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27 DE OCTUBRE 2009, AvW.
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO
INTRODUCCIN
Dos temas a considerar,
I. Bien jurdico Protegido:
Una primera aproximacin hara pensar que nuestro ordenamiento
concibe una definicin de propiedad segn el Cdigo Civil, la llamada
propiedad dominical, como derecho real de dominio.
No obstante al revisar las normas del Cdigo Penal, nos damos
cuenta que esta definicin no puede considerarse:
Art. 457 II: Si tales actos los ejecutara el dueo o poseedor
regular contra el que posee o tiene ilegtimamente la cosa, aunque
con derecho aparente...
Art. 471 N 1: Ser castigado...El dueo de la cosa mueble que la
sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con
perjuicio de ste o de un tercero.
En ambos casos podemos ver que se castiga al dueo si intenta
sustraer sus cosas, de manos de quien la detenta, incluso si es de
manera ilegtima pero con derecho aparente, por lo que no se protege
en este caso la propiedad segn la concibe el CC.
La doctrina italiana sostiene que no se protege la propiedad
sino el patrimonio, es decir una universalidad que comprende todos
los derechos y obligaciones de una persona que sean apreciables en
dinero.
Cmo se podra lesionar? En trminos amplios, el patrimonio seria
un atributo de la personalidad. Esta tesis es por lo tanto poco
aplicable, por la abstraccin que presenta.
Manzini indica que el patrimonio, a efectos de este ttulo debe
considerarse como patrimonio positivo, por lo que el delito una vez
cometido empobrece al patrimonio. Se protegeran por lo tanto los
derechos que las personas tienen sobre las cosas y que podran
resultar deteriorados.
Pues si bien an hay propiedad, hay que iniciar un juicio para
recuperar la cosa.
Las dificultades de este concepto son
(1) la amplitud respecto al tenor literal de la ley, pues es
bastante ms que la propiedad que habla el CP, y
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(2) que cuando se trata de situaciones particulares resulta
demasiado restrictivo, pues son imaginables casos en que se afecte
la propiedad sin que se afecte el patrimonio en sentido positivo.
Por ejemplo, si se sustrae una cosa insignificante en su valor
econmico, pero que posee valor afectivo para la vctima1.
En Chile, se ha asentado la idea de que el ttulo IX CP se
protege a la propiedad en sentido amplio: comprensivo de todos los
derechos que las personas pueden tener sobre las cosas y que le
reconoce el ordenamiento jurdico. As se refiere a la propiedad en
el sentido constitucional del art. 19 N 24 y no al concepto del
CC.
Esta propiedad comprende derechos sobre cosas corporales, sin
lugar a dudas. Y tambin los derechos sobre cosas incorporales,
sobre las cuales segn el art. 583 CC, se tiene una especie de
propiedad.
Especie de propiedad Es un derecho real? O Un derecho
personal?
Si es real no habra mayor problema. Si es un derecho personal
podra salir del tenor del artculo, por lo que nuevamente nos
encontraramos ante un problema interpretativo.
II. Clasificacin de los delitos que comprende el Ttulo IX:
Delitos contra la Propiedad
Carrara, quien se educ bajo la Ley Toscana, sostiene que no est
de acuerdo de clasificar los delitos segn la intencin de las
personas, pero que en los delitos contra la propiedad parece no ser
posible dejar de considerar la intencin.
Por ejemplo, si la conducta de A es sustraer un reloj, cmo
distingo entre la sustraccin para venderlo o para destruir la
cosa.
Realiza entonces la siguiente clasificacin:
Delitos cuyo propsito es el lucro:
1. Por sustraccin 2. Por ocupacin (para cosas que no se pueden
sustraer) 3. Por engao (no sustrae personalmente, sino que se hace
dar la cosa) 4. Por inversin del nimo: El caso de la Apropiacin
Indebida (ya tena la cosa
legtimamente, pero se invierte el nimo, de mero tenedor a
tenerla como seor y dueo)
Delitos cuyo propsito es el dao:
1. Daos (propiamente tal)
1 Sobre todo en Espaa se ha abierto la posibilidad de penar por
hurto este tipo de acciones
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2. Estragos (uso de medios catastrficos2)
El profesor sostiene que en la clasificacin de estos delitos, l
sigue la que realiza Zugalda:
Delitos contra la propiedad:
1. Atentan contra el dominio (la propiedad en sentido
estricto):
a) Con Traslacin de las facultades del dominio: i. Cosas
muebles:
(1) Con violacin de la esfera de custodia del titular: HURTO Y
ROBO.
(2) Sin violacin de la esfera de custodia del titular:
APROPIACIN INDEBIDA
ii. Cosas inmuebles : USURPACIN
b) Destruccin de la posibilidad de ejercer la facultad propia
del dominio:
i. DAOS, ESTRAGOS, [INCENDIO]
2. Atentan contra el patrimonio (en sentido positivo):
a) FRAUDES que requieren perjuicio patrimonial: ESTAFA.
La apropiacin indebida es una especie de hurto impropio en el
esquema de Carrara, en cambio en el esquema de Zugalda ocupa un
lugar relevante como bisagra entre los atentados contra la
propiedad y el patrimonio.
2 El incendio suele ser incluido por la doctrina, pero en
realidad ste es un delito contra la seguridad y no contra la
propiedad
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DELITO DE APROPIACIN INDEBIDA (AI) 3
ALUMNO: RODOLFO ARANEDA Siguiendo a Garrido Montt Libro II Ttulo
IX Prrafo VIII. Se trata de un conjunto heterogneo de figuras
agrupadas bajo el epgrafe Estafas y otros engaos, Art. 467 y ss. Se
trata de delitos donde no se verifica fuerza fsica ni coaccin
alguna, sino que se cometen por medios inmateriales comprendidos
bajo la expresin fraudes, que pueden ser por engao o abuso de
confianza. Concepto de fraude, segn Ercheberry: se puede definir
como el causar perjuicio en el patrimonio ajeno mediante engao o
incumplimiento voluntario de obligaciones.4 Para Garrido Montt,
corresponde al incumplimiento de cualquier obligacin, o el engao en
la realizacin de un acto jurdico Ambos autores estn contestes en
que la expresin fraude es genrica y comprende tanto ilcitos civiles
como penales, de tal manera que ser fraudes penales los sealados
por el cdigo.
Los Fraudes pueden ser cometidos por: - abuso de confianza - por
engao
As en los delitos donde se emplea el fraude normalmente es la
vctima la que voluntariamente entrega el bien o el derecho al
delincuente, inducida por el engao de que ha sido objeto o en mrito
de la confianza depositada en el sujeto activo De tal manera,
podemos decir que para Garrido Montt, el engao y el abuso de
confianza son las dos fuentes del fraude. As, en el prrafo VIII
Cabe distinguir tres tipos de delitos (Politoff difiere de esta
clasificacin):
i. Aquellos que se realizan mediante engao: estafa y sus
distintas modalidades
ii. Aquellos que se realizan mediante abuso de confianza:
Apropiacin indebida, abuso de firma en blanco y la administracin
fraudulenta
iii. Aquellos que se realizan mediante otros engaos: Usura 3 Hay
que centrarse en los temas que aparecen en la minuta. Aqu se
desarrollan todas las discusiones doctrinarias profusamente y con
bastante detenimiento. 4 Etcheberry, p. 377.
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Qu es lo que caracteriza a los delitos cometidos por abuso de
confianza? El abuso de confianza est dado por el incumplimiento de
la obligacin de entregar o restituir las especies recibidas.
No se trata se faltar a la confianza personal que se puede tener
sobre una persona concreta, sino de la confianza que es
consecuencia de las relaciones jurdico-patrimoniales que se crean
en la vida social.
Por ejemplo, el depositante, que deposita su dinero en un banco,
confa, por la naturaleza del sistema, de que esa institucin
financiera le devolver el dinero en el momento oportuno Etcheberry,
por su parte, dir que los delitos cometidos por abuso de confianza,
pueden darse en situaciones donde no haya mediado necesariamente
una confianza personal o especial en el otro, de modo que puede
haberse contratado sin mayores preocupaciones acerca de la persona
del otro contratante. De tal manera, en los delitos por abuso de
confianza y en especial en la apropiacin indebida, la confianza
quebrantada no debe confundirse con el simple incumplimiento de una
obligacin civil, confusin posible no obstante si entendemos que la
confianza quebrantada se trata de la confianza personal que en algn
sentido entendemos va envuelta en las relaciones civiles, A
diferencia de lo sealado lo que se entiende por abuso de confianza
es el dolo que comprende la voluntad de apropiarse ilegtimamente de
lo ajeno. Por ejemplo: el mandatario habilitado para cobrar una
deuda de la que es acreedor su mandante, una vez recibido el pago
dispone del dinero en su propio beneficio, este es un Sobre si es
posible agravar el delito de apropiacin indebida de conformidad al
Art. 12 n 7?
El Art. contiene una circunstancia agravante de la
responsabilidad: la cometer el delito con abuso de confianza.
Analicemos el sentido que la doctrina le atorga a esta
circunstancia:
Para Cury, la confianza presupone la existencia de un vnculo, en
virtud del cual un
tercero ha depositado una fe especial en el sujeto activo del
delito, esto es una cierta esperanza en que por sus condiciones
especiales le guardar lealtad Para Garrido Montt, el abuso de
confianza est dado por el aprovechamiento por parte del sujeto
activo de una relacin de lealtad que existe entre dos personas.5
Vemos como el sentido que se le da a la expresin abuso de confianza
se centra en la confianza que ha surgido entre dos sujetos
concretos 5 Garrido Montt, pp. 216 y 217.
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La jurisprudencia y la doctrina, en general, parecen estar
contestes en negar la posibilidad de aplicar la circunstancia
agravante del Art. 12 n 7 CP ya que se tratara de una violacin del
principio del non bis in idem que para el caso de nuestro
ordenamiento se entiende contenido en el Art 63. No producen el
efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s
mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que
sta haya expresado al describirlo o penarlo. Tampoco la producen
aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al
delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse
As tambin Cury, seala ms adelante debe puntualizarse que la
agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el
abuso de confianza constituye un elemento del tipo. De entre ellos
destaca, por su ocurrencia ms bien frecuente, el de apropiacin
indebida. Y Garrido Montt: si el tipo penal en la descripcin de la
conducta prohibida comprende como uno de sus elementos el abuso de
confianza, ese abuso no constituye agravante entendido lo que
dispone el Art. 63, situacin que se presenta en el delito de
apropiacin indebida. Y la jurisprudencia ha sealado Corte de
Apelaciones de Antofagasta, 27/11/2007, 179-2006 DCIMO: Que no
perjudica al encausado Ceballos la agravante del artculo 12 N 7, en
cuanto cometi el hecho con abuso de confianza, porque como ya se ha
dicho en la sentencia de primer grado, es pacfico en la doctrina
que la apropiacin indebida se encuentra dentro de los delitos de
defraudaciones por abuso de confianza y, por lo tanto, no
corresponde considerar esta situacin dos veces, que lo impide
asimismo el artculo 63 del Cdigo Penal Corte Suprema, 24/01/2007,
4856-2005 no procede acoger la agravante de abuso de confianza del
art. 12 N 7 del Cdigo Penal que solicita la querellante, en la
medida que dicha situacin es inherente al delito de apropiacin
indebida cometido, tal como lo expresa el art. 63 inciso 2 del
mismo Cdigo. Desde mi punto de vista la aplicacin de la agravante
descrita en el Art. 12 n 7 del CP depende del sentido que
atribuyamos al abuso de confianza como circunstancia inherente al
delito de apropiacin indebida. Recapitulando Para Echeberry
excepcionalmente encontramos en los delitos cometidos por abuso de
confianza una confianza en los trminos Art. 12 n 7, Para Montt, por
otro lado la confianza quebrantada no se trata de una confianza
personal, Finalmente, Si tenemos
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- que el delito de apropiacin indebida no pretendera cautelar un
mero incumplimiento contractual, si no mas bien sancionar el dolo
de defraudar que comprende la voluntad de apropiarse ilegtimamente
de lo ajeno. La confianza para el caso de la apropiacin indebida
consistira: - la confianza para en caso del delito de apropiacin
indebida est dada por la confianza que se tiene que en contexto de
una relacin jurdica se respete la propiedad, Por lo tanto abuso de
confianza est dado por el dolo de defraudar que se verifica en la
voluntad de apropiarse o distraer ilegtimamente lo ajeno en el
contexto de un contrato Concluyo: que en el caso de que para
contratar se tenga en vista una relacin de lealtad entre las partes
no hay inconveniente alguno en aplicar la circunstancia agravante
del Art. 12 n 7, ya que el sentido que atribuimos al abuso de
confianza como circunstancia inherente al delito de apropiacin
indebida es diferente al sentido que atribuimos al abuso de
confianzas como circunstancia agravante Antecedentes y concepto del
delito de apropiacin indebida Art. 470 n 1 las penas del Art. 467
se aplicarn tambin: 1 A los que en perjuicio de otro se apropiaren
o distrajeren, dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que
hubieren recibido en depsito, comisin o administracin, o por otro
ttulo que produzca obligacin de entregarla o devolverla Bien
jurdico protegido: La propiedad de cosas muebles. No obstante
Garrido Montt cree que la proteccin de este bien jurdico no es
suficiente para respaldar la existencia de una figura como la
apropiacin indebida. Esta figura tambin sancionara el hecho de que
el agente infrinja la obligacin de todo deudor de mantener su
patrimonio para responder al pago de las deudas que ha contrado
cuando queda en la imposibilidad de restituir la especie mueble de
la cual dispuso como dueo. El sujeto activo se ha puesto en
situacin de insolvencia aumentando as el disvalor inherente a la
accin de apropiarse de aquello que deba devolver Se estima que esta
situacin de insolvencia es la que respalda la existencia del delito
como figura independiente, y que permite diferenciarla de la simple
prisin por deudas, ya que esto es algo ms que el mero
incumplimiento de una obligacin civil Etcheberry concuerda en que
el bien jurdico protegido en este caso es la propiedad, no se trata
de una ofensa al derecho personal que tiene el acreedor para exigir
la entrega de la
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cosa que aun es ajena, sino que se trata de un derecho real para
exigir la entrega de una cosa que es propia, de tal modo no se es
un simple acreedor sino que se es dueo. 6 As sucede que en caso de
apropiacin indebida el dominio subsiste jurdicamente, pero en los
hechos resulta desconocido, y en esto se constata cmo el delito est
emparentado con el hurto. Para Politoff el bien jurdico protegido
es distinto y se trata del: derecho subjetivo personal a la
restitucin o al uso determinado (derecho a que se entregue),
correlativo a la obligacin del agente de restituir o entregar.7 Al
parecer se acercara al segundo aspecto protegido sealado por Montt
En la apropiacin indebida el objeto material delito se encuentra en
manos del sujeto activo en virtud de un negocio jurdico vlido y
preexistente, as el delito se caracteriza porque el sujeto activo
dolosamente altera la tenencia legtima que inicialmente le concede
el ttulo respectivo, trasformndola en una propiedad ilegtima
Diferencias de la apropiacin indebida con la estafa y el hurto
Apropiacin indebida V/S estafa: Apropiacin indebida:
- los bienes han sido entregados al sujeto activo con motivo de
actos jurdicamente vlidos.
- objeto material: solo bienes muebles. Estafa:
- a entrega del bien siempre es precedida por un engao previo
que induce a la vctima a realizarla.
- objeto material del delito: bienes muebles e inmuebles.
Apropiacin indebida V/S Hurto: La diferencia cabe aqu
encontrarla en el ttulo y las facultades que confiere, no en la
tenencia, porque se podra pensar que el hurto cabe en aquellas
circunstancias en que la tenencia de la cosa mueble es arrebatada
del sujeto pasivo, no obstante hay hiptesis de hurto en que las
especies muebles estn en manos del sujeto activo: los denominados
hurtos por abuso de confianza:
- criados que se aduean de las cosas que se les facilitan para
que limpie - el cajero que usa para si los dineros de la caja chica
a su cargo
donde podemos ver que son autores de hurto, a pesar de que eran
los tenedores materiales de la cosa hurtada. As, la cosa puede ser
entregada a aquel que la recibe simplemente para que la tenga
materialmente (para que la observe o preste un determinado
servicio), pero el objeto sigue bajo la custodia y posesin del
dueo, de manera que si las personas se apropian del bien cometen
delitos de hurto
6 Etcheberry, p. 425. 7 Politoff, p. 456.
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No sucede lo mismo cuando el sujeto pasivo transfiere la
custodia u otra facultad, ya que el tenedor en este caso adquiere
ciertos derechos y deberes, especialmente, como se dijo, el de
custodia,
- entregar un automvil al comisionista para que lo exhiba. - o
al mecnico para que lo repare.
Tipo objetivo Se trata de una figura especial por cuanto solo
puede darse cuando el sujeto activo se encuentra en una situacin
especial respecto de la vctima. Ttulos Ambos (vctima y autor) estn
vinculados por una situacin jurdica legtima, anterior, que puede
consistir en un depsito, comisin o administracin, o cualquier otro
ttulo que produzca la obligacin de entregar o restituir. Etcheberry
enfatiza que los ttulos que tratamos suponen la entrega de la cosa,
materialmente, pero con reconocimiento del dominio ajeno, luego,
configuran una mera tenencia segn el Art 714 CC. ( se llama mera
tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en
lugar y a nombre del dueo) No obstante, la mera tenencia no es una
simple relacin material, sino una relacin jurdica, en la cual
tenedor, si bien reconoce el dominio ajeno adquiere determinadas
facultades: - uso
- manejo - custodia
Carrara, siguendo a Forti distinguen entre dos tipos de entrega:
- la entrega de la simple materialidad de la cosa que resulta en la
tenencia
material. Aqu el propietario entiende desprenderse solo de la
materialidad fsica. y puede ser un antecedente del hurto
- la entrega por confianza que resulta en una tenencia
fiduciaria. En la entrega fiduciaria el propietario de la cosa se
desprende no solo de la materialidad de la cosa, sino de su
custodia, otorgando algunas facultades discrecionales o autnomas al
sujeto activo.8
Depsito:
Segn el Art. 2211 CC: consiste entregar una cosa mueble a una
persona que asume la obligacin de cuidarla y restituirla en
especie.
- La doctrina excluye de esta posibilidad al denominado Depsito
irregular, que es aquel que recae sobre dinero que no se mantiene
en una caja sellada que impida sacarlo Porque dada la naturaleza
del dinero (bien fungible y consumible) se entiende que se ha
entregado en dominio, es decir, en la prctica importa un mutuo que
es un ttulo traslaticio de dominio
8 Etcheberry, p. 431
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- En relacin con el depsito el inc. 2 nos seala que en el caso
del Art. 2217 se estar a lo dispuesto por dicho artculo en lo
relativo a la prueba Y el 2217 CC que nos dice que cuando el
depsito ha debido constar por escrito, y se ha omitido esta
formalidad se creer en el depositario sea en cuanto a la cosa
depositada o al hecho de la restitucin
La comisin o administracin:
Se trata de variaciones del mandato Art. 2116 CC: El mandato es
un contrato en que una persona confa, la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de
la primera Mediante estos contratos se pueden entregar bienes
muebles para determinados efectos con la obligacin de
devolverlos.
Cualquier otro ttulo que produzca la obligacin de entregar o
devolver la cosa de que se trate.
Se trata de la regla general - comodato - usufructo - agencia
oficiosa
Corte de Apelaciones de Talca, 08/09/2008, 388-2008
2) Que en torno a la cuestin esbozada, estos sentenciadores
adhieren a la opinin del profesor seor Alfredo Etcheberry quien en
la pgina 57 de su obra El Derecho Penal ante la Jurisprudencia
(Editorial Jurdica, 1968) seala: El comodato parecera ser tambin en
forma caracterstica un ttulo idneo para dar origen a un delito de
apropiacin indebida, ya que es un ttulo de mera tenencia, no
traslaticio de dominio, y que confiere a quien recibe la cosa un
poder de hecho sobre ella que posibilita su apropiacin .
*Por lo tanto, se entienden excluidos de ser un ttulo que pueda
servir como antecedente al delito de apropiacin indebida, aquellos
que otorgan la facultad de disponer o de apropiarse de las cosas
entregadas. Es decir no son antecedentes jurdicos del delito de
apropiacin indebida los ttulos traslaticios de dominio, ya que la
entrega en virtud de dicho ttulo slo genera la obligacin de pago o
contraprestacin, pero no de restitucin. La obligacin de pago o
contraprestacin significa que el que entrega se desprende
voluntariamente de su derecho real de dominio sobre la cosa, y lo
cambia por un derecho personal para exigir la devolucin de cosas
equivalentes9
Sobre la entrega y la recepcin de la cosa: La entrega Debe ser
espontnea, libremente realizada, pues si la lleva a cabo engaado
por el sujeto activo, podr haber delito de estafa, pero no
apropiacin indebida 9 Etcheberry, p. 430.
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La recepcin ha de hacerse a ttulo de mero tenedor, ya que un
ttulo traslaticio de dominio, como ya se dijo, no puede dar origen
a apropiacin indebida Sobre la posesin: dado que la entrega se hace
en virtud de un ttulo que otorga la mera tenencia no puede hablarse
de posesin de la cosa por parte del sujeto activo (como s lo hace
la doctrina extranjera), por cuanto en nuestro sistema la posesin
importa un nimo de seor y dueo. Por lo tanto los ttulos que
conceden posesin no dan lugar al delito de apropiacin indebida
Sujeto activo: Slo pueden ser autores de este delito aquellos
que recibieron materialmente el bien
mueble, y que contraen la obligacin de restituirlo. Verbo
rector: A partir del artculo sealamos que las conductas
susceptibles de ser sancionadas
como apropiacin indebida son: - apropiacin: - distraccin Para
Garrido Montt estas conductas se pueden verificar de dos maneras: -
disponiendo del bien - desconociendo la entrega
Apropiacin:
Segn seala Garrido Montt los verbos sealados son, desde el
puntos de vista normativo, sinnimas. Apropiacin y distraccin son
sinnimas porque no sera posible hablar de distraccin sin
apropiacin, ya que la distraccin importa disponer de la cosa como
propia
Para Politoff10 y Etcheverry la apropiacin requiere de dos
elementos: - material: que corresponde al apoderamiento el cual se
verifica en un acto de disposicin / corresponde al ejercicio de
actos de dominio sobre la cosa, ejemplarmente disposicin, o la
negativa a la entrega del bien La jurisprudencia ha sealado que son
actos de disposicin:
! el cobro personal de un cheque que se encarga entregar a
otro
! la enajenacin de las especies recibidas en comodato -
psicolgico: el nimo de seor y dueo, (que como veremos corresponde
al contenido del dolo en su dimensin volitiva)
10 Politoff, p. 489.
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Distraer: Para Garrido Montt y Etcheberry: - significa dar a una
cosa un uso distinto al determinado - emplearla para un fin
diferente al acordado Pero, en el caso de la distraccin, podra
darse la hiptesis de que el sujeto
quisiera, con posterioridad al uso, recuperar la cosa para
devolverla, no obstante para Montt:
El nimo del agente de recuperar despus la especie para
devolverla, que podra mediar en la distraccin, en nada hace variar
la situacin de haber dispuesto de ella como seor y dueo
Para Politoff11 la distraccin: significa aplicar la cosa, con
nimo de dueo y con la intencin de reponer, a usos propios o ajenos.
Vemos que Politoff coincide con Montt en la necesidad de que la
distraccin se realice con nimo de seor y dueo, pero le da a la
distraccin un contenido adicional desde el punto de vista del
sujeto activo: la intencin de reponer. Adems la distraccin no sera
posible respecto de cosas fungibles, sino nicamente la apropiacin,
ya que por su naturaleza se trata de bines intercambiables por
aquellos bienes con los cuales guarde una igualdad de gnero y
estado. De tal manera la apropiacin de bines fungibles solo se
manifiesta en la omisin de devolver otros de igual calidad y
cantidad al momento que segn el ttulo de que se trate sea exigible
su restitucin. Etcheberry12 discrepa de la posicin anterior ya que
el propsito de restitucin de la cosa sera incompatible con el nimo
de seor y dueo, ya que en el fondo estara el reconocimiento del
dominio ajeno sobre la cosa. Para Etcheberry la distraccin
significa simplemente dar a la cosa un uso diferente de los que
autoriza el ttulo, de modo que si se verifica el perjuicio hay
delito. En este caso el dolo no corresponde al nimo de seor y dueo,
sino al conocimiento de que se le est dando un uso a la cosa no
permitido y a la voluntad de realizarlo Etcheberry hace referencia
a lo dicho por Carrara en el sentido de que: El delito se presenta
no solo cuando el sujeto activo se haya propuesto ejercitar todos
las facultades del propietario (o la privativa de aquel:
disposicin), sino tambien cuando haya resuelto ejercer sobre la
cosa solo una de las facultades del propietario: el uso As comete
distraccin punible el que deja en prenda la especie que ha recibido
a ttulo de mera tenencia, aunque haya tenido el propsito de
rescatarla y restituirla, si no consigue rescatarla oportunamente y
perjudica al propietario. Por lo tanto en este caso no se ha
verificado el nimo se seor y dueo. La distincin de Etcheberry ha
encontrado acogida en la jurisprudencia
11 Politoff, p. 460. 12 Etcheberry, pgina 476.
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Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 19/06/2008, 34-2008 Es
necesario precisar que el delito de apropiacin indebida, como lo
seala el Profesor Alfredo Etcheberry, en Derecho Penal, Editorial
Jurdica, tomo III, pg.330, tiene dos verbos fundamentales, o sea,
dos modos posibles de comisin: apropiarse y distraer. El concepto
de apropiarse es el mismo del hurto, que comprende un elemento
material que es el ejercicio de actos de dominio, y uno psicolgico
que es el nimo de seor y dueo. A su vez la distraccin en trminos
generales se refiere al hecho de dar a la cosa un uso o destino
diferentes de los que le estn asignados Corte Suprema, 25/06/2009,
3797-2008 dos son los verbos rectores del tipo penal, esto es,
apropiar y distraer. En su primera faceta, alude a actos en que
existe una negacin del sujeto activo a restituir la cosa que se le
ha traspasado, o tambin cuando dispone de ella. La segunda,
consiste en darle a los objetos proporcionados un uso no autorizado
por el dueo, causndole un perjuicio, conducta que precisamente llev
a cabo la acusada, quien no destin al pago de los impuestos los
fondos que recibi de su mandante con esa finalidad, desvindolos
dolosamente para el pago de impuestos de otros clientes
369 Por otro lado En caso de que el sujeto activo niegue el
hecho de haber recibido la especie, doctrina est conteste, en que
este hecho constituye un acto de apropiacin El objeto material de
la accin: El Art. nos seala que la accin ha de recaer sobre:
- dinero13 - efectos - cualquier otra cosa mueble (no caben los
inmuebles)
- Dinero: ver naturaleza consumible (que puede reemplazarse una
por otra)
- Efectos: caben aqu: bonos
13 Segn AvW, no se advierte solucin satisfactoria para la
posible configuracin de apropiacin indebida de dinero, a menos que
ste haya sido entregado a arcas cerradas (que el dinero a devolver
sea exactamente el mismo (idnticas monedas, idnticos billetes) que
fue entregado), ya que la entrega de dinero implica siempre
transferencia de dominio. Una de las opiniones ms consistentes,
segn el profesor, sera la de Hernndez, quien seala que no hay
apropiacin de dinero pero s distraccin, entendida esta ltima como
colocarse culpablemente en la imposibilidad de devolver o entregar
lo que se ha recibido. En cierta medida, esta sera una forma de
insolvencia punible, emparentado con delitos concursales (de
quiebra). En Chile no se ha querido penalizar la administracin
fraudulenta, quien tiene a su cargo la administracin de ciertos
bienes, administra no en beneficio de quien a su cargo los tiene,
sino al propio o al de otro. El sujeto no sustrae bienes, sino que
realiza una gestin para la que formalmente est autorizado, pero que
implica enriquecerse a costa del dinero de quien representa. Por
ejemplo, realizar un prstamo en condiciones exageradamente
desfavorables.
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acciones cheques letras de cambio
tambin denominados ttulos de valores - cualquier bien mueble:
vemos que se trata de una enumeracin enunciativa. Cabe hacer una
excepcin respecto de las aguas corrientes, que si bien se trata de
muebles por naturaleza, no son objeto del delito de apropiacin
indebida, sino del delito de usurpacin Discusin: Cosas consumibles:
aquellas que se consumen con su primer uso Cosas fungibles: se
trata de bienes que presentan una igualdad de hecho, es decir
igual poder liberatorio. Son bienes fungibles los que pertenecen
aun mismo gnero y se encuentran en un mismo estado Dependiendo del
tipo o clase de ttulo que motiva la recepcin de la especie, de la
obligacin de restituir, y de la forma de apropiacin que ha de ser
ilegtima- no hay inconveniente para que las cosas consumibles o
fungibles puedan ser objeto material de este delito; cabe sealar
que el dinero es el objeto material de la accin delictiva mas
frecuente en la apropiacin indebida. Etcheberry seala, que como
regla general, cuando se han recibido cosas consumibles
(Dinero,alimentos), para hacer de ellas el uso que corresponde a su
naturaleza, no ser posible que surja la apropiacin indebida, ya que
el receptor adquiere la facultad de destruirlas, (disponer) y solo
tiene la obligacin de restituir otras tantas cosas de igual
cantidad y calidad, pero no las mismas recibidas De tal modo Para
Etcheberry dado que el dinero es un bien consumible (y fungible)
solo puede hablarse de apropiacin indebida cuando el dinero se ha
recibido por algn ttulo que le impida al tenedor usarlo libremente,
427 Por otro lado las cosas fungibles y las no fungibles. En este
caso etcheberry ambas pueden ser objeto de apropiacin indebida, no
obstante la diferencia tiene sentido al momento de la consumacin
del delito: 428 No fungibles:
- El delito puede consumarse con la sola apropiacin sin con ella
la restitucin se hace imposible de modo que se verifica el
perjuicio
- con la negativa a restituir, si se trata simplemente de
quedarse con la cosa. Fungibles: - aqu el delito solo se consuma
con la negativa a restituir, dado que hasta ese
momento se hace posible entregar una cantidad equivalente de
cosas, con lo cual no desaparece la apropiacin, pero si se evita
que surja el perjuicio.
-
15
Podemos ver que en el caso de que se entregue un bien fungible,
como una lavadora de la marca x, la restitucin de otra lavadora de
mejor marca, y mayor valor excluye la posibilidad de imputar el
delito en estado de consumado Finalmente: la entrega de cosas
consumibles solo se hace a ttulo traslaticio de dominio cuando se
entregan para que el receptor haga de ellas un uso libre conforme a
su naturaleza, de modo tal que el ttulo en virtud del cual se
entregan no es una antecedente vlido para el delito de apropiacin
indebida. Po otro lado entrega de bienes fungibles, permite que el
sujeto activo en caso de haberse verificado la apropiacin restituya
bienes equivalentes, salvando el perjuicio, pero dejando abierta la
posibilidad de imputa el delito en estado de tenattiva
Por otro lado Politoff admite que tratndose de cosas fungibles,
por su propia naturaleza, la entrega solo puede originar la
obligacin de devolver otras tantas de la misma especie o calidad,
producindose necesariamente la tradicin a favor del obligado (que
es un modo de adquirir el dominio lo que implica su apropiacin),
que solo comete el delito si omite su obligacin de restituir las
cantidades recibidas, como sucede particularmente con la entrega de
dinero para una administracin o la ejecucin de una comisin. Pero si
se trata de entregar cosas consumibles con autorizacin para usar de
ellas, como en el mutuo de dinero, no estaremos nunca ante una
apropiacin indebida, sino siempre ante un mero incumplimiento de
contrato No habra apropiacin de las cosas fungibles entregadas en
esa calidad sino hasta su no restitucin al momento de exigirse la
cuenta correspondiente El perjuicio14: dao o menoscabo en el
patrimonio (para Garrido Montt se trata de un elemento del tipo
objetivo) Para Garrido Montt el delito de apropiacin indebida es un
delito de resultado, de manera que para llegar a la etapa de
consumacin se tiene que causar el resultado tpico, que se traduce
en el perjuicio inferido al patrimonio del sujeto pasivo, como
consecuencia del acto de apropiacin del sujeto activo (cita
158)
Recordemos que un delito de resultado se trata de un delito cuyo
tipo penal exige que se produzca un determinado suceso en el mundo
exterior, el cual es distinguible de la conducta tpica pero
reconducidle a ella
De tal manera para Garrido Montt los meros actos de apropiacin o
distraccin son insuficientes para consumar esta figura penal, ya
que se debe verificar en la vctima un dao o disminucin patrimonial
apreciable econmicamente.
14 Aqu la discusin doctrinaria es desarrollada latamente, mas lo
medular est en determinar si el requisito ha de estimarse como
incorporado dentro del tipo (Etcheberry y Garrido M.) o ms bien
operando como una condicin objetiva de punibilidad (Politoff).
-
16
De tal manera mientras no se verifique el dao el comportamiento
solo podra sancionarse como delitos en estado de tentativa En el
mismo sentido Etcheberry15 dir que El perjuicio es entendido como
parte integrante del tipo. Si el delito estuviera ya consumado con
la sola apropiacin o distraccin sin perjuicio, no habra ningn bien
jurdico lesionado. As la lesin del derecho de propiedad solo surge
cuando aparece el perjuicio. Entiendo que se tratara de la
contra-cara de la lesin del derecho de propiedad, pero entonces Cmo
podra darse apropiacin sin perjuicio? Los autores responden que se
podra dar apropiacin sin perjuicio en el caso por ejemplo del
consumo de alimentos que se han entregado para su guarda, ya que si
bien hay apropiacin, no hay perjuicio. Entonces tenemos que la
apropiacin no necesariamente implica una lesin al derecho de
propiedad, sino que se trata siempre (salvo para Politoff) de
apropiacin ms perjuicio. Recordemos que para Politoff el bien
jurdico protegido no es la propiedad sino un derecho personal.
Autores como Politoff opinan en forma distinta a nuestro entender,
este elemento (el perjuicio) es una condicin objetiva de
punibilidad (COP), vinculada en forma mediata a la accin de
apropiarse . As, para Politoff el perjuicio que sufre el sujeto
activo no debe estar comprendido dentro del dolo del autor, que
solo comprende la apropiacin de las especies entregadas, de tal
manera el perjuicio opera limitando el mbito de lo ilcito
penalmente. El ilcito para Politoff no se realiza con la mera
apropiacin o distraccin, sino con la negativa a devolver la cosa en
el momento en que esta se hace exigible, ya que este es el momento
en que se puede decir que se ha verificado el perjuicio. Podemos
ver que en el caso de que se entregue un cuerpo cierto, como un
caballo de raza, la restitucin de otro caballo de mejor raza, y
mayor valor excluye la punibilidad, ya que no se ha verificado el
perjuicio. Finalmente y como consecuencia de esto se excluyen para
Politoff la tentativa y la frustracin (ya que la consumacin del
delito no depende del sujeto activo) Recordemos de qu se trata una
COP: Hay un delito con COP cunado la ley establece una pena para
una conducta que es tpica, antijurdica y culpable, pero condiciona
la imposicin de esa pena a que adems se verifique un hecho que se
realiza con independencia de la voluntad del autor. Se trata de una
condicin que no forma parte del tipo sino que es, es decir no
necesita ser imputada subjetivamente. En el caso que tratamos la
COP opera como un freno poltico criminal, es decir impone una carga
extra, ms all de la imputacin subjetiva, para poder castigar
penalmente una conducta.
15 Etcheberry, pp. 428 y 429
-
17
Tentativa: Art. 7 inc 3: Hay tentativa cuando el culpable da
principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos
directos, pero falta uno o ms para su complemento.16
Tipo subjetivo Sabemos que el dolo comprende dos mbitos:
1. Conocer los elementos del tipo 2. querer su realizacin
Sealamos con anterioridad que el tipo objetivo estaba dado por
una conducta de
apropiacin del bien mueble, y tal conducta se caracteriza desde
el punto de vista subjetivo por el nimo de seor y dueo. Recordemos
que la conducta de distraer importa la de apropiarse aunque se
piense devolver el bien con posterioridad.
Por lo tanto para actuar con dolo el sujeto ha de: 1. Haberse
representado los elementos del tipo 2. querer su realizacin, es
decir, en el sujeto debe existir la voluntad de apropiarse
mediante actos de los cuales se pueda deducir un nimo seor y
dueo: por ejemplo:
i. disponiendo del bien ii. negando su entrega
Por otro lado recordemos que desde el punto de vista de
Etcheberry el dolo en la conducta de distraer no queda constituido
por el nimo de seor y dueo sino solo por la voluntad de dar a los
bienes en uso distinto del que autoriza el ttulo, y saber que es
as. Corte de Apelaciones de Valdivia, 17/04/2009, 94-2009 la
existencia del dolo en el acusado no se encuentra como parece
entenderlo el tribunal oral, en el motivo por el cual se giraron
los cheques, sino que, tal como lo explica Etcheberry el dolo
consiste en dar a la cosa un uso o destino distinto, diferente de
aquellos que el ttulo autorizaba, comportamiento desarrollado por
el acusado, con conocimiento y libre voluntad
Sobre el nimo de lucro: El sistema nacional no exige que el
sujeto activo acte con nimo de lucro, ya que se estima suficiente
la voluntad de apropiacin que se verifica en el nimo de comportarse
como seor y dueo, ->No obstante, Politoff, cree que el nimo de
lucro va implcito en la nocin mas amplia que importa el nimo de
apropiacin (que se verifica en los actos que evidencian el
comportamiento de un propietario)
Sobre el momento en que debe verificarse el dolo: 16 No s que
significa esto para el delito. (Nota del comentador)
-
18
Para Garrido Montt el dolo ha de verificarse con posterioridad a
la recepcin legtima del bien inmueble, ya que si el sujeto obtuvo
la entrega por medio de un engao, esa conducta constituye estafa.
En este sentido Montt seala si el agente recibi la especie con la
voluntad de apropiarse de ella y no de restituirla, no comete
apropiacin indebida, sino delito de estafa, pues acta con dolo
antes de la recepcin, y no con posterioridad a sta, como lo exige
la figura en estudio Etcheberry a este respecto es ms especfico: La
apropiacin indebida siempre exige un ttulo vlido, es decir no uno
viciado ni solo aparente. Al referirse a la validez se seala que el
consentimiento no adolezca de algn vicio, de tal modo si la entrega
ha sido voluntaria y sin vicios, puede surgir una apropiacin
indebida, aunque en su fuero interno el sujeto que recibe haya
tenido desde un comienzo la intencin de apropiarse y no restituir
Con todo el dolo de apropiarse de la cosa existente al momento de
contratar podra llegar a viciar el consentimiento en los trminos
del Art. 1458 CC, dando lugar al delito de estafa, o Art. 1458 CC
El dolo no vicia el consentimiento sino cunado es obra de una de
las partes, y cuando adems aparece claramente que sin l no hubieran
contratado Sobre el error: Qu sucede si el acto de apropiacin del
agente se produce porque el sujeto ha incurrido en un error?
Sabemos que existen los denominados de error de tipo, que se
verifican respecto
del elemento cognoscitivo del dolo. En este sentido
identificamos dos elementos integrantes del tipo penal: - Elementos
descriptivos: son aquellos que se aprehenden mediante una mera
percepcin sensorial. - Elementos normativos: son aquellos que
exigen del sujeto una valoracin ya
sea se remita a normas sociales o a normas jurdicas.
En base a esta clasificacin podemos decir que si el sujeto se
equivoca respecto del derecho que le otorga el ttulo de tal manera
que cree que le otorga facultades de disposicin incurre en un error
relativo al elemento normativo del tipo.
Por otro tenemos errores: - Evitables: son aquellos de los
cuales, el sujeto hubiera podido salir si hubiese
puesto un poco ms de cuidado o diligencia. - Inevitables: es
aquel del cual el sujeto no hubiese podido salir an empleando
toda la diligencia o cuidado que le era exigible
-
19
Con todo concluimos que los errores inevitables bloquean del
todo la imputacin subjetiva, mientras que los errores evitables, si
bien bloquean la imputacin a ttulo de dolo dejan abierta la
imputacin a ttulo de culpa. Si podemos decir del error del sujeto,
que se trata de un error evitable Es posible imputar el delito de
apropiacin indebida a ttulo de culpa?
No, el Cdigo en su clusula genrica del Art. 490 no permite
realizar la imputacin de un cuasidelito de apropiacin indebida,
porque reserva estas figuras a los delitos en contra de las
personas.
Penalidad
Disposicin
Supuesto de hecho
Penalidad
Art. 467 inciso final
Defraudacin que excede
de 400 UTM
Presidio menor en su grado mximo y multa de 21 a 30
UTM De 3 aos y un dia a cinco
aos
Art. 467 N 1
Defraudacin que excede
de 40 UTM
Presidio menor en su grado medio a mximo y multa de
11 a 15 UTM De 541 das a 5 aos
Art. 467 N 2
Defraudacin que excede de 4 pero no de 40 UTM
Presidio menor en su grado
medio y multa de 6 a 10 UTM
De 541 dias a 3 aos
Art. 467 N 3
Defraudacin que excede de 1 pero no de 4 UTM
Presidio menor en su grado mnimo y multa de 5 UTM
De 61 a 540 das
-
20
DELITO DE HURTO VALERIA ORTEGA ROMO
1. Ubicacin en el CP:
El primer Prrafo del Ttulo IX est destinado a tipificar los
delitos de hurto y robo. Luego se ocupa de estas figuras en
particular comenzando por las ms graves, para terminar con el
hurto, tipificado en el art. 432 CP.
2. Historia : El furtum comprenda la apropiacin de cosas ajenas
sin distincin del medio de comisin empleado, abarcando tanto el
empoderamiento clandestino como al violento. Fue el jurista Paulo
quien preciso el concepto en cuanto a elemento fundamental
apoderamiento de cosa mueble ajena. Con el tiempo se logr realizar
la distincin entre la sustraccin clandestina y el apoderamiento
violento, establecindose dos figuras penales el furtum y la rapia,
esta ltima se aproxima a la figura de robo actual. (Garrido
Montt)
I. Delito: hurto simple del art. 432 CP.
Tanto Etcheberry como Garrido Montt y Politoff conciben el
siguiente concepto de hurto segn el art. anterior:
Consiste en la apropiacin de cosa mueble ajena, sin la voluntad
de su dueo, efectuada con nimo de lucro y sin que concurran las
circunstancias que la ley define como fuerza en las cosas o
violencias e intimidacin en las personas.
Dos temas importantes en este punto:
1. Distincin del concepto de fuerza:
Etcheberry: recalca en su definicin de hurto el hecho de que no
concurran ciertas formas de fuerza en las cosas, pues seala que en
los casos de delitos de robo con fuerza en las cosas solamente se
sancionan con tal titulo determinadas formas de fuerza que acompaan
la apropiacin, de lo que concluye que la concurrencia de otras
formas de fuerza en las cosas junto a la apropiacin no hace variar
la calificacin como hurto.
Ttulo IX Crmenes y simples delitos contra la propiedad
1. De la apropiacin de las cosas muebles ajenas contra la
voluntad de su dueo
Art. 432 el que sin la voluntad de su dueo y con nimo de
lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o
intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo;
si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se
califica de Hurto.
-
21
Politoff hace la distincin entre concepto natural de fuerza y la
definicin legal de sta: as quien arranca las plantas del suelo
comete hurto, as tambin quien hace uso de la fuerza para salir de
un lugar y no para entrar en l, como exige la ley, comete
hurto.
2. El delito de hurto como figura residual: Garrido Montt:
considera que el hurto es una figura base o genrica, y al mismo
tiempo subsidiaria en los delitos de apoderamiento por medios
materiales. Dndose los elementos generales que se describen en el
tipo, si el hecho no es constitutivo de robo en algunas de sus
distintas modalidades, corresponder subsumirlo en delito de
hurto.
II. Bien jurdico: propiedad o posesin de las cosas muebles. Para
Garrido Montt es la propiedad, por lo que es un error afirmar que
se extiende a la posesin o a la mera tenencia. El tenedor de la
especie no es el sujeto pasivo de la sustraccin y la prdida de la
mera tenencia tampoco habilita para que exista hurto, podr darse
otra figura pero no hurto. Politoff: la propiedad se encuentra
claramente definida por la legislacin civil, sin embargo, el
concepto penal es ms amplio que este. No comprende solo el dominio
o posesin sino tambin los otros derechos reales. Por lo que el bien
jurdico sera cualquier relacin jurdicamente protegida con la
cosa.
III. Imputacin objetiva:
Verbo rector Apropiacin, no corresponde a una adquisicin de
derecho, delitos no son fuente de derechos para quien los comete.
Por lo que se adquiere de facto.
Garrido Montt : la apropiacin debe consistir en una actividad
dirigida a desplazar el bien desde el mbito de la proteccin
material del dueo al del agente, esta accin es la que se denomina
sustraccin.
Hurto como base residual en la jurisprudencia. El hurto
constituye la figura base y residual por excelencia en los ilcitos
contra la propiedad, por lo que de no mediar violencia o
intimidacin en las personas ni fuerza en las cosas, resulta
totalmente posible asentar el hurto a partir de la simple
apropiacin de especies muebles ajenas, con nimo de lucro y sin la
voluntad de su dueo - Corte Suprema, 02/07/2008, Rol: 2788-2008
Jurisprudencia Verbo Rector: el verbo rector del hurto es
apropiarse, y se refiere a la adquisicin de hecho de las facultades
propias del dominio, estas son, usar, gozar y disponer libremente
de la cosa tal como lo hara su dueo. Corte Suprema, 2.7.2008, rol:
2788-2008
-
22
Mezger, citado por Garrido Montt, sostiene que la apropiacin
consiste en dos actos, uno conformado por el quebramiento de la
custodia que tiene el dueo o un tercero sobre el bien y otro por la
constitucin de una nueva custodia en poder del sujeto activo.
Concepto de Esfera de custodia, segn Garrido Montt: es una nocin
normativa que se extiende, por consiguiente, al espacio hasta donde
el dueo del bien puede hacer efectiva su facultad de usar, gozar o
disponer del mismo, nocin que no exige que se est en contacto fsico
con la cosa. Incluso se puede establecer de manera simblica.
a. Hurto por omisin
Difcilmente podemos construir una omisin con respecto a este
delito pues se exige, en el tipo, una conducta activa del sujeto,
cual es la de apropiarse de la cosa corporal con nimo de seor y
dueo. El profesor seala que se comete hurto por omisin cuando a una
seora le traspasan en su cuenta corriente una cantidad de dinero
que no le corresponde, y esto lo sabe ella pero no dice nada, pero
hace uso de ese dinero como si fuera de ella. Una figura que
relaciona el hurto y una omisin es el: i. Hurto de hallazgo:
contemplado en el art. 448 CP. Si bien es discutido en la doctrina,
Politoff seala que esta figura corresponde a un delito por omisin,
mientras que Garrido Montt seala que no es un delito de omisin
(omisin propia; creara obligacin de restituir, s fundable en una
posicin de garante por solidaridad), pues establece conductas
activas por parte del sujeto activo como es encontrar una cosa cuyo
valor exceda a una UTM. Se discute tambin su calificacin de hurto
porque no concurren sus elementos fundamentales, por ejemplo no hay
sustraccin ni quebrantamiento de la esfera de custodia del sujeto.
I. Apropiacin de especies al parecer perdidas:
Jurisprudencia Definicin de esfera de custodia la custodia,
constituye una relacin fctica de poder de una persona sobre una
cosa, concretada en la posibilidad de disposicin material de la
cosa. Como se observa, este concepto corresponde a uno de carcter
predominantemente fctico y, por lo mismo, no puede ser igualado con
los conceptos del derecho civil de posesin o de tenencia. De esto
sigue que resulta indiferente, para los efectos de la consumacin
del delito, que las especies sustradas no se encontraran en poder
estricto del acusado, sino en la maletera del vehculo de transporte
colectivo en que se movilizaba, por cuanto debe atenderse a la
posibilidad de disposicin material de la cosa, que se materializa
una vez que el hechor saca las especies del lugar en que su
propietario tena su esfera de custodia, a fin de crear una nueva
Corte Suprema, 02/07/2008, Rol: 2788-2008
Art. 448 inc 1. El que hallndose una especie mueble al parecer
perdida, cuyo valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la
entregare a la autoridad o a su dueo, siempre que le conste quin
sea ste por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, ser
castigado con presidio menor en su grado
mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
-
23
Garrido Montt sostiene que el tipo objetivo: requiere dos
conductas: encontrar y apoderarse de la cosa; y no entregarla. Por
lo que al considerar dos conductas es un tipo de accin, no de
omisin. Tipo subjetivo: requiere dolo, conformado por la voluntad
de apropiarse de la especie, y el conocimiento de que el bien tiene
dueo por hechos coexistentes o posteriores al hallazgo, y se
subentiende que anteriores Politoff en cambio seala que la figura
es de omisin , resaltando el carcter psicolgico de la apropiacin
puesto que, segn l, la apropiacin ilegitima se configura con la
sola vinculacin psicolgica que se produce de la cosa al parecer
perdida que se encuentra fuera de la esfera de resguardo
. II. Apropiacin de cosas perdidas o abandonadas por
catstrofe:
Por lo que: - Se trata de cosas que el dueo o un tercero dejan
para superar una contingencia grave, por necesidad, pero con la
esperanza de recuperarlas. - La enumeracin es enunciativa, se
incluye cualquier circunstancia que importe una catstrofe. - No hay
que confundir con el art 12 n 10, donde habra sustraccin. En los
tipos de hallazgo el bien no se encuentra en la esfera de proteccin
del dueo. Politoff por su parte realiza dos consideraciones: 1. La
diferencia de hallazgo o invencin en derecho civil y derecho penal
El art. 624 del CC prescribe que el hallazgo o invencin es una
especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada
que no pertenece a nadie adquiere su dominio. Al comparar la
definicin anterior con la del CP, se advierte que no pueden ser
utilizados todos los elementos. Puesto que en la situacin descrita
por el CP supone que la cosa al parecer perdida pertenece a
alguien, por lo que quien la encuentra no adquiere el dominio sobre
la cosa, a lo ms, puede obtener la tenencia material de la cosa con
nimo de seor y dueo, es decir la posesin. 2. El CC seala que las
cosas muebles pueden encontrarse:
1. Abandonadas al primer ocupante: hallazgo se transforma en
ocupacin. No hay delito. 2. En poder material del poseedor o del
tenedor. La cosa se encuentra en una esfera de
resguardo, no hay hallazgo. La apropiacin puede ser punible a
ttulo de hurto por la sustraccin de la cosa, o a ttulo de estafa,
cuando por el engao se produzca la disposicin patrimonial del
bien.
3. Dentro de la esfera de resguardo pero olvidadas: es el caso
de las joyas prdidas, en donde la apropiacin se lleva a cabo por la
sustraccin, por lo que es un delito de hurto.
Art 488 inc 2. Tambin ser castigado con presidio menor en su
grado mnimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales el que
se hallare especies, al parecer perdidas o
abandonadas a consecuencia de naufragio, inundacin, incendio,
terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa anloga, cuyo valor
exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior,
y no las entregare a los dueos o a la autoridad en su
defecto.
-
24
4. Fuera de la esfera de resguardo: situacin que reconoce
Politoff como las cosas al parecer perdidas
Por eso cuando el CP seala que las cosas estn al parecer
perdidas se refiere a que se encuentren fuera del resguardo del
dueo. Con respecto a la esfera de resguardo:
a. Puede ser el cuerpo de la persona misma b. Un sitio ajeno no
destinado a la habitacin, delimitado o no, (puede que no se trate
de un lugar) segn art. 443cp. c. Incluso las propias cosas si se
encuentran fijadas o requieren para su transporte medios de
traccin.
Politoff, indica que para que se presente la conducta omisiva,
se debe tener en cuenta que hay que distinguir lo que se exige en
cada inciso del art. 448: 1. Art. 448 II: el slo hallazgo de la
cosa genera la obligacin de entregarla a los dueos, si se conocen o
a la autoridad en todo caso. 2. En los dems casos para que se
genere la obligacin de restituir a la autoridad o al dueo de la
cosa, debe constarle a quien halla la cosa quin es el dueo. (por
hechos coexistentes o posteriores al hallazgo art. 448 CP) El
conocimiento del dueo puede constar por ser claramente
identificable en la especie (incluso por noticias que aparezcan en
la televisin.) Si la cosa no tiene dueo, o no es conocido del que
la encuentra nunca se configurara el delito, ni siquiera el grado
de tentativa, imposible segn Politoff para los delitos de omisin
propia.
- Importancia del consentimiento del dueo: - 1. La entrega hecha
a los representantes del propietario es vlida.
2. Si se entrega la cosa aun contra la voluntad del dueo,
desaparece el acto apropiatorio y la obligacin de restituir. 3. Si
se entrega la cosa a la autoridad, es indiferente que el dueo
consienta o que sepa de dicha entrega.
Imputacin subjetiva segn Politoff: dolo de hallazgo, es decir,
se requiere la intencin en la toma de la posesin material de la
cosa y el nimo de seor y dueo sobre la misma. Adems se exige el
conocimiento de que la cosa es una especie al parecer perdida. El
conocimiento de quien es el dueo de la cosa, se presenta como un
elemento subjetivo adicional del tipo. En el caso del inc. II del
art. 448 CP se exige que se conozca la naturaleza de la calamidad
que genera el hallazgo. Esta constancia (constar: tener en cuenta
por cierta y manifiesta una cosa no slo una presuncin) puede ser,
como se ha mencionado por hechos coexistentes al hallazgo, o
posteriores a ste. El autor seala que con respecto a la omisin
tambin debe haber dolo respecto de la conducta realizada en lugar
de cumplir la obligacin de entregar la cosa al dueo.
b. Delito de resultado o de mera actividad?. Posibilidad de la
frustracin.
-
25
Recordemos lo que vimos el primer semestre de Derecho Penal : El
delito de resultado, es un delito cuyo tipo penal exige que se
produzca un determinado suceso en el mundo exterior, que es
distinguible de la conducta tpica descrita. Ejemplo: delito de
homicidio. En los delitos de mera actividad, el tipo penal describe
slo la realizacin de una conducta. Ejemplo: calumnia, artculo 412;
imputacin del hecho. Garrido Montt: las caractersticas del delito
indican que se trata de un tipo de lesin o de resultado (al exigir
el tipo elementos positivos, apropiacin con nimo de lucro, y
negativos como la no concurrencia de ciertas formas de violencia o
intimidacin o fuerza) y, adems, es un delito comn porque puede ser
cometido por cualquier persona. Al ser un delito de resultado es
posible establecer la frustracin
Recordemos, as mismo, el art. 7 que se refiere a la tentativa y
el delito frustrado.
Esto se ve afirmado por la opcin del legislador de sancionar el
hurto - falta frustrado de manera expresa:
Politoff, por su parte, entiende que el hurto, junto con todos
los delitos de apropiacin, son delitos de mera actividad, y por lo
tanto solo admite dos etapas de desarrollo la tentativa y la
consumacin. Segn lo que hemos estudiado, se presentara en este caso
una confusin entre la terminacin del delito y su agotamiento.
Recordemos que la terminacin o agotamiento del
Art. 7 son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado,
sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone
de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable
da principio a la ejecucin del crimen o simple delito
por hechos directos, pero faltan uno o ms para su
complemento.
Artculo 494 bis.- los autores de hurto sern castigados con
prisin en su grado mnimo a medio y multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no
pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artculo se castigar con multa de una
a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado
de frustrada. En estos casos, el tribunal podr conmutar la
multa por la realizacin de trabajos determinados en beneficio de
la comunidad, sealando expresamente el tipo de trabajo, el lugar
donde deba realizarse, su duracin y la persona o
institucin encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos
se realizarn, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de
estudio que tenga el infractor, con un mximo de ocho horas
semanales. La no realizacin cabal y oportuna de los trabajos
determinados por el tribunal dejar sin efecto la conmutacin por el
solo ministerio de la ley, y deber cumplirse
ntegramente la sancin primitivamente aplicada...
-
26
Jurisprudencia: corte de apelaciones de la serena, 10.4.2008,
rol: 60-2008 La jurisprudencia en general reconoce que el hurto
puede presentarse como frustrado. el afirmar que los delitos en
contra de la propiedad, seran de mera actividad y no de resultado,
importa una incorrecta aplicacin del derecho que ha influido
sustancialmente en lo resolutivo del fallo, dado que el hurto
requiere para su consumacin un resultado material que se manifiesta
en que la cosa apropiada sale efectivamente de la esfera de dominio
de su dueo y deja al autor de la sustraccin en situacin de poder
usar, gozar y disponer de la misma. Esto hace que el hurto falta
admita ser clasificado, en relacin con la apropiacin de la cosa en
tentado, frustrado y consumado. Determinacin a favor de que el
hurto puede castigarse en forma frustrada Corte de Apelaciones de
Puerto Montt, 14/11/2007, 253-2007 Incurre en errnea aplicacin del
derecho el sentenciador cuando estima que tratndose de un delito de
hurto, ste es un ilcito de mera actividad que slo puede concebirse
como en grado tentado o consumado. En efecto, tal interpretacin no
refleja el pensamiento que el legislador consagr en el artculo 7
del cdigo penal, donde seala que son punibles no solo el delito
consumado sino tambin el frustrado y la tentativa, as como en los
artculos 51 y 52 del mismo cuerpo legal, donde seala la pena a
imponer a los casos de frustracin y de tentativa. Por ello, el
delito de hurto es perfectamente concebible en grado de ejecucin
frustrado, como sucede cuando el agente sustrae una especie sin
pagarla desde un establecimiento comercial, siendo detenido luego
de traspasar los sensores de seguridad. Indica que doctrinariamente
se ha determinado que el hurto es un delito de mera actividad pero
que la legislacin ha zanjado el problema con el art.494 bis del CP
a juicio de la sentenciadora de garanta, el hurto sera un delito de
mera actividad en consecuencia solo puede estar en grado de
consumado o tentado. Sin embargo, ello es una interpretacin
doctrinal, que en nuestra legislacin se ha zanjado con la dictacin
del artculo 494 bis del cdigo penal, el que se encarga de sancionar
el hurto falta en su grado de frustrado
delito se produce cuando el injusto punible ha encontrado su
fin. En muchos delitos este momento puede llegar despus de la
consumacin. El ejemplo que vimos al estudiar este tema, es
ilustrador pues es de un delito de hurto si A en un descuido de B,
toma su bicicleta con nimo de apropirsela. El delito de hurto est
consumado en el momento en que A toma la bicicleta y comienza a
alejarse de B. Desde ah, ha sacado la cosa de la esfera de custodia
de B y la ha puesto bajo la suya. Sin embargo, el delito estar
terminado o agotado slo cuando A, que es perseguido por B por las
calles, logra perderlo, de modo que B ha perdido la ocasin de
recuperar la bicicleta. En ese momento se ha producido el
agotamiento. Mucho ms claro es el agotamiento si A va al mercado
persa y vende la bicicleta de B. El agotamiento no es necesario
para que el delito se consume. El delito est consumado cuando a
adquiere la custodia de la bicicleta con exclusin del dueo, pero se
agota cuando a dispone o vende la bicicleta. Consumacin del delito
de hurto:
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Garrido Montt : en qu momento se produce la consumacin del
delito del Hurto? Para determinarlo la doctrina ha sostenido 4
tesis distintas, lo siguiente es una sntesis de cada tesis: 1. Es
suficiente tomar la especie y para algunos solo tocarla para que la
apropiacin se encuentre consumada (CONTRACTIO) 2. El delito se
consuma desde que el agente logra remover la cosa del lugar donde
se encuentra, trasladndola a uno distinto (AMOTIO) 3. El
apoderamiento se ha producido no solo cuando se ha movido la
especie del lugar en donde la tena el dueo, sino que ha sido sacada
de su esfera de custodia, del mbito de su vigilancia (ABLATIO) 4.
La teora quizs mas extrema es la sostenida por los prcticos, y que
estima que el delito de encuentra consumado nicamente cuando la
cosa ha sido llevada por los delincuentes al lugar que le tenan
destinado (ILLATIO) Para Garrido Montt ninguno de los criterios es
suficiente hoy, por cuanto son formales y no responden a la
naturaleza del delito de hurto que consiste en apropiarse de algo y
arrogarse facultades inherentes al dominio entre ellas la
disposicin. Hay que recordar que Garrido Montt considera que el
hurto es un delito de resultado"no considera la diferencia entre el
agotamiento y la consumacin del delito. Politoff, en cambio, seala
que la teora de la ABLATIO es la que mejor se aplica en nuestro
sistema penal. 5. Slo cuando ha realizado todas las conductas
anteriores y puede disponer de la cosa: nosotros lo llamaramos
AGOTAMIENTO
c. Sujetos i. Activo: puede ser cualquiera excepto los nombrados
en el art. 489 CP.
que corresponde a la excusa legal absolutoria:
ii. Pasivo: cualquiera que tenga una relacin jurdicamente
protegida con la cosa.
Art. 489. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos
nicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que
recprocamente se causaren:
1 los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta. 2
los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado
inclusive de la lnea
colateral. 3 los parientes afines legtimos en toda la lnea
recta.
4 los padres y los hijos naturales. 5 los cnyuges.
La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que
participaren del delito.
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d. Objeto material: cosa mueble ajena
COSA: Politoff: indica que debe entenderse como una cosa
corporal susceptible de ser aprehendido, que tenga extensin, que
ocupe un determinado volumen en el espacio. Cosa corporal vs.
Crditos documentados: Estos ltimos presentan una dificultad pues
son cosas corporales que tienen un valor ms all de la materialidad.
POLITOFF seala que se puede solucionar el problema de manera analga
a como se resuelve en el caso de la valoracin del papel moneda, el
cual es un medio de pago cuyo valor se encuentra impreso y es
indiscutible. As el hurto de cantidades de papeles de moneda no se
califica por su nmero fsico sino por la suma de sus valores
impresos, lo mismo entonces ha de valer para los cheques, los vales
vista etc., y en general todo documento que sirva de medio de pago
o represente una cantidad de dinero impresa en el documento o
exigible contra su presentacin, como sucede con los boletos de
lotera. GARRIDO MONTT seala que es posible sustraer ttulos de
valores, pero se debe determinar entre aquellos que son al portador
y los que no, si son al portador el valor de lo sustrado ser
determinado por el que representen ya que por su naturaleza son
cobrables por sus tenedores, los que no tienen esa calidad, segn
este autor, sern avaluables en cuanto su valor material y no lo que
representa, al margen del perjuicio que pueda haber sufrido la
vctima como consecuencia del delito. MUEBLE: La apropiacin de
bienes inmuebles es protegida por la figura de usurpacin. Se
requiere que sea una cosa corporal que sea susceptible de ser
aprehendido y extrado (posibilidad de transportarla). Garrido Montt
sostiene que el concepto de mueble en los delitos contra la
propiedad se extiende a todo aquello que puede trasladarse de un
lugar a otro, sea por s mismo o por una fuerza externa, aunque
sufra detrimento, por lo que el concepto civil no es aplicable en
su integridad al concepto penal. Politoff est de acuerdo. Con valor
pecuniario? Se requiere que la cosa que se extrae tenga un valor
econmico superior a media UTM. Si no corresponde a una falta. No
puede considerarse lo que POLITOFF denomina valor de afectacin, que
es el aprecio subjetivo que se tiene por la cosa, sino nicamente el
valor de mercado. La exigencia de este requisito no se encuentra en
el art. 432 que define el delito sino que deriva del hecho de que
en el art. 446 se grada la penalidad del hurto atendiendo al monto
de la cosa hurtada, de modo que si esta no tiene valor alguno, no
puede aplicarse ninguna pena.
i. Casos de difcil estimacin. A veces ciertos objetos que
carecen intrnsecamente de valor (sellos viejos) pueden tener cierto
valor econmico dentro de un crculo ms o menos amplio de personas,
aparte del valor de afeccin.
ii. Cosas que no estn en el comercio
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GARRIDO MONTT seala que las apropiaciones de especies que no
poseen valor econmico no pueden ser objeto de sancin penal.
AJENA La ajenidad consiste en que la cosa no sea propia. La cosa
debe pertenecer a otro. Esto excluye del delito de hurto varias
cosas:
- Las cosas comunes a todos los hombres: nadie puede
apropirselas: como alta mar. - Las cosas que carecen de dueo, res
nullius - Las cosas abandonadas o res derelictae que el propietario
deja para que un tercero
que desee se las apropie. - Los bienes nacionales de uso pblico
cuyo propietario es la nacin toda.
En cuanto a que la cosa sea ajena se presentan las siguientes
figuras o situaciones:
1. furtum possessionis: Si es el dueo quien sustrae la cosa, no
se da la figura de hurto sino la establecida en el art. 471 n 1 CP,
llamada hurto de posesin.
- El sujeto activo del delito es el dueo de la cosa, el
propietario en el sentido del CC, por lo que se incluye tambin al
justo poseedor, que se presume dueo.
- Es un delito especial pues est calificado el sujeto activo. -
El sujeto pasivo es el detentador legtimo de la cosa esto es quien
la tiene por
convencin con el dueo, por sentencia judicial o por la ley. - El
objeto material es la cosa mueble propia - Se trata de sustraer no
de apropiarse, no habr nimo de seor y dueo , pues ya se
es dueo, - Se requiere falta de consentimiento del afectado, que
debe ser otorgado con
anterioridad a la ejecucin de los hechos para que no se realice
el tipo. - El perjuicio : Condicin objetiva de punibilidad o es
elemento objetivo del tipo?
Politoff sostiene que es una condicin objetiva de punibilidad
puesto que el perjuicio (de carcter econmico, prdida patrimonial
avaluable en dinero.) implica un margen muy amplio para la
punibilidad, se respondera incluso de un perjuicio que cae en
terceros. Por lo que sostiene que quizs se ha puesto para limitar
la amplia punibilidad que resulta al tomar la postura
contraria.
Jurisprudencia que lo considera elemento del tipo: para su
configuracin, adems de la existencia de una sustraccin realizada
por el dueo de la cosa en contra de quien la tena legtimamente en
su poder, se requiere que la sustraccin tenga un resultado
perjudicial para el detentador o para terceros, de lo que sigue que
el perjuicio constituya un elemento objetivo del tipo penal y no
una condicin objetiva de punibilidad. Este perjuicio no guarda
relacin con el mero uso, sino se refiere a un menoscabo efectivo
desde el punto de vista patrimonial, considerando no slo el aspecto
jurdico, sino tambin el econmico. En efecto, el slo hecho de no
poder usar la cosa no genera el perjuicio exigido por la norma,
toda vez que dicha situacin resulta como consecuencia necesaria de
la sustraccin que es un elemento del tipo penal distinto si victima
incumpli obligaciones dinerarias no hay perjuicio para que el
delito se encuentre en grado perfecto, entonces, ser menester que
la sustraccin cause un perjuicio, que puede inferirse directamente
al detentador o tenedor legtimo o a un tercero vinculado en alguna
forma con la tenencia del objeto, lo que hace posible la forma
imperfecta de presentacin del hecho, sea como tentativa o
frustracin. En la especie, si la vctima no cumpli con las
obligaciones dinerarias que mantena con el propietario,
provenientes de la convencin que legitimaba su tenencia de la cosa,
la sustraccin de sta por parte del segundo no ha producido
perjuicio al primero, de manera que existiendo un principio de
ejecucin por hechos directos, faltando uno de los elementos para su
complemento, el delito se encuentra en grado de desarrollo de
tentativa. Jurisprudencia: Tribunal Oral en lo Penal, 26.9.2008,
rol: 78-2008 el hurto de posesin o tenencia, previsto en el artculo
471 n 1 del cdigo penal, es una figura especial puesto que slo
puede ser sujeto activo quien es propietario del total de la
especie, es decir, el titular del derecho de dominio sobre la
integridad del objeto sustrado, y consiste en sustraer una cosa
mueble, esto es, sacar clandestinamente una cosa del mbito de
custodia de quien la tiene o detenta. A su vez, es necesario que la
vctima est vinculada con el objeto jurdicamente, sea por una
convencin, sea por un acto de la autoridad, pero siempre debe
contar con un ttulo que la autorice para tener la cosa
legtimamente
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2. Co-propietarios: Politoff indica que no hay hurto de las
cosas que se tienen en co-propiedad mientras no haya divisin de la
cosa que se tiene proindiviso. Garrido Montt sostiene que el
problema es si se puede considerar ajena para un comunero la cosa
corporal mueble de la cual se tiene la copropiedad, Carrara, por su
parte niega la posibilidad de hurto en este caso. Garrido seala que
existe una tendencia espaola que obliga a distinguir:
- Si copropiedad se mantiene en indiviso entre comuneros que
solo tendran una cuota ideal sobre la cosa, no podra cometer el
delito de hurto.
- Si ha sido dividido proporcionalmente a comuneros si uno se
apropia de una mayor parte, ese exceso se puede considerar
ajeno.
3. Socios: El socio que sustrae cosas que pertenecen a la
sociedad comete delito de hurto, a menos que sea socio
administrador situacin que da origen al delito de apropiacin
indebida. Pues en este caso la sociedad le facilita el capital para
que lo administre, pero debe restituirlo, por lo que hay un titulo
que obliga al socio administrador, y sin embargo se queda con la
cosa.
Puede relacionarse tambin con lo que el profesor seal como
Administracin fraudulenta, pero se refiri a ella en el delito de
apropiacin indebida.
4. Acreedores: No es sujeto activo el acreedor que sustrae cosas
de su deudor para hacerse pago de una deuda. El Art. 494 n 20 CP.:
seala que se debe hacer con violencia, Garrido Montt seala que no
habra nimo de lucro tampoco. Nos encontramos ante un vaco
normativo, pues el que esta conducta no se encuentre sancionada
permite que se d un caso de autotutela por parte del acreedor.
e. sin la voluntad del dueo quin puede consentir? Segn Politoff,
el consentimiento del dueo sera una causa de atipicidad. Este puede
ser otorgado por el dueo de la cosa, o quien tiene sobre ella el
poder de disposicin frente al que la recibe, como puede ser un
simple tenedor. La voluntad del dueo no se presume. Adems debe ser
siempre anterior, la ratificacin no es vlida.
IV. Imputacin subjetiva:
a. nimo de lucro y nimo apropiatorio Para Politoff la apropiacin
consiste en la sustraccin de la cosa con nimo de seor y dueo
(animus rem sibi habendi) Por lo tanto se compone de dos elementos
1 .Material : la sustraccin 2. Subjetivo: nimo de seor y dueo. Para
el autor, la apropiacin contiene al nimo de lucro al precisarla en
el sentido que la intencin del sujeto es obtener una ventaja de
carcter econmico, logrndolo al sustraer la cosa con nimo de seor y
dueo. Por lo que es superficial diferenciarlos. Garrido Montt por
su parte, sostiene que el dolo del tipo de hurto consiste en el
apoderamiento de una cosa mueble ajena con el nimo de hacerse dueo
de ella.
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Junto a ese elemento subjetivo, est el nimo de lucro que es la
intencin de lograr una ventaja con el apoderamiento, ventaja de
ndole patrimonial. Por lo que son distintos el nimo apropiatorio y
el nimo de lucro, en consecuencia ambos deben verificarse en el
hecho para que se cumpla el tipo. Etcheberry seala que el nimo de
lucro consiste en obtener cualquier beneficio siempre que sea
econmicamente apreciable.
i. Hurto de uso Sustraccin de cosa ajena sin nimo de apropiacin,
para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente
despus. Lo caracterstico sera la ausencia del nimo de seor y dueo
en el agente, que se apodera de la cosa para usarla y luego
restituirla a su dueo. Politoff seala que la jurisprudencia se
encuentra divida, pues lo consideran punible estimando al mero uso
como forma de lucro, y este supondra apropiacin. Mientras que otra
seala que el hurto de uso es un hecho atpico, no hay animo
apropiatorio. La doctrina est de acuerdo en que esta figura no es
punible.
b. Dolo Dolo en este delito estara conformado con el nimo de
apropiarse de la cosa, sustrayndola y actuando como seor y dueo. Se
requiere de dolo directo en lo referente a la conducta
apropiatoria. (POLITOFF) Dolo apoderamiento de cosa ajena con nimo
de hacerse dueo de ella (Garrido Montt) c. Error sobre el valor de
lo sustrado. Hay que tener en cuenta tres puntos: 1. La dificultad
de considerarlo un error del tipo debido a que la exigencia de que
la cosa sustrada posea valor econmico no se encuentra en el art.
432 del CP, que describe el delito de hurto, sino en el art. 446
CP, que se refiere a las sanciones.
Jurisprudencia: Corte Suprema, 2.7.2008, rol:2788-2008 Animo
apropiatorio lo anterior puede resumirse en que el nimo de
apropiacin se compone de dos elementos: a) el nimo de expropiacin
permanente o indefinida que distingue al hurto del hurto de uso,
que es impune y el nimo de aprovechamiento que distingue al hurto
de los daos o de la privacin de propiedad, que es impune Corte de
Apelaciones de Santiago, 2.6.2008, rol: 812-2008 Animo apropiatorio
y nimo de lucro. la ley exige, para la perfeccin subjetiva del
tipo, determinadas tendencias o motivos que no encuentran correlato
en el plano objetivo. Por ejemplo, en el hurto (artculo 432 del
cdigo penal) no basta que el sujeto quiera apoderarse de la cosa
mueble sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucro; es menester,
adems, que obre con el propsito de hacerla suya, de apropirsela
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2. Que cuando estudiamos la aberratio delicti, se dio el ejemplo
de un sujeto que sustrae una joya muy valiosa pensando que era de
fantasa. Estos casos se solucionan separando la imputacin de los
hechos, primero lo que el sujeto deseaba causar y no caus, lo que
se considerara como un delito tentado o frustrado. (Recordar que se
ha reconocido en el art. 494 bis que el hurto falta puede ser
frustrado y que la jurisprudencia tambin lo ha considerado). Y por
otro lado a ttulo de delito consumado pero imprudente lo que se
caus sin desearlo. En el caso del Hurto como no hay una figura
culposa, nicamente quedara la imputacin en grado de tentativa o
frustracin. 3. Que Politoff seala la posibilidad que en cuanto al
valor de la cosa sustrada se acepte dolo eventual, por lo que se
castigara por el valor de lo sustrado a pesar del error. El
profesor seal que no habra problema en castigar por tentativa el
delito de acuerdo al valor de lo sustrado.
V. Punibilidad: art. 446 CP. Crticas Garrido Montt sostiene que
sistemticamente se observa que al dar preeminencia a la proteccin
de la propiedad, considerada como titularidad ms que como
atribucin, se ha ido regulando la reaccin penal segn el valor
econmico del objeto sustrado, independientemente del perjuicio
realmente sufrido por el sujeto pasivo y del verdadero beneficio
que pudo haber alcanzado el agente. Por ejemplo la privacin
temporal de especies de gran valor puede en el hecho provocar dao
mnimo efectivo y un beneficio precario para el actor. Jorge Mera
plantea la necesidad de iniciar un debate profundo sobre los
trminos de la regulacin penal del hurto, que incluya el tema de su
necesidad, es decir, pretende una eventual despenalizacin parcial o
total. Sostiene que esta figura corresponde a concepciones de
dominio y de necesidad que no se ajustan a las realidades actuales
ni a las correspondientes valoraciones sobre la importancia
relativa y comparativa de los diferentes bienes jurdicos, basadas
tanto en principios democrticos y de los Derechos Humanos, como en
los propios principios penales (ultima ratio, necesidad de la pena)
Sanciones:
Hiptesis tpica
Valor de la cosa
Penalidad
Art. 494 bis Hurto falta
Hasta 1/2 UTM
Prisin grado mnimo a
medio y multa de 1 a 4 UTM
Art. 446 n 3
Ms de 1/2 y hasta 4 UTM
Presidio menor en su grado mnimo y multa de 5 UTM
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Art. 446 n 2
Ms de 4 y hasta 40 UTM
Presidio menor en su grado
medio y multa de 6 a 10 UTM
Art. 446 n 1
Ms de 40 UTM
Presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de
11 a 15 UTM
Art. 446 inc.final
Ms de 400 UTM
Presidio menor en su grado mximo y multa de 21 a 30
UTM a. Regla del art. 451 CP
Se trata de la reiteracin de hurtos, que ya fue estudiada en el
curso. Politoff seala que esta regla solo opera cuando no se puede
verificar el delito continuado. Asimismo la regla del art. 451 CP
prefiere a la del art. 74 CP y la del art. 351 Cdigo Procesal Penal
2000. En este caso para sancionar el delito se considera el importe
total y se impone la pena en su grado superior. Diferencias con
delito continuado: -Requisitos que exige el delito continuado:
tiempo prolongado, fraccionamiento necesario, unidad de propsito. -
La pena que corresponde aplicar es la de un solo delito.
Jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Arica, 20.8.2007,
rol:131-2007 La norma del artculo 451 del Cdigo Penal, referido a
la reiteracin de hurtos, tiene como presupuestos fcticos que el
autor haya hurtado ms de una vez a una misma persona, sin que tenga
inters la ocasin o lugar donde los cometi, y que las vctimas sean
distintas personas, cometindose los hurtos en un mismo recinto o
lugar, sin importar su naturaleza o caractersticas Jurisprudencia
que se refiere al delito continuado comparndolo con hurto
reiterado. Corte de Apelaciones de Santiago, 29.5.2006, rol:
765-2006 Para tratarse de delito continuado se requerira una
separacin cronolgica que aqu no se da entre los diversos actos. Slo
en el caso de una ofendida se llev a cabo otro acto al da
siguiente, pero esto no es suficientemente indiciario de una unidad
de propsito criminal que de haber existido debe serlo desde el
primer momento. Adems, que el hecho que se tratara del dinero que
portaban diariamente personas que trabajaban en un mismo lugar, no
hace posible pensar en un delito destinado a cometerse
fraccionadamente, pero satisfaciendo cada vez las exigencias del
tipo, como sucede con el delito continuado en la doctrina, debiendo
reiterarse que la separacin cronolgica necesaria a esta forma de
unidad jurdica de accin, en este caso no concurre, por lo que cabe
concluir que esta norma ha sido correctamente aplicada y que no ha
existido error (Considerandos 3, 4, 5, 7 de Sentencia de Corte de
Apelaciones).
-
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b. Hurto agravado del art. 447 CP
Son casos en donde se presenta abuso de confianza, es por esto
que se agrava la pena indicando el art. 447 CP, que podr aplicarse
la pena inmediatamente superior en grado. Esta situacin se presenta
slo en hurto- delito, y de acuerdo a la redaccin es facultativo
para el juez.
i. Famulato o hurto domstico Se trata del trabajador asalariado
que presta servicios personales, y se aplica a los trabajadores de
casa particular. El delito deber realizarse en la casa en que se
sirve, donde se prestan los servicios o donde lo hubiera llevado el
empleador a cumplir empleo. Se exige contrato de trabajo
escrito.
ii. Hurto del trabajador en establecimiento comercial o
industrial y famulato impropio.
El primer caso se refiere a los trabajadores de un
establecimiento comercial o industrial en general, cualesquiera
sean sus funciones. El Famulato impropio se refiere a quien presta
servicios personales habituales pero no permanentes en la casa de
otro a diferencia del nmero anterior. El hurto se debe producir en
donde trabaja el sujeto activo, donde se ensea el arte pero no la
casa particular, pues a ella no se tendra libre acceso.
iii. Hurto del posadero Hoy el sujeto activo es el empresario
hotelero y se refiere a las cosas que se hubieren llevado al lugar,
al hotel por ejemplo.
iv. Hurto del transportista y del bodeguero. Los empleados de
stos pueden ser sujetos activos si ejecutan el hecho en ejercicio
de sus cargos. El objeto material son las cosas que los pasajeros
llevan consigo. No incluye las depositadas en bodega pues sera un
caso de apropiacin indebida.
VI. Hurto en redes de suministro: art. 447 bis. La ley 20.273 de
junio del 2008, agreg al CP el art. 447 bis referido a los hurtos
en redes de suministro.
Art. 447 bis.- el hurto de cosas que forman parte de redes de
suministro de servicios pblicos o domiciliarios, tales como
electricidad, gas, agua,
alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefona, ser
castigado con presidio menor en sus grados medio a mximo.
Si con ocasin de alguna de las conductas sealadas en este
artculo se produce la interrupcin o interferencia del servicio, la
pena se aplicar en su grado mximo.
-
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i. Problema del objeto material del delito antes de la
incorporacin del artculo. Tratamiento especial de las aguas y del
suministro elctrico.
Garrido Montt: Por falta de corporeidad, a pesar de que tienen
existencia, no quedan comprendidas dentro de las cosas susceptibles
de hurto la energa y otros gases, a menos que estn envasados,
porque en esas condiciones adquieren materialidad y pueden ser
trasladados.( Por ejemplo: baln de gas, agua embotellada, etc.) La
electricidad tampoco es posible que sea hurtada, porque no puede
ser objeto de apropiacin debido a su naturaleza inmaterial, pero es
posible consumirla ilcitamente, El legislador procedi a establecer
para la sustraccin de la electricidad un tipo penal, que esta
descrito y sancionado en el art. 137 del DFL n1 de 13 de sepiembre
de 1982 del Ministerio de Minera, que no califica como hurto esa
conducta sino que le hace aplicable las penas respectivas. El agua,
no puede ser hurtada, salvo que se encuentre en envases o depsitos.
En nuestro ordenamiento jurdico es lo ms evidente porque la ley ha
dispuesto que su sustraccin corresponde al delito de usurpacin:
. Politoff, a su vez seala que los fluidos en general no se
consideran cosas para los efectos del hurto. Sin embargo en caso de
la energa elctrica, y sealando el mismo cuerpo legal que Garrido
Montt seala que se establece que la apropiacin del fluido elctrico
es una forma especial de hurto, en esto no coincide con Garrido
quien niega que sea un hurto. Para las aguas seala el mismo art.
459 del CP, y el tratamiento bajo la figura de la usurpacin En
vista de lo anterior, era necesario revisar el porqu se intercal
este artculo y cul es su objeto material.
el que sustrajere energa elctrica, directa o indirectamente
mediante conexiones clandestinas o fraudulentas incurrir en las
penas sealadas en el art. 446 del CP. En los casos de reiteracin se
proceder en conformidad a lo prevenido en el art. 451 del CP.
Art. 459. Sufrirn las penas de presidio menor en su grado mnimo
y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, los que
sin ttulo legtimo e invadiendo derechos ajenos: 1 Sacaren aguas de
represas, estanques u otros depsitos; de ros, arroyos o fuentes; de
canales o acueductos, redes de agua potable e instalaciones
domiciliarias de stas, y se las apropiaren para hacer de ellas un
uso cualquiera. 2 Rompieren o alteraren con igual fin diques,
esclusas, compuertas, marcos u otras obras semejantes existentes en
los ros, arroyos, fuentes, depsitos, canales o acueductos. 3
Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero
tuviere sobre dichas aguas. 4 Usurparen un derecho cualquiera
referente al curso de ellas o turbaren a alguno en su legtima
posesin.
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ii. Informe de la comisin de constitucin, legislacin, justicia y
reglamento.
Sntesis del Informe:
-Objetivo fundamental y estructura del proyecto Al tenor de las
mociones que le dan origen y de los acuerdos adoptados por esta
comisin, la iniciativa de ley en informe tiene por objetivo
reprimir el robo, el hurto y la receptacin de cosas que forman
parte de redes de suministro de servicios pblicos o domiciliarios,
tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia, telefona, o cualquier otro. El subsecretario del
interior, seor Felipe Harboe, manifest que este proyecto ha sido
incluido en el grupo que conforma la denominada agenda corta,
porque aborda un problema grave y urgente, sobre el cual es
necesario legislar. -Contexto del delito: El cobre incautado por el
delito de robo de cables, a febrero de 2006, alcanzaba los 900
kilos. En lo que va corrido de 2007 ya esa cifra se empina por
s