2. El Código Orgánico Monetario y Financiero (COMF ...

SEÑORES JUECES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

DEL ECUADOR

Bernardita del Carmen Salazar, en mi calidad de Presidenta de la ASOCIACIÓN DEEMPLEADOS DEL BANCO PICHINCHA, según lo demuestro con el documentoadjunto, dentro del Caso No. 24-18-IN, con base en el artículo 12 de la Ley Orgánicade Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, ante ustedes comparezco encalidad de amicuscuríae y presento el siguiente escrito que proporciona argumentossobre el control de convencionalidad que efectuará esta magistratura al resolver laacción de inconstitucionalidad planteada:

A. Antecedentes

1. El artículo 312 de la Constitución de la República contiene una restricción alderecho a desarrollar actividades económicas, a través de la cual se prohibe quelas entidades financieras, sus directores y principales accionistas sean titulares deacciones y participaciones en empresas ajenas a la actividad financiera y enmedios de comunicación social.

2. El Código Orgánico Monetario y Financiero (COMF), publicado en el RegistroOficial Suplemento No. 332 de 12 de septiembre de 2014, estableció nuevasrestricciones al derecho a desarrollar actividades económicas de las entidadesfinancieras y de sus principales accionistas. Debido a estas nuevas restricciones,se impuso a las entidades financieras y a sus accionistas obligaciones dedesinversión de sus acciones.

3. Específicamente, el artículo 399 del COMF dispuso que:

a. No podrán ser accionistas de entidades financieras privadas otras entidadesfinancieras privadas (excepto en subsidiarias o afiliadas que conformen ungrupo financiero).

b. Las personas naturales o jurídica que tengan propiedad patrimonial coninfluencia de una entidad bancaha privada solo podrán ser accionistas de otra,mientras no adquieran propiedad patrimonial con influencia en la otra entidad.

4. Adicionalmente, el artículo 417 del COMF estableció que:

a. Un grupo financiero no podrá estar integrado por más de un banco nacionalni por más de una sociedad de servicios financieros y de servicios auxiliaresdel sistema financiero nacional, dedicados a la misma actividad.

b. Las entidades financieras del exterior, subsidiarias o afiliadas del banconacional también formarán parte de los grupos financieros establecidos eneste artículo.

5. Finalmente, las Disposiciones Transitorias Vigésima Quinta y Vigésima Sexta delCOMF introdujeron las siguientes obligaciones de desinversión:

a. Obligación de las entidades financieras privadas de enajenar las acciones queposean en otras entidades financieras privadas en virtud de convenios deasociación.

b. Obligación de las entidades financieras privadas y sus accionistas de enajenarsus acciones en entidades financieras del extranjero que se encuentren enparaísos fiscales o jurisdicciones de menor imposición.

6. Para dar cumplimiento a dicha obligación de desinversión, los accionistas deentidades financieras (entre los cuales se encontraba el mayor accionista denuestro empleador, Banco Pichincha) constituyeron fideicomisos mercantiles a loscuales aportaron las acciones de propiedad en entidades financieras para que,posteriormente, sean enajenadas a terceros bajo las condiciones que ellosmismos definen en el ámbito de su autonomía contractual.

B. Normas impugnadas

El señor Juan Pablo Egas Sosa, por sus propios derechos, demandó lainconstitucionalidad de la Disposición Reformatoria Segunda, numeral 12, de la LeyOrgánica Para la Reestructuración de las Deudas de la Banca Pública, BancaCerrada y Gestión del Sistema Financiero Nacional y Régimen de Valores, por mediode la cual se añadieron las Disposiciones Transitorias Cuadragésima Tercera yCuadragésima Cuarta del COMF, que prescriben:

"CUADRAGÉSIMA TERCERA.- En el plazo de treinta (30) díascontados a partir de la vigencia de esta transitoria, los constituyentesde los fideicomisos creados para dar cumplimiento con lasdesinversiones ordenadas en las Disposiciones Transitorias VigésimaQuinta y Vigésima Sexta de este Código deberán reformar dichoscontratos de fideicomiso de conformidad con las instrucciones queexpida la Superintendencia de Bancos mediante la correspondientenorma de control, la cual deberá considerar de forma obligatoria lafacultad para que dicha Superintendencia pueda disponer al fiduciariola venta de las acciones aportadas al fideicomiso, bajo cualquiermodalidad, en el plazo y condiciones que ésta determine. Laenajenación de las acciones deberá cumplir de forma obligatoria conlas formalidades legales y otras que se expresen en el respectivocontrato de fideicomiso.

El incumplimiento de lo dispuesto en el inciso precedente dará lugar aque la Superintendencia de Bancos disponga al constituyente laterminación inmediata del respectivo contrato de fideicomiso, y la

enajenación enpública subasta de lasacciones aportadas alpatrimoniode dicho fideicomiso".

"CUADRAGÉSIMA CUARTA. - Sin perjuicio de la prohibición contenidaen el numeral 4 del artículo 399 de este Código, la Superintendenciade Bancos podrá aprobar la conversión de las sociedades financierasque tengan entre sus accionistas a personas con propiedad patrimonialcon influencia, y que a su vez posean acciones de la misma calidad enun banco, siempre que en el mismo acto administrativo se dispongaque el plazo de treinta (30) días contados a partir de la conversión, losaccionistas constituyan un fideicomiso aportando las acciones quetengan en ambas entidades, cuyo objeto será la enajenación de lasacciones de cualquiera de ellas que se venda primero, de conformidadcon las instrucciones que expida la Superintendencia de Bancosmediante la correspondiente norma de control, la cual deberáconsiderar de forma obligatoria la facultad para que dichaSuperintendencia pueda disponeral fiduciario la venta de las accionesaportadas al fideicomiso, bajo cualquier modalidad, en el plazo ycondiciones que ésta determine. La enajenación de las accionesdeberá cumplir de forma obligatoria con las formalidades y otras que seexpresen en el respectivo contrato de fideicomiso.

En el caso de que no se constituya el fideicomiso señalado en el incisoprecedente, o que una vez constituido no se cumpla con lasinstrucciones del fideicomiso en concordancia con la norma expedidapor la Superintendencia de Bancos, dicho organismo de controlenajenará en pública subasta las acciones de cualquiera de ellas quese venda primero."

El señor Juan Pablo Egas Sosa también demandó la inconstitucionalidad de losartículos 1, 2 y 4, numerales 3, 4 y 6, de la Resolución No. SB-2017-296 - NormaPara la Aplicación de las Disposiciones Transitorias Cuadragésima Tercera,Cuadragésima Cuarta y Cuadragésima Quinta del Código Orgánico Monetario yFinanciero, Agregadas por la Ley Orgánica Para la Reestructuración de las Deudasde la Banca Pública, Banca Cerrada y Gestión Del Sistema Financiero Nacional yRégimen de Valores (expedida por el Superintendente de Bancos el 19 de abril de2017), cuyos textos son los siguientes:

"Art. 1- La entidad financiera o los accionistas con propiedadpatrimonial con influencia que con el fin de dar cumplimiento a lasdisposiciones transitorias vigésimo quinta y vigésimo sexta del CódigoOrgánico Monetario y Financiero hayan constituido fideicomisosmercantiles, deberán ajustar dicho contrato dentro del plazoestablecido en la disposición transitoria cuadragésima tercera delCódigo OrgánicoMonetario y Financieroy a los lineamientos expuestosen la presente resolución, cuyo único objeto será la venta de lasacciones con el fin de lograr la desinversión prevista en la Ley."

"Art. 2.- La Superintendencia de Bancos podrá aprobar la conversiónde las sociedades financieras que tengan entre sus accionistas apersonas con propiedad patrimonial con influencia, y que a su vezposean acciones de la misma calidad en un banco, para lo cual, losaccionistas deberán constituir, enelplazo de treinta (30) días contadosdesde la conversión, un fideicomiso aportando las acciones que tenganen ambas entidades, cuyo objeto será la enajenación de las accionesde cualquiera de ellas que se venda primero."

"Art. 4.- Los fideicomisos que se constituyan o reformen encumplimiento a la presente resolución, adiciona/mente a losrequerimientos específicos establecidos en los artículos precedentes,contendrán como mínimo las siguientes condiciones generales:

3. La facultad de la Superintendencia de Bancos para gestionar,directamente y sin necesidad de la aceptación de persona alguna, laenajenación de las accionespara cumplir conel objeto del fideicomiso.

4. La facultad del constituyente y/o la Superintendencia de Bancos deinstruir a la fiduciaria, sin necesidad de autorización de la otra parte ycumpliendo las formalidades legales y otras que se expresen en elcontrato, a quién enajenar o transferir los derechos fideicomitidos. Elcomprador deberá ser calificado previamente por el organismo decontrol.

6. La obligación de las partes contratantes, constituyentes yadministradoras de cumplir con las disposiciones que emita laSuperintendencia de Bancos respecto delfuncionamiento y gestión delos fideicomisos, durante su vigencia."

En lo posterior, me referiré en forma conjunta a estas disposiciones como "lasnormas jurídicas impugnadas".

Sin perjuicio de que las normas impugnadas violan los derechos a la libertad decontratación ya la propiedad reconocidos en laConstitución de la República, la CorteConstitucional debe hacer un control de convencionalidad de estas normas, con elobjetivo de verificar si estas son compatibles o no con el artículo 21 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos.

C. Argumentos sobre el control de convencionalidad

Al ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), el Ecuadoraceptó que los derechos contenidos en ella, tal como señala su preámbulo, derivande ladignidad de la persona yson inherentes a ella, y, portanto, se constituyen comolímites a la soberanía estatal. El Estado adquirió la obligación internacional de

respetar los derechos reconocidos en la CADH y a garantizar su pleno ejercicio atoda persona que esté sujeta a su jurisdicción. El artículo 1.1. de la CADH prescribe:

"1. Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetarlos derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre ypleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sindiscriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social."

El derecho a la propiedad consagrado en el artículo 21 de la CADH constituye unmínimo exigible al Estado Ecuatoriano, reconociendo que el respeto de los derechosse constituye en un deber imperativo para los Estados parte de acuerdo con elartículo 1 antes citado. Por tanto, el Estado tiene el deber de adecuar todo suordenamiento jurídico, y la actuación de todas sus funciones, incluidas la AsambleaNacional, la Presidencia de la República y la Superintendencia de Bancos, a losdeberes contraídos al momento de ratificar la CADH:

"Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos haseñalado reiteradamente en su jurisprudencia que las obligacionesantes enunciadas, implican "el deber de los Estados partes deorganizar todo el aparato gubernamental, en general, todas lasestructuras a través de las cuales se manifiesta el poder público, demanera tal que sean capaces de asegurarjurídicamente el libre y plenoejercicio de los derechos humanos", constituyendo responsabilidadinternacional del Estado, los actos u omisiones de cualquiera de susórganos o autoridades1'."

En la sentencia dictada en el Caso Almonacid Amilano vs. Chile, la CorteInteramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) señaló que el cumplimiento porparte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convenciónproduce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico delderecho la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el DerechoInternacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado esinternacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de suspoderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados,según el artículo 1.1 de la CADH.2

La Corte IDH ha indicado que todas las autoridades públicas están obligadas a velarque los efectos de las disposiciones de la Convención no sean mermados por laaplicación de normas contrarias a su objeto a fin, "en el marco de sus respectivascompetencias. '3 La Corte IDH ha señalado claramente que la obligación de respetarla CADH y la interpretación que de la misma ha hecho la Corte IDH, es obligatoriapara todas las autoridades internas:

1Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva No. 11, Párr. 23.2Caso Almonacid Artellana vs Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Párr. 122.3Caso Heliodoro Portugal v. Panamá, Sentencia de 12 de agosto de 2008.

"Este Tribunal (...) es consciente de que las autoridades internas estánsujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar lasdisposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando unEstado es Parte de un tratado internacional como la Convención

Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también estánsometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos delas disposiciones de la Convención no se vean mermados por laaplicación de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces yórganos vinculados a la administración de justicia en todos los nivelesestán en la obligación de ejercer ex officio un "control deconvencionalidad" entre las normas internas y la Convención Americana,evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de lasregulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces yórganos vinculados a la administración de justicia deben tener encuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación quedel mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de laConvención Americana."4 (el énfasis me pertenece)

Por lo expuesto, al momento de resolver esta acción pública de constitucionalidad,la Corte Constitucional del Ecuador debe verificar si las normas impugnadas soncompatibles con la CADH. En particular, el artículo 21 de la CADH reconoce elderecho a la propiedad en los siguientes términos:

"1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La leypuede subordinar tal uso y goce al interés social.2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, exceptomediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidadpública o de interés social y en los casos y según las formasestablecidas por la ley."

En primer lugar, es necesario destacar que los derechos patrimoniales que tienenlas entidades financieras y sus accionistas en los fideicomisos mercantiles creadospara cumplir las obligaciones de desinversión del COMF, a los cuales aportaron susacciones, son bienes protegidos por el derecho a la propiedad.

La Corte IDH ha señalado que el derecho a la propiedad comprende la posesión detodo tipo de bienes y derechos, es decir, todo lo que tenga un valor económico. LaCorte IDH ha explicado que por "bienes" deben entenderse todas aquellas cosasmateriales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte delpatrimonio de una persona. Dicho concepto comprende todos los muebles einmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterialsusceptible de valor.5 Por lo tanto, es claro que los derechos fiduciarios son bienesprotegidos por la CADH.

4 Caso Cabrera García y Montiel Flores, Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Párr. 2255 Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, párrs. 120 a122 y Caso Acevedo Buendía y otros ("Cesantes yJubilados de la Contraloría),. Párr. 84.

En segundo lugar, debe analizarse si las normas impugnadas limitan el derecho a lapropiedad conforme a la CADH o no.

Para efectuar este análisis, debe tomarse en cuenta que al constituir los fideicomisosmercantiles y aportar las acciones, las entidades financieras y sus accionistascumplieron con las obligaciones de desinversión del COMF mediante la celebraciónde un contrato celebrado al amparo de la legislación vigente a la época. De estamanera, se consolidaron derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos poruna ley posterior, pues es inadmisible a la luz de la CADH, que una norma posteriormodifique una situación jurídica consolidada.

En el Caso Abrill Alosilla y otros v. Perú la Corte IDH señaló que los derechosadquiridos no pueden verse afectados por la aplicación retroactiva de una ley, la cualfue expedida contrariamente al derecho interno y sin que las víctimas cuenten conprotección judicial65. Por lo tanto, a la luz de la CADH, existe una afectación alderecho a la propiedad cuando los derechos adquiridos de una persona sondesconocidos mediante la aplicación retroactiva de una nueva ley.

En este caso, la celebración de los contratos de fideicomiso, según la normativavigente a la época, confirió a las constituyentes de los fideicomisos derechosadquiridos sobre dichos fideicomisos. En particular, se consolidó una situaciónjurídica en virtud de la cual el fiduciario dispondría la enajenación de las accionessegún los términos fijados por los constituyentes de los fideicomisos, en ejercicio desu autonomía de voluntad. Además, los efectos patrimoniales de los fideicomisosimplican que los constituyentes recibirían el producto de la enajenación de lasacciones, según el precio, plazo y condiciones fijadas por ellos.

Sin embargo, estos derechos adquiridos son transgredidos por las normas jurídicasimpugnadas pues, en forma posterior a la celebración de los contratos defideicomisos mercantiles, obligan a los constituyentes a formar los contratos paraincorporar retroactivamente una cláusula que no existía al momento de lacelebración. En particular, esta cláusula obliga a los constituyentes a transferirle a laSuperintendencia de Bancos la facultad para que sea esta entidad quien puedadisponer al fiduciario la venta de las acciones, decidir a quién vender, y fijar todo elcontenido del contrato de venta.

La inclusión de estas cláusulas, contra la voluntad de los constituyentes, violenta losefectos patrimoniales de los constituyentes de los fideicomisos mercantiles. Luegode que estas personas fueron obligadas a desinvertir sus acciones, el Estadoconfigura un mecanismo que permite que estas personas sean privadas de supropiedad y de la posibilidad de fijar voluntariamente el precio de las accionesaportadas, los plazos y modalidades de pago. Las normas confieren potestadesamplias al Superintendente de Bancos que permiten que las acciones seanenajenadas sin garantizar una justa indemnización o que esta entidad fijecondiciones de venta perjudiciales para los constituyentes.

6 Caso Abrill Alosilla y otros vs. Perú. Sentencia de 4 de marzo de 2011, Párr. 84.

La Corte IDH ha señalado que los efectos patrimoniales están también protegidosbajo el artículo 21 de la CADH, condenando al Estado por cambiar arbitrariamentelos montos que venían percibiendo las víctimas de tales casos7. Por ejemplo, en elcaso Acevedo Buendía y otros v. Perú, la Corte IDH señaló:

"... el derecho a la pensión nivelable que adquirieron las víctimas, deconformidad con la normativa peruana aplicable, generó un efecto en elpatrimonio de éstas, quienes recibían los montos correspondientes cadames. Tal patrimonio se vio afectado directamente por la reducción demanera ilegal, según lo señalado por el Tribunal Constitucional, en elmontorecibido entre abril de 1993 y octubre 2002. Por tanto, las víctimasnopudieron gozarintegralmente de su derecho a lapropiedad sobre losefectos patrimoniales de su pensión nivelable, legalmente reconocida,entendiendo aquéllos como los montos dejados de percibir"8.

Por lo tanto, es claro que las normas impugnadas afectan los derechos patrimonialesde quienes constituyeron los fideicomisos mercantiles para desinvertir sus acciones.Estos derechos se ven afectados pues, antes de la promulgación de las normasimpugnadas, las acciones serían enajenadas por la fiduciaria según los términos quelos constituyentes fijaron en los contratos de fideicomisos. No obstante, las normasimpugnadas producen que esos derechos sean desconocidos y menoscabados,pues será la Superintendencia de Bancos, no los constituyentes, quien podrándecidir sobre las condiciones de venta de las acciones, su precio, plazo ymodalidades, sin limitación alguna, permitiendo que estas sean enajenadas por elEstado en términos perjudiciales para ellos.

En tercer lugar, una vez que se ha explicado que las normas impugnadas privan alos constituyentes de sus bienes, se debe dejar en claroque esta privación no se hahecho conforme a lo indicado en el artículo 21 de la CADH.

Para que la privación de los bienes de una persona sea compatible con el derechoa la propiedad consagrado en la CADH, debe fundarse en razones de utilidad públicao de interés social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a loscasos y practicarsesegún las formas establecidas por la ley. Esta privación siempredebe ser entendida en el contexto de una sociedad democrática en la que sinperjuicio de la prevalencia del bien común y los derechos colectivos, deben existirmedidas proporcionales que garanticen los derechos individuales9.

Pese a que en este caso no estamos frente a una privación de bienes efectuada por elEstado mediante una expropiación formal, las normas impugnadas en realidad producenun efecto expropiatoño. Esto sucede porque las normas crean una situación que permiteque las entidades financieras y sus accionistas sean privadas de sus bienes (seamediante la enajenación de las acciones dispuesta por la Superintendencia deBancos o sea mediante la subasta pública de las acciones en caso de no reformarlos fideicomisos) sin previa justa valoración, indemnización y pago.

7 Caso Acevedo Buendía y otros v. Perú, Párr. 85. aso "Cinco Pensionistas" v. Perú. Pan. 103.8 Caso Acevedo Buendía y otros v. Perú, Párr. 88.9 Caso Salvador Chiriboga v. Ecuador. Párr. 60.

Si bien este mecanismo deafectación a los bienes de los constituyentes está previstoen una ley formal que reitero, es posterior a la constitución de los fideicomisos, nohay ninguna razón de utilidad pública o de interés social que justifique el fin de estasnormas legales. Ni en el COMF se encuentra, ni en la audiencia celebrada elrepresentante de la legislatura justificó, la existencia de un fin legítimo a la luz de laCADH que haya sido considerado por la Asamblea Nacional para introducir estamedida restrictiva de los bienes. Esto hace a la medida, perse, contraria al artículo21 de la CADH y, por ende inconstitucional.

Además, en la Disposición Reformatoria Segunda, numeral 12, de la Ley OrgánicaPara la Reestructuración de las Deudas de la Banca Pública, Banca Cerrada yGestión del Sistema Financiero Nacional y Régimen de Valores, no se encuentraninguna garantía que asegure que las acciones aportadas a los fideicomisos seanenajenadas a un justo precio. Por el contrario, los constituyentes no podrán incidiren la decisión del precio, ni se le impone a la Superintendencia de Bancos laobligación de seguir mecanismos que aseguren una justa indemnización.

Claramente, la regulación de los mecanismos para asegurar el justo precio no podíaser delegada a la Superintendencia de Bancos, no solo porque aquello desconoceque los derechos fundamentales solamente pueden ser regulados mediante leyesorgánicas, sino porque no se puede dejar en manos de la entidad a la cual se leotorgó la facultad de vender las acciones, la creación de mecanismos para limitar ocontrolar su propia actuación. Aquello no solamente es ingenuo sino incompatiblecon la obligación de asegurar una justa indemnización.

En el Caso Salvador Chiriboga v. Ecuador, la Corte IDH condicionó la privación dela propiedad de una persona a una justa indemnización que es considerada comoun "principio general del derecho internacional", y añade que "para que la justaindemnización sea adecuada se debe tomar como referencia el valor comercial delbien objeto de la expropiación anterior a la declaratoria de utilidad pública de éste, yatendiendo el justo equilibrio entre el interés general yel interés particular"10. Comose puede observar en la ley impugnada, no hay mecanismo jurídico alguno queasegure la justa indemnización en este caso.

Por lo expuesto, considero que las normas impugnadas son contrarias al artículo 21de la CADH, toda vez que tienen por efecto privar a personas de sus bienes, sin queexista una declaratoria de interés público o social, ni que exista una garantía de unajusta indemnización. Adicionalmente, las normas impugnadas desconocen derechosadquiridos de los constituyentes de los fideicomisos por efecto de la aplicaciónretroactiva de una ley anterior, la cual busca despojar a los constituyentes de susderechos intangibles y sus efectos patrimoniales.

ídem. Párr. 96.

D. Solicitud

En virtud de lo manifestado, en forma respetuosa, solicito que al resolver seconsideren losargumentos expuestosen este escrito de amicus curiae. En particular,solicitamos como amigos de la Corte Constitucional que para la decisión de la causase efectúe el control de convencionalidad respectivo, a fin de verificar si las normasimpugnadas son compatibles con la CADH.

Recibiré notificaciones en el correo electrónico: [email protected].

bogado patrocinador.

Bernardita ú&(CarmeTj-SalazarPresidenta/

X¿Dr. Gonzalo Orellana Saenz

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c SECRETARÍA GENERALfeas-"- DOCUMENTOLGGÍA

Recibido si día de hoy 1j. .AIJO. 2021

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