkânları ile her türlü bilgiyi elde edebilmesini, hiç bir devlet müdahalesi olmaksızın tüm özel kaynaklardaki bilgiye ulaşabilmesini ve devletin elinde tuttuğu kamuyu ilgilendiren her türlü veriye erişebilmesini ifade etmektedir2 ”

İdarenin elindeki bilgiler bilgi edinme yolu ile paylaşılması zaten kamunun da bilmesi gereken bilgilerin kamu ile paylaşılması sağlanırken, bir yandan da

* Avukat, Ankara Barosu Kent ve Çevre Kurulu

1 SOYKAN Cavidan, Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi İçtihatlarında Bilgi Edinme Hakkı s.63, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:56, Sayı: 2, Yıl: 2007

2 SOYKAN, age, s. 65

bireylerin devlet yönetimine katılımının sağlanmış olması amaçlanmaktadır. Böylece idarenin tek yanlı işlem yapma yetkisi karşısında savunma hakları bakımından zayıf konumda olan başvuru sahibi, bu hak sayesinde idare önünde güçlendirilmiş olacaktır.

Bilgi Edinme Hakkı’nm İlkeleri

4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’na göre “bu Kanunun amacı; demokratik ve şeffaf yönetimin gereği olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine uygun olarak kişilerin bilgi edinme hakkını kullanmalarına ilişkin esas ve usulleri düzenlemektir. ”

Kanun’un amaç metni Bilgi edinme hakkı’na kaynaklık eden ilkelere yer vermiştir. Buna göre eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkelerine uygun olarak bilgi edinme hakkı kullanılabilinecektir. Ancak unutmamalıdır ki amaç metninde yer alan ilkeler dışında Anayasa’da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan düzenlemeler de Bilgi Edinme Hakkının kapsamını oluşturmaktadır.

Eşitlik ve tarafsızlık ilkesi kısaca, ilgili idarenin Bilgi edinme başvurusu neticesinde tüm bireylere eşit ve tarafsız davranmakla yükümlü olduğunu ifade etmektedir. İdare ideolojik, etnik ya da hiyerarşik hiç bir ayrım yapmadan bilgi edinme hakkını kullanan herkese ilgili kanun kapsamında bilgi vermekle yükümlüdür.

Bilgi Edinme Hakkı’na kaynaklık eden ve bu hakkı besleyen bir diğer ilke ise açıklık ilkesidir. Şeffaf ve gün ışığında bir yönetim için bilgi edinme hakkı zaruridir. Açıklık onu kullanmak isteyen kişinin elinin altındaki güçlü bir kontrol aracıdır3. Yönetimde açıklık idarenin yaptığı işlemleri herkesin ve en başta

3 KAYA Cemil, İdare Hukukunda Bilgi Edinme Hakkı s. 29, Seçkin Yayınları, 2005

ilgililerin görmesi, bilmesi ve öğrenmesidir. Böyle- ce vatandaş İdare’de neler olup bittiğini bilgi edinme yolu ile öğrenebilecektir.

Türkiye’de Bilgi edinme hakkı AB’ye uyum sürecinde yasal düzenlemeye kavuşmuş bir haktır. Mevzuatın hazırlanması sürecinde bilgi edinme hakkına ilişkin resmi belgelerde, az önce bahsettiğimiz ilkeler önemle ifade edilmiştir.

Nitekim “Bilgi Edinme Hakkı Kanunu Tasarısı ile Avrupa Birliği Uyum ve Adalet Komisyonları Raporları”nda “bilgi edinme hakkı demokrasinin ve hukukun üstünlüğünün gereklerinden olarak tanımlanmış ve bilgi edinme hakkı, bireylere daha yakın bir yönetimi, halkın denetimine açıklığı, şeffaflığı sağlama işlevlerinin yanı sıra halkın devlete karşı duyduğu kamu güvenini daha yüksek düzeylere çıkarmada önemli bir rol oynadığı, kullanılan bu hak sayesinde hem halkın devleti denetimi kolaylaşmakta olduğu hem de devletin demokratik karakterinin güçlendiği” belirtilmiştir.

29.11.2002 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Hükümet Programı’nda “Bilgi edinme hakkı, toplumun bütün kesimlerinde yaygınlaştırılacak ve Kamu yönetiminde gereksiz yere genişletilen “gizlilik kültürü” ile mücadele edilecek, kamunun bütün iş ve işlemlerinde şeffaflık asıl, gizlilik istisna olacaktır. ” hükmüne yer verilmiştir.

Bilgi Edinme Kanunu’nun temel Avrupa Birliği Uyum ve Adalet Komisyonu Raporları ve hükümet programında özetle; bilgi edinme hakkının demokratik hukuk devletinin olmazsa olmaz bir koşul olduğunu ve bu hakkın kullanımı ile devletin denetiminin kolaylaşacağı belirtilmiştir. Bu amaçla; Türkiye’de hukuku üstün ve egemen kılmak, bütün kurum ve kurallarıyla yerleştirmek, demokrasiye, özgür insana, örgütlü topluma, demokratik devlete varmak için 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu çıkarılmıştır.

1982 Anayasası’nda Bilgi Edinme Hakkı

Anayasa’nm Dilekçe hakkı başlıklı 74. maddesine göre “Vatandaşlar ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye’de ikamet eden yabancılar kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili


başvurmaların sonucu gecikmeksizin dilekçe sahip- lerineyazılı olarak bildirilir.”

Dilekçe hakkı, ulusal mevzuatta bilgi edinme hakkından çok önce düzenlenmiştir. Dilekçe Hakkı il. gililerin bilgi alma özgürlüğünü kısmen tatmin etse de bilgi edinme hakkı kadar kapsamlı bir bilgi alma özgürlüğünü kapsamamaktadır.

Bilgi edinme hakkı ise bugün Dünya’nm birçok ülkesinde bir “hak” olarak değerlendirilmekte ve demokrasinin vazgeçilmez bir unsuru sayılmaktadır. Bilgi edinme hakkının temel hak ve özgürlük olduğunu öne sürenler ise hayli fazladır. Kanımızca bilgi edinme hakkı, bir temek hak ve özgürlük olan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinden ayrı düşünülemez. Keza Anayasa’mn “Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti” başlıklı 26. maddesine göre: “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. ”

Kanun metninden de açıkça görülüğü üzere haber ve fikir alma hakkı, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti kapsamındadır. Bu hak resmi makamların müdahalesi olmaksızın kullanılacaktır. Bu hakkın kısıtlanması Anayasa’ya aykırılık teşkil edecektir.

Muhakkak ki şeffaf bir yönetim sadece bilgilerin verilmesi ile sağlanmayacaktır. İlgili kişiler, bilhassa kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, demokratik kitle örgütleri ve sair baskı grupları bu bilgileri kamuoyuna sunacaklar ve nihayetinde “açıklığı” genelleştireceklerdir. Demokratik bir ülke olmak her şeyden önce haber vermek, bilgilendirmek ile mümkündür.

Bilgi Edinme Hakkının Uygulanmasında Ortaya Çıkan Sorunlar

Ülkemizde bilgi edinme hakkı hem idare hem de vatandaşlar için yabancı bir haktır. Bu nedenle bilgi edinme hakkı’nın uygulanması konusunda birçok sıkıntı yaşanmaktadır. Bu durum, Kanun’un yasalaştığı günden sonra yapılan başvuruların büyük bir bölümünün idarelerce yapılan uygulamaya ilişkin


Zeliha ARAS - Emre Baturay ALTINOK • Türkiye’de Bilgi Edinme Hakkı ve Uygulama Sorunları

görüş talebi ile ilgili başvuruların incelenmesinden ¿e anlaşılmaktadır. Başbakanlık Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu (BEDK), Kanunen kendisine yüklenmemiş bu danışma görevini, Kanun’un ruhunun bütün kurumlara eksiksiz yerleşmesi açısından gerekli ve uygun görmüş ve cevapsız bırakmayarak cevaplamıştır.4 Bu makalede bilgi edinme hakkının uygulanmasında ortaya çıkan sorunların tamamına yer vermek mümkün olmamakla birlikte önemli görülen bir kısım eksikliklere ve hatalara değinilmekleyetinilecektir.

Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’na göre herkes bilgi edinme hakkına sahiptir. Böylece kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan istisnalar dışındaki her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli İdarî ve teknik tedbirleri almakla yükümlü kılınmışlardır. Nitekim, birkaç yıl içerisinde nerede ise tüm kurum ve kuruluşların bilgi edinme ve halkla ilişkiler birimlerini kurarak idari ve teknik eksikliklerinin büyük bir bölümünü giderdikleri görülmüştür. Ancak bu kez birimlerden kaynaklanan uygulama sorunları ortaya çıkmış, yorum farklılıkları bu hakkın kullanımını engellemeye kadar varmıştır. Özellikle Kanun’da yer alan “herkes” ifadesinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca uygulamasında yaşanan sorunların yine ilgililerince itiraz ya da dava yoluna taşınarak çözülmeye çalışıldığı görülmüştür.

Örneğin; TMMOB Peyzaj Mimarları Odası Antalya Şubesi tarafından 26.06.2008 tarihinde Antalya Bü- yükşehir Belediye Başkanlığı’na bilgi edinme başvurusu yapılmış, 2008 yılının Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran ayları içerisinde almış olduğu meclis kararlarının birer örneğinin kendilerine verilmesi talep edilmiştir. Ancak Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nca bahse konu bilgi edinme başvurusuna olumsuz cevap verilmiştir. Keza aynı Şube’nin26.06.2008 tarihinde Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığından istemiş olduğu 2008 yılının Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran ayları encümen kararları da Kanun’un 25. maddesi gereği kurum içi

4 Daha fazla bilgi için Bkz: 07.06.2004- 15.06.2005 tarihli arasında yapılan başvurular üzerine verilen BEDK kararları

uygulamalardan olduğu gerekçesi ile reddedilmiştir. Her iki cevabın da 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’na aykırılık teşkil etmesi sebebiyle Kanun’un İtiraz Usulü başlıklı 13. maddesi uyarınca Başbakanlık Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu’na itiraz edilmiştir.

BEDK söz konusu itirazları; “4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 3. maddesinde, gerçek ve tüzel kişilerin bilgi edinme başvurusunda bulunabilecekleri hükme bağlanmış olup; TMMOB Peyzaj Mimarları Odasının tüzel kişiliği bulunmasına karşın, şubenin tüzel kişiliğinin bulunmadığı ve adı geçen Odanın tüzel kişiliğini temsile yetkili olduğuna dair herhangi bir belge sunulmadığı, görülmekle, 4982 sayılı Kanun kapsamında bilgi edinme başvurusu yapma yetkisinin olmadığı” gerekçesi ile reddetmiştir.

Bilgi Edinme Kanunu’nun amacı demokratik, şeffaf hukuk devletini sağlamaktır. Bu amaçla herkes bilgi edinme hakkına sahiptir. Zannımızca BEDK herkes kavramını Kanun’un amacına ve ilkelerine aykırı yorumlamıştır. Bu karar nedeni ile meslek odalarının kuruluş kanunları gereği bölgesel ve il bazında yerelde faaliyet göstermek üzere kurulmuş, yetki ve sorumluluk sahibi şubeleri bilgi edinme haklarından yararlanamayacaklar ve demokratik ve şeffaf hukuk devleti büyük ölçüde zarar göreceği açıktır.

Oysa ki Kanun’da da ifade edildiği üzere herkes bilgi edinme hakkına sahiptir. Bu gerçek, 4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas Ve Usuller Hakkında Yönetmelik (bundan sonra yalnızca Yönetmelik olarak anılacaktır), Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve yerleşik içtihatları ile de sabittir.

Bir diğer örnek ise İzmir Tabip Odası tarafından yapılan bilgi edinme başvurusuna karşı verilen cevabı itirazen inceleyen BEDK’nm verdiği karardır. BEDK tarafından İzmir Tabip Odası’nın itiraz başvurusu söz konusu “Odanın kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu olduğu, 4982 sayılı Kanun kapsamında sadece başvuru alabileceği, ancak Kanun kapsamında başvuru yapamayacağı” gerekçesi ile reddedilmiştir.

BEDK’nm bu karan İzmir Tabip Odası tarafından



Ankara 2. İdare Mahkemesi’nde dava konusu edilmiş ve Mahkemece BEDK’nun iptali istenen kararlarının yürütmesinin durdurulması talebi reddedilmiş, ancak Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz üzerine bu karar kaldırılmıştır.

Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin, 2. İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararının reddine ilişkin Mahkeme kararını kaldırma kararı gerekçesinde “ ...anıları kanun ile amaçlanan demokratik ve şeffaf

yönetim anlayışının ilkelerinden olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkeleri ile bağdaşmayacağı açık olup, bu haliyle hukuk devleti ilkesi ile sağlanmak istenen amaçlar göz önünde bulundurulmak suretiyle 4982 sayılı kanunun amacına aykırı şekilde tesis edildiği sonucuna varılan dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. ” ifadelerine yer verilmiş ve yargılamanın devamında BEDK’nm İzmir Tabip Odası’na ilişkin verdiği karar mahkemece iptal edilmiştir5.

İptal kararının gerekçesi bizi şaşırtmayacak derecede açık ve nettir: “.......... Tabip Odalarının, Yasanın4. maddesinde sayılan hizmetleri ile sınırlı olarak bu hizmetlerin yerine getirilmesi için gerekli olan idare nezdinde bulunan bilgilere ulaşmaları, 4982 Sayılı Kanun ile amaçlanan demokratik ve şeffaf yönetim anlayışının ilkelerinden olan eşitlik, tarafsızlık, açıklık ilkelerinin gereği olduğu gibi, 4982 sayılı yasada açıkça kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan Tabip Odaları’nın bilgi edinme başvurusu yapamayacakları yönünde bir kural öngörülmemesi karşısında, davacı Tabip Odası’nın tüzel kişi bilgi edinme başvurusu olarak değerlendirilmesi ve faaliyet alanı ile sınırlı olarak bilgi verilmesi gerekir. Davalı kurumun, bilgi edinme başvurusu olarak değerlendirilmemesi yönündeki dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.”

Yine TMMOB Peyzaj Mimarları Odası Genel Merkezi tarafından itirazen yapılan başvuru neticesinde BEDK tarafında aynı gerekçe ile itiraz red edilmiş ve söz konusu red işleminin iptali için açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesi’nce yürütmeyi durdurma kararı verilmiştir6.

5 Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 01.07.2008 tarih, 2007/1378 E., 2008/1462 K.

6 Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 27.02.2009 Tarih, 2008/1328 E. Sayılı yürütmeyi durdurma kararından “......................

Anılan kararlar7 sayesinde kamu kurumu niteliğin^e meslek kuruluşlarının bilgi edinme hakkının olduğu da yargı kararlan ile teminat altına alındığı görül- mektedir. Ne var ki bu durum, BEDK’nca hâlihazırda başka kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarınca yapılan başvurularında uygulanmamaktadır.

Verilen örneklerde açıkça görülmektedir ki BEDK’na göre kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları Bilgi Edinme Hakkına sahip değildir. BEDK’nın bilgi edinme hakkının kullanılmasına ilişkin kararlar vermek üzere kurulduğu açıktır8. Bu anlamda BEDK’nm sorumluluğu ve görevi son derece önemlidir. BEDK verdiği kararlarla henüz ülkemizde yeni “tanınan” bilgi edinme hakkının uygulanmasını yaygınlaştırılacak hem de bu kararlar tüm kamu kurum- larına emsal olacaktır.

Bilgi Edinme Hakkı uygulaması ve tanınması açısından tarihi bir görevi olan BEDK verdiği her kararı bu sorumluluk ile vermelidir. Aksi halde BEDK verilen kararlar diğer kamu kurumlan açısından da bilgi edinme başvurularına cevap olacak ve başvuru sahiplerinin bilgi edinme hakkı sınırlanacaktır.

gerek aktarılan Kanunda herkesin bilgi edinme hakkma sahip olduğunun belirtilmesi, gerek kamu kurum ve kuruluşların bilgi edinme başvurusu yapamayacaklarına ilişkin bir düzenlemenin mevcut olmaması, birlikte değerlendirildiğinde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları tarafından bilgi edinme başvurusu yapılabileceği sonucuna varıldığından anılan Kanunun amacının daraltıcı bir şekilde yorumlanması sonucu tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”

7 İzmir Tabip Odası’nın benzer gerekçelerle BEDK’ya karşı açtığı bir diğer iptal davasında Ankara 3. İdare Mahkemesi 2007/1427 E. Sayılı kararı ile “ Uyuşmazlıkta, İzmir Tabip Odasınca Aile Hekimliği Eğitimi ile ilgili olarak 4982 sayılı kanun kapsamında yapılan bilgi edime başvurusunun Başbakanlık Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu bilgi ve belge verme yükümlülüğü bulunan İzmir Tabip Odası adına bilgi edinme başvurusunda bulunamayacağı gerekçesiyle red edilmesi anılan kanun ile amaçlanan demokratik ve şeffaf yönetim anlayışının ilkelerinden olan eşitlik, tarafsızlık ve açıklık ilkeleri ile bağdaşmayacağı açık olup, bu haliyle hukuk devleti ilkesi ile sağlanmak istenen amaçlar göz önünde bulundurulmak suretiyle 4982 sayılı kanunun amacına aykırı şekilde tesis edildiği sonucuna varılan dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir” kararını vermiştir.

8 BEDK 4982 Sayılı Kanunu md.14.: Bilgi edinme başvurusuyla ilgili yapılacak itirazlar üzerine verilen kararları incelemek ve kurum ve kuruluşlar için bilgi edinme hakkının kullanılmasına ilişkin olarak kararlar vermek üzere; Bilgi Edinme Değerlendirme Kurulu oluşturulmuştur.


Zeliha ARAS - Emre Baturay ALTINOK • Türkiye'de Bilgi Edinme Hakkı ve Uygulama Sorunları

Sonuçgilgi demokrasinin oksijenidir. İnsanlar toplumda neler olup bittiğini bilmiyorsa, onları yönetenlerin eylemleri gizli ise, toplum ilişkilerinde anlamlı bir şekilde yer alamazlar. Fakat bilgi yalnızca insanlar için değil iyi bir hükümet için de gerekli bir öğedir. Kötü hükümetler varlıklarını sürdürebilmek için gizliliğe gereksinim duyarlar. Gelişmek için verimsizlik savurganlık ve yozlaşmaya izin verirler. Bilgi, insanlara hükümetin eylemlerini yakından inceleme fırsatını verir ve hükümet eylemlerinin düzgün, bilgilendirilmiş olarak tartışılabilmesi için temel oluşturur9.

Radikal Gazetesi’nin iki haberi de Türkiye’nin demokrasi sorununu ve yaşadığı oksijen kıtlığını gözler önüne seriyor: İlk haber10 Bilgi Edinme Hakkı’mn ilgili İdarece ciddiye alınmadığının, BEDK’nca da Kanun’un ruhuna nasıl da aykırı yorumlandığının açık bir örneğini oluşturuyor. Habere göre Bilgi Edinme Kanunu kapsamında, Emniyetin elindeki biber gazı oranının, bu gazın hangi durumlarda ve hangi ölçülerde kullandığının bildirilmesinin isteğine cevap verilmemesi üzerine, itirazen gidilen BEDK’nm kararı uyarınca başvuru sahibine cevap vermek durumunda kalan Emniyet Genel Müdürlüğü’nün, kendi ifadelerinden anlaşıldığı üzere 2006’da “gerektiği kadar” biber gazı kullanmış ve kullandığı biber gazının 2007 stoklarındaki “yeteri kadar”mış, 1 Mayıs 2007’de ise Taksim’de biber gazı miktarı “belirlenen miktarda” kullanılmış, gazın yurtdışı alımlarınm da “çeşitli ülkelerden” yapılmış !

Söz konusu yanıtların ‘muğlak, geçiştirici ve belirsiz’ olduğu gerekçesi ile BEDK’ya yapılan başvuru ise yanıtların yeterli olduğu gerekçesi ile reddedilmiştir.

İkinci haber11 ise Britanya Kraliçesi’nin Cumhurbaşkanı Gül’e verdiği hediyeler ile ilgilidir. Britanya Kraliçesi’nin Türkiye ziyaretinde verdiği hediyeler, Türkiye ile Britanya arasındaki demokrasi ve ifade özgürlüğü algısını ortaya koymaya vesile olmuştur. Leeds Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi

9 Bilgilenme Hakkı Yasası Madde 19 (Article 19, The Public’s Right To Know: Principles On Freedom Of Information Legislation, 1999) www.bilgiedinmehakki.org (20.05.2009)

10 21.07.2008 tarihli Radikal Gazetesi11 09.02.2009 tarihli Radikal Gazetesi

Dr. Yaman Akdeniz, Kraliçe Elizabeth’in Cumhurbaşkanı Abdullah Gül ve Başbakan Tayyip Erdoğan ile eşlerine verdiği hediyeleri, bilgi edinme hakkı çerçevesinde öğrenmek için Cumhurbaşkanlığına başvurması neticesinde Türkiye’den herhangi bir sonuç alamazken, Britanya Dışişleri Bakanlığı ise bir ay içinde verdiği yanıt ile hediyeleri tek tek saymıştır. Başvuru sahibi Akdeniz, yaptığı açıklamada ‘Mecburiyet varken, cevap bile vermediler. Kanunun uygulanması açısında çok düşündürücü ve üzücü. Bu çalışmada merak edilen Kraliçe’nin ne hediye verdiği, ya da ne hediye aldığı konusu değil. Burada demokrasi, açıklık şeffaflık açısından Türkiye ile Britanya’yı karşılaştırmaktı’ demiştir.

Bilgi Edinme Hakkı demokratik bir devletin ve ifade özgürlüğünün gereğidir ancak görülüyor ki bu hakkın ülkemizde tanınması hiç de kolay olmayacaktır!

KAYNAKÇA

Bilgi Edinme Hakkı Kanunu, Bilgi Edinme Hakkı Kanunu Tasarısı ile Avrupa Birliği Uyum ve Adalet Komisyonları Raporları

Bilgilenme Hakkı Yasası Madde 19 (Article 19, The Public’s Right To Know: Principles On Freedom Of Information Legislation, 1999)

KAYA Cemil, İdare Hukukunda Bilgi Edinme Hakkı, Seçkin Yayınları 2005

SOYKAN Cavidan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Bilgi Edinme Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt:56, Sayı: 2, Yıl:2007

29.11.2002 Tarihli Resmî Gazete’de Yayımlanan Hükümet Programı

21.07.2008 Tarihli “Bilgi Edinme Hakkı Gerektiği Kadar: Birileri Bizimle Alay Mı Ediyor?” ve09.02.2009 tarihli “Türkiye Demokrasi Testini Geçemedi” başlıklı Radikal Gazetesi Haberleri


http://www.bilgiedinmehakki.org

\

Karar Notları

•Müşterinin Uğradığı Bütünlük Menfaati İhlallerinden Mağazaların Sorumluluğu

•DSİ’nin Baraj Alanlarindan Etkilenen Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunmasına Karar Vermesi Hukuka Aykırı Bulundu

•Rücu Mekanizmasinin İşletilmesinin İdarece Kendiliğinden Yapılmadığı Durumlarda, Yurttaşların Bunu Sağlamak Amacıyla İdareye Başvurmalarına Yasal Bir Engel Bulunmadığına Karar Verildi

•Anayasa Mahkemesi, Petrol, Jeotermal ve Madencilik Faaliyetlerinde Çevresel Etki Değerlendirmesini Göz Ardj Eden 5177 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Değişiklikleri İle Bakanlığın Denetleme Yetkisini Devreden 5491 Sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Değişikliklerini İptal Etti

• Anayasa Mahkemesi’nin Maden Yasası’nda Yapılan Değişiklikleri İptal Etmesinden Sonra; Danıştay Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği ile İlgili Yürütmeyi Durdurma Kararı Verdi


Müşterinin Uğradığı Bütünlük Menfaati ihlallerinden Mağazaların Sorumluluğu

Huriye Reyhan Demircioğlıı*

İlgili Karar: T.C. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 17.10.2005 gün ve E: 2005/8367 - K: 2005/15280 sayılı kararı.

I- OLAY VE KARAR1:

“Davacı, 22.11.2002 tarihinde davalı M. A.Ş. Mağazasına alışveriş için gittiğini, adına kayıtlı motosikleti davalı şirketin park yerine park ettiğini, alışveriş sonrası döndüğünde motosikletin çalınmış olduğunu gördüğünü, diğer davalı F. ile birlikte tutanak düzenlediklerini, motosikletin bedelinin tahsili için yaptığı icra takibine itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptalini istemiştir.

Davalı M., diğer davalının otopark bekçisi olmadığını, otoparka bırakılan araçların görevli tarafından teslim alınması gibi bir uygulamanın bulunmadığını, otoparkta güvenlik tedbiri alma yükümlülüğünün olmadığını savunmuş, diğer davalı da olayda kusur ve sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, olay günü M. ’a alışveriş için gelen davacının motoru mağazanın giriş kapısının sağ tarafında ayrılan bölüme zincirleyip kilitlediği, alışveriş yapıp dışarı çıktığında motorun çalınmış olduğunu gördüğü, ancak hırsızlık olayı ile mağaza yönetimi ile diğer davalı F. ’un sorumluluğunu doğuracak illiyet bağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

* Dr., Gazi Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Araştırma Görevlisi

1 Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bankası; ayrıca bkz. http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=17323

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun ger ektir ici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının, davalı F. D. yönünden temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacının, davalı M. A.Ş.nin işlettiği mağazaya alışveriş için geldiği ve motosikletini mağazanın giriş kapısının sağ tarafında ayrılan bölüme zincirleyip kilitlediği ve akabinde motorun buradan çalındığı mahkemenin kabulünde olup, davalılar kararı temyiz etmemek suretiyle bu olguyu benimsemiş bulunmaktadırlar. M. gibi büyük alışveriş merkezlerinin alışverişe araçlarıyla gelen araç sahiplerinin park etmeleri için park yerlerinin bulunduğu, araç sahiplerinin beğendikleri ve güvendikleri bu tesislere araçları ile girerek araçlarını park yerine bırakıp ihtiyaçlarını giderdikleri, bu tesisler umuma açık ise de, kamu malı niteliğinde olmadığı gibi tesis sahip ve orada bulunan işyerlerinin hâkimiyet ve tasarrufunda olduğu herkes tarafından bilinmektedir. Böyle bir tesise ve mağazaya, tesis ve mağaza sahibinin yarattığı güven duygusu ile giren ve aracım park yerine bırakarak ihtiyaçlarını gidermek üzere aracının başından ayrılan araç sahibinin güven duygusunu mağaza yönetiminin boşa çıkarmaması gerekir. Mağaza yönetiminin mağazaya gelen kişilerin mal ve canlarının güven içinde olmalarını, tehlikelerden korumalarını sağlamak için gerekli önlemleri almaması, sağladığı güven duygusunu boşa çıkarması hukuka ve MK. nun 2. maddesinde yerini bulan dürüstlük kurallarına aykırıdır. Bu nedenle

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 H5

http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=17323

mağaza yönetimi, aracı ile gelen kişilerin uğradığı zararlardan sorumludur. Bu sorumluluktan ancak, gerekli tüm tedbirleri aldıkları halde zararın meydana gelmesini önleyemediğini ispat ettikleri takdirde kurtulabilir. Mahkemece, davacıya ait motosikletin park için ayrılan özel bölüme zincirlenip kilitlendiği ve buradan çalındığı kabul edilmiş olup, davalı şirkette bu hususu temyiz etmeyerek kabul ettiği için davalı şirket davacının zararından sorumludur. Mahkemece davacıya ait motosikletin değerinin ne kadar olduğu hususunda gerekli araştırma ve inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davalı şirket hakkındaki davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir".

II- DEĞERLENDİRME:

A- Teorik Açıdan Konuya Yaklaşım

Kişilerin, bir sözleşme ile elde etmeyi umdukları edim menfaati dışında kalan kişi ve malvarlığı değerlerinin bütünü, örneğin, inceleme konusu yaptığımız olayda çalman motosiklet üzerindeki mülkiyet hakkı veya yaşam, sağlık ve vücut bütünlüğü üzerindeki kişilik hakları gibi değerlerin toplamı, doktrinde ‘bütünlük menfaati’ olarak adlandırılmaktadır2. Bütünlük menfaatleri, esas olarak, haksız fiil hukukunun koruma sahası içerisindeki menfaatlere tekabül eder; bu sebeple bütünlük menfaatlerinin ihlâli, klasik hukuk doktrin ve uygulamasına göre, haksız fiil sorumluluğuna yol açar. Bununla birlikte, henüz 1900’lü yılların başında dahi, bütünlük menfaati ihlâllerinin bazı durumların varlığı halinde sözleşme sorumluluğuna da yol açabileceği fikri, modern hukuklarda kabul edilmeye başlanmıştır3.

Modern hukuk doktrin ve uygulamasında kendisine sözleşme sorumluluğu hükümleri bağlanan bütünlük menfaati ihlâllerinin ortak noktası, böyle bir ihlâlin


2 Bkz. EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2006, s. 40.

3 Yüksek Mahkeme’nin 07.12.1911 tarihli kararma konu olan meşhur ‘Linoleumteppich’ (muşamba topu) olayında, tezgâhtarın (ifa yardımcısının) ağır muşamba topunu mala bakmak isteyen müşterinin üstüne düşürmesi ve müşteriyi sakatlaması söz konusudur, bkz. RGZ. 78, 239. Burada Yüksek Mahkeme, mağaza sahibini, BK. m. 55’i karşılayan BGB §831’e göre değil; BK. m. 100’ü karşılayan BGB §278’e göre sorumlu tutmuştur.

sözleşme sahasına dâhil edilen bir ilişki içerisin^ ortaya çıkmış olmasıdır. Bu ilişki, taraflar arasında sözleşme kurmaya yönelik ilk sosyal temasın vukvj bulması ile ortaya çıktığı kabul edilen ‘sözleşme gg. rüşmeleri ilişkisi’dir4. Aralarında bu türden bir ilişkj kurulan kişiler, henüz geçerli bir sözleşmenin taraf, lan olmasalar da, haksız fiil hukukunun ‘tesadüfi karşılaşmalar’ veya akrabalık, arkadaşlık, komşuluk gibi herhangi bir hukuki işlem kurmaya yönelik olmayan ‘alelade sosyal ilişkiler’ sahasından çıkmakta ve somut bir hukuki ilişkinin tarafları haline gelmektedirler. Bu ilişkinin taraflara getirdiği yükümlülük, kaynağını taraf iradelerinde bulan edim yükümlülüğü değil, dürüstlük kuralı ve güven esasından kaynaklanan koruma yükümlülüğüdür. Böylece tarafların birbirlerinin edim dışı kişi ve malvarlığı değerlerini haksız fiil hukukunun gerektirdiğinden daha yüksek bir özenle koruma yükümlülükleri, henüz geçerli bir sözleşmenin kurulmasından önce, sözleşmenin kurulması sürecinin başlangıcında ortaya çıkmakta; sözleşmenin kurulmasından sonra edim yükümlülüklerinin yanında devam etmekte; hatta bazı durumlarda sözleşme sona erse dahi, dürüstlük kuralının gerektirdiği bir süre boyunca daha varlığını sürdürmektedir. Henüz geçerli bir sözleşmenin mevcut olmadığı bir aşamada koruma yükümlülüğünün ihlâli, doktrin ve uygulamada uzun bir süreden beri varlığı tanınan ‘culpa in contrahendo sorumluluğuna’; geçerli bir sözleşmenin kurulmasından sonra sözkonusu yükümlülüğün ihlâli doğrudan ‘sözleşme sorumluluğuna’; bazı hallerde sözleşme sona erdikten sonra ortaya çıkan koruma yükümlülüğü ihlâlleri ise ‘culpa post contrehendum sorumluluğuna’ yol açar. Borç ilişkisinin bulunduğu safhaya göre farklı farklı adlandırılan, fakat kaynak ve dayandığı esas bakımından aynı türden bir yükümlülük grubunun (koruma yükümlülüklerinin) ihlâline bağlanan bu sorumluluk hallerinin tamamına ‘bütünsel bir koruma anlayışının gereği olarak’ aynı sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerekir5. Buna göre, örneğin, bir

4 Sözleşme görüşmeleri ilişkisi hakkında bkz. DEMİRCİ- OĞLU Huriye Reyhan, Culpa in Contrahendo Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, 2007, s. 211 vd.

5 Bütünsel Koruma İlişkisi (einheitliches Schutzverhältnis)hakkında bkz. CANARIS Claus-Wilhelm, ‘Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung und Schutzwirkung



reStoranda yemek çeşitlerini ve fiyatlarım gösteren menüden seçimini yapan ve garsona verdiği siparişin elmesini beklerken veya yemeğini yerken (sözleş

me kurulduktan sonra) üzerine tavandaki avizenin düşmesi sonucu yaralanan müşteri, restoranı hangi sorumluluk hükümlerine dayanarak dava edebilirse; masaya henüz oturmuş ve sipariş vermek için beklerken (sözleşmenin kurulmasından önce) veya yemeğini yemiş ve mekânı terk etmek üzere iken (sözleşmenin ifasından sonra) benzer şekilde yaralanmış bir müşteri de, restoranı aynı sorumluluk hükümlerine dayanarak dava edebilmelidir. Bu hükümler, sözleşme sorumluluğu hükümleridir.

Birbirleriyle hukuki işlem temasına geçmiş kişiler arasındaki bütünlük menfaati ihlâllerine, geçerli bir sözleşmenin mevcut olup olmadığına bakılmaksızın sözleşme sorumluluğu hükümlerinin uygulanmasını öngören bu sistem, güven esasına dayanmaktadır6. Güven esasım böyle bir sistem için dayanak haline getiren teorik noktalar şu şekilde özetlenebilir:

1- Sözleşme kurmak amacıyla bir araya gelen taraflar, bu amaç doğrultusunda hukuki değer ve menfaatlerini karşılıklı olarak birbirlerinin etkisine açmaktadırlar. Hukuki değer ve menfaatlerinin karşı tarafça, herhangi bir kimseye düşen dikkat ve özen yükümlülüğünden daha yüksek bir özenle korunacağına da güvenmektedirler. Örneğin, bir kimse evine tamirat için birisini çağırdığında, hukuki değer ve menfaatlerini bir sözleşme kurma amacıyla ve karşı tarafa, herhangi bir kişiye duyduğu güvenden daha yüksek bir güven duyduğu için açmış olur. Hukuki işlem temasına girişen kişilerin birbirlerine karşı duydukları bu güven, tıpkı aralarında bir borç ilişkisi bulunan kişilerin birbirlerine duydukları güven gibi, belli bir kimseye yönelik, özel ve somut bir güvendir. Gerçekten, burada, haksız fiilin koruma sahası içerisindeki kişiler arasında bulunan, genel, soyut, bir hukuk top- lumunda yaşayan herkesin birbirinin özellikle mutlak haklarına saygı duyacağı beklentisine dayalı bir gü-

für Dritte bei nichtigen Verträgen’, Juristenzeitung 1965, s. 475 vd. Türk hukukunda bkz. SEROZAN Rona, “Culpa in Contrahendo, Akdin Müspet İhlâli ve Üçüncü Kişiyi Koruyucu Etkili Sözleşme Kuramlarının Ortak Temeli: Edim Yükümlerinden Bağımsız Borç İlişkisi”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi 1968, 108 vd.

6 Bkz. DEMİRCİOGLU, 142 vd.

ven duygusunun ötesine geçmiş ve özei olarak karşı tarafa yönelmiş bir güven söz konusudur7. Bu niteliği itibariyle söz konusu güvenin ihlâli, aslında bir borç ilişkisinden kaynaklanan güvenin ihlâli gibidir.

2- Taraflar arasındaki mevcut bir borç ilişkisinin ihlâli halinde uygulanması gereken sorumluluk hükümleri, haksız fiil hukuku içerisinde aranamaz. Zira haksız fiilde borç ilişkisi taraflar arasında önceden mevcut olmayıp, en erken zararın vuku anında kurulur. Oysa sözleşme sorumluluğunun doğması için, taraflar arasında ihlâl fiilinden önce kurulmuş bir borç ilişkisinin mevcudiyeti gereklidir8. İşte sözleşme görüşmeleri ilişkisi de, taraflar arasında yarattığı ve sözleşme ilişkisindekine benzeyen belli bir kimseye yönelik, özel ve somut güven dolayısıyla, ihlâli halinde sözleşme sorumluluğunun uygulanmasını haklı kılan bir borç ilişkisine tekabül etmektedir. Ancak söz konusu borç ilişkisi, edim ilişkisi anlamında olmayıp, güven ilişkisi anlamındadır. Doktrinde ‘edim yükümlülüklerinden bağımsız borç ilişkileri’ olarak adlandırılan9 böyle bir ilişkinin taraflara yüklediği yükümlülük de, ifası talep edilemeyen, sadece ihlâli halinde tazminat borcu doğuran koruma yükümlülükleridir.

3- îhlâl edilen güvenin niteliğine göre bir koruma öngören bu anlayış, kanun koyucunun sözleşme sorumluluğunu haksız fiil sorumluluğuna nazaran daha ağır hükümlere tâbi kılan tutumu ile de uyum içerisindedir. Gerçekten Borçlar Kanunu, sözleşme sorumluluğunda alacaklı lehine, zamanaşımı, ispat yükü, yardımcı şahıslardan sorumluluk gibi hususlar bakımından daha elverişli hükümler vaaz ederken, özünde şu hususu vurgulamış olmaktadır: “Taraflar arasında özel bir güven yaratan ilişkilere sağlanan koruma, genel ve varsayımsal bir güvenin ihlâli halinde taraflara sağlanan korumadan daha yüksek olmalıdır”10. Böylece aralarında sözleşme görüşmeleri ilişkisi bulunan tarafların da, hukuki değer ve menfaatlerinin karşılıklı etkiye açık hale gelmesinin ve bunların karşı tarafça özenli bir biçimde koruna-

7 SEROZAN, 122-123.8 Haksız fiil ve sözleşme sorumluluklarının karşılaştırması

için bkz. TANDOĞAN Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, s. 5-6.

9 Bkz. EREN, s. 41 vd.10 DEMİRCİOĞLU, 366.



çağma duydukları güvenin neticesi olarak, haksız fiil hukukunun gerektirdiğinden daha yüksek bir korumayı hak ettikleri kabul edilmelidir.

B- Teorik Yaklaşım Çerçevesinde Somut Olayın Değerlendirilmesi

İnceleme konusu yaptığımız karara konu olan olayın, yukarıda teorik esaslarını ortaya koymaya çalıştığımız yaklaşım çerçevesinde değerlendirilebileceği görülmektedir. Gerçekten, olayda, bir bütünlük menfaatinin ihlâli olarak davacının motosikleti çalınmış ve bu ihlâl, bir mağazanın otoparkında gerçekleşmiştir. Burada mağaza/alışveriş merkezi aleyhine herhangi bir sorumluluğun doğup doğmayacağım, eğer sorumluluk söz konusu ise bunun hangi hükümlere tâbi kılınacağını belirleyecek olan husus, taraflar arasında edim yükümlülüklerinden bağımsız bir borç ilişkisi şeklinde nitelendirilebilecek bir ilişkinin (sözleşme görüşmeleri ilişkisinin) kurulmuş olup olmadığıdır.

Sözleşme görüşmeleri ilişkisinin bir borç ilişkisi olarak kabulü, sözleşme ilişkisinin aksine tarafların bu yöndeki iradelerinin değil, birbirlerinin hukuki değer ve menfaatlerine özel şekilde etki etme imkânına kavuşmuş olmalarının sonucudur. Bu sebeple söz konusu ilişkinin kurulmuş sayılması için ne tek taraflı bir irade beyanına, ne de her iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarına ihtiyaç vardır. Bunun için ‘taraflardan birinin kanun veya genel iş ve hayat tecrübelerine göre tipik olarak sözleşme kurmaya elverişli bulunan ve karşı tarafça da bu şekilde telakki edilmesi haklı görülen bir davranışı’11 yeterlidir. Dolayısıyla, tarafların hukuki değer ve menfaatlerinin birbirlerinin etkisine, özellikle karşı tarafın hâkim olduğu bir alana açılması sonucunu doğuran ve hukuki işlem sahası içerisinde ortaya çıkan ilk sosyal temas anında, yani hukuki işlem temasının kurulması ile sözleşme görüşmeleri ilişkisi de başlamış olur12. Örneğin bir kimsenin müşteri veya muhtemel müşteri olarak başka bir kimsenin iş yerine girmesi, sözleşme görüşmelerini başlatan bir davranıştır13. Bu

11 DEMİRCİOĞLU, 213.12 LARENZ Karl, “Culpa in Contrahendo, Verkehrssiche-

rungspflicht und sozialer Kontakt”, Monatschrift für deutsches Recht 1954, s. 518.

13 Buna karşılık, sözleşme kurmaktan başkaca amaçlarla örneğin, arkadaşını ziyaret etmek, yağmurdan korunmak veya

bakış açısı doğrultusunda, mağazaya alışveriş atna. cıyla gelen müşterinin mağazanın otoparkına aracım bırakması, sözleme görüşmeleri ilişkisini başlatan bir davranış olarak değerlendirilmelidir; zira böyle bir davranışın genel iş ve yaşam deneyimlerine göre tipik olarak sözleşme kurmaya elverişli bir davranış oluşturduğundan ve müşterinin hukuki değer ve menfaatlerinin (motosikleti üzerindeki mülkiyet hakkının) mağazanın hâkim olduğu bir alana açılması sonucunu doğurduğundan şüphe etmemek gerekir.

Sözleşme görüşmeleri ilişkisinin kurulmuş olduğu bir kere kabul edildiğinde, yukarıda teorik esaslarını ortaya koyduğumuz, ‘borç ilişkisinin bulunduğu safhaya göre sadece görünüm biçimi değişen, fakat güvene dayalı esası hep aynı kalan bütünsel koruma ilişkisi’, taraflar arasında hüküm ifade etmeye başlar. Böylece taraflar, bu ilişkinin başlangıcı olarak kabul edilmesi gereken ilk temas anından, yani müşterinin aracını mağaza otoparkına park ettiği andan itibaren haksız fiil hukukunun koruma sahasından çıkarak, sözleşme hukukunun ‘yükseltilmiş özen yükümlülükleri’ sahasına girmiş olurlar. Bu saha içerisinde mağazaların, müşterilerinin kişi ve malvarlığı değerlerini koruma ve bu amaçla her türlü tedbiri önceden alma yükümlülükleri bulunur. Mağazaların müşterileri nezdinde yarattıkları haklı güven, bu yükümlülüğün temelini oluşturur. Gerçekten, mağazaların müşterileri için sunduğu otopark hizmeti, müşteriler nezdinde araçlarının ‘herhangi bir yerde olduğundan daha fazla emniyette olduğu’ yönünde haklı bir güven yaratmaktadır. Sunulan otopark hizmetinin ivazsız olması da, müşterilerin duydukları güveni haklı olmaktan çıkartmaz ve tarafların sözleşme hukukunun koruma sahası içerisinde bulunduklarının kabulüne

tanınmış bir kişiyi yakından görmek için bir kimsenin iş yerine girilmesi durumunda, şüphesiz ki sözleşme görüşmeleri ilişkisinden bahsedilemez. Bununla beraber, genel iş ve hayat tecrübeleri, mağaza, dükkân gibi yerlere giren herhangi bir kimsenin, muhtemel müşteri olarak değerlendirilmesini gerektirdiğinden; bu durumun aksini ispat, işyeri sahibine düşer (LARENZ, 518). Ancak, bir kimsenin gerçekte sözleşme kurmak amacıyla hareket edip etmediği, iç dünyasıyla ilgili bir mesele olduğundan, bu hususun ispatının kimi zaman son derece zor, hatta imkânsız olduğu açıktır. “Böyle bir hususun ispatı, ancak, gerçekte sözleşme kurmaktan başka bir amaç izlendiğinin dış dünyaya objektif şekilde yansımış olması halinde mümkündür”(DEMİRCİOGLU, 215)



engel oluşturmaz14. Zira sunulan hizmet, hatır, arkadaşlık, akrabalık, komşuluk gibi alelade sosyal ilişkiler dolayısıyla değil; hukuki işleme dair bir menfaat dolayısıyla gerçekleşmiştir. ‘Hukuki işlem menfaati, sadece ivazlı bir işlemden elde edilen parasal menfaatleri değil, iş sahibinin iş çevresi ve potansiyelinin genişleme81 sonucunu doğurabilecek her türlü iktisadi menfaati ifade eder’15 ve taraflar arasında henüz herhangi bir sözleşmenin mevcut olmadığı bir aşamada dahi sözleşme sorumluluğu hükümlerinin uygulanmasını haklı kılan bir unsur olarak belirir.

Yargıtay da inceleme konusu yaptığımız kararında, meselenin teorik temellerini ortaya koymadan, fakat bizim de katıldığımız haklı gerekçelerle isabetli bir sonuca varmıştır. Gerçekten Yüksek Mahkeme, mağaza yönetiminin müşterilerin kişi ve malvarlığı değerlerini gereği gibi korumayarak müşteri nezdinde uyandırdığı güven duygusunu boşa çıkartmasının sorumluluğu gerektiren bir durum olduğuna hükmetmiş; ayrıca mağazanın “ancak gerekli tüm tedbirleri aldıkları halde zararın meydana gelmesini önleyemediğini ispat ettikleri takdirde sorumluluktan kurtulabileceği” yönünde takdire şayan bir tespitte bulunmuştur. İspat yükünün ters çevrilmesini öngören bu tespitin anlamı, mağazanın, BK. m. 41 ve devamı hükümlerine göre değil, BK. m. 96 ve devamı hükümlerine göre sorumluluğunun kabul edilmesidir. Böyle bir yaklaşımın, gerek teorik gerek pratik açıdan önemli sonuçlar doğuracağı söylenebilir. Buna göre:

1- Yargıtay’ın yaklaşımı, teorik açıdan, sorumluluk hukukumuzun ikili yapısının aşılmasına sağlayacağı katkı bakımından önemlidir. Çünkü sorumluluk hukukumuzun klasik Roma Hukuku’na dayanan ve ‘haksız fiil sorumluluğu - sözleşme sorumluluğu’ şeklinde kendisini gösteren ikili yapısı, günümüzün karmaşık iktisadi ve hukuki ilişkilerinden kaynaklanan bazı uyuşmazlıkların çözümünde yetersiz kal

14 Sunulan otopark hizmetinin ivazlı olması halinde ise Yargıtay, meseleyi “vedia sözleşmesinin ihlâl edildiği gerekçesiyle” doğrudan sözleşme hukuku içerisinde değerlendirmektedir, bkz. 13. HD. 01.07.2003 tarih ve E. 2003/5039 K.2003/8870 sayılı karar (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bankası; ayrıca bkz. http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.phg?t=17323).

15 DEMIRCİOĞLU, 139.

maktadır. Öyle ki, hızla değişip gelişen ış ve ticaret hayatı içerisinde mevcut bir sözleşmeyi ihlâl etmeyen, fakat aynı zamanda haksız fiil de teşkil etmeyen veya salt haksız fiil kapsamında değerlendirilmesi halinde hakkaniyetin yeterince tesis edilemeyeceği bazı ihlâl türleri de ortaya çıkmaktadır. Bu tür bir ihlâl karşısında, meseleye haksız fiil ve sözleşme sorumluluklarının dar ve katı kalıpları ile bakılması yerine, güven esas ve düşüncesini ön plana çıkartan bir bakış açısı geliştirilmesi gereklidir. Nitekim Yargıtay, müşteri ve mağaza arasında henüz geçerli bir sözleşmenin kurulmamış olması sebebiyle doğrudan sözleşme sorumluluğuna hükmedilemeyen, bununla birlikte tarafların belli ölçüde bir işlemsel temasa girmiş olmaları sebebiyle salt haksız fiil kapsamında da değerlendirilemeyecek bu somut olayda, ‘mağazanın müşteri nezdinde yarattığı haklı güven’den yola çıkarak sorumluluğa hükmetmiştir. Ayrıca ‘kusursuzluğunu ispat yükünü’ mağazaya yükleyerek, bu sorumluluğu, sözleşme sahasına dahil etmiş; böylece modern hukuk doktrininde bir süredir dile getirilen bilimsel görüş ve kazanımları doğrulayan bir tutum izlemiştir.

2- Yargıtay’ın yaklaşımı, benzer olayların salt haksız fiil kapsamından çıkartılarak tüketici hukukuna dahil edilmesi sonucunu doğuracağından, pratik açıdan da önemlidir. Gerçekten mağazaların hâkimiyet ve tasarruf alanlarında gerçekleşen bütünlük menfaati ihlâllerinin akdi ilişkiler sahası içerisinde değerlendirilmesi, tüketici sözleşmesi niteliğindeki bir sözleşmenin henüz tarafı olmamış, fakat tüketiciye mal veya hizmet sunan gerçek veya tüzel kişilerle hukuki işlem temasına girişmiş kimselerin de tüketici hukukunun korumasından yararlanabilmelerini sağlar. Aynı şekilde ‘potansiyel tüketici’ olarak nitelendirilebilecek kimselerin, mağaza, alışveriş merkezi gibi mekanlarda veya bunların hakimiyet ve tasarruf alanlarında uğradıkları bütünlük menfaati ihlâlleri, tüketici mahkemesinin görev alanına dahil olur. Nitekim Yargıtay’ın, doğrudan bu konuyu hükme bağladığı kararları da mevcuttur16.

16 Bkz. 13. HD. 09.10.2006 tarih ve E. 2006/8294 K. 2006/13255 sayılı karar (Kazancı Mevzuat ve İçtihat Bankası; ayrıca bkz. http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=17323).

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 H9

http://www.turkhukuksitesi.com/showthre-

http://www.turkhukuksitesi.com/showthread.php?t=17323


KISALTMA CETVELİ:

BGB : Bürgerliches Gesetzbuch

BK. : Türk Borçlar Kanunu

bkz. : bakınız

E. : Esas

HD. : Yargıtay Hukuk Dairesi

K. : Karar

m. : madde

RGZ : Entscheidungen des Reichsgerichts in Zi-vilsachen

s. : sayfa

T. : Tarih

vd. : ve devamı

KAYNAKÇA:

CANARIS Claus-Wilhelm, “Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung und Schutzwirkung für Dritte bei nichtigen Verträgen”, Juristenzeitung 1965, s. 475 vd.

DEMİRCİOĞLU Huriye Reyhan, Culpa in Contrahendo Sorumluluğu, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, 2007.

EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2006.

LARENZ Karl, ‘Culpa in Contrahendo, Verkehr- ssicherungspflicht und sozialer Kontakt’, Monatschrift für deutsches Recht 1954, s. 515 vd.

SEROZAN Rona, ‘Culpa in Contrahendo, Akdin Müspet İhlâli ve Üçüncü Kişiyi Koruyucu Etkili Sözleşme Kurumlannm Ortak Temeli: Edim Yükümlerinden Bağımsız Borç İlişkisi’, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi 1968, 108 vd.

TANDOĞAN Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961.



DSİ’nin Baraj Alanlarindan Etkilenen Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunmasına Karar Vermesi Hukuka Aykırı Bulundu

Emre Baturay Altınok*

İlgili Karar: T.C. Danıştay 6. Dairesinin 26.11.2008 gün ve E: 2006/8266 - K: 2008/8268 sayılı kararı.

27.10.2006 günlü, 26329 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kültür ve Tabiat Varlıklarım Koruma Yüksek Kurulunun Baraj Alanlarından Etkilenen Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunması ile ilgili4.10.2006 günlü, 717 sayılı İlke Karan” mn 2. ve 3. maddelerinin, Hasankeyf’in taşınması, Allianoi antik kentinin üzerinin mille örtülerek baraj suları altında bırakılması önerilerinin dayanağının yaratılmaya çalışıldığı, binlerce yıllık tarihsel değerlerimizin yok edileceği, tarihi ve kültürel değerleri korumanın Kültür ve Turizm Bakanlığı’nm görevi olduğu, kültür varlıklarını bozarak baraj inşaatına karar verme yetkisinin hukuka aykırı bir biçimde işin “müteahhidi” DSİ’ne bırakıldığı, Malta Sözleşmesi ve diğer uluslararası koruma sözleşmeleri gereği bu alanların yerlerinde korunması gerektiği, Anayasa’mn 63. maddesine göre Devletin tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlayacağı, Kanuna ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu, koruma amacının bulunmadığı iddia edilerek iptali istemi ile Arkeologlar Derneği, Türkiye Ekonomik ve Toplumsal Tarih Vakfı, İzmir Turist Rehberleri Odası ve Çağdaş Hukukçular Derneği’nin Danıştay 6. Dairesi önüne taşımış olduğu davada, Danıştay’ca iptal kararı verildi.

Danıştay 6. Dairesi’nde 2006 senesinde davacı örgütler ve koruma gönüllüsü yurttaşlar tarafından Kültür ve Turizm Bakanlığı aleyhine iki dava açılmıştı. Her iki iptal davasının duruşmaları 2008 senesi sonu ve 2009 başında görüşülerek karara bağlandı ve kamuoyuna açıklandı.


Yüksek Mahkemece iptal edilen 777 sayılı İlke Kararının ilgili bentlerinde planlanan alanın dışında başka bir yerde yapılmasının mümkün olmadığı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nca (D.S.İ) teknik, idari ve bilimsel açıdan tesbit edilmesi sonucunda barajların; taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunduğu alanlarda yapımının zorunlu olması durumunda neler yapılacağı düzenleniyordu.

777 sayılı ilke kararının dava konusu 2 ve 3. maddelerinde yer alan düzenlemelerle 2863 sayılı Kanunun ilgili hükümleriyle koruma bölge kurullarına verilen görev ve yetkinin, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına (D.S.İ.)’ine verilmesi suretiyle (DSİ)’nin taşınmaz kültür ve tabiat varlığını su altında bırakma kararı vermesi, bu kararını koruma bölge kuruluna bildirmesi ve koruma bölge kurulunun bu konuda bir proje seçmesinin istenmesine yol açması nedeniyle anılan 2 ve 3. maddelerin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu’nun ruhuna ve bu kanun doğrultusunda faaliyet yürüten Koruma Bölge Kurullarına kanunen tanınan yetkisinin dava konusu ilke kararı ile kaldırılarak işin yürürümünden sorumlu DSİ’ye verilmesinin hukuka aykırı olduğuna karar verildi.

Söz konusu kararın, başta su perisi Nymphe’nin yurdu antik Allianoi’yi su altında bırakacak olan Yortan- lı barajı ve Hasankeyf’i koruma şartlarının gerçekleştirilmediği için Avrupa tarafından taahhüt edilen kredi desteği geri çekilen Ilısu Barajı’nın geleceği ve sular altında kalacak sayısız kültür ve tabiat varlığının kaderini belirleyen bir karar olması sebebi ile bilgi ve incelemelerinize sunuyoruz.


Ankara Barosu Dergisi • Yı!:67 • Sayı: 1 • Kış 2009

T.C.

D A N I Ş T A Y

ALTINCI DAİRE

ESAS NO : 2006/8266

KARAR NO : 2008/8268

DAVACI : 1-Arkeologlar Derneği

2-Türkiye Ekonomik ve Toplumsal Tarih Vakfı

Vekilleri : Av.

3-TMMOB Mimarlar Odası Genel Başkanlığı

Vekili : Av.

4-İzmir Turist Rehberleri Odası

5-Çağdaş Hukukçular Derneği (ÇHD)

Vekili : Av.

DAVALI : Kültür ve Turizm Bakanlığı / ANKARA

DAVANIN ÖZETİ: 27.10.2006 günlü, 26329 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Baraj Alanlarından Etkilenen Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunması ile ilgili 4.10.2006 günlü, 717 sayılı İlke Kararı” mn 2. ve 3. maddelerinin, Hasankeyf’in taşınması Allionai’nin üzerinin mille örtülerek su altında bırakılması önerilerinin dayanağının yaratılmaya çalışıldığı, binlerce yıllık tarihsel değerlerimizin yok edileceği, tarihi ve kültürel değerleri korumanın Kültür ve Turizm Bakanlığı’mn görevi olduğu, kültür varlıklarını bozarak baraj inşaatına karar verme yetkisinin DSİ’ne bırakıldığı, Malta Sözleşmesi ve diğer uluslararası antlaşmalar gereği bu alanların yerlerinde korunması gerektiği, Anayasa’nın 63. maddesine göre Devletin tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlayacağı, Kanuna ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu, koruma amacının bulunmadığı iddia edilerek iptali istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ : Uyuşmazlığa konu ilke kararı uyarınca öncelikli koşulun barajın, başka yerde planlanması olduğu, DSİ’nin görüşünün alınmasının teknik bir zorunluluktan kaynaklandığı, karar verme yetkisinin koruma kurullarına ait bulunduğu, yer değiştirme, veri toplama gibi yöntemlerin uluslararası platformda kabul gördüğü, uluslararası sözleşmelerle çelişen bir hususun bulunmadığı, arkeolojik mirasın tercihen bulunduğu yerde korunacağı barajların sit alanı dışında planlanması mümkün değil ise gerekli önlemlerin alınacağı, sonuçta koruma kurulu kararının idari yargının denetiminde olduğu iddia edilerek, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ... DÜŞÜNCESİ : Dava konusu ilke kararında DSİ tarafından barajların taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunduğu alanda yapılmasının zorunlu olduğunun belirlenmesi durumunda taşınmaz kültür varlıklarının yerinde korunması, başka yere taşınması veya belgelenerek su altında bırakılması konusunda neler yapılacağı düzenlenmektedir.

2863 sayılı Kanunun 3. maddesinde, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının muhafazası, bakımı, onarımı, res- torasyanu, fonksiyon değiştirmesi koruma ve korunma olarak tanımlanmış, anılan Kanunun 57. maddesinde korunması gerekli kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik kararlar almak görev ve yetkisinin koruma bölge kurullarına ait olduğu hükme bağlanmıştır.



Uyuşmazlığa konu ilke kararı ile ise bu yetki koruma bölge kurullarından alınarak kültür ve tabiat varlığının olduğu yerde baraj yapılıp yapılamayacağı konusunda karar alma yetkisi DSİ verilmektedir.

Bu nedenle ilke kararının 2863 sayılı Kanuna aykırı olması nedeniyle iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ... DÜŞÜNCESİ : Dava, 27.10.2006 günlü, 26329 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulu’nun Baraj Alanlarından Etkilenen Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunması” ile ilgili 4.10.2006 günlü, 717 sayılı İlke Kararı’nın 2. ve 3.maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Hakkında Kanunun 51.maddesinin a bendinde,korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunması ve restarosyonuyla ilgili işlerde uygulanacak ilkeleri belirlemek Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

717 sayılı İlke Kararıyla arkeolojik sit alanlarında baraj inşaatı yapılmamasının öngörüldüğü ve bu amaçla barajların öncelikle sit alanları dışında yapılmasının sağlanması dikkate alınarak planlamasının yapılması,buna rağmen barajın sit alanı içerisinde yapılmasından başka bir çare yok ise baraj yerininde değiştirilmesi mümkün olmadığı durumlarda barajdan etkilenecek veya baraj suları altında kalacak taşınmaz kültür varlıklarının korunmasına yönelik olarak gerekli önlemler alınmadan barajların faaliyete geçmemesi amaçlanmıştır.

Dava konusu 717 sayılı İlke Kararının iptali istenilen 2.maddesinde; “Planlanan alan dışında başka bir yerde yapılmasının mümkün olmadığının Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca (D.S.İ) teknik, idari ve bilimsel açıdan tespit edilmesi sonucunda barajların, taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunduğu alanlarda yapımının zorunlu olması durumunda...” cümlesi yer almakta,iptali istenilen 3.maddesinde de; “Bu ilke kararımızın alındığı tarihte yapımına başlanmış veya yapımı tamamlanmış,alanında taşınmaz kültür varlıkları ile arkeolojik sit alanları bulunan baraj inşaatlarında; taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının korunmasına ilişkin önerilerin 2.maddenin (e) ve (f) bendlerinde belirtilen ilkeler doğrultusunda Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (D.S.İ) tarafından proje hazırlanarak değerlendirmek üzere koruma bölge kuruluna sunulmasına,koruma bölge kurulunun alacağı karar doğrultusunda korumaya ilişkin uygulamaların ivedilikle gerçekleştirilmesine,” hükmüne yer verilmiştir.

Davacılar tarafından sit derecesine bakılmaksızın korunması gereken taşınmaz kültür varlıklarının bozulmasına yol açacak baraj inşaatına karar verme yetkisinin tek başına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne tanınarak Kültür ve Turizm Bakanlığının ve koruma bölge kurullarının korunmaya ilişkin karar alma yetkisinin ve maddenin devamındaki düzenleme ile Koruma Bölge Kurulunun karar alma yetkilerinin kısıtlandığı iddia edilmektedir.

2863 sayılı Kanunun 3.maddesinde; “Koruma ve Korunma” taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon,fonksiyon değiştirme işlemleri olarak tanımlanmış, 9.maddesinde de; “Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alman kararlara aykırı olarak,korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşai ve fiziki müdahalede bulunulamaz,bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez.Esaslı onarım, inşaat,tesisat,sondaj,kısmen veya tamamen yıkma,yakma,kazı veya benzeri işler imar ve fiziki müdahaleden sayılır” hükmüne yer verilmiş, lO.maddesinde de; Kültür ve Turizm Bakanlığı taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almak,aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmakla yükümlü sayılmıştır.

Anılan kanunun Taşınmaz Kültür Varlıklarının Nakli kenar başlığını taşıyan 20.maddesinde ise; “Taşınmaz Kültür varlıkları ve parçalarının bulundukları yerlerde korunmaları esastır.Ancak,bu taşınmaz kültür varlıklarının başka bir yere nakli zorunluluğu varsa veya özellikleri itibariyle nakli gerekli ise,Koruma Yüksek Kurulu veya ilgili koruma kurulunun uygun görüşü ve gereken emniyet tedbirleri alınmak suretiyle Kültür ve


Turizm Bakanlığınca istenilen yere nakledilebilir.” hükmü yer almaktadır.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Hakkında Kanunun 8.maddesinde; “...tescil edilen korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarının korunma alanlarının tespiti ve bu alanlar içinde inşaat ve tesisat yapılıp yapılmayacağı konusunda karar alma yetkisinin koruma bölge kurullarına” ait olduğu belirtilmiştir.

Anılan Kanunun 57.maddesinde de Koruma Bölge Kurulunun Görevleri düzenlenmiştir.

717 sayılı İlke Kararının l.maddesinde, “Baraj yapılması planlanan alanlarda,....söz konusu alanda taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunması halinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (D.S.İ) tarafından planlanan alan dışında baraj alanı olarak başka yerlerin planlamasının yapılmasına”, koşulu öncelikli olarak getirilmiş, 2.madde ile de barajın planlanan alan dışında başka bir yerde yapılmasının mümkün olmadığının Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca (D.S.İ) teknik, idari ve bilimsel açıdan tespit edilmesi sonucunda,alanda barajdan etkilenecek veya baraj suları altında kalacak taşınmaz kültür varlıklarının korunmasına yönelik uygulamaların ne şekilde yapılması gerektiği saptanmıştır.

717 sayılı İlke Kararının 2.maddesinin (e) bendinde; “Bilim Komisyonunca yapılan çalışmaların değerlendirilmesi sonucunda elde edilen bilgi ve belgelere dayalı olarak alandaki taşınmaz kültür varlıklarının yerinde korunmasına,başka bir yere taşınmasına veya belgelenerek su altında bırakılmasına ilişkin önerilerin koruma bölge kuruluna sunulmasına” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan bu hükümler ile baraj alanları ile ilgili olarak yer şeçim yetkisinin Ülkemizdeki tüm su kaynaklarının geliştirilmesinden sorumlu ana kuruluş olan DSİ’de olduğu, ancak baraj yapılması planlanan alanlarda taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının koruma ve kullanma koşulları ile ilgili olarak karar verme yetkisinin 2863 sayılı Kanun, ilgili mevzuat ve dava konusu ilke kararı gereğince Koruma Bölge Kurullarında da olduğu açıktır.

Bu durum dikkate alındığında dava konusu 717 sayılı İlke Kararının 2. ve 3.maddesi ile koruma bölge kurulları ile Kültür ve Turizm Bakanlığının yetkilerinin sınırlandırılması söz konusu değildir.

717 sayılı İlke Kararının 2.maddesinin (e) bendinde yer alan; “...taşınmaz kültür varlıklarının yerinde korunmasına,başka bir yere taşınmasına veya belgelenerek su altında bırakılmasına ilişkin önerilerin koruma bölge kuruluna sunulmasına” hükmü ile taşınmaz kültür varlıklarının bulundukları alanların doğal ve kültürel özellikleri nedeniyle korunması gereken ve özelliklede yerinde korunması gereken alanlar olduğu belirtilmiş, ancak Bilim Komisyonunca yapılan değerlendirmeler sonucunda başka bir yere taşınma veya belgelenerek su altında bırakılmasına ilişkin önerilerinde koruma bölge kurullarınca değerlendirileceği yönünde yapılan düzenlemede 2863 sayılı Kanunun amacına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

717 sayılı İlke Kararının 2.maddesinin (d), (f), (j) bentleri ile uluslararası sözleşmelerde bahsedilen kültür varlıklarının saptanması,korunması,muhafazası,teşhir ve gelecek kuşaklara iletilmesinin amaçlandığı ve bu düzenlemelere aykırı hükümler de içermediği görülmektedir.

Diğer taraftan,mevzuatın öngördüğü bir yetkinin kullanılması suretiyle tesis edilen ilke kararıyla taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları konusunda varılmak istenen hedef onların her türlü olumsuz etkilendirmelerden arındırılıp,şimdiki ve gelecek kuşakların istifadelerine bilimsel ve çağdaş koşullarda sunabilmek olmaktadır. Bu bakış açısından bakılarak alman önlemlerin ve sağlanmak istenen düzenlemelerin hukuka aykırı olduğundan söz edilemez.

Bu durumda,dava konusu 717 sayılı İlke Kararı ile barajların öncelikle sit alanları dışında planlanması,eğer baraj yerinin değiştirilmesinin mümkün olmadığı durumlarda ise projeden etkilenecek Kültür varlıklarının baraj sularından etkilenmemesine yönelik hazırlanacak projelerin koruma bölge kuruluna sunularak,koruma




bölge kurulunca onaylanması koşuluyla bu alanlarda baraj yapılabileceği konusunda düzenleme getirilmesi nedeniyle 2863 sayılı Kanuna ve ilgili mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince önceden belirlenen 26.11.2008 gününde yapılan tebligat üzerine davacı vekilleri Av. ..., Av. ..., Av. ..., davalı idare vekili Av. ... geldiği görülerek Savcı ... katılımı ile duruşma yapıldı. Aynı gün Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, 27.10.2006 günlü, 26329 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun Baraj Alanlarından Etkilenen Taşınmaz Kültür Varlıklarının Korunması ile ilgili 4.10.2006 günlü, 717 sayılı İlke Kararı” mn 2.ve 3. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

777 sayılı îlke Kararında, baraj yapılması planlanan alanda taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunması halinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (D.S.İ) tarafından planlanan alanın dışında baraj alanı olarak başka yerlerin planlamasının yapılması gerektiği belirtildikten sonra, uyuşmazlığa konu 2. maddede, “planlanan alanın dışında başka bir yerde yapılmasının mümkün olmadığı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nca (D.S.İ) teknik, idari ve bilimsel açıdan tesbit edilmesi sonucunda barajların; taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının bulunduğu alanlarda yapımının zorunlu olması durumunda neler yapılacağı, belirtilerek taşınmaz kültür varlıklarının yerinde korunmasına, başka bir yere taşınmasına veya belgelenerek su altında bırakılmasına ilişkin önerilerin koruma bölge kuruluna sunulmasına, bilim komisyonunun sunduğu öneri veya önerilerle ilgili koruma bölge kurulunca karar alınmasına, bu kapsamda yerinde korunmalarına, başka bir yere taşınmalarına veya su altında bırakılmalarına karar verilmesi halinde neler yapılacağı, belirlenmekte ve bunlara ilişkin uygulama projelerinin koruma bölge kurullarına sunulması gerektiği düzenlenmekte, 3. maddesinde ise, ilke kararının alındığı tarihte yapımına başlanılmış veya yapımı tamamlanmış, alanında taşınmaz kültür varlıkları ile arkeolojik sit alanları bulunan baraj inşaatlarında taşınmaz kültür varlıklarının ve arkeolojik sit alanlarının korunmasına ilişkin önerilerin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (D.S.İ) tarafından proje halinde hazırlanarak koruma bölge kuruluna sunulması gerektiği belirtilmektedir.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun yasada yer alan kavramları tanımlayan 3. maddesinde “koruma” ve “korunma” taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon, fonksiyon değiştirme işlemleri, taşınır kültür varlıklarında ise muhafaza, bakım, onarım ve restorasyon işleri olarak açıklanmıştır. Anılan Kanunun izinsiz müdahale ve kullanma yasağını düzenleyen değişik 9. maddesinde; “Koruma Yüksek Kurulunun ilke kararları çerçevesinde koruma bölge kurullarınca alman kararlara aykırı olarak, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarında inşaî ve fizikî müdahalede bulunulamaz, bunlar yeniden kullanıma açılamaz veya kullanımları değiştirilemez. Esaslı onarım, inşaat, tesisat, sondaj, kısmen veya tamamen yıkma, yakma, kazı veya benzeri işler inşaî ve fizikî müdahale sayılır.” hükmü yer almış, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak bağlamında yetki ve yöntemi düzenleyen Yasanın 10. maddesinde, “Her kimin mülkiyetinde veya idaresinde olursa olsun, taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almak, aldırmak ve bunların her türlü denetimini yapmak veya kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve valiliklere yaptırmak, Kültür ve Turizm Bakanlığına aittir” hükmü düzenlenmiştir. Koruma bölge kurullarının görev, yetki ve çalışma şeklini düzenleyen Yasanın 57. maddesinde, korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ve koruma alanları ile sit alanlarına ilişkin uygulamaya yönelik kararlar almak görev ve yetkisinin koruma bölge kurullarına ait olduğu kurala bağlanmıştır.



Bu durumda, 777 sayılı ilke kararının dava konusu 2 ve 3. maddelerinde yer alan düzenlemelerle 2863 sayılı Kanunun ilgili hükümleriyle koruma bölge kuruluna verilen görev ve yetkinin, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına (D.S.İ.)’ine verilmesi suretiyle (DSİ)’nin taşınmaz kültür ve tabiat varlığını su altında bırakma kararı vermesi, bu kararını koruma bölge kuruluna bildirmesi ve koruma bölge kurulunun bu konuda bir proje seçmesinin istenmesine yol açması nedeniyle anılan 2 ve 3. maddeler, Yasanın yukarıda içeriği yazılı hükümlerine aykırı bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4.10.2006 günlü, 717 sayılı ilke kararının uyuşmazlığa konu 2. ve 3. maddelerinin iptaline, 1100 YTL avukatlık ücreti ile 197,60 YTL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine 26.11.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Savı: 1 • Kış 2009

Rücu Mekan izm asin in İşletilmesinin İdarece Kendiliğinden Yapılmadığı Durumlarda, Yurttaşların Bunu Sağlamak Amacıyla İdareye Başvurmalarına

Yasal Bir Engel Bulunmadığına Karar Verildi

Emre Baturay Altınok*

İlgili Karar: T.C. Danıştay 5. Dairesinin 03.06.2008 gün ve E: 2007/7369 ~ K; 2008/3234 sayılı kararı.

Sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşam hakkını savunan Bergama’h 10 yurttaşın, yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuruları sonucunda Türkiye aleyhine hükmedilen toplam 30.000.-Euro tazminatın Hazine tarafından ödenmesi üzerine, bu tutarın 1998 yılından bu yana T.C. Hükümetlerinin Başbakanları ve bakanlarına, Çevre, Orman ve Sağlık Bakanlığı müsteşarları ve müsteşar yardımcıları, ilgili genel müdür ve yardımcıları, daire müdürü ve imzası bulunan uzmanlarına rücuen ödetilmesi isteğiyle yaptıkları başvurunun reddine ilişkin 1.6.2006 tarihli işlemin iptali istemiyle Ankara 2. İdare Mahkemesi’nde açılan davanın, Mahkemenin 1.5.2007 günlü, E:2006/1861, K:2007/1109 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine Danıştay 5. Daire’ce yapılan temyiz incelemesinde idare ve sorumluluk hukuku açısından tarihi bir karar verildi.

Davacı yurttaşlar, Devlet aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde açtıkları davada hükmedilen tazminatın Hazine tarafından ödendiğini, ancak sorumlu personele rücu mekanizması işletilmediği için dava yoluna başvurulduğunu, sorumlulara rücu etme konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmadığını; maddi mağduriyetleri ödenen tazminatla tazmin edildiği gibi, sorumlu personele rücu edilmek suretiyle manevi mağduriyetlerinin de giderilmesi gerektiğini ileri sürmüş, ancak 2. İdare Mahkemesi tarafından bu talepleri reddedilmişti.

Yurttaşlar tarafından bu kararın bozulması talebi ile başvurulan temyiz yolunda Danıştay 5. Dairesi’nce3.6.2008 tarihinde verilen kararla Anayasa’nın hukuk


devleti ilkesini düzenleyen 2, Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ve üstünlüğünü düzenleyen 11, kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129, mahkemelerin bağımsızlığını ve yargı kararlarının bağlayıcılığım düzenleyen 138. maddesi hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirme neticesinde; Yüksek Mahkeme’ce rücu kurumunun işletilmesinin, kamu görevlisinin kişisel kusurunun doğurduğu zararların yine kendisi tarafından karşılanmasını ve yargı kararının uygulanmaması ya da etkisiz bırakılması gibi hukuka aykırı eylem ve işlemlerden titizlikle kaçınılmasını amaçladığı belirtilerek Anayasa hükümleri, Hukuk Devleti ve hukukun üstünlüğü ilkeleri ile rücuyla ilgili genel kurallar göz önünde alınarak, zarara uğradığı yargı kararıyla saptanan kişiye Devlet tarafından tazminat ödendikten sonra sorumlu personele rücu edilmesinin, Hukuk Devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesinin bir gereği olduğuna vurgulanarak; devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare bir zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından ödenmesi temel bir kural olduğu belirtilerek rücu mekanizmasının işletilmesi, kamu kurumunun yetkileri arasında bulunmakla birlikte, idarenin bunu kendiliğinden yapmadığı durumlarda, yurttaşların bunu sağlamak amacıyla idareye başvurmalarına bir engel bulunmamadığma hükmedilerek 2. İdare Mahkemesi’nin red kararı bozulmuştur.

Anayasa’nın 2. maddesinin teminatım yok sayarak uygulanmayan yargı kararları ile boğuşan ülkemizde, idare, çevre ve sorumluluk hukuku açısından yeni bir bakış açısı getiren bozma kararını sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkım savunan Bergama’lı yurttaşların bir armağanı olarak bilgi ve incelemelerinize sunuyoruz.



T.C.

D A N I Ş T A Y

BEŞİNCİ DAİRE

ESAS NO : 2007/7369

KARAR NO : 2008/3234

TEMYİZ İSTEMİNDE

BULUNAN (DAVACILAR) :

VEKİLİ :

KARŞI TARAF : Başbakanlık - ANKARA

İSTEĞİN ÖZETİ : Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 1.5.2007 günlü, E:2006/1861, K:2007/1109 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

CEVABIN ÖZETİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı uyarınca Devlet tarafından ilgililere ödenen manevi tazminat tutarı konusunda, kişisel kusuru bulunan kamu görevlilerine rücu edilmesini sağlamak amacıyla Bergamalı yurttaşların idareye yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada işin esasının incelenmesi gerekirken, İdare Mahkemesince davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığından, temyize konu mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilme-si için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi’nce işin gereği düşünüldü:

Dava, Bergamalı 10 yurttaşın, yargı kararlarının uygulanmaması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuruları sonucunda Türkiye aleyhine hükmedilen toplam 30.000.-Euro tazminatın Hazine tarafından ödenmesi üzerine, bu tutarın 1998 yılından bu yana T.C. Hükümetlerinin Başbakanları ve bakanlarına, Çevre, Orman ve Sağlık Bakanlığı müsteşarları ve müsteşar yardımcıları, ilgili genel müdür ve yardımcıları, daire müdürü ve imzası bulunan uzmanlarına rücuen ödetilmesi isteğiyle yaptıkları başvurunun reddine ilişkin 1.6.2006 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 1.5.2007 günlü, E:2006/1861, K:2007/1109 sayılı kararıyla; Bergamalı 10 köylünün yargı kararlarının uygulanmaması sonrası Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuruları üzerine, anılan Mahkemenin B:46117/99 sayılı kararı ile Türkiye aleyhine 3000’er Euro’dan toplam 30.000.-Euro tazminata hükmedildiği; söz konusu tazminatın Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Mü-



dürlüğü tarafından Hazine adına hak sahiplerine ödendiği; ödenen bu miktarın 1998 yılından bu yana görev yapan Başbakanlar ve bakanlara, Çevre, Orman ve Sağlık Bakanlığı müsteşarları ve müsteşar yardımcıları, ilgili genel müdür ve yardımcıları ile daire müdürü ve imzası bulunan uzmanlara rücuen ödetilmesi için yaptıkları başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı; olayda, yargı kararı uyarınca hükmedilen tazminatın ödendiği; anılan bedel için sorumlu personele rücu edilip edilmemesinin yetkili amirlerin sorumluluğunu doğuran bir konu olup, bu hususun hakları ödenmiş olan davacıların doğrudan doğruya hak ve çıkarlarını etkilemediği; bir başka ifadeyle davacıların işlemin iptalini istemekte hukuken korunması gereken bir menfaat ilişkisinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

Davacılar, Devlet aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde açtıkları davada hükmedilen tazminatın Hazine tarafından ödendiğini, ancak sorumlu personele rücu mekanizması işletilmediği için dava yoluna başvurulduğunu, sorumlulara rücu etme konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmadığım; maddi mağduriyetleri ödenen tazminatla tazmin edildiği gibi, sorumlu personele rücu edilmek suretiyle manevi mağduriyetlerinin de giderilmesi gerektiğini ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedirler.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, iptal davalarının menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılabileceği hükme bağlanmıştır.

Menfaat ihlali koşulu, iptal davalarının kabulü ve dinlenebilmesi için aranılan koşullardan biridir. Gerek doktrinde, gerekse yargı içtihatlarında bu koşul, sübjektif ehliyet koşulu olarak kabul edilmekte; ne tür bir menfaat ihlalinin gerçek ve tüzel kişilere iptal davası açma yeterliğini sağladığını gösterecek ilişki, kural olarak iptal davasına konu olan kararın niteliğine göre saptanmaktadır.

Genelde, kişisel, meşru ve güncel bir menfaatin varlığı ve bunların ihlali, menfaat ilişkisinin kurulmasında yeterli sayılmakta ve bu husus davanın niteliğine ve özelliğine göre idari yargı mercilerince belirlenmekte; davacının idari işlemle ciddi ve makul, maddi ve manevi bir ilişkisinin varlığı, dava açma ehliyeti için yeterli görülmektedir.

Olayda, Bergamalı yurttaşlar, altın madeni işletilmesi amacıyla verilen izinler konusundaki karar sürecinin Sözleşmenin 2. ve 8. maddelerine aykırılık taşıdığını, Sözleşmenin 6/1 ve 13. maddelerine aykırı olarak etkin bir hukuki korumadan yararlandırılmadıklarım belirterek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne başvuruda bulunmuşlardır. AİHM, Sözleşmenin 8. maddesinde düzenlenen özel ve aile yaşamlarına saygı gösterilmesi hakkına sahip olan başvurucuların bu hakkının güvence altına alınmasına ilişkin yükümlülüğün Devlet tarafından yerine getirilmediği ve 8. maddenin ihlal edildiği; ayrıca, ulusal makamların, ulusal yargı kararının Sözleşmenin 6/1. maddesinin gerekli kıldığı biçimde aynen ve makul bir sürede yerine getirilmesinde ihmalkar davrandığı kanaatine vararak, Sözleşmenin “Adil yargılanma hakkı“na ilişkin 6/1. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Anılan Mahkeme tarafından, ilgililerin maddi tazminat istemlerinin reddedildiği, ancak her başvurucuya 3000 Euro manevi tazminat ödenmesine hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin davacılara manevi tazminat ödenmesi yolundaki kararının temel gerekçeleri, ulusal yargı kararının yasal süre içinde uygulanmamış olması, verilen izinlerin yeni Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) raporuna dayandırılmaması ve ilgili şirketin Bergama ilçe sınırları içindeki Ovacık ve Çamköy civarında bulunan altın madenindeki faaliyetlerine devam edebileceği yolundaki 29.3.2002 tarihli Bakanlar Kurulu Kararının ÇED izni olmadan alınmasıdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından davacılara ödenmesine hükmedilen manevi tazminat, Dışişleri Bakanlığı Avrupa Konseyi ve İnsan Hakları Genel Müdürlüğü tarafından hak sahiplerine 24.6.2005 tarihinde Hazine adına ödenmiş, ancak sorumlu personele rücu edilmemiştir. Kişisel sorumluluğu bulunan personele rücu edilmesini sağlamak amacıyla davacılar tarafından idareye yapılan başvuruda, 1998 yılından beri görev yapan Başbakan ve bakanların adları tek tek sayılmış, sorumlu diğer bürokratların ise idare tarafından belir



lenmesi gerektiği belirtilmiştir. İdarece verilen cevapta ise, başvurunun incelendiği ve gereğinin yapılması için ilgili kurum/kurumlara iletildiği bildirilmiş; sonuç olarak, idare tarafından sorumlu personele rücu mekanizması işletilmemiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir Hukuk Devleti olduğu belirtilmiş; 138. maddesinin son fıkrasında, “Yasama ve Yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” yolunda açık, kesin ve buyurucu bir kurala yer verilmiştir. Anayasa’mn 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, kamu görevlileri tarafından gerçekleştirilen tüm etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içerisinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin Anayasal güvenceye bağlanması ve yargı kararlarının aynen ve gecikmeksizin uygulanmasıyla olanaklıdır. Anayasanın 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilerek Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü vurgulanmış; bu bağlamda olmak üzere 129. maddenin 1. fıkrasında da, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlü oldukları hükme bağlanarak, Anayasa hükümlerinin bağlayıcılığı ve üstünlüğü kamu görevlileri yönünden tekrar ve teyit edilmiştir.

Bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında, hukuk kurallarına ve yargı kararlarına uyulmaması hizmeti yürüten idarenin ağır hizmet kusuru işlediğini gösterir ve tazmin sorumluluğunu doğurur. Ancak, idare adına verilen kararlarla ortaya çıkan ve idarenin ağır hizmet kusuru olarak nitelendirilen “yargı kararını uygulamama” eyleminin, gerçekte bu konuda idare adına yetki kullanan kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından doğduğu açıktır.

Anayasanın kamu hizmeti görevlilerinin “Görev ve sorumlulukları, disiplin kovuşturulmasmda güvence“ başlıklı 129. maddesinin 5. fıkrasında, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir,“ kuralı öngörülmüş bulunmaktadır.

Anayasanın anılan maddesindeki “kendilerine rücu edilmek kaydıyla” ibaresinin, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlar nedeniyle idareye karşı açılan davalarda tazminata hükmedilmesi halinde, idarenin ödemek zorunda kaldığı tazminatı, yasal yollara başvurarak ilgili kamu görevlisinden tahsil etmeyi ifade ettiğinde kuşkuya yer bulunmamaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Kişilerin uğradıkları zararlar“ başlıklı 13. maddesinde de, “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.. .Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır. / (Ek fıkra: 26/03/2002 - 4748 S.K../3. md.) İşkence ya da zalimane, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.“ hükmüne yer verilmiştir.

Devlet memurunun kasıt, kusur, ihmal veya tedbirsizliği sonucu idare bir zarara uğratılmışsa, bu zararın ilgili memur tarafından ödenmesi temel bir kuraldır. Kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı başvurdukları mahkeme veya makamlarca verilen kararlar uyarınca zararlarının ilgili kurumlarca karşılanması ve kurumlarm genel hükümlere göre sorumlu memurlara rücu hakkı bulunması, ulusal yargı kararlarının uygulanması bakımından açık olarak düzenlenmiş bir konu olup; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce verilen kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu


Ankara Barosu Dergisi • Yıi:67 • Şayi; 1 • Kış 2009

personele rücu edilmesi konusundaki tek açık düzenleme ise, kamu görevlisinin kişisel kusurunun belirgin bir biçimde ortaya çıktığı işkence yada zalimane, gayrı insani veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle hükmedilen tazminatlarda sorumlu personel rücu edilmesi konusuna ilişkin bulunmaktadır. Ancak, yukarıda anılan Anayasa hükmü, Hukuk Devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesi ile rücuyla ilgili genel kurallar göz önünde tutulduğunda, zarara uğradığı yargı kararıyla saptanan kişiye Devlet tarafından tazminat ödendikten sonra sorumlu personele rücu edilmesinin, Hukuk Devleti ve hukukun üstünlüğü ilkesinin bir gereği olduğu ortaya çıkmaktadır. Rücu kurumunun işletilmesi, kamu görevlisinin kişisel kusurunun doğurduğu zararların yine kendisi tarafından karşılanmasını ve yargı kararının uygulanmaması ya da etkisiz bırakılması gibi hukuka aykırı eylem ve işlemlerden titizlikle kaçınılmasını amaçlar.

Rücu mekanizmasının işletilmesi, kamu kurumunun yetkileri arasında bulunmakla birlikte, idarenin bunu kendiliğinden yapmadığı durumlarda, yurttaşların bunu sağlamak amacıyla idareye başvurmalarına bir engel bulunmamaktadır. Kamu hizmeti görevlilerinin kişisel kusurundan kaynaklanan zararın karşılığı olarak ulusal ya da uluslararası bir Mahkemece hükmedilen tazminat devlet tarafından zarara uğrayan kişiye ödendikten sonra ilgili kamu kurumu tarafından sorumlu personele rücu edilmemesi, bu yükün toplum üzerinde bırakılması anlamına geleceğinden, her yurttaş ve özellikle kamu görevlilerinin kişisel kusuru nedeniyle zarara uğrayıp yargısal süreci başlatmış olan yurttaşlar, ilgili personele rücu edilmesini sağlamak amacıyla idareye başvurabilir ve bu başvurularının reddi üzerine de dava açma hakkını kullanabilirler. Kamu hizmeti görevlilerinin hukuka aykırı eylem ve işlemlerinden ve kendi kusurlarından doğan zararı toplum ödemek zorunda değildir.

Belirtilen hukuki durum ve tüm bu değerlendirmeler ışığında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 ve 8. maddelerinin ihlal edilmesi nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından hükmedilen ve Devlet tarafından ilgililere ödenen manevi tazminat tutarı konusunda, kişisel kusuru bulunan kamu görevlilerine rücu edilmesini sağlamak amacıyla Bergamalı yurttaşların idareye yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan bu davada işin esasının incelenmesi gerekirken, İdare Mahkemesince davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüyle Ankara 2. İdare Mahkemesi’nce verilen 1.5.2007 günlü, E:2006/1861, K:2007/1109 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin l/c. fıkrası uyarınca bozulmasına, aynı maddenin 3622 sayılı Kanun’la değişik 3. fıkrası gereğince ve yukarıda belirtilen hususlar da gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adıgeçen Mahkeme’ye gönderilmesine, 3.6.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



Anayasa Mahkemesi, Petrol, Jeotermal ve Madencilik Faaliyetlerinde Çevresel Etki Değerlendirmesini Göz Ardı Eden 5177 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Değişiklikleri İle Bakanlığın

Denetleme Yetkisini Devreden 5491 Sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Değişikliklerini İptal Etti

Anayasa Mahkemesi; 26.5.2004 günlü 5177 Sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 3. maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Maden Yasası’mn 7/1, 7/8 maddelerini ve 2006 senesinde 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değiştirilen 10/6 maddesi ile,

26.4.2006 günlü, 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 7. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 10/3; 9. maddesiyle değiştirilen 12. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan “ ... veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara ...” ibaresinin ve geçici 2/1 maddesini Anayasa’ya aykırı bularak 15.01.2009 tarihinde iptal etti, sair iptal taleplerini ise reddetti. (2004/70 E, 2006/99 E.)

Yüksek Mahkeme, 5177 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Yasa’nm 7/1 maddesi ile 5. maddesiyle 3213 sayılı Yasa’nm 10. maddesine eklenen altıncı fıkranın iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluğu kamu yararım ihlal edici nitelikte gördüğünden, Anayasa’mn 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’mn 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince, bu fıkralara ilişkin iptal hükümlerinin, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine,

5491 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 10. maddesinin üçüncü fıkrası ile geçici2. maddesinin birinci fıkrasının iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğün için bu fıkralara ilişkin iptal hükümlerinin de, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verdi.

Söz konusu Kanun değişiklilerini çevresel etkiler ve ekolojik değerlerin korunmasının çevresel etki değerlendirmesi olmadan mümkün olmadığı ve denetlenmesinin devredilemeyeceği iddiaları yönünden haklı bularak iptal edilen Kanun değişiklerini, Anayasa Mahkemesi’ne başvuru dilekçelerinin iptal edilen ve yürürlüğü durdurulan maddelere ilişkin bölümlerini ile Anayasa Mahkemesi’nin 24 Ocak 2009 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan kısa kararını bilgi ve incelemelerinize sunuyoruz.

Ankara Barosu Kent ve Çevre Kurulu



5177 SAYILI MADEN KANUNUNDA VE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA İLİŞKİN KANUN’UN DEĞİŞTİRDİĞİ 3213 SAYILI MADEN KANUNU MADDELERİ

MADDE 7/1- (5177 - 26.5.2004 / m.3) Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanlan, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askeri yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.

MADDE 7/8- (5177 - 26.5.2004 / m.3) Kurulun teşkili, çalışma usulü, karar alma şekli ve diğer hususlar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

(Burada söz edilen kurul bir önceki fıkrada tanımlanıyor; Maden işletme faaliyeti ile Devlet ve il yolları, havaalanı, liman ve baraj gibi kamu yatırımlarının birbirlerini engellemesi, kamu kurum ve kuruluşlarının uygulamalarından dolayı maden işletme faaliyetinin yapılamaz hale gelmesi, kamu ve özel yatırım için başka alternatif alanların bulunamaması durumunda, madencilik faaliyeti ve yatırımla ilgili karar, Başbakanlık Müsteşarı başkanlığında oluşturulacak bir kurul tarafından verilir)

MADD 10/6- (Ek fıkra: 5177 - 26.5.2004 / m. 5) Gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar yönetmelikte tarif edilir. Tarif edilen bu fiiller dışındaki hallerde bu madde hükümleri uygulanmaz.

5491 SAYILI ÇEVRE KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN’UN DEĞİŞTİRDİĞİ 2872 SAYILI ÇEVRE KANUNU MADDELERİ

MADDE 10/3- (5491 - 26.4.2006 / m.7) Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır.

MADDE 12- (5491 - 26.4.2006 /m.9) Bu Kanun hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisi Bakanlığa aittir. Gerektiğinde bu yetki, Bakanlıkça; il özel idarelerine, çevre denetim birimlerini kuran belediye başkanlıklarına, Denizcilik Müsteşarlığına, Sahil Güvenlik Komutanlığına, 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre belirlenen denetleme görevlilerine veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara devredilir. Denetimler, Bakanlığın belirlediği denetim usul ve esasları çerçevesinde yapılır.

GEÇİCİ MADDE 2/1- (5491 - 26.4.2006) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte faal durumda olan işletmelere bu Kanun ve yönetmeliklerle getirilen ek yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi için, yönetmeliklerin yayımlanmasından sonra, Bakanlıkça bir yıla kadar süre verilebilir

5177 SAYILI MADEN KANUNUNDA VE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA İLİŞKİN KANUN İÇİN ANAYASA MAHKEMESI’NE BAŞVURU DİLEKÇESİ (İLGİLİ MADDELER)

ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA

(Yürürlüğü Durdurma İstemlidir)

DAVA KONUSU

a) 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin değiştirdiği 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı


b) 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin değiştirdiği 04.06.1985 tarih ve 3213 sayıl] Maden Kanunun 7 nci maddesinin sekizinci fıkrasının,

c) 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 10 uncu maddesine eklediği altıncı fıkranın,

g) 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin 09.08.1983 tarih ve 2872 sayılı Çevre Kanunun10 uncu maddesine 3 üncü fıkrası

olarak eklediği fıkranın,

iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemi.

İPTALİ İSTENEN KANUNUN YAYIM TARİHİ

26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun05.06.2004 tarih ve 25483 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

I. OLAY

26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanun incelendiğinde, bu Kanun ile 3213 sayılı Maden Kanununda, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununda ve 2872 sayılı Çevre Kanununda yapılan değişikliklerdeki temel anlayışın, özetle, “Çevrenin geliştirilmesi, insan ve çevre sağlığı ile ülkemizin doğal ve kültürel zenginliklerinin korunmasının madencilik faaliyeti önünde bir engel olduğu, hiçbir sınırlama olmadan, ülkenin ormanlarında, sulak alanlarında, milli parklarında, koruma altına alınmış doğal kültürel sit alanlarında da madencilik yapılmasının gerekli olduğu; bu amaçla madencilik faaliyeti önündeki çevre ve insan sağlığı ile doğanın korunmasına ilişkin tüm mevzuat engelleri tamamen kaldırılması yada işlevsiz kılınmasında zorunluluk bulunduğu” şeklinde anlaşılmasının yanlış olmayacağı görülecektir.

5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile Maden Kanununun 7 nci maddesi değiştirilmiş; Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askerî yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlar da madencilik faaliyetlerine açılmıştır. Ancak söz konusu alanlar madenciliğe açılmakla kalınmamış; bu alanlarda, çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar dahil madencilik faaliyetlerinin nasıl yürütüleceği, sadece Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılması öngörülen bir yönetmeliğe bırakılmıştır.

5177 sayılı Kanun ile düzenlenen ve iptali istenen hükümler, Anayasanın çeşitli hükümlerine aykırılık teşkil ettiği gibi Türkiye’nin tarafı olduğu milletlerarası sözleşmelerle de bağdaşmamaktadır.

Türkiye, binlerce yıllık bir geçmişe dayanan zengin uygarlıkların yaşadığı bir ülke olarak, insanlığın kültürel mirasının korunması konusunda evrensel sorumlulukları yüksek olan ülkelerin başında gelmektedir. Nitekim Türkiye; bu evrensel sorumluluğuna uygun olarak Birleşmiş Milletler Eğitim, Bilim ve Kültür Örgütü Genel Konferansının 17 Ekim - 21 Kasım 1972 tarihleri arasında Paris’te toplanan onyedinci oturumunda,

“Kültürel mirasın ve doğal mirasın sadece geleneksel bozulma nedenleriyle değil, fakat sosyal ve ekonomik şartların değişmesiyle bu durumu vahimleştiren daha da tehlikeli çürüme ve tahrip olgusuyla gittikçe artan bir şekilde yok olma tehdidi altında olduğunu”


Maden Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının,



ot ederek, 16 Kasım 1972 yılında kabul edilen “Dünya Kültür ve Tabiat Mirasının Korunması Sözleşmesi” ne taraf olmuştur. Bu Sözleşme’ye, 14 Nisan 1982 tarih ve 2658 sayılı Kanunla katılmamız uygun bulunmuş ve 23 Mayıs 1982 tarih ve 8/4788 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanarak 14 Şubat 1983 tarih ve 17959 sayıl1 Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile yapılan düzenleme, başta bu Sözleşme olmak üzere,aşağıda açıklanan ve Türkiye’nin tarafı olduğu diğer milletlerarası sözleşmelere de aykırıdır.

5177 sayılı Kanun ile 3213 sayılı Maden Kanununda yapılan değişiklikler, ne yazık ki ülkemizin madencilik kesiminin sorunlarına da çözüm getirmemektedir. Bu Kanunla yapılan düzenlemenin amacı; yalnızca ülkenin yer altı kaynaklarının hiçbir kayıt ve kısıtlamaya uyulmaksızın yeraltından çıkarılmasına ve işlenmeden yurtdışma satılmasına yöneliktir. Üstelik bu amacın gerçekleşmesi için, başka hiçbir kesime sağlanmayan ve Bakanlar Kurulu tarafından istendiği gibi belirlenecek teşvikler öngörülmüş; verilen maden işletme ruhsatlarına adeta kutsallık ve dokunulmazlık tanınmış ve kamu elindeki kaynaklar üstü örtük maddelerle çokuluslu şirketlere açılmıştır.

Anayasaya ve milletlerarası sözleşmelere aykırı olan bu hükümlerin uygulanması halinde ileride giderilmesi güç veya olanaksız zarar ve durumlar doğacak ve bu yolla belki de, verilebilecek iptal kararı sonuçsuz kalacaktır. Bu nedenle, söz konusu Anayasaya aykırı hükümler hakkında, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması da istenerek, Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmıştır.

Aşağıda önce 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun iptali istenen hükümlerine yer verildikten sonra, iptali istenen hükümlerle ilgili olarak Anayasaya aykırılık gerekçeleri açıklanmıştır.

II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER

1. 26.05.2004 Tarih ve 5177 Sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 Tarih ve 3213 Sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrası

26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrası aynen şöyledir:

“Madde 7. - Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askerî yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.”

2. 26.05.2004 Tarih ve 5177 Sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 Sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin sekizinci fıkrası

26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin sekizinci fıkrası aynen şöyledir:

“Kurulun teşkili, çalışma usulü, karar alma şekli ve diğer hususlar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

3. 26.05.2004 Tarih ve 5177 Sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun10 uncu maddesine eklenen altıncı fıkra

26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 10



uncu maddesine eklenen altıncı fıkra aynen şöyledir:

“Gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar yönetmelikte tarif edilir. Tarif edilen bu fiiller dışındaki hallerde bu madde hükümleri uygulanmaz.”

7. 26.05.2004 tarih ve 5177 Sayılı Kanunun 28 nci maddesi ile 09.08.1983 tarih ve 2872 Sayılı Çevre Kanunun 10 uncu maddesine 3 üncü fıkra olarak eklenen fıkra

26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 28 nci maddesi ile 09.08.1983 tarih ve 2872 sayılı Çevre Kanunun 10 uncu maddesine 3 üncü fıkra olarak (fıkralar teselsül ettirilmiştir) eklenen fıkra aynen şöyledir:

“Petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetleri, çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) kapsamı dışındadır.”

III. GEREKÇE

1. 26.05.2004 tarih ve 5177 Sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 nci, 7 nci, 11 inci 43 üncü, 45 inci, 56 nci, 63 üncü, 90 inci ve 168 inci maddeleri ile milletlerarası sözleşmelere dolayısıyla Anayasanın 90 mcı maddesine Aykırılığı

Madencilik sektörünün önemli bir özelliği de ne kadar bilimsel yöntemler kullanılırsa kullanılsın; rezervlerin miktarında ve kalitesinde daima bir yanılmanın söz konusu olabilmesidir. Üretimde mevcut olan bu risk, ürünlerin uluslararası pazarlanması yönünden de mevcuttur. Bu sektörde faaliyet gösteren bazı firmalar dünya çapında monopol durumuna gelmiş olup, stratejik önemdeki madenlerin arama ve işletme ruhsatlarım ele geçirdikleri gibi, dünya pazarlarında da üretim ve fiyat politikalarını diledikleri gibi düzenleyebilmededirler. Bu dev monopollerin, özellikle azgelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin madencilik sektörü üzerinde doğrudan veya dolaylı, açık veya gizli, baskı ve kontrolları vardır. Bu durum bütün ülkelerde kamuoyunun madencilik sektörü ile ilgili hukuki ve kurumsal düzenlemeler karşısında çok duyarlı olmasına neden olmuştur. Bu duyarlık Anayasamıza da yansımış, “Tabii servetlerin ve kaynakların aranması ve işletilmesi” ile ilgili 168 inci maddesinde,

“Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkım belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir”

hükmüne yer verilmiştir.

Geçmiş birikimin, geleceğin yaratılmasında en önemli kaynak olarak değerlendirilmesi yaşamsal bir zorunluluktur. Kişilikli bir toplum olarak gelişebilmek için ulusların kültürel kimliklerini yeni yaşam çevreleriyle entegre etmeleri önem kazanmaktadır. Mimarlıkta ve şehircilikte ulusal ve tarihsel değerleri dikkate almadan gerçekleştirilen modern oluşumlar toplumda yabancılaşmayı süratlendirmektedir. Farklı kültürlerin kültürel mirasını, aynı dikkat ve saygınlık içinde korumak, globalleşen dünyada barış ve kardeşlik duygularının kökleşmesini sağlayacak, hem de farklı kültürlerin birbirlerine olan etkileşimi ile zengin ve çok renkli bir kültür mozağinin gelişmesinde itici bir güç oluşturacaktır. Ülkemizde bu güne kadar 2425 adet arkeolojik sit, 269 adet doğal sit, 146 adet kentsel sit, 17 adet tarihi sit olmak üzere 2857 adet sit alanı ile 44406 adet korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı tescil edilmiştir. 1970’li yıllardan beri uluslararası platformlarda yoğunlaşarak sürdürülen çabalarda ülkemiz de yerini almıştır. Yukarıda (I) numaralı başlık altında değinilen UNESCO’ya



Üye ülkelerle birlikte ülkemizin de 1983 yılında benimsediği “Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunması Sözleşmesi” hükümlerine göre taraf devletler topraklan dahilindeki kültür ve doğa varlıklarının korunmasını taahhüt etmiştir. Ülkemizden de Pamukkale, Göreme, Kapadokya, İstanbul, Boğazköy Nemrut Dağı, Xanthos __ Letoon, Patara ve Divriği Ulu Camii ve Darüşşifası kültürel miras olarak Dünya Kültürel Miras Listesine alınmıştır- Avrupa Konseyi üyesi devletler ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından 1985 yılında imzalanan “Avrupa Mimari Mirasının Korunması Sözleşmesi”, 13.04.1989 Gün ve 3534 Sayılı Kanun ile yürürlüğe girmiştir. Akdeniz’in Kirletilmesine Karşı Korunması (Barselona) Sözleşmesi gereğince Akdeniz’de ortak öneme sahip 100 tarihi sitin içinde ülkemizden de 17 adet sit korumaya alınmıştır.

Türkiye’de günümüze kadar sürdürülen tarihsel ve kültürel çevre koruma politikalarının başarılı olduğunu söylemek olası değildir. Özellikle 1950 sonrası yaşanan kırsal alandan kentlere yaşanan göç ve hızlı kentleşme, 1980 sonrası ikinci konut ve turizm amaçlı kıyı yağması ile, 1990 sonrası Doğu ve Güney - Doğu Anadolu Bölgesinden güvenlik ve ekonomik nedenlerle göç olgusu kentlerin yüzlerce yılda oluşmuş dengelerini alt üst etmiştir. Kentlerin önce varoşlarında başlayan yasal olmayan yapılaşma (gecekondu), giderek imar aflarıyla kentleri bir kanser gibi sarmış ve günümüzdeki başlıca kentsel sorunlardan biri haline gelmiştir. (Dr.Mehmet TUNCER, Kent ve Çevre Bilim Doktoru, Türkiye’de Tarihsel ve Kültürel Çevreleri Koruma Olgusu).

Hal böyle iken şimdi ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yapılan düzenleme ile; yukarıda belirtilen milletlerarası sözleşmelerle üstlenilen yükümlülüklerin çiğnenip yok sayılması pahasına orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, sit alanları, tarım alanları, su havzaları ve benzeri doğal ve kültürel zenginlikleri olan ve bu sebeple koruma altına alınmış alanlar madencilik faaliyetine açılmaktadır.

Ülkemizde; 686.631 hektar alanlı 33 Milli Park, 69.605 hektar alanlı 17 Tabiat Parkı, 86.024 hektar alanlı 35 Tabiatı Koruma Alanı ve 464 hektar alanlı 89 Tabiat Anıtı olmak üzere toplam 839.624 hektar alan koruma altındadır. Dünya Doğayı Koruma Birliği (IUCN) verilerine göre, dünya yüzeyinin % 5’inden fazlası korunan alan olarak ayrılmış; koruma konusunda duyarlı olan ülkelerde bu oran %10’lara kadar çıkmaktadır. Bizde ise bu oran, ülkenin yaklaşık 95’te l’idir. Şimdi Maden Kanununun değişik 7 nci maddesinin iptali istenilen birinci fıkrası ile bütün bu alanlar da rant için madencilik faaliyetlerine açılmaktadır.

Diğer taraftan iptali istenilen fıkrada, bu gibi alanlarda madencilik faaliyetinin tabi olacağı Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) ve Gayri Sıhhi Müessese (GSM) değerlendirmesinin çıkarılacak yönetmelikle yapılacağını belirmiş olması da; korunması gereken doğal ve kültürel zenginliklerimiz üzerinde mevcut ÇED ve GSM Yönetmeliklerinden farklı bir yönetmelikle madencilik faaliyetinin sürdürüleceğini anlamını taşımaktadır. Oyca mevcut ÇED Yönetmeliğinde (R.G.16.12.2003, sa.25318) madencilik faaliyetine açılan doğal ve kültürel varlıklarımız, “Ülkemiz mevzuatı ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler uyarıca korunması gerekli görülen DUYARLI YÖRELER” olarak tanımlanmıştır. Mevcut mevzuat ve ülkemizin taraf olduğu uluslar arası sözleşmeler gereğince korunması zorunlu olan doğal ve kültürel zenginliklerin bulunduğu alanlarda madencilik faaliyetine izin verilmesi açıklanan uluslararası sözleşmelere aykırıdır.

“Anayasanın 90 mcı maddesinde, “... usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir” denildikten sonra, bunların Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği bildirilmiştir.

Anayasadaki bu düzenleme, kurallar hiyerarşisinde andlaşmalarm ulusal yasalardan daha üstün olduğu görüşüne dayanak oluşturmuştur.

Anayasaya aykırılığı ileri sürülemediği için, uluslararası andlaşmalar ulusal yasaların üstünde ve Anayasal normlara yakm konumda görülmüştür. Bu düşünce, uluslararası andlaşmalardan doğan yükümlülüklere de Anayasal bir üstünlük tanındığının öne sürülmesine yol açmış ve bu üstünlük, “ahde vefa” ilkesinin bir gereği olarak tanımlanmıştır. Diğer yandan Anayasanın 90 mcı maddesinde yapılan son değişiklik te, insan hakla-


rina ilişkin andlaşmalarla kanunların aynı konuda yaptığı düzenlemelerde çatışma olması halinde andlaşma hükümlerinin uygulanacağı yolundadır.

Ancak 5177 sayılı Kanunun yaptığı düzenlemede bu hususlar gözetilmemiş; uluslararası andlaşmalara uyul- mamıştır.

Milletlerarası andlaşmalara dolayısıyla Anayasanın 90 inci maddesine aykırı olan söz konusu birinci fıkra hükmü;

Anayasanın 43 üncü maddesi gereğince kıyılardan yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği hususuna,

Anayasanın 45 inci maddesi gereğince Devletin tarım arazileri ile çayır ve meraların amaç dışı kullanımının önlenmesine ilişkin ödevlerine,

Anayasanın 56 ncı maddesi gereğince sağlıklı ve dengeli çevrede yaşama hakkına ve devletin çevreyi geliştirme ve çevre sağlığını koruma ödevine,

Anayasanın 63 üncü maddesi gereğince Devletin, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlama ödevine,

Anayasanın 168 inci maddesi gereğince, tabii servetler ve kaynakların Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu ve araştırma ve işletmecilikte Devlete öncelik tanındığı kuralına,

Anayasanın 169 uncu maddesi gereğince ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez amir hükmüne de,

aykırı düşmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 tarih ve E.2000/75, K.2002/200 sayılı Kararındaki “...kamu yararının bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak hakkı tesisine olanak tanınabilir” şeklindeki tümcesi ile kastedilen koşul, orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen etkinliğin daha büyük kamu yararı yarattığının ortaya konulmasıdır.

Esasen 5177 sayılı Kanun ile, doğal ve kültürel zenginliklerin korunmasındaki kamu yararı genel amacı madencilik faaliyeti yürütecek belli bir grupların özel çıkarı için ihlal edilmektedir.

Diğer taraftan İptali istenilen bu fıkrada; madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhî müesseseler ile ilgili hususlar dahil madencilik faaliyetlerinin nasıl yürütüleceğinin, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılacak bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür. Yukarıda; bu sektörde faaliyet gösteren bazı firmaların dünya çapında monopol durumuna geldikleri, stratejik önemdeki madenlerin arama ve işletme ruhsatlarını ele geçirdikleri, dünya pazarlarında üretim ve fiyat politikalarım diledikleri gibi düzenleyebildikleri, bu dev monopollerin, özellikle azgelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin madencilik sektörü üzerinde doğrudan veya dolaylı, açık veya gizli, baskı ve kontrolları bulunduğu açıklanmış ve böyle bir durumun bütün ülkelerde kamuoyunun madencilik sektörü ile ilgili hukuki ve kurumsal düzenlemeler karşısında çok duyarlı olmasına neden olduğu açıklanmış ve bu duyarlığın Anayasanın 168 inci maddesi ile yapılan düzenlemede de görüldüğü, nitekim bu maddede gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir” hükmüne yer verildiğine işaret edilmiştir. Durum bu iken ve Anayasa buyruğu, tabii servet ve kaynakların aranması ve işletilmesi konusunun kanunla düzenlemesine amir iken, madencilik faaliyetlerinin düzenlenmesinin Bakanlar Kurulunun çıkaracağı bir yönetmeliğe bırakılması Anayasanın 168 inci maddesine; kanunla yapılması gereken böyle bir düzenleme yönetmeliğe bırakıldığı için, Anayasanın yasama yetkisinin devredilemeyeceğine dair olan 7 nci maddesine de aykırıdır. Böyle bir yetki, Anayasadan kökenlenmediği için Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişir.




Anayasaya aykırı bir hükmün hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısıyla Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır.

26 05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin açıklanan nedenlerle, Milletlerarası Sözleşmeler ile Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci,11 inci. 43 üncü, 45 inci, 56 ncı, 63 üncü, 90 inci ve 168 inci maddelerine aykırı olan birinci fıkrasının iptal edilnıesi gerekmektedir.2 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin sekizinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine Aykırılığı

İptali istenilen sekizinci fıkrada; kamu yatırımları ile madencilik projeleri çatıştığında, anlaşmazlığı çözmek üzere Başbakanlık Müsteşarı başkanlığında oluşturulacak Kurulun teşkili, çalışma usulü, karar alma şekli ve diğer hususlar Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmeliğe bırakılmaktadır.

Anayasanın 128 inci maddesinde memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği ilkesi yer almaktadır.

Anayasanın 123 üncü maddesinde ise, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği ifade edilmiştir.

Durum bu iken, söz konusu Kurulun teşkili dahil tüm diğer hususlara ilişkin ilkelerin Kanunda düzenlenmeyerek, Anayasanın 123 ve 128 inci maddelerine aykırı biçimde yönetmeliğe bırakıldığı görülmektedir. Kanunla bu alanda herhangi bir düzenleme yapılmadığı için, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına verilen yetki; asli bir düzenleme yetkisidir. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesine göre yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında kural olarak asli düzenleme yetkisi olmayıp yürütme, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılan ve yerine getirilen bir yetki ve görevdir. Asli düzenleme yetkisi, Anayasanın 7 nci maddesine göre TBMM’nindir ve devredilemez. Devredildiği taktirde bu yetki, kökenini Anayasadan almayan bir yetki görünümüne girer.

Bu nedenle, Bakanlığa verilen söz konusu yetki, Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğu gibi; Anayasadan kökenlenmediği için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişmektedir. Anayasaya aykırı bir hükmün hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ve dolayısıyla Anayasanın 2 ve 11 inci maddeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin sekizinci fıkrası, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci,11 inci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

3. 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile 04.06.1985 tarih ve 3213 Sayılı Maden Kanunun 10 uncu maddesine eklenen altıncı fıkranın Anayasanın 2 nci, 11 inci maddelerine ve 38 inci maddesinde yer alan “kanunilik ilkesine” Aykırılığı

İptali istenilen altıncı fıkrada, uyarma ve hak mahrumiyeti cezalarının verilmesi öngörülen “Gerçek dışı ve yanıltıcı beyanlar” m yönetmelikte tarif edilmesi yani suç teşkil eden bu fiillerin neler olduğunun belirlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır.

Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38 inci maddesinin konuyla ilgili fıkrası “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza verilemez” hükmünü taşımaktadır. Bu maddenin gerekçesinde de, “Birinci fıkra herkesçe bilinen “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesini koymuştur demektedir.



Anayasamızın 38 inci maddesinde yer alan “Kanunilik” ilkesi Türk Ceza Kanununun 1 inci maddesinde tekrarlanmaktadır. İlkenin amacı, Devletin ve yargıcın keyfîliğini önlemektir.

Suçlar ve cezalar kanunla açıkça ve belirli olarak gösterilmelidir.

Maden Kanunun 10 uncu maddesine 5177 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile eklenen altıncı fıkrası, düzenlemeyi yönetmeliğe bıraktığı ve suçlarla ilgili belirsizliğe yol açtığı için Anayasanın 38 inci maddesinde yer alan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine açıkça aykırıdır.


Açıklanan nedenlerle Maden Kanunun 10 uncu maddesine 5177 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile eklenen altıncı fıkra Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olduğu için iptali gerekmektedir.

7. 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile 09.08.1983 tarih ve 2872 sayılı Çevre Kanunun 10 uncu maddesine 3 üncü fıkra olarak eklenen fıkranın Anayasanın 2 nci, 11 inci, 17 nci ve 56 ncı maddeleri ile milletlerarası sözleşmelere dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine Aykırılığı

5177 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile 2872 sayılı Çevre Kanunun 10 uncu maddesine eklenen üçüncü fıkrada; Petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetlerinin, çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) kapsamı dışında olduğu hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü gibi maden arama faaliyetlerinde artık ÇED aranmayacaktır.Oysa günümüzde dünyada hem de artık Dünya Bankası’nın da desteği ile yapılan aramalar bir yana prospeksiyonda bile sadece ÇED değil, aynı zamanda TÇED (toplumsal ve çevresel etki değerlendirme) istenmeye ve ayrıca bilgi verme zorunluluğu getirilmeye başlanmıştır. Bütün bunlarla da yetinilmemekte, çevresel etki değerlendirmesi(ÇED) sürecine halkın katılması için yollar oluşturulmaya başlanmıştır (Ankara Barosu tarafından düzenlenen panel, Tahir ÖNGÖR, Jeoloji Yüksek Mühendisi, Maden Yasa Tasarısı’nın Getirdikleri, 10 Temmuz 2003).

Çevre ile ilgili hukuk belgeleri çağdaş halk sağlığı anlayışını işleyen maddeler içermektedir. Özellikle yaşam hakkı, sağlıklı çevrede yaşama hakkı, risk kavramı, koruyucu önlemler gibi kavramlar halk sağlığının geliştirilmesinde, çevre sağlığı sorunlarının çözümünde bu alanda çalışan sağlıkçılara da ışık tutmaktadır.

Bir insan hakkı olan ‘çevre hakkı’ ilk kez 1972’de Birleşmiş Milletler Çevre Konferansı sonucunda yayımlanan Stockholm Bildirgesinde ifade edilmiştir.

28 Ekim 1982 Dünya Doğa Şartı ve 1990 Paris Sözleşmesinde çevre hakkı ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır.

Dünya Çevre ve Gelişme Komisyonu’nun 1987’de hazırlamış olduğu “Ortak Geleceğimiz” adlı Raporda; nüfus, beşeri kaynaklar, beslenme güçlükleri, canlı türleri, ekosistem, enerji, sanayileşme, barış, güvenlik, gelişme ve çevre politikaları konusunda yapılan öneriler yer almaktadır. Raporda, çevre için temel bir “insan hakkı” dır denmekte, ayrıca gelecek kuşakların da bu konudaki hakları savunulmaktadır. Çevre - Kalkınma ilişkisini bazı sözcükler çerçevesinde ortaya koyma çabasının en son ürünü “sürdürülebilir kalkınma” kelimesi olarak görülmektedir. Sürdürülebilir kalkınmayı dünya ölçeğinde popüler kılan ve soyut da olsa bir tanıma yer veren yine bu Rapordur. Raporda sürdürülebilir kalkınma “bugünün gereksinimlerini gelecek kuşakların kendi gereksinimlerini karşılama olanaklarım tehlikeye atmaksızın kalkınma” şeklinde tanımlanmıştır. Sürdürülebilir kalkınmanın ana temasının çevrenin korunması ile kalkınma kavramlarının birbirleriyle çatışmadıkları aksine birbirlerini tamamladıkları ve birbirlerine gereksinim duydukları olduğudur. Kısaca söylenirse, sürdürülebilir kalkınma bir denge arayışını, bir uzlaşmayı yansıtmaktadır. Bu bağlamda bazı radikal çevrecilerin savundukları sıfır büyüme savı ile bazı gelişmekte olan ülkelerin öncelik tanımakta



ısrar ettikleri kalkmmacı(geleneksel) yaklaşım iki aşırı uç olarak sürdürülebilir kalkınmanın kapsamı dışında bırakılmaktadır. Sürdürülebilir kalkınmanın bu boyutunun, bu kavrama dayanılarak küreselleşme ideolojisi çerçevesinde getirilecek dayatmalar açısından özenle değerlendirilmesi gerekir (Prof Dr. Nükhet TURGUT, Çevre Hukuku, Ankara Kasım 2001, shf.171 vd.).

Bu anlamda, sürdürülebilir kalkınma ile amaçlanan ekonomide kaynakların orta ve uzun vadeli bir perspektifte etkin kullanılmasıdır. Bugünden yakın geleceğin kaynaklarının bilinçsiz bir şekilde tüketilmemesidir. Toplumsal ve ekonomik sorumluluk bunu gerektirmektedir.

Bu nedenle kalkınma amaçlı yapılacak düzenlemelerde hiçbir şekilde çevrenin korunması ihmal edilmemeli, gerekli dengenin kurulmasına özen gösterilmelidir. 5177 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile 2872 sayılı Çevre Kanunun 10 uncu maddesine eklenen söz konusu fıkrada, petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetlerinde bu dengenin kurulamadığı ve çevrenin korunmasından tümüyle vazgeçildiği görülmektedir.

1990 Bergen - BM Avrupa Ekonomik Komisyonu Çevre ve Kalkınma Konferansı sonuç bildirgesi çevre hakkı kavramında önemli bir gelişmeyi beraberinde getirmiştir. Artık bu gibi konularda yöre halkına danışma gereği ve eğer yöre halkı istemiyorsa işletmelerin açılmaması konusu gündeme gelmiştir. Ayrıca gelecekte oluşabilecek ‘risk’ kavramı üzerinde durularak olası risklerin bile bir işletmenin açılmaması için yeterli neden sayılabileceği ilk defa ifade edilmiştir.

1992 Rio Toplantısında Çevre Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmede, insanların sürekli ve dengeli kalkınmanın merkezinde olduğu ve doğa ile uyum içinde sağlıklı ve verimli bir hayata hakları olduğu belirtilmiştir(Jeoloji Mühendisleri Odası, Maden Yasasının Eleştirisi, 26 Haziran 2003).

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17 nci maddesi “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” derken, 56 nci maddesinde de “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir” demekte ve çevreyi geliştirmenin, çevre sağlığını korumanın ve çevre kirlenmesini önlemenin hem Devletin hem de vatandaşların ödevi olduğu vurgulanmaktadır.

Dünyadaki gelişmelerin tersine petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetlerini( kaldı ki, 5177 sayılı Kanun ile değiştirilen Maden Kanununun 17 nci maddesine göre, arama döneminde dahi görünür rezervin % 10’una kadar maden üretim ve satış izni verilebilecektir) çevresel etki değerlendirmesi dışında bırakan düzenleme, Anayasanın 17 nci ve 56 nci maddelerine aykırılık teşkil etmektir. Yine bu düzenleme, Birleşmiş Milletler’in ilan ettiği Dünya Doğa Şartı’na ve 1972’de Birleşmiş Milletler Çevre Konferansı sonucunda yayımlanan Stockholm Bildirgesi’ndeki “çevre hakkı” na da aykırıdır.Anayasanın 90 ıncı maddesinde insan haklarına ilişkin andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler taşımaları halinde andlaşmaya uyulacağının ifade edildiği göz önünde tutulduğunda, uluslararası andlaşmaya aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 90 ıncı maddesi ile çeliştiğini de söylemek gerekmektedir.


26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile 09.08.1983 tarih ve 2872 sayılı Çevre Kanunun 10 uncu maddesine 3 üncü fıkra olarak eklenen fıkranın, açıklanan nedenlerle Anayasanın 2 nci, 11 inci, 17 nci ve 56 nci maddeleri ile milletlerarası sözleşmelere dolayısıyla Anayasanın 90 mcı maddesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ

26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı “Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” un iptali istenilen hükümleri; madencilik kesiminin sorunlarına çözüm getirmek bir yana doğal ve kül



türel zenginlikler ve çevre değerlerine karşı ağır bir saldırı niteliği taşıdığından; gelişmiş ya da gelişme^ olan ülkelerin hemen hepsinde, madencilik giderek artan kısıtlamalarla, toplumsal, doğal ve kültürel çevreyi giderek daha sıkı korumaya yönelik önlemlerle yapılmakta iken dünyadaki bu gelişmelere bütünü ile ters düzenlemeler içerdiğinden; uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğa- çaktır. Bu tür durum ve zararların önlenebilmesi için, söz konusu hükümlerin yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.

V. SONUÇ VE İSTEM

Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

1- 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin değiştirdiği 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 nci, 7 nci, 11 inci 43 üncü, 45 inci 56 nci, 63 üncü, 90 ıncı ve 168 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline,

2- 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin değiştirdiği 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 7 nci maddesinin sekizinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 nci, 7 nci, 8 inci,11 inci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline,

3- 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanunun 10 uncu maddesine eklediği altıncı fıkranın Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olduğu için iptaline,

7- 26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Kanunun 28 nci maddesinin 09.08.1983 tarih ve 2872 sayılı Çevre Kanunun10 uncu maddesine 3 üncü fıkra olarak eklediği fıkranın Anayasanın 2 nci, 11 inci, 17 nci ve 56 nci maddeleri ile milletlerarası sözleşmelere ve dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine aykırı olduğu için iptaline,

ve uygulanmaları halinde giderilmesi olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

TBMM Üyeleri

Ali TOPUZ İstanbul Milletvekili

K. Kemal ANADOL İzmir Milletvekili

Haluk KOÇ Samsun Milletvekili

ile birlikte 117 milletvekili



£491 SAYILI ÇEVRE KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİRKANUN İÇİN ANAYASA MAHKEMESİ’NE BAŞVURU DİLEKÇESİ (İLGİLİ MADDELER)

ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA

(Yürürlüğü Durdurma İstemlidir)

pAVA KONUSU (2006/99 E.)

26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;

2) 7 nci maddesi ile değiştirilen 2872 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası,

4) Geçici Madde 2,

DAVA KONUSU (2006/110 E.)

26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;

3) 9. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nın 12. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan “ ... veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara ...” ibaresinin,

iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemi.

İPTALİ İSTENEN KANUNUN YAYIM TARİHİ

26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 13.05.2006 tarihli ve 26167 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

I. OLAY (2006/99 E.)

26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 13 Mayıs 2006 tarih ve 26167 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu Kanun ile, 2872 sayılı Çevre Kanunu’nda bazı olumlu değişiklikler yapılarak işyerlerinin çevre konusundaki yükümlülükleri artırılmıştır. Örneğin, Kanun’un Ek 2 nci maddesiyle faaliyetleri sonucu çevre kirliliğine neden olacak veya çevreye zarar verecek kurum, kuruluş ve işletmeler çevre yönetim birimi kurmak, çevre görevlisi istihdam etmek veya Çevre ve Orman Bakanlığınca yetkilendirilmiş kurum ve kuruluşlardan bu amaçla hizmet satın almakla yükümlü tutulmuş, bu konuyla ilgili usul ve esasların ise Çevre ve Orman Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Ancak bu gibi olumlu değişiklikler yanında, 26.04.2006 tarih ve 5491 Sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’da 1983 yılında yayımlanan “2872 Sayılı Çevre Kanunu” ndaki “kirleten - öder” prensibinin değişmediği, hatta kirletene bu eylemine devam etmek için ek süreler verildiği ve bu konuda yatırım yapanlar göre kıyaslandığında adeta ödüllendirildiği, sürdürülebilir çevre, doğal varlık, katılım hakkı, kaynağında azaltma, geri kazanma ve biyolojik çeşitliliğin korunması/sürdürülebilirliği gibi çevre koruma ilkelerinin kanun içine özensiz olarak monte edildiği, ancak özüne yansıtılmadığı, bu içeriği itibariyle de


bu Kanun, Anayasanın tanıdığı çevre hakkı”, “özüne dokunmama” ve “ölçülülük” ilkelerine açıktan aykırı hükümleri barındırdığından, Anayasaya aykırı bu hükümlerin yürürlüklerinin durdurulması da istenerek ip. talleri için Anayasa Mahkemesinde dava açılması gerekli görülmüştür.

Aşağıda önce 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun iptali istenen hükümlerine yer verildikten sonra, iptali istenen bu hükümlerle ilgili olarak Anayasaya aykırılık gerekçesi açıklanmıştır.

I. OLAY (2006/110 E.)

26.04.2006 tarihli ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 13 Mayıs 2006 tarih ve 26167 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu Kanunda yer alan ve Anayasa’ya aykırı oldukları görülen bir kısım kuralların iptalleri için,15.6.2006 tarihli dilekçemiz ile Anayasa Mahkeme’sinin 2006/99 Esasında kayıtlı iptal davası açılmıştır.

Ancak, 26.04.2006 tarihli ve 5491 sayılı Çevre Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen 09.08.1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanununun 1 inci maddesindeki “sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda” ibaresinin, 3 üncü maddesi ile değiştirilen 9.08.1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanununun 3 üncü maddesinin 1 inci fıkrasındaki ( c ) ve (d) bendlerinin ve 9 uncu maddesi ile değiştirilen 9.8.1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanununun 12 inci maddesinin birinci fıkrasındaki “veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” ibaresinin de Anayasa’ya aykırı düştüğü saptandığından işbu kuralların da iptali ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması istemiyle dava açılması zorunlu görülmüştür.

Aşağıda önce 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun iptali istenen söz konusu hükmüne yer verildikten sonra, iptali istenen bu hükümle ilgili olarak Anayasaya aykırılık gerekçesi açıklanmıştır.

II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER (2006/99 E.)

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı’. 1 • Kış 2009

2) 26.04.2006 Tarih ve 5491 Sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci Maddesi ile Değiştirilen 09.08.1983 Tarihli ve 2872 Sayılı Kanunun 2872 Sayılı Kanunun 10 uncu Maddesinin Üçüncü Fıkrası

26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesi ile değiştirilen 09.08.1983 tarihli ve 2872 sayılı Kanunun 2872 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası aynen şöyledir:

“Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır.”

4) 26.04.2006 Tarih ve 5491 Sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici Madde 2’si

26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici Madde 2’si aynen şöyledir:

“GEÇİCİ MADDE 2 - Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte faal durumda olan işletmelere bu Kanun ve yönetmeliklerle getirilen ek yükümlülüklerin gerçekleştirilmesi için, yönetmeliklerin yayımlanmasından sonra, Bakanlıkça bir yıla kadar süre verilebilir.”


2872 sayılı Çevre Kanununun 9 uncu maddesinin (h) bendine aykırı tesisler, bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir yıl içerisinde kapatılır.”

II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER (2006/110 E.)

3 . 6.04.2006 Tarih ve 5491 Sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu Maddesi ile değiştirilen 9.8.1983 Tarihli ve 2872 Sayılı Çevre Kanununun 12 inci Maddesinin Birinci Fıkrasındaki “veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” İbaresi

6.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu maddesi ile değiştirilen 9.8.1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanununun 12 inci maddesinin iptali istenen ibareyi de içeren birinci fıkrası aynen şöyledir:

“Bu Kanun hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisi Bakanlığa aittir. Gerektiğinde bu yetki, Bakanlıkça; il özel idarelerine, çevre denetim birimlerini kuran belediye başkanlıklarına, Denizcilik Müsteşarlığına, Sahil Güvenlik Komutanlığına, 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre belirlenen denetleme görevlilerine veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara devredilir. Denetimler, Bakanlığın belirlediği denetim usûl ve esasları çerçevesinde yapılır.”

İptali istenen “veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” ibaresidir.

III. GEREKÇE (2006/99 E.)

2) 26.04.2006 Tarih ve 5491 Sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci Maddesi ile Değiştirilen 09.08.1983 Tarihli ve 2872 Sayılı Kanunun 2872 Sayılı Kanunun 10 uncu Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı

26.05.2004 tarih ve 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılması hakkında Kanunun 28 nci maddesi ile 09.08.1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanununun 10 uncu maddesine şu fıkra eklenmiştir:

“Petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetleri, çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) kapsamı dışındadır.”

Bu defa, 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesi ile değiştirilen 09.08.1983 tarihli ve 2872 sayılı Kanunun 2872 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası aynen şöyledir:

“Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır.”

Görüldüğü üzere her iki hüküm de, tümüyle aynı mahiyettedir.

5177 sayılı Kanunun 28 inci maddesi ile 2872 sayılı Çevre Kanunun 10 uncu maddesine eklenen ve yukarıda açıklanan söz konusu fıkra hükmünün iptali için, 23.07.2004 tarihinde iptal davası açılmıştır.

Bu düzenleme, petrol ve jeotermal kaynaklar ile maden arama faaliyetlerinde çevrenin kirlenmesi, ekolojik dengenin bozulmasına davetiye çıkarmak anlamına gelmektedir.

ÇED Yönetmeliği madde 4’de belirtildiği gibi; Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED): “Gerçekleştirilmesi planlanan projelerin çevreye olabilecek olumlu ya da olumsuz etkilerinin belirlenmesinde, olumsuz yöndeki



etkilerin önlenmesi ya da çevreye zarar vermeyecek ölçüde en aza indirilmesi için alınacak önlemlerin, seçi len yer ile teknoloji alternatiflerinin belirlenerek değerlendirilmesinde ve projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünde sürdürülecek çalışmaları” ifade eder.

3 Şubat 2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliği” nin 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında; II. Grup, III. Grup ve IY. Grup madenler için arama ruhsatı ile yapılabilecek faaliyetler gösterilmiştir. Bu faaliyetler arasından “(c) numune alımı”, “e) sondaj, yarma, galeri ve kuyu açma” sayılmaktadır

Maden Yasası’nın 7 nci maddesi ile su havzaları, imar alanları, sitler, milli parklar, ormanlar gibi hassas bölgeler madencilik faaliyetlerine açılmıştır. Ayrıca, III. Grup madenler, su havzaları, göller ve su kaynaklarından elde edilecektir.

Herhangi bir ÇED çalışmasına tabi olmadan yapılacak maden arama faaliyetleri kapsamında sondaj yapılması, yarma, galeri ve kuyu açılması, ruhsat sahasında geri dönüşü olmayan çevre tahribatına, dolayısıyla insan sağlığı ve canlı yaşamı için büyük risk oluşturacaktır.

3213 Sayılı Maden Yasasının 17/5 inci Maddesine göre; “...Arama döneminde teknolojik araştırma, geliştirme, pilot çalışmalar ve pazar araştırmaları yapmak üzere arama faaliyet raporu ile birlikte müracaat eden ruhsat sahibine, Genel Müdürlükçe görünür rezervin % 10’una kadar maden üretim ve satış izni verilebilir...”

Görüldüğü gibi bu yasal düzenleme karşısında, hiçbir ÇED çalışması yapılmadan, işletmecinin kendi beyanına göre tespit edilmiş toplam rezervin % 10’u işletilebilecektir. Üstelik buradaki faaliyet, yukarıda da belirtildiği gibi, su havzaları, imar alanları, meralar ve benzeri korunması gereken hassas bölgelerde de yapılabilecektir.

Oysa günümüzde dünyada hem de artık Dünya Bankası’nm da desteği ile yapılan aramalar bir yana prospeksiyonda bile sadece ÇED değil, aynı zamanda TÇED (toplumsal ve çevresel etki değerlendirme) istenmeye ve ayrıca bilgi verme zorunluluğu getirilmeye başlanmıştır. Bütün bunlarla da yetinilmemekte, çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) sürecine halkın katılması için yollar oluşturulmaya başlanmıştır (Ankara Barosu tarafından düzenlenen panel, Tahir ÖNGÖR, Jeoloji Yüksek Mühendisi, Maden Yasa Tasarısı’nın Getirdikleri,10 Temmuz 2003).

Çevre ile ilgili hukuk belgeleri (Anayasanın 56 nci maddesi, Rio Sözleşmesi ve ÇED kavramını içeren tüm doğa koruma sözleşmeleri) çağdaş halk sağlığı anlayışını işleyen maddeler içermektedir. 1992 Rio Toplantısında Çevre Sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmede, insanların sürekli ve dengeli kalkınmanın merkezinde olduğu ve doğa ile uyum içinde sağlıklı ve verimli bir hayata haklan olduğu belirtilmiştir (Jeoloji Mühendisleri Odası, Maden Yasasının Eleştirisi, 26 Haziran 2003)

Özellikle yaşam hakkı, sağlıklı çevrede yaşama hakkı, risk kavramı, koruyucu önlemler gibi kavramlar halk sağlığının geliştirilmesinde, çevre sağlığı sorunlarının çözümünde bu alanda çalışan sağlıkçılara da ışık tutmaktadır.

Bir insan hakkı olan “çevre hakkı” ilk kez 1972’de Birleşmiş Milletler Çevre Konferansı sonucunda yayımlanan Stockholm Bildirgesinde ifade edilmiştir.

28 Ekim 1982 Dünya Doğa Şartı ve 1990 Paris Sözleşmesinde çevre hakkı ile ilgili düzenlemeler yapılmıştır.

1990 Bergen - BM Avrupa Ekonomik Komisyonu Çevre ve Kalkınma Konferansı sonuç bildirgesi çevre hakkı kavramında önemli bir gelişmeyi beraberinde getirmiştir. Artık bu gibi konularda yöre halkına danışma gereği ve eğer yöre halkı istemiyorsa işletmelerin açılmaması konusu gündeme gelmiştir. Ayrıca gelecekte




oluşabilecek "risk” kavramı üzerinde durularak olası risklerin bile bir işletmenin açılmaması için yeterli neden sayılabileceği ilk defa ifade edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17 nci maddesi “Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruca ve geliştirme hakkına sahiptir” derken, 56 nci maddesinde de “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir” demekte ve çevreyi geliştirmenin, çevre sağlığını korumanın ve çevre kirlenmesini önlemenin hem Devletin hem de vatandaşların ödevi olduğu vurgulanmaktadır.

Dünyadaki gelişmelerin tersine petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetlerini (kaldı ki, 5177 sayılı Kanun ile değiştirilen Maden Kanununun 17 nci maddesine göre, arama döneminde dahi görünür rezervin o/0 10’una kadar maden üretim ve satış izni verilebilecektir) çevresel etki değerlendirmesi dışında bırakan düzenleme, Anayasanın 17 nci ve 56 nci maddelerine aykırılık teşkil etmektir. Yine bu düzenleme, Birleşmiş Milletler’in ilan ettiği Dünya Doğa Şartı’na ve 1972’de Birleşmiş Milletler Çevre Konferansı sonucunda yayımlanan Stockholm Bildirgesindeki “çevre hakkı” na da aykırıdır. Anayasanın 90 mcı maddesinde insan haklarına ilişkin andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler taşımaları halinde andlaşmaya uyulacağının ifade edildiği göz önünde tutulduğunda, uluslararası andlaşmaya aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 90 mcı maddesi ile çelişeceğini de söylemek gerekmektedir.

Dünya Çevre ve Gelişme Komisyonu’nun 1987’de hazırlamış olduğu “Ortak Geleceğimiz” adlı Raporda; nüfus, beşeri kaynaklar, beslenme güçlükleri, canlı türleri, ekosistem, enerji, sanayileşme, barış, güvenlik, gelişme ve çevre politikaları konusunda yapılan öneriler yer almaktadır. Raporda, çevre için temel bir “insan hakkı” dır denmekte, ayrıca gelecek kuşakların da bu konudaki hakları savunulmaktadır. Çevre - Kalkınma ilişkisini bazı sözcükler çerçevesinde ortaya koyma çabasının en son ürünü “sürdürülebilir kalkınma” kelimesi olarak görülmektedir. Sürdürülebilir kalkınmayı dünya ölçeğinde popüler kılan ve soyut da olsa bir tanıma yer veren yine bu Rapordur. Raporda sürdürülebilir kalkınma “bugünün gereksinimlerini gelecek kuşakların kendi gereksinimlerini karşılama olanaklarını tehlikeye atmaksızın kalkınma” şeklinde tanımlanmıştır. Sürdürülebilir kalkınmanın ana temasının çevrenin korunması ile kalkınma kavramlarının birbirleriyle çatışmadıkları aksine birbirlerini tamamladıkları ve birbirlerine gereksinim duydukları olduğudur. Kısaca söylenirse, sürdürülebilir kalkınma bir denge arayışını, bir uzlaşmayı yansıtmaktadır. Bu bağlamda bazı radikal çevrecilerin savundukları sıfır büyüme savı ile bazı gelişmekte olan ülkelerin öncelik tanımakta ısrar ettikleri kalkınmacı (geleneksel) yaklaşım iki aşırı uç olarak sürdürülebilir kalkınmanın kapsamı dışında bırakılmaktadır. Sürdürülebilir kalkınmanın bu boyutunun, bu kavrama dayanılarak küreselleşme ideolojisi çerçevesinde getirilecek dayatmalar açısından özenle değerlendirilmesi gerekir (Prof Dr. Nükhet TURGUT, Çevre Hukuku, Ankara Kasım 2001, shf. 171 vd.).

Bu anlamda, sürdürülebilir kalkınma ile amaçlanan ekonomide kaynakların orta ve uzun vadeli bir perspektifte etkin kullanılmasıdır. Bugünden yakın geleceğin kaynaklarının bilinçsiz bir şekilde tüketilmemesidir. Toplumsal ve ekonomik sorumluluk bunu gerektirmektedir.

Bu nedenle kalkınma amaçlı yapılacak düzenlemelerde hiçbir şekilde çevrenin korunması ihmal edilmemeli, gerekli dengenin kurulmasına özen gösterilmelidir. Bu nedenle; 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde, “çevrenin sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunması” öngörülmüş ve 3 üncü maddesinde de “sürdürülebilir kalkınma: Bugünkü ve gelecek kuşakların, sağlıklı bir çevrede yaşamasını güvence altına alan çevresel, ekonomik ve sosyal hedefler arasında denge kurulması esasına dayalı kalkınma ve gelişmeyi” ifade edeceği belirtilmiştir. Hal böyle iken, 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesi ile değiştirilen 09.08.1983 tarihli ve 2872 sayılı Kanunun 2872 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin iptali istenen üçüncü fıkrasında, petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetlerinde bu dengenin kurulamadığı ve çevrenin korunmasından tümüyle vazgeçildiği görülmektedir. Bu bakımdan söz konusu hüküm anılan Yasanın değinilen hükümleriyle de çelişmektedir. Böylesi bir çelişkinin hukuk düzeninde belirsizlik anlamına geleceği açıktır. Bir hukuk


devletinde ise hukuk düzeninden beklenen hukuki belirliliktir. Bu nedenle iptali istenen hükmün Anayasanm2 nci maddesindeki “hukuk devleti” ilkesiyle bağdaşmadığını ve Anayasanın 56 nci ve 168 inci maddelerine de aykırı düştüğünü ortaya koymaktadır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle, 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci maddesi ile değiştirilen 09.08.1983 tarihli ve 2872 sayılı Kanunun 2872 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrası Anayasanın 2 nci, 11 inci, 17 nci, 56 nci ve 168 inci maddeleri ile milletlerarası sözleşmelere dolayısıyla Anayasanın 90 mcı maddesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

III. GEREKÇE (2006/110 E.)

3 - 6.04.2006 Tarih ve 5491 Sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu Maddesi ile değiştirilen 9.8.1983 Tarihli ve 2872 Sayılı Çevre Kanununun 12 inci Maddesinin Birinci Fıkrasındaki “veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” İbaresinin Anayasa’ya Aykırılığı

5491 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi ile değiştirilen 2872 Sayılı Çevre Kanununun 12 inci maddesinin birinci fıkrasında, bu Kanun hükümlerine uyulup uyulmadığını denetleme yetkisi, Çevre ve Orman Bakanlığına bırakılmıştır.

İptali istenen düzenlemede ise, söz konusu yetkinin Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara devredilebileceği öngörülmüştür.

Söz konusu düzenleme idarenin kanuniliği ilkesine aykırı düşmektedir; çünkü Bakanlığın denetleme yetkisini devredeceği kurum ve kuruluşların hangileri olduğu hususuna ilişkin nesnel bir belirleme yapılmamış, “Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” denilerek bu husus idarenin takdirine bırakılmış ve keyfi uygulamalara zemin hazırlanmıştır. Bu konuda yürütmenin - idarenin yapacağı düzenlemelerin ise, asli düzenleme niteliği taşıyacağı kuşkusuzdur.

Halbuki, Anayasa’ya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasa’nın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki Anayasa’nm 7 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir.

Anayasa’nm çeşitli maddelerinde yer alan “kanunla düzenlenir” değiminden neyin anlaşılması gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararlarıyla açıklık getirmiştir. Örneğin, 18.6.1985 günlü, E.185/3, K.1985/8 sayılı kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir:

“Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır”.

Esasen Anayasa’nm 8 inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur. ( Anayasa Mahkemesinin 22.6.1988 tarih E. 1987/18,K. 1986/23, sayılı kararı, R.G. 26.11.1988, sa.2001)

Öte yandan, kaynağını Anayasa’dan almayan bir yetki, Anayasa’nm 6 nci maddesine de aykırı düşer.

Söz konusu ibare keyfi uygulamalara yol açacak bir belirsizlik yaparak Anayasanın 2 nci maddesinde belir




tilen hukuk devleti ilkesine de aykırı düşmüştür. Anayasa’nın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur.

Bu durumda, dava konusu kural belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nm 2 nci maddesine de aykırıdır.

Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti, onun kendiliğinden Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesini ifade eden 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).

Açıklanan nedenlerle 6.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9 uncu maddesi ile değiştirilen 9.8.1983 tarihli ve 2872 Sayılı Çevre Kanununun 12 inci maddesinin birinci fıkrasındaki “veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” ibaresi, Anayasa’nm 2 nci, 6 nci, 7 nci. 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ (2006/99 E.)

İptali istenen kuralların yürürlüklerini sürdürmesi halinde, çevre hakkı güvencesiz kalacak ve çevre hakkına yönelik ihlaller adeta özendirilmiş olacaktır. Böyle bir durumun ise bu ihlalleri artıracağı ve “çevre” yi korumasız bırakacağı açıktır.

Diğer taraftan bu kuralların bir kısmı aynı zamanda çevre sorunlarına çözüm getirmek bir yana yukarıda “Gerekçe” Bölümünde açıklandığı üzere doğal ve kültürel zenginlikler ve çevre değerlerine karşı gizli bir saldırı niteliği taşıdıklarından uygulanmaları halinde, giderilmesi olanaksız durum zararların doğabileceği kuşkusuzdur.

Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hüküm hakkında yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır.

IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ (2006/110 E.)

6.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen 9.8.1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre kanununun 1 inci maddesindeki “sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma” ibaresi, 3 üncü maddesinin değiştirdiği 9.08.1983 tarihli ve 2872 sayılı Çevre Kanununun3 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının ( c ) ve ( d ) bendleri ve 9 uncu maddesi ile değiştirilen 9.8.1983 tarihli ve 2872 Sayılı Çevre Kanununun 12 inci maddesinin birinci fıkrasındaki “veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara” ibaresi, Anayasanın yukarıdaki gerekçede belirtilen hükümlerine açıkça aykırı olup, bu hükümlerin uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğabileceği açıktır.

Diğer taraftan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü


ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır.

Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hükümler hakkında yürürlüklerinin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır.

V. SONUÇ VE İSTEM (2006/99 E.)

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;

2) 7 nci maddesi ile değiştirilen 09.08.1983 tarihli ve 2872 sayılı Kanunun 2872 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 17 nci, 56 nci, 90 mcı ve 168 inci maddelerine aykırı olduğundan,

4) Geçici Madde 2’sinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci, 13 üncü, 56 nci, 63 üncü ve 90 mcı maddelerine aykırı olduğundan,

iptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç yada olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

2006/99 E. Sayılı Davanın Davacıları

Ali TOPUZ İstanbul Milletvekili

K. Kemal ANADOL İzmir Milletvekili


V. SONUÇ VE İSTEM (2006/110 E.)

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 26.04.2006 tarih ve 5491 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun;

3) 9. maddesiyle değiştirilen 2872 sayılı Yasa’nm 12. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan “ ... veya Bakanlıkça uygun görülen diğer kurum ve kuruluşlara ...” ibaresinin,

iptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç yada olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

2006/110 E. Sayılı Davanın Davacıları

Haluk KOÇ Samsun Milletvekili

Mehmet BOZTAŞ Aydın Milletvekili




Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 * Kış 2009

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

gsas Sayısı : 2004/70Karar Sayısı : 2009/2 (Yürürlüğü Durdurma)

Karar Günü : 15.1.2009

YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNDE BULUNAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Ali TOPUZ. K. Kemal ANADOL ve Haluk KOÇ ile birlikte 117 milletvekili

YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN KONUSU: 26.5.2004 günlü, 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 4.6.1985 günlü, 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesinin birinci ve sekizinci fıkralarının, 5. maddesiyle 3213 sayılı Yasa’mn 10. maddesine eklenen altıncı fıkrasının, 10. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Yasa’nın 16. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesinin, 20. maddesiyle 3213 sayılı Yasa’mn 46. maddesine eklenen onuncu fıkrasının, 23. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Yasa’nın Ek l’inci maddesinin birinci fıkrasının, 28. maddesiyle 9.8.1983 günlü, 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 10. maddesine eklenen üçüncü fıkrasının ve Geçici 1. maddesinin altıncı fıkrasının birinci tümcesinin, Anayasa’mn 2., 6., 7., 8., 11., 17., 38., 43., 45., 56., 63., 90., 123., 128. ve 168. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemidir.

YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN İNCELENMESİ

Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesi ve ekleri, bu konudaki yürürlüğü durdurma ve esas inceleme raporu ile ekleri, iptali istenilen kurallar, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile öteki yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

26.5.2004 günlü, 5177 sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un;

A- 3. maddesiyle değiştirilen 4.6.1985 günlü, 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesinin sekizinci fıkrası,15.1.2009 günlü, E. 2004/70, K. 2009/7 sayılı kararla iptal edildiğinden, bu fıkranın, uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASINA,

B- 1- 3. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Yasa’mn 7. maddesinin birinci fıkrasına,

2- 5. maddesiyle 3213 sayılı Yasa’nın 10. maddesine eklenen altıncı fıkraya,

ilişkin iptal hükümlerinin süre verilerek yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu fıkraların YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

C- 1- 10. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Yasa’nm 16. maddesinin son fıkrasının ikinci tümcesine,

2- 20. maddesiyle 3213 sayılı Yasa’nm 46. maddesine eklenen onuncu fıkraya,

3- 23. maddesiyle değiştirilen 3213 sayılı Yasa’mn Ek l’inci maddesinin birinci fıkrasına,

4- Geçici 1. maddesinin altıncı fıkrasının birinci tümcesine,

yönelik iptal istemleri, 15.1.2009 günlü, E. 2004/70, K. 2009/7 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkra ve tümcelere ilişkin YÜRÜRLÜĞÜNÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,

D- 28. maddesiyle 9.8.1983 günlü, 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 10. maddesine eklenen üçüncü fıkrası hakkında, 15.1.2009 günlü, E. 2004/70, K. 2009/7 sayılı kararla karar verilmesine yer olmadığına karar verildiğinden, bu fıkraya ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

15.1.2009 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.


Ankara Barosu Dergisi • Yıl;67 • Sayı: 1 • Kış 2009

Anayasa Mahkemesi’nin Maden Yasası’nda Yapılan Değişiklikleri İptal Etmesinden Sonra; Danıştay Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği ile İlgili

Yürütmeyi Durdurma Kararı Verdi

Mehmet Horuş*

İlgili Karar: T.C. Danıştay 8. Dairesinin 10.02.2009 gün ve E: 2008/6285 Y.D. sayılı karan.

Anayasa Mahkemesi; 5177 Sayılı yasa ile değiştirilen 3213 sayılı Maden Yasası’nm 7. maddesini Anayasaya aykırı bularak 15.01.2009 tarihinde iptal etmişti. Ancak Anayasa Mahkemesi kararında, iptal kararının bir yıl sonra yürürlüğe gireceği belirtilmişti.

Anayasa Mahkemesi aynı kararında, Çevre Kanunu’nun lO.maddesinde 13.05.2006 tarihinde 5491 sayılı yasayla yapılan değişiklikle getirilen “Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır” hükmünü de iptal etmişti. Anayasa Mahkemesi bu iptal kararının ise altı ay sonra yürürlüğü gireceğini belirlemişti.

Danıştay Sekizinci Dairesi, TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası’nın açmış olduğu 2008/6285 E. Sayılı dosyasında 10.02.2009 tarihli kararı ile Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği’nin ve bu yönetmelikte yapılan değişikliklerin yasal dayanağım yitirdiğini belirtilerek yönetmeliğin iptali istenen bütün maddeleri hakkında Yürütmeyi Durdurma kararı verdi.

Danıştay, Anayasa Mahkemesi kararından sonra ortaya çıkan hukuksal boşluğu değerlendirerek devlete Anayasa’nın 56.maddesinde verilen çevreyi koruma ödevi ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası çevre sözleşmeleri karşısında yönetmeliğin uygulanmaya devam edilmesi halinde Anayasa ve yasaların dava konusu yönetmeliğe üstünlüğü ilkesinin zedeleneceğinin altını çizdi.

Danıştay’ın Yürütmeyi Durdurma kararma göre;

* Avukat, Ankara Barosu

“Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askeri yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda(...) yapılacak maden arama ve işletme faaliyetlerinin neden olabileceği zararlar ve bu alanların geri kazanılmasının olanaksızlaşması, Anayasanın ve bu alanlara ilişkin özel düzenlemeler ile Anayasanın 90 inci maddesine göre onaylanmış çevrenin korunmasına ilişkin uluslararası anlaşmaların ihlali anlamına gelecektir. (...) Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girecek olmasının Yönetmeliği bu süre için, hukuka uygun hale getireceğini kabul etmek, Anayasa ve yukarıda sayılan yasalarla Devlete verilen çevre koruma görevinin yerine getirilmesini olanaksız kılar. ”

Aynı şekilde Danıştay kararına göre; “Ortaya çıkan bu hukuksal durum karşısında, Yönetmeliğin uygulanması durumunda maden arama faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesine tabi tutulmaksızın yapılması açısından da Anayasa ve Yasalar ile uluslararası sözleşmelere aykırı sonuçlar doğabilecektir. ”

Söz konusu karar, Anayasa’mn 56. maddesi kapsamına sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşam hakkını savunan davalarda verilen kararların kendisi kadar, gerekçeleri de çevre sağlığı ve canlı yaşamı ile ülkemizin doğal varlıklarının korunması alanında önemli bir kazanım niteliğindedir. İlgi ve incelemelerinize sunulur.



T.C.DANIŞTAY

SEKİZİNCİ DAİRE

ESAS NO : 2008/6285

DAVACI VE YÜRÜTMENİN

DURDURULMASINI İSTEYEN ; TMMOB Jeoloji Mühendisleri Odası

VEKİLİ : Av.

DAVALILAR : 1-T.C. Başbakanlık

2- Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı

DAVALI İDARELER YANINDA DAVAYA KATILAN : Sağlık Bakanlığı

DAVANIN ÖZETİ : 3213 sayılı Maden Kanununun 7 nci maddesine göre, Bakanlar Kurulunun 24.5.2005 gün ve 2005/9013 sayılı kararı ile kararlaştırılan, Resmi Gazete’nin 21.6.2005 gün ve 25852 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin 4., 5/3., 6/1., 7., 8., 9/4,5., 17.,18.. 19., 20/2,3,4.,21., 22., 23., 25/4, 26., 28, 29, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 44, 45, 47, 48,49., 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 77/3,5, 78/1, 80, 81, 85, 86, 87, 88, 89, 90. ve Geçici 1 inci Maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemidir.

SAVUNMALARIN ÖZETİ : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ .. ..’NİN DÜŞÜNCESİ : istemin kabulünün gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI .. .’NİN DÜŞÜNCESİ : Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesiiçin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TURK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci ve Altıncı Dairelerince 2575 sayılı Kanuna 3619 sayılı Kanun ile eklenen Ek-1 maddesi hükmü uyarınca müşterek olarak yapılan toplantıda işin gereği görüşüldü.

Dava, 3213 sayılı Maden Kanununun 7. maddesine göre, Bakanlar Kurulunun 24.5.2005 gün ve 2005/9013 sayılı kararı ile kararlaştırılan, Resmi Gazete’nin 21.6.2005 gün ve 25852 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren Madencilik Faaliyetleri izin Yönetmeliğinin 4, 5/3, 6/1, 7, 8, 9/4,5, 17, 18, 19, 20/2,3,4,21, 22, 23, 25/4, 26., 28, 29, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 77/3,5, 78/1, 80, 81, 85, 86, 87, 88, 89, 90. ve Geçici 1 inci Maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

Dava konusu 21.6.2005 gün ve 25852 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Madencilik Faaliyetleri izin Yönetmeliğinin “Dayanak” başlıklı 3 üncü maddesi “Bu Yönetmelik, 3213 sayılı Maden Kanununun 5177 sayılı Kanun ile değişik 7 nci maddesine dayanılarak hazırlanmıştır.’” hükmünü taşımaktadır.

Söz konusu hüküm 21.04.2007 gün ve 26500 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 21.3.2007 gün ve 2007/11932 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik ile değiştirilerek, Yönetmeliğin dayanağı olarak, 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin yanı- sıra, 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, 3572 sayılı İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanun, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu,



5302 sayılı il Özel idaresi Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu da gösterilmiştir.

Dava konusu Yönetmeliğin ilk şekli ile değişiklikten sonraki şekli bir bütün olarak karşılaştırıldığında, “Da- yanak” başlığını taşıyan 3 üncü maddedeki değişikliğe rağmen, Yönetmeliğin asıl dayanağının 3213 say^ Yasanın 7 nci maddesi olduğu sonucuna varılmaktadır. Uyuşmazlığın ortaya çıkış gerekçeleri karşısında dava konusu Yönetmeliğin 3 üncü maddesinde değişiklik sonucu, Yönetmeliğin dayanağı olarak eklenen diğer Yasaların, Yönetmeliğin esas dayanağının 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesi olduğu gerçeğini de değiştir- memektedir.

Nitekim, dava konusu Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, Yönetmeliğin amacının, 3213 sayılı Maden Kanununun 7 nci maddesinde belirtilen alanlarda madencilik faaliyetlerinin yürütülmesi ile ilgili usul ve esasların düzenlenmesi olduğu belirtilmektedir.

Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 3213 sayılı Kanunun 5177 sayılı Kanun ile değişik 7 nci maddesinin ilk fıkrasında;

“Orman, muhafaza ormanı, ağaçlandırma alanları, kara avcılığı alanları, özel koruma bölgeleri, milli parklar, tabiat parkları, tabiat anıtı, tabiatı koruma alanı, tarım, mera, sit alanları, su havzaları, kıyı alanları ve sahil şeritleri, karasuları, turizm bölgeleri, alanları ve merkezleri ile kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri, askeri yasak bölgeler ve imar alanları ile mücavir alanlarda madencilik faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesi, gayri sıhhi müesseseler ile ilgili hususlar dahil hangi esaslara göre yürütüleceği ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” hükmü yer almıştır.

Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliği de, bu sayılan alanlarda maden arama ve işletme faaliyetlerinin yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir.

Dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 3213 sayılı Maden Kanununun 5177 sayılı Kanun ile değişik 7 nci maddesinin 1 ve 8 inci fıkralarının Anayasa’ya aykırı olduğu, bu nedenle iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi’nin 15.01.2009 gün ve E.2004/70, K:2009/7 sayılı kararı ile söz konusu fıkraların iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, söz konusu kararda, fıkranın iptali nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararım ihlal edici nitelikte görüldüğü gerekçesiyle, iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girmesine, bu nedenle de anılan fıkranın yürürlüğünün durdurulması isteminin reddine karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin anılan kararı karşısında, dava konusu Yönetmeliğin yasal dayanağını yitirdiği açıktır.

Anayasa’nın 153 üncü maddesinin son fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.

Anayasa Mahkemesi’nin dava konusu Yönetmeliğin yasal dayanağını oluşturan 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin ilk fıkrasına ilişkin iptal kararının, Resmi Gazete’de yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermesi, anılan Yönetmeliği hukuka uygun hale getirmemektedir.

Çünkü, iptal edilen 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin ilk fıkrasında sayılan alanlarda yapılacak maden arama ve işletme faaliyetlerinin neden olabileceği zararlar ve bu alanların geri kazanılmasının olanaksızlaşması, Anayasa’nın ve bu alanlara ilişkin özel düzenlemeler ile Anayasa’mn 90 mcı maddesine göre onaylanmış çevrenin korunmasına ilişkin uluslararası andlaşmalarm ihlali anlamına gelecektir.

Anayasa’mn 56 nci maddesinin ilk fıkrası “Çevre hakkı”nı hüküm altına almaktadır. Fıkraya göre; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.”

Bu hak, maddenin ikinci fıkrasında, Devlete ve vatandaşlara verilen ödevle koruma altına alınmıştır; “Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.”


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı; 1 • Kış 2009

Yine. Anayasa’nın 63 üncü maddesinde, Devletin tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlayacağı; 169 uncu maddesinde, Devletin ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunlar koyacağı ve tedbirleri alacağı; ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme müsade edilmeyeceği hükümleri yer almaktadır.

Anayasa'nın Devlete çevrenin korunması konusunda verdiği ödevlerin yerine getirilmesini teminen çeşitli kanunlar çıkarılmıştır. Bu çerçevede çıkarılan kanunlara örnek olarak 2872 sayılı Çevre Kanunu, 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 4342 sayılı Mera Kanunu, 6831 sayılı Orman Kanunu, 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu sayılabilir.

Bu kanunlara dayanılarak su kaynaklarının, milli parkların, kültür ve tabiat varlıklarının korunması hususunda çeşitli yönetmelikler yayımlanmıştır.

Anayasa’da Devlete verilen çevre koruma görevini yerine getirmek üzere bir çok bakanlık, bağlı kuruluş ve kurullar oluşturulmuştur.

Dava Konusu Yönetmeliğin dayanağı olan 3213 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin ilk fıkrasının iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından bir yıl sonra yürürlüğe girecek olmasının Yönetmeliği bu süre için ,hukıjka uygun hale getireceğini kabul etmek, Anayasa ve yukarıda sayılan yasalarla Devlete verilen çevre koruma görevinin yerine getirilmesini olanaksız kılar. Bu durum Anayasa ve yasaların dava konusu Yönetmeliğe üstünlüğü ilkesini zedeler.

Öte yandan, Anayasa’nm 90 ıncı maddesi milletlerarası andlaşmaların uygun bulunmasını düzenlemektedir. Maddenin 5 inci fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı belirtilmektedir.

Anayasa’nm 90 ıncı maddesi uyarınca Türkiye’nin taraf olduğu çevre ile ilgili uluslararası sözleşme ve protokollerde, çevrenin korunması konusunda ülkeler yükümlülük altına girmektedir.

Türkiye’nin taraf olduğu, Özellikle Su Kuşlan Yaşama Ortamı Olarak Uluslararası Öneme Sahip Sulak Alanlar Hakkında Sözleşme (1971-Ramsar), Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair sözleşme (1972- Paris), Akdeniz’in Kirlenmeye Karşı Korunmasına Ait Sözleşme (1976- Barselona) çerçevesinde imzalanan Akdenizde Özel Koruma Alanlarına İlişkin Protokol (1982), Avrupa’nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma Sözleşmesi(1979-Bern), Avrupa Kentsel Şartı (1992-Strasburg), Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi (1992-Rio), Arkeolojik Mirasın Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (1992 Valetta) çevrenin korunması ve sürdürülebilir kullanımına ilişkin ilkeler tespit etmekte ve taraf devletler bu konularda yükümlülük altma girmektedir

Uluslararası sözleşmelere konu olan bu alanlar, dava konusu Yönetmeliğin madencilik faaliyetinin yapılmasını amaçladığı alanlar arasında olup, Yönetmeliğin dayanağı olan 3213 sayılı Kanunun iptal edilen 7 nci maddesinin ilk fıkrası bu alanları da kapsamaktadır.

Yönetmeliğin hukuksal dayanağını yitirmesine rağmen, bahse konu alanlarda uygulanması, uluslararası sözleşmelerin de ihlali sonucunu doğuracaktır.

Diğer taraftan, Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin dava konusu yapılan 19, 26, 29, 31, 34, 39, 48, 54/2, 64, 69. ve 88 inci maddelerinde, maden arama faaliyetleri düzenlenmiştir.

Söz konusu maddelerde, ruhsat sahibinin belirtilen alanda, herhangi bir kazı faaliyeti gerektirmeyen maden arama faaliyeti yapılmadan önce valiliği veya ilgili kurumu bilgilendirerek arama faaliyetinde bulunacağı; sondaj, yarma, galeri gibi maden arama faaliyetleri yapılmadan önce gerekli belgelerle valiliğe veya ilgili kuruma bir dilekçe ile başvurulacağı, başvuru tarihinden itibaren bir ay içinde yapılacak değerlendirme sonucuna göre izin verilebileceği hükme bağlanmıştır.


Maden arama faaliyetlerini çevresel etki değerlendirmesine tabi tutmadan belirtilen şekilde düzenlenmek yasal gerekçesini 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 10 uncu maddesinde yapılan değişiklik oluşturmuştur

Söz konusu maddeye önce 05.06.2004 gün ve 25483 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5177 sayılı “Tiı sayılı Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda-Değişiklik Yapılmasına ilişkin Kanun”un 28 inci maddesi ile

“Petrol, jeotermal kaynak ve maden arama faaliyetleri, çevresel etki değerlendirmesi (ÇED) kapsamı dışmd^

Madenlerin işletilmesi ile ilgili hususlar MadenKanununun 7 nci maddesine göre yürütülür.” fıkraları eklenmiştir

Daha sonra, 13.5.2006 gün ve 26167 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5491 sayılı “2872 sayılı Çevre Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 7 nci maddesi ile söz konusu 10 uncu madde yeniden düzenlenmiştir.

Yeniden düzenlenen 10 ncu maddenin 3 üncü fıkrası; “Petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetleri, Çevresel Etki Değerlendirmesi kapsamı dışındadır.” hükmünü taşımaktadır.

Bu fıkranın Anayasa’ya aykırı olduğu, bu nedenle iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi’nin 15.01.2009 gün ve E:2006/99, K:2009/9 sayılı kararı ile söz konusu fıkranın iptaline, ancak doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edici nitelikte görülmesi nedeniyle iptal hükmünün, kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Ortaya çıkan bu hukuksal durum karşısında, Yönetmeliğin uygulanması durumunda maden arama faaliyetlerinin çevresel etki değerlendirmesine tabi tutulmaksızın yapılması açısından da Anayasa ve Yasalar ile uluslararası sözleşmelere aykırı sonuçlar doğabilecektir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı uyarınca yasal dayanağını yitirmiş bulunan dava konusu Yönetmeliğin uygulanması halinde, Anayasa, yasalar ve uluslararası sözleşmelerin ihlali suretiyle çevre üzerinde geri dönüşü mümkün olmayan tahribata yol açması ihtimali göz önünde bulundurularak 2577 sayılı Yasanın 27/2 maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmiş olması nedeniyle dava konusu Madencilik Faaliyetleri İzin Yönetmeliğinin 4., 5/3., 6/1., 7., 8., 9/4,5., 17., 18., 19., 20/2,3,4.,21., 22., 23., 25/4.,26., 28., 29., 31., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42, 44, 45, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 77/3,5, 78/1, 80, 81, 85, 86, 87, 88, 89, 90. ve Geçici 1 inci Maddelerinin yürütülmesinin durdurulmasına 10.02.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Azlık Oyu

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Anayasa Mahkemesinin Kararlan” başlıklı 153. maddesinde, “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukukî boşluğu dolduracak kanun tasan veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez.” kuralı yer almaktadır.

Kamu düzeninde boşluk doğmaması amacıyla yasama organına verilen 1 yıllık sürede Yönetmeliğe dayanak olan Yasanın yürürlükte olduğu Anayasa Hukuku öğretisinde genel kabul görmüştür.

Bu nedenle, iptali istenilen maddelerin esası incelendikten sonra yürütmenin durdurulması hakkında karar verilmesi gerektiği halde, sadece Anayasa Mahkemesinin Yönetmeliğin dayanağı olan Yasa maddesini iptal ettiğinden bahisle yürütmenin durdurulmasının kabulüne ilişkin olarak verilen çoğunluk kararma katılmıyorum.

Üye



Değiniler Katkılar• Ankara Barosu Başkarıı’nın Ankara Barosu’nun 60. Genel Kurulu Açılış

Konuşması ve Bazı Etkinlik Konuşmaları

• Ankara Barosu Basın Açıklamaları

• YARSAV Yönetim Kurulu’nun 12.01.2009 Tarihli Basın Açıklaması


• Baro Başkanı’nın 6 Ocak 2009 Tarihinde Doğu Akdeniz Üniversitesi Hukuk Kulübü Tarafından Düzenlenen ‘Avukatlık Mesleği’ Konulu Konferansta Yaptığı Konuşma

Sevgili gençler,

Sizleri Ankara Barosu adına, bugün burada birlikte olduğum Ankara Barosu Başkanvekili ve 2002/2004 yılları arasında Ankara Barosu Staj Kurulu Başkanı Sayın Salih Akgül, Baromuz Staj Kurulu’nun şimdiki Başkanı Sayın Sitare Sağsen ve yine Baromuzun Hukuk Fakülteleri ile İletişim ve İşbirliği Kurulu Başkanı Saym Atilla Karademir adına ve kendi adıma sevgi ve saygı ile selamlıyorum.

Arkadaşlarımla aramızda yaptığımız iş bölümüne göre benim avukatlık mesleğini de kapsayan genel sunuşumdan sonra Sayın Akgül ve Sağsen genelde avukatlık stajı, özelde Ankara Barosu’ndaki staj eğitimi konusunda, Saym Karademir ise Baromuzun hukuk fakülteleriyle ilgili ilişkileri üzerinde konuşacaklar. Bizlerin konuşması sona erdikten sonra sîzlerin soracağı soruları yanıtlayacağız.

Sevgili gençler,

İnsanı diğer canlılardan ayıran en belirgin özelliği onun akli yeteneğidir. İnsan bu yeteneği sayesinde yaşamını sürdürebilir, düşünür, bilgi edinir, karar verir. Bilgi, düşünme ve akılla hareket etme insani özelliklerdir, ama aynı zamanda özerk birey olmanın da asgari gerekleridir. Zira insan, akli yeteneğini kullanabildiği, bilgi sahibi olduğu, kendi kararlarını bizzat kendisi verdiği, bağımsız hareket ettiği, düşünenlerin düşünmeyenlerin müdahalesinden veya başkaları ile aynı fikirde olmaktan ya da olmamaktan özgür olduğu ölçüde birey olur. Onun için birey olmak özgür olmak demektir. Esasen rasyonel bir akıl baskı altında işlevini yerine getiremez; rasyonel bir akıl gerçeği algılamasını başkalarının emrine, talimatlarına, yönlendirmesine teslim etmez; bilgisini, kendi doğru anlayışını başkalarının fikrine, tehditlerine, isteklerine, açık veya gizli planlarına, çıkarlarına kurban etmez. Böyle bir akla, böyle bir kişiliğe başka biçimde düşünen, başka çıkarları ve planları olan birileri engel olmaya çalışabilir, bu kişi susturulabilir, hapse atılabilir ve hatta öldürülebilir, ama ona baskı yapılamaz, özgürlüğü onun elinden alınamaz.

Amerika'nın Bağımsızlık Bildirisinde arka arkaya sıralanan üç temel hak var; yaşama hakkı, özgürlük hakkı, mutluluğu arama hakkı. Dikkatinizi çekerim, mutlu olma hakkı değil, mutluluğu arama hakkı. Bu, bir insanın mutluluğa ulaşmak için gerekli gördüğü şeyleri yapma hakkına, yani özgür olma hakkına sahip olması anlamına gelir; başkalarının onu mutlu etmesi gerektiği anlamına gelmez.

Yurttaş, siyasi toplumun, yani devletin, bir dizi hak bahşedilmiş, ama aynı zamanda sorumluluk da yüklenmiş üyesidir. Onun için yurttaşlık, bireysel var oluşun kamusal yüzüdür.

Bireysel var oluş, yani birey olma toplumsallaşmayı gerektirir. Onun için birey olma sürecini tamamlayamamış olanlar, ne özerk olabilirler, ne toplumsallaşabilirler ve ne de demokrat olabilirler. Yani kendi kendini yönetemezler, başkalarının kendisini yönetmesine izin verirler. Ne yaratabilirler, ne de kendilerini örgütleyebilirler. Öyle oldukları için de, anonim her söylemi akıllarının süzgecinden geçirmeden benimserler, kendi dillerinde yeniden üretirler, kendilerini yaptıkları işle, ürettikleri ve yarattıkları değerlerle değil, ırk, inanç, köken, ideoloji gibi aidiyetlerle tanımlarlar; ideoloji merkezli, sınıf merkezli, din merkezli, grup merkezli,



parti merkezli, iktidar merkezli, cemaat merkezli düşüncenin ve söylemin marjlarına kolayca itilirler.

İnsanları bu marjlara itenleri ve bu marjlara itilenleri çok değil biraz olsun dinlemek, yeni fikirlere, yenj gerçeklere, yeni duygulara, yeni tutumlara, yaşama biçimlerinin yeni işaretlerine tamamen kapalı zihinlerin fanatik hoşgörüsüzlüğünü bütün çıplaklığı ile gözler önüne sermeye yeter. Asla okumadıkları kitapları, asla tanımadıkları insanları, asla anlayamadıkları fikirleri, isimlerini telaffuz dahi edemedikleri düşünceleri ve öğretileri yerden yere vuran bu insanların yarattığı kirlikten uzak durmak, rahmetli Uğur Mumcu'mın özlü deyişiyle “fikir sahibi olmadan görüş sahibi olmamak” gerekir.

Toplum yaşamı sivil katılımı gerektirmekle, ancak birey olma sürecini tamamlamış olan yurttaşlar, sahip oldukları haklar, yetkiler ve eğer bilincinde ve farkında iseler, taşıdıkları sorumluluklar ölçüsünde yaşadıkları toplumun sivil hayatına katılabilirler, sağlıklı ve dinamik bir sivil toplumun oluşmasına katkı yapabilirler.

Sevgili gençler,

Üniversitelerin geleneksel işlevleri, öğrencilerin kültür miraslarını tanımalarım, kendi zihinsel ve yaratıcı yetilerini kavramalarını ve bir insan olarak sorumluluklarını bilen kişiler olarak, yani birer birey olarak yetişmelerini sağlamaktır. Bu işlevlerini yerine getirebilmek için üniversitelerin özgür, özerk ve bağımsız olmaları gerekir. Bu ise ancak özgür, bağımsız, özerk akademisyenler ve öğrencilerle mümkün olur. Kaldı ki üniversite bilimsel çalışma yapılan yer, bilim de özgürlük olmakla, ister öğrenci, isterse akademisyen olsun üniversite mensubu olmak, özgür düşünceyi savunan birey haline gelmek, kulluğun, müritliğin yerine bağımsız, özerk, özgür kişiliği koymak demektir.

Bütün bu söylediklerimin ana fikri, kıssadan hissesi şudur; genç insanlar olarak bir gelecek inşa etmeye çalışıyorsunuz. Bunun için önce kendinizi özgür, özerk bir birey olarak inşa edin. Eğer bunu yapmazsanız, yapamazsanız, avukat olursanız avukatlık mesleğine, yargıç olursanız yargıçlık mesleğine, savcı olursanız savcılık mesleğine, yani yargıya, akademisyen olursanız akademisyenliğe ve üniversiteye ihanet edersiniz. “Mesleğe ihanetle başlar her şey” diyor Sait Faik. Doğru da söylüyor. Mesleğinize ihanet ettiniz mi, sonra ve sırasıyla arkadaşlarınıza, dostlarınıza, düşüncelerinize, inançlarınıza, bilime, ülkenize ihanet edersiniz.

Çağımızın yaşayan en önemli bilgelerinden olan Noam Chomsky, “Umutlarım ve sezgilerim o yöndedir ki, tatmin edici ve yaratıcı çalışma insanın temel ihtiyaçlarından birisidir” diyor ve şunları söyleyerek devam ediyor: “Bir güçlüğün üstesinden gelmenin, bir işi iyi yapmanın ve belli bir hüner ile ustalık göstermenin hazzı da hem gerçek ve önemli, hem de tam ve anlamlı bir yaşamın vazgeçilmez bir parçasıdır. Aynı sözler, başkalarının genellikle bizim çapımızı aşan başarılarını anlayıp onlardan yararlanma ve başkalarıyla işbirliği içinde yapıcı çalışmalara girme fırsatları için de geçerlidir.”

O halde avukat da olsanız, yargıç veya savcı da olsanız mesleğinizden haz almanız, tam ve anlamlı yaşamanız için işinizi iyi yapın, işinizde hüner ve ustalık gösterin, doyurucu ve yaratıcı bir çalışma içinde olun başkalarının başarılarını anlayın, onlardan yararlanın ve başkalarıyla işbirliği içinde çalışın.

Sevgili gençler,

Günümüz Türkiye’sinde sadece hukuk fakülteleri ve eğitimi değil, aynı zamanda ve daha çok ilk/orta/ lise öğretimi bir kimlik bunalımı içindedir. Orta/lise öğretim ve eğitimi süresince, tümevarımcı Sokratik bir eğitim ve öğrenim programı yerine, tamamen ezber üzerine kurulu bir programdan geçen ve yanı sıra teste dayalı üniversite giriş sınavlarına göre eğitilen gençler, üniversite öğrenimleri süresince de, orta ve lise öğreniminden daha farklı bir eğitim ve öğrenim programına tabi tutulmamaktadır. O nedenle, günümüzün üniversite öğrencileri, gerek öğrenimleri boyunca, gerekse üniversiteden mezun olduktan ve mesleklerini icra etmeye başladıktan sonra “daha zayıf yazmakta ve daha kötü konuşmaktadırlar.”

Bu durumda, soruna önce ilk/orta/lise öğreniminden başlanılarak yaklaşılması, bu eğitim süreçlerinin ezbere



dayalı eğitim sisteminden arındırılması, tartışmalı, analitik, tümevarıma Sokratik eğitim ve öğretim modeline göre programlanması gerekir.

Özellikle son 30 yıl içinde ve küresel düzeyde, hem hukukun kendisi ve hem de hukuk eğitim ve öğretimi köklü bir değişikliğe uğramış, bu bağlamda klasik disiplinlere ek olarak, yeni ve çok çeşitli disiplinler ortaya çıkmış, bu disiplinler ders olarak hukuk fakültelerinde okutulmaya başlanılmıştır.

Hukuk fakülteleri programlarında yer alan gerek klasik, gerekse yeni ve değişik disiplinler, büyük sınıflarda veya anfilerde, ‘takrir/hocanın hitabeti’ yöntemi ile ve tamamen ezbere dayalı bir modelle öğrencilere sunulmakta, sınavlar da bu modele uygun biçimde yapılmaktadır.

O nedenle ve öncelikle uygulanmakta olan mevcut sistem süratle terk edilmeli, bunun yerine küçük sınıflarda, öğrencilerin müzakere ve dava becerilerini, mütalaa verme tekniklerini geliştirmeye elverişli, tartışmalı, katılımlı, seminerli Sokratik yöntem ile bunu destekleyen ve tamamlayan kurgusal duruşma, mahkeme örneksemesi gibi yarışmaları kapsayan bir eğitim ve öğretim modeli ikame edilmek suretiyle rekabetçi bir ortam yaratılmalıdır.

Günümüzde sayıları 50’yi aşan ve büyük bir kısmı uygun olmayan fiziksel mekânlarda, yetersiz eğitim programları ve öğretim üyeleri ile eğitim veren hukuk fakülteleri için, Türkiye Barolar Birliği’nin ve bBarolarm da görüşü alınmak suretiyle gerekli standartların belirlenmesi, bu standartlara uygun olmayan ve verilecek süre içinde bu standartları yakalayamayan hukuk fakültelerinin kapatılması, her hukuk fakültesi için ülkenin gereksinimi de göz önüne alınarak uygun bir kontenjan belirlenmesi gerekir.

Yine mevcut hukuk fakültelerinin ve bu fakültelerdeki öğretim üyelerinin performanslarının değerlendirilmesinde bir ölçü ve aynı zamanda şeffaf bir yönetimin de gereği olan, son 5 yılın yargıçlık ve savcılık sınav sonuçlarının, Adalet Bakanlığı tarafından kamuya açıklanması gerekir.

Türkiye Barolar Birliği’nin, Ankara Barosu, İstanbul Barosu başta olmak üzere neredeyse tüm baroların karşı koymalarına, yargıçlık ve savcılık mesleklerine sınavla kabul yapılmasına rağmen, avukatlık sınavının kaldırılmış olması, ne yazık ki yanlış ve avukatlık mesleğinin aleyhine olmuştur. Sadece avukatlık mesleğinin aleyhine olmamış, aynı zamanda anne babaların, öğrencilerin ve iş sahiplerinin de aleyhine olmuştur. Zira avukatlık mesleğine sınavla kabul sistemi, hem öğrencileri kalitesiz, niteliksiz, yetersiz hukuk fakültelerinden ve hem de yurttaşları, yani iş sahiplerini kalitesiz, niteliksiz, yetersiz avukatlardan koruma amacına yönelik olmakla, bir güvence ve kalite ölçme sistemidir. Sınavın kaldırılması ile bu ölçme aracı yok edilmiştir.

Yine hukuk öğrenim ve eğitimi, 2. fakülte konumuna getirilmeli, bu bağlamda ancak bir başka fakülteden mezun olanlara hukuk fakültesine girebilme yolu açılmak suretiyle, hukuk eğitimine talep sınırlandırılmalıdır. Böyle bir uygulama, pek çok kişi ikinci bir eğitim yapmayı göze alamayacağından dolayı talebi nitelikli hale getirecek, bu bağlamda sadece avukat, yargıç veya savcı olmayı pozitif bir hedef olarak seçenler hukuk fakültesine gireceklerdir. Bu uygulama aynı zamanda mesleğe başlama yaşını da yukarıya çekmek suretiyle yargıçlık, avukatlık ve savcılık mesleklerine olgunluk getirecektir. Bunlar yapılmadığı veya başkaca radikal dönüşümler gerçekleştirilmediği takdirde, gerek yargıçlık ve savcılık, gerekse avukatlık mesleğinin etiğini korumak, kalitesini iyileştirmek çok yakm bir gelecekte olanaksız olacaktır.

Bugün ayrı ayrı yapılan yargıçlık ve avukatlık stajları birleştirilmek suretiyle stajın tek staj konumuna getirilmesi, tüm stajyerler ortak bir kültürde eğitildikten, staj süresince periyodik olarak ve yine staj sonunda test sistemine dayalı olmaksızın sınavdan geçirildikten sonra yargıç, savcı veya avukat olma yönündeki tercihin yapılması ve hatta yargıç veya savcı olabilmenin yolu önce avukatlık yapma koşuluna bağlanması gerekir.

Bir diğer husus, bugün Türkiye’de mevcut hukuk fakültelerinin tamamında bugün daha hâlâ yargıç ve savcı yetiştirme anlayışına göre hukuk eğitimi yapılmaktadır. Oysa yargılama faaliyeti yargının kurucu unsuru


olan yargıcın, savcının, avukatın birlikte ürettiği, yarattığı bir faaliyettir. Bu durumda hukuk fakültelerin' sürdürdükleri eğitim modelini gözden geçirmeleri, bu bağlamda avukat yetiştirmeyi de esas alan bir model geçmeleri gerekir. Bu modelin bugünkü aşamada asgari koşulu Avukatlık Hukuku’nu seçimlik ders olmakt ^

çıkarıp esas ders haline getirmektir. Kaldı ki Avukatlık Hukuku sadece avukatın hukuku olmayıp yargıç savcının da hukukudur. Avukatlık Hukuku, yani avukatın hukuku ve bu hukukun önemi ve işlevi konusunda

yeterince bilgi sahibi olmayan yargıç ve savcı yürüttüğü görevi eksik yürütmekte, avukatın haklarım kullanması konusunda yardımcı olmamakta ve hatta kimi, zaman bu hakları görmezden gelmekte veya esasen bilmemektedir.

Sevgili gençler,

İnsanlık tarihinin ilk zamanlarında ‘zorbalıkla-kaba güçle’ eş anlamlı olan ve o şekilde uygulanan hak arama özgürlüğü, günümüzde başta anayasalar olmak üzere, yasalarla, uluslararası sözleşmelerle tanınan düzenlenen, kullanılabilen ve güvence altında olan bir özgürlüktür.

Hak aramanın bağımsız ve tarafsız bir kurum olan yargı yolu ile elde edilmesi, aşama aşama gelişen ve gerçekleşen bir hukuksal aydınlanmanın sonucudur.

Hak arama özgürlüğünün kullanılmasında ve korunmasında hukuki yardımda bulunan, bu amaçla bireyin yanında yer alan, bilgisini ve zamanım hak arayan kişi veya kişilere özgüleyen hak arama/savunma mesleğinin onurlu temsilcileri ise avukatlardır.

İnsanız. Her toplumda melekler olduğu kadar, şeytanlar da var. Birey olarak hepimizin sağlıklı, olumlu yanlarımız olduğu kadar, hasta yanlarımız da var. Onun için Fransızlar ‘Herkesin dolabında bir ceset vardır’ diyor. Esasen, herkes melek olsa idi, hukuka, yasalara, avukat, yargıç ve savcılara gereksinme de olmazdı.

Ruh sağlığımız yerinde olsun veya olmasın, melek ya da şeytan olalım, fark etmez, suç denilen şey hiçbirimizin uzağında değil. Hiç suç işlememiş olmak, ileride de suç işlemeyeceğimiz anlamına gelmez. Hepimiz her an suç işleyebiliriz. Ve hatta suç işlemeden, bir suç isnadına, iftiraya maruz kalabiliriz. Ya da hukuki bir çekişmenin tarafı olabiliriz. Böyle bir konumda her halde aklımıza gelecek ilk şey kendimizi savunmak, hakkımızı aramak olacaktır. Kendimizi savunmak veya hakkımızı aramak durumunda kaldığımızda, profesyonel bir desteğe gereksinmemiz olacağı açıktır.

İşte, bu gibi durumlarda bizlere profesyonel yardım yapacak olan kişiler, savunma mesleğinin uzmanları olan avukatlardır. Charles Dickens'm özlü deyişi ile 'kötii insanlar olmasaydı, iyi avukatlar olmazdı’. O halde, avukatlara ihtiyacımız var. Bugün olmasa bile, bir gün herkesin bir avukata ihtiyacı olabilir. Bunu dikkate aldığımızda, savunma hakkının, bu hakkın takipçisi ve onun uzmanı olan avukatın önemi ve değeri ortaya çıkar.

Onun için avukatı ve avukatlık mesleğini bağımsız, özgür, özerk kılmak, yargılama sürecinde etkili ve işlevsel yapmak yaşamsal değerdedir. Böyle olduğu içindir ki, temel insan haklarından olan adil yargılama ilkesi, Avrupa Birliği Bakanlar Komitesi Avukatların Özgürlüğü Metni, Uluslararası Avukatlar Birliği’nin Herkes İçin Hak Arama Özgürlüğüne İlişkin Uluslararası Şartı, Havana Kuralları diye bilinen Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler, savunmanın özgürlüğünü, bağımsızlığını, özerkliğini ve işlevselliğini öne çıkarır.

Avukatlık yasamızdaki düzenlemeye göre, savcı ve yargıç ile birlikte yargılama faaliyetinin üç kurucu unsurundan birisi olan savunma mesleğinin kökleri eski Yunan’a kadar gider. Tarihin yazımlayabildiği kadarıyla ilk baro Atina’da kurulmuştur.

Dracon ve Solon Atina Barosu’nun ilk avukatlarıdır. Eski Yunandaki kabule göre, ancak özgür kişiler avukatlık yapabilirlerdi. Kölelerin avukatlık yapma hakkı yoktu. Bunun nedeni avukatlık mesleğinin asil/ onurlu bir görev olarak kabul edilmesiydi.

Roma’da yalnız özgür olan erkekler avukatlık yapabiliyordu. Bekâr kadınların baba, evli kadınların ise koca




toritesi altında oldukları, bu bağlamda bağımsız olmadıkları gibi bugün bizim asla kabul edemeyeceğimiz nedenlerle avukatlık yapma haklan yoktu.

Ücret almak utanç verici kabul edildiği için, ilk zamanlarda avukatların ücret almaları yasaktı. Bununla birlikte avukat olmak Roma’da önemli mevkileri elde etmenin bir aracıydı. Bu bağlamda, konsül olduğu zajnan Cicero avukattı. Aynı şekilde Cesar’da Roma Barosu’na kayıtlı avukattı.

Roma'nm ünlü avukatlarından Caton'a göre avukat: “Konuşmasını, inandırmasını bilen namuslu adamdır.'''’

Kaba gücün, işkencenin, engizisyonun egemen olduğu Ortaçağ’da avukatlık mesleği çok fazla bir gelişme gösteremedi. Zira bu süreçte kanıtlar, işkence ve itirafla elde edildiği için savunma gereksiz kabul ediliyordu.

Avukatlık mesleği Rönesans ile birlikte yeniden gelişme göstermeye başladı. Bu dönemde avukat, “Yumuşak, sakin, Tanrı’dan korkan, gerçeği ve adaleti seven kişi” olarak tanımlanıyordu. Yine bu dönemde Fransa’da avukatlar mesleklerini ikâmet ettikleri yer dışında da yaptıkları için “adaletin gezici şövalyeleri” olarak isimlendiriliyordu.

18. Louis'm “Fransa Kralı olmasaydım, Bordeaux’da avukat olmak isterdim” dediği rivayet edilir.

Montesquieu’’nun, “Lettress Persanes” isimli eserinin kahramanı olan yargıç şunları söyler: ‘"Avukatlar bizim için canlı kitaplardır. Görevleri bizi, aydınlatmaktır.”

“Judge-made law”, yani “yargıç yapımı hukuk” olarak nitelendirilen İngiliz Hukuku’nun aksine, aynı hukuk ailesine mensup olan Amerikan Hukuku deyim yerindeyse tam bir ‘attorney-made law', yani ‘avukat yapımı hukuk’tur. Zira, Amerikan hukuk sisteminde avukat, yargılama faaliyetinde yargıca oranla daha aktif bir öznedir.

Yine kıta Avrupa’sındaki sistem içinde veya Anglo-Sakson sistemi içinde olsun, özel hukuk yargılamasında davayı mahkemenin önüne getiren, davayı biçimlendiren ve yürüten konumunda olmakla, özel hukukun gelişmesinde avukat yargıca oranla daha çok pay ve katkı sahibidir.

Baroların Türkiye’de oluşmasına zemin oluşturan en önemli aşama, felsefesi ve amacı hukuk yoluyla toplumu dönüştürme projesi olan ve Osmanlı İmparatorluğu zamanında kabul ve ilan edilen 1839 tarihli Tanzimat Fermanı ile onu izleyen 1856 tarihli Islahat Fermanı ’dır.

Her iki fermanla birlikte başlayan hukuki ve toplumsal dönüşüme bağlı olarak 17.Haziran.1880 tarihinde İstanbul Hukuk Fakültesi kurulmuş, 1876 yılında yürürlüğe konulan Nizamiye Mahkemeleri Dava Vekilleri Hakkında Tüzük ile birlikte, dava vekilliği, yani avukatlık yapacak olanların hukuk mektebi mezunu olmaları, yabancı bir hukuk fakültesini bitirmiş iseler diplomalarını hukuk mektebine onaylatmaları, 21 yaşını doldurmaları, devlet memuru ve tüccar olmamaları, iflas etmemiş bulunmaları, mahkûm olmamaları koşullarının yanı sıra, ruhsat alma ve bunun için de az yukarıda sözü edilen tüzükle kurulması öngörülen Cemiyeti Daime’ye, yani baroya kaydolma zorunluluğu getirilmiştir.

Bu gelişmeler çerçevesinde ilk Osmanlı barosu olan İstanbul Barosu 05.Nisan.1878 tarihinde kurulmuştur. Bunu ilk kez avukat deyiminin kullanıldığı 1882 tarihli Doğu Rumeli Vilayetine ait Avukatlık Yasası, avukatlık mesleğinin sadece Türkler tarafından yapılabileceğini emreden 23.Şubat.l916 tarihli Memaliki Osmaniye’de Bulunan Yabancıların Hukuk ve Vazifeleri hakkındaki geçici yasa izlemiştir.

Türkiye’de çağdaş anlamda avukatlık mesleğine geçiş, aynı zamanda Türk aydınlanmasının da başlangıcı ve tıpkı Tanzimat gibi hukuk yolu ile toplumu dönüştürme projesi olan Cumhuriyetin kurulması ile birlikte olmuştur.

Engin dehası ile Türk toplumunun önünü açan, sahip olduğu üstün donanımları ile Türk tarihini hızlandıran


Büyük Atatürk, Cumhuriyetin kuruluşunun daha ilk yılında ve henüz Cumhuriyetin ilk anayasası olan 1924

Anayasası’m yürürlüğe koymadan önce, avukatlık mesleğini Batı normlarına uygun biçimde düzenlemek amacı ile 3 Nisan 1924 tarihli ve 460 Sayılı Muhamat Kanunu'nu, yarn Avukatlık Yasası'm çıkartmıştır.

Büyük Atatürk'ün Ankara Hukuk Fakültesi’nin açılışında yaptığı konuşmada yer alan; “... Yeni Türk toplum yaşamının kurucusu ve güçlendiricisi olmak amacıyla öğrenime başlayan sizler, Cumhuriyet döneminin gerçek hukuk bilginleri olacaksınız. Bir an önce yetişmenizi ve ulusun isteğini eylemsel olarak tatmine başlamanızı ulus sabırsızlıkla beklemektedir. Sizi yetiştirecek olan profesörlerin üzerlerine düşen görevi hakkı ile yerine getireceklerine eminim. Cumhuriyet’in yaptırımı olacak bu büyük kurumun açılışında duyduğum mutluluğu hiçbir girişimimde duymadım, bunu açığa vurmaktan ve belirtmekten hoşnudum.” sözleri onun hukuka yargıca, savcıya, avukata verdiği önemi ve değeri gösterir.

460 Sayılı Muhamat Kanunu'nun, değişen dünya ve ülke koşullarına uygun olmaması ve gereksinimi karşılamada yetersiz kalması nedeni ile başlatılan çalışma sonucunda, özellikle kıta Avrupa’sındaki ülkelerin avukatlıkla ilgili yasa, tüzük, yönetmelik gibi mevzuatları da göz önüne alınarak 1 Aralık 1938 tarihinde 3499 Sayılı Avukatlık Yasası yürürlüğe konulmuştur.

3499 Sayılı Avukatlık Yasası ile avukatlık mesleğine getirilen en önemli özellik, avukatlığın kamu hizmeti olarak ifade ve kabul edilmiş olmasıdır.

Yaklaşık 31 yıl yürürlükte kalan 3499 Sayılı Avukatlık Yasası'nın yerini 19 Mart 1969 yürürlük tarihli olan ve aradan geçen süre içinde pek çok hükmü değiştirilmiş bulunan 1136 Sayılı Avukatlık Yasası almıştır.

Birçok hükmü değişmiş olmakla birlikte, halen yürürlükte olan 1136 Sayılı Avukatlık Yasası hükmüne göre, avukatlık, hem bir ‘kamu hizmeti’ ve hem de bir ‘serbest' meslektir. Bu konumu ile avukatlık, yargılama faaliyeti içinde ‘sine qua non’ konumunda bulunan vazgeçilmez bir unsur ve hukuk güvenliğinin bir parçasıdır.

Avukatlık mesleği sadece bir bilgi mesleği değil, aynı zamanda bir cesaret mesleğidir. Özellikle siyasi davalarda avukat cesur olmalı, tutuklanmak dahil, başına her şeyin geleceğini bilmelidir.

Bu konu ile ilgili olarak iki örnek vermek isterim. Birincisi Marie-Antoinette'in avukatı Chaveau-Largarde, İkincisi, Napolyan'a suikasttan sanık Moreaıîmn avukatı Bonnet.

Yargılama aşamasında “Ben, konvansiyona iki şey sunuyorum: Gerçeği ve kafamı. Birincisini dinledikten sonra, İkincisi hakkında dilediğiniz gibi karar verebilirsiniz.” diyen Chaveau-Lagarde savunmasının sonunda tutuklanmış, Bonnet ise Napolyon tarafından sürgüne gönderilmiştir.

Mesleğini yerine getirirken avukat özgür ve bağımsız olmalıdır. Esasen bağımsızlık avukatlık mesleğinin karakteridir. Onun için avukatlık bir serbest meslektir. Bu bağlamda avukat, hiç kimseden emir almamalı, bağımsızlığını zedeleyecek işleri ve görevleri kabulden kaçınmalıdır.

Ünlü baro başkanı Carpentier'c göre bağımsızlık: “Bütün bir fikri ve manevi alemi kapsayan, bütün düşünceleri, hasletleri, bireyi insan sürüsünden ayırıp onu insan kılan her şeyi kapsayan sözcüktür.”

Avukatın bağımsız ve özgür olması gerektiği konusunda söylenmiş en güzel söz Molierac'a aittir. Şöyle diyor Molierac: “Görevimizi yaparken kimseye, ne müvekkile, ne yargıca ve ne de iktidara tabiiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin, en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar esir kullanmadılar, fakat efendileri de olmadı”

Avukatlık bir güven mesleği olmakla, avukat güvenilir kişi olmalıdır. Kamunun, müvekkilinin, yargıcın kendisine olan güvenini ve inancını sarsmamalıdır. Mesleğini özenle yerine getirmeli, sır saklamasını bilmeli, gerek adaletin, gerekse mesleğinin onurunu ve şerefini her şeyin üzerinde tutmalıdır.

Objektifliğini yitiren, müvekkili ile bütünleşen avukat, tarafsızlığını yitireceği ve taraf olacağı için müvekkilinin



hakkını yeterince koruyamaz. Onun için yargıcın tarafsızlığı kadar avukatın tarafsızlığı da önemli olmakla, avukat görevini ifa ederken tarafsız kalabilmeli, bu bağlamda müvekkili ile bütünleşmemelidir.

Avukat üslupta yumuşak, eylemde sert olmalıdır. Bu bağlamda yazarken de, konuşurken de düşüncelerini ve argümanlarını nezaketle ortaya koymalı, hukuk dışı açıklamalardan kaçınmalı, savunma sınırını aşmamak, düzeyini ve kalitesini hiç ama hiç düşürmemelidir. Böylesi bir davranış ve üslup daha etkili olacaktır.

Paris Barosu önceki başkanlarından Rousse'ya göre avukat; “Bütün memleketlerin yerlisi, bütün yüzyıllarınçağdaşf’dır.

¡Zous.se'nun son derece isabetli olan bu tespitinden hareketle demek gerekir ki; tüm insanların dünyevi güçlerden ve ülkelerden özgürlük ve adalet konusunda doğru dürüst davranış standartları beklemeye, insan haklarına saygılı olmalarını istemeye hakları vardır.

Bu standartların, hukukun ve insan haklarının kasti veya gayri ihtiyari ihlallerine tanıklık etmek ve cesaretle karşı koymak avukatların ve Baroların en önde gelen görevidir.

Onun için avukatlar, belli bir kamu için ve o kamu adına mesajı, görüşü, tavrı, felsefeyi ya da tanıyı temsil etme, cisimlendirme, ifade etme yetisine sahip olan bireyler olmak zorundadırlar.

Mesleklerinin yüklediği bu sorumluluk avukatlara; kamunun gündemine sıkıntı veren, unutulan, sümenaltı edilen sorunları getirmek, slogan, ortodoksi ve doğma üretmektense bunlara karşı çıkmak, kolay kolay hükümetlerin, kimi cemaatlerin adamı olmamak, hukuk ve insan hakları ihlallerine tanıklık ve bunlarla mücadele etmek görevlerini yükler.

Dünya siyasi tarihinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere, başta Fransız İhtilali, Amerika’nın bağımsızlığı, dünyanın ilk yazılı anayasası olan Amerikan Anayasası’nın yapımı olmak üzere, devrim niteliğindeki tüm eylemlerde, dünya tarihini değiştiren ve dönüştüren tüm siyasi olaylarda, gerek eylem, gerekse düşünce lideri olarak avukatlar vardır.

Sözlerime yukarıdaki tespitlerimi doğrulayan Amerikalı avukat Luis Land’in !Avukat’ isimli şiirini okuyarak son vereceğim.

Ben avukatım.

Kaba gücün yerine merhameti, adaleti, hakkaniyeti koydum.

İnsanoğluna diğerlerinin hakkına, mülkiyetine, hürriyetine saygıyı;

Vicdan, ifade ve toplanma özgürlüğünü ben öğrettim.

Haklı davaların sözcüsü;

Yoksulun, mazlumun, dul ve yetimin savunucusuyum.

Çarşıda pazarda onuru sürdürürüm.

Halkın sevmediği, popüler olmayan davaların şampiyonu benim.

Zulmün, baskının, bürokrasinin düşmanıyım.

On Emir’e giden yolu ben hazırladım

Yunanistan 'da kölelerin, Roma ’da esirlerin özgürlüğü için ben savaştım.

Stamp Act’le ben mücadele ettim.

İnsan Hak ve Özgürlükleri Bildirgesini ben yazdım.




Köleleri ben savundum.

Kölelik karşıtıyım.

Kölelikten Kurtuluş Bildirgesi ’ni yayımlayan bendim.

Her ülkede, her iklimde haini cezalandırır, masumu korur, düşeni kaldırır, adaletsizliğe ve vahşete karşı çıkarım.

Tüm savaşlarda özgürlük için savaşan bendim.

Halkın yaygarasına ve çoğunluğun despotluğuna karşı duran benim.

Adaletin gerçekleşmesini engelleyen önyargı olmasın diye zenginleri savunur; Yoksulun tüm hak ve imtiyazları teslim edilsin diye davasında ısrar ederim.

Irk, renk, sınıf, cinsiyet ya da din ayrımı yapmaksızın insanlığın eşitliği için çalışırım.

Hilebazlıktan, dalavereden ve sahtekârlıktan nefret ederim.

Adaletten ödün vermekten ya da menfaati zıt iki müvekkile hizmet etmekten yasaklıyım.

Geçmişin muhafazakârı, bugünün liberali, geleceğin radikaliyim.

Adaleti ve hakkaniyeti gerçekleştirmek için uzlaşmaya inanırım;

Aynı nedenle şekilciliğin ve kırtasiyeciliğin Gordion düğümünü kesip atarım.

Tüm buhranlarda insanlığın lideriyim.

Dünyanın günah keçisiyim.

İnsanlığın haklarını avucumun içinde tutarım da,

kendi haklarımı sağlamayı bir türlü beceremem.

Ben öncüyüm.

Geçmişten vazgeçecek, bugünü ve var olanı yıkmak isteyecek en son kişiyim.

Ben, adil hükümdar, dürüst yargılayıcıyım.

Mahkûm etmeden önce dinler, herkes için en iyiyi araştırırım.

Ben avukatım.

Beni sabırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür eder, saygılar sunarım.




• Bilgi Üniversitesi İle Ankara Barosu Alternatif Uyuşmazlık Merkezi’nin 13-14-15 Şubat 2009 Tarihlerinde İstanbul’da Birlikte Düzenledikleri Arabuluculuk Eğitimi’nin Açılışında Baro Başkam’mn Yaptığı Açış Konuşması

Sevgili Meslektaşlarım,

“Adalete Daha İyi Erişim İçin Teknik Yardım Projesi” kapsamında, İstanbul Bilgi Üniversitesi ile Ankara Barosu Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezinin desteği ve katkısıyla düzenlenen ‘Alternatif Uyuşmazlık Çözümleri Üzerine Temel Arabuluculuk Becerileri EğitimFne hoş geldiniz.

Sizleri Ankara Barosu adına, kendi adıma sevgi ve saygı ile selamlıyorum.

İnsanlık tarihi; insanlar arasında, arkadaşlar, eşler, anne ve babalar ile çocuklar, işçiler ile işverenler arasında, insanların oluşturdukları gruplar, hizipler, kurumlar, kuruluşlar, şirketler, devletler, yönetenlerle yöneticiler arasında çatışmaların, anlaşmazlıkların, uyuşmazlıkların varlığına tanık olmuştur ve halen de olmaktadır.

Bütün bu anlaşmazlıklar ve çatışmalar beraberinde ya teslim olmayı, ya korkup kaçmayı, ya da mücadele etmeyi, bu amaçla kavgayı, gürültüyü, savaşı, giderek şiddeti, hakareti, kaba güç kullanmayı, ihkak-ı hakkı veya yargı önünde hak aramayı, yani dava açmayı getirir.

Anlaşmazlık durumunda başvurulan bütün bu yollar ve kullanılan araçlar kazanma veya kaybetme üzerine kuruludur. Kazananın ve kaybedenin var olduğu her durumda veya sonuçta gerginlik, düşmanlık, koşullan oluştuğunda yeniden bir mücadelenin içersine girmek, kavgayı, savaşı yeniden başlatmak, karşımızdakini hizaya getirmek için yeniden harekete geçmek olasıdır.

Özetle anlaşmazlık, uyuşmazlık ve buna bağlı olarak çatışma insani bir durumdur. Anlaşmazlık, uyuşmazlık, çatışma insani bir durum olduğu ve çoğu zaman bunun önüne geçmek de mümkün olmadığı için, insanlar aralarındaki anlaşmazlıkları ve uyuşmazlıkları çözmek amacıyla değişik çözüm yöntemleri geliştirmişlerdir.

Bu çözüm yöntemlerinin tarihi incelendiğinde, hemen her toplumda ve geçmişteki bütün zamanlarda, insanların, aralarındaki anlaşmazlıkları ve uyuşmazlıkları gidermek ve toplumsal barışı sağlamak amacıyla değişik araçlar ve yöntemler geliştirdiklerini ve kullandıklarını görürüz. Zira anlaşmazlık, uyuşmazlık kadar, bu anlaşmazlıkları, uyuşmazlıkları çözmek de insani bir durumdur ve insani bir çabayı gerektirir. Esasen yaşam bir sorun çözme süreci ve hatta sanatıdır.

Her toplumun kendi dinamiklerine, koşullarına, kültürel yapısına göre değişiklik gösteren bu araçları ve yöntemleri; müzakere, arabuluculuk, tahkim ve mahkeme biçiminde smıflandırabiliriz.

Sorunları yargı aracılığı ile çözmek, yani bir anlaşmazlık durumunda yargıya başvurmak hepimizin bildiği, gerektiğinde başvurduğu yöntemlerden birisidir. Kazanmak/kaybetmek paradigması üzerine kurulu olan, anlaşmazlıkların çokluğu nedeniyle çözüme bağlanması zaman alan ve aynı zamanda giderek daha da masraflı hale gelen bu yöntem yerini önce tahkime ve sonra bunlara alternatif bir çözüm aracı olarak geliştirilen müzakereye ve arabuluculuğa bırakmıştır.

Gerçekte günümüzde alternatif uyuşmazlık çözümü olarak kullanılan müzakere ve arabuluculuk yöntemlerinin her ikisi de yeni keşfedilmiş şeyler değildir. Anlaşmazlıkların çözüme bağlanmasında en evrensel, en eşitlikçi,


Ankara Barosu Dergisi * Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009

en barışçı yöntem olan müzakere yönteminin tarihi insanlık tarihi kadar eskidir. Müzakereyi öngören “Anlaşmcaya kadar konuşmaya devam” maksimi kadim bir Doğu Afrika ilkesidir. Onun için Doğu Afrikalı anlaşmazlık çözüme bağlanmcaya kadar müzakere alanını terk etmez. Anlaşmazlığın tarafı olanların dışında 3. bir kişiye gereksinim duymayan müzakere yöntemi başarılı sonuç verdiğinde, yani taraflar aralarındaki anlaşmazlığı müzakere ederek bir anlaşmaya, çözüme bağladıklarında, bu çözüm ve anlaşma tarafların ortak ürünü olur. (Arabuluculuk - Hüseyin Güngör Şahin - Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008)

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin bir diğeri olan arabuluculuğun tarihi, günümüzden 4 bin yıl önceye kadar, dahası bizim bugün üzerinde yaşadığımız bu coğrafyaya, yani Mezopotamya’ya ve Sümer uygarlığına kadar uzanır. Arabuluculuğun daha sonraki uygulamalarını M.Ö. 750’de Homer'in îlyada'smda, M.Ö. 500’de So/okles'm Ajax'\nda, yani Antik Yun an'da. onu takiben Roma’ da, Konfüçyüs etiklerinin uygulandığı Çin’de görürüz. (Arabuluculuk - Hüseyin Güngör Şahin - Mentis Yayıncılık San. Tic. Ltd. Şrk. 2008)

Günümüzde arabuluculuğun en yaygın biçimde kullanıldığı ülkelerin başında gelen ABD’nde arabuluculuk ilk kez profesyonel anlamda 1913 yılında işçi-işveren anlaşmazlıklarında kullanılmaya başlanmış ve giderek kurumsallaşmıştır. Yine ABD'nde 1964 yılında Medeni Haklar Kanunu ile kurulan Adalet Bakanlığı Toplum İlişkileri Servisi ırk, renk ve etnik kökene dayalı ayrımcılıktan kaynaklanan uyuşmazlık ve anlaşmazlıkların çözümünde müzakere ve arabuluculuk yöntemini etkili biçimde kullanmış, federal hükümet tarafından aynı amaçla oluşturulan Semt Adalet Merkezleri giderek kâr amacı gütmeyen örgütlere dönüşmüş ve arabuluculuk merkezleri gibi hizmet vermeye başlamıştır. (Arabuluculuk - Hüseyin Güngör Şahin -Mentis Yayıncılık San. Tic. Ldt. Şrk. 2008)

Bu merkezler aracılığı ile yaygınlaştırılan arabuluculuğun uygulama alanı giderek kiracı/ev sahibi, polis/ vatandaş, aile bireyleri, komşular arasındaki anlaşmazlıkların giderilmesinde kullanılır olmuştur. Bugün AB Ünde bu alanların dışında ve hemen her alanda ve konuda çıkan uyuşmazlıklar yargıya taşınmadan arabuluculuk yöntemiyle çözümlenmektedir.

Günümüzde etkili, ucuz, barışçıl bir çözüm aracı olan arabuluculuk sadece ABD’’nde değil, Hindistan'ım., Pakistan'dan Çin'e, Hong Kong’a, Singapur'a ve Kore'ye, Latin Amerika'dan Kenya’ya, Somali'ye, Orta Doğu’da İsrail'e, Yeni Zelanda'ya, Avustralya'ya, başta Avrupa Birliği'ne üye ülkeler olmak üzere kıta Avrupa’sı ülkelerine kadar pek çok ülkede ve yaygın biçimde kullanılmaktadır.

Arabuluculuk kurumu ülkemizin de yabancısı olmadığı bir kurum ve yöntemdir. Bu bağlamda, 18 Mart 1924 kabul tarihli ve 442 sayılı Köy Kanunu'nda,18 Haziran 1927 kabul tarihli ve 1086 sayılı HUMK'da, 05 Mayıs 1983 kabul tarihli ve 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu'nda, 23 Şubat 1995 kabul tarihli ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da, 17 Haziran 1992 kabul tarihli ve 3813 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'da, 19 Mart 1969 kabul ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nda, 09 Ocak 2003 kabul ve 4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun'da, 06 Ekim 1983 kabul, 91 sayılı Menkul Kıymet Borsaları Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname'de uyuşmazlıkların arabuluculuk kurumu aracılığı ile çözümlenmesine yönelik düzenlemelere yer verilmiştir. Aynı şekilde Vergi Usul Kanunu'nda düzenlenen pişmanlık ve uzlaşma kurumlan da nitelikleri itibarı ile bir alternatif uyumazlık çözüm yöntemidir.


Arabuluculukla ilgili küresel düzeydeki gelişmeler, ülkemizin pozitif hukukunda yer alan yasal düzenlemeler böyleyken TBMMi’nin gündeminde olan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun Tasarısı” hakkında çıkan gürültüyü, bilen bilmeyen pek çok kişi ve kuruluş tarafından yaratılan tartışmayı, paranoya derecesine varan senaryoları, gazetelere verilen ilanlarla anılan taslağa karşı çıkma yönünde yapılan çağrıları anlamak gerçekten zor.


Ankara Barosu Dergisi • Yıi:67 • Sayı: 1 • Kış 2009

O nedenle ve her halde “bizde bu işler böyledir” diye düşünmek gerekir. Sorunları anlamaya çalışmadan, hemen her şeye kendi ideolojimizin, kendi takımımızın penceresinden bakmak, saflaşmak, kamplaşmak, bizim gibi düşünmeyenleri kolayca yaftalamak, hemen her konuda kriz üretmek ve yapılan bütün bunlardan zevk almak gibi bir tarzımız var. Düşünmek, uygarca tartışmak, yapıcı eleştirilerde, önerilerde bulunmak sanırım içimizi daraltıyor, toplu halde zıtlaşmak ise bizi ferahlatıyor. Nihayetinde düşünmek, tartışmak, eleştirmek zihinsel bir faaliyeti gerektiriyor. Oysaki karşı çıkmak, saf tutmak, zıtlaşmak hem zahmetsiz ve hem de daha çok güven verici. Onun için “Düşünüyorum o halde varım” demek yerine, “Kavga ediyorum o halde varım” demeyi tercih ediyoruz.

Ankara Barosu olarak biz Alternatif Uyuşmazlık Çözümü’ne, bunun araçlarından olan uzlaşma ve arabuluculuk kurumlarma karşı değiliz. Karşı olmadığımız, aksine destek verdiğimiz için, dünyadaki gelişmeleri yakından izlemeyi ve bunlara uyum sağlamayı tarz olarak benimsediğimiz için 08 Aralık 2004 tarihinde Türkiye baroları içersinde ilk ve hâlâ tek olan Ankara Barosu Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi'ni kurduk. O günden bugüne kendimizi, üyemiz olan avukatların eğitimi konusunda yoğun çaba gösterdik, halen de gösteriyoruz. Bugün bu eğitim için burada olmamız da bunun kanıtıdır.

Şimdilerde TBMM’nin gündeminde olan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yasa Tasarısı” ile ilgili olarak baromuzun çekincesi birkaç noktaya yöneliktir. Bunlardan en önemli olanları arabulucuların mutlaka hukuk fakültesi mezunu olmaları ile arabuluculuk eğitiminin sadece Türkiye Barolar Birliği ve barolar tarafından verilmesi gerektiğine ilişkindir.

Beni sabırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür eder, bu eğitimin sizlere yararlı olmasını diler, saygılar sunarım.




• Av.Reha Taşkesen Tarafından 21 Şubat 2009 Tarihinde Sunulan “Küresel Gelişmeler - 2025” Konulu Konferansta Baro Başkam’nm Yaptığı Açış Konuşması

Sevgili meslektaşlarım,

Değerli konuklar,

Sizleri Ankara Barosu adına, kendi adıma sevgi ve saygı ile selamlıyor, hepinize hoş geldiniz diyorum.

Aydınlanma filozofları, dünyayı ve kendimizi ne kadar akılcı biçimde anlayabilirsek, geçmişin alışkanlıkları ile önyargılarından ne kadar çabuk kurtulabilirsek, geleceğe kendi amaçlarımız yönünde biçim verme olanağımız ve olasılığımız o kadar fazla olur diye düşünüyorlardı.

Kendi ideolojisini biçimlendirmede aydınlanma filozoflarına çok şey borçlu olan Marks’a göre geleceği biçimlendirmek için geçmişi anlamak zorundaydık. Marks’a karşı olan pek çok düşünürün dahi zamanla kabul etmek durumunda kaldığı Marks’ın öngörüsüne ve kuramına göre, bilim ve teknolojinin gelişmesine bağlı olarak dünya ekonomik yönden olsun, sosyal ve siyasal yönden olsun daha istikrarlı ve düzenli bir hale gelmek durumundaydı.

Geçmişte, özellikle Marksist gelenekte değişim, gelecekte olacakları öngörebilme ve kestirebilme, kesinlik ve ilerleme ile birlikte düşünülürdü. Dünyanın dönüşümü, amaçlar, amaçlara ulaşabilmekte kullanılabilecek araçlar bilinebilir ve kavranabilirdi.

Çok değil, 70’li, 80’li ve hatta 90’lı yıllarda Marksist gelenekten gelen, bu öğretiyle yetişmiş, buna inanmış pek çok kişi için de tarih engelsiz bir ilerleme olarak görünürdü. Solun umutlarının daha henüz ihanete uğramadığı, dünyanın biçim verilebilirliğine olan aşırı ve içten inancı yüzünden solun henüz bir bedel ödemediği o yıllar, biz solcuların, bilimsel umutla binyılcılığm o bilinen karışımıyla, dünyanın yeni baştan kurulabileceği, insanların biçim verilebilir ve hatta mükemmelleştirilebilir oldukları inancıyla yoğrulduğu yıllardı.

O yıllarda kimileri ‘sosyalist’, kimileri ‘reel sosyalist’, kimileri ‘yozlaşmış işçi devleti’, kimileri ‘devlet kapitalizmi’ dese de, dünyanın ideolojik tahterevallisinin bir ucu bugünkü gibi boş durmuyordu.

Solun isterse özdeşleşebileceği, isterse isyan edebileceği, kendine model alabileceği ya da yanlışlarından ders çıkarabileceği adına Sovyetler Birliği denilen bir ‘büyük ağabey’ vardı. Sol içindeki konumlanışlar, Sovyetler Birliği’ne endeksliydi; karşı ya da taraf olmak fark etmiyordu. Zira herkes ona göre duruyordu.

Slovenyalı felsefe adamı Slavoj Zizek’in ‘İdeolojinin Yüce Nesnesi’ isimli kitabında ifade ettiği üzere, 90’lı yıllarla birlikte üzerinde oturduğumuz kanepenin yüzeyindeki desen değişiverdi. Kapitone noktaları, gösterenleri gösterilenlere rapteden raptiyeler yerlerinden fırladılar. Kanepe eski düzenli, baklava desenli yapısından sıyrılıp, içi pamuk dolu şekilsiz bir çuvala dönüştü.

Elimizdeki raptiyeler ile yeni kapitone noktaları yaratmaya çalıştıysak da boşunaydı bu. İkinci raptiyeyi takmaya çalışırken birinci raptiye yerinden fırlayıveriyordu. Gösterenleri, gösterilenlere bağlayan, anlamı oluşturan köşe taşları yerlerinden fırlamıştı. Artık anlam yoktu. Bir zamanların ‘mutlak hakikat’ imanını bir yana



bırakın, geçici ve tarihsel anlamlar bile elimizden kayıp gitmiş, dünya giderek daha fazla denetimimiz altına irmekten çıkıp ‘elimizden kaçıp giden bir dünyaya’ dönüşmüştü.

göyle bir dünyada ve geride bıraktığımız yüzyılın deneyimlerinin ardından artık hangi aracın, hangi amaç için işe yarayacağını, hangi sonuca yol açacağım, bugünün çözümlerinin yarının sorunları olup olmayacağını Icestirebilmek ve bundan emin olmak pek o kadar mümkün değil. Zira değişim artık düz bir hatta ilerlemiyor, sürekliliği olmayan sıçramalarla bazen ileriye, bazen de geriye gidiyor. Öngörülemez nitelikteki bu değişim kültürden siyasete ve ekonomiye, çevreden, iklime, soluduğumuz havaya, öğrendiğimiz becerilere kadar hemen her şey hakkında yaygın bir belirsizliği, yeni riskleri beraberinde getiriyor. Her nerede yaşıyor olursak olalım bu risk ve belirsizliklerin çoğu istisnasız hepimizi etkiliyor. Onun için birey olarak, ulus olarak, dünyalı olarak hiçbirimiz kendimizi güvende hissetmiyoruz.

Değerli konuklar,

Kentsel ve bölgesel siyaset üzerine karşılaştırmalı analizler, enformasyon toplumunun sosyolojisi, enformasyon teknolojisi ve toplumu konularındaki çalışmaları ile tanınan İspanyol hukukçu, ekonomist ve akademisyen Manuel Castels’in özlü yaklaşımı ve nitelemesi ile enformasyon teknolojisi devrimi ve kapitalizmin yeniden yapılanması, ‘ağ toplum’ olarak isimlendirilen yeni bir toplum biçimini ortaya çıkardı. Castels’e göre ağ toplumu, stratejik olarak belirleyici ekonomik etkinliklerin küreselleşmesinin biçim verdiği, ağları oluşturan örgütlenme biçiminin hemen her şeye damgasını vurduğu toplumdur. Ağ toplumu, çalışma esnekliğinin ve istikrarsızlığının, emeğin bireyselleşmesinin, yayılmacı, içerden bağlantılı, çeşitlilik gösteren medya sisteminin kurduğu gerçek sanallık kültürünün, zamansız zamanın inşası yüzünden yaşamın maddi temellerinin, uzamın ve zamanın dönüşümünün el koyduğu toplumdur. Ağ toplumunun egemen mantığı, kurumsal ve kültürel süreçlere göre farklılıklar gösteren koşullarda, süreçlerde cemaatçi direniş kimlikleri biçiminde kendi mücadelelerini tetikliyor. Onun için iktidar artık günümüzde devletin, kapitalist şirketlerin, medyanın, kilisenin veya caminin elinde toplanmış değildir. İktidar zenginlik, güç, bilgi ve görüntülerin değişken geometrili bir sistemde, maddi olmayan bir coğrafyada dolanarak değiştiği küresel ağlara dağılmıştır ve bizi böylece yönetmekte ve biçimlendirmektedir. Bu yeni iktidar biçimi, bu yeni toplumsal örgütlenme biçimi, kapsayıcı küreselliğiyle dünyanın tamamına yayılmıştır, sınai kapitalizm ile onun düşman kardeşi sınai devletçiliğin geride bıraktığımız yüzyılda yaptığı gibi kurumlan, şirketleri, devletleri sarsmakta, kültürleri dönüştürmekte, zenginlik yaratmakta, yoksulluklara neden olmakta, zorluklar dayatmakta, yenilik yaratmakta, bazen umut, ama çoğu zaman da umutsuzluk vermektedir.

‘Tarihsel tahayyülümüz, düzenli taburlara, renkli flamalara, yazılı toplumsal değişim bildirilerine çok alıştığından, iktidar salonlarından uzakta, çok biçimli ağlarda işlenen, artan sembol değişimlerinin görünmez biçimde yayılmasını anlayamıyoruz. Alternatif elektronik ağlarda olsun, cemaatçi direnişin taban ağlarında olsun, kimliğin gücüyle tarih tarlalarında işlenen yeni toplum nüvelerinin, toplumun bu arka sokaklarında var olduğunu hissediyorum’ diyor Manuel Castels.

Küresel gelişmelerin bizi nereye götüreceği, yeni toplum nüvelerinin, Castels’in hissettiği gibi toplumun arka sokaklarında mı, yoksa iyi aydınlatılmış caddelerinde mi var olacağı henüz pek belli ve kestirilebilir değil. Ama çok daha yeni, çok daha farklı bir dünyaya doğru yol almakta olduğumuz kesin.

Bu dünyanın nasıl bir dünya olacağını, yerel ve küresel aktörlerin kimlerden oluşacağını, dünyanın geleceği ile ilgili olarak öngörülen senaryoların önümüzdeki süreçte nasıl gelişeceğini konu alan ABD Ulusal İstihbarat Konseyi Raporu’na dayalı olarak baromuzun değerli üyesi Sayın Reha Taşkesen’den dinleyelim.


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 YI1.


• Ankara Barosu İle Türk Hukuk Kurumu Tarafından 06 Mart 2009 Tarihinde Ortaklaşa Düzenlenen “Ankara’nın Su Sorunu ve Sorumluları” Konulu Açık Oturumda Baro Başkam’mn Yaptığı Açış Konuşması

Değerli Konuklar,


Türk Hukuk Kurumu ile birlikte düzenlemekle Baromuzun “Yolsuzlukları Araştırma Merkezi” tarafından hazırlanan “Ankara’nın Su Sorunu ve Sorumluları” konulu açık oturuma hoş geldiniz.

Sizleri Ankara Barosu adına, izinleri ile Türk Hukuk Kurumu adına, kendi adıma sevgi ve saygı ile selamlıyorum.

“Su gibi aziz ol” der büyüklerimiz. “Su” gerçekten aziz bir şeydir. Aziz bir şeydir, zira “su hayattır”.

“Balıktan başka her şey suya kandı” diyor Anadolu bilgesi Mevlana. Bir de biz Ankaralılar kandık suya.

Söze “su” ile başladım ama, “su”dan bir açış konuşması yapmayacağım. Su konusunu az sonra konunun uzmanı olan değerli ve yetkin konuşmacılar “sudan” olmayacak biçimde değerlendirecekler. Dileğim, sorumluluk mevkiinde olanlar, “su” konusunu Ankara’da sorun yapanlar bu açık oturumda uzman konuşmacıların sunacakları görüşlerden, önerilerden, değerlendirmelerden eleştirilerden yaralanırlar ve hepimizin sağlığı için vazgeçilmez değerde olan “su” sorununu, sorun olmaktan çıkarırlar.

“Su”dan konuşmayacağım dedim, oradan devam ediyorum. “Su” üzerine konuşmayacağım, ama “suyu” ve kente dair başka şeyleri sorun yapan anlayış üzerine konuşacağım.

Değerli Konuklar,

Günümüzde dünya politikasına olsun, ulusal ve yerel politikalara olsun daha hala kaynaklık eden eski Yunanda “polis” hepimizin bildiği üzere “kent” demektir. Onun için siyasi kurumlar ve kavramlar ile ilgili kuramlarımızın, bilgilerimizin, pratiklerimizin çoğu kent yaşamından gelir.

Eski Yunan’dan günümüze kadar olan süreçte değişmeyen bir anlayış ve yaklaşımla kent, yurttaşların etkin eylemliliğiyle biçimlenmiş olan, insan odaklı siyasi bir varlık olarak tanımlanır.

Tarihsel bağlamda demokrasi kuramı, Atina’dan Ghent’e, Paris’ten, Londra’ya kadar nitelik olarak doğrudan ve eşitlikçi, kentin büyük meydanlarındaki bulvar kahvelerinden, daha içerilerdeki lokantalarına, caddelerine ve sokaklarına, bu alanlardaki alış veriş mekanlarına kadar uzanan yoğun kent yaşamının ritmiyle çok yakından ilgili ve ilişkilidir.

Sol’un hem tarihsel ve hem de popüler simgelerinden olan köşe başı konuşmacıları, iddialı kalabalıkları, mitingleri, meydan nutukları, Paris komünü ile ünlenen barikatları gerçekte kentin kamusal yüzüdür.

Britanyalı siyaset bilimci Geoff Mülgan “Sağ, kentte hiçbir zaman kendini evinde hissetmemiştir” der ve şöyle devam eder: “Eski sağ, kentleri geleneksel olarak suç ve ahlaksızlığın, başkaldıran avam ve yıkıcı fikirlerin kaynağı olarak görüyordu. Yeni sağ yönünden ise kentler, toplumu yadsıyan, dar bireyciliğin tutsağı


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayi: 1 • Kış 2009

olan, sağlık, temiz hava ve su, yeşil alanlar ile güvenli sokaklar gibi sorunlarla ilgisiz oldukları için oy tabanı olmayan yerlerdir.”1

Türkiye’deki kentlerin etrafını kuşatan varoşları ile gerçekte kent değil, sadece adı kent olan köyler olduğunu, bugün Türk sağını temsil edenlerin ne kadar değiştim de deseler belli ölçülerde eski sağ anlayışı sürdürdüklerini, onun mirasçısı olduklarını düşündüğümüzde, Britanya sağı ve İngiltere’deki kentler için yapılan bu tespitin Türkiye bağlamında da doğru olduğunu görürüz.

Onun için demek gerekir ki, günümüzde yerel yönetimlerin çok büyük bir kısmında iktidar olan anlayışa göre, kentler eğlence mekanları, sanatsal etkinlikleri, içkili lokantaları ile suçun ve ahlaksızlığın, başkaldıran aykırı fikirlerin, muhalif duruşun ve seslerin kaynağıdır.

Kentlerin dönüştürülerek köylüleştirilmesinin, kentlerin azıcık kent sayılabilecek yerlerinde sağlığın, temiz havanın, suyun kalitesinin ıskalanmasmm, yeşil alanların rant alanları haline dönüştürülmesinin nedeni geleneksel olarak sağın oy tabanının kent değil, köy olmasıdır.

Batı’da olsun, dünyanın başkaca uygar ülkelerinde olsun kentler, kamu binaları ve konser salonları, parkları, saat kuleleri, meydanları, bulvarları, müzeleri, bunların her birinin kendine özgü mimarisi ile paylaşılan kamusal bir mekan olarak bir kent fikrini öne çıkarır. Ankara’da, kent olarak, başkent olarak Batıdaki anlayışa göre planlanmış bir kenttir. Ama bugün böyle bir kentten, başkentten eser yoktur.

Ankara’nın, özellikle geride kalan 15 yıllık süreç içersinde yok edilen bulvarları, yok edilen meydanları, yok edilen heykelleri, özetle ve kısaca yok edilen kişiliğiyle kent olmaktan çıkarılıp köylüleştirilmesinin nedeni, kenti, suçun ve ahlaksızlığın, başkaldıran aykırı fikirlerin, muhalif seslerin kaynağı olarak gören ve bu kente musallat olan malum anlayıştır.

Değerli Konuklar,

Türk sağının yerel yönetim anlayışı genelde böyledir. İstisnaları yok mu? Var. Örneğin Ankara’da Altındağ Belediyesi var. Beypazarı Belediyesi var. Kuşkusuz başka örnekleri de var. Ama genelde Türk sağının yerel yönetim anlayışı budur.

Peki! Türk solu yerel yönetimciliğin neresindedir? Türk solu geçmişte veya günümüzde, örneğin Dikmen Vadisi, Portakal Çiçeği Vadisi gibi yanlışları dışında Sayın Murat Karayalçm’ın dönemi gibi, İzmir, Eskişehir, Bakırköy gibi birkaç istisnayı hesaba katmadığımızda tutarlı bir kent politikası ortaya koyabilmiş midir? Batı’da olduğu gibi ülkemizde de kentlerde doğup büyümesine, bir zamanlar oralarda iktidar olmasına rağmen Türk solu 21.yüzyılda kent yaşamı konusunda somut bir yaklaşım sunabiliyor mu? Kentlerin yaşamak için nasıl mekanlar olması gerektiği, kolektif tüketimle farklı kimlikler arasındaki dengenin nasıl kurulabileceği konusunda kayda değer fikirler, somut projeler ortaya atabiliyor mu? Başka ülkelerde sol kentleri bir vitrin, planlama, yeniden bölüşüm ve yurttaş sorumluluğu modeli olarak görüyor. Peki! Türk Solu nasıl görüyor? Ben söylemeyeyim, çünkü sizler bu soruların yanıtlarını benden çok daha iyi biliyorsunuz.

Değerli Konuklar,

Batı’da yeni sağın yükseliş döneminde olumlu ve yüreklendirici gelişmelerden biri ve bir muhalefet odağı olarak ortaya çıkan yeşil politika, kolektif kimlik ve evrensel değerlerin yeni bir statü ve önem kazandığı bir değişim biçimini temsil eder.2 Yeşil düşünce hem mevcut düzene radikal bir kafa tutuşu ve hem de zamanın ruhuna uygun ahlaki bir tutumu ortaya koyar. Yeşil bakışın birinci merkezi değeri, toplumsal ilerlemenin bir

1 Geoff Mülgan, “Yeni Zamanlar - 1990’larda Politikanın Değişen Çehresi” isimli, Ayrıntı Yayınları tarafından basılan kitapta yer alan “Kentlerin Değişen Yüzü” isimli makale.

2 Fred Steward, “Yeni Zamanlar- 1990’larda Politikanın Değişen Çehresi” isimli, Ayrıntı Yayınları tarafından basılan kitapta yer alan “Yeşil Zamanlar” isimli makale.



ölçüsü olarak nicel hedefleri değil, niteliğin önemini vurgulamasıdır.3 Bu değere göre çevre ve sağlık yoluyja ifade ve anlam bulan yaşamın niteliğinin maddi servet miktarından önce gelmesidir. Havanın, yiyeceğin ve suyun sağlıklı olması alınan ücret zarfının büyüklüğünden daha önemlidir. Çevrenin güzelliği Gayri Safi Milli Hasıla artışından önde gelir. Yeşil bakışın ikinci merkezi değeri doğanın toplum üzerindeki önceliği ile ilgilidir.4 Bütün bu nedenlerle çevresel yıkım tehdidi yeşil kaygıların en önde gelenidir.

Bunları sizlere yeşillerin propagandasını yapmak için söylemiyorum. Herkesi illa “birici” yapanlar yanlış anlamasınlar ama yeşilci falan da değilim. Bütün bunları, Batı’da geleneksel veya yeni sağa, geleneksel sola karşı bir alternatif olarak çıkan Yeşil Eylem’in belki bizim ülkemizin sağma ve soluna esin kaynağı olur diye söylüyorum. Bir de orada veya burada makro veya mikro iktidar için kavga yapanlar üzerinde, çevre konusunda olsun, yaşadığımız kentlerin sorunları konusunda olsun bir farkmdalık yaratmada belki bir katkısı olur diye söylüyorum.

Beni sabırla dinlediğiniz için sizlere, bu açık oturumun düzenlenmesi konusundaki emeği için değerli meslektaşım Sayın Tayyar Selçuk’a, bizleri “su” sorunu konusunda aydınlatmak için buraya kadar gelmek zahmetinde ve inceliğinde bulunan değerli konuşmacılara teşekkür ediyor, hepinize bir kez daha sevgi ve saygı sunuyorum.




j_74 Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009


.Umut Vakfı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hollanda İstanbul Başkonsolosluğu ve Ankara Barosu’nun 20-21 Mart 2009 Tarihinde Birlikte Düzenledikleri “Hukuk Devletinde Kişisel Güvenlik” Konulu “Birinci Hukukun Gençleri Sempozyumu”nun Açılışında Baro Başkam’mn Yaptığı Konuşma

Sevgili gençler,

Değerli konuklar,

Umut Vakfı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Hollanda İstanbul Başkonsolosluğu ile birlikte düzenlediğimiz ‘Birinci Hukukun Gençleri Sempozyumuna hoş geldiniz.

Sizleri Ankara Barosu adına, yönetim kurulu üyesi arkadaşlarım adına, kendi adıma sevgi ve saygıyla selamlıyorum.

Hukukun Gençleri Sempozyumu’ fikri Umut Vakfı’na aittir. Ankara Barosu olarak biz, bu sempozyumu birlikte düzenleme konusunda Umut Vakfı’ndan gelen öneriyi kabul ederek etkinliğe ortak olduk.

Etkinliğe ortak etmek suretiyle baromuzu onurlandıran Umut Vakfı’na ve vakfın kurucu başkanı Sayın Nazire Dedeman’a Ankara Barosu adına, yönetim kurulu üyesi arkadaşlarım adma ve kendi adıma içten teşekkürlerimi sunarım.

Bu yıl ilki düzenlenen bu sempozyumun giderek kurumsallaşacağına, ülkemiz hukukuna ve evrensel hukuka katkı yapacağına olan inancımı özellikle belirtmek isterim.

Değerli konuklar,

Baro olarak bu etkinliğe ortak olmamızın en başta gelen nedeni, kurum olarak toplumsal sorumluluğumuzun farkında ve bilincinde olmamız, öyle olduğumuz için de her türden toplumsal sorumluluk projesine destek vermemizdir.

En az bunun kadar önemli olan bir diğer neden ise, gerek avukat, gerekse baro olarak bize düşen en önemli görevin; kolektivizmden sonra bireyin, totalitarizmin ardından demokrasinin ve hukukun egemen olduğu yüzyılımızda, insanlığın ortak değeri ve mirası olan demokrasiye, insan haklarına, hukuk devletine sahip çıkmak, hukuk üzerine kurulu bir topluluğa aidiyet bilincini yerleştirmek olduğunu bilmemizdir.

Değerli konuklar,

Plato’dan bu yana, belki Plato’dan da eski zamanlardan bu yana sorulan soru şudur: Devleti kim yönetmelidir?

Plato’ya göre devleti ‘En iyi ve aynı zamanda en bilge olan yönetmelidir.’’

Marx’a, Engels’e, Lenin’e göre ‘İşçi sınıfı/proleterler yönetmelidir.’

Herhalde her zorba gibi aynı soruya Hitler’in yanıtı "Ben yönetmeliyim’ olmuştur.

Kari Popper’e göre sorun, yönetimin "Kim’ olacağı değil, yönetimin Nasıl’ olacağıdır. Ve hatta çok daha tercihe değer olanı, daha az yöneten bir iktidarın olmasıdır.

Almanca karşılığı "Halk Hâkimiyeti’ olan demokrasinin, asla halk hâkimiyeti olmadığını ve esasen olmaması



gerektiğini, demokrasinin her şeyden önce gücün tek elde toplanmasına izin vermeyen, devlet gücünün sınır lanmasını isteyen ve diktatörlüğe karşı silahlanmış bir kurum olduğunu ifade eden Popper’e göre, kim halkt sayılırsa sayılsın, ister askerler, isterse memurlar, işçiler, din adamları, aydınlar, bunların hiçbirisinin devlet' yönetmemesi, bu güç odaklarının hiç birisinin çok fazla güce/iktidara sahip olmaması gerekir.

Devlet yetkisinin kötüye kullanılmasını engellemek için bu yetkinin sınırlandırılmasına, en başta ifade özgür lüğü, örgütlenme özgürlüğü, basın özgürlüğü, bilgiye ulaşma ve bilgi edinme özgürlüğü olmak üzere, diğer temel hak ve özgürlüklere sahip olmaya, bu hak ve özgürlükleri herhangi bir sınırlama ve korku olmaksızın kullanabilmeye gereksinmemiz olduğu kadar, özgürlüklerin kötüye kullanılmasını engellemek için de devlete, sadece devlete değil, hukukla donatılmış bir devlete gereksinmemiz vardır.

Plato’dan bu yana sorulan ‘devleti kim yönetmelidir’ sorusunun yanıtını eğer şimdi vermek gerekir ise, bu yanıt ‘devleti hukuk yönetmeli' olmalıdır. Yani devlet, "hukuk devleti' olmalıdır.

Kanımca bu yanıt, yönetimin kim olacağından daha çok, nasıl olacağı hususuna önem veren Kari Popper’in duyarlılığını da karşılayan bir yanıt olacaktır.

Siyaset biliminin dilinde 18. yüzyılın sonlarından itibaren yer bulmaya başlayan ve Anglo-Amerikanların ‘supremacy oflaw/hukukun üstünlüğü' ile ‘rule oflaw/hukukun egemenliği' kavramlarının kıta Avrupa’sındaki karşılığı olan ‘hukuk devleti’ kavramı, temel bir hukuk metnine ilk kez 1946 tarihli Bavyera Anayasası ile girmiştir.

Amerikalıların, İngiliz ‘common law/ortak hukuk'undan miras aldıkları ‘hukukun üstünlüğü' ve ‘hukukun egemenliği' ilkeleri, özü itibariyle liberal-demokratik ilkelerdir ve anayasacılık ile sınırlı devlet kavramların bir anlamda somutlaştırılmış biçimidir.

ABD uygulamasında, kökleri doğal hukuka dayandırılan ve oradan da Manga Carta’ya geçtiği ileri sürülen ve sınırlama getireceği düşüncesiyle İngiliz ve Amerikan hukukçuları tarafından özellikle tanımlanmasından kaçınılan ‘due process oflaw/hukuka uygun usul' ilkesiyle ilişkilendirilen ‘hukukun üstünlüğü’ ve ‘hukukun egemenliği' ilkeleri, Anayasa’nın ülkedeki en yüksek yasa olduğunun kabulüne ve bu kabule bağlı olarak ülkeyi insanların değil, kuramların ve en başta da hukukun yönetmesi gerektiği anlayışına dayanmaktadır.

Değerli akademisyen sayın Mustafa Erdoğan’ın yaklaşımı ile hukuk devleti, hukuka dayanarak ve hukuk sayesinde var olan devlet demektir. Hukuk devleti ilkesi, devletin hukukla bağlanmasını, yönetimde keyfiliğin yerine hukuk kurallarının egemen olmasını zorunlu kılar. İster kıta Avrupa’sındaki isimlendiriliş biçimi ile hukuk devleti, isterse Anglo-Amerikan siyasi ve hukuki geleneğinde yer etmiş biçimiyle hukukun egemenliği diyelim sonuç itibariyle kastettiğimiz ‘hukuku olan devlet’ değil, ‘hukukun egemen olduğu devlet'tir.

Değerli konuklar,

İnsan hakları, insanların salt insan olmalarından dolayı sahip oldukları haklardır. Kaynağım doğal hukuktan alan, kökleri eski Yunanda Stoacı felsefeye kadar dayanan ve oradan da Ciceron zamanında Roma Hukuk felsefesine aktarılan insan hakları, bir devletin yurttaşı olmayı, bir ırkın veya dinin mensubu olmayı aramaksızın, tüm insanların sahip oldukları evrensel nitelikteki haklardandır. Temel ve aynı zamanda devir edilemez nitelikte olan, sivil ve siyasal haklar gibi, sadece yurttaşlara ve belli statülere sahip olan kişilere değil, tüm insanlara ait bulunan insan haklarının tanınması, bu hakların korunması, bu haklara saygılı olunması hukuk devlet olmanın bir diğer koşuludur.

Amerikalı akademisyen Jack Donnelly'nin ‘Teoride ve Uygulamada Evrensel İnsan Hakları’ isimli özgün kitabında vurgu yaptığı üzere modern toplumun standart tehditlerine karşı kişi onurunu korumak için insan zekâsının bugüne kadar geliştirdiği en iyi ve tek yetkin siyasal araç olan insan hakları, birey ile devlet arasındaki ilişkinin temelini, insan hakları ile korunan alanlarda bireyin devlete önceliğine dayandırır. İnsan



klarının topluma ve devlete karşı ahlaki öncelik ve üstünlüğü vardır ve bunlar, aşırılığa kaçması halinde nları devlete karşı kullanabilen bireylerin sahiplik ve denetimindedirler. Bu, bütün bireylerin yalnızca eşit

°lduklarım değil, aynı zamanda özerk olduklarını - devletin veya yöneticilerin çıkarlarından farklı çıkar ve °jnaçlara ve bunları gerçekleştirme hakkına sahip bulunduklarını - da ifade eder. İnsan haklan talebi burjuvazinin kendi sınıf çıkarlarım koruma taktiği olarak başlamış olsa da, evrensel ve vazgeçilmez kişi haklan mantığı bu kökenlerden çoktan kopmuş durumdadır. Sosyo-politik bireyselleşme ve devlet kurma süreçleri Batıda gerçekleşmiş olmakla birlikte, bunlar zamanla bütün dünyaya yayılmıştır. Eşit ve özerk bireylerden oluşan bir toplumun yapısal temeli böylece, kökeninin tarihsel bakımdan özgül ve rastlantısal olmasına rağmen evrenselleşmiştir. O nedenle bireysel insan hakları, gitgide artan ölçüde, yalnızca ahlaki idealler olarak görünmemekte, fakat aynı zamanda insan onurunu korumak ve gerçekleştirmek için hem objektif ve hem de sübjektif bir zorunluluk olarak görülmektedir.

Bu sempozyumun konusunu oluşturan güvenlik hakkı, en temel insan haklarından olup İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 3.maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5.maddesi ile uluslararası, Anayasamızın 19.maddesi ile ulusal düzeyde koruma altındadır. Bu hak, herhangi bir nedenle tehdit veya tehlike altında olduğunda önlem almak devletin en başta gelen görevleri arasındadır. Bu gibi durumlarda alınacak önlemlerin belirlenmesinde ve uygulamaya konulmasında, özgürlük ve güvenlik arasındaki gerilimli alanda makul bir dengenin kurulması gerekir. Ne var ki, denge kavramının kendisi fazlasıyla muğlâk bir kavram olmakla, denge kurma anlayışı, zamanla temelsiz, kimi durumlarda dayanaktan yoksun ve sonuç itibariyle her şeyin tartılabilir olduğunu kabul eden bir rölativizme yol açma ve yine siyasi iktidarlara özgürlükleri diledikleri gibi ve etkili hiçbir karşı denetim olmaksızın sınırlandırma olanağını verme tehlikesini de beraberinde getirir.

Hukuk devletini, otoriter veya yarı-otoriter rejimlerden ayıran husus, hukuk devletinin hak ve özgürlüklere sıkı şekilde bağlı bulunması ve bu bağlılığın iktidarın meşruiyetinin kaynağı ile ölçütü olmasıdır. Temel hak ve özgürlükler hukuken normatif bir statüye sahip olmakla, bu hak ve özgürlüklerin korunmasına ve güvence altına alınmasına uyulup uyulmadığı hususunun etkili bir denetime tabi tutulması gerekir. Bu statünün, güvenlik de dâhil olmak üzere başkaca menfaatlerle takas edilmesi kural olarak kabul edilmemekle birlikte, çatışma durumunda yapılması gerekli tartma ve değerlendirme işleminin sıkı koşullara ve ölçütlere tabi tutulması gerekir.

Beni sabırla dinlediğiniz için, hepinize teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum.




• Maltepe, Ortadoğu ve Anadolu Lions Kulüpleri Leolarınm 27 Mart 2009 Tarihinde Bilkent Üniversitesi’nde Düzenledikleri ‘Lider Kimdir, İyi Bir Lider Nasıl Olmalıdır’ Konulu Etkinlikte Baro Başkam’mn Yaptığı Konuşma

Sevgili Gençler,

Bu etkinliği düzenleyenlere beni davet ettikleri için teşekkür ediyor, hepinizi sevgi ve saygı ile selamlıyorum.

John Locke, siyaset kuramının gidişine yön veren ‘Yönetim Üzerine İki İnceleme' isimli ünlü eserinde, Tanrimn Adem’e özel bir egemenlik alanı vermediğini, yönetme hakkını genel olarak insanlara bahşettiğini, yöneticilerin, yönettikleri toplumdaki insanların emrinde olduğunu, varlık nedenlerinin insanlara hizmet etmekten ibaret bulunduğunu, çoğunluğun isteğine ve yararına hizmet ettikleri sürece meşru olduklarını ve ancak bu koşulda onlara itaat edilmesi gerektiğini ileri sürer.

Locke'un 1689 yılında, yani bundan 320 yıl önce ileri sürdüğü bu görüşlerle birlikte, o zaman için son derece şaşırtıcı modern bir düşünce doğmuş oluyordu. Bu düşünce, bir yandan iktidarın kaynağının Tanrısal olmadığına vurgu yaparken, diğer yandan iktidarın, iktidarım koruyabilmek ve meşru kılabilmek için, yönetilenlerin refahına ve mutluluğuna hizmet etmeleri, onlara yeni olanaklar sunabilmeleri gerektiğine işaret ediyordu.

Locke ile başlayan ve devam eden 150 yıllık süreç içinde ve aşama aşama siyasal eşitliğe ve ekonomik olanaklar ilkesine yönelen siyaset felsefesi, Amerikan Devrimi ile birlikte yaşama uygulanabilme olanağı buldu. Bu devrimle birlikte, ilerleme olanaklarının kısıtlı olduğu, statünün bireylerin yaşma ve ailevi durumlarına göre belirlendiği, babadan erkek çocuğa geçen aristokratik hiyerarşi üzerine kurulu olan yönetim anlayışı sona erdi.

Bunun yerini, statünün büyük ölçüde başarı ve hizmetle ölçüldüğü, önemli değil, değerli olmanın öne çıktığı yeni bir anlayış almaya başladı. Hizmetçiler işverenlerine "hanımefendi' ya da ‘beyefendi' diye hitap etmeyi bıraktılar,1Esquire' ya da "His/Her Honor' gibi unvanlar yasaklandı. Mirasın babadan en büyük erkek evlada kaldığı hukuk sistemi yürürlükten kaldırıldı, kız çocuklarına ve dul kalan eşlere de eşit mal hakkı doğdu. Ayrıcalığın ve birçok durumda katıksız ahmaklığın aristokrasisinin yerini, değer yaratmanın, erdemin, başarının ve yeteneğin aristokrasisi almaya başladı. Walt Whitman’m özlü ifadesi ile ‘ Vatandaşların başkana değil, başkanın vatandaşlara şapka çıkardığı yeni bir yönetim anlayışının önü açıldı.

Bu süreçle birlikte ve giderek, slogan düzeyine indirgenmiş olan, katı ideolojileri araç olarak kullanan siyaset yapma dönemi etkisini ve işlevini yitirmeye başladı. Onun yerini; hizmet etmeyi, değer yaratmayı, yaratılan değerden pay almayı, insanların refah düzeyini ve yaşam kalitesini artırmayı öngören bir anlayış aldı. Onun için günümüzde siyasetin misyonu; insanlara iyi bir yaşam, güvenli bir gelecek sağlamak, toplumun ve insanların refah düzeyi ile yaşam kalitesini artırmak, bireyin entelektüel yönden kendisini geliştirmesine olanak vermek olarak anlaşıyor.

Bu misyon, sadece refah üretmek ya da zenginliğe indirgenmiş bir misyon olarak değil; değer üretmek, üretilen değerleri adil bir biçimde paylaşmak, siyaseti bu bütünlük içinde anlayıp uygulamak üzerine kurulu bir misyon olarak kabul görüyor.


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Say;: 1 • Kış 2009

Değerli Arkadaşlar,Yönetmek sözcüğünün kökeni Latince el anlamına gelen manus’tur. Türetilmiş sözcüğün ana kolu İtalyanca savaş atlarını idare etmek sözcüğünden, yani modern dillerde at terbiyeciliği olarak kullanılan sözcükten elir Bu çerçevede fiili şeyler ve ele avuca sığmaz şeyler-atlar, kılıçlar, kalemler, küçük çocuklar, sermaye,

finans, para, stoklar, hisseler, makineler, enerji gibi maddesel kaynaklar ve zaman yönetilebilir. Ama insanları yönetemezsiniz, insanları sadece yönlendirebilirsiniz.

Tıpkı insanlar gibi, bir nesne, mal ve kaynak olmayan değişimi de, aşkı, dini ya da mutluluğu yönetemediğiniz gibi, yönetemezsiniz. Zira değişim fiziksel ya da mecazi anlamda olsun baştan sona bir yolculuktur. Bu yolculukta belki birilerine konuk olabilirsiniz, belki de sizi kimse konuk etmez. Bu yolculuk insanın kafasındaki belli bir yönde başlar ve bir serüvene dönüşür.

Değişimin en önemli etmeni düşünmek, ürünleri ve hizmetleri daha büyük bir içerikte görmektir. Bu bağlamda, değişime yön vermek; yeni ve olumlu yönleri belirlemek, stratejik planlar yapmak, değişimi etkileyecek olan herkesle doğrudan ve içten iletişim kurmak, ayrıca etkileyecek olanlardan da etkilenmek, olumlu ve umut dolu bir iklim yaratmak, bizi bekleyen yeni olanaklara karşı kendimizi hazırlamak, olağan olanı tersine çevirmek suretiyle yeni bir yol açmak, alışkanlıklarına, göreneklerine bağlı ve yaratıcılığa düşman görüşlere cesaretle ve eleştirel biçimde karşı koymak demektir.

Herhangi bir kuruluşun yönetimine, bir şey olmak için değil de bir şey yapmak için talip olanlar yönünden, bütünleyici üç özellik vardır. Bunlar; ne olduğunuz/nitelik, ne bildiğiniz/durumsallık ve ne yaptığınız/işlevselliktir.

Ne olduğunuz, kimi eylem veya konulara dahil olma isteğini de taşıyarak hazır olmanın ve ilgi göstermenin uç hali olan şevki; ahlaksal sağlamlılığı, gerçeğe bağlılıktan hiç sapmamayı, bozulmamışlığı ve bir değerler yasasını ifade eden bütünlüğü', pozitif bir duygu olan başkalarına karşı ilgi ve sevgiyi, nezaket ve önem vermek gibi temel insani simgeleri gösteren içtenliği-, risk alma kapasitesi ve yeteneği ile tehlike ve zorluklarla karşı karşıya gelindiğinde aklın ve ruhun dayanaklılığını gösteren cesareti, seçim yapmayı, insan tanımayı, sorun çözmeyi gerektiren karar vermeyi; kendisine karşı yumuşak olmayan, gerçekçi, duyarlı, duygulu ama duygusal olmayan, takım ilişkilerinde hakkaniyetli davranmayı, yani sert ve adil olmayı kapsar.

Ne bildiğiniz, Konfüçyüs’den Eflatun’a, Sokrates’den Mevlana’ya, , Tao’dan Ludwig Wittgenstein’e, Karl Marks’dan Ahmet Yesevi’ye, Pir Sultan Abdal’dan Kari Popper’e kadar gelmiş geçmiş bilgelerin sayısı kadar çoktur. Ama yine de, Mussolini’nin 1926 ile 1937 yılları arasında hapiste tuttuğu İtalyan Marksist, eylemci, gazeteci ve olağanüstü siyaset felsefecisi Antonio Gramsci’nin Hapishane Defterleri adlı kitabında dediği gibi, ‘Eleştirel bir iradenin başlangıç noktası insanın gerçekte kim olduğunun bilincine varması ve bir kayıt listesi tutmaksızın içinde sonsuz izler taşıyan o güne kadar ki tarihsel sürecin bir ürünü olarak - kendini bilmesidir.’ Onun için demek gerekir ki, ne bildiğin, hem -ne olduğun- dur ve hem de -kendini bil- diğindir.

Kabul etmek gerekir ki, ‘bütün insanlar entelektüeldir, ama toplumda herkes entelektüel işlevini görmez’. Yazıp çizmek, mesleğinizde ve yaşamda biriktirdiklerinizi başkaları ile paylaşmak, mesleğinizin, meslek örgütünüzün, ülkenizin bugünü ve geleceği ile ilgilenmek, bir şey olmak adına değil, bir şey yapmak için üyesi olduğunuz mesleki kuruluşun yönetiminde yer almak istemek, entelektüel işlevi yerine getirmek için yapılan birer çabadan ibarettir. Zira entelektüel işlevini görmek, ne bildiğiniz ile ilgili olmakla birlikte, daha çok ne yaptığınız ve nasıl yaptığınız ile ilgilidir.

‘Felsefenin başlangıcı da, sonu da özgürlüktür. İnsanoğlu duraksamamak ve hareket etmek için doğar’ diyor Schelling. Burada insanoğluna duraksamamak ve hareket etmek olarak yüklenen görev yapmaktır. Yapmak mutlak olarak duraksamamayı ve hareketi gerektirir, ama hiç duraksamamak ve sadece hareket etmek yapmak demek değildir. Yapmakla kastedilen Anglosaksonlarm deyişiyle “not motion, but action”, yani “hareket değil, eylem değil, icraattır.”



İcraat yapmak, yapabilmek için vizyon gerekir. Düşünsel ve eylemsel boyutlarıyla liderlik yaklaşımının ba şat öğesi olan vizyon Octavia Paz'm özlü açıklaması ile; ‘An’ın kaosunda gizli ve var olan amacı görmekti' Vizyon, bir insana, bir kuruluşa veya bir ulusa yeni olanaklar sağlayacak olanı bulmaktır. Vizyon, gündelik yaşamın keşmekeşi içinde yaşamın nasıl bir şey olabileceğini görmektir. Vizyon, kendi başına bile insana yaşama amacı ve hevesi veren o derinlerdeki insan maneviyatı ile uğraşmaktır. Vizyon, çevresinde insanların oturduğu alev alev yanan bir kamp ateşidir; ışık verendir; enerji verendir; sıcaklık verendir; birleştirendir'

Latincede birden fazla anlam yüklenen videre fiilinden türetilen visio sözcüğü uyanık olmak, anlamak, kavramak karşılığında kullanılmakta olup hayalperest, düşlerde dolaşan kişilere de vizyoncular denir. Başlangıçta mistik anlamlar yüklenerek de kullanılan vizyon sözcüğü günümüzde liderleri ve iyi yöneticileri birbirlerinden ayıran özelliklerin bütünü olarak değerlendirilmektedir.

“Bir yolda yürüyen yolcunun sadece ufku görmesi yeterli değildir. Ufkun ötesini de mutlaka görmesi ve bilmesi gerekir.” diyor Büyük Atatürk. Bu maksimden bakıldığında vizyon Mustafa Kemal'in yaptıklarıdır. Yani “ufkun ötesini görmektir.” Yani bir topluma, bir devlete, bir örgüte yönelik olarak bir gelecek düşlemek, bir gelecek tasarlamaktır. Var olanla, olması gerekeni gerçekçi biçimde dengelemektir. Bilinenden bilinmeyene gidebilmek için gerçekleri, ümitleri, hayalleri harekete geçirerek, fırsatları kurgulayarak bir gelecek yaratabilmektir. Riske girebilmektir. Sosyal örüntüleri geniş bir çerçevede algılayarak, kendi kişisel değerleri yönünde insanları harekete geçirmektir.

Sevgili Gençler,

Eskiden lider dendiğinde tüm dünyanın aklına askerler, askeri kahramanlar gelirdi. Bu kahraman liderler ne yaptıklarını, ne yapmak istediklerini, neyi hedeflediklerini, hedefledikleri yere nasıl gideceklerini çok iyi bilirlerdi. Öyle oldukları için kendileri en önde yer alırlar ve ekiplerini beraberlerinde götürürlerdi. Türkiye bağlamında baktığımızda biz liderliği ve gerçek lideri orduda tanıdık. Büyük Atatürk bize ve tüm dünyaya liderlik dersi verdi. Fransızların özlü bir sözü var. Doğru da bir söz. Diyor ki Fransızlar “Her sivili militerize edebilirsiniz, ama hiçbir militeri sivilize edemezsiniz.” Dünya siyasi tarihinde bunun iki istisnası vardır. Birincisi Büyük Atatürk''dür, İkincisi De Gaulle'dür. O günler artık geride kaldı. Öyle kahramanlar yok artık.

“Dünya gürültü yapanların değil, yeni değerler yaratanların etrafında dönüyor. Hem de sessizce ...' diyor Nietzsche. Bugün dünya Nietzsche'nin bunu söylediği zamandan çok daha fazla yeni değer yaratanların etrafında dönüyor. Öyle olduğu için, günümüzün dünyası geçmişteki tüm zamanlara oranla çok daha fazla bilgi yoğun bir dünya olduğu için, başkaca şeylerde olduğu gibi liderlik konusundaki yaklaşımlar ve anlayışlar da düne göre çok farklı. Çok farklı, zira günümüzde kimse gelecekte ne olacağını bilemiyor ve kestiremiyor. Bu belirsizlik değişimin sonucudur. Oysa geçmişte, özellikle Marksist gelenekte değişim kestirebilme, öngörebilirle, kesinlik ve ilerleme ile birlikte düşünülürdü. Dünyanın dönüşümü, araçlar ve amaçlar bilinebilir, öngörülebilir, kavranabilirdi. Geride bıraktığımız yirminci yüzyılın deneyimlerinin ardından, hangi belli aracın hangi belli sonuca yol açacağından ya da bugünün çözümünün yarının sorunu olup olmayacağından emin olmak artık o kadar kolay değil. Zira Marks'm “değişmeyen tek şey değişimdir” dediği değişim, artık düz bir çizgide ilerlemiyor, zigzaglar çiziyor, sıçramalarla bazen ileri, bazen de geri gidiyor.

Bu ileri ve geri gidişler, sıçramalar, zigzaglar, belirsizlik, kestirilemezlik, küreselleşme, bilgi teknolojilerinin gerçekleştirdiği teknolojik devrim ve devamı esnek takım ve organizasyonlara sahip olma gereksinimi, insanların farklılaşan beklentileri günümüzün liderlik kavramını ve özelliklerini bütünüyle değiştirdi. Eskiden bir işin başında olmak, bir işi yönetmek, bir işe ön ayak olmak lider olmaya yetiyordu, oysa şimdi yetmiyor. Güç sahibi olmak, iktidar sahibi olmak, yetkiyi, otoriteyi kullanmak, insanları organize etmek, katılımcı yapmak liderlik olarak kabul edilmiyor artık. Zamanımızda liderlik pozisyona, statüye bağlı değil. Liderlik artık, bilgiden bilgilere ulaşmakla, bilgiden yeniliklere, icatlara, buluşlara çıkabilmekle ilgili. Onun için geleceğin liderliği, var olandan, elde olandan daha iyi bir yolu bulabilmekle, yol yok ise yol yapabilmekle, insanlara bunu



.. terebilrnekle, insanları inandırmakla ve eyleme geçirebilmekle mümkün olacak. Dünün aksine, örgütün, kurulu?1111 toplam sorumluluğunu almadan dahi liderlik yapabilecek. Başkalarının yaptığından çok farklı lanl&r yaratıcı olanlar, yeni yollar bulanlar ve açanlar, farklı yönleri yakalayanlar, fırsatları kurgulayanlar

° bunu değerlendirenler, ellerindeki bilgiyi ürün haline dönüştürenler lider olacak. Rekabete dayalı mücadelenin ortasından, piyasadan, yeni ürünün çıktığı fabrikadan, atölyeden çıkacak yeni liderler. Güç ilişkileri de değişecek. Yönetmeden yöneten liderler devri başlayacak. Gidilecek yol liderle birlikte hep beraber keşfedilecek. Bilinmezlik, kestirilemezlik, ileri geri gidişler, bunların yaratacağı karmaşa liderin katılımcı olmasını şart koşacak. Yaptıkları işe inancı olan, işe ve hedefe kilitlenen, sadeliği yaşam tarzına dönüştüren, kasılına- nm yerine alçak gönüllülüğü koyan, adil ve dürüst olan, gerçekleri söyleyen, şeffaflığı, katılımcılığı yönetim ilkesi haline getiren, sosyal adaleti teşvik eden, algılaması güçlü olan, konuşmaktan daha çok dinlemesini bilen, Mevlana'nm “Dün ile beraber gitti cancağızım/Ne var ise düne ait/Şimdi yeni şeyler söylemek lazım” dediği gibi “yeni şeyler söyleyen” iyi ve düzgün, ahlaklı insanların dönemi başlayacak.

Afrika’da güne başlayan bir ceylanın akimda bir tek şey olurmuş, düne göre daha hızlı koşmak. Zira düne göre daha hızlı koşmadığı takdirde bir aslana, kaplana veya bir başka yırtıcı hayvana yem olacağını bilirmiş. Yine Afrika’da güne başlayan bir aslanın kafasında bir tek düşünce olurmuş, düne göre daha hızlı koşmak. Aslan da, düne göre daha hızlı koşmadığı takdirde aç kalacağım bilirmiş.

Bu Afrika anekdotunun kıssadan hissesi şudur: Yarının lideri, lider olmasanız bile işinizde başarılı olabilmek için siz gençlerin düne göre daha hızlı koşmanız gerekir. Onun için başkalarıyla değil, kendinizle rekabet edin, kendinizle yarışın ve düne göre daha hızlı koşun. Aksi takdirde ceylansanız bir aslana yem olursunuz, aslansanız aç kalırsınız.

Beni sabırla dinlediğiniz için hepinize teşekkür eder, sevgi ve saygılar sunarım




• Hukuk Devletinde Hiç Kimse Ayrıcalıklı Olmamakla, Suç İşleyen Herkese Dokunulur*

Devlet gücünün ve siyasal iktidarın sınırlandın İmasının en etkili aracı olan hukuk devletinin amacı; keyfi gücün yaratacağı tehlikeleri asgariye indirmeyi, yönetilenlerin, devlet gücünü kullananlara güvenle bakmaları demek olan hukuki güvenliği ve yine bireylerin yasaların kendilerini nasıl etkileyeceğini önceden bilmeleri ile meşru beklentilerinin korunması anlamına gelen hukuki öngörülebilirliği sağlayan düzen demektir.

Hukuk devletinde hiç kimse ayncalıklı olmamakla, suç işleyen herkese dokunulur. Ne var ki, bu dokunmanın biçimi devlet gücü kullananlarca değil, yürürlükteki yasalar tarafından belirlenir. Aksine uygulama o devleti hukuk devleti olmaktan çıkarır ve totaliter yapıda bir kanun devleti/polis devleti olmaya dönüştürür.

Bu çerçevede ifade etmek gerekir ki, haklarında terör örgütü mensubu olduklanna ilişkin ciddi kanıtlar ortaya konulmamış, ne ile suçlandıkları belirtilmemiş, suçüstü hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşullar oluşmamış olmasına rağmen, başta Türk yargısına uzun yıllar onurla ve özveriyle hizmet etmiş olan, her zaman ve her koşulda hukuku, hukuk devletini, hukukun üstünlüğünü savunan Sabih Kanadoğlu’nun evinin aranmış olması olmak üzere, kendi yetki ve görev alanlannda ülkemize ve halkımıza hizmet etmiş bulunan askerlerin, bilim adamlannm usulüne uygun biçimde ifade vermeye davet edilmeksizin ve davete uymadıkları takdirde zorla getirilecekleri bildirilmeksizin günün erken saatlerinde gözaltına alınmış olmaları, yasaya ve mevcut hukuk düzenine açıkça aykırı olduğu gibi, günümüz iktidarına muhalif olanların susturulmalannı amaçlayan totaliter bir gidişin ciddi ve somut işaretleridir.

Başladığı günden bugüne kadar olan süreç içinde hukukun öngördüğü kurallara bağlı olarak yürütülen bir ceza soruşturması olmaktan daha çok, siyasi hesaplara ve hesaplaşmalara dayalı bir polis soruşturması niteliği görünümü veren, özellikle emekli asker, emekli yargıç, emekli öğretim üyesi gibi kişiler hakkında yürütülmekle fiilen görev yapmakta olanlara da tehdit niteliği taşıyan bütün bu gelişmelerden dolayı Ankara Barosu olarak endişe içersinde olduğumuzu belirtir, herkesi hukuka uygun davranmaya, hukukun çizdiği sınırlar içersinde kalmaya davet ederiz. .

Saygılarımızla.

Ankara Barosu Yönetim Kurulu

* Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 08.01.2009 Günlü Basm Açıklaması



.556 sayılı KHK’de Oluşan Hukuki Boşluklar Doldurulmalıdır.*

Anayasa Mahkemesi 03.01.2008 tarihinde verdiği 2005/15 E. 2008/2 K. sayılı kararı ile 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 9/1 (b), II(b), md. 61 (a), 61 (c) maddelerini iptal etmiştir.

Yüksek Mahkeme, iptal edilen hükümlerin doğuracağı boşluğun kamu düzenini tehdit edici nitelikte olduğu gerekçesi ile yeni bir yasal düzenleme yapılmasına kadar iptal kararının Resmi Gazete’de yayımından itibaren altı ay sonra yürürlüğe girmesine hükmetmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği hükümler uygulamada çok sık başvurulan temel normlardan olmakla ve iptal sonucu oluşan boşluk bugüne kadar giderilmemiş bulunmakla, derdest pek çok hukuk ve ceza davasının bundan olumsuz yönde etkilenmesi, bu bağlamda hak kayıplarının yaşanması olasıdır.

1995 yılında Gümrük Birliği’ne uyum süreci içerisinde çıkartılan 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin, yürürlüğe girmesinin üzerinden on üç yıl geçmesine rağmen, halen kanun statüsüne dönüştürülmemiş olması ise bir başka hukuki eksiklik ve talihsizliktir.

Açıklanan bütün bu nedenlerle Ankara Barosu olarak, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin ivedilikle harekete geçmesini ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı sonrasında 556 sayılı KHK’de oluşan hukuki boşluğu doldurmasını talep ederiz.

Saygılarımızla.


* Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 08.01.2009 Günlü Basın Açıklaması



• Avukat Mustafa Levent Göktaş’ın Bürosunda Yapılan Aramada Hukuksuzluklar Tespit Edilmiştir*

Ergenekon soruşturması kapsamında 07 Ocak 2009 tarihinde bürosu aranan ve ardından gözaltına alınarak tutuklanmasına karar verilen baromuz üyesi Av. Mustafa Levent Göktaş’ın baromuza intikal eden arama tutanaklarının incelenmesinden ve büro çalışanlarının anlatımlarından; polislerin, görevli Cumhuriyet Savcısı ile Baromuz tarafından görevlendirilen iki avukattan önce ve saat 10.40’da arama yeri olan Av.Mustafa Levent Göktaş’m ofisine geldikleri, baromuzun görevlendirdiği iki avukatın saat 14.00’de, Cumhuriyet Savcısı’nın saat 15.25’de arama yeri olan büroya ulaştıkları, görevli polislerin, Baromuz temsilcilerinin ve Cumhuriyet Savcısı’mn gelmesine kadar olan sürede Av.Mustafa Levent Göktaş’ı ve onunla birlikte aynı ofiste çalışan iki avukatın yanı sıra ofis personelini aynı odada yaklaşık üç saat tuttukları, bu süre zarfında kendilerinin büro içindeki diğer odaları tek başlarına dolaştıkları, arama sonrasında büroda çalışan avukatların mesleki çalışmalarında kullandıkları bilgisayarların yanı sıra CD, flash disk ve hard disklere el konulduğu, talep edilmesine rağmen el konulan bilgisayarlar ile hard disk, flash disk ve CD’lerin kopyalamasının yapılmadığı ve birer örneklerinin verilmediği anlaşılmaktadır.Hemen işaret etmek gerekir ki, somut olayda mahkemece verilen arama, el koyma ve yakalama kararının Cumhuriyet Savcısı yerine Ankara Emniyet Müdürlüğü’ne gönderilmiş olması Avukatlık Yasası’mn 61. maddesi hükmüne aykırı olduğu gibi, görevli polislerin Cumhuriyet Savcısı ile aramada hazır bulunmak üzere baromuz tarafından görevlendirilen avukatların arama yerine gelmesinden önce arama yerine gelmeleri Avukatlık Yasası’nın 58.maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130/1.maddesi hükümlerine açıkça aykırıdır.Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130/'2.maddesi hükmüne göre, arama sırasında avukatın müvekkili ile arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu ileri sürdüğü her türlü belge ve maddenin bir zarf veya paket içersine konularak hazır bulunanlar tarafından mühürlenmesi ve bunlarla ilgili olarak karar verilmek üzere sulh ceza mahkemesine gönderilmesi gerektiği halde, somut olayda bu madde hükmüne aykırı işlem yapılmıştır.Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134/3-4.maddesi hükmüne göre bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el konulması durumunda, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılması ve talep edilmesi durumunda bunların bir kopyasının şüpheliye veya vekiline verilmesi gerektiği halde, el konulan bilgisayar ve kütüklerindeki verilerin kopyalaması yapılmadığı gibi, talep edilmesine rağmen bir kopyası Av.Mustafa Levent Göktaş’a ve vekiline verilmemiştir.Yine aynı gün Ergenekon soruşturması kapsamında konutu aranan baromuz üyesi Av. İffet Temren Küçük’ün baromuza intikal eden arama tutanaklarının incelenmesinden; görevli polislerin, Cumhuriyet Savcısı ve ba- romuzca görevlendirilen temsilci hazır olmadan Av.İffet Temren Küçük’ün konutuna giderek arama işlemine başladıkları, Av.İffet Temren Küçük ile ilgili olarak mahkemece verilmiş bir arama kararının olmadığı, arama kararının Av.İffet Temren Küçük ile aynı konutta ikamet etmeyen Yalçın Küçük ile ilgili olduğu, bu hususun baromuz temsilcisi tarafından görevli polislere belirtilmiş olmasına rağmen Av.İffet Temren Küçük’ün konutunda arama yapıldığı ve adı geçene ait bir adet bilgisayar disketine, bir adet diz üstü bilgisayara, 19 adet CD’ye, iki adet diskete ve bir adet bilgisayar soketine el konulduğu, el konulan bilgisayarın yedeklemesinin bir gün sonra yapılarak baro temsilcisine verildiği, yapılan bütün bu işlemlerin Avukatlık Yasası’nın 58 ve 61.maddeleri ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130/2.maddesi hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

* Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun 16.01.2009 Günlü Basın Açıklaması



Hukukun üstün ve egemen olduğu bir ülkede, hukuk önünde hiç kimse ayrıcalıklı ve dokunulmaz olmamakla, konumu her ne olursa olsun yasalara aykırı davranan, suç işleyen, suç işlediği ileri sürülen her kişi hakkında soruşturma ve yargılama yapılabileceği gibi, suçu sabit görülenler hakkında mahkumiyet kararı da verilebilir. jsje var ki bütün bunların, hukukun çizdiği sınırlar içersinde ve yasalara uygun biçimde yapılması gerekir. Aksine uvgulama, o devleti hukuk devleti olmaktan çıkarır ve herkesin güvenliğini, başta Anayasa olmak üzere diğer yasalarla güvence altına alman kişi hak ve özgürlüklerini tehlikeye düşürecek ve tehdit edecek olan bir polis devletine dönüştürür.Ankara Barosu olarak; demokrasiye, birey hak ve özgürlüklerine musallat olan, görevleri nedeniyle kendilerine verilen yetkileri kötüye kullanan, bu amaçla örgütlenen ve suç işledikleri yönünde ciddi emareler bulunan çetelerin üzerine hukukun öngördüğü kurallara ve usullere uygun olarak gidilmesine karşı olmadığımızı, aksine buna destekçi olduğumuzu özellikle belirtmek isteriz.Bununla birlikte;

Haklarında düzenlenmiş bir iddianame ve herhangi ciddi bir emare olmayan, yürütülen soruşturmalarla hiçbir ilgileri bulunmayan, savcılığa veya emniyete çağnlarak ifade ve bilgilerinin alınması mümkün olan kişilerin, Anayasa’nm 19.maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90 ve 145.maddelerine aykırı olarak yaka paça götürülmelerine ve gözaltına alınmalarına,Yürütülen soruşturmalarla ilgisi bulunmayan kişilerin özel yaşamlarına ait bilgilerin Anayasa’nın 20.maddesine aykırı biçimde toplanmak suretiyle özel hayatın gizliliğine müdahale edilmesine ve bu bilgilerin basma sızdırılmasına,Geçmişte yürüttükleri yasal ve resmi görevleri nedeniyle kimlikleri ve yaptıkları görevler, kişisel güvenlikleri yönünden gizli tutulması gereken kimi kişilerin kimliklerinin açığa vurulmasına ve bu suretle hem kendilerinin ve hem de yakınlarının can güvenliklerinin tehlikeye atılmasına,Örneklerine totaliter ülkelerde rastlanan tarzda ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 140.maddesinde öngörülen koşullar oluşmamış olmasına rağmen, teknik takip adı altında gizli telefon ve ortam dinlemeleri ile gizli tanık uygulamalarına,Ergenekon adıyla yürütülen soruşturmanın Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 251.maddesi hükmüne aykırı biçimde bizzat Cumhuriyet Savcısı eliyle değil, polis tarafından yürütülmesine,Anılan soruşturma sürecinde gözaltına alman ve tutuklananlarla ilgili olarak aradan bir yılı aşkın süre geçmiş olmasına rağmen, Anayasa’nm 36.maddesi ile Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi’nin ö.maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkına aykırı olarak daha hala iddianame hazırlanmamış olmasına, Ergenekon soruşturmasında toplanan delillerin ve ifadelerin, mahkemece verilmiş gizlilik kararma aykırı biçimde yazılı ve görsel medyaya sızdırılmasına,Kimi şüpheli ve sanıkların, evrensel ve temel bir hukuki ilke olan “masumiyet karinesi”ne aykırı biçimde, daha henüz mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkumiyet karan olmaksızın kimi yayın organları ve kişilerce suçlu ilan edilmesine,Anayasa’nm 138/3.maddesi hükmüne aykırı biçimde ve mahkemece konulmuş yayın yasağına rağmen, başta devlet televizyonu olmak üzere diğer özel televizyonlarda ve yazılı basında görülmekte olan ve Ergenekon olarak isimlendirilen davayla ilgili olarak haber ve yorumlara yer verilmesine, karşı olduğumuzu, bütün bunlardan dolayı ülkemiz adına, halkımız adına, hukuk adına endişe duyduğumuzu belirtir, başta devlet yetkisi kullananlar olmak üzere herkesi hukukun çizdiği sınırlar içersinde hareket etmeye davet ederiz.

Saygılarımızla.




Sayı: 4-120-1/3683-3686 Sayın Cumhuriyet Başsavcılığına, İstanbul

5 Nolu LTipi Ceza ve İnfaz Kurumu Sayın Müdürlüğü’ne Silivri

Konu: Emekli orgeneral Ahmet Hurşit Tolon’un baromuza başvurusu,

AçıklamaEmekli orgeneral Ahmet Hurşit Tolon, halen tutuklu bulunduğu Silivri’deki 5 Nolu L Tipi Ceza ve İnfaz Kurumu Müdürlüğü’ne verdiği ve bilgi için Baromuza gönderdiği 05.01.2009 ve 06.01.2009 tarihli dilekçelerinde; mahkemece sevk edildiği Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporda konulan “hiperlidemi, hipertansiyon, depresyon” tanıları ve “nedeni belirsiz aşırı kilo kaybıyla” ile ilgili araştırma yapılması ve “yüksek tansiyonun kontrol altına alınması” için hastane koşullarında bulunması gerektiğini, bu rapora dayalı olarak31.12.2008 tarihinde Silivri Cezaevine en yakın Haydarpaşa Gülhane Askeri Tıp Akademisine şevkinin yapıldığını, bu hususun kendisine cezaevi yetkilileri tarafından bildirildiğini ve sevk için gerekli hazırlıkları yapmasının istenildiğini, anılan hastaneye gitmek için gerekli hazırlıkları yaptığı aşamada Haydarpaşa Gülhane Askeri Tıp Akademisi’ne sevk işleminin durdurulduğunu ve Silivri Devlet Hastanesi’ne gitmesi gerektiğinin kendisine iletildiğini, bunun üzerine Silivri Devlet Hastanesi’ne gittiğini ve muayenesinin yapıldığını, muayene sonrasında daha önce yapılan tetkiklerin yeniden yapılmak istenildiğini belirtmekte ve tedavisinin yapılabilmesi için Haydarpaşa Gülhane Askeri Tıp Akademisine şevkini istemektedir.

Gerek emekli orgeneral Ahmet Hurşit Tolon’un Baromuzdan yardım talebi, gerekse 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 76.maddesinin Barolara verdiği görev, yetki ve sorumluluk çerçevesinde bu başvurunun yapılması gereksinimi duyulmuştur. Buna göre;

1- Malumları olduğu üzere, Anayasamızın 17.maddesi hükmüne göre herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığım koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Yine Anayasamızın 56.maddesi hükmü gereğince devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamakla görevli ve yükümlüdür. Anayasamızın devlete verdiği bu görev ve sorumluluğun, mahkum ve tutuklu kişileri de kapsadığı açıktır.

2- Makammızca da takdir edileceği üzere 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un hükümlüler için düzenlenmekle birlikte tutuklu olanları da kapsayan 80.maddesi hükmü gereğince tutuklu kişiler için tedavi amacıyla hastaneye sevk talebinde bulunmak bir hak, bu talebi yerine getirmek ise ceza infaz kurumu yönetimi yönünden bir görevdir.

3- Sayın Makammızca da çok iyi bilindiği üzere Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 2.maddesi hükmü gereğince Adli Tıp Kurumu’nun görevi mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıpla ilgili konularda bilimsel ve teknik görüş bildirmektir. Gerek buna, gerekse somut olayda anılan kurum tarafından

22.01.2009



erilen görüşte emekli orgeneral Ahmet Hurşit Tolon’un Haydarpaşa Gülhane Askeri Tıp Akademisi’ne sevk ediİJTies'nm u-v8un bulunmasına göre, bu yönde işlem tesisi gerekir kanısındayız.

4 Diğer taraftan insan hakları kavramının sağlık hizmetleri alanına yansımasından ibaret olan ve tıp etiği "nünden hasta-hekim ilişkilerinin yürütülmesinde merkezi bir konumda bulunan “hasta haklan” gereğince,

hasta olan bir kişinin tedavi göreceği sağlık kuruluşunu seçme hakkı olduğu gibi tıbbı gereklere uygun biçimde teşhis, tedavi ve bakım hakkı vardır. Bu hak Sağlık Bakanlığı tarafından 01.08.1998 tarihinde yayınlanarak vürürlüğe konulan “Hasta Hakları Yönetmeliği”nin 8.maddesi ile de kabul edilmiş olan temel bir insan hakkıdır Buna göre de Ahmet Hurşit Tolon’un tedavi göreceği sağlık kuruluşunu bizzat seçmek hakkı vardır.

Bütün bu hususlar göz önüne alınmak suretiyle emekli orgeneral Ahmet Hurşit Tolon’un talebi doğrultusunda Haydarpaşa Gülhane Askeri Tıp Akademisine acilen şevki ile tedavisinin bu hastanede yapılması konusunda Saym Başsavcılığmızca gerekli girişimde bulunulmasını dileriz.

Saygılarımızla.


• Ankara Barosu İşkence Sonucu Ölen Engin Çeber Davasına Müdahil Oldu*

Avukatlık Kanunu’nun 76.maddesi, Barolara hukukun üstünlüğü, insan haklarını savunmak ve korumak görevini vermiştir.

İşkence, insan haklarının ve hukukun en ağır ihlallerinden biridir. Bu itibarla Engin Çeber’in ölmesi sonucu açılan kamu davasına sorumluların hak ettikleri cezayı alması için Ankara Barosu müdahil olarak katılma talebinde bulunacaktır.


* Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nun Basın Açıklaması



• YARSAV Yönetim Kurulu’nun 12.01.2009 Tarihli Basın Açıklaması*

Hakkında önüne gelenin ağzına geleni söylediği bu dönemde, değerlendirmeleri yapanların yetersizliğini ve art niyetlerini ortaya koymak için belirtmeliyim ki YA RSA V:

Tüzüğünde tanımlandığı gibi ülkemizde hukuk devletinin, demokrasinin gelişmesinden yana, devletin bekasını değil, anayasal oydaşmamn ve hukuksal pratiğin görünür kılabildiği oranda kamusal ortak iyiyi (sosyal devleti, demokrasiyi ve laikliği) savunan, temel haklar ve özgürlüklerin sürekli genişletilmesinden yana, tüzüğü itibariyle de son derece demokratik bir yargıçlar ve savcılar örgütüdür.

Siyasi partilerden bağışıktır ve siyasi parti üyeleri tüzük gereği YARSAV’a üye olamaz. YARSAV hakkında tüzüğünün dışında ortaya atılan her türden iddia art niyetlidir.

Gazete köşe yazarlarının her konuda fikir söylemeyi iş haline getirdikleri günümüzde, çalışmaların içeriği He ilgilenmeksizin, önceden yer etmiş öfke ve kararlarla hareket ettiklerine tanık oluyoruz.

12.01.2009 tarihli YARSAV basın açıklaması hakkında da aynı türden karşı saldırılar gerçekleşti. Oysa YARSAV bu basın açıklamasında devletin içine yuvalanmış tüm çetelere karşı çıkmış, yargılanmalarını olumlamış ancak yargılamanın sanıklara ‘adil yargılanma hakları teslim edilerek yapılmasının önemine vurgu yapmıştır.

Tüm bu nedenlerle, YARSAV’ın basın açıklamasını, bilgilenilmesi amacıyla aşağıda yayınlıyoruz.

BASIN AÇIKLAMASI

Türkiye Cumhuriyeti’nde hukukun üstünlüğü, etkinliği ve egemenliğini amaçlayan ve bu bağlamda yargı bağımsızlığını savunan, amacını gerçekleştirmek için somut adımlar atan, attığı her adım sonrasında gerçek ve hukuk dışı söylemlerin yarattığı bilgi kirliliğinden de yararlanılarak, ara rejimlerdeki uygulamalardan daha fazlasına günümüzde muhatap edilen YARSAV, hukukun üstünlüğünün zedelenmemesi, hukuk devletinden sapma gösterilmemesi için atılacak somut adımlar bulunduğuna inanmaktadır.

Birleşmiş Milletlerin yargıç ve Cumhuriyet savcıları ile ilgili ilkeleri, Avrupa Konseyi’nin yargıç ve Cumhuriyet savcı birlikleri hakkmdaki 2000/19 sayılı tavsiye karan ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5., 6., 8. ve 11. maddeleri ile Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi’nin bu konu hakkmdaki verdiği kararlar, yargıç ve Cumhuriyet savcıları birliklerine, ülkedeki yer alan diğer tüm kurum ve kuruluşlardan fazla YARSAV’a yaşanan hukuksuzluklar konusunda görüş açıklama ve önerilerde bulunma hak ve görevi vermektedir.

Kendi varlık sebebine başka bir deyişle insan haklarına aykın, yürürlükteki kuralları hiçe sayan ve hukukun üstünlüğünü zedeleyen uygulamalar karşısında en fazla ve sert tepkinin YARSAV tarafından gösterilmesi gerektiğini kamuoyu anlamalı, algılamalıdır.

Hukuk, herkes içindir, hukuk ülke içindir, hukuk demokrasinin varlığı içindir. Demokraside herkes hukukun

* 12.01.2009 Günlü YARSAV Yönetim Kurulu Basın Açıklaması’nm Eleştirileri Üzerine Ankara Barosu Yayın Kurulu Başkanı Av. Bülent Turhan GÜNDÜZ’ün Sunuş’u ve Basın Açıklamasının Tam Metni.



Üstünlüğünün koruması altında ve hukukun üstünlüğü için hak, yetki, görev ve sorumluluk sahibidir. Yargı da ^etokrasinin sigortası, olmazsa olmaz koşuludur. Bunun için yargı bağımsız olmalı, etki altında tutulmamalı, çalama koşulları iyileştirilmeli, tarafsızlığına el uzatılmamalıdır.

Yargı her türlü hukuk dışı eylemden, eli kolu ayağı bağlanmadığı sürece hesap soracaktır. Ama yargı bazı adımlar attıkça, ülkemizde yargı için yargı darbesi nitelemeleri yapılır olmuştur. Bu nitelemeler, siyasi beklentileri karşılamayan kararlar ortaya çıktıkça yapılmış, ancak bu beklentilere uygun adımlar atıldıkça ise yargı sürecine saygı hatırlanabilir duruma gelinmiştir. Yargı hiç kimsenin beklentilerine göre herhangi bir tarafa çekilmemelidir. siyasi bakış ve beklentiler, yargının görevini ilgilendirmemektedir. Yargıyı kınayanlar, kendi beklentilerine uygun kararlar ortaya çıktıkça alkışlar pozisyona geçiyorlarsa, önce kendi demokrasi ve hukuk anlayışlarım sorgulamadırlar.

Yargının tek bir referansı vardır o da hukuktur. Kimse yargıyı bu referansından saptırmaya çalışmamak, bağımsızlık ve tarafsızlığına gölge düşürmemelidir. Bir hukuk devletinde sıfatı ve görevi ne olursa olsun, yargı önünde hesap vermeyecek hiç kimse olamaz. Cumhurbaşkanı bile olsa, itham edildiği olaylar var ise yargı süreci tıkanmamak, yargıdan kaçılmamalıdır. Eğer yargıdan kaçılıyorsa, o zaman yargıya kim ne zaman ve hangi koşulda güvendiğini ve neden kaçtığını ve hukuk devleti anlayışını açıkça ortaya koymalıdır.

Türkiye Cumhuriyeti, geçmişte bir çok hukuksuzluklar yaşanmasına rağmen, yargı organları üstlendiği görev ile hukuksuzlukların üstesinden gelmek için var gücüyle çalışmış ve bundan sonra da çalışmaya devam edecektir.

Hakkmdaki yargı süreci kesin hükümle sonuçlanana kadar herkesin suçsuz olduğu evrensel kurak, bugün sonuçlanmamış soruşturma ve yargılamalarda medya kullanılarak yaratılan bilgi kirliliği ile herkes suçsuzluğunu ispatlama zorunluluğuna dönüşmüş, ortaya atılan isimlerin suçluluğu konusunda önyargı yaratılmıştır. Bu, hukuk devletinde olmaması gereken bir durumdur.

Bugün yaşanan olaylar kapsamında hukukun üstünlüğü adına bazı saptamalar yapmak ve bu sorunların çözümü için adım atmak zamanıdır.

Türkiye’nin en saygın, yaratıcı ve örnek hukukçularından, ömrünü adalete hizmet etmekle geçiren, hukuk abidesi, YARSAV kurucu üyesi Onursal Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Sabih Kanadoğlu’nun, diğer pek çok şüphelinin de başına geldiği gibi, yakın zamanda hukuksuzluğa uğradığı kamuoyunun bilgisindedir. Bu durum yaşanan hukuksuzluklar için ilk değildir, mevcut tabloda son da olmayacaktır.

Sayın Kanadoğlu örneğinde bile yaşandığı üzere bir hukuk devletinde kabulü olanaklı olmayacak biçimde, arama kararlan, artık arama gerçekleşmeden devlet televizyonundan bile duyurulur hale gelmiş, insanların evleri önünde medyanın konuşlanması için yeterli zaman dilimi beklendikten sonra, bu aramalar gerçekleştirilir olmuş, gizlilik taşıyan soruşturma bilgilerinin daha işlem yapılmadan ya da yapılır yapılmaz medyanın eline geçmesi sağlanarak, medya infazlan için kullanılması kural haline gelmiş, içeriği dinlenmeden ve izlenmeden müzik cd lerine bile suç unsuru olarak el konulmuş, bu soruşturmaların adalet için mi yoksa bazı gösteriler ve bilgi kirliliğine zemin yaratmak için mi yapılmakta olduğu sorulan ciddi biçimde gündeme oturmuştur. O Kanadoğlu ki, çetelere karşı verdiği hukuk savaşımı görmezden gelinemez iken, ismi onların yanma konulmuş, çetelerin hukuk karşısında sınav vermesi için görevi gereği yaptığı itirazlar, çetelerin suçlannı kapatmak olarak yorumlanır hale gelmiş, yaratılan bilgi kirliliğinin oluşturduğu cesaret ortamında Yargıtay Ceza Genel Kurulu bile verdiği kararla çetelere hizmet etmekle itham edilir duruma sürüklenmiştir. Sorumsuzca yorum ve davranışlarla kamuoyunda ve ülkede yaratılan kafa karışıklıkları, hiç kimse kuşkuya kapılmasın ki yine hukuk tarafından ve hukuk yoluyla önlenecektir.

Onursal Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı; Yargıtay’a suikast planları yaptıkları, Danıştay’a saldırdıkları iddia edilenlerle irtibat içinde gösterilmiş, katiller: yargıç ve savcılann evlerinde aranır hale gelmiş, bu irtibatı orta


ya koyan somut gerekçeler ise arama kararında her nedense görülememiştir. Bir hukuk devletinde gerekc • hiçbir işlem söz konusu olamaz. Kurgulara dayanarak, sosyal birliktelikler dahi bir örgüt varlığı için yeteri' görülerek, sosyal veya tesadüfi telefon konuşmaları bile, en ciddi kanıt niteliğinde sayılarak, soruşturmalar yürütülemez.

Soruşturma sürecinde kamuoyunda ikna yaratabilmek için, soruşturmada yakalanan silahlar, gizlilik göz ardı edilerek idari birimlerce ivedilikle toplumu yönlendirme amacıyla anında görüntülü olarak kamuoyuna sunul muştur. Soruşturmanın gizliliği, insan haklan ihlallerine neden olmadan, soruşturma ve yargılamanın yargı organları tarafından yapılması içindir. Soruşturma sürecinde haber alma hakkının ötesinde tüm bilgilerin med yaya sunulması, görsel olarak medyaya verilmesi, soruşturma ve yargılamanın yargı organlarına bırakılmaması, yargı ne karar verirse versin, medya yoluyla kamuoyunda yargılama yapılması sonucunu doğurmakta ve bu yol sıklıkla kullanılmaktadır. Soruşturma ve yargılamalar, yargı organlarına bırakılmalıdır.

Geçmişte işkenceler konusunda çok şey yaşanan ülkemizde, artık telefon dinlemeleri ve ucu açık teknik izlemeler herkesin beynine geçmişteki yaşananlann da ötesinde işkence niteliğinde kazınmış, başka türlü kanıt toplanmasının olanaklı olmadığı durumlarda söz konusu olabilen telefon dinleme ve izlemeleri, Onvelyan toplumlara uygun şekilde ilk başvurulan ve tek kanıt niteliğinde, özel yaşamı ilgilendirsin ilgilendirmesin, insanlann önüne kanıt ve suçlama olarak konulan tek metin haline gelmiştir.

Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nden hukuk adına askeri yargıcı çıkartan Türkiye Cumhuriyeti, bu mahkemelerin yerine kurduğu geniş yetkili ağır ceza mahkemeleri ile hukukun üstünlüğü için adım atmayı amaçlamış iken, askeri yargıcın yerini bu sefer soruşturmalarda daha etkin bir biçimde polis almış, soruşturmalar polis veya jandarma bölgesi aynmı yapılmayarak, polis her noktada kendisini etkili ve yetkili halde görmüş ve işin içine sokulmuş, Cumhuriyet savcılarının bizzat soruşturma yapmakla görevli olduğu yolundaki CMY’nm 251. maddesindeki kural atlanmış, yargıç ve savcı dışındaki kişilerin, bu bağlamda polislerin elde edilen evrakı inceleme yetkisi olmadığına ilişkin CMY’nm 122. maddesi nedense unutulmuş, soruşturmalar polisin inisiyatifinde ve etkisinde gerçekleştirilmeye başlanmış, savcının talep ettiği kişiler önce polis tarafından dinlenmeye başlanmış, savcılar polis olmadan bizzat yürütecekleri ve yürütmek zorunda oldukları soruşturmalan, kendi olanakları ile yapabilir duruma getirilmemiş, soruşturmalardaki tarafsızlık ciddi biçimde sarsılmıştır. Hatta mevcut olayda, Terörle Mücadele Yasası’mn 1 nci maddesini yorumlama yetkisi sadece yargı organlanna ait iken, bu maddeyi emniyet birimleri yorumlayarak, soruşturma bunun üzerine inşa edilmiş, iddianamenin bile 91, 230 ve 248. sayfalarındaki ‘şube müdürlüğümüz’ ibarelerinden de anlaşılacağı üzere, polis iddianamenin yazımına doğrudan katkı yapmaktan geri durmamıştır. Yine şüpheliyi yormama ilkesi unutulmuş sabaha karşı uykusuz ifadeler alınmıştır.

‘Sadece Cumhuriyet savcısına bağlı’ bir adli kolluk kurmaktan ısrarla kaçan, tüm ülkelerdeki gelişmelere gözlerini kapatarak bağımsız bir Ülke Başsavcılığı kurmaktan uzak duran siyasi irade, Cumhuriyet savcısına bağlı olmayan; ancak kendisi olayın savcılığına soyunarak ve bunu da ifade ederek, kendisine bağlı bir polis teşkilatıyla bu soruşturmaların yürütülmesini sağlamış, kendisine karşı işlendiği ileri sürülen olayları neredeyse kendisi soruşturur ve sorgular hale gelmiştir.

Tüm adli dinlemeler yürütme organı karşısında hiçbir kurumsal güvencesi olmayan ve tüm faaliyetlerinden derhal Başbakan’a bilgi vermekle görevlendirilen, kuruluşu bir reform nitelemesiyle sunulan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na devredilmiş, siyasi iktidar ileride atılacak soruşturma adımlarını ima ve beyanlarla, sürecin doğrudan içerisinde yer almaktan geri durmamıştır. Bu durum soruşturmaların yönlendirme içinde yapılıp yapılmadığı sorularım ciddi biçimde gündeme taşımıştır.

Soruşturma sırasında yargının emrinde olması gereken yürütme birimleri yargının emri altına sokulmamış, kolluk ve savcılığın yürüttüğü çalışmalar, yargı ile yürütme işbirliği biçiminde açıklanmış, Cumhuriyet savcı

Ankara Barosu Dergisi » Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayr 1 • Kış 2009

larının tarafsızlık içinde soruşturma yapmaları için gelişmeler paralelinde atılması zorunlu adımlar atılmava- rak gerekli koşulların sağlanmasından uzak durulmuştur.

Gözaltı, arama, yakalama, tutuklama koşul ve yöntemleri konusunda Ceza Muhakemesi Yasası’ndaki kurallar yerine, yeni fiili uygulamalar yaratılarak, insan hakları ihlalleri en üst düzeyde ortaya çıkmıştır. Bir hukuk devletinde esas olan insan haklarıdır ve soruşturmalarda insan hakları ihlal edilerek değil, korunarak yürütülmeli, bu duruma en üst düzeyde özen gösterilmelidir. Darbe, militarizm, YÖK, MGK, laik hukuk karşıtlığı söylemleri; medyanın soruşturmayı göklere çıkarmasına neden olmuş, ancak hukuk devletinin kuralları hiçe sayılmıştır. Darbe ve militarizm karşıtlığı başka bir şey, yaşananlar ise bir başka şey olmuştur.

Devlet katındaki sorumluluk dönemlerinde anayasal sistem ve demokratik, laik hukuk devletine bağlılıkları ile ön plana çıkan kişilere gözdağı verircesine, yaşlarına ve konumlarına en ufak bir duyarlılık gösterilmeden, kameralar önünde, sanki kaçma eğiliminde oldukları izlenimi verilmek istenircesine, sonuçta bu kişilerin şahsında görev yaptıkları kuramlara olan duyguları da sarsıcı nitelikte, yaka paça kollarına girilmek suretiyle ve hoyratça tepesine bastırılarak, sağlıklarım kaybedebilecek biçimde gözaltı sürecinin başlatılması ise, bir güç gösterisinin yansıması yorumlarına neden olmuştur. Kamu yetkisi, hiçbir suretle insan onuruna aykırı bir biçimde güç gösterisine dönüştürerek kullanılamaz, kullanılmamalıdır.

Aksine davranışlar toplumun hukuka olan güvenini onulmaz biçimde sarsacaktır. Korkuyu egemen kılıp, hukukun etkisizleştirilmesi ve güçsüzleştirilmesi sonucunu doğuracaktır. Hukukun etkisizleştirilmesi, yıpratıl- ması ve hukuk kurallarının uygulanmayarak içinin boşaltılması da ancak ve ancak mevcut hukuk sisteminden hoşnut olmayan çevrelerin yararına olacaktır. Geçmişte yaşanan olaylar hakkında kesinleşmiş yargı kararlarının tekrar ele alınmasının yol ve yöntemi yasada açıkça belli iken, bu kararlar bile gelişigüzel tartışmalara konu edilir olmuştur.

YARSAV bu soruşturmalarla gidilen yerin hukuk devleti olmasını istemektedir. Ancak mahkemelerin ve savcıların davranış kurallarını, kişilerin temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen yasadaki usul kuralları yerine, fiili uygulamaların ortaya çıkması ve bu uygulamaların adeta kural haline gelmesi, polisten gelen taleplerin irdelenmeden altına imzalar atılması, yargının çalışma koşullarının ve bağımsızlığının belirli olaylarda olabildiğince zedelendiğini, yargının hukukla baş başa bırakılmasının amaçlanmadığını gösterdiğini ifade etmektedir.

Bunun somut bir örneği, suç öncesi izleme kararlarıyla ortaya çıkmıştır. MİT, EGM ve JGK’ndan gelen ve gerektiğinde tüm ülkenin izlenmesini amaçlayan, izlenecek isimleri içermeyen ucu açık talepler, irdelenemeden, sorgulanamadan yargı kararı haline gelmiş, bu hukuksuzluk JGK yönünden engellenmiş, ancak MİT ve EGM yönünden bu hukuksuzluğun sürmesine Adalet Bakanı, gerçekle, hukukla bağdaşmayan gerekçelerle kol kanat germiş, kendisinin HSYK Başkanı olduğunu da görmezden gelerek, hukukun ve yargının yanında değil, istihbarat organlarının yanında yer almaktan geri durmamıştır. Adalet Bakam, Yargıtay kararını nedense JGK için hatırlamış, konu MİT ve EGM olunca yargı ve Yargıtay süreci başlatılmamış, yargıya saygı söylemi nedense bu noktada unutulmuştur. MİT ve EGM, hukuksal çerçevede çalışan kuramlar olmaktan uzaklaştırılmamalıdır. Bu tabloda terör söylemi kullanılarak, yaratılmak ve kurulmak istenen Terörle Mücadele Müsteşarlığı ile de, süreçte karşılaşılan ve engel olarak görülen hukuksal denetimlerin yaşanmayacağı, demokrasi ve saydamlığı yok eden bir polis devleti yaratma projesi karşımıza çıkmaktadır ki, hukuk devletinden dönüşün olanaklı olmadığı bilinmelidir.

70 milyonun izlenmesi, 70 milyonun terör şüphelisi görülmesi demektir. Bu durum, bir hukuk devletinde değil, ancak bir polis devleti ve dikta yönetiminde söz konusu olabilir. 70 milyon izleme kapsamına sokularak, istenilen herkes için irtibat ve takip sağlayacak bilgiler toplanmış, bizzat savcının yapması gereken bu soruşturma tüm toplumun izlendiği kararlarla yönlendirilmiş, böyle bir cesaret ortamının içinde görev yapan polis, soruşturmanın sahibi olarak kendisini görmeye başlamış ve bu merkezde çalışmalarını yürütmüştür. Bu


anlayış, kanıt olarak kullanılamayacak istihbari dinlemelerin bile, sonuçta bir yargı kararıyla kanıt sayılı talebine kadar gitmiş, böyle bir talebin hukuk adına reddi gerekirken bu çalışma ortamında polisin istekleri1 Ülkemizdeki darbe karşıtlığı duyarlılığından yararlanılarak bu yoldaki söylemlerin coşkusu altında kamu ' desteği yaratılarak, yargı organları noter pozisyonuna sokulmak istenmiştir. ^

Yargıç ve Cumhuriyet Savcılarının çalışma koşullarındaki olumsuzluklar görmezden gelinmiş, 19^2

Anayasası’nın yargı için yarattığı olumsuzluklara her geçen gün bir yenisi daha eklenmiş, yargı Adalet Bakanlığı’na daha fazla nasıl bağlı kılınabilir yolunda irade sergilenmiş, bir suçun olmadığı inceleme ve disiplin soruşturması için bile hiçbir kamu görevlisi için söz konusu olmayan telefonların izlenebilir ve dinlenebilir olma durumu, yargıç ve savcılar için söz konusu edilmiştir. Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu, Adalet Bakanı’nm ayrımcı bakış açısıyla görev yapar duruma sokulmuş, yargıç ve savcılar arasında beklentilere uygun soruşturma ve kararları olup olmamasına göre ayırım yapılmıştır. Siyasi iradeye dokunan yargıç ve savcılara dokunulmuş, yargıda sessizlik, edilgenlik ve korku ortamı yaratılmaya çalışılmıştır. Yargı, yargı bırakılmalı aksine davranışların sürdürülmesinin, yargıyı ortadan kaldırmakla kalmayarak, hukuk devletini de yok edeceği unutulmamalıdır.

Bu tabloda yargıç ve Cumhuriyet savcılarının yaşadığı sorunlar için çözüm üretmesi gereken Adalet Bakanlığı ve Adalet Bakanı, teknolojiyi yargıya kazandırmak söyleminden yararlanarak, yargının UYAP sanal hapisa- nesine kapatılmasını, yeni binalar söyleminden yararlanarak, bağımsızlık sorunu yaşayan yargıda altın kafesler ortaya çıkarılmasını önemli ve olumlu olarak göstermiş, bu görsel boyutla sorunların çözüldüğü mesajını yayma yoluna gitmiş, yargıç adaylarını tek seçicinin ve meslek içi eğitimlerde etkin gücün Adalet Bakanlığı olduğunu, artık Başbakanlık Müsteşan’nın yargıç ve savcı maaşlarını belirleyen tek kişi konumuna geldiğini de görmezden gelerek, yargı bağımsızlığının pekiştirildiğinden söz eder olmuştur. Adalet Bakanı, terör soruşturmalarının bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülmesi konusundaki kendi genelgesini bile hatırlamak istememiş, polisin hukukla bağdaşmayan istihbari faaliyetine ve bu faaliyetlerden hareketle yürütülen iş ve işlemlere destek vermiş, yargıç ve savcıları memuru olarak görme anlayışını pekiştirmiş, polis istihbaratıyla çalışan savcılara ve de bu istihbari faaliyetlere destek verirken, diğer yargıç ve Cumhuriyet savcıları için hukukun ötesindeki bu denli koruyuculuktan uzak durmuş, yasa yararına bozma yoluna gitmeyerek yargının değil, açıkça istihbari faaliyetlerin yanında yer almıştır. Oysa kendisi aynı zamanda HSYK Başkam’dır ve bu tutumu HSYK Başkanlığı ile bağdaşmamaktadır. Adalet Bakanlığı, istihbari faaliyetler için değil, yargı için seferber edilecek bir birimdir. Adalet Bakanı’nm bu gerçeği kavrayarak hareket etmesi gerekmektedir.

Süreçte yapılması gereken, iktidara karşı darbe iddiasını içeren soruşturmanın iktidara bağlı ve güvencesiz, yürütmenin açıkça etkisinden korunaksız olan polisler eliyle yürütülmesinin örneğinin yaşanmadığı, bunun Dünya tarihinde, hukuk tarihinde, Hitler ve Mussolini’nin hukuk yoluyla iktidar darbelerini yarattığı gerçeği karşısında, etki altında kalmadan, tarafsız bir soruşturmanın yürütülmesi için sayı ve mesleki tecrübe anlamında yeterince Cumhuriyet savcısının sadece bu soruşturmayla görevlendirilmesi, soruşturmanın yasa hükmü uyarınca bizzat Cumhuriyet savcıları tarafından yürütülmesinin sağlanması, bu konuda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararname ya da yetkilendirme ile işlem yapması, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı ile ilgili yasanın bir an önce anayasal denetim sürecinin sonuçlanması, polisin CMY’ndaki konumu içinde tutulması, siyasi iradenin etkisini yaratabilecek etkenlerin ortadan kaldırılması, Adalet Bakanı’nın yargı üzerinden gölgesini çekmesidir. YARSAV yasalarda yer almayan kontr-gerilla, gladyo, Susurluk tipi devlet içinde konuşlanmış tedhiş ve ruh hali yaratma örgütlenmelerini her zaman, ulusun gerçek iradesini yansıtan demokratik toplum düzeni için bir tehlike olarak görmüş ve varsa her türlü bağlantılarının ortaya çıkartılmasından yana olmuştur, olacaktır da.

Bu çerçevede ise tek talebi vardır: Bu tür soruşturma ve kovuşturmaların tarafsızlıkla, hukuk içinde, insan haklarına saygı çerçevesinde yürütülmesi.




Xürkyar£ıs1’ &tidar sahipleri tarafından gerekmediğinde yok saydıkları, gerek duyduklarında ise kullanacakları bir araç değildir. Yargının bağımsızlığına sürekli/aşırı müdahale etmek ve yargıyı kendi çıkarlarına uygun ve güdümlü hale getirmek isteyenler ve ortakları bilmelidirler ki, Ergenekon, güdümlü yargı yaratmanın izdüşümü olmayacaktır. Varsa gerçekliği ortaya çıkarılacak, yoksa masumiyet korunacaktır.

Cumhuriyetin yargıç ve savcıları bunu başaracak yetenek ve birikimdedir. Gölge edilmeme- sj yeterlidir. Türk yargısı dahili ve harici bedhahlarına karşı onurlu mücadelesini sürdürecektir. Yargı insanlar için varsa, her şeyden önce insana saygıdan uzaklaşılmamalıdır.YARSAV Tüzüğünde yer alan ilke ve hedefler doğrultusunda her zaman olduğu gibi bu süreçte de yaşanan hukuka aykırılıkların bertaraf edilmesi için üzerine düşeni yapacak ve yapmaya da devam edecektir.

Kamuoyuna saygı ile duyurulur.

YARSAV Yönetim Kurulu


r

L

İzi Kalanlar

Abdullah Vehbi Yekebaş (1890-1965)

Ankara Barosu Dergisi • Yı!:67 • Sayı; 1 • Kış 2009

ABDULLAH VEHBİ YEKEBAŞ (1890-1965)

Ali Y. Baltacıoğlu

Yazı içindeki italik karakterli bölümler, bire bir BELİN BALKAR YEKEBAŞ'm1

mektuplarından alınmıştır.

Abdullah Vehbi Yekebaş maalesef ülkemizde hiç tanınmıyor. Müderrislik etmiş, eser vermiş, bilimsel etkinliklerde bulunmuş, konularında uzman kişiler 1933 Üniversite Reformuyla birlikte sanki başka bir dünyaya itilmişler. Bugün onları izlemek, kim olduklarını, nereden gelip nereye gittiklerini söyleyebilmek, bir bölümü için oldukça zor. Toplumla, akademik çevreyle ilişkileri bıçakla kesilir gibi kesilmiş. Hele ortaya çıkmak tabiatları değilse... 1933’te arıtılan müderrisler, aynı zamanda toplumsal bellekten de silinmiş kişiler. İşte Vehbi Yekebaş da hakkında çok az bilgiye sahip olduğumuz, öğrendikçe genişleyeceğini, derinleşeceğini sandığım bir özgün kişilik.2

Elinizdeki yazının öyküsü, Vehbi Yekebaş’m büyük oğlu Veliyiddin Yekebaş’m ölüm duyurusunun gazetelerde yayınlanmasıyla3 başlıyor. Duyuruda yer alan yakınlarından önce yeğeni Beyza Yekebaş’a, onun da yardımıyla kardeşi Dr. Belin Balkar Yekebaş’a ulaşıldı ve Prof. Yekabaş’m yaşamöyküsü ortaya çıktı.

Zeynep Hanım Konağı’ndan,4 Harbiye Nezareti binasından,5 Sahaflar Çarşısı’ndan Küllük’e, Acem’in, Mersin’in Çayhanelerine doğru akan kalabalığın arasına bizi de alıp, Vehbi Bey’in çalışma odasına çıkan basamakların önüne kadar getiren Belin Balkar Yekebaş’a kulak kabartalım:

1 Dr. Belin Balkar Yekebaş (1929), Prof. Abdullah Vehbi Yekabaş’ın küçük oğlu. Almanya’nın Köln kentinde yaşıyor. Evli ve iki çocuk babası. Düzensiz aralıklarla Cumhuriyet gazetesinde yazıyor.

2 Mektup 2/A.3 Veliyiddin Yekebaş, 9 Kasım 2003 günü hayata gözlerini yumdu (Cumhuriyet 11.11.2003).4 Darülfünun o sırada, bugün İ.Ü. Fen ve Edebiyat Fakülteleri’nin bulunduğu alanda, yüz odalı “Zeynep Hanım Konağı”nda

yerleşikti. Mısır Valisi Mehmet Ali Paşa’mn kızı Zeynep Hanım ile damadı Kamil Paşa’nm Veznecilerde yaptırmış oldukları bu konak, Mısır pamuğundan kazanılan para ile yaptırılmış olduğu için halk arasında Pamuk Sarayı olarak da anılırdı. Hazine-i Hassa’nın mülkiyetinde olan konak, önceli Darülhayr’ın, 1909’dan itibaren de Darülfünun’un, dolaysıyla İstanbul Üniversitesi’nin kullanımına verilmiş (1909-1942) ve 1942’de yanmıştır. Konak’m arsası üzerinde bugün ÎÜ’nün Fen ve Edebiyat Fakülteleri binası bulunmaktadır. (Baltacıoğlu, Ali Y. , Darülfünun’dan Üniversite’ye (I), 1933 Reformu’na Doğru, Toplumsal Tarih, Temmuz 2008, sayı 175, s. 79).

5 Maliye Vekaleti müsteşarının başkanlığında diğer bakanlık müsteşarlarının katılımıyla kurulan “Müsteşarlar Komisyonu”. İstanbul’da çeşitli nedenlerle boşalan (işgal kuvvetlerinden ve Osmanlı yönetiminden) binaları bakanlıkların gereksinimine göre dağıtmakla yetkili kılınmıştır (01.09.1923 gün ve 2708 sayılı BKK). Bu uygulama çerçevesinde Harbiye Nezareti’nin yerleşik olduğu bina (bugün İÜ merkez binası), 1923’te Darülfünun’a verilmiştir.



BEYAZIT!

İsimleriyle bile sanki bir başka âlemin imgeleriydiler: İbn’ül Refik, Ebilula beyler, Baltacıoğlu diye anmamızın yeter olduğu Ismayıl Hakkı, Hilmi Ziya Ülken, Şekip Tunç, Köprülüzade Fuat, Mük- rimin Halil beyler, Abdülbâki Gölpmarlı ve Zeynep Kamil efsaneleriyle bir destan geçidi. Sanki Beyazıt Meydanı’nı, havuzu dolanarak Küllük’e doğru yol alıyorlar. Acem’in Kahvesi’nde aşinayüz- ler. Satranç seyrediyorlar. Nargilelerde tömbeki kıvılcımlanıyor. Genç edebiyatçılar, D Grubu ayrı masadalar. Harbiye-Beyazıt tramvayı meydanı dönüyor. Önde 1. mevki kırmızı, arkada sarı renkli 2. mevki vagon. Edirnekapı-Eminönü tramvayı geçti, üç vagonlu. Babam Abdullah Vehbi bey sahaflardan geliyor: Raif efendide7 bir eski baskı buldu. Muslihiddin Adil bey8 geçiyor. Mazhar Nedim Göknil ve Samim Gönensay beyler Şişli tramvayını bekliyorlar. Dün bizdeydiler. Soğanağa’da bir ahşap konak. Vehbi bey genelde üst katta, kitaplığında olur. Misafirleri yukarı çıkarlar sade kahve içilir. Dönem ansiklopedistler dönemidir. Talebeleri gelir. Bunlar başka talebelerdir. Sanki bellidir gelecekleri. Abdullah Vehbi beyin ceza hukuku seminerindeler. Bu, Mekteb-i Hukuk’ta yapılan tek seminerdir. Darülfünun’da seminer bilinmemektedir. Buradan yetişen, aydınlanmış öğrencileri evin öz bireyleridir: Mutahhar (Ağabey) Şerifoğlu, Recai Seçkin,9 Belkıs (Abla) Elbi10 İsviçre’ye gidecekler. Mutahhar Ağabey dönecek. Adliye Vekâleti Ceza İşleri Umum Müdürü olacak. Daha otuzlarında, genceciktir. İmralı Açık Cezaevi’ni çalışma düzeniyle kuracak. Çocuk Islah Evleri önerisi var. Devrimin öncü atılımları... Mutahhar ağabey Ödemişlidir. Bakan Saraçoğlu ile hemşeri. Bürokrasinin kıskançlık çarkında harcandı, Ödemiş’e küskün döndü. Ünü kaldı; kardeşi Muzaffer Şerif11 gibi...

Soğanağa’da Sakallı Celal oturur. Taşkonak’ta, Daltaban Yokuşu köşesinde. Ötede Halide Edip Hanım’ın evi... Edebiyat, tarih ve hukukun, matematik ve siyasi bilimlerin bu seçkin ustalarını oluşturan, birbirlerini bulduran bir zaman içindedirler: Hüseyin Sîret, Salih Zeki, Ağaoğlu Ahmet, Hüsnü Hâmit12 beylerin, Mekteb-i Mülkiye’nin onur ödülü Rüştü Koray’ın Soğanağa uğraklarıdır.

BELİN BALKAR YEKEBAŞ

6 Mektup 3/A.7 Sahaf Raif Yelkenci (1895-1973). Yazma eserler konusunda uzmanlaşmış bir sahaftı. Dükkanda ağırlıklı olarak yazmalar bulu

nurdu. Meraklıları geniş bilgisiyle aydınlatırdı [Ali Y. Baltacıoğlu’nun notu (ayb)].8 Muslihiddin Adil Taylan (1881-1944). İstanbul Darülfünunu Hukuk Fakültesi İdare Hukuku müderrisi. 1933 Üniversite

Reformu’nda kadro dışı bırakıldı (ayb).9 Recai Seçkin (1911-1972). Yargıtay üyeliğine seçildi (1952). Yargıtay Birinci Başkanlığı görevini yürüttü (1960-1966). Anayasa

Mahkemesi’ne üye seçildi (1966-1972) (ayb).10 Beşiktaş Noteri, Beşiktaş, Tramvay Caddesi No: 11, Süreyya Apt. , 1. kat. [Kaynak: İstanbul Telefon Rehberi 29. Tabı, 1953,

Cumhuriyet Matbaası, (ayb)].11 Muzaffer Şerif [Başoğlu (1906-1988)]. DTCF öğretim üyesi iken siyasi propaganda yaptığı savıyla tutuklandı (1944). Cezaevinde

bulunduğu sırada bir Amerikan üniversitesinden gelen çağrıyı kabul ederek tahliyesinin ardından bu ülkeye gitti (1945).12 Hüsnü Hamit Sayman (1891-1975). İstanbul Darülfünunu Fen Fakültesi Umumi Riyazat ve Yüksek Hendese müderrisi. 1933

Üniversite Reformu’nda kadro dışı bırakıldı (ayb).



Vehbi Yekebaş. Mirza Sadık Bey (1864-1942) ile Kez- ban Hanım’ın oğlu olarak 1890’da13 bugün sınırlarımız dışında kalan Dağıstan’da dünyaya geldi. Veli Ağa’nın torunudur.

“Sadık Bey eşi ve çocuklarıylu İstanbul'a göç edecektir.14 İstanbul’a ilk gelişi değildir; kaç kez ticaret amacıyla gelmiştir. Amasya’da konaklanır. Burada, daha evvel gelen hısımlar vardır. Kalmaları bile söz konusudur, lâkin salgın el vermiyor; eşini ve kızını yitiren Sadık bey, annesiz kalan oğlunu alıp İstanbul’a gelir. Ta ki emekli olana kadar, Direklerarası merkez memurudur. Şehzadebaşı’nda Beybaba diye bilinir. Oğlunu yatılı vermek istediği Darüşşafaka’ya, yalnız babası olmayan çocuklar alınır. Bildikler aracılığıyla anne yetimi Abdullah Vehbi Beyazıt Darüşşafakalıdır.15 Darüşşafaka’da öğrenciler adlarının arkasında geldikleri yöreyle anılırlar. A. Vehbi Bey Darüşşafaka’yı ömrünce unutamayacaktır. ‘Ben saye-i sakfında yetiştim bu binanın.’ diyen İsmail Sefa gibi. ‘Kapı yoldaşı’ dediği kuru fasulye ile pilavı, ona en güzel sofralar bile unutturamayacaktır. (...) Köklü uygarlıkların tarih mirası, Farisi, Arabi derin bir dil hakimiyeti, bir kültür ve edebiyat birikimiyle 1905-1906 öğretim yılında Darüşşafaka’dan âlâ, 1909-1910 ders yılında da Darülfünun-i Osmani Hukuk Medresesi’nden alüyülâlâ dereceyle mezun oldu.’”6

Abdullah Vehbi Yekebaş

Çalışma yaşamına Cemiyet-i Rüsumiye17 Kalemi’nde müsevvid refakati olarak başladı (15 Eylül 1906). Daha sonra 14 Ağustos 1909’da Rüsumat18 umur-u tahririye sicil kalemine nakletti. 13 Kasım 1910’da Bağdat Hukuk Mektebi’ne üç bin kuruş maaşla Hukuk-ı Ceza ve Esasiye muallimi olarak atandı. 22 Ocak 191 l’de görevine başladı.19

“Bağdat Hukuku’nda açık bir müderrisliğe alınmak için açılan imtihana katılanlardan Abdullah Vehbi bey en başarılı olanıdır. Sonucu bildirmek için, Maarif Nezareti Encümeni, kazanan adayı davetle, tanımak ister. Gördüklerinde ‘Demedik mi?’ derler, ‘Bu seçim imtihanla yapılırsa, gencecik bir adayın

13 Abdullah Vehbi Yekebaş’m yaşam öyküsünde, gün ve aym yer almadığı yalnızca yılın belirtildiği Mali Hicri Kameri tarihler, Miladi Takvime yuvarlaştırılarak çevrilmiştir. Örneğin belgelerde Abdullah Vehbi Bey’in doğum tarihi Mali Hicri Kameri Takvim’e göre 1306’dır. Bunun Miladi Takvim’de kapsadığı zaman dilimi 13 Mart 1890-12 Mart 1891 arasıdır. Ağırlık 1890’da olduğu için, 1306 tarihinin karşılığı 1890 itibar edilmiştir. Gün, ay ve yıl içiren Mali Hicri Kameri tarihler ise bire bir Miladi Takvim’e çevrilmişlerdir.

14 1877-1878 Osmanlı -Rus Savaşı (93 Harbi), aileyi Anadolu’ya göçe zorlamıştır (ayb).15 “Darüşşafaka Merzunları 1322 (1906)” çizelgesinde aşağıdaki ayrıntıyla karşılaşıyoruz: “Adı: Abdullah Efendi, Memleketi veya

semti: Bayazıd, Vaziyet-i hazırası: İstanbul Hukuk Fakültesi Nazariyat-ı Cezaiye Muallimi [Mehmet İzzet, Mahmut Esat, Osman Nuri, Ali Kami, Darüşşafaka Türkiye’de İlk Halk Mektebi, İstanbul Evkaf-ı İslamiye Matbaası, 1927, s. 121, (ayb)].

16 Mektup 3/B.17 II. Abdülhamit döneminde kurulmuş, resim ve vergi komisyonu (Sakaoğlu, Necdet, Tanzimat’tan Cumhuriyet’e Tarih Sözlüğü,

İletişim Yayınları, 1985).18 Rüsumat Emaneti. 1862’de kurulan gümrük idaresi. 1908’de “Rüsumat Müdüriyet-i Umumiyesi” adım almıştır. Cemiyet-i Rüsumi

ye adiı bir de hukuk mahkemesi vardı (Sakaoğlu, Necdet, Tanzimat’tan Cumhuriyet’e Tarih Sözlüğü, İletişim Yayınları, 1985).19 A. V. Yekebaş Sicil Dosyası.


kazanması durumunda ne olacak?! ’ Bağdat Hukuku müderrisi A. Vehbi Bey, 23 yaşındadır. Bağdat ricali talebeleridir: Emniyet Müdürü Hakkı bey, Mahmut Şevket Paşa’nın kardeşi, sonraki yılların başbakanı Hikmet Süleyman bey (Şeyh ŞamiVin damadı, İhsan Doğramacının kayınpederi). (...) Bağdat’ın düşmesi 1910’lu yılların sonlarıdır.20 Bağdat sıcaktı. Bağdat uzaktı! Bağdat düştü” ömrünce acısı olacaktı.”21

Bir süre Bağdat Hukuk Mektebi müdüriyetine 500 kuruş ücretle vekalet eder (26 Ekim 1913-16 Şubat 1914) Mektebin açılışında görevinin başında hazır bulunmak, dönmediği takdirde müstâfi sayılmak koşuluyla, bilim kuramlarında araştırmalar yapmak ve uygulamalarda bulunmak üzere, devlet tarafından İsviçre’ye gönderilir. Vehbi bey Avrupa’da incelemelerde bulunduğu sırada, Bağdat Hukuk Mektebi’nden almakta olduğu maaşının tamamını alacaktır. Dört yılı aşkın bir süre İsviçre’de mesleği ile ilgili çalışmalarda bulunur (5 Haziran 1916-31 Ekim 1920).22

“Abdullah Vehbi bey İstanbul üstünden Lousanne’a gitti. Doktora ve çalışmalar yapacaktı, Lousanne Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde. Maarif Nezareti, Bağdat’taki maaşını yollamaya devam edecekti; ayda 40 altın.

Lisanını geliştirmek için, İsviçreli bir ailenin evlerinde kalıyor, yaşantılarına, sofralarına katılıyordu. Aile önce pansiyonu vermekte tereddüt etti. Daha evvel bir Yunanlı genç papaz kiracılarıydı. Ahmet Rıza beyin23 aracılığıyla pansiyonu Vehbi beye vermeye razı oldular. Uzun yıllar dostlukları, İstanbul ve Ankara’da Vehbi beyle mektuplaşmaları kesilmedi. Uzun süre Lousanne Palace’ı mekân edindi.

Lousanne’a gidişinden 2,5yıl kadar sonra, Cenevre ’deyapılan Türk Talebe Birliği Kongresi’ne davet edilir. Çağrıcılar arasında, tertipçilerden Mahmut Esat24 ve Şükrü Saraçoğlu25 vardır. Gündemi, İmparatorluk’un cebin çöküşü ve kaderi oluşturmaktadır. Vehbi beyin bildirisinde getirdiği on küsur öneri, biri dışında, tümüyle onaylanır. Bunlar, bir an önce bir öncünün Anadolu’da ulusal direnci örgütlemek üzere Anadolu’ya geçmesi, kurtuluşun işbirlikçilerle yürütülemeyeceği, başkentin Anadolu’ya aktarılması, Misâk-ı Milli hudutları gerçeği, gibi istemlerdir. Kabul görmeyen tek mesaj, Arap harflerinin kaldırılmaması istemidir. Kongre, delege olarak, Vehbi Bey’in önerileriyle Anadolu’ya yollanması kararını alır. Ve ‘daha önce başka türlü tanımış olmalarına’ hayıflanırlar. Bunun nedeni, Vehbi Bey’in İttihatçılar’a, Jön Türkler’e bakışında mesafeli olmasıydı. Paris ve İsviçre arasındaki yoğun etkinlikler trafiğine karşı da, aynı sıhhatli sezgi gözlenir. Ahmet Rıza beyle aşinalığına değinmiştim. Aynı eleştirel tutumu ‘Türk Yurdu’na; Türkçülere karşı da vardı. İstanbul ve Darülfünun yıllarında, sonraları da, Ahmet Ağaoğlu, Yusuf Akçura gibi, Kafkas gelişli olanların yanında, fikir üretici olmalarıyla, yakından izlediği, yakın dostlarına ve çizgilerine tavrında da çok önsezgili bir değerlendirme, sıhhatli bir yaklaşımı vardır.”26

Avrupa’da bulunduğu dönemin sonlarına doğru (1 Nisan 1919-31 Temmuz 1920) almakta olduğu maaş yarıya indirilir.27 1 Ağustos 1920 tarihinden itibaren de Terk Edilmiş Mahall-i Memurin Hakkında Karar gereğince maaşı bütünüyle kesilir. Muallim olduğu için askerlik hizmetinden muaf tutulur.28

Abdullah Vehbi beyin Avrupa’da öğrenimde bulunduğu süre, tam maaş ödemeli memuriyet olarak onaylan-


20 11 Mart 1917 (ayb).21 Mektup 3/B.22 A. V. Yekebaş Sicil Dosyası.23 Ahmet Rıza Bey (1859-1930). îttihad-ı Osmani (daha sonra İttihat ve Terakki olacak) Cemiyeti’nin Paris şubesi başkanlığını

yürüttü. Cemiyetin yayın organı olan Meşveret gazetesi ve Fransızca ekini yayınladı (ayb).24 Mahmut Esat Bozkurt (1892-1943). Türk Devrimi’nin düşünsel ve eylemsel önderlerinden. Özellikle hukuk alanındaki etkinlik

leriyle öne çıkmıştır (ayb).25 Mehmet Şükrü Saraçoğlu (1887-1953). Konuyla ilgisi bakımından Adalet Bakanı (1933-1938), Dışişleri Bakanı (1938-1942),

Başbakan (1942-1946). (ayb).26 Mektup 3/B.27 Nısıf maaş uygulaması, büyük bir olasılıkla bağlı kurumun lağvedilmesi sonucunda ilgili memurun açığa düşmesiyle ilgili bir

sonuçtur. Emeklilik işlemiyle karıştırılmaması gerekir.28 A. V. Yekebaş Sicil Dosyası.



jfliş-’ ve dönüşünde de Ticaret Mektebi’ne30 atanmıştır.31 İstanbul’a döndüğünde, kendisine Maarif Nezareti tarafından birçok görevler önerildiğini, ancak Ticaret Mektebi muallimliğine atandığından haberi olmadığınıbildirmiştir.32

“Yıllar ülkenin kederli yıllarıdır. Küllük’ün hüzünlü akşamlarında herkesde dalgın bir suskunluk vardır. Bu suskunluk sanki:

‘bağırsın gök kubbenin altında sükûtumuzdan hızlı bir seda varsa’

demektedir. Konuşulanlar, o gün ya da bir evvelki günlerde kimlerin “Anadolu’ya geçtiği” ile ilgilidir. Bunlar Lousanne toplantısında konuşulan öngörülerdir.”33

İstanbul’da yaklaşık üç yıl serbest avukatlık yapar (1 Kasım 1920-6 Haziran 1923).

“Avukatlık deneyimi... Galiba 4. Vakıf Han olmalı. Bir müvekkil gelmiş. Avukat Abdullah Vehbi bey, ‘Bir tetkik edeyim.’ demiş. Ve sonra ‘Haksızsınız, davayı alamam.’ Müvekkil anlayamamış: ‘Haklı olsam niye size geleyim?’

Yusuf Şetvan bey (Kadîm Trablusgarp Mebusu), aile dostuydu. Soğanağa’ya gelirdi. Haddeden çıkmış bir görmüş geçirmişlik abidesiydi. Yusuf Şetvan bey Mısır Hidivi’nin büyük bir mülk davasında Abdullah Vehbi beyin avukatlığını önermiş ve kabul etmesi için bizzat görüşmeye gelmişti. Dava kazanılmaz gözüküyordu. Kaybedilmesi halinde bile, alınacak avukatlık ücreti, tasavvurları aşan bir rakam olacaktı. Bu meblağ, ne kadar göz kamaştırıcı olsa da, A. Vehbi bey davayı doğru bulmuyor ve savunmayı kabul etmiyordu. Yusuf Şetvan bey: ‘Ama beyefendi, siz almasamz bir başkası nasıl olsa alacak.’ diyordu. A. Vehbi bey: ‘Ben memleketime karşı bir davayı savunamam.’ cevabını verdi. Hidiv davasını almadı. Sonra dava kaybedildi. Avukat Tahir Taner’di.34”35

Avukatlık deneyiminin ardından 7 Haziran 1923’te 4000-4500 kuruş maaşla Nafıa Vekaleti Hukuk Müşavirliği’ne atanır.36

“Abdullah Vehbi bey Ankara’ya geçti. Nafıa Vekaleti Karaoğlan’dadır (Ulus). Vekalet’in üç odasından biri, hukuk müşaviri ve müsteşarındır. Öbür oda bakanın ve 3. oda da bakanlık çalışanlarınmdır.

Şöhret düşkünü değildi. Çıkarcılığı bilmedi. Mahmut Esat,37 Şükrü Saraçoğlu’nun iktidarlarının en olanaklı dönemlerinde, dostluklarını kullanmadı; onlara beklentili bir yaklaşım göstermedi. İlişkilerinde, etkinliğinde dehşetli bir sezgiyle doğruda kaldı. Ve dehşetli bir tevazu ve hakkaniyetle... Bu tevazu, bir mahviyet değil, kendini vurgulayan bir tarzdı. Misal gerekirse: Ankara’dan İstanbul’a bir tren yolculuğunda kompartımanlar dolu. Annem, ağabeyim ve benimle biz 4 kişinin biletlerine yer yok. Bir kompartımanda tek kişi var. Açıp bizi oturttu. Gelen kondüktör ‘Aman Beyefendi, burası yalnız mebusan-ı muhteremeye mahsustur. ’ dedi. ‘Mebusan-ı muhtereme bize hizmet ederler; biletlerimize yer bulun, ondan sonra. ’ cevabını verdi. İçerdeki, Vehbi beyi iyi tanıyan Reşat Nuri bey,38 pencereden başını uzatmış, sanki dışarıyı seyrediyordu. Bize yer gösterilince, kompartımanda yalnız yolculuğunu sürdürdü Reşat Nuri bey. Karaoğlan ’da (Ulus), eski vilayet binası önü. Yaklaşan bir limuzin Vehbi beyin dikkatini çekmiş. Duran

29 Meclis-i Maarif-i Kebir’in 13 Mayıs 1918 gün ve 45 sayılı kararı.30 İstanbul Ticaret Mekteb-i Alisi.31 Meclis-i Kebir-i Maarif’in 19 Kanun-i sani 1920 günlü oluru.32 Abdullah Vehbi Yekebaş’m, Adliye Vekaleti’nin 29.03.1955 günlü yazısına verdiği 20.05.1955 günlü cevap dilekçesi.33 Mektup 3/E.34 Ord. Prof. Tahir Taner (1883-1962). Darülfünun’dan Üniversite’ye, uzun yıllar ceza hukuku dersleri verdi (ayb).35 Mektup 3/B.36 A.V. Yekebaş Sicil Dosyası.37 “Soğanağa Tulumba Çıkmazı’nda telefonu olan bir eczahane vardı. Bazen bir haber iletilirdi: Mahmut Esat Bey İstanbul’a

geliyormuş; uğrayacak ve Beybaba’mın da Dağıstan Pilavı’nı yiyecekmiş. Sadık Bey’in kuru kayısılı, kuş üzümlü, kuşbaşı etli, üstü omletle örtülü pilavı meşhurdu. Mutfak seremonisi ise, hanımların korkulu rüyası.” (Mektup 3/B).

38 Reşat Nuri Güntekin (1889-1956). Ünlü romancı. VI. (1939-1943) ve VII. (1943-1946) Dönem Çanakkale milletvekili (ayb).

Ankara Barosu Dergisi • Yıi:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 201

Ankara Barosu Dergisi • YH:67 • Sayı: 1 * Kış 2009

Abdullah Vehbi Yekebaş Darülfünun’da Çalışma Odasında

araçtan inen zat, zamanın Ankara Valisi Nevzat Tandoğan’dır. ‘Ne bakıyorsunuz?’ diye tafralanır. Belki nezaket sigasını bile kullanmamıştır. ‘Baktım arabadan bir adam mı inecek diye.”’39

Nafıa Vekaleti’ndeki hukuk müşavirliği görevini sürdürürken 22 Ocak 1924’te 2500-3000 kuruş maaşla İstanbul Darülfünunu Hukuk Fakültesi’ne Hukuk-ı Ceza müderris muavini (doçent) olarak atanır. 1926’da hayatını Hayriye [Yekebaş (1908-1996)] hanım ile birleştirir. Bu evlilikten Veliyiddin Yekebaş (1927-2003) ile Belin Balkar Yekebaş (1929) dünyaya gelir. Yekebaş, 30 Haziran 1928’de 5250-8000 kuruş maaşla aynı dersin muallimliğine (profesör) yükselir.40

“İstanbul Darülfünunu Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku Müderrisi Abdullah Vehbi beyin baba evi ve oturduğu mekân, Soğanağa Camii Sokak, 19 numaradır. Buralarda Mithat Paşa oturmuştur, Haydar Molla’nın41 anıları vardır.Mezunlar, bastırdıkları mezuniyet mecmuasında:

İşte geldi Vehbi Hoca

Lombroso, Lombroso42

Elde tespih çeke çeke

Lombroso, Lombroso

39 Mektup 3/B40 İstanbul Darülfünunu Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku müderrislerinden Bahaaddin Bey’in ayrılmasıyla boşalan müderrisliğe,

uygun aday bulunmadığından muallimliğe dönüştürülen bu dersin muallimliğine Hukuk-ı Ceza Müderris Muavini Vehbi Bey terfien atanmıştır (30.06.1928 gün ve 1880 sayılı Heyet-i Vekile Kararı).

41 Haydar Molla (7-1904). Meclis-i Kebir-i Maarif başkanlığı yaptı. Mekteb-i Hukuk’ta usul-i fıkıh ve mecelle dersleri verdi (ayb).42 “Vehbi Yekebaş, Ceza Hukuku Muallimi. Lombrosso lakaplı” (Tunçay, M. : Özen H.. 1933 Darülfünun Tasfiyesi, Yeni Gündem, 1-15

Ekim 1984, sayı 11, s 16). Cesare Lombroso (1835-1909). Suç olgusunun çözümlenmesinde bedensel ve toplumsal bozuklukları göz önünde tutan İtalyan kriminolog ve psikiyatr. Lombroso’ya göre suç. bedensel ve/veya toplumsal bir hastalıktır. Bu savım kanıtlamak için çok sayıda gözlemlerde bulunmuş, çalışmalarını istatistiklerle anlamlı kılmıştır. Suçun kalıtsal nedenleri üzerinde de durarak antropolojik suç kuramını ortaya koymuştur [Hançerlioğlu. Orhan, Felsefe Ansiklopedisi, Düşünürler Bölümü, c. 2, s. 373 (ayb)].



parülfünun’un üniversite geleneği oluşmamıştır. Araştırma laboratuarları, seminer çalışmaları yoktur. Nakilcilikten kurtulamamıştır. Abdullah Vehbi bey bunları oluşturmak ister. Bu çabada yalnız gibi de olsa, mutludur. Cumhuriyet adliyesinin unutulmaz yıldızları olacak seminer öğrencilerine yön ve yöntem verir. Bunlar yabancı dil bilmemektedirler. Mezun olup, İsviçre’ye gitmeden veda ziyaretleri ne kadar sevinçli ise, dönüşlerinde Soğanağa’yı ziyaretleri de o kadar kıvançlıdır. Yargıtay ve ilk Anayasa Mahkemesi Başkanı Recai Seçkin, pırıltılı zekâsıyla, bu seminerlerden aldığı malzemeyle Türk adliyesine örnek olacak Çocuk Islah Evleri, Açık Ceza Evleri kavramlarını gerçekleştiren Mutahhar Şerifoğlu, Türk kadınının özgür iradesini taşra avukatlığında simgeleyen Fransa eğitimli, kolej öğrenimli ilk kadın noterimiz Kudüs doğumlu, Beşiktaş Noteri Belkıs Elbi.”43

“Abdullah Vehbi Yekebaş talebelerine, cezaevi ziyaretleriyle, ceza hukukunun yaşam yanını, yaşama yansımasını tanıtır. Yöntem tatbiki uygulamadır. İnsanlarla görüşülür. Bir defasında Şair Nâzım Hikmet vardır karşılarında tutuklu. Olaylar, koşullar incelenir. Yani kuram insana dönük, insanla ilgili, insan içindir. Lombroso’ya göndermeleri herhalde buradan gelmektedir. Bu ilginç insanın ilişkilerinde sürekli bir arayış, kesintisiz bir merak vardır.”44

Abdullah Vehbi Yekebaş, Darülfünun Hukuk Fakültesi’nde verdiği ceza hukuku derslerinde, Lombroso’nun sosyal-biyoloji anlayışından, suç ve ceza alanındaki yansımalarından geniş ölçüde etkilenmiştir.45 Yekebaş’ın seminer çalışmaları, cezaevi gezileri ve eserlerinde suç olgusu salt bireysel bir eylem olarak ele alınmamış, toplumsal öğeyi de göz önünde tutarak, ülkemizde çağdaş suç anlayışının gelişmesinde öncü rol oynamıştır. Sosyal-biyoloji ağırlıklı bakış açısı, suç olgusu üzerinden ceza hukuku kapsamında Abdullah Vehbi Yekebaş, fizyoloji alanında da 1933’ten sonra Tıp Fakültesi’nde Sadi Anadolu (Irmak) tarafından bilimsel bir anlayışla ortaya konulmuştur. Ancak sosyal-biyolojinin ceza hukuku ve fizyoloji dallarındaki gelişimi ayrı ayrı olmuş, etkileşimleri ise, araya 1933 Üniversite Reformu’nun girmesi ve Yekebaş’ın üniversiteden çıkartılması nedeniyle mümkün olamamıştır.

1933 Üniversite Reformu’nda kadro dışı bırakılan Abdullah Vehbi Yekebaş, İstanbul Darülfünunu’nun İlgasına ve Maarif Vekâleti’nce Yeni Bir Üniversite Kurulmasına Dair Kanun46 çerçevesinde açığa alınır.471 Ağustos 1933-31 Mayıs 1934 tarihleri arasında, 10 ay süreyle müderris iken aldığı maaşın tamamını;48 1 Haziran 1934-30 Eylül 1934 tarihleri arasında ise yarısını49 açık maaşı olarak alır.

“ ‘1933’ü nasıl karşıladı, kırgınlık taşıdı mı?’ sualini ‘hayır’ diye yanıtlarsam, sanırım yanlış olmaz• Çünkü kendi akademik etkinliğini bile yadırgayan Darülfünun’daki arkaik öğelerin çağdaşlaşması gereğini düşünüyordu. Ayrıca, ‘Ceza kürsüsünde tek kişi kalacaksa Tahir Taner kalır, birden fazla öğretim görevlisi kalacaksa ikinci ben olurum.’ diyecek kadar kıskançlıktan uzak ve demokrattı.”50

Vehbi beyin “Suçun ve Suçlunun Taaddüdü ve Cürme İştirak” adlı yapıtının önsözünde söyledikleri, sanki

43 Mektup 3/B.44 Mektup 3/C.45 Darwin, Malthus, Schallmeyer ve Lombroso’dan önce biyoloji ile sosyolojinin bağlan işlevsel bir süreklilik ve bütünlükle iş

lenmemiş, her iki dal, kendi başına ve birbirinden kopuk bir gelişme göstermiştir. Lombroso, toplum içindeki olayları, insan biyolojisinden soyutlayarak çözümlemenin doğru olmayacağını çalışmalarıyla ortaya koymuştur. Lombroso suç olgusuna biyo- sosyolojik açıdan bakarak, bireyin biyolojisi (kalıtım, yaş, cinsiyet) ile toplumsal yapının (sosyal tabakalaşma, coğrafi koşullar, toplumsal değerler demeti) etkileşimini saptamıştır. Lombroso’ya göre suça eğilim kalıtımsal olduğu halde, toplumsal yapı, bu kalıtsal eğilimleri suça özendirecek veya önleyecek biçimde düzenleyebilir. Suç eğilimlerini toplumsal yararlara dönüştürebilir [Lombroso, Çeviren: Anadolu (Irmak), Sadi, Suç İşlemenin Sebepleri ve Önlenmeleri, İstanbul 1935, Sebat Basımevi, s. 3-4],

46 31 Mayıs 1933 gün ve 2252 sayılı yasa.47 İstanbul Darülfünunu lağvedildiğinden burada bulunan kadrolu profesör ve yönetim memurları açığa alınmışlardır. Açığa alma

işlemini, emeklilikle karıştırmamak gerekir. Açığa alınma süreyle ve genellikle yarım maaşla sınırlıdır.48 143 lira. Darülfünun’dan çıkarılan müderrisler ile yerlerine getirilen yabancı profesörlerin aldıkları ücretler arasındaki fark şaşırtı

cıdır. Ord Prof. Spitzer 880 Lira, Ord. Prof. Von Nissen 1181 Lira, Ord. Prof. Schwartz 860 Lira ücret almaktadır (Bkz. Baltacıoğlu, Ali Y., Darülfünundan Üniversiteye 1933 Üniversite Reformu, Toplumsal Tarih, Ağustos 2008, sayı 176, s. 47, 31 sayılı dipnot).

49 76 lira.50 Mektup 2/B.


"Darülfünun hayatım sürseydi. ülkülerimi gerçekleştirme olanağı bulabilseydim bilime ve ülkeme hizmetlerim daha geniş ve etkin olurdu!” izlenimi v eriyor:31 “Eğer o yaşamave çalışma şartları mahfuz kalsa idi ben de o hayale sadakatimi muhafaza edecektim. Ne çare ki o şartların getirdiği esaslı değişiklikler o münevver ve ulvi hayalin hakikate inkılâbına müsaade etmedi. İçine düştüğüm yeni hayat mükellefiyetlerinin yüklediği görevi gücüm yettiği kadar başarabilmek kaygısından arta kalan vaktim tamamen elimde kalsa idi yine buna ermeğe çalışacaktım. Amma neyleyim! Bahtım bana onu da çok gördüğü için geceleri okumak ve yazmak hususunda bir de sağlık yasağına uğradım. Şu üç, beş kelime ile okuyucularıma arz etmek istediğim bu ufacık parçaların bu kadar geç kalmasında, seyrek olmasındaki sebeplerin benim tembelliğimden ziyade vukuatın seyrinden ileri geldiğini bildirmektir. Yoksa dünkü hülyama sadakatimi ben yine muhafaza ediyorum. Kaldı ki şartlarda dün tasavvur ettiğim hayalin tahakkukunu güçleştiren değişikliklerin yarın aksine bir istihale geçirmeyeceği belli olmaz. Bu bakımdan gelecek günlerde, hep eski hülyanın tahakkuk unsurlarından olmak üzere, bu küçük cüzleri hazırlamak ve yapmak benim için bir borç olduğu kanaatindeyim.”

Üniversite Reformu’nun ardından Telif ve Tercüme Heyeti’nin kadrosu,52 1933 ağustosunun ilk günlerinden başlayarak basında geniş yer aldı. Hüsnü

Hamit[Sayman], Ligor [Tranadakis], Mustafa Hakkı [Nalçacı], Yusuf Şerif [Kılıçel], Halil Nimetullah [Öz- türk], Hamit Sadi [Selen], Ali Macit [Arda], Abdullah Vehbi [Yekebaş], Mehmet Münir [Serim], Ismayıl Hakkı [Baltacıoğlu], Muslihiddin Adil [Taylan] Beylerin adları öne çıktı. Maarif müsteşarı Avni beyin söylediğine göre bu kurul sürekli olacak ve ülkenin gerek duyduğu büyük ve bilimsel eserleri dilimize çevirecektir.53

Üniversite Reformu’nda Hukuk Fakültesinden çıkarılan müderrislerin bir bölümüne uzun ve sıkıntılı bir memuriyet döneminden sonra Yargıtay üyeliği yolu açılır. Yargıtay’da yer alan eski müderrisler şunlardır: Ceza Dairesi Üyesi ve sonra Başkam ve eski Hukuk-ı Ceza Muallimi Abdullah Vehbi Yekebaş, 3. Hukuk Dairesi Başkanı eski Kara Ticareti Hukuku Müderrisi Memduh Ülgü (7-1951), 1. Hukuk Dairesi Başkanı eski Tatbikat-ı Hukukiye Müderrisi Cevad Abdürrahim Gücün (1882-?).54

Abdullah Vehbi Yekebaş, 2 Ekim 1934-29 Eylül 1936 tarihleri arasında Bursa Kazanç Tetkik-i İtiraz Komis


51 Yekebaş, Prof. V., Suçun ve Suçlunun Taaddüdü ve Cürme İştirak, Ankara 1952, Yeni Cezaevi Matbaası, s. 3-4.52 Telif ve Tercüme Heyeti. İÜ içersinde bir “Telif ve Tercüme Heyeti”nin kurulması 2252 sayılı yasanın 7. maddesinde yer

almıştır. Arıtılan müderrislerin bir bölümünün bu kurula girebilmek konusunda çabaları olmuştur. Ancak bu kurum kurulmamıştır (Baltacıoğlu, Ali Y. , 1933’te Atılanlar ve Devam Edenler, Darülfünun Tasfiyesi, Toplumsal Tarih, s. 167, s. 36).

53 Eski Müderrislerin Bir Kısmı Tercüme Heyeti’ne Alındı, Son Posta, 4 Ağustos 1933, sayı 1087, s. 1+11.54 Baltacıoğlu, Ali Y. , Darülfünun’dan Üniversite’ye (IH), 1933 Üniversite Reformu’nun Sonrası, Toplumsal Tarih, Eylül 2008,

sayı 177, s. 35.


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Say: 1 • Kış 2009

yonu.-5 başkanlığı yapar. Bu sırada Yargıtay üyeliğine atanması konusundaki istemi hukuki açıdan değerlendirilir. Maarif Vekaleti, Bağdat Hukuk Mektebi ve İstanbul Darülfünunu Hukuk Fakültesindeki ceza hukuku muallimliklerinin, Hâkimler Kanunu’nun 70. maddesi gereğince profesörlük hizmetinden sayılması gerektiğine karar verir. Muallimlik süresi 15 yılı aştığından, aynı maddeye göre Yargıtay üyeliğine atanmasına engel bir durumunun bulunmadığı, Yargıtay Ayırma Meclisi Genel Kurulunca'6 kararlaştırılır (01.06.1936).57

“Darülfünun sonrası, Kazanç İtiraz Komisyonu Reisliği’ne getirilip 1936’ya kadar Bursa’da Çekirge’de oturduk. Bu görevin geçiciliği kendine bildirilmiştir. O kadar ki, bir süre sonra, âdeti hilafına, soracak, ya da sorduracak olur. Saraçoğlu’ndan gelen cevap: ‘Onu oraya yollayanın, elbette hakkında bir düşündüğü vardır.’

Elimde bir takvim yaprağı var. Üstüne şu not düşülmüş: ‘Vehbi beyin Ankara’ya tayini 29.9.1936.’ Annemin yazısı. Mahkeme-i Temyiz’in en genç üyesidir. Yalnız gençliği değil, yargı kademelerinden gelmeyişi de yadırganır.”58

Abdullah Vehbi Yekebaş, 18 Eylül 1936’da Yargıtay 1. Ceza Dairesi üyeliğine atanır.30 Eylül 1936’da görevine başlar. İlerleyen yıllarda 1. Ceza Dairesi başkanlığına getirilir. Öyküsünü aşağıdaki bölümlerde izleyeceğiniz nedenlerden dolayı 1. Ceza Dairesi Başkanlığı’ndan, 4. Ceza Dairesi Başkanlığı’na aktarılır.59 1952-1954 yılları arasında bu dairenin başkanlığını yürütür.60 Bu sırada, 2 Eylül 1953’te Yargıtay 2. Başkanlığı’na seçilir. Emekliliğine yakın, iki gözünde birden katarakt oluşmuştur.61 Türk Hukuk Lügatı’nın62 hazırlanmasına önemli katkılarda bulunmuştur.63

“Birbirinden ayrı yargı birimlerinin, birbiriyle uyuşmayan yorum ve yargılarının tek ve mutlak kaziyeye dönüştürüldüğü, Yargıtay’ın ‘Heyet-i Umumiye’ ve ‘Tevhid-i İçtihat’ toplantıları, düşünsel arenadır. Burada hukuk, bilim ve bilgi konuşur, günlerce hazırlanılır, kaynakçalarla savunulur. Bu görüşmelerin birinde, konuyu kestirmeden sonuçlandırma istemine tercüman olan zamanın baş reisi İhsan beyin64 ‘İlmî aydmlatmala-

55 1926 yılında yürürlüğe giren 755 sayılı ve 22.03.1934 gün ve 2395 sayılı Kazanç Yergileri Kanunu ile Ankara, İstanbul, İzmir ile Maliye Vekaleti’nin gerekli gördüğü kentlerde Muvazzaf ve Gayri Muvazzaf İtiraz Komisyonları kurulmuştur. Bu komisyonlar Adliye Vekaleti tarafından gösterilen ticaret islerinde uzman ve yargıçlık vasıflarını taşıyan adaylar arasından Maliye Vekaleti’nce seçilen bir reis ile yüksek okul mezunu, mali kanunlarda uzman iki kişiden oluşmaktadır.

56 2556 sayılı Hakimler kanunu (1934)’na göre Ayırma Meclisi Genel Kurulu, Yargıtay Birinci Başkam’nın yönetiminde Başsavcı ile dört Yargıtay üyesinden, Bakanlık Teftiş Kurulu Başkam ile Hukuk, Ceza, Zat İşleri Genel Müdürlerinden oluşurdu. 1 Numaralı Ayırma Meclisi, yargıçların özlük işlerini (mesleğe alma, çıkartma, nakil, yükseltme) düzenlerdi (Seçkin, Dr. Recai, Yargıtay Tarihçesi Kuruluş ve işleyişi, Anlara 1967, Yarı Açık Cezaevi Basımevi, s. 141-2).

57 A. V. Yekebaş Sicil Dosyası.58 Mektup 3/B.59 A. V. Yekebaş Sicil Dosyası.60 www.yargitay.gov.tr/content/view/90/48/61 A. V. Yekebaş Sicil Dosyası.62 Türk Hukuk Lügati. Hazırlayan Türk Hukuk Kurumu. Ankara 1944. Maarif Vekâleti yayını. 582 sayfa, 29 cm. Almanca-Türkçe,

Fransızca-Türkçe, Latince-Türkçe, İngilizce-Türkçe.63 www.turkhukukkurumu.org/thkscan.htm64 İhsan Köknel (1904-1990). 1952’de Yargıtay üyeliğine, 1959’da Yargıtay Birinci Başkanlığına seçilmiştir. 5434 sayılı Emekli

Sandığı Kanunun, değişik 39/B maddesine göre emekliye sevk edilmiştir. Milletvekilliği ve Adalet Bakanlığı yapmıştır (ayb).

Abdullah Vehbi Yekebaş Pansiyoner Olarak Kaldığı Ailenin Üyeleriyle

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 2 05

http://www.yargitay.gov.tr/content/view/90/48/

http://www.turkhukukkurumu.org/thkscan.htm

rımz uzun zaman alıyor, töhmet altında kalıyorum’ târizine, Vehbi bey kitaplarını toplayıp genel kurul salonunu aydınlanmak istemeyenlere terk ederek aynı konuyu ele alan ‘Yalan Yere Yemin165 isimli biryaym ve onun önsözüyle cevap verir.”66

Yargıtay Baş Reisi İhsan beyin kısa sonuçlandırma istemine karşı, “Yalan Yere Yemin” in önsözünde Vehbi beyin yüklendiği sorumluluk ve ortaya koyduğu yapıt, bilimciliğinin Yargıtay’da ve yaşam boyu sürdüğünün bir kanıtı olmuştur. İşin daha önemli bir boyutu Vehbi bey ve onunla eş zamanlı olarak Yargıtay’da görev alan müderris arkadaşlarının, Yargıtay kararlarına hukuk sosyolojisi ve hukuk felsefesi açısından kattıkları anlam ve yorum zenginliğinin saptanması ve ölçülmesidir. Bu kuşkusuz hukuk tarihçilerinin işi... Bizim bu noktadaki sorumluluğumuz uyarmaktan ileri gidemiyor.67

“Temyiz’in bu genç üyesi, 1936’dan 1955’e kadar telefona ‘Temyiz’den Vehbi’ diye çıkacaktır. Vehbi Yekebaş’ın üyesi olduğu 1. Ceza Dairesi, ağır ceza davalarının temyiz kademesidir. Daire Başkanı Halil Özyörük bir süre sonra baş reis olunca, yerine gelen Bedri Köker’de gördüğü üstün yetenekler, Özyörük 1950 sonrası baş reislikten ayrılınca, Vehbi beyin, çoğu talebesi olan yetkilileri etkilemesinin ve Bedri Köker’in baş reis olmasının nedenidir. 1. Ceza Dairesi’ne bir süre Fuat bey68 reislik etmiş, onu Vehbi bey izlemiştir.

Ziya Osman Saba’nm ‘Misak-ı Milli Sokağı’ adlı şiirini, şairinin izniyle, değiştirerek:

‘Ah, şimdi hatıralar mahallesinde

Karanfil Sokak 22

Orası bütün evler, bütün ömür içinde

Mesut olduğumuz evdi.’

demek istiyor gönül. Karanfil Sokak 22,69 Bakanlıklardaki Temyiz’e uzak değildi. Öğle sonrası daireye gitmeden, cumartesi ve pazarları ekseriyetle, misafir odası divanında yandaki kitaplardan birini çeker ve bize ‘Cenap’ı ya da ‘Fikret’i seslendirirdi. Karanfil Sokak 22, İstanbul’dan gelenlerin yemekli uğrakları, Ankara’dakilerin sohbet evleriydi. Yemekli, yemeksiz davetlerin ziyaretçileri, Ankara’ya uğrayan Darülfünun’dan yakınlar, İsviçre’den dostlar, otuzlu, kırklı ve ilk ellili yılların bütün kabinelerinden mutlak iki üç üye, üç beş aşina erkân, talebeleri, yeni açılan Ankara Hukuk’a İstanbul’dan gelen öğretim kadrosu ve orada yetişenler.

O sıralar Ankara Radyosu kuruldu. Açılışla yayının ilk konuşmasını Vehbi Yekebaş yaptı. Konferansın konusunu anımsamıyorum. Yanılmıyorsam, hukukla ilgili bir konu seçilmişti.

‘Fikri hür, vicdanı hür’ demokratlığı, Temyiz’e gelmesinden sonra, daha belirgin oldu: Temyiz Genel Kurulu’nda, tek parti döneminde, hükümeti ilgilendiren bir konuda, ‘Ama efendim, hükümet meselesi!’ diyerek, taraf tutmayı hukukçulukla bağdaştıramazdı.

Çok partili döneme geçişin sancılı başlangıç yıllarında eski Darüşşafakalı Refik Koraltan (Konya), dostu Ahmet Ağaoğlu’nun oğlu, aynı zamanda talebesi Samet Ağaoğlu, gazeteci ve yazarlar uğradıkları adli soruşturmalar ve politik kovuşturmalar için danışmaya Karanfil Sokak 22’de bir bilge demokrat arıyorlardı.


65 Yalan Yere Yemin, Prof. Vehbi Yekebaş (Temyiz Mahkemesi Azası), Ankara Matbaa Yeni Cezaevi 1942, Küçük Tetebbular 2. Kitap büyük boy ve 63 sayfadır. İçersinde Fransızca kaynaklara geniş atıf vardır. Yekebaş, bu eserini babasına armağan etmiştir: “İki ay evvel ölen babam Mirza Sadık Yekebaş hatırasına...” (ayb)

66 Mektup 3/B.67 Mektup 2/B.68 Fuat Tuğcu, Birinci Ceza Dairesi Reisi (1950-3) (ayb).69 “Vehbi Yekebaş, Karanfil Sokağı, no: 22........................ 5844.” [Ankara Telefon Rehberi 1942 ve 1945 (ayb)].

206 Ar|kara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayr. 1 • Kış 2009

Orhan Sevfi Orhun, yazdığı *Hicivler ’ adlı" şiir kitabında, ‘İnönü’ye bir hakaret unsuru çıkarırlar mı?’ endişesini gidermek için, kardeşi Temyiz üyesi Süreyya Beyle1 gelmişlerdi. Vehbi Bey, şiirlerde bir hakaret yanı görmediğini ve İnönü’nün de bir hakaret davası açacağını sanmadığını ifade etti. Gerçekten kitap hakkında İnönü bir dava açtırmadı.

Haklarında açılan kovuşturmalardan nefes alamayan, Karanfil Sokak 22’de bir demokrat arayanlar iktidar oldular. Şimdi onlar, istemedikleri sesleri susturmak, kalemleri sindirip kırmak kararındaydılar. Birinci Ceza’ya gelen bir basın davasından Falili Rıfkı At ay, bir başka davada Kudret gazetesi baş yazarı Surettin Ardıçoğlıı mutlak mahkûm olmalıydılar. Murafaa günü öğle sonrası, Karanfil Sokak 22’nin telefonu süresiz aranıyor. Kabineden Celal Yardımcı hocasıyla mutlak konuşmak istiyordu: ‘Ağabeyim gelmedi mi?’ Ensariler beş kardeştiler ve talebesi olan Celal Yardımcı 2 dahil, hepsi eski günlere dayanan bir yakınlıkla babama ‘ağabey’ derler; bizim için de onlar abla ve ağabeydiler. ‘Henüz gelmedi.’ Nihayet, akşama doğru gelince:

—Ağabey karar verildi mi?

—Verildi.

—Beyefendinin yanından arıyorum hocam, nasıl verildi?

—Bunu sana şimdi söyleyemem; yarın gazetede okursun.

Dava bozulmuş, Falih Rıfkı aklanmıştı. Kısa bir süre sonra Abdullah Vehbi Ye- kebaş 1. Ceza Dairesi Reisliği’nden alınıp, basın davaları ve politik davaların görülmediği 4. Ceza Dairesi Reisliği’ne kaydırıldı. İşte burada kırıldı. Bu, demokrat kimliğinin kırılmasıydı. 1933 gibi değil... Kıymetlerin, kazanımların yıkılmasıydı.

Ellili yılların ortalarında ‘erken emekli’

Ankara’dan Beyazıt’a, eski evin yerine yapılan bir binaya geçildi. Çağların, kitapların dostların arasında büyük tevazuuyla ve akşam gölgelenirken, Küllük'te bir nargilenin zevkiyle...”73

“Soğanağa’daki ahşap ev merkez memuru Sadık beye oğlunun Bağdat’ta artırtdığıparayla alınmıştı. Ellili yıllar bu evin ve Küllük’ün anılarını yineleyecektir. Sadri Maksûdî, Mustafa Reşit beyler, Samim Gönen- say, Mükremin Halil, Mazhar Nedim ve arada Tahir Taner beylerle... Gelinen yol, yaratılmış değerler ve gelecek konuşulmaktadır. Bu insanlar ülkeye kattıklarını, kendilerini katmadan anarlar. Bir saygın yargıç Dazıroğlu’nu74, bir bilge başkan Recai Seçkin’i, bağınaz tutuculuğun Maltepe Cami’inde cenaze

Ankara Barosu Dergisi • Yı!:67 • Say:: 1 • Kış 2009

70 Orhun, Orhan Seyfi, Hicivler, Ankara 1951 (ayb).71 Süreyya Orhon, Dördüncü Ceza Dairesi üyesi. 1952-1953 çalışma döneminde emekli oluyor (Yargıtay Başkanı’nın 1953-4 Adli

Yılı Açış Söylevi, www.yargitay.gov.tr) (ayb).72 Celal Yardımcı (1911-1986). Konuyla ilgisi bakımından: Devlet Bakanı (1953-1954), Milli Eğitim Bakanı (1954-1955), Devlet

Bakanı (1954-1957). (ayb).73 Mektup 3/B.74 “1950’li yılların başında, mahkûmlar arasında efsaneleşen bir hâkim vardı. Adı Emin Ali Dazıroğlu idi. Ankara 1. Ağır Ceza

Mahkemesi reisiydi. Tecessüm etmiş adaletin kendisi gibiydi. Tertemiz adı hapishane türkülerine bile geçmişti: ‘Kader böyle imiş, Dazıroğlu neylesin?”’ (http:/7www.habervaktim.com/yazaryazdir.php?id=2811) (ayb).

Abdullah Vehbi Yekebaş Pansiyoner Olarak Kaldığı Ailenin Üyeleriyle

edildi. Türk yargı tarihi böyle bir kırımı ilk kez yaşıyordu.


http://www.yargitay.gov.tr

http://www.habervaktim.com/yazaryazdir.php?id=2811

merasimini yaptırmadığı özgür adaletin onurlu Yargıtay başkanlarından Ümran Öktem’i, parlak zekâsıyla ünlü bir diğer başkan Dr. Suat Bertan ’is yetiştirdiler.

Geçmişin, Ordu caddesini surlara kadar sağlı sollu donatan yontuları bir çağ dönüşünde sanki bu insanlarda canlanmış, onlarda anıtlaşmıştı. Aralarında Şarkiyatçılar vardır. Balkar adını onlar önermişti. Hüseyin Sîret bey de ‘Tarih düzmüştü’. Ülkeden ayrılış günümde kalın gözlük camları arkasından bakışım sırtımda taşıyorum. Dudaklarında bir mısra vardı:

‘Git, ışık topla getir’”76


YARGITAY ARITMASI

Birinci Menderes Hükümeti tarafından yasalardaki “anti-demokratik” hükümleri ayıklamak üzere kurulan komisyon, Emekli Sandığı Kanunu’nun 39. maddesini demokratik yönetimle bağdaşmayacak hükümler arasında saymıştır. Ancak TBMM 16.05.1951 gün ve 1728 sayılı kararıyla, Emekli Sandığı Kanunu’nun 39/B maddesi gereğince emekliye sevk edilenlerin idari yargıya başvurma hakkını ortadan kaldırmıştır.77 Adnan Menderes, II. Menderes Hükümeti’nin programında, yargıç güvencesini genişletecek olan Yargıçlar Kanunu Tasarısı üstünde çalıştıklarını söylemiştir. Daha sonra yasama meclisinin bu yorum-kararı, 6122 sayılı Yasa’nın 39. maddesine eklenerek güçlendirilmiştir.78 1954 seçimlerinden sonra kurulan 3. Menderes Hükümeti, ağır aksak işleyen yargıç güvencesini budama sürecini “memurların eşitliği” ilkesi üzerinden yürütmüştür:79 “Devlet memurlarının şu veya bu memuriyette bulunmaları, aralarında hiçbir esaslı tefrikin zaruretine delalet etmez. Aynı içtimai muhitte yetişen, aynı ilim müesseselerinden feyiz alan memleket evlatlarının devletin farklı şubelerinde bulunmalarına rağmen aynı şerefe ve kıymete sahip bulunduklarına kaniiz.” Emekli Sandığı Kanunu’nda yapılan bir değişiklikle, yüksek yargı organlarının üyelerinin, 25 hizmet yılını doldurmaları durumunda idarece re’sen emekliye sevk edilmeleri sağlanmış oldu. İdarenin bu işlemlerine karşı da yargı yolu kapalı tutuldu.80

DP iktidarı 1954 seçimlerinden sonra bağımsız ve özerk kamu kurumlan üzerindeki baskısını yoğunlaştırmış, değiştirdiği ve çıkardığı yasalarla Yargıtay’da, Üniversitelerde ve üst düzey memurlar üzerinde anlamlı, yaygın ve uzun salınımlı arıtmalar yaparak kamusal vicdanı örselemiştir. Yürütme, kamu kurumlan ile Yargıtay ve Danıştay üzerindeki baskısını TBMM 16.05.1951 gün ve 1728 sayılı kararı, 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanunu’nun 39/A maddesini değiştiren 6122 ve 6422 sayılı yasalarla,81 üniversiteler üzerindeki şid-

75 Dr. Suat Bertan; Yargıtay Birinci ve İkinci Hukuk Daireleri başkanı (1953-1960). http://www.yargitay.gov.tr/content/view/66/48/ (ayb).76 Mektup 3/E.77 Bkz. 81 sayılı dipnot.78 Feyzioğlu, Turhan, Hazin Bir Gelişmenin Vesikaları, Forum, 1 Haziran, 1957, c. VII, sayı 77, s. 9.79 İstanbul Mebusu Adnan Menderes’in Kurduğu Hükümetin Programı, Zabıt Ceridesi, Devre X , c. 1-2, s. 24, 24.05.1954, İ. 3, C. 1,80 Feyzioğlu^ Turhan, Hazin Bir Gelişmenin Vesikaları, Forum, 1 Haziran, 1957, c. VII, sayı 77, s. 9.81 KAMU, ÜNİVERSİTE, YARGITAY VE ADLİ YARGIDAKİ ARITMA SÜRECİNİN HUKUKİ AŞAMALARI:

08.06.1949 giin ve 5434 savılı TC Emekli Sandığı Kanunu: Sayıştay, Danıştay ve Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Sayıştay Savcısı, Başkanun Sözcüsü ve Cumhuriyet Başsavcısı ve Üniversite profesör ve ordinaryüsleri (için yaş haddi 65’tir.) hariç olmak üzere 30 hizmet yılını tamamlamış olanlar kurumlarmca lüzum görüldüğünde yaş kaydı aranmaksızın re’sen emekliye sevk edilirler (M39/B ve atıf yaptığı 40/A ve B).16.05.1951 gfln ve 1728 sayılı TBMM Kararı: 08.06.1954 gün ve 5434 sayılı TC Emekli Sandığı Kanunu’nun 39/B maddesi kuramlara, fiili hizmet müddeti 30 yılı doldurmuş iştirakçileri emekliye sevk etmeleri için mukabil bir hak şeklinde mutlak


http://www.yargitay.gov.tr/content/view/66/48/


detini ise 05.07.1954 gün ve 6435 sayılı “Bağlı Bulundukları Teşkilat Emrine Alınmak Suretiyle Vazifeden Uzaklaştırılacaklar Hakkında Kanun (Tasfiye Kanunu)82 ile hayata geçirmiştir.

ÜST DÜZEY KAMU GÖREVLİLERİNE YÖNELİK ARITMA

2 Mayıs 1954 seçimlerinden beri hazırlıkları yapılan tasfiye süreci İçişleri Bakanlığı’ndan başlatılmıştır. Bütün bakanlıkların memurları derin bir kaygı içersine düşmüşlerdir. Özellikle İçişleri, Adalet ve Milli Eğitim Bakanlarının çekmecelerinde tasfiye çizelgelerinin hazır tutulduğu, söylentiler arasındadır. İçişleri Bakanlığı’nda başlatılan tasfiye hareketinin ilk kurbanları Nüfus İşleri Genel Müdürü Raşit Demir- taş

ile Zat İşleri Genel Müdürü Memduh Payzm, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif İşleri Genel Müdürü Baha Soysal olmuştur. 25 yıllık hizmet sürelerini yeni dolduran her üç memurun yaş sınırı açısından bir sorunları yoktur. Re’sen emekli edilmeleri ile ilgili olarak hiçbir gerekçe ileri sürülmemiştir.83 Diğer yandan Bilecik Valisi Adil Baysal,84 Gaziantep Valisi Dündar Ataker ile Zonguldak Valisi Servet Süren- kök85 TC Emekli Sandığı Kanunu’nun, 6122 sayılı kanununla değiştirilen 39/B maddesine dayanılarak re’sen emekliye sevk edilmişlerdir.

ÜNİVERSİTEDE ARITMA

1953 yılında çıkarılan 6185 sayılı yasayla ‘yarı özerk üniversite’ yapısı da tehlikeye girmiştir. Üniversiteler Kanunu’nda yapılan bu değişiklikle, öğretim üyelerinin siyasi kurumlarda eylemli görev almaları ve günlük politikayı ilgilendiren konular üzerinde yayınlarda bulunmaları, demeç vermeleri yasaklanarak, aykırı hareket edenlerin meslekten çıkarılmaları yaptırımı getirilmiştir. Bu kısıtlamaya koşut olarak TC Emekli Sandığı Kanunu’nun bazı maddelerini değiştirilmesine ilişkin 21.06.1954 gün ve 6422 sayılı yasa ve 05.07.1954 gün ve 6435 sayılı Bağlı Bulundukları Teşkilat Emrine Alınmak Suretiyle Vazifeden Uzaklaştırılacaklar Hakkında Kanun (Tasfiye Kanunu) ile özerklik bütünüyle ortadan kaldırılmıştır. Böylece 60 yaşını ve 25 hizmet yılını dolduran üniversite profesörlerinin re’sen emekliye sevk edilmeleri sağlanmıştır. Halk arasında Tasfiye Kanunu diye bilinen 6435 sayılı yasanın 2. maddesi üniversite profesörlerini de kapsamı içine almıştır. Öğretim üyelerine yöneltilecek bu uygulamalarda atamalarındaki usul göz

yetki tanımış olduğundan cezai mahiyeti bulunmayan bu yoldaki karar ve muameleler hakkında ilgililer tarafından kaza mercilerine baş vurulamaz.09.07.1953 gün ve 6122 savılı TC Emekli Sandığı Kanunu’nun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun: Sayıştay, Danıştay ve Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Sayıştay Savcısı, Başkanun Sözcüsü ve Cumhuriyet Başsavcısı ve Üniversite profesör ve ordinaryüsleri (için yaş haddi 65’tir.) hariç olmak üzere 25 hizmet yılını tamamlamış olanlar kuramlarınca lüzum görüldüğünde yaş kaydı aranmaksızın re’sen emekliye sevk edilirler (M39/B ve atıf yaptığı 40/A ve B). Bu fıkra hükümlerine göre re’sen emekliye sevk edilenler hakkmdaki kararlar katidir. Bu kararlar aleyhine hiçbir suretle kaza mercilerine başvurulamaz.21.06.1954 gün ve 6422 savılı TC Emekli Sandığı Kanunu’nun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun: 25 hizmet yılını tamamlamış olanlar kuramlarınca lüzum görüldüğünde yaş kaydı aranmaksızın re’sen emekliye sevk edilirler (M39/B). Bu fıkra hükümlerine göre re’sen emekliye sevk edilenler hakkmdaki kararlar katidir. Bu kararlar aleyhine hiçbir suretle kaza mercilerine başvurulamaz.05.07.1954 gün ve 6435 savılı Bağlı Bulundukları Teşkilat Emrine Alınmak Suretiyle Vazifeden Uzaklaştırılacaklar Hakkında Kanun: Üniversitelerin kuruluş kadrolarına dahil bilumum mensupları hakkında senatonun mütalaası alındıktan sonra tayinlerindeki usule bakılmaksızın Maarif Vekili tarafından re’sen Bakanlık emrine alınmak suretiyle vazifeden uzaklaştırı- labilirler.Bu şekilde görevden uzaklaştırılanlara 6 ay süreyle maaşlarının 3/4 -1/2’si tenzil edilerek verilir. Bu müddet zarfında kendilerine herhangi bir vazife verilmemiş bulunanlar hakkında emeklilik hükümleri tatbik olunur Mİ ve 2).

82 Bkz. 81 sayılı dipnot.83 A) Okçuoğlu, Mustafa Nuri, Emekliye Ayrılan Hâkimler, Halkçı, 26.09.1954, sayı 272, s. 2.

B) Memurlar Arasında Tasfiyeye Başlanıyor, Halkçı, 25.06.1954, sayı 182, s. 1+2.84 24.05.1954 gün, 4/2990 sayılı BKK (21.06.1954 gün ve 8734 sayılı Resmi Gazete).85 13.07.1954 gün, 4/3309 sayılı BKK (28.07.1954 gün ve 8766 sayılı Resmi Gazete).


Ankara Barosu Dergisi « Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009

önünde bulundurulamayacaktır. Söz gelişi iktidarın görüş ve isteklerine uymayan profesörler, Senato’nun usulen görüşü alındıktan sonra Maarif Vekili tarafından re’sen görevlerinden uzaklaştırılabileceklerdir. Uzaklaştırılan öğretim üyesi, idarenin bu kararma karşı adli ve idari yargıya başvuramayacaktır.86

Unesco’nun çağrılısı olarak İsrail’e giden AÜ Hukuk Fakültesi profesörü Bülent Nuri Esen’in görevine 21 Ağustos 1954 günü itibariyle son verilmiştir. AÜ Senatosu, Prof. Esen’in istifasını veya görevinden uzaklaştırılmasını gerektirecek bir durumunun olmadığını MEB’ye bildirmiştir.87 Senato’nun direnmesine karşın Milli Eğitim Bakanı’nm kararıyla görevinden uzaklaştırılan Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku profesörü Bülent Nuri Esen:88 “Bülent Nuri Esen’siz üniversite olur ama, hürriyetsiz üniversite düşünülemez.” diyerek üniversitenin kişisel tasfiyelerle kamusal yapısının örselendiğine dikkat çekmiştir.

YARGITAY’DA ve ADLİ YARGIDA ARITMA

Yargıçların genel kurallar çerçevesinde çalışma yıllarını doldurduklarında kuramlarınca re’sen emekliye sevk edilecekleri, 08.06.1949 gün ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun 39/B maddesiyle düzenlenmiştir. Ancak Yargıtay ve Danıştay yargıçları ile üniversite profesörleri bu düzenlemenin dışında bırakılmıştır (M40/A ve B). Yasanın bu maddesine göre re’sen emekliye sevk edilen kimi yerel mahkeme yargıçları, açtıkları iptal davalarını kazanarak görevlerine dönmüşlerdir. Bu gelişmeler karşısında TBMM, 1951 yılında, söz konusu yasanın 39/B maddesinin yorumlamayı gerektirmeyecek kadar açık olduğunu ve re’sen emekliye sevk edilenlerin iptal davası açamayacaklarım kabul etmiştir.89 Daha sonra yasanın 39/B maddesi, 25.06.1954 gün ve 6422 sayılı yasayla değiştirilerek, Yargıtay ve Danıştay yargıçları, re’sen emekliye sevk etme erkinin kapsamı içine alınmışlardır. Bu durum ise yürürlükteki 1924 Anayasası’nm 54. maddesindeki, yargıçların belli durumlar ve usuller dışında işlerinden çıkarılmaları yasağına aykırılık oluşturmuştur. Çünkü değişiklik metninde, hangi koşullarda yargıçların re’sen emekliye sevk edilecekleri yer almamıştı. Üstelik yürütmenin re’sen emeklilik işlemine karşı yargı yoluna gidilemeyeceği de değiştirilen metne eklenmiştir.90 1924 Anayasası, mahkemelerin bağımsız (M8 ve 54) olduğunu belirtmiş, yargıçların “kanunen tanımlanmış koşullar ve belirlenmiş yöntemler dışında” azledilemeyeceği kuralını getirmiştir (M55). 21.06.1954 gün ve 6422 sayılı kanun, Anayasa ve Hâkimler Kanunu’nun ilkelerine darbe vuran ve yargıç güvencesini yok eden bir düzenlemedir. İdareye re’sen emekliye sevk etme olanağı getiren bu değişiklik, gerçekte bir “yaş sınırı yasası” değil, bir “gizli tasfiye kanunu”dur.91

Danıştay yargıçlarına hiç uygulanmayan re’sen emeklilik işlemi, DP iktidarmca Yargıtay yargıçlarına aşama aşama uygulanmıştır. İşin ilginç yönü, söz konusu maddenin 27 Mayıs Devrim Hükümeti’nce 1961 Anayasası’nın kabulüne değin uygulanmış olmasıdır.92

İlk uygulamada çoğu 25 yıllık hizmet sürelerini ancak doldurmuş altı Yargıtay üyesi 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun 6122 ve 6422 sayılı yasalarla değişik 39/B maddesi gereğince Adalet Bakam’nm emriyle gerekçe gösterilmeden emekliye sevk edilmişlerdir. Re’sen emekliye sevk edilen üyeler şunlar

dır: Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Vehbi Yekebaş,93 İcra İflas Dairesi Üyesi Alaeddin Alpay, Genel

86 Feyzioğlu, Dr. Feyzi Necmettin, Üniversite Muhtariyeti ve Tasfiye Kanunu, Forum, 1 Ağustos 1954, c. I, sayı 9, s. 10-1.87 Bülent Nuri Esen’in İşine Son Verildi, Halkçı, 25.08.1954, sayı 240, s. 1.88 Prof. Bülent Nuri Esen’in Beyanatı, Halkçı, 03.09.1954, sayı 249, s. 1+4.89 TBMM 16.05.1951 gün ve 1728 sayılı kararı.90 Seçkin, Dr. Recai, Yargıtay Tarihçesi Kuruluş ve İşleyişi, Anlara 1967, Yarı Açık Cezaevi Basımevi, s. 123.91 Feyzioğlu, Dr. Turhan, Hakimlerin İstiklalleri Sağlanmalıdır, Forum 15 Ocak, 1955, c. II, sayı 20, s. 10-1.92 Seçkin, Dr. Recai, agy, s. 123.93 Vehbi Yekebaş’m soyadı, adı geçen yayında yanlışlıkla “Egebaş” olarak dizilmiştir.



Katip Kemal Göğüş, Dördüncü Hukuk Dairesi Üyesi Nail tnci, İkinci Ceza Dairesi Üyesi Asım Tuncay, Raportör Halit Kömürcüoğlu.94

Bu hukuk dışı uygulamaya en sert tepki Nihat Erim’den gelmiştir:95 “Emekliye gönderilmek, azledile- bilmek yetkileri Demokles’in Kılıcı gibi tepede asılıdır. Bu kılıcı tavanda asılı tutan iplik, insanoğlunun zaaf ve ihtiraslarıyla gerilmiştir. Bu duruma rağmen, o memlekette adil muhakeme geleneği yaşıyorsa, artık bunu hâkimlerin kahramanlığına borçlu olursunuz. Asıl teminat kanundan gelmelidir. O teminat kalkmış, yerine Demokles’in Kılıcı asılmışsa mülkün temeli sarsılmış demektir.”

İkinci uygulamada Emekliye sevk edilenlerden Yargıtay İkinci Başkam Mehmet Bahaettin Arıkan, 31 yıllık memur olup, 53 yaşındadır. İkinci Ceza Dairesi Başkan Vekili Ali Sakıp Güran, 25 yıllık memur olup, 49 yaşındadır. İcra İflas Dairesi üyelerinden Ali Ulvi Şar, 64 yaşındadır. Yaş sınırından emekli olmaları için Mehmet Bahaettin Arıkan’ın 12, Ali Sakıp Güran’ın 16, Ali Ulvi Şar’m 1 yıl çalışma süreleri bulunuyordu. Saffet Arıkan’ın kardeşi olan Mehmet Bahaettin Arıkan, Yüksek Seçim Kurulu’nda da görevli bulunuyordu.96

Tasfiyeler, DP iktidarının yurt genelinde sertleşmesine koşut olarak sürmüş, 3. dalgada Yargıtay Birinci Başkanı Bedri Köker, Cumhuriyet Başsavcısı Rıfat Alabay, Yargıtay İkinci Başkanı Haydar Naki Yücekök, Ticaret Dairesi Üyesi Kamil Coşkunoğlu, Birinci Ceza Dairesi Üyesi ve Yargıyat’m ilk kadın üyesi Melahat Ruacan, İcra İflas Dairesi Üyesi Faik Uras, Birinci Ceza Dairesi Üyesi İhsan Dizdar Emekli Sandığı Kanunu’nun 39/'B maddesine dayanılarak emekliye sevk edilmişlerdir.97 Emekliye ayırma kararnamesinin Yargıtay’a bildirilmesi üzerine, bazı Yargıtay üye ve daire başkanlarınm Genel Kurul Salonu’nda, işlemin yanlışlığı konusunda yaptıkları toplantı, Devlet Radyosu tarafından “isyan hareketi” olarak değerlendirilmiş, Yargıtay Birinci Başkanı Bedri Köker ve onunla beraber emekliye sevk edilenler asi sayılmışlardır.98

4. dalgada ise 4. Ceza Dairesi Başkanı Cemal Köseoğlu ile birlikte birkaç üye re’sen emekliye sevk edilmişlerdir. Re’sen emekliye sevk edilenlerle ilgili kararnamelerde ve bunları bildirmek üzere ilgililere gönderilen yazılarda hiçbir gerekçe gösterilmemiştir. Ancak genel gerekçenin, hükümetin ve DP çevrelerinin Yargıtay’dan çıkan kararlardan memnun olmadıkları noktasındadır.99

94 A) Yargıtay’da Tasfiye, Altı Yargıtay Üyesi Emekliye Sevk Edildi, Halkçı, 09.09.1954, sayı 249, s. 1.B) 6 Yargıtay Üyesi Emekliye Ayrıldı, Cumhuriyet, 10.09.1954, sayı 10816, s. 1+3.C) [Temyiz Üyeleri Eylül 1953], Ankara Barosu Dergisi, 1953, sayı 4.

95 Erim, Nihat, Demokles’in Kılıcı, Halkçı, 11.09.1954, sayı 257, s. 1+4.96 A) 29.04.1956 günlü Üçlü Kararname (Bayar, Menderes, Göktürk)’nin ikinci maddesinde yer alan “TC Emekli Sandığı

Kanunu’nun 6122 ve 6422 sayılı kanunlarla değiştirilen 39/B gereğince emekliye sevk edilmişlerdir (03.05.1956 gün ve 9239 sayılı Resmi Gazete).B) 3 Temyiz Üyesi ve 15 Hakim Emekliye Sevk Edildi, Ulus, 03.05.1956,sayı 11922, s. 1+3.C) Temyiz Mahkemesi Reis ve Azaları, İstanbul Barosu Dergisi, Ocak 1956, c. XXX, sayı 1, s. 43-5.D) 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun, 6122 ve 6422 sayılı kanunlarla değiştirilen 39/B maddesine göre hazırlanan kararnameyle re’sen emekliye sevk edilen yerel yargıçlar şunlardır: İstanbul Asliye Ceza Hakimi Ahmet Hamdi Öner (İstanbul Toplu Basın Mahkemesi Başkanı), Erzurum Asliye Hukuk Hakimi Sıtkı Şefkati Şefkatlioğlu, Ankara Hakimi Mehmet Kemalettin Bora, Adana Hukuk Hakimi Ahmet Cevdet Benker, Bursa Asliye Ceza Hakimi Abdullah Edip Ünalersan, İstanbul Hakimi M. Reşat Saka (Beyoğlu Seçim Kurulu Başkanı), Denizli Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Mehmet Cevdet Karaağaç, İstanbul Hakimi Haşan Tahsin İstanbullu (Eminönü Seçim Kurulu Başkanı), Akdağmadeni Hukuk Hakimi Tahir Aksoy, Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Mehmet Nazım Akyüz, Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Mehmet Bahri İlhan, Azdavay Hakimi Ömer Fuat Kıpçak, Ulus Sorgu Hakimi Ali Haydar Erelmalı.

97 A) Yedi Yargıtay Hakimi Emekliye Sevk Edildi, Ulus, 13.06.1956, say 11961, s. 1.B) Temyiz Mahkemesi Reisi ve Bazı Azalar Tekaüde Sevk Edildi, Zafer, 13.06.1956, sayı 2454, s. 1+4.C) Temyiz Mahkemesi Reis ve Azaları, İstanbul Barosu Dergisi, Ocak 1956, c. XXX, sayı 1, s. 43-5.D) Seçkin, Dr. Recai, agy, s. 123-4.

98 Seçkin, Dr. Recai, agy, s. 124.99 Seçkin, Dr. Recai, agy, s. 124.


Ankara Barosu Dergisi • Yı!:67 • Sayı: 1 * Kış 2009

27 Mayıs Devrimi’nden sonra da Emekli Sandığı Kanunu’nun değişik 39/B maddesi uygulanarak Yargı- tay Birinci Başkanı İhsan Köknel, Cumhuriyet Başsavcısı Hakkı Ketenoğlu ile bazı daire başkanları ve üyeleri re’sen emekliye sevk edilmişlerdir. Bu işlemlerde de gerekçe gösterilmemiş ve yargı yoluna başvurma yasağı sürmüştür. 1961 Anayasa’sınm yürürlüğe girmesinden sonra gerek 27 Mayıs öncesinde ve gerekse sonrasında re’sen emekliye sevk etme işlemleri Danıştay tarafından iptal edilmiştir. Devrim’den önce emekli edilen Melahat Ruacan ve devrimden sonra emekli edilen Reşat Bayramoğlu, yargı kararlarıyla görevlerine dönmüşlerdir. 4. Ceza Dairesi Başkanı iken 1957 yılında emekliye sevk edilen Cemal Köseoğlu’nun emeklilik işlemi ise, devrimden sonra Adalet Bakanlığı’nca iptal edilmiştir.100

Adli Yıl 1955 yılma değin Ankara Hukuk Fakültesi’nin konferans salonunda Yargıtay Başkam’nın yaptığı konuşma ile açılırdı. 1954 seçimlerinden hemen sonra kabul edilen 6422 sayılı yasayla Yargıtay başkanınm dahi yargıç güvencesi kaldırıldığından, bu törenler ruh ve anlamlarını yitirmişlerdir. Törenlerin 1955’e rastlayanı Yargıtay binasında sönük bir biçimde kutlanmıştır. 1956, 1957,1958 yıllarının 6 Eylüllerinde artık hiç yapılmamıştır. 1954-5 (1955) Adli Yıl Açılışı Töreni’nde Yargıtay Başkam’mn,101 6422 sayılı Tasfiye Yasası’nm adalet sistemimizin bağımsızlığını ve yargıç güvencesinin dokunulmazlığı ilkesini nasıl yok ettiğinden söz etmemesi, yargıçların bağımsızlığına indirilen ikinci bir darbe olmuştur.102 Prof. Aksoy, bu duyarsızlığı tarihin çözümlemesine bırakır: “Adli tarihimizi yaza(cak) müstakbel nesiller, adliyemizin bağımsızlığı için, senede bir gün olsun mücadele etmeyen Temyiz başkanlarını da, 6422 sayılı kanunu yaratanlar kadar manen mahkûm edeceklerdir.” Yargıtay başkanlarınm103 çekingenlikleri yargıdaki tasfiye işlemlerinin birbirini izlemesini kolaylaştırmıştır. 6422 sayılı yasaya dayanılarak yapılan yargıç tasfiyelerinin, Yargıtay Başkanı104 tarafından “normal bir idari tasarruf’ olarak değerlendirmesinden az sonra bizzat başkanın kendisi, idarenin tasarrufuyla (!) görevden uzaklaştırılacaktır.105 28.08.1953’te Yargıtay Birinci Başkanlığı’na getirilen ve idarenin anti-demokratik tasarruflarını görmezden gelerek örtülü destek veren Bedri Köker, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun, 6422 sayılı kanunla değişik 39/B maddesine göre 12.06.1956 günlü kararname ile re’sen emekliye sevk edilecektir.106

ALİ Y. BALTACIOĞLU

31 Ağustos 1954’te re’sen ve gerekçesiz olarak emekliye sevk edilen Abdullah Vehbi Yekebaş, kararı 13 Eylül1954 günü tebellüğ ederek Yargıtay’dan ayrılır. Ardında 40 yıllık bir hizmet dönemini bırakır. Emekliliğe ilişkin işlemler zaman alabileceğinden ihtiyaç içinde kalmamak için ve daha sonra mahsubu yapılmak üzere, bağlanacak emekli maaşından 500 lira avans verilmesini Emekli Sandığı’ndan ister.107 Emekli Sandığı Tahsisler Müdürlüğü, eline adaletin kılıcını ve terzisini emanet ettiği yargıcına, kırk yıllık hizmetinin karşılığı

100 Seçkin, Dr. Recai, agy, s. 125.101 Yargıtay Birinci Başkanı Bedrettin Köker (1897-1978). Yargıtay Birinci Başkanlık görev süresi (1953-1956).1026 Eylül 1955 günü 1955-6 Adli Yılı açış konuşmasını yapan Yargıtay Birinci Başkanı Bedrettin Köker, yargıçları re’sen emek

liye sevk edilme işlemini, pişkinliğe vurması ve idarenin doğal bir tasarrufuymuş gibi taçlandırması düşündürücüdür: “(...) emeklilik suretiyle aramızdan ayrılmış olan arkadaşları da sevgi ve saygı ile anarak kendilerine uzun ve mesut ömürler dilerim.” [Yargıtay Başkanı Bedri Köker’in 1955-6 Adalet Yılının Açılış Nutku, Adalet Dergisi, yıl 46, sayı 10, Ekim 1955, s. 937.

103 Yargıtay Birinci Başkanları; Selim Nafiz Akyollu (1952-3), Bedrettin Köker (1953-6), Münir Akyürek (1956- 9).104 Bedrettin Köker.105 Aksoy, Dr. Muammer, Merasimsiz Başlayan Adli Yıl ve Mahkemelerin Bağımsızlığı, Forum, 15 Eylül 1958, c IX, sayı 108, s.

6-7.106 Seçkin, Dr. Recai, agy, s. 201.107 Abdullah Vehbi Yekebaş’m Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü’ne verdiği 08.10.1954 günlü dilekçe.


Ankara Barosu Dergisi • Yıi:67 • Sayı: 1 » Kış 2009

olarak bağladığı 660 lira emekli aylığının ancak 330 lirasını avans olarak vermeyi uygun bulur.108 Vehbi beyin bu avansı, Beyazıt Soğanağa Camii Sokağı’na Büyük Tulumba Çıkmazı’ndaki baba ocağına taşınmak için kullanmak istediği, başvurusunu elden takip etmesinden ve dilekçesindeki İstanbul adresinin hemen altında “avansı Ankara’da alacaktır” uyarısından kolayca anlaşılmaktadır. Abdullah Vehbi Yeke- baş, 2 Eylül 1965 günü İstanbul’da yaşama veda eder,Feriköy Mezarlığı’na gömülür.109

Yargının bağımsızlığı, yargıçların tarafsızlığı kavramları ile yargıç güvencesi ilkesi, Yekebaş’larm bireysel dirençlerinden, hak ve adalet anlayışından üreyerek kamusal vicdanda yankılandıktan sonra kurumsallaşmışlardır. Bireysel sorumluluğun, kamusal bilince ve anayasal ilkelere nasıl dönüştüğünün örneği olmuştur.

Bilimsel bilgi ile yargısal birikim ve deneyimini harmanlayarak kamu adına içtihatlar oluşturan Yargıtay’ın, terazisindeki adalet ve kılıcındaki keskinlik bilime verdiği önemle yükselecektir. 1954 seçimlerinin hemen ardından, yüksek mahkeme üyelerinin yargıç güvencelerinin ortadan kaldırılması üzerine, Adli Yıl Açılış Töreni’nin geleneksel kutlama mekânı AÜ Hukuk Fakültesi’nden almıp Yargıtay binasında gerçekleştirilmesi ve izleyen 1956, 1957 ve 1958 yıllarında hiç yapılmaması oldukça anlamlı bir tepkidir. Yargının bilimle olan işlevsel bütünlüğünüsimgeleştirmek amacıyla Adli Yıl Açılış Törenlerinin, kuruluşundaki ulusal gerekçeler de göz önünde tutulduğunda yeniden AÜ Hukuk Fakültesi salonlarında yapılması, yargının bugünkü kurumsal yapısını bireysel özverileriyle örenlerin hatırasına da armağan olacaktır.

Abdullah Vehbi Yekebaş

ABDULLAH VEHBİ YEKEBAŞ’IN YAPITLARI

Yalan Yere Yemin, Küçük Tetebbular no: 2, Ankara 1942, Matbaa Yeni Cezaevi, büyük boy 63 sayfa kitap.

Suçun ve Suçlunun Taaddüdü ve Cürme İştirak, Ankara 1952, Yeni Cezaevi Matbaası, büyük boy 148+V sayfa kitap.

Suçun ve Suçlunun Taaddüdü, Darülfünun Hukuk Fakültesi Mecmuası, Mart 1927, sene 5, sayı 29, s. 567-588.

Suçun ve Suçlunun Vahdet veya Taaddüdü, Darülfünun Hukuk Fakültesi Mecmuası, Mayıs 1927, sene 5, sayı 30, s. 640-669.

108 Emekli Sandığı Tahsisler Müdürlüğü’nden, Genel Müdürlüğe gönderilen 08.10.1954 günlü yazı.109 Feriköy Mezarlığı, ada 18, mezar no: 26699.



Hukuk-ı Cezada Mürür-i Zaman.

Cihan Kütüphanesi, Küçük Tetebbular no: 1, İstanbul 1930, 104 sayfa, kitap.110

İstanbul Darülfünunu Hukuk Fakültesi Mecmuası, Şubat 1930, sene 8, sayı 46, s. 617-664 ve sene 8, Nisan 1930, sayı 47, s. 729-781, diziyazı.

Kanun-i Ceza Şerhi Hatime Zeyilname.111 Esere kütüphane kayıtlarında rastlanmadı. Öğrenciler için ders notu olarak teksir edilmiş olması olasıdır.

KAYNAKÇA:

Ali Y. Baltacıoğlu’ndan Beyza Yekebaş’a. 24.11.2003 günlü mektup.

Ali Y. Baltacıoğlu’dan Balkar Yekebaş’a:

A) 28.11.2003 günlü mektup.

B) 13.12.2003 “

C) 19.12.2003 “

D) 05.01.2004 “

E) 20.01.2004 “

Balkar Yekebaş’tan Ali Y. Baltacıoğlu’na:

A) 27.11.2003 günlü mektup.

B) 07.12.2003 “

C) 11.12.2003 “

D) 20.12.2003 “

E) 19.01.2009 “

Abdullah Vehbi Yekebaş’m Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü’ndeki 90.165.000 311 89 200028.124 sayılı sicil dosyası.

110 Yılmaz, E.; Çağlar, T., Türk Hukuk Bibliyografyası 1928-1942, Türkiye Barolar Birliği Yayım.111 A.V. Yekebaş Sicil Dosyası.


Bazı Başvuru Bilgileri

• Baro Ombudsmanlığı Yönergesi• Ankara Barosu Avukatları 50.000,00 TL’ye Kadar Kredi

Garanti Fonu Kefaleti İle Halkbankasından Kredi Kullanabilirler• Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği• Harçlar Kanunu Genel Tebliğ (Seri No: 58)• DAMGA VERGİSİ KANUNU GENEL TEBLİĞİ

Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 51)• HUMK ve İİK Parasal Sınırları Tüketici

Hakem Heyetine ve İl Hakem Heyetine Başvuru Sınırları• Kanuni Faiz ve Temerrüt Faiz Oranları• Yıllık Ücretli İzinler• Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken

Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri ve İhbar Tazminatı Tutarları• Kıdem Tazminatı Tavanı

r


Ankara Barosu Yönetim Kurulunun 19 Nisan 2006 Tarih, 83/12 Sayılı Kararı ile ‘‘Ankara Barosu Ombudsmanlığı” Kurulmuş ve Ombudsnıanlık Görevine Ankara Barosu Yönetim Kurulunun 05 Kasım Tarih, 2/74 Sayılı Kararı İle Baromuzun Önceki Başkanları’ndan Sayın Atila Sav Getirilmiştir. Ankara Barosu Ombudsmanlığı Yönerge’si Aşağıda Siz Değerli Meslektaşlarımızın Bilgi ve Değerlendirmelerine

Sunulmuştur.Saygılarımızla.

BARO OMBUDSMANLIĞI

YÖNERGESİ

AMAÇ :

1- Meslektaşlarımızın Baroyla ve birbirleriyle olan sorunlarının giderilmesi, hukuki hizmet alan bireylerin ve tüzel kişilerin Meslektaşlarımızla olan sorunlarının çözümlenmesinde yardımcı olunması ve çağımızın gelişen koşullarına uygun çözümler sunulması amacıyla Baro Ombudsmanlığı oluşturulmuştur.

KAPSAM :

2- Görevinde bağımsız olan Baro Ombudsmanı,

a- Avukat hak ve özgürlüklerini savunmak,

b- Meslektaşların yargılama etkinliği sırasında karşılaştıkları engeller ve güçlüklerle ilgili olarak adalet hizmetinin iyileştirilmesine yönelik çalışmalara -bağımsız olarak- katılmak, bunları yönetmek, bütün bu konularla ilgili çözümler üretmek,

c- Meslektaşlarla Baro yönetimi, Baro tüzel kişiliği ile özel veya tüzel üçüncü kişiler arasında ve yine Meslektaşların birbirleri veya hukuki hizmet verdikleri vekil edenleri arasında çıkan uyuşmazlıklarda, tavsiye ve arabuluculuk yoluyla uzlaşma ortamı yaratmaya ve dostane çözüm bulmaya çalışmak,

d- Gerekli gördüğü durumlarda yapacağı inceleme ve denetleme sonucuna göre disiplin soruşturması ya da ceza kovuşturması açılmasının takdiri için Baro yönetimine öneride bulunmak,

e- Adaletin işleyişini ve mesleği ilgilendiren konularda düzenleme yapılması hususunda Baro yönetimine öneride bulunmak,

f- Mesleğin saygınlığını sağlayacak ve meslek kurallarının uygulanması ile geliştirilmesi konusunda gerekli incelemeleri yapmak, bu konularla ilgili önerilerde bulunmak,

görev ve yetkilerini haizdir.

ÇALIŞMA YÖNTEMİ :

3- Baro yönetimi, ombudsmanlık hizmetinin yürütülmesi için gerekli çalışma ortamım hazırlar. Yazışmalar, Baro yazı işlerince öncelikli olarak yapılır. Olanakların elverdiği ölçüde bir yardımcı görevlendirilir.

ÇALIŞMA İLKELERİ :

4- Baro ombudsmanma çalışma ve araştırmalarında yardımcı olmak amacıyla Baro Yönetim Kurulunca uygun görülen sayıda ve nitelikte Meslektaşlara görev verilebilir. Bu yardımcılar, Ombudsmanm gözetiminde, yönergede belirlenen konularda yapacakları çalışmalar ile Baro Ombudsmanlığını verimli hale getirirler.

ÇALIŞMA KOŞULLARI :

5- Ombudsmana gerçek ve tüzel kişiler başvuruda bulunabilirler.


a- Başvuru, başvuruda bulunanın kişisel bilgilerini içerecek biçimde yazılı olarak veya elektronik ortam aracılığı ile yapılabilir. Elektronik başvurular için Baro Web Sitesinde arayüz oluşturulur.

b- Başvurulardan ücret alınmaz.

c- Ombudsmana, başvuru konusu işlemin tesis edildiği tarihten itibaren doksan gün içinde başvuruda bulunulabilir. Bu tarihten sonra yapılan başvurular işleme konulmaz.

d- Araştırma ve başvuru talebinin dayanağım oluşturan belge ve kanıtların başvuru ile birlikte Ombudsmana verilmesi zorunludur.

e- Ombudsman inceleme ve araştırmasını üç ay içinde sonuçlandırır ve sonucunu başvuru sahibine bildirir,

f- İşleme karşı hangi yasal yolların kullanılabileceği başvuruyu yapana duyurulur,

g- Ombudsman, her takvim yılı sonunda hazırladığı çalışma raporunu Yönetim Kuruluna sunar.

GÖREV SÜRESİ :

Ombudsmanın görev süresi, Baro Yönetim Kurulu’nun görev süresiyle sınırlıdır. Ombudsman’m aynı göreve yeniden getirilmesi mümkündür.

YÜRÜTME VE YÜRÜRLÜK :

6- Baro Yönetim Kurulu, bu yönergenin işlerliğini sağlayacak önlemleri alacaktır. Bu Yönerge 11 Mart 2009 tarihinde yürürlüğe girecektir.




Ankara Barosu Avukatları 50.000,00 TL’ye Kadar Kredi Garanti Fonu Kefaleti İle Halkbankasından Kredi Kullanabilirler

Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB), Küçük ve Orta Ölçekli Sanayi Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı (KOSGEB), Türkiye Esnaf ve Sanatkarları Konfederasyonu (TESK) tarafından, küçük ve orta ölçekli işletmelere destek vermek, bu işletmelerin finansmanında banka kredisi kullanmalarını mümkün hale getirmek üzere bir kefalet kurumu olarak kurulan Kredi Garanti Fonu (KGF), Ankara Barosu ile bağıtladığı 04 Şubat 2009 tarihli protokol ile Ankara Barosu’na üye olan avukatlara kefil olmak suretiyle 50.000 TL ile sınırlı olarak kredi kullanma olanağı sağlamıştır.

“Teminat yetersizliği kredinin kullanımında bir engel olmamalıdır” ilkesini kendisine amaç edinen ve kendi kefaleti altında sağladığı kefaletle, uzun vadeli ve uygun maliyetli kredilerden küçük işletmelerin, yeni ve genç iş sahiplerinin yararlanmasını mümkün kılan Kredi Garanti Fonu’nun, Ankara Barosu üyesi avukatlara sağladığı bu destek, özellikle avukatlık mesleğine yeni başlayan avukatların kendi bürolarını açmalarına, tefriş etmelerine, mesleğin ilk yıllarında karşılaşacakları ekonomik sorunları çözmelerine ve avukatlık mesleğine tutunmalarına olanak sağlayacaktır.

Küresel düzeyde yaşanan ve ülkemizi de önemli ölçüde etkileyen ekonomik kriz ortamında Baromuz üyesi avukatlara bu olanağın sağlanmış olması son derece önemli ve anlamlıdır. Ülkemizde bir ilk olan ve bu aşamada sadece Ankara Barosu üyelerine sağlanan bu olanağın diğer Barolarımıza da örnek olması, Türkiye genelinde tüm Baroları ve avukatları kapsayacak biçimde yaygınlaşması en büyük dileğimizdir.

Ankara Barosu avukatlarına sağladığı bu önemli ve anlamlı olanaktan dolayı Kredi Garanti Fonu Sayın Genel Müdürü Hikmet Kurnaz’a ve onun şahsında fon yönetimine ve tüzel kişiliğine en içten teşekkürlerimizi sunar, Kredi Garanti Fonu ile Ankara Barosu arasında bağıtlanan 04 Şubat 2008 tarihli protokolün Baromuz üyesi avukatlara yararlı olmasını dileriz.

Saygılarımızla.


P R O T O K O L

İşbu protokol bir yanda Kredi Garanti Fonu A.Ş. (bunda böyle KGF olarak anılacaktır) ile diğer yanda Ankara Barosu Başkanlığı (bundan böyle Baro olarak anılacaktır) arasında; Ankara Barosu’na kayıtlı avukatlara tarafların üzerinde mutabakat sağladığı banka ya da bankalardan KGF’nin kefaleti ile sağlanacak kredilere ilişkin tarafların sorumluluklarını belirlemek üzere aşağıdaki koşullara bağlı olarak düzenlenmiştir.

1) KGF’ nin kefaleti ile avukatlara kullandırılacak kredinin üst limiti 50.000 TL (Elli bin Türk Lirası) ile sınırlıdır. Ancak KGF kefalet tutarını belirlerken 25.000 TL limite kadar olan kredilerde kefalet üst limitinin en çok %70’i ile sınırlı olacaktır.


2) İşbu protokol KGF’nin Baro’ya kayıtlı avukatlar için kredilerine kefil olduğu ya da olacağı anlamına gelmeyeceği gibi, KGF kendi usul ve esaslarına göre Baro’ya kayıtlı avukatların banka ya da bankalardan kullanacakları kredilere kefalette bulunup bulunmamakta serbesttir.

3) Banka ya da bankalar, KGK’nin kefaleti ile dahi olsa işbu protokol kapsamında avukatlara tahsis edecekleri krediler için bankacılık kredilendirme esas ve ilkeleri ile taraflar arasında imzalanan bu protokole uygun olarak hareket etmekle yükümlü olduklarını kabul ederler.

4) Banka kendi usul ve esaslarına göre KGK’nin risk paylaşımı ile kefaletini almak suretiyle kredilendirmesini uygun gördüğü Avukatlar için KGF’ den kefalet talebinde bulunduğu sırada kredi başvurusunda bulunan kişi ya da kişilerin Kredi Kayıt Bürosu bilgileri dahil TCMB risk santralizasyonu, karşılıksız çek ve protestolu senet durumları ile her türlü kısıtlayıcı ve moralite bilgilerini kredi koşulları ile birlikte KGF’ye göndermekle yükümlüdür.

5) KGF’ nin talebi halinde Baro, kredi başvurusunda bulunan avukatlara ilişkin Baro sicil kaydında bulunan bilgileri, Baro aidatı ve 01.10.2008 tahinide kadarki SSK prim borcu bulunup bulunmadığını, avukat hakkında disiplin takibatı yapılıp yapılmadığını, KGK’nin üçüncü kişilerle paylaşmaması şartı ile KGF’ ye istihbarat amaçlı olarak verecektir.

6) KGF’nin uygun görmesi halinde kefaleti ile kredi kullanacak avukatın, Baro’ya aidat borcu bulunması durumunda, kullandırılacak krediden öncelikle Baro’ya olan aidat borcu mahsup edilerek Baro’ya ödenecek, kullanılan kredinin bakiye kısmı ise avukata ödenecektir. Ancak, bu durumda avukat Baro’ya ödenecek aidat borcu için kredi borcundan kurtulmuş olmayacağı gibi KGF’ye ya da bankaya karşı herhangi bir hak ve alacak iddiasında bulunmayacaktır.

7) KGF kredi talebinde bulunan avukatlar için kefalette bulunma usul ve esaslarına göre kredi değerliliği tespitinde bulunduktan sonra bankaca öngörülen kredi koşullarında bankanın yükümlülüğünde kalan risk için ayrıca teminat öngörülmüş olması ve söz konusu teminat kefaleti ile kullandırılacak kısım dahil kredi limitinin tamamını da karşılar bir değerde halefiyet ilkesi ile teminata bağlanmış veya banka herhangi bir teminat öngörmemiş olsa dahi gerek görmesi halinde başka teminatlar isteyebilir.

8) Banka ya da KGF bu protokol kapsamında kullandırılan kredilerin geri ödenmemesi halinde, her ne sebeple olursa olsun bu alacakları için Baro’dan herhangi bir talepte bulunamazlar.

9) Banka KGF’nin kefaleti ile lehinde kredi tahsisi yapmış dahi olsa kefalet başvurusunda bulunmadan önce, banka genel müdürlüğü ile KGF arasında imzalanmış bulunan ‘Kredi Garanti Fonu Kefalet ve Uygulama Esasları Çerçeve Sözleşmesi’ ekleri arasında bulunan ‘İstihbarat Muvafakatnamesi’ni kredi başvurusunda bulunan avukatlar ile kefillerinden imzalarıyla birlikte almak ve KGF’ ye göndermek zorundadır. Avukatlar ve kefilleri de bu muvafakatnameyi vermek zorundadır. Avukatlar ve kefillerinin istihbarat muvafakatnamesi vermekten imtina etmeleri halinde Banka KGF’ ye kefalet başvurusunda bulunamaz.

10) KGF’nin kefaleti ile avukatlara kullandırılacak kredilerde riske girilmeden önce borçlunun ve kefillerinin kefalet tutarı kadar KGF’ninde daini mürtehin sıfatıyla alacaklı gösterildiği şekilde masrafları kredi borçlusundan tahsil olunmak üzere hayat sigortasının yaptırılmış olması aranacak ve bu sorumluluk bankada olacaktır.

11) KGF kefalet başvurularında kredi başvuru sahibinden Banka aracılığıyla 200 TL inceleme ücretini aldıktan sonra kefalette bulunduğu kredilerde kredinin bankaca kullandırımı sırasında kefaletinin karşılığı olarak kefalette bulunduğu tutar için 500 TL’den az olmamak üzere yıllık %2 oranında komisyon tahsil edecektir. Kredinin 1 yıldan daha uzun vadeli olması halinde kefalet komisyonu oranı her yıl için aynı şekilde kefaletin riski esas alınarak tahsil olunmaya devam olunur.




12) Baro ve KGF, avukatlara kredi kullandıracak banka ya da bankaları ortaklaşa olarak belirleyecekler ve masrafları Baro’ya ya da banka veya bankalara ait olmak üzere bu projeyi basılı matbua ya da basılı olmayan haberleşme araçları kullanılarak kamuoyuna ve avukatlara duyurabilirler.

13) Bu protokolde olmayan hükümler için banka ya da bankalar KGF ile aralarında önceden imzalanmış bulunan ‘Kredi Garanti Fonu Kefalet ve Uygulama Esasları Çerçeve Sözleşmesi’ hükümlerine bakarlar ve geçerli olduğunu kabul ederler.

14) İşbu protokolün ihtilafı halinde çözüm için Ankara mahkemeleri yetkili olup, taraflar işlem sırasında geçerli olan kanuni adreslerine tebliği adresi olarak kabul ederler.

İşbu protokol 04.02.2009 tarihinde iki nüsha olarak Ankara’da imzalanarak, aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.

Kredi Garanti Fonu A.Ş.

Ankara Barosu Başkanlığı Av.V.Ahsen COŞAR

Ankara Barosu Başkanı



Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği

BİRİNCİ BÖLÜM

Amaç Kapsam ve Dayanak

Amaç

Madde 1- Bu Yönetmeliğin amacı, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 176-181 inci maddeleri uyarınca, adli yardımla ilgili usul ve esasları düzenlemektir.

Adli yardımın amacı, bireylerin hak arama özgürlüklerinin önündeki engelleri aşmak ve hak arama özgürlüğünün kullanımında eşitliği sağlamak üzere, avukatlık ücretini ve yargılama giderlerini karşılama olanağı bulunmayanların avukatlık hizmetlerinden yararlandırılmasıdır.

Kapsam

Madde 2- Bu Yönetmelik, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 180 inci maddesi uyarınca Türkiye Barolar Birliği hesabına aktarılan paraların, barolar arasında dağıtımı ve kullanılması ile adli yardım bürosunun kuruluşunu, görev ve yetkilerini, görevlendirilecek avukatların ve ücretlerinin belirlenmesini, işleyişini ve denetimini kapsar.

Hukuki Dayanak

Madde 3- Bu Yönetmelik 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 176-181 inci maddeleri uyarınca düzenlenmiştir

İKİNCİ BÖLÜM Genel Hükümler

Adli Yardım Bürosu ve Temsilcisi

Madde 4- Her baro merkezinde, baro yönetim kurulu tarafından belirlenip görevlendirilecek, yeterli sayıda avukattan oluşan bir adli yardım bürosu kurulur. Baro yönetim kurulu ayrıca, baro merkezi dışında, avukat sayısı beşten fazla olan her yargı çevresinde bir avukatı, adli yardım bürosu temsilcisi olarak görevlendirebilir. Gerektiğinde, yeteri kadar temsilci yardımcısı da görevlendirilir.

Adli yardım bürosu ve temsilcileri, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununda öngörülen görevler ile baro yönetim kurullarının Avukatlık Kanunu ve Yönetmelikler çerçevesinde vereceği görevleri yerine getirirler.

Adli yardım bürosu ve temsilcileri, işlerini adli yardımdan sorumlu baro yönetim kurulu üyesinin sorumluluğunda ve denetiminde yürütürler.

Adli yardım bürosu ve temsilcilerine, hizmetin yürütülebilmesi için adli yardım ödeneğinden karşılanmak üzere yeterli mekan, büro donanımı ve personel sağlanır.

Barolar, avukat stajyerlerine, adli yardım bürosu ve temsilciliklerinde eğitim amacıyla geçici süreli görevler verebilirler.



Adli Yardım İstemi

Madde 5- Adli yardım istemi, hizmetin görüleceği yer adli yardım bürosuna ve temsilciliklerine yapılır. Başvurularda, adli yardım başvuru formu doldurulur ve adli yardım esas defterine kaydedilir.

Adli yardım bürosu ve temsilcilikleri, istem sahibinden gerekli bilgi ve belgeleri ister, istemin haklılığı konusunda uygun bulacağı araştırmayı yapar, gerektiğinde karar verir. Bu araştırmada, kamu ve özel kurum ve kuruluşları, adli yardım bürosuna ve temsilciliklerine yardımcı olurlar.

Adli yardım isteminin reddi halinde istemde bulunan; tebliğden itibaren on gün içinde yazılı veya sözlü olarak baro başkanma başvurabilir. Baro başkanı yedi gün içinde karar verir, bu karar kesindir. Süresinde karar verilmediği taktirde talep ret edilmiş sayılır.

Adli yardım görevi serbest çalışan avukatlara eşitlik ilkesi esaslarına göre verilir.

Adli Yardımın Yapılışı

Madde 6-a) Adli yardım isteminin kabulü halinde, durum bir tutanakla tespit edilir. İstem sahibinden, işin sonunda maddi bir yarar elde etmesi halinde, avukata ödenen para ile elde edilecek maddi yararın %5’ini baroya ödeyeceğine; adli yardım isteminin haksız olduğunun sonradan anlaşılması halinde, görevlendirilen avukata ödenen ücretin iki katı ve yapılmış masrafları yasal faizleri ile geri vereceğine ilişkin taahhütname alınır.

Vekâletname masrafı adli yardım faslından ödenebilir.

Yargılama giderlerini karşılayamayacaklar için 18/6/1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 465-472 inci maddeleri gereğince adli müzaheret talebinde bulunulur. Bu talebin reddi halinde ilgilisi, avukatlık ücreti dışındaki diğer yargılama giderlerini karşılamak durumundadır. Aksi halde, adli yardım istemi reddedilebilir.

Ancak, yargılama giderlerinin karşılanamayacağının açıkça anlaşılması ve adli yardım talebinde bulunanın haklılığı açısından kesin veya kuvvetli bir kanı oluşması halinde, adli yardım bürosunun veya adli yardım temsilcisinin önerisi üzerine baro yönetim kurulu kararıyla adli yardım fonundan karşılanır.

Davanın reddi halinde iade olunacak harç, adli yardım fonuna aktarılır.

b) Adli yardım isteminin kabulüyle, gerekli iş ve işlemleri yapmak ve yürütmek üzere bir veya birkaç avukat görevlendirilir. Görev yazısının bir örneği de istem sahibine verilir ve gerekli bilgi, belge ve vekâletname ile birlikte görevlendirilen avukata başvurması istenir. Görevlendirilen avukat, görevlendirme yazısının, işe ve ilgiliye ait bilgi, belge ve vekâletnamenin, adli müzaheret istemi reddedilmiş ise iş için zorunlu masraf avansının kendisine ulaşması ile avukatlık hizmetlerini yerine getirmek yükümlülüğü altına girer.

Görevlendirilen avukatın yükümlülüğü, istek sahibinin hizmetin görülebilmesi için gerekli belge ve bilgiler ile avukatlık ücreti dışındaki zorunlu yargılama giderlerini vermemesi veya vekâletname vermekten kaçınması ile sona erer. Görevlendirilen avukat, bu durumu gecikmeden, kendisini görevlendiren adli yardım bürosuna ya da temsilciliğine bildirir.

c) Görevlendirmede, avukatların mesleki faaliyet alanlarına ilişkin beyanları dikkate alınır.

d) Görevlendirilen avukat, bu işi yapmaktan haklı bir neden olmaksızın çekinmek isterse, görevin kendisine bildirildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, o işin tarifede belirlenen ücretini baroya ödeyerek görevden çekilebilir.

e) Görevlendirilen avukat, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine göre işi sonuna kadar takip etmekle yükümlüdür. Bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra takipleri veya benzeri hukuksal işlemler, görev konusu iş kapsamında kabul edilmez.


f) Adli yardım bürosu ve temsilcilikleri, görevlendirilen avukatın hizmeti yerine getirmesi ile ilgili aşamaları izler. Avukat, işin hangi aşamasında olursa olsun, kendisinden istenen bilgi ve belgeleri vermek zorundadır. Hizmetin sonunda da, bu konudaki raporunu ve hizmetin sona erdiğini gösterir belgeleri adli yardım bürosuna ya da temsilciliğine iletir.

Ödenecek Ücret

Madde 7-Adli yardımla görevlendirilen avukata, görevlendirmeye konu iş için asgari ücret tarifesinde gösterilen maktu ücret peşin ödenir. Aynı işe birden fazla avukat görevlendirilemez. Ancak görevden çekilen avukatın yerine yeni görevlendirilen avukata ayrıca ücret ödenir.

(DeğişikResmi Gazete,18.12.2008,Sayı:27084) Adli Yardımla görevlendirilen avukata, görevlendirmeye konu iş için asgari ücret tarifesinde gösterilen maktu ücretin üç katma kadarı baro yönetim kurulu kararı ile peşin ödenir. Aynı işe birden fazla avukat görevlendirlemez. Ancak görevden çekilen avukatın yerine görevlendirilen yeni avukata ayrıca ücret ödenir.

Ceza davalarında şahsi davacı ve müdahil vekiline, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gereğince yapılacak hukuki yardımlar için avukatlık ücret tarifesinde belirlenen maktu ücret ödenir.

Yargıtay’da görülecek duruşmalı işlerde ayrıca, Ankara’ya gidiş-geliş otobüs ücreti ödenir. Adli yardımdan yararlananın veya vekilinin talebi halinde Ankara barosundan görevlendirilecek avukat aracılığı ile Yargıtay’daki duruşma takip edilebilir.

Tüm masraflar belgeye dayandırılır. Belgesiz ödeme yapılamaz.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi için, bu mahkemenin kendi adli yardım kuralları uygulanır.Bu yönetmelik uyarınca ödeme yapılamaz. *

Adli yardım görevini haklı nedenler dışında tamamlamayan avukat, aldığı ücretin iki katını baroya ödemekle yükümlüdür.

Adli Yardım Bürosunun Gelirleri

Madde 8- Adli yardım bürosunun gelirleri şunlardır:

a) Türkiye Barolar Birliğinden baroya gönderilecek adli yardım ödeneği,

b) Kamu ve özel kurum ve kuruluşlarından, il veya belediye bütçelerinden baroya yapılan yardımlar,

c) Bu amaçla yapılan her türlü bağışlar,

d) Adli yardım görevlerinden çekilen ve haklı neden olmaksızın hizmeti sonuçlandırmayan avukatlardan geri alman ücretler,

e) Taahhütname gereği ilgiliden alman paralar,

f) Yardımdan yararlanan ilgili lehine ilamda belirlenen harca esas değerin %5’i.

Adli Yardım Bürosunun Giderleri

Madde 9- Adli yardım bürosunun giderleri şunlardır:

a) Adli yardımla görevlendirilecek avukatlara ödenecek ücretler ve zorunlu yol giderleri, gerektiğinde vekaletname,dava harç ve masrafları,

b) Büro personelinin ücretleri,

c) Büro donanımı, kırtasiye, kira ve diğer giderler.



Adlı yardım paraları, münhasıran adli yardım hizmetlerinde kullanılır ve baro bütçesinin ayrı bölümlerinde gösterilir. Bu bölümden kalan gelir fazlası, bir sonraki yılın aynı faslına aktarılır.

Adli Yardım Parasının Barolara Dağıtımı

Madde 10- Türkiye Barolar Birliği, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 180 inci maddesi uyarınca tahsil edilen parayı bütçesinin adli yardım faslına aktararak, bankada açacağı ayrı bir hesapta toplar. Bu hesapta toplanan paranın % 10 u Türkiye Barolar Birliğinin adli yardım giderleri ve adli yardım dengeleme fonu için ayrılır, kalanı barolara gönderilir.

Her baroya ( 5 ) temel puan verilir. Verilen ( 5 ) temel puana;

a) Her (25) üye avukat için (1) puan,

b) Her (50 000) nüfus için (1) puan,

c) Kalkınmada öncelikli yöre barolarına (3) puan,

eklenerek adli yardım ödenek puanı saptanır.

Puanlamada 0.5’in altındaki küsuratlar dikkate alınmaz, bunu aşan küsuratlar ise (1) puana tamamlanır. Barolara gönderilecek adli yardım payı aşağıdaki şekilde hesaplanır:

TBB toplam adli yardım parası X 0.90 X baro adli yardım ödenek puanıBaro adli yardım ödeneği = ----------------------------------------------------------------------------------------------

Tüm baroların adli yardım puanlan toplamı

ANKARA BAROSU ADLİ YARDIM KURULU ÇALIŞMA YÖNERGESİ

BİRİNCİ BÖLÜM

Genel Hükümler

Amaç

Madde 1. Bireylerin hak arama özgürlüklerinin en üst düzeyde yaşama geçirilmesi için çalışmak, Avukatlık ücreti ve yargılama giderlerini karşılama olanağı bulunmayanların haklarını aramaları için gerekli hukuksal yardımdan yararlandırılmaları, hukuk kurallarının egemenliği ve insan haklarına saygının en üst düzeye çıkarılmasını amaçlar.

Kapsam

Madde 2. Bu Yönerge, Avukatlık Kanununun 176-178 inci maddeleri uyarınca Adli Yardım Hizmetinden yararlanmak isteyenlere sağlanacak Avukatlık hizmetlerinin veriliş usulleri ile Avukatlık hizmetlerini sağlayacak Avukatların belirlenmesini, verilen hizmetlerin ücretlendirilmesini, denetlenmesini ve işleyişini kapsar.

Yetki

Madde 3. Avukatı görevlendirme yetkisi Baro’ya aittir. Baro, bu yetkisini Ankara ili sınırları içerisinde kullanır. Kurul’un Baro adına görevlendirdiği Avukat; görevlendirildiği konuya ilişkin hukuki yardımı, başvuruları ve araştırmaları yapar.

Avukat görevlendirilmesine ilişkin talepler, kural olarak, ilgilinin kendisi tarafından yapılır. Kurum ve kuruluşların talepleri ayrıca dikkate alınır.




Tanımlar

Madde 4. Bu yönergenin uygulanmasında:

Baro : Ankara Barosu’nu,

Yönetim Kurulu : Ankara Barosu Yönetim Kurulu’nu,

Kurul: Ankara Barosu Adli Yardım Kurulu’nu,

Büro : Ankara Barosu Adli Yardım Bürosu’nu,

Başkan : Ankara Barosu Adli Yardım Kurulu Başkam’nı,

Başkan Yardımcısı: Ankara Barosu Adli Yardım Kurulu Başkan Yardımcısı’m,

Yazman : Ankara Barosu Adli Yardım Kurulu Yazmam’m,

Üye : Ankara Barosu Adli Yardım Kurulu Üyesi’ni,

Görüşmeci: Adli Yardım Bürosunda istem sahipleri ile görüşme yapan kişi’yi,

Personel: Adli Yardım Bürosunda görevlendirilen Baro Çalışam’m,

Avukat: Adli Yardım Bürosu Gönüllü Listesinde Bulunan Avukatlar’ı,

İstem Sahibi: Adli Yardım Bürosundan Adli Yardım talebinde bulunan kişi’yi,

Kanun : Avukatlık Kanunu’nu,

Yönetmelik : Türkiye Barolar Birliği Adli Yardım Yönetmeliği’ni,

Yönerge : Ankara Barosu Adli Yardım Kurulu Çalışma Yönergesi’ni,

ifade eder.

Referans ve İlgili Dokümanlar

Madde 5. Bu Yönergenin uygulanmasında, Referans ve İlgili Dokümanlar:

T-AY-SDD : Sistem Dizayn ve Geliştirme Programı Adli Yardım Modülü’nü,

T-AY-BEKLEYEN : Bekleyen Adli Yardım Müracaatlarını,

T-AY-ÖDEME : Adli Yardım Bürosu Ödeme Sistemi’ni,

F-AY-001 : Adli Yardım Bürosu Karar Kartonu’nu,

F-AY-002 : Adli Yardım Bürosu Başvuru Dilekçesi’ni,

F-AY-003 : Adli Yardım Bürosu İstem Sahibi ile Görüşme Tutanağı’nı

F-AY-004 : İstem Sahibinden Yönetmelik 6/a maddesi Gereği Alman Taahhütname’yi,

ifade eder.

İKİNCİ BÖLÜM

Adli Yardım Kurulu

Adli Yardım Kurulu

Madde 6. (Değişik, 18.04.2007/28-62) Kurul; Yönetim Kurulu tarafından bir başkan ve en az on iki, en çok otuz iki üyenin atanması ile iki yıl için oluşturulur.


Ankara Barosu Dergisi • Yı!:67 • Savı: 1 • Kış 2009

Kurul ilk toplantısında en çok iki başkan yardımcısı ve dört yazman seçer.

Kurul, her hafta bir kez üye tam sayısının yarıdan bir fazlası ile toplanabilir. Ancak; Başkanın veya kurul üyelerinin 1/3’ünün çağrısı üzerine her zaman toplanabilir. Toplantıya çağrı, gündem içermek koşuluyla, telefon, faks, internet, elektronik posta ve her türlü iletişim aracı ile yapılabilir.

Kurulca kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın, toplantılara iki kez üst üste katılmamak veya nöbet tuttuğu hafta katılmamakla Baro Yönetim Kurulu tarafından alınacak kararla sona erer.

(Değişik, 20.06.2007/4) Kurul çalışmalarında verimli olmadıkları ve kurul çalışmalarım aksattıkları Kurul Başkanı tarafından bildirilen üyelerin, üyelikleri Yönetim Kurulu tarafından düşürülebilir.

Adli Yardım Kurulunun Görevleri

Madde 7. Kurul aşağıda yazılı görevleri yerine getirir:

7.1. Kurul toplantılarını düzenli olarak gerçekleştirmek.

7.2. Adli Yardım istemlerini inceleyerek karara bağlamak.

7.3. Avukatların ücret taleplerini inceleyerek karara bağlamak.

7.4. Yargılama giderleri ile masrafların Adli Yardım Sandığından karşılanması için Yönetim Kurulu’na öneride bulunmak. Yönetim Kurulu tarafından uygun bulunan yargılama giderleri ile masrafların ödenmesini sağlamak.

75. Hukuka, Avukatlık Meslek Kuralları’na ve Yönetmeliğe aykırı davranan Avukat ve Görüşmeci hakkında dosya üzerinde inceleme yapmak, görevlendirilecek Üye aracılığı ile araştırma ve görüşme yapmak, gerekli raporu düzenleyerek Yönetim Kurulu’na sunmak.

7.6. Yönergenin 30.ncu ve devamı maddelerde düzenlenen, gönüllü avukatların Yönergeye aykırı davranışlarım inceleyip, karara bağlamak ve karar gereği yaptırımları uygulamak. Kararlara karşı avukatın 7 gün içerisinde Baro Başkanlığı’na itiraz hakkı saklıdır.

7.7. Avukatlara verilecek Meslek İçi Eğitim Seminerleri için Meslek İçi Eğitim Kurulu’na öneriler sunmak ve eğitime katkıda bulunmak.

7.8. Adli Yardım Sistem Bilgilendirmesi çalışmalarını Avukatlara düzenli olarak sunmak.

7.9. Avukatlar arasında ücret ve iş dağılımının dengesini sağlamak amacı ile yöntemler geliştirmek, gerektiğinde Yönerge değişikliği yapılması için Yönetim Kurulu’na öneride bulunmak.

7.10. Yürürlükteki kanunların, özellikle Türkiye’nin taraf olduğu Uluslararası Sözleşmelere ve Evrensel Hukuk Kurallarına uygun hale getirilmesi için gerekli yazılı ve görsel çalışmaları yapmak, gerektiğinde yayın yapmak üzere Ankara Barosu Süreli ve Süresiz Yayınlar Kurulu’na öneride bulunmak.

7.11. Baro’da görev yapan diğer kurullar ile irtibatlı olarak çalışarak Adli Yardım Çalışmalarının tanıtımında faaliyet göstermek. Bu konuda yapılacak çalışmalar konusunda Yönetim Kurulu’na öneride bulunmak.

7.12. Büro’da çıkabilecek sorunları çözüme kavuşturmak.

7.13. Gerektiğinde alt kurullar oluşturmak ve bu alt kurullar arasında görev dağılımı yapmak.

7.14. Yönetim Kurulu tarafından oluşturulan temsilciliklerin çalışmalarını denetlemek, temsilcilikler tarafından alman Adli Yardım istemlerini inceleyerek karara bağlamak.

7.15. Görev alan Avukatların görevlerini her aşamada izlemek, gerektiğinde Avukat’tan takip ettiği dosyası hakkında rapor talep etmek.


7.16. Avukatların ve Görüşmecilerin, Yasal Düzenlemelere aykırı davranışlarını incelemek, Yönergede yazılı cezaları uygulamak.

Adli Yardım Kurulu Temsilcilikleri

Madde 8. Kurul, Ankara İline bağlı tüm ilçelerde görev yapan Avukatlar ile Büro arasındaki organizasyonu sağlar. Temsilcilik açılması gereken ilçeler için Yönetim Kurulu’na öneride bulunur. Açılacak Temsilcilikler Kurul denetiminde çalıştırılır.

Başkanın Görev Ve Yetkileri

Madde 9. Başkanın görev ve yetkileri şunlardır:

9.1. Yönetim Kurulu’na Kurul faaliyetleri hakkında rapor vermek.

9.2. Kurul ve Büro’nun olağan işlerinin aksamadan yürütülmesi için gereken önlemleri almak.

9.3. Yönetim Kurulu ile Kurul ve Büro arasındaki bilgi alışverişini sağlamak ve Yönetim Kurulu tarafından alman kararları Kurul’a aktarmak.

9.4. Büro’da çıkabilecek her türlü aksaklığın giderilebilmesi için Başkan Yardımcısı ve Yazman ile birlikte çalışmalar yapmak, önlemler almak ve kanuna aykırı uygulama ile karşılaşan istem sahibine yardımcı olarak konuyu Kurul’a sunmak.

9.5. Avukat tayin taleplerinin Avukatlar arasında dengeli olarak dağılımı için alınması gereken önlemleri kurula önermek.

9.6. Kanun, Yönetmelik ve Yönerge’de yer alan hususlara aykırı davranışta bulunan Avukatların ücretlerinin ödenmemesini Kurula önermek.

9.7. Yönerge’de yer alan hususlar ile hukuk ve meslek kurallarına aykırı davranan Avukatlar hakkında, Yönerge gereği yaptırımların uygulanmasını Yönetim Kurulu’na sunmak üzere Kurul’a önermek.

9.8. Avukatların mesleki hizmetleri karşılığı Yönetim Kurulu tarafından yapılacak ödemelerin düzenli yapılması konusunda Büro’da yapılacak çalışmaları denetlemek, ödemelerin yasal düzenlemelere ve gerçeğe uygunluğunu kontrol etmek.

9.9. Kurul Gündemini belirlemek.

Başkan Yardımcılarının Görevleri

Madde 10. (Değişik, 18.04.2007/28-62) Başkan Yardımcıları Başkanın görev yapmasına yardımcı olur, yokluğunda görevlerini yerine getirir. Başkan ve Yazmanlar ile birlikte Büro’daki aksaklıkların giderilmesi için çalışmalar yapar, çalışma düzenindeki temel değişiklikler için Kurul’a öneri sunar. Başkanın yokluğunda Kurul toplantılarına Başkanlık eder.

Yazmanların Görevleri

Madde 11. Yazman, üyelerin toplantıya çağırılmasım, gündem için gerekli dosyaların ve belgelerin hazırlanmasını sağlar ve toplantı tutanağını tutar. Tüm kayıt ve belgelerin Büro’da arşivlenmesini sağlar.

Üyelerinin Görev ve Sorumlulukları

Madde 12. Üyeler, olağan ve olağanüstü toplantılara katılır. Görüşmeci olarak Büro’da çalışır. Oluşturulan alt kurullarda görev alır. Kurulun amacını belirlemek için katkıda bulunur. İvedi hallerde Başkanın vereceği görevleri yerine getirir. Büro işleyişinin düzenli ve disiplinli sağlanması için Başkana önerilerde bulunur.




Meslek İçi Eğitim Seminerleri

Madde 13. Avukatlar, uygulamada birlik, iletişim ve işbirliğinin sağlanması amacı ile öğretici nitelikte olan sistem bilgilendirme çalışmaları ve Yönetim Kurulu tarafından düzenlenecek eğitim amaçlı çalışmalara katılırlar. Sistem bilgilendirme çalışmalarının kapsamı, süresi ve yılda kaç kez düzenleneceği Kurul tarafındanbelirlenir.

Eğitim amaçlı çalışmaların kapsamı, süresi ve yılda kaç kez düzenleneceği Kurul tarafından Meslek İçi Eğitim Kurulu’na önerilir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Adli Yardım Bürosu

BİRİNCİ KISIM

İşleyiş

Tanımı Ve İşlevi

Madde 14. Büro, yetkisini; Kanun, Yönetmelik ve Yönerge kapsamında kullanır. Avukatların adil ve eşitlik ilkelerine uygun olarak görev almasını, emeklerine uygun ücretlerin ivedi ve şeffaf bir şekilde ödenmesini, İstem Sahibi ile Avukat arasındaki koordinasyonun sağlanmasını ve İstem Sahibi ile Avukatın görev ve yükümlülüklerinin Kanun, Yönetmelik ve Yönerge’ye uygunluğunu kontrol eder.

Çalışma Yöntemi

Madde 15. Büro, çalışmalarını aşağıdaki usullere göre yürütür:

15.1. (Değişik, 18.04.2007/28-62) Adli Yardım Başvuruları, Pazartesi ve Cuma günleri 09:30-12:30 ve 14:30- 17:30 saatleri arasında görüşmeci tarafından Büro’da alınır.

15.2. Yapılan görüşmede F-AY-001, F-AY-002, F-AY-003 ve F-AY-004 formları doldurularak Adli Yardım dosyası oluşturulur. F-I-001 hariç diğer formların belirtilen bölümleri istem sahibi tarafından imzalanır. Bundan sonra adli yardım dosyasına girecek her evrak F-I-004 formunun hemen altına takılır.

15.3. Görüşmeci, istem sahibi tarafından getirilen bilgi ve belgelerin yetersiz olduğu kanaatine varırsa T-AY- BEKLEYEN’e göre işlem yapar.

15.4. Eksiksiz olarak tamamlanan dosyalar izleyen Kurul toplantısında görüşülmek üzere Personel tarafından T-AY-SSD’ye göre numaralandırılarak bilgisayar ortamına aktarılır.

15.5. Kurul tarafından alman kararlar, Başkan veya Yardımcısı tarafından F-I-001’e ve Yazman tarafından karar defteri’ne yazılır.

15.6. Kararlar, T-AY-SDD’ye göre bilgisayar ortamına aktarılır. Yazıları hazırlanır, hazırlanan yazıların gündem ve kararlara uygunluğu Başkan veya Yardımcısı tarafından onaylanır. Onaylanan yazılar imza için Yönetim Kurulu’na sunulur. Yönetim Kurulu tarafından tebliği uygun görülen yazılara T-AY-SDD’ye göre çıkış numarası verilir ve ilgilisine tebliğ edilir. Yönetim Kurulu’nun tebliğini uygun görmediği yazılar, yeniden görüşülmek üzere Kurul gündemine alınır.

15.7. Ödeme kararı, Yönetmelik hükümleri gereğince Kurul tarafından verilir ve T-AY-ÖDEME’ye göre ödeme yapılır.

15.8. Görüşme esnasında tespit edilen eksikliklerin neler olduğu ve ne zaman tamamlanacağı F-AY-001 de bulunan açıklamalar bölümüne yazılır ve bekleyen başvurular klasörüne kaldırılır. Bekleyen başvurular klasörüne aktarılan dosyalara ilişkin aşağıdaki işlemler yapılır.


15.9. Eksiklikleri Süresi içerisinde tamamlanan başvurular değerlendirilmek üzere işleme konulur.

15.10. Eksiklikleri süresi içerisinde tamamlanmayan başvurular yapılmamış sayılır. İstem Sahibinin Büro’ya verdiği belgeler istenildiği taktirde bir tutanak düzenlenerek kendisine teslim edilir ve F-AY-001, F-AY-002, F-AY-003, F-AY-004 formları imha edilir. İstem Sahibinden alman teslim tutanağı, teslim tutanakları klasörüne takılır.

15.11. Eksiklikleri süresinde tamamlanmayan başvurular, İstem Sahibi tarafından belgelerin iadesi konusunda bir istem olmadığı takdirde, başvuru tarihinden itibaren bir yılm geçmesi ile formları ile birlikte Başkan ve Yardımcısının gözetiminde bir tutanak düzenlenerek imha edilir. Tutanak, imha edilen başvurular klasörüne kaldırılır.

15.12. İstem Sahipleri ile Büro’da yapılan görüşme Üyeler tarafından yapılır. Görüşmeyi yapan Üye; İstem sahibinin ekonomik durumu ve istem konusu işlemin hukuki yarar koşulunu taşıyıp taşımadığını bildirir raporu Kurul’a sunar. Görüşmeci, istem sahibinin dosyasında ortaya çıkacak sorunların çözümlenmesi için doğrudan görev alır, görüşme kapsamında incelenmesi gerekli dosya ve belgeleri inceleyerek kurula rapor sunar. İstem Sahibi ile yeniden görüşme yapılması gerekirse doğrudan görev alır. İstem Sahibi ile dosya için görevlendirilen Avukat arasında çıkan uyuşmazlıkları inceler, uyuşmazlıklar ile ilgili görüşmeleri yapar, sonucu rapor halinde Kurul’a sunar. Görüşmeci, aldığı dosyanın raportörü gibi görev yapar. Dosyanın tamamlanması aşamasına kadar, dosyaya gelen tüm bilgi ve belgelerin Kurul’a sunulmasından sorumludur. Görüşmeciye, bu hizmetleri karşılığında, görev aldığı her gün için avukatlık asgari ücret tarifesi hükümleri kapsamında bir asliye mahkemeleri ücreti ödenir.

15.13. Görüşmecilerin görev yapacakları günler Kurul kararı ile belirlenir.

15.14. İyileştirme alanları, Üyelerin görüşleri, İstem Sahibi ve Avukat şikayet ve önerileri iç ve dış incelemeler, Yönetim Kurulu’nun gözden geçirme toplantıları ile belirlenir.

İstem Sahibi İle Yapılan Görüşme

Madde 16. İstem sahibi ile görüşme, Büro’da Yönerge’nin 15 nci maddesinde belirtilen şekilde, Üyeler tarafından yapılır.

İvedi Görevlendirmeler

Madde 17. (Değişik, 18.04.2007/28-62) Görevlendirme sürecinin beklenmesi istem sahibinin hakkının ortadan kalkmasına neden olacak ya da giderilmesi imkansız zararlar doğuracak nitelikte ise ivedi görevlendirme yapılır. Başvuru sahibinin vekaletname giderlerini karşılayamayacak durumda olmasının görüşmeci avukat tarafından tespiti halinde vekaletname masrafının Adli Yardım Fonundan karşılanması hususunda dosya derhal baro yönetim kuruluna sunulur.

İvedi görevlendirme yazısı, personel tarafından görüşmeci denetiminde hazırlanır Baro Başkanı yokluğunda Yardımcısı tarafından imzalanır. İvedi görevlendirme yazısının bir sureti Avukata verilmek üzere istem sahibine teslim edilir.

İvedi görevlendirme yapılması durumunda, görevlendirilen Avukata durum telefon, faks, elektronik posta, internet vb. iletişim vasıtaları ile bildirilir, ivedi görevlendirme yazısı gereği iş veya işlemlere derhal başlanması istenir, durum ayrıca yazı ile iletilir. İstem sahibi için gerekli randevu alınarak doğrudan Avukat ile Avukatın bürosunda görüşmesi sağlanır.

Başvuru sahibinin vekaletname giderlerini karşılayamayacak durumda olmasının görüşmeci avukat tarafından tespiti halinde vekaletname masrafının Adli Yardım Fonundan karşılanması hususunda dosya derhal baro yönetim kuruluna sunulur.



İvedi görevlendirme yapılan dosya, Kurul toplantısına alınır, yapılan ivedi görevlendirme Kurul onayı ile Yönetim Kurulu’na sunulur.

İvedi Görevlendirme sonrasında yapılan Kurul incelemesinde istem sahibinin, hukuki ve ekonomik durumuna ilişkin yanıltıcı bilgi verdiği tespit edilir ise, Avukatın ücretten kaynaklı hakları saklı kalmak üzere, görevlendirme derhal geri alınır, taahhütname gereği işlem yapılmak üzere dosya Yönetim Kurulu’na sunulur.

İstismara İlişkin Görevlendirmeler

Madde 18. Çocuk istismarına ilişkin istemlerde, istismara maruz kalan kişinin bizzat müracaatı aranmaz. Küçüğün, kural olarak ekonomik yoksunluğu varsayılarak ayrıca ekonomik araştırma yapılmaz.

Kadın ve Çocuk istismarına ilişkin görevlendirmeler Yönergenin 17nci maddesi gereğince ivedi görevlendirme kapsamındadır.

Görevlendirme Yöntemi

Madde 19. Büro, Avukatlar arasında eşitlik ve adil dağılım ilkesi gereğince görev dağıtımını aşağıda yazılı olduğu şekilde yapar:

19.1. Avukat, Büro tarafından belirlenmiş hukuk alanlarında çalışmak istediği tercihini bildirir dilekçesi ile gönüllülük listesine girer.

19.2. (Değişik, 18.04.2007/28-62) Avukat tarafından verilen dilekçe doğrultusunda ortalama puan ile gönüllü listesine alınır.

19.3. (Değişik, 18.04.2007/28-62) Büro tarafından yapılan görevlendirmeler, eşitlik ve adil dağılım ilkeleri gereğince (puanlama sistemine göre) gönüllü Avukat sırası gözetilerek yapılır.

19.4. Avukata, görevlendirildiği bilgisi, Büro tarafından Avukatın vereceği telefonlar, faks, elektronik posta, vb iletişim vasıtaları aracılığı ile bildirilir. Avukat görev yazısını Büro’dan tebellüğ eder.

19.5. Avukata görevlendirme sonrasında büroya bildirdiği iletişim bilgileri ve araçları (telefon, faks, e-posta) ile ulaşılamaz ise yapılan görevlendirme geri alınır ve avukat hakkında sistemden geçici olarak çıkarma yaptırımı uygulanır.

19.6. Görevlendirildiğinin kendisine bildirildiği tarihten itibaren üç gün içerisinde, görevlendirme yazısını Büro’dan tebellüğ etmeyen Avukatın görevlendirmesi geri alınır.

19.7. Görevlendirme Yazısının Tebliğinden sonra görevi iade eden Avukat hakkında Yönetmelik Hükümleri gereğince işlem yapılır.

İKİNCİ KISIM

Avukat ile Büro ve İstem Sahibi İlişkileri

Avukat

Madde 20. Büro’dan görev almak isteyen Avukatlarda gönüllülük esastır. Avukatlar Büro tarafından belirlenen hukuk alanlarından görev almak istedikleri alanları serbestçe belirlerler.

Avukatların Yükümlülükleri

Madde 21. Avukatlar,

21.1. Büro tarafından oluşturulan listelerde yer alarak kendilerine verilen görevleri sonuna kadar yerine getirirler.


İvedi görevlendirmelerde Avukat, raporunu en geç iki gün içerisinde Büro’ya sunar.


21.2. Yapılan görevlendirme sonrasında işe başladıklarını, belgeleri ile birlikte yedi gün içerisinde Büro’ya bildirirler.

21.3. Davanın karara bağlanması, temyiz incelemesi sonucu ve istem sahibinin almaya hak kazandığı maddi kazanımlar hakkında Büro’ya düzenli olarak bilgi verirler.

21.4. İstem Sahibi ile yapılan ilk görüşmede; istem sahibinin Büro’ya verdiği bilgi ve belgeler ile çelişkili bir bilgi veya belgeye ulaşmaları durumunda işlemlere başlamadan Büro’ya bilgi verirler.

21.5. Yapılan görevlendirme sonrasında, istem sahibi tarafından Büro’ya verilen bilgilerden başka bilgilere ulaşılmış olması ve görevlendirmeye ilişkin konuda hukuki yararın kalmaması durumunda, durumu bildirir bir rapor hazırlayarak Kurul’a sunarlar.

21.6. İstem Sahibinin ekonomik durumundaki değişiklikleri Büro’ya derhal bildirirler.

21.7. Görevleri haricinde, bağlantı bulunsa bile Büro’dan ek görev almadan başka iş veya işlem yapamazlar.

21.8. Kendisine görevlendirme yapıldığının bildirilmesi için sürekli ulaşılacak nitelikte telefon, faks numaralarını, elektronik posta adreslerini Büro’ya verirler.

21.9. İvedi görevlendirmelerde derhal, olağan görevlendirmelerde en geç üç gün içerisinde Büro’ya gelerek görevlendirme yazısını tebellüğ ederler.

21.10. İşlemlere başlamadan önce, menfaat varsa HMUK kapsamında Adli Müzaheret talebinde bulunurlar.

21.11. Görevlendirme konusu iş ile bağlantılı başka iş ve işlemlerinin yapılması için istem sahibinin yazılı görüşünü alarak Büro’ya bilgi verirler.

21.12. Büro tarafından düzenlenecek Sistem Bilgilendirme Çalışmaları ve Eğitim Çalışmalarına katılırlar.

Görevin Sona Ermesi

Madde 22. (Değişik: 28.12.2006/18) Avukat’ın görevi aşağıdaki hallerde sona erer:

22.1. Kanun ve meslek kurallarında çekilme halini doğuran nedenlerin ortaya çıkması durumunda,

22.2. Kurul kararı ile,

22.3. Yapılan görevlendirme gereği işlemlerin tamamlanması ile,

22.4. Haklı sebeplerin ortaya çıkması halinde, avukatın başvurusu üzerine kurul kararı ile avukatın görevi sona erer. Haklı sebebin takdiri Kurula aittir.

Haklı nedenler olmaksızın görevini iade etmek isteyen avukatın görevi aldığı ücretin iki katını baroya ödemek suretiyle sona erdirilir.

Avukat, göreve başlaması için öngörülen süre içinde o işin tarifede belirtilen ücretini baroya ödeyerek görevinden çekilebilir.

22.5. İstem sahibinin, Yönetmelik ve Yönerge kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmemesi durumunda, Avukat’m başvurusu üzerine Kurul kararı ile.

Görevin, Kurul kararma dayalı olarak sona erdirildiği durumlarda, Avukatın işi takip yükümlülüğü Kanun kapsamında belirlenen süreler çerçevesinde devam eder.

Ücret

Madde 23. Görevlendirmeye konu iş için Avukatlık asgari ücret tarifesinde gösterilen ücret verilir. Aynı iş



için birden fazla Avukatın görevlendirilmesi halinde, aynı ücret her birine ayrı ayrı ödenir. Ücretin, ödenek durumuna göre işe başlanılan tarihte yürürlükte olan Avukatlık asgari ücret tarifesi hükümlerine göre peşin olarak ödenmesi esastır.

Avukat tarafından, yapılan çalışmalar sonrasında elde edilen bilgi ve belgeler ile görevlendirmenin hukuki yarardan yoksun olduğu sonucuna varılması durumunda, durum rapor ile Kurul’a bildirilir. Sunulan rapor Kurul tarafından değerlendirilerek, Avukat’a bir yazılı danışma ücreti ödenir.

Ücret Ödeme Esasları

Madde 24. Büro tarafından görevlendirilen Avukat, Yönerge gereği ücret talep etmeye, Yönerge’nin 23 üncü maddesi kapsamında, işe başlamakla hak kazanır.

Ücret talebi Avukat tarafından, yönergenin 25 inci maddesinde belirtilen ve işe başlandığını gösterir belge örneklerinin eklendiği dilekçe ile Büro’ya yapılır.

Ücretin ödenmesine Kurul karar verir. Kurul kararı ile Baro’ya gönderilen ücret talepleri hesabın müsait olması halinde üç iş günü içerisinde ödenir. Ödeme Yöntemi Baro tarafından belirlenir.

Ödeme kararı T-AY-SDD’ye göre bilgisayara kaydedilir.

Ücret alacak Avukat Baro’ya serbest meslek makbuzu keser.

Her hafta kesilen serbest meslek makbuzları ödeme yapılmak üzere banka ödeme listesi ile birlikte Baro muhasebe servisine gönderilir.

Ücret Talep Eden Avukat Tarafından Verilecek Belgeler

Madde 25. Avukat tarafından,

25.1. İstem sahibi ile yaptığı Görüşme Tutanağı

25.2. Adli Müzaheret Talebine İlişkin Müracaat

25.3. Tevzi Makbuzu

25.4. Harç Makbuzu

25.5. İşe Başlandığını Gösterir Havaleli Dilekçe veya onaylı ödeme emri.

25.6. İşin kapsamı gereği gerekli belgeler.

Ücret talebini içeren bir dilekçe ekinde Büro’ya verilir.

ÜÇÜNCÜ KISIM

Adli Yardım İçin Yapılan Giderler ve Rücu

Yargılama Giderleri

Madde 26. (Değişik, 18.04.2007/28-62) Yargılama giderlerinin istem sahibince karşılanamaması halinde Avukat’m, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu çerçevesinde adli yardım talebinde bulunulması zorunludur. Adli Yardım Talebinin reddi durumunda, yargılama giderlerini karşılayamayacak istem sahibinin durumu, Avukat tarafından yazılı olarak Büro’ya bildirilerek yargılama giderlerinin adli yardım fonundan karşılanması talep edilir.

Talep, Kurul tarafından değerlendirilir. Kurul, istem sahibinin yargılama giderlerini karşılayamayacağı kanaatine varılması durumunda, Yönetim Kuruluna, istem sahibinin yargılama giderlerinin adli yardım fonundan

Ankara Barosu Dergisi • Yıi:67 • Savı; 1 • Kış 2009


karşılanması için öneride bulunur. Hak kaybına uğranması yakın tehlike arz eden durumlarda görüşmeci avukatın masraf kalemlerini sınırlaması kaydı ile avukatın adli müzaheret talebi ve/veya bu talebin reddine ilişkin karar aranmaksızın yargılama giderlerinin Adli Yardım Fonundan karşılanması için dosya derhal Yönetim Kuruluna sunulur.

İstem Sahibinin yargılama giderlerine ilişkin talebinin adli yardım fonundan karşılanmasına Yönetim Kurulu

karar verir.

İstem sahibinin adli yardım fonundan yararlandırılmasına karar verilmesi durumunda Avukat, yargılama giderlerini, dökümlü olarak belirtir bir dilekçe ile Büro’ya bildirir. Kurul, dilekçeyi inceledikten sonra ödeme miktarının onaylanması için Yönetim Kurulu’na gönderir.

Ödeme miktarının onaylanması sonrasında Avukatın ismi ilk banka ödeme listesine eklenir ve Baro muhasebe servisine bildirilir.

Giderler

Madde 27. Avukat’ın zorunlu yol giderlerinin istem sahibi tarafından karşılanamaması durumunda, durum Avukat tarafından yazılı olarak Büro’ya bildirilir. Kurul, Avukat’m müracaatını inceler, uygun bulması durumunda Avukatın zorunlu yol giderlerinin, adli yardım fonundan karşılanması için Yönetim Kurulu’na öneride bulunur.

Avukatın zorunlu yol giderlerinin adli yardım fonundan karşılanmasına Yönetim Kurulu karar verir.

Zorunlu yol giderlerinin Adli Yardım Fonundan karşılanmasına karar verildikten sonra Avukat, gider miktarını ve giderin dayanağı belgeleri içerir bir dilekçe ile Büro’ya tekrar başvurur. Kurul’un incelemesinden geçen talep, ödeme miktarının onaylanması için Yönetim Kurulu’na sunulur.

Ödeme miktarının Yönetim Kurulu tarafından onaylanmasından sonra, Avukatın ismi, izleyen ilk banka ödeme listesine eklenir ve Baro muhasebe servisine bildirilir.

Ücret Ödenmeyecek Haller

Madde 28.

28.1. Büro tarafından yapılan görevlendirmeler dışında istem sahibinin başkaca iş ve işlemlerden kaynaklı ücretler,

28.2. Yapılan görevlendirme ile bağlantılı ve ilişkili bulunsa bile, başka dava ve icra takipleri veya benzeri hukuksal işlemler görev kapsamında bulunmadığından bu iş veya işlemlerden kaynaklı ücretler,

28.3. Ücretini almaksızın haklı nedenlerle görevi iade eden Avukatların ücretleri,

28.4. Kurul kararına rağmen, görevlendirme kapsamında yapılan genişletilmiş araştırmalar sonrasında görevlendirmeye konu iş ve işlem nedeni ile hukuki yararın kalmamasına rağmen; durum hakkında Büro’ya bilgi vermek yerine hukuki yarar varmış gibi hareket ederek işlem yapan Avukatların ücretleri,

ödenmez.

İstem Sahibine Rücu

Madde 29. İstem sahibinin Büro’ya vermiş oldukları bilgi ve belgelerin gerçeği yansıtmadığının tespiti durumunda Avukatın görevi Kurul kararı ile sona erdirilir. Bu durumda, Yönetmeliğin 8/e hükmü kapsamında istem sahibinden alman taahhütname gereğince; görevlendirme gereği Avukata ödenen ücretin iki katı tutarı ve adli yardım sandığından karşılanan giderler istem sahibine rücu edilir. Rücu edilecek ücretler Kurul tarafından Baro’ya bildirilir.



DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Yaptırımlar ve Uygulanma İlkeleri

İlkeler

Madde 30. Verilen görevin her aşamasında gerekli yasal işlemleri yapmayan ya da ihmal eden; Kanun, Yönetmelik ve Yönerge ile belirlenen kurallara aykırı davranan, Kurul veya Yönetim Kurulu kararlarına uymayan

Av ukatlar hakkında, Yönetmeliğin 7/e maddesinde öngörülen yöntem dahilinde Avukatlık Kanunu, Meslek Kuralları ve Yönergenin ilgili maddelerinde belirtilen yaptırımlar uygulanır.

İlgili maddelerde belirtilen cezaların uygulanmasına karşı ilgili avukatın kararın kendisine bildirilmesinden itibaren 7 gün içinde Baro Yönetim Kurulu’na itiraz hakkı vardır

İhtar

Madde 31. (Değişik, 18.04.2007/28-62) Aşağıdaki hallerde Avukat, hatası nedeni ile hatası belirtilerek ihtar edilir.

31.1. İvedi görevlendirmelerde derhal, olağan görevlendirmelerde, kendisine telefon ile ulaşılmasından itibaren üç gün içerisinde Büroya gelerek görevlendirme yazısını tebellüğ etmemesi,

31.2. Yapılan görevlendirme sonrasında işe başlanıldığının, belgeleri ile birlikte, yedi gün içerisinde, ivedi görevlendirmelerde iki gün içerisinde Büro’ya bildirilmemesi durumunda,

31.3. İşlemlere başlamadan önce, menfaat gerektiriyorsa, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu kapsamında adli müzaheret talebinde bulunulmaması durumunda,

31.4. Davanın karara bağlanması, temyiz incelemesi ve sonucuna ile istem sahibinin almaya hak kazandığı ve/ veya aldığı maddi kazanımlar hakkında büroya bilgi verilmemesi durumunda,

Her bir ihmal için bir ihtar gönderilir. Avukat son ihtar tarihinden itibaren bir yıl içerisinde ikinci kez ihtar edilir ise, ikinci ihtar yerine sistemden geçici olarak çıkarma müeyyidesi uygulanır.

Sistemden Geçici Olarak Çıkarma

Madde 32. (Değişik, 18.04.2007/28-62) Avukatın sistemden geçici olarak çıkarılacağı haller şunlardır:

32.1. Avukat, kendisine verilen görevi sonuna kadar yerine getirir. Görevin ifası esnasında dosyanın takip edilmemesi, sürüncemede bırakılması durumunda,

32.2. Yapılan görüşme sonrasında istem sahibi tarafından Büro’ya verilen bilgilerden başka bilgilere ulaşılmış olması ve görevlendirmeye ilişkin konuda hukuki yarar kalmaması durumunda, büro’ya bilgi vermeyerek işlemlere başlanması durumunda,

32.3. İstem Sahibinin ekonomik durumuna ilişkin değişikliklerin Büro’ya derhal bildirilmemesi durumunda,

32.4. Büro tarafından düzenlenecek Sistem Bilgilendirme Çalışmaları ve Eğitim Çalışmalarına katılmamaları durumunda,

32.5. Yetkilendirilen görevler haricinde, büroya bildirmeden iş veya işlem yapılması durumunda ve bağlantı bulunsa dahi bürodan ek yetki almadan başka iş veya işlem yapılması durumunda,

32.6. Kendisine görevlendirme yapıldığının bildirilmesi için sürekli ulaşılacak nitelikte telefon numaralarını Büro’ya bildirmeyen,

32.7. Yönergenin 31. maddesi kapsamında bir yıl içerisinde iki kez ihtar yaptırımına uğrayan,

Ankara Barosu Dergisi • Yıi:67 • Say1: 1 • Kış 2009


32.8. Bağlantı bulunsa dahi görevlendirme kapsamında yer almayan iş ve/veya işlemlerin bürodan ek yetki almaksızın yapılması halinde hukuki yarar koşulunu değerlendirmeye yarar belgeleri ek yetki ve/veya ücret talebi ile kurula sunmayan

Avukat sistemden üç ay süre kadar geçici olarak çıkartılır.

Sistemden geçici olarak çıkartılan Avukat yeniden müracaat edinceye kadar listeye alınmaz. Listeden geçici olarak çıkarma hükmünün 4. bendinde yer alan çalışmaya katılıncaya kadar liste dışına çıkarılır. Çalışmalara katıldıktan sonra listeye son sıradan eklenir. Diğer hallerde avukat, bir Asliye Hukuk Mahkemesi puanı eklenerek listeye kaydedilir.

Sistemden Kesin Olarak Çıkarılma ve Diğer Haller (Değişik, 18.04.2007/28-62)

Madde 33. Avukatın sistemden kesin olarak çıkarılacağı haller şunlardır:

33.1. Avukat, görevlendirme yazısını haklı mazeret sunmaksızm almaktan imtina eder ise,

33.2. Almış bulunduğu görevlendirmeyi haklı neden olmaksızın iade eden Avukat, Yönetmelik hükümleri saklı kalmak kaydıyla,

33.3. Almış olduğu görevi, Kanun, Yönetmelik ve Meslek Kurallarına uygun olmaksızın yapan, İstem Sahibi ile Avukatlık sözleşmesi yapan veya Avukatlık ücreti talep ettiği saptanan Avukat,

Sistemden kesin olarak çıkartılır, gerektiği hallerde Avukat hakkında disiplin işlemleri yönünden değerlendirilmek üzere dosya Baro Yönetim Kuruluna sevk edilir.

Kesin olarak çıkartılan Avukat, yeniden müracaat etse dahi sisteme alınmaz.

Yönergede Hüküm Bulunmaması Hali

Madde 34. Bu Yönergede hüküm bulunmayan hallerde, Avukatlık Kanunu, TBB Adli Yardım Yönetmeliği ve Ankara Barosu Kurul ve Komisyonlar Kuruluş, Görev ve Çalışma Usulleri Hakkında Yönerge hükümleri uygulanır.

Yürürlük

Madde 35. Bu yönerge, Yönetim Kurulu’nun 18.04.2007 tarih ve 28/62 numaralı kararı ile 19.04.2007 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Yürütme

Madde 36. Bu Yönerge hükümleri Ankara Barosu Başkanlığı tarafından yürütülür.



Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı' 1 • Kış 2009

ANKARA BAROSU Adli Yardım Bürosu

GÖRÜŞME TUTANAĞI Tarih:

Adli Yardımdan Yararlanan.

Atanan Avukat.

Davanın Konusu.

(Derdest Dava Var îse)Konusu, Tarafları.

Dava Masraf Avansı...

Eksik Kalan Masraf Avansı.

Teslim Edilen Belgeler.

Eksik Belgeler ve Bu Belgelerin Ne Zaman Getirileceği

Açık ve Net Olarak Müvekkilin İstekleri

Davaya Esas Olan Olayın Özeti

Başka Beyanlar.

Eksik olan dava masraf avansının ne zaman getirileceği, eksik masraf ve eksik belgelerin getirilmediği takdirde adli yardım kararının geri alınacağına dair bilgi verilip anlatıldı.

Talepçi (Müvekkil) Adı Soyadı, imza



HARÇLAR KANUNU GENEL TEBLİĞİ(*) (SERİ NO: 58)

492 sayılı Harçlar Kanununun1 5281 sayılı Kanun2 ile değiştirilen mükerrer 138 inci maddesinde,

Her takvim yılı başından geçerli olmak üzere önceki yılda uygulanan maktu harçlar (maktu ve nispi harçların asgari ve azami miktarlarını belirleyen hadler dahil) o yıl için tespit ve ilan olunan yeniden değerleme oranında artırılır.

Bu suretle hesaplanan harç tutarlarının 10 Yeni Kuruşa kadarki kesirleri nazara alınmaz.” hükmüne yer verilmiştir.

5083 sayılı Kanunun3 1 inci maddesiyle Bakanlar Kurulu’na verilen yetkiye dayalı olarak, 4/4/2007 tarihli ve 2007/11963 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 1/1/2009 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti Devletinin para birimi olan Yeni Türk Lirası ve Yeni Kuruşta yer alan “Yeni” ibareleri kaldırılmıştır.

Bakanlığımızca 2008 yılı için yeniden değerleme oranı % 12 (oniki) olarak tespit edilmiş ve (387) Sıra No.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği4 ile ilan edilmiş bulunmaktadır.

Buna göre, 492 sayılı Kanunun mükerrer 138 inci maddesi hükmü gereğince, Kanuna bağlı tarifelerde yer alan ve (54) Seri No.lu Harçlar Kanunu Genel Tebliği ile tespit edilen maktu harçlar (maktu ve nispi harçların asgari ve azami miktarlarını belirleyen hadler dahil), yeniden değerleme oranında artırılmıştır. Artırılan bu tutarlar 1/1/2009 tarihinden itibaren uygulanmak üzere Tebliğ ekindeki tarifelerde gösterilmiştir.

Ekli 2, 5 ve 7 sayılı tarifelerin bazı pozisyonlarında beher rüsum tonilatosundan gibi birim değer üzerinden alınacak maktu harç tutarları yer almaktadır. Sözü edilen maktu harç tutarlarının, birim değerler toplamına tatbiki sonucu bulunacak olan ve asgari ve azami hadler arasında kalan harem 10 Kuruşa kadarki kesirleri de tahsil edilmeyecektir.

Tebliğ olunur.

* 24 Aralık 2008 gün ve 27090 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.1 17/7/1964 tarihli ve 11756 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

2 31/12/2004 tarihli ve 25687 üçüncü M. sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.3 31/1/2004 tarihli ve 25363 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.4 20/11/2008 tarihli ve 27060 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.



(1) SAYILI TARİFE

Yargı Harçları:

A) Mahkeme harçları:

Hukuk ve ticaret davalarıyla, idari davalarda ihtilafsız yargı konularında ve icra tetkik mercilerinde

I- Başvurma harcı:

Dilekçe veya tutanakla dava açma veya davaya müdahale veya tevdi mahallinin tayini, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz, tesbiti delail ile ilgili taleplerde,

l.Sulh mahkemelerinde, icra tetkik mercilerinde 7,30 TL

2.Asliye mahkemelerinde, idare mahkemelerinde 15,60 TL

3.(5035 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi ile değişen bent. Yürürlük: 1.1.2004) Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (Mahkemenin yetkisizlik veya görevsizlik kararı vermesi sebebiyle yetkili veya görevli mahkemeye yeniden başvurulması halinde bu harç alınmaz.) 23,90 TL

II- Celse Harcı:

(Taraflar veya vekilleri tarafından ertelenmelerine sebebiyet verilen celselerden.)

l.Sulh mahkemeleri:

a) Konusu belli bir değerle ilgili davalarda dava konusu miktardan (9,00 TL)’den

aşağı olmamak üzere (Binde 1,8)

b) Belli bir değer bulunmayan davalarda 9,00 TL

2,Asliye mahkemelerinde, idari yargı mercilerinde (15,60 TL)’den az olmamak üzere (Binde 1,8)

III- Karar ve ilam harcı:

1.Nispi harç:

a) Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi

halinde hüküm altına alman anlaşmazlık konusu değer üzerinden (Binde 54)

Bakanlar Kurulu, dava çeşitleri itibariyle birlikte veya ayrı ayrı olmak üzere bu bentte yazılı nispeti binde 10’a kadar indirmeye veya Kanunda yazılı nispete kadar çıkarmaya yetkilidir.

b) Bir gayrimenkulün hissedarlar arasında satış suretiyle şuyuun izalesine dair

olan hükümler (Gayrimenkulün satış bedeli üzerinden) (Binde 9)

c) Gayrimenkulün hissedarlar arasında taksimine dair olan hükümler (Taksim

edilen gayrimenkul değeri üzerinden) (Binde 3,6)

d) Nafaka verilmesine dair hükümler (Bir senelik nafaka bedeli üzerinden) (Binde 9)

e) (5035 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi ile değişen bent. Yürürlük: 1/1/2004) Yukarıdaki nispetler Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Yargıtay’ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararlan için de aynen uygulanır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıi:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 2 39

f) (5582 sayılı Kanunun 32. maddesi ile eklenen hüküm Yürürlük: 6/3/2007) Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda ve 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, ihalenin feshi talepleri ile ilgili olarak esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alman anlaşmazlık konusu değer üzerinden (Binde 54)

Bakanlar Kurulu, dava çeşitleri itibarıyla birlikte veya ayrı ayrı olmak üzere bu alt bentte yazılı nispeti binde 10’a kadar indirmeye veya Kanunda yazılı nispete kadar çıkarmaya yetkilidir.

Nispi harçlar (15,60 TL)’den aşağı olamaz.

2. Maktu harç:

a) l’inci fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik mercilerinin l’inci fıkra dışında kalan kararlarında 15,60 TL

b) (5035 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi ile değişen bent. Yürürlük: 1.1.2004) (a) fıkrasında yazılı davalarda esasa taalluk eden veya tashihi karar taleplerinin reddine dair Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararlarında 32,30 TL

c) (5035 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi ile değişen bent. Yürürlük: 1.1.2004) Bölge Adliye Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Yargıtay, Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin icranın tehiri kararlarında 25,60 TL

d) Tespiti delail, ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir kararlarında 25,60 TL

IV- Temyiz ve itiraz harçları (5766 sayılı Kanunun 11. maddesi ile eklenen bölüm, Yürürlük: 6/6/2008)

a) Yargıtay ve Danıştay’a yapılacak temyiz başvurularında 67,20 TL

b) Yürütmenin durdurulmasına ilişkin itirazlar dahil olmak üzere Bölge Adliye ve Bölge İdare Mahkemelerine itirazen yapılacak başvurularında 44,80 TL

c) Ağır Ceza Mahkemelerine itirazen yapılacak başvurularda 33,60 TL

B) İcra ve iflas harçları:

1. İcra harçları:

1.İcraya başvurma harcı 15,60 TL

2.Değeri belli olmayan icra takiplerinde, icranın yerine getirilmesi harcı 15,60 TL

3.Değeri belli olan icra takiplerinde tahsil harcı, değer üzerinden:

a) Ödeme veya icra emrinin tebliği üzerine hacizden evvel ödenen paralardan (Yüzde 3,6)

b) Hacizden sonra ve satıştan önce ödenen paralardan (Yüzde 7,2)

c) Haczedilen veya rehinli malların satılıp paraya çevrilmesi suretiyle tahsil olunan paralardan (Yüzde 9)

d) Resmi ve özel müesseseler memur ve hizmetlilerinin maaş, ücret, gündelik ve sair hizmet gelirlerinin haczi suretiyle tahsil olunan paralardan (Yüzde 3,6)

e) Takip talebi bulunmayan alacaklılara İcra ve İflas Kanununun 125’inci maddesinin 3 üncü fıkrası gereğince ödenen paralardan (Yüzde 1,8)

f) Gayrimenkullerin ve gemilerin tahliye ve tesliminde:

aa) İcra emrinin tebliği üzerine tahliye olunduğu takdirde (Yüzde 1,8)

Ankara Barosu Dergisi * Yıi:67 • Sayı: 1 • Kış 2009


Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67

bb) Tahliye ve teslim icra marifetiyle olduğu takdirde

g) Menkul tesliminde;

aa) İcra emrinin tebliği üzerine teslim halinde

bb) İcra marifetiyle teslim halinde

(Yüzde 1,8)

(Yüzde 3,6)

Savı: 1 • Kış 2009

(Yüzde 3,6)

10,90 TL

25,60 TL

(Yüzde 3,6)

(Binde 9)

h) (5582 sayılı Kanunun 32. maddesi ile eklenen hüküm Yürürlük: 6/3/2007) 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanından kaynaklanan alacaklar ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığının rehinle temin edilmiş alacaklarının takibinde, bu bentte belirtilen tahsil harçları dörtte biri oranında uygulanır.

4. İdare harçları:

(Haczedilen gayrimenkullerin idaresi, kira mukaveleleri düzenlenmesi ve hesap tutulması için)

II. İflas harçları:

1. Maktu harç:

İflasın açılması veya konkordato isteği ve masaya katılma harcı

2. Konunun değeri üzerinden harç:

a) İflasta paylaşılan para üzerinden

b) Konkordatoda alacaklılara verilmesi kararlaştırılan para üzerinden

C) Ticaret sicili harçları:

I. Kayıt ve tescil harçları: (Ticari işletme rehni dahil)

1. Ticari işletmenin ve ünvanınm tescil ve ilanında:

a) Gerçek kişilere ve kooperatiflere ait işletmelerde

b) Şahıs şirketlerine ait işletmelerde

c) Sermaye şirketlerine ait işletmelerde

2. Temsile yetkili kılman kimselerin tescil ve ilanında (Her kişi için):




3. Ticaret siciline tescil edilmiş olan vakalardaki değişikliklerin tescilinde:

(Ticari işletme rehni ile ilgili vakalar dahil)

(Muhteva ile ilgili bulunmayan düzeltmelerden harç alınmaz.)




4. Kayıt silinmesinde: (Ticari işletme rehni kaydının silinmesi dahil)


115,00 TL

329,60 TL

742,50 TL

57,10 TL

81,80 TL

180,80 TL

57,10 TL

81,80 TL

180,80 TL

22,40 TL




c) Sermaye şirketlerine ait işletmelerde32,30 TL

57,10 TLŞubelerin herbiri (Yabancı müesseselerin Türkiye’deki şubeleri dahil) ayrıca aynı harca tabidir.

II. Kayıt ve belge suretleri ve tasdikname harçları:

1. Bir ticari işletmeye ait sicil esas defterindeki kayıtların tamamının veya bir kısmının veya memurlukta saklanan bütün belgelerin örneğinin beher sayfasından

Re’sen verilmesi icap eden suretler hariç olmak üzere ceza mahkemelerinden alınacak suretlerden de aynı harçlar alınır.

II. Muhafaza harçları:

Adliye veznelerine tevdi olunan kıymetli eşyanın kabul ve muhafazası için, muhafaza olunan değer üzerinden:

a) Bir yıla kadar (Binde 9)

b) Bir yılı geçen her yıl ve kesirler için (Binde 4,5)

III. Defter tutma harçları:

a) Alelumum, defter tutma ve tahrir işlerinde (9,00 TL)’den az olmamak üzere

deftere kaydolunan değer üzerinden (Binde 3,6)

b) Miras işlerinde defter tutulmasında:

aa) Mevcut ve alacak bakiyesi hasıl olmuş ise bu bakiye üzerinden (Binde 3,6)

bb) Borç bakiyesi hasıl olmuş veya mevcut ve alacaklar ile borçlar bakiyesi eşit ise 23,90 TL

c) İflas dairesi tarafından tutulacak defterlerden 23,90 TL

IV. Miras işlerine ait harçlar:

Terekenin tahrir ve tespiti, mirasın taksimi, tasfiyesi ve idaresinde, bunların konusunu teşkil eden değerler üzerinden (Binde 3,6)

(Miras idaresinde her sene ve kesirler için harç alınır.)

(Ticaret Sicili Tüzüğü Madde:ll/1)

2. Tasdiknamelerden (Ticaret Sicili Tüzüğü Madde: 11/2, 104, 105)

D) Diğer yargı harçları (Müşterek kısım):

I. Suret harçları:

a) İlamın her sayfasının suretinden (Tasdikli fotokopiler dahil)

b) Mahkeme ve merci zabıtnameleri ve diğer evrakın beher sayfasının suretlerinden

(Tasdikli fotokopiler dahil)

c) Avukatların tasdik ettiği vekaletname suretlerinden (Tasdikli fotokopiler dahil)

d) Sulh hakimi tarafından tasdik edilen vekaletname suretlerinden

(Tasdikli fotokopiler dahil)

5,80 TL

19,10 TL

1,10 TL

2,50 TL

2,50 TL

1,10 TL


V. Vasiyetname tanzimine ait harçlar:

Medeni Kanunun 479’uncu maddesine göre sulh hakimi tarafından tanzim edilen resmi vasiyet senetleri;

a) Belli bir meblağı ihtiva edenler (Binde 0,90)

b) Belli bir meblağı ihtiva etmeyenler 32,30 TL

(2) SAYILI TARİFE

Noter Harçları:

I. Değer veya ağırlık üzerinden alman nispi harçlar:

1. Muayyen bir meblağı ihtiva eden her nevi senet, mukavelename ve kağıtlardan

beher imza için (Binde 0,90)

Bütün imzalar için bu suretle alınacak harcın toplam miktarı (32,30TL)’den az, (16.514,80 TL)’den çok olamaz.

2. Emanet harçları:

Saklanmak üzere noterlere tevdi edilen değeri belli emanetlerden (Binde 1,8)

Harç miktarı (2,50 TL)’den az olamaz, harç yıllık olarak hesaplanır. Bir yıldan fazla olan her yıl için ilave olarak yarı harç alınır. Yıl kesirleri tam itibar olunur.

3. Gayrimenkul ve menkullerin idaresi harcı: (Binde 3,6)

Harç yıllık olarak hesaplanır, bir yıldan fazla olan her yıl için ilave olarak yarı harç alınır. Yıl kesirleri tam itibar olunur. Gayrimenkullerin değerleri belli değilse değerler takdir yolu ile tespit edilir.

4. Konşimento yazılması harcı:

Konşimento yazılmasında eşyanın her gayrisafi tonundan 0,29 TL

5. (3239 sayılı Kanunun 139 uncu maddesiyle fıkra kaldırılmıştır.)

II. Maktu harçlar:

1. Belli meblağı ihtiva etmeyen ve alınacak harç miktarı kanun ve tarife de ayrıca gösterilmemiş olan senet, mukavele ve kağıtlardaki imzaların beherinden 5,10 TL

2. Her nevi tebliğ (6830 sayılı Kanun hükümleri muvacehesinde noterlerce muhataba yapılacak tebliğler dahil) ihbar, ihtar ve protestolardan muhataba tebliğ edilecek beher nüsha için 9,00 TL

3. Vekaletnameler:

a) Özel vekaletnamelerde beher imza için 4,30 TL

b) Genel vekaletnamelerde beher imza için 6,70 TL

4. Defter tasdiki:

a) Açılış, ara ve kapanış tasdik ve şerhleri (Beher defter için):

aa) İşletme defteri ve diğer her türlü defterler 12,50 TL

bb) Serbest meslek kazanç defteri 15,60 TL

cc) Bilanço esasına göre tutulan defterler 15,60 TL



100 sayfaya kadar (100 dahil) 4,20 TL

100 sayfadan yukarı beher 50 sayfa ve fazlası için 4,20 TL

(5035 sayılı Kanunun 35 inci maddesi ile eklenen bent.Yürürlük: 1.1.2004) Ticaret sicili memurluklarınca yapılacak defter tasdiki işlemlerinden yukarıda belirtilen harçlar aynen alınır.

5. Suretler ve tercümeler:

a) İlgililere veya ibraz edenlere verilecek her türlü mukavele, senet, yazılı kağıt

ve kayıt suretlerinin ve fotokopilerinin beher sayfasından 1,10 TL

b) Tercüme suretleri ve yabancı dille yazılmış kağıtların suretleri ve tercümeleri

beher sayfasından (Fotokopiler dahil) 2,50 TL

6. Saklanmak üzere noterlere tevdi olunan ve değeri belli olmayan emanetlerle

vasiyetnameler her yıl için (Yıl kesirleri tam sayılır) 9,00 TL

7. Tespit ve tutanak harçları:

Mukavelename, senet veya yazılı kağıtların veya bir şeyin veya bir yerin hal ve

şeklinin ilgili şahısların hüviyet ve ifadelerinin tespiti 9,00 TL

8. Piyango, seçim ve toplantılarda hazır bulunmaktan alınacak harçlar Davet üzerine piyango ve hususi mües- seselerin kur’a, seçim ve toplantılarında hazır bulunarak düzenlenecek tutanaklarda 164,40 TL

9. Düzeltme harcı:

Evvelki işin mahiyet ve değeri değişmemek şartiyle yapılacak düzeltmelere ait beyannamelerden beher imza i çin 2,00 TL

10. Mukavele feshi harcı:

Değeri belli bir borç veya bir taahhüdün ikrarını tazammun etmeyen mukavelelerin

feshinde beher imza için 2,00 TL

11. Belli bir meblağı ihtiva etmeyen umumi ibra, umumi makbuz, tahkimname, ölüme bağlı tasarruf senet ve mukaveleleri, ölünceye kadar bakma akdi, vakıf, aile vakıfları, evlat edinme, karı-koca haklarının idaresi, babalığı tanıma senetleri, miras taksim mukaveleleri, ifraz mukaveleleri ve bunlardan rücu ve bunların feshi ve bunların teferruatına dair senet, mukavele ve kağıtların düzenlenmesinden ve noter tarafından re’sen düzenlenecek tutanaklardan 32,30 TL

(3) SAYILI TARİFE

Vergi Yargısı Harçları:

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara bağlı zam ve cezalara ilişkin uyuşmazlıklardan dolayı Vergi Mahkemelerinde, Bölge İdare Mahkemelerinde ve Danıştay’da açılan davalarda.

I- Başvurma harcı:

a) Vergi Mahkemeleri ile Bölge İdare Mahkemelerine başvurma 15,60 TL

b) Danıştaya başvurma 32,30 TL


b) Açılış tasdiklerinde sayfaların mühürlenmesi:


c) (5766 sayılı Kanunun 11. maddesi ile eklenen fıkra, Yürürlük:6/6/2008)

Danıştay’a temyiz başvurularında 67,20 TL

d) (5766 sayılı Kanunun 11. maddesi ile eklenen fıkra, Yürürlük:6/6/2008)

Bölge İdare Mahkemesine itirazen yapılan başvurularda 44,80 TL

II- Nispi harçlar:

a) Vergi mahkemesi ile bölge idare mahkemesi kararlarında:

Tarhiyata ve ceza kesme işlemlerine karşı mükellefin dava açması üzerine vergi mahkemesinin nihai kararları ile bölge idare mahkemesinin kararlarında, karar altına alman uyuşmazlık konusu vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara bağlı zam ve cezaların toplam değer üzerinden (15,60 TL)’den az olmamak üzere (Binde 3,6)

b) Danıştay kararlarında:

Karar altına alman uyuşmazlık konusu vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümler ile bunlara bağlı zam ve cezaların toplam değeri üzerinden (32,30 TL)’den az olmamak üzere (Binde 7,2)

(Bu miktardan evvelce ödenen nispi harç mahsup edilir)

III- Maktu harç:

Yukarıdaki pozisyonlarda gösterilen ve nispi harca tabi tutulmamış olan tarhiyat veya ceza kesme ve diğer işlemlerle ilgili:

a) Vergi mahkemesi ve bölge idare mahkemesi kararlarında 15,60 TL

b) Danıştay kararlarında 32,30 TL

c) Bölge idare mahkemesi ve Danıştaym yürütmenin durdurulması kararlarında 32,30 TL

IV- Suret harçları:

Tarafların isteği üzerine verilecek karar suretleri için karar suretinin her sayfasından (Fotokopiler dahil) 0,80 TL

.. ,4-5-6-7-8 ve 9 Sayılı Tarifeler İçin 24 Aralık 2008 gün ve 27090 sayılı Resmi Gazete’ye bkz.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Savı: 1 • Kış 2009



DAMGA VERGİSİ KANUNU GENEL TEBLİĞİ

(SERİ NO: 51)

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun1 mükerrer 30 uncu maddesinin 5281 sayılı Kanunun2 6 ncı maddesiyle değişik birinci fıkrasında, ...Her takvim yılı başından geçerli olmak üzere önceki yılda uygulanan maktu vergiler (Maktu ve nispi vergilerin asgari ve azami miktarlarını belirleyen hadler dahil) o yıl için tespit ve ilan olunan yeniden değerleme oranında artırılır. Bu suretle hesaplanan vergi tutarlarının 10 Yeni Kuruşa kadarki kesirleri dikkate alınmaz denilmiş, 14 üncü maddesinin 5281 sayılı Kanunun 43/2 nci maddesiyle değişik birinci fıkrasında ise, Kağıtların Damga Vergisi bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı nispet veya miktarlarda alınır. Şu kadar ki her bir kağıt için hesaplanacak vergi tutarı (1) sayılı tabloda yer alan sınırlamalar saklı kalmak üzere 800 bin Yeni Türk Lirasını aşamaz. Bir önceki yılda uygulanan bu azami tutar, her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, o yıl için tespit ve ilan olunan yeniden değerleme oranında artırılır hükmü yer almıştır.

5083 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Para Birimi Hakkında Kanunun3 1 inci maddesiyle Bakanlar Kurulu’na verilen yetkiye istinaden, 4/4/2007 tarihli ve 2007/11963 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 1/1/2009 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin para birimi olan Yeni Türk Lirası ve Yeni Kuruşta yer alan Yeni ibareleri kaldırılmıştır.

Bakanlığımızca 2008 yılı için yeniden değerleme oranı % 12 (oniki) olarak tespit edilmiş ve 387 Sıra No.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği4 ile ilan edilmiş bulunmaktadır.

Buna göre, 488 sayılı Kanunun mükerrer 30 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmü gereğince, Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve 50 Seri No.lu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği5 ile tespit edilen maktu vergiler (maktu ve nispi vergilerin asgari ve azami miktarlarını belirleyen hadler dahil), yeniden değerleme oranında artırılmış ve 1/1/2009 tarihinden itibaren uygulanacak miktarları Tebliğ ekindeki (1) sayılı tabloda gösterilmiştir.

Diğer taraftan, anılan Kanunun 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan her bir kağıttan alınacak damga vergisine ilişkin üst sınır yeniden değerleme oranında artırılmış ve 1/1/2009 tarihinden itibaren 1.136.904,10 Türk Lirası olmuştur.

Tebliğ olunur.

1 11/7/1964 tarihli ve 11751 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.2 31/12/2004 tarihli ve 25687 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.3 31/1/2004 tarihli ve 25363 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.4 20/11/2008 tarihli ve 27060 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.5 26/12/2007 tarihli ve 26783 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.



(1) SAYILI TABLO Damga Vergisine Tabi Kağıtlar

I. Akitlerle ilgili kağıtlarA. Belli parayı ihtiva eden kağıtlar:1. Mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknameler2. Kira mukavelenameleri (Mukavele süresine göre kira bedeli üzerinden)3. Kefalet, teminat ve rehin senetleri4. Tahkimnameler ve sulhnameler5. Fesihnameler (Belli parayı ihtiva eden bir kağıda taalluk edenler dahil)6. (Değişik: 5766/10-b md.) (Yürürlük: 6.6.2008)Karayolları Trafik Kanunu uyarınca kayıt ve tescil edilmiş ikinci el araçların satış ve devrine ilişkin sözleşmelerB. Belli parayı ihtiva etmeyen kağıtlar:1. Tahkimnameler2. Sulhnameler3.Turizm işletmeleri ile seyahat acentelerinin aralarında düzenledikleri kontenjan sözleşmeleri (Belli parayı ihtiva edenler dahil)II. Kararlar ve mazbatalar1. Meclislerden, resmi heyetlerden ve idari davalarla ilgili olmayarak Damştaydan verilen mazbata, ilam ve kararlarla hakem kararları:a) Belli parayı ihtiva edenlerb) Belli parayı ihtiva etmeyenler2. (Değişik: 5766/10-c md.) (Yürürlük: 6.6.2008)İhale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kuramların her türlü ihale kararları

III. Ticari işlemlerde kullanılan kağıtlar

1. Ticari ve mütedavil senetler:

(Binde 7,5) (Binde 1,5) (Binde 7,5) (Binde 7,5) (Binde 1,5)

(Binde 1,5)

(25,40 TL) (25,40 TL)

(142,00 TL)

(Binde 7,5) (25,40 TL)

(Binde 4,5)

a) Emtia senetleri:

aa) Makbuz senedi (Resepise)

ab) Rehin senedi (Varant)

ac) İyda senedi

ad) Taşıma senedi

b) Konşimentolar

c) Deniz ödüncü senedi

d) İpotekli borç senedi, irat senedi

2. Ticari belgeler:

(9,00 TL)

(5,40 TL)

(1,10 TL)

(0,50 TL)

(5,40 TL)

(Binde 7,5)

(Binde 7,5)


a) Menşe ve Mahreç şahadetnameleri (9,00 TL)

b) Resmi dairelere ve bankalara ibraz edilen bilançolar ve işletme hesabı özetleri:

ba) Bilançolar (19,60 TL)

bb) Gelir tabloları (9,60 TL)

bc) İşletme hesabı özetleri (9,60 TL)

c) Barnameler (1,10 TL)

d) Tasdikli manifesto nüshaları (4,00 TL)

e) Ordinolar (0,50 TL)

f) Gümrük idarelerine verilen özet beyan formları (4,00 TL)

IV. Makbuzlar ve diğer kağıtlar

1. Makbuzlar:a) Resmi daireler tarafından yapılan mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemeler (avans olarak yapılanlar dahil) nedeniyle, kişiler tarafından resmi dairelere verilen ve belli parayı ihtiva eden makbuz ve ibra senetleri ile bu ödemelerin resmi daireler nam ve hesabına, kişiler adına açılmış veya açılacak hesaplara nakledilmesini veya emir ve havalelerine tediyesini temin eden kağıtlar (Binde 7,5)

b) Maaş, ücret, gündelik, huzur hakkı, aidat, ihtisas zammı, ikramiye, yemek ve mesken bedeli, harcırah, tazminat ve benzeri her ne adla olursa olsun hizmet karşılığı alman paralar (Ek: 5766/10-ç md.) (Yürürlük: 6.6.2008) (avans olarak ödenenler dahil) için verilen makbuzlar ile bu paraların nakden ödenmeyerek kişiler adına açılmış veya açılacak cari hesaplara nakledildiği veya emir ve havalelerine tediye olunduğu takdirde nakli veya tediyeyi temin eden kağıtlar (Binde 6)

c) Ödünç alman paralar için verilen makbuzlar veya bu mahiyetteki senetler (Binde 6)d) İcra dairelerince resmi daireler namına şahıslara ödenen paralariçin düzenlenen makbuzlar (Binde 6)

2. Beyannameler (Bu beyannamelerin sadece bir nüshası vergiye tabidir):a) Yabancı memleketlerden gelen posta gönderilerinin gümrüklenmesi için postanelerce gümrüklere verilen liste beyannamelerde yazılı her gönderi maddesi için (0,50 TL)

b) Vergi beyannameleri:

ba) Yıllık gelir vergisi beyannameleri (25,40 TL)

bb) Kurumlar vergisi beyannameleri (33,90 TL)

bc) Katma değer vergisi beyannameleri (16,90 TL)

bd) Muhtasar beyannameler (16,90 TL)

be) Diğer vergi beyannameleri (damga vergisi beyannameleri hariç) (16,90 TL)

c) Gümrük idarelerine verilen beyannameler (33,90 TL)

d) Belediye ve il özel idarelerine verilen beyannameler (12,50 TL)

e) Sosyal güvenlik kuramlarına verilen sigorta prim bildirgeleri (12,50 TL)

3. Tabloda yazılı kağıtlardan aslı 1,00 Türk Lirasından fazla maktu ve nispi vergiye tabi olanların resmi dairelere ibraz edilecek özet, suret ve tercümeleri (0,50 TL)




(1995 - 2009 YILLARINA AİT ASGARİ ÜCRET TARİFELERİ

YILLAR İTİBARİYLE GÜNLÜK ve AYLIK ASGARİ ÜCRET MİKTARIAsgari Ücret

Günlük Miktarı

Asgari ücret

Aylık Miktarı

Yürürlüğe

Giriş Tarihi

Yıl 16 Yaşından Büyükler

16 Yaşından Küçükler

16 Yaşından Büyükler

16 Yaşından Küçükler

2009 22,20 YTL 18,90 YTL 666,00 YTL 567,00 YTL 01.01.2009 - 30.06.2009

2009 23,10 YTL 19,65 YTL 693,00 YTL 589,50 YTL 01.072009 - 31.12.2009

2008 20,28 YTL 17,18 YTL 608,40 YTL 515,40 YTL 01.01.2008 - 30.06.2008

2008 21,29 YTL 18,02 YTL 638,70 YTL 540,60 YTL 01.07.2008 - 31.12.2008

2007 19,50 YTL 16,38 YTL 585,00 YTL 491,40 YTL 01.07.2009 - 31.12.2007

2006 17,70 YTL 15,00 YTL 531,00 YTL 450,00 YTL 01.01.2006 - 31.12.2006

2005 16,29 YTL 13,86 YTL 488,70 YTL 415,80 YTL 01.01.2005 - 31.12.2005

2004 14,805,000 12,600,000 444,150,000 378,000,000 01.07.2004 - 31.12.2004

2004 14,100,000 12,000,000 423,000,000 360,000,000 01.01.2008 - 30.06.2004

2003 10,2000,000 8,550,000 306,000,000 256,500,000 01.01.2003 - 31.12.2003

2002 8.362.500 7,107,000 250,875,000 213,210,000 01.07.2002 - 31.12.2002

2002 7.400.025 6,209,025 222,000,750 188,700,750 01.01.2008 - 30.06.2002

2001 5.598.000 4,758,300 167,940,000 142,749,000 01.08.2001 - 31.12.2001

2001 4.898.250 4,164,000 146,947,500 124,920,000 01.07.2001 - 31.07.2001

2001 4.665.000 3,965,250 139,950,000 118,957,500 01.01.2001 - 30.06.2001

2000 3.960.000 3,375,000 118,8000,000 101,250,000 01.07.2000 - 31.12.2000

2000 3.660.000 3,120,000 109,800,000 93,600,000 01.01.2000 - 30.06.2000

1999 3.120.000 2,652,000 93,600,000 79,560,000 01.07.1999-31.12.1999

1999 2.602.500 2,212,125 78,075,000 66,363,750 01.01.1999 - 30.06.1998

1998 1.594.650 1,355,475 47,839,500 40,664,250 01.08.1998 -31.12.1998

1997 1.181.250 997,500 35,437,500 29,925,000 01.01.1997 - 31.07.1997

1997 567.000 480,000 17,010,000 14,400,000 01.01.1997 - 31.07.1997

1996 567.000 480,000 17,010,000 14,400,000 01.08.1996 - 31.12.1996

1996 282.000 236,250 8,460,000 7,087,500 01.01.1996 - 31.07.1996

1995 282.000 236,250 8,460,000 7,087,500 01.09.1995 - 31.12.1995

1995 139.325 116,250 4,173,750 3,487,500 01.01.1995 - 31.08.1995



Parasal Sınırlar

KONU 2005 Yılı (YTL) 2006 Yılı (YTL) 2007 Yılı (YTL) 2008 Yılı (YTL) 2009 Yılı (TL)

Senetle / Tanıkla İspat Sınırı (HUMK 288) 400 430 460 490 540

Görev - Sulh / Asliye Görev Smırı(HUMK 8) 5,000.00 5,490.00 5,910.00 6,330.00 7,080.00

Görev - B.Şehirlerde Tüketici İl veya İlçe

Hakem Heyetleri Sınırı1,750.00 1,892.63 2,067.89 2159.08 2,446.03

Tüketici Hakem Heyetleri Kararlarının Bağlayıcı veya Delil Olmasına

Dair Alt ve Üst Parasal Sınır

670.36 724.99 792.12 827.05 936.97

Temyiz / Kesinlik Sınırı (HUMK 427) 1,000.00 1,090.00 1,170.00 1,250.00 1,400.00

İcra Mahkemelerinde Temyiz - Kesin Hüküm

Sınırı2,850.00 3,120.00 3,360.00 3,600.00 4,030.00

Tashihi Karar Sınırı (HUMK 440) 6,000.00 6,580.00 7,090.00 7,600.00 8,510.00

Mürafaa Sınırı (HUMK 427) 10,000.00 10,980.00 11,830.00 12,680.00 14,200.00


Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Oranları (1984 - 2008)


TARİH ARALIĞI KANUNİ FAİZ ORANI TİCARİ İŞLERDE UYGULANACAK TEMERRÜT FAİZ ORANI

19.12.1984 - 31.12.1997 % 30 (3095/m.l)% 30’dan Az Olmamak Kaydıyla Reeskont Faiz

Oram (3095/m.2/3)

01.01.1998 - 31.12.1999 % 50 (97/9807 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı)

% 50’den Az Olmamak Kaydıyla Reeskont Faiz Oranı (3095/m.2/3)

01.01.2000-30.06.2002 % 60 (3095/m.l gereğince Reeskont Faiz Oranı)

% 70 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)



01.07.2003 -31.12.2003 % 50 (3095/m.l gereğince Reeskont Faiz Oranı)


01.01.2004- 30.06.2004 % 43 (3095/m.l gereğince Reeskont Faiz Oranı)




01.05.2005 -30.06.2005 % 12 (3095/m.l) % 42 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

01.07.2005 - 31.12.2005 % 12 (3095/m.l) % 30 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

01.01.2006-31.12.2006 % 9 (3095/m.l) % 25 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)

01.01.2007-31.12.2007 % 9 (3095/m.l) % 29 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oram)

01.01.2008 - 31.12.2008 %9 (3095/m.l) %27 (3095/m.2/2 gereğince Avans Faiz Oranı)



Yıllık Ücretli İzinler

18 VE DAHA KÜÇÜK YAŞTAKİ İŞÇİLER İLE 50 VE DAHA YUKARI YAŞTAKİ İŞÇİLERE VERİLECEK YILLIK ÜCRETLİ İZİN 20 GÜNDEN AZ OLAMAZ. YILLIK İZİN HESABINDA İZİN

SÜRELERİNE RASTLAYAN ULUSAL BAYRAM, HAFTA TATİLİ VE GENEL TATİL GÜNLERİ İZİNSÜRESİNDEN SAYILMAZ.

HİZMET SURESİ YILLIK İZİN SURESİ

1 YILDAN 5 YILA KADAR OLANLAR 14 İŞ GÜNÜ5 YILDAN 15 YILA KADAR OLANLAR 20 İŞ GÜNÜ15 YIL VE DAHA FAZLA OLANLAR 26 İŞ GÜNÜ18 YAŞINDAN KÜÇÜK İŞÇİLER EN AZ 20 İŞ GÜNÜ

Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri ve İhbar Tazminatı Tutarları

HİZMET SÜRESİ BİLDİRİM SÜRESİ İHBAR TAZMİNATI TUTARI

6 AYDAN AZ SÜRMÜŞ İŞÇİ İÇİN 2 HAFTA 2 HAFTALIK ÜCRETİ

6 AYDAN 1,5 YILA KADAR SÜRMÜŞ İŞÇİ İÇİN 4 HAFTA 4 HAFTALIK ÜCRETİ

1,5 YILDAN 3 YILA KADAR SÜRMÜŞ İŞÇİ İÇİN 6 HAFTA 6 HAFTALIK ÜCRETİ

3 YILDAN FAZLA SÜRMÜŞ İŞÇİ İÇİN 8 HAFTA 8 HAFTALIK ÜCRETİ



Kıdem Tazminatı Tavanı (1980 - 20G8]

12.0e.198G-30.04.1981 Arası 40.500.-TL.01.05.1981 - 31.12.1982 Arası 75.000.-TL01.01.1983 - 31.12.1983 Arası 77.5nO.-TL01.01.1984 - 30.06.1984 Arası R1.2 50.-TL01.07.1984 - 31.12.1984 Arası RP.8P0.-TL01.01.1985 - 30.06.1985 Arası 140.300.-TL01.07.1985 - 31.12.1985 Arası 149.450.-TL01.01.1986 - 30.06.1986 Arası Pm.ROO.-TL01.07.1986 - 31.12.1986 Arası PP3.P00.-TL01.01.1987 - 30.06.1987 Arası 3in.Pon.-TL01.07.1987 - 31.12.1987 Arası 3P9.nnn.-Ti.01.01.1988 - 30.06.1988 Arası 394.R00.-TL01.07.1988 - 31.12.1988 Arası 47n.nnn.-TL01.01.1989 -14.04.1989 Arası 6m.6nn.-TL15.04.1989 - 30.06.1989 Arası Bi4.4nn.-TL01.07.1989 -14.07.1989 Arası 1.n49.P5n.-TL15.07.1989 - 31.1P.19R9 Arası 1.19P.75H.-TL01.01.1990 - 30.06.1990 Arası 1.56R.000.-TL01.07.1990 - 31.12.1990 Arası 1.9R9.5nn.-TL01.01.1991 -30.06.1991 Arası 2.4R9.6nn.-TL01.07.1991 -14.07.1991 Arası 3.3P3.5nn.-TL15.07.1991 -31.12.1991 Arası 3.3R5.1RR.-TL01.01.1992 -14.01.1992 Arası 4.5P3.PP5.-TL15.01.1992 - 30.06.1992 Arası 4.6R3.3R9.-TL01.07.1992 - 31.12.1992 Arası 5.917.293.-TL01.01.1993 - 30.06.1993 Arası 7.701.460.-TL01.07.1993 -14.07.1993 Arası 8.6R7.965.-TL15.07.1993 - 30.09.1993 Arası 8.87R.345.-TL01.10.1993 - 31.12.1993 Arası 9.996.580.-TL01.01.1994 - 31.03.1994 Arası 11.805.500.-TL01.04.1994 - 30.06.1994 Arası 13.267.500.-TL01.07.1994 - 30.09.1994 Arası 13.622.500.-TL01.10.1994 - 31.12.1994 Arası 14.272.500.-TL01.01.1995 - 31.03.1995 Arası 16.726.30n.-TL01.04.1995 - 14.04.1995 Arası 1R.0Pn.1P5.-TL15.04.1995 -14.11.1995 Arası 19.7R5.75H.-TL15.11.1995 - 31.12.1995 Arası 31.311.R50.-TL01.01.1996 - 30.06.1996 Arası 35.176.250.-TL

01.07.1996 - 31.12.1996 Arası 53.31P.500.-TL01.01.1997 - 30.06.1997 Arası 77.219.375.-TL01.07.1997 - 31.12.1997 Arası 104.734.375.-TL01.01.1998 - 30.06.1998 Arası 149.990.000.-TL01.07.1998 - 30.09.1998 Arası 181.685.000.-TL01.10.1998 - 31.12.1998 Arası 200.625.000.-TL01.01.1999 - 3n.0R.1999 Arası 286.341.250.-TL01.07.1999 - 31.12.1999 Arası 345.200.000.-TL01.01.2000 -14.06.2000 Arası 488.990.000.-TL15.06.2000 - 30.06.2000 Arası 506.740.000.-TL01.07.2000 - 31.12.pnnn Arası 558.440.000.-TL15.12.2000 - 31.1P.Pnnn Arası 587.720.000.-TL01.01.2001 - 14.04.2001 Arası 646.560.000.-TL15.04.2001 -14.05.2001 Arası 663.000.000.-TL15.05.2001 -14.06.2001 Arası 730.700.000.-TL15.06.2001 -30.06.2001 Arası 768.100.000.-TL01.07.2001 -14.09.2001 Arası R07.5nn.nnn.-Ti.15.09.2001 -14.10.2001 Arası 835.950.000.-TL15.10.2001 -14.11.2001 Arası 884.830.000.-TL15.11.2001 -14.12.2001 Arası 938.330.000.-TL15.12.2001 -31.12.2001 Arası 978.020.000.-TL01.01.2002 -14.05.2002 Arası 1.076.400.000.-TL15.05.2002 - 30.06.2002 Arası 1.103.540.000.-TL01.07.2002 - 30.09.2002 Arası 1.160.150.000.-TL01.10.2002 - 31.12.2002 Arası 1.260.150.000.-TL01.01.2003 - 30.06.2003 Arası 1.323.950.000.-TL01.07.2003 - 31.12.2003 Arası 1.389.950.000.-TL01.01.2004 - 30.06.2004 Arası 1.485.430.000.-TL01.07.2004 - 31.12.2004 Arası 1.574.740.000.-TL01.01.2005 - 30.06.2005 Arası 1.648.90.-YTL01.07.2005 - 31.12.2005 Arası 1.727.15.-YTL01.01.2006 - 30.06.2006 Arası 1.770.64.-YTL01.07.2006 - 31.12.2006 Arası 1.857.44.-YTL01.01.2007 - 30.06.2007 Arası 1.960.69.-YTL01.07.2007 - 31.12.2007 Arası 2.030.19.-YTL01.01.2008 - 30.06.2008 Arası 2.087.92.-YTL01.07.2008 - 31.12.2008 Arası 2.122.00.-YTL01.01.2009 - 30.06.2009 Arası 2.260.05-TL01.07.2009 - 31.12.2009 Arası 2.365.16-TL



Ankara Barosu Dergisi Yayın İlkeleri

1) Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.2) Yazılar “Microsoft Word” veya “Open Office"programlarının formatlarında (odt, doc, rtfi txt, sxv, stv) kaydedilmiş bir cd’de (yazı tipi Times New Roman, 12, normal stil) ve A-4 boyutunda yazıcı çıktısı ile birlikte teslim edilmelidir.

3) Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer verilmelidir.

4) Hakem denetiminden geçmesi istenen yazılarda en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir.

5) Yazarlar; unvanlarını, görev yaptıkları kurumlan, iletişim adresleri ile telefonlarını ve varsa e-posta adreslerini bildirmelidir.6) Dergiye gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın verdiği cd’deki biçimiyle yazısına “basıma” verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olaSanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir.

7) Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya dayazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır.

8) Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir.

9) Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına

geri gönderilmeyecektir.

10) Dergide, çeviri, karar ve kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu tarafından yapılacaktır.

11) Ankara Barosu Dergisi, yayımlanmak üzere kabul edilen yazıların, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez.


Ankara · 2012-07-13 · Ankara Barosu Dergisi • Yıl:67 • Sayı: 1 • Kış 2009 Değerli Meslektaşlarım Özellikle biz avukatların çok iyi bildiği üzere, hukuk adalet

Documents