CONCEPTOConformealadoctrinaprocesaliberoamericanalasmedidascautelares,consistenenunconjuntodeactosprocsalesquenecesariamentedebenserrealizadosparaobtenerladecisindeuncasoconcretoporpartedelrgano
Jurisdiccional.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia
Espaola, medida significa disposicin, prevencin. Prevenir, a su
vez, significa precaver, evitar, estorbar o impedir algo. Precaver
viene del latn prae y cavere, prometer, garantizar. Como primera
idea tenemos, pues, que la medida cautelar consiste en una
disposicin o medida que tiene por fin prever o precaver algo.
Couturedefine las medidas cautelares diciendo:Dcese de aqullas
dispuestas por el juez con el objeto de impedir losactos de
disposicin o de administracin que pudieran hacer ilusorio
elresultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la
eficaciade la decisin a dictarse en el mismo.
Definicin de CalamandreiLasmedidas cautelares como una
anticipacin provisoria de ciertos efectos de laprovidencia
definitiva, encaminada a prevenir el dao que podra derivar del
retardode la misma.
Las medidas cautelares en el proceso civil son un conjunto de
actosprocsales de gran importancia, adems presentan la ventaja que
puede seradoptadas antes o durante el proceso y de ellas depende
que la litis termine conplena seguridad y que se logre el fin que
se persigue, pues nos ayudan a prevenirque las resoluciones
decretadas puedan ser ms eficaces.
ANTECEDENTES HISTRICOS.El Derecho Romano conoca de varios tipos
de cauciones, entre las que se pueden sealar, de acuerdo con Petit,
las siguientes:i) Cautio damni in(ecti: tena por objeto garantizar
a una persona contra un dao que an no est causado, pero que es
inminente. Cuando una casa, o una pared, amenaza ruina y puede
resultar un perjuicio para el predio vecino, el pretor permite al
propietario interesado exigir al dueo del edificio que se
comprometa por estipulacin a pagarle, si llega el caso, daos e
intereses;ii) Cautio legatorum: el pretor conceda al legatario el
derecho de exigir satisdatiodel heredero, cuando el legado es a
plazo o bajo condicin, para garantizar el pago al vencimiento;iii)
Cautio de dolo: en un pleito de reivindicacin, si el derecho del
demandante es reconocidamente fundado, el juez no deba limitarse a
ordenar la restitucin de la cosa reivindicada y de sus accesorios,
debe tambin ordenar al demandado que suministre la caucin de dolo.
Puede suceder, en efecto, que el poseedor haya realizado, respecto
de la cosa, actos de tal naturaleza que causen ms tarde perjuicio
al demandante: as puede haber hecho tomar al esclavo sustancias que
han debilitado su constitucin, o haberle acostumbrado al robo.Debe,
pues, prometer reparar las consecuencias de su dolo, o aun de su
falta, si es un poseedor de mala fe. La utilidad de esta caucin se
manifiesta sobre todo en el caso siguiente. En la poca clsica, la
Iitiscontestatio no interrumpe la usucapin. Si, pues, el demandado
ha usucapido durante el pleito, la cosa litigiosa, ha podido
vlidamente gravarla con derechos reales; si es un esclavo, ha
podido libertarlo. El demandante que gana la causa, y a quien la
cosa es restituida sin que se d cuenta de estos cambios, estara
desarmado el da en que los descubriera: la caucin de dolo le
permite, por el contrario, reclamar indemnizacin al demandado.iv)
Cautio de persequendo servo: esta caucin poda ser ordenada por el
juez cuando la reivindicacin de un esclavo es ejercitada contra un
poseedor de buena fe; se supone que este poseedor ha usucapido el
esclavo durante el pleito; despus el esclavo se ha escapado;v)
Cautio rem pupilli salvam fore: por la cual se compromete el tutor,
al entrar en cargo, a administrar bien el patrimonio del pupilo.
Deca Gayo en sus magnificasInstitutas: "Sin embargo, con el fin de
que los bienes de los pupilos y de los que estn sometidos a
curatela no pueden ser consumidos o disminuidos por los negocios de
los tutores y de los curadores, el pretor cuida de que en calidad
de tales los mismos presten caucin." De su parte, sealaba el
ilustre romanista y profesor de la Universidad deOxford, Fritz
Schulz:"El tutor legitimus no estuvo obligado a administrar
personalmente los bienes delpupilo. Si el tutor deseaba asumir la
administracin, los cnsules exigan antes deconferirle sta, una
garanta para asegurar la integridad del patrimonio pupilar,una
cautio rem pupilli salvam fore."Aclara el autor que la cautio no
era exigida al tutor testamentario ni al tutor decretalis.vi)
Cautio de rato o ratam rem dominum habiturum: era exigida al
procurator o al defensor que figura en el pleito por cuenta de
otro. Las partes no estaban obligadas a comparecer en persona, como
era regla bajo las acciones de la ley. Podan desde entonces hacerse
reemplazar en justicia por mandatarios. Haba diversas clases de
mandatarios: el cognitor, que era instituido en trminos solemnes
delante del juez y el adversario; y el procurator, que actuaba en
ausencia e ignorancia del adversario. De manera que el adversario
tena el derecho de exigir al procurator la caucin ratam rem dominum
habiturum, es decir, la promesa, garantizada por los fiadores, de
que la persona de la que se deca mandatario ratificara el resultado
del proceso;vii) Cauciones judicatum solvi y pro praede litis et
vindiciarum: Gayo distingua estos tipos de cauciones
diciendo:"Adems, siendo la actio in rem doble (ya que se puede
accionar 'por la frmula petitoria' -per formu/am petitoriam-, o por
'sponsio' -per sponsionem-), en el primer caso tiene lugar la
estipulacin que se llama "IUDICATUM SOLVI"; en cambio, si se
accionara por la 'sponsio', tiene lugar aquella que se llama
"PROPRAEDE LITIS ET VINDICIARUM."Tenemos as un panorama completo de
las cauciones que existan en el Derecho Romano. La semejanza de la
cautio romana con la medida cautelar es ms que coincidente: tanto
una como otra responden al fundamento jurdico de la prevencin de un
dao que an no ha sucedido. En el caso de las cautio romanas, lo que
se quiere prevenir o asegurar es: un posible perjuicio para un
predio vecino (cautio damni in(ecti); que el heredero dilapide los
bienes de la sucesin sin hacer pago de los legados (cautio
/egatorum); que el demandado por reivindicacin en serio peligro de
ser vencido en el juicio constituya derechos reales sobre la cosa y
haga intil el pleito (cautio de dolo; } que el demandado por la
reivindicacin de un esclavo preste garantas para el caso de que el
esclavo se escape (cautio de persequendo servo); que el tutor
garantice la correcta administracin de los bienes del pupilo
(cautio rem pupilli savam fore); que el procurador judicial
garantice que su mandante acepta la validez del litigio (cautio de
rato o ratam rem dominum habiturum); que el demandado no abandone
el pleito y se responsabilice del cumplimiento de la sentencia en
caso de condena (cautio judicatum solvi).En el caso de las medidas
cautelares, similarmente, la finalidad es prevenir el dao que puede
causar al actor de una demanda la imposibilidad de cumplimientode
la sentencia que haya de dictarse en el juicio por l incoado. Las
coincidencias se hacen ms notorias entre las medidas cautelares y
la cautio judicatum so/vi, ya que ambas tienen la funcin de
asegurar el resultado del litigio cuando la sentencia sea favorable
al actor.Por lo dems, en el caso de la cautio de dolo est
claramente presente el concepto de verosimilitud del derecho que es
uno de los requisitos fundamentales de las medidas cautelares
modernas, en el sentido de que dicha caucin de dolo romana poda ser
solicitada como se ha visto cuando existieran serios indicios de
que el demandado pudiera resultar vencido en el juicio de
reivindicacin que se le promova.
El objeto.No es fcil hallar un objeto o motivo suficientemente
genricoque justifique y cubra todas las medidas cautelares.
Mientras enunos casos resulta evidente la finalidad de asegurar el
cumplimientode una obligacin an no reconocida por el rgano
jurisdiccional(medidas para asegurar la ejecucin); en otras, parece
destacarse lafinalidad de evitar daos (medidas de seguridad de
bienes yacentes,depsito y venta de mercaderas, da temido); o de que
en el cursode un proceso cambie la situacin de bienes o derechos
litigiosos,produciendo una desigualdad en la posicin de los
litigantes (prohibicionesde innovar y contratar, anotacin de
litis); o se ocasionedao a las personas (guarda de menores,
presuntos incapaces, mujercasada), o sea necesario satisfacer
necesidades urgentes (alimentosprovisorios); o se imposibilite o
dificulte la produccin de mediosprobatorios (instruccin
preventiva), etc.
Desde el punto de vista objetivo, podra decirse que las
medidascautelares tienden a asegurar los elementos formativos del
proceso(pruebas); los elementos materiales que en l se discuten o
han deservir para satisfacer la obligacin reconocida (bienes) y a
preservarde dao a los sujetos del inters sustancial, mediante su
guarda y a lasatisfaccin de sus necesidades urgentes.No hay duda
vado que en las medidas cautelares existe pues un fin privado y un
fin pblico, que dan al ejercicio de las facultades necesariaspara
obtenerlas, aspectos publicsticos y privatsticos. Pero,en cierta
especie de estas medidas, parece predominar la finalidadpblica
sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio(guarda y
prestacin de alimentos, en ciertos supuestos de
incapacidad,seguridad de bienes yacentes).
Autonoma y unidad de las medidas cautelares."Las medidas
cautelares, como todas las instituciones procesales asientan su
unidad y su autonoma en la apodctica triloga estructural que he
propuesto, de jurisdiccin, accin y proceso"El concepto de autonoma
de las medidas cautelares, sin la necesaria relacin de su unidad,
puede llevar a serias confusiones. No existe, a mi juicio, una
accin cautelar (en el sentido clsico de accin), diferente de una
accin de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva. Se trata
de la facultad procesal que compete al actor, al demandado, al
tercerista, y aun al ministerio pblico, de pedir, mediante una
instancia preliminar o incidental o sumaria y al juez de disponer,
aun de oficio, ciertas medidas nsitas en el concepto complejo de
accin.
La funcin jurisdiccional de cautela, no es diversa de la
ejercitada en procesos ordinarios o ejecutivos. Se trata del
ejercicio, en diversa medida, de las facultades que integran la
jurisdiccin. El conocimiento es sumario o sumarsimo, pero siempre
existe en algn grado; no falta la decisin, pero asume caracteres
preponderantes el imperium que se ejercita en la ejecucin de cada
medida. Por eso mismo no pueden concederlas los rbitros, cualquiera
sea la naturaleza delarbitraje y el contenido del compromiso. No
existe un proceso cautelar especfico; solamente podra hablarse de
autonoma cuando la medida se impetra separadamente del proceso
donde se actuar el derecho. Pero, si a la idea de autonoma le
agregamos la de unidad, me parece que resulta de ms fcil
comprensin. Las medidas cautelares son autnomas en su unidad
conceptual, en cuanto no son una dependencia o un accesorio de un
proceso determinado, sino un complemento funcional de cualquier
tipo o especie de proceso.El embargo preventivo aparece,
generalmente, como un antecedente del proceso ordinario que
persigue una sentencia de condena; la medida de no innovar en
procesos referentes al dominio o la posesin y en ciertas cuestiones
contencioso-administrativas; la guarda de personas y los alimentos
provisorios, como incidentes de procesos referentes al estado y
capacidad de las personas; la instruccin preventiva o medidas
preliminares o previas al juicio ordinario; etc.; pero ello no
implica que slo en esos procesos puedan pedirse, como lo sealaral
examinarlas en particular.
PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARESLa doctrina, en forma
unnime, ha establecido que los requisitos exigidos para el
otorgamiento de las medidas cautelares son:a) Verosimilitud del
derecho;b) Peligro en la demora; yc) Contracautela.
PRESUPUESTOS GENRICOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Quien solicite
una medida cautelar deber, segn la naturaleza de ella:a) acreditar
prima facie la verosimilitud del derecho que invoca;b) acreditar el
peligro de prdida o frustracin de su derecho o la urgencia de la
adopcin de la medida, segn las circunstancias del caso; yc) otorgar
contracautela para responder de todas las costas y de los daos y
perjuicios que pudiere ocasionar si la hubiese pedido sin derecho,
salvo aquellos casos en que no se la requiera por la naturaleza de
la medida solicitada.
VEROSIMILITUD DEL DERECHOLa doctrina admite sin mayores
discrepancias que las medidas cautelares, debido al carcter de
sumariedad antes sealado, no requieren una prueba terminante del
derecho invocado por el solicitante, sino slo la apariencia de buen
derecho, o lo que se conoce con el nombre de fumus bonis iuris del
Derecho Romano. De ah que se requiera un conocimiento slo
superficial, parcial, no exhaustivo del fundamento de la pretensin
del solicitante, la cual ser finalmente decidida en la sentencia de
mrito que haya de dictarse luego del contradictorio Verosimilitud
del derecho (fumus boni iuris): La ley requiere que se acredite
prima facie que el derecho de quien solicita la medida cautelar es
verosmil, creble, aparentemente cierto (humo de buen derecho)...
Verosimilitud no es sinnimo de certeza. Verosmil significa que el
derecho que se invoca tiene apariencia de verdadero, que existe la
posibilidad de que efectivamente exista[footnoteRef:2] [2:
Definicin de Casco Pagano, ]
Calamandrei explica que el resultado de esta cognicin sumaria
sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos,
valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente
cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis
corresponde a la realidad.El anlisis de la verosimilitud del
derecho es efectuado por el juez nicamente con los elementos que le
proporciona el solicitante de la medida, sin que le est permitido
dar audiencia a la parte contraria para hacer un juicio de valor ms
completo.PELIGRO EN LA DEMORAEl peligro en la demora o periculum in
mora es al decir de los autores el requisito por excelencia de la
medida cautelar, ya que constituye la justificacin de su existencia
misma. En efecto, la posibilidad de que la sentencia definitiva que
vaya a ser dictada en el proceso pudiera resultar infructuosa y no
pudiera ser ejecutada, es lo que da origen al instituto de la
medida cautelar.
Calamandrei lo explica en los siguientes trminos:(El periculum
in mora)... Es la imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de
la providencia definitiva, la que hace surgir el inters por la
emanacin de una medida provisoria; es la mora de esta providencia
definitiva, considerada en s misma como posible causa de ulterior
dao, la que se trata de hacer preventivamente inocua con una medida
cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la
providencia definitiva.
Tratndose del elemento que sustenta en forma directa el dictado
de la medida, el peligro debe ser real y objetivo, no un simple
temor o aprensin derivados de circunstancias subjetivas o
personales del solicitante, sino originado en hechos que puedan ser
apreciados por cualquier sujeto. De ah que no sea suficiente la
invocacin de un simple temor o sospecha del solicitante; la
pretensin debe fundarse en hechos que a la vista de cualquier
persona en uso de razn, lleven a pensar que el peligro existe real
y concretamente.Este requisito debe ser acreditado en forma sumaria
al solicitar la medida, pudiendo para ello el peticionante recurrir
a cualquier medio de prueba, incluida la testifical. No obstante,
en la prctica la acreditacin del peligro se efecta mediante una
simple manifestacin del interesado, que pone en conocimiento del
juez los motivos por los cuales considera que la sentencia podra
ser ilusoria. En los casos de medidas cautelares sobre bienes,
basta la prueba sumaria del incumplimiento de la obligacin para
suponer que el deudor podra realizar actos de disminucin de su
patrimonio a fin de frustrar la ejecucin de la obligacin.
CONTRACAUTELALa contracautela es una caucin exigida al
peticionario de una medida cautelar para asegurar el pago de las
costas y los daos y perjuicios que pudieran resultar si la medida
fuera solicitada sin derecho o con abuso del derecho. Esta caucin
funciona como cautela de la cautela, Como hemos visto, esta caucin
halla su fundamento en el Derecho Romano, al cual se debe la
creacin de una amplia gama de cautiones o garantas que eran
requeridas en ciertos casos por el pretor o el juez para asegurar
la responsabilidad en caso de un dao futuro, fuera de un proceso o
dentro de l....mientras la providencia cautelar sirve para prevenir
los daos que podran nacer del retardo de la providencia principal,
y sacrifica a tal objeto, en vista de la urgencia, las exigencias
de la justicia a las de la celeridad, la caucin que se acompaa a la
providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los
daos que podran causarse a la contraparte por la excesiva celeridad
de la providencia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio
entre las dos exigencias discordantes.[footnoteRef:3] [3:
COnceptualizacion de Calamandrei.]
CONTRACAUTELA. La medida precautoria slo podr decretarse bajo la
responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deber dar
caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere
ocasionarLa determinacin del tipo y monto de la contracautela queda
librada al arbitrio judicial, aunque se ha sentado el principio
antes ya mencionado- de que la contracautela se halla en una
relacin inversamente proporcional a la verosimilitud del derecho:
de tal manera que a mayor verosimilitud, menor habr de ser la
contracautela, y viceversa.En cuanto a las circunstancias del caso,
significa que se deber tener en cuenta la gravedad de la medida, es
decir la magnitud del menoscabo patrimonial que a la postre pudiera
derivarse de su dictado, como tambin el valor presunto de los
bienes inmovilizados.Tratndose de una caucin, la contracautela
puede ser real (hipoteca, prenda) o personal (fianza, garanta
bancaria, pliza de seguro), prefirindose la garanta real en los
casos que requieren mayor contracautela. De esto se desprende que
lacaucin juratoria que normalmente admiten los jueces ordinarios en
el Paraguay, no puede servir como tal, puesto que la mera promesa
brindada por el interesado de hacerse responsable de los daos que
pudiera causar nada agrega a la responsabilidad civil genrica
prevista en el Cdigo Civil. La fianza debe ser en todo caso
prestada por un tercero de reconocida solvencia, y no por el propio
peticionante.Finalmente, se discute si la contracautela es
requisito de admisibilidad (o exigible ab initio al ser solicitada
la medida) o de simple ejecutabilidad de lo resuelto (al modo de
una condicin suspensiva). En doctrina no se discute que la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora son requisitos
de admisibilidad de las medidas cautelares. Sin embargo, no ocurre
lo mismo con respecto a la contracautela, en razn de que para
algunos autores los requisitos de las medidas cautelares son nada
ms que dos: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora;
mientras que la contracautela sera slo presupuesto de cumplimiento,
no de concesin. Para otros, constituye el tercer requisito para el
otorgamiento de las medidas cautelares.
CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.La teora procesal clsica,
construida sobre la base de las enseanzas de Chiovenda y
perfeccionada por Calamandrei, ha delimitado con exactitud los
caracteres de las medidas cautelares. Principalmente ha sido el
gran aporte de este ltimo lo que ha contribuido a establecer, en
forma casi definitiva, dentro de la dogmtica procesal, el concepto
y los caracteres de las medidas cautelares, tanto que sus ideas han
sido seguidas casi a rajatabla por prcticamente todos los
procesalistas provenientes del sistema continental
europeo.Bsicamente, existe coincidencia en los caracteres
fundamentales y esenciales, que son la "instrumentalidad" y la
"provisoriedad" (o "provisionalidad"); a los cuales se agregan
otros derivados de aquellos, accesorios, que son los de
"flexibilidad",el despacho inaudita pars y la "sumariedad" (o
cognicin sumaria para su despacho). Ms all de las diferentes
denominaciones empleadas por los autores, la sustancia es la misma
(y finalmente, es eso lo que nos interesa), como lo veremos en lo
siguiente.INSTRUMENTALlDADLas medidas cautelares son instrumentales
o accesorias, puesto que dependende un proceso principal al cual
sirven de ayuda y que es motivo de su existencia.Dice
Calamandrei:Las providencias cautelares nunca constituyen un fin
por s mismas, sino que estn ineludiblemente pre ordenadas a la
emanacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado
prctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo as,
al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de
preparar el terreno y de aprontar los medios ms aptos para su
xito."
La medida cautelar est sujeta o subordinada a la existencia de
otro proceso principal al cual sirve de apoyo (en la lnea de
eficacia), donde est en juego una pretensin distinta de la
pretensin cautelar, independientemente de que la medida pueda ser
decretada antes o despus de promovido el proceso principal.En
consecuencia, se niega la posibilidad de una "medida cautelar
autnoma" o de una "cautela material" o "autosatisfactiva",
independiente de un proceso principal y que se agote con dicho
pronunciamiento, porque ello desnaturaliza la esencia misma de la
medida cautelar. No obstante, debemos aclarar que esta calificacin
de "autonoma" viene relacionada con la regulacin legal de ciertos
tipos de proceso, como por ejemplo los interdictos posesorios, que
reciben de la ley un tratamiento especial, rpido y eficaz,
tendiente a obtener la inmediata satisfaccin de la pretensin
deducida, a pesar de que no constituyen medidas cautelares
propiamente dichas.Probablemente fue la obra de Calamandrei la que
inspir esta pretensin de autonoma de las medidas cautelares, al
referirse a una clase de medidas cautelares que tienen por fin el
anticipo de los efectos de la sentencia definitiva, con fines
cautelares, cuando no cabe otra solucin para evitar un
perjuicio:"aqu, en este tercer grupo, la providencia cautelar
consiste precisamente en una decisin anticipada y provisoria del
mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin
provisoria de la relacin controvertida se sobreponga la regulacin
de carcter estable que se puede conseguir a travs del ms lento
proceso ordinario."Por ende, las medidas que anticipan en forma
provisoria el mismo resultado que se pretende con la sentencia
definitiva y principal, siguen siendo cautelares y no pueden ser
conceptuadas como portadoras de una tutela material o
satisfactoria, precisamente porque no constituyen una declaracin o
sancin definitiva de certeza acerca del derecho
litigioso.Precisamente, la caducidad es reflejo fiel del carcter de
instrumentalidad: las medidas cautelares no pueden tener vida
propia sino por ms que un instante, un plazo breve que la ley
otorga al beneficiario para que promueva el proceso al cual aqulla
ha de servir de instrumento. Por ende, es carcter esencial (sin el
cual no pueden existir) de las medidas cautelares la
instrumentalidad; por lo que cualquier otra providencia que pueda
tomarse con carcter urgente que no responda a la finalidad de
asegurar el resultado de un proceso donde se discute una pretensin
tambin diferente de la cautelar, no cabe ser enmarcada dentro del
concepto de medida cautelar, y a la sazn no le pueden ser
aplicadas, por analoga, las mismas reglas.PROVISIONALIDADLas
medidas cautelares se caracterizan adems por ser provisionales o
provisorias: su existencia est limitada hasta el momento en que la
sentencia definitiva adquiera firmeza, cualquiera sea el sentido de
sta: si la sentencia favorece al solicitante, la medida cautelar se
transforma en una medida ms enrgica, y por lo general, de su
carcter originalmente preventivo pasa a convertirse en una medida
ejecutiva; mientras que si la sentencia de mrito rechaza la demanda
y por ende desestima la pretensin del solicitante, la medida tambin
perece, dando lugar a su levantamiento. Carnelutti se refiere a
ello del siguiente modo:"Dada la finalidad del proceso cautelar, el
proveimiento decisorio cautelar es un proveimiento temporal o
pasajero. A diferencia de la decisin jurisdiccional, la decisin
cautelar tiene siempre un dies ad quem; cuando el vencimiento
sobreviene, la eficacia se extingue. Tal dies ad quem est
representado por el momento en que se eleva a firme la decisin
jurisdiccional del litigio a que el proveimiento cautelar se
refiere."Usualmente, los conceptos de "provisoriedad" y
"temporalidad" tienden a ser confundidos por los juristas debido a
los puntos de contacto existentes entre ambos. Para despejar la
duda, recurrimos a la sabidura de Calamandrei:" .. el concepto de
provisoriedad (y lo mismo el que coincide con l, de interinidad)Es
un poco diverso, y ms restringido, que el de temporalidad. Temporal
es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente
de que sobrevenga otro evento, tiene por s mismo duracin limitada;
provisorio es, en cambio, lo que est destinado a durar hasta tanto
que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el
estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo
intermedio."Aplicado esto a la medida cautelar, se concibe que la
misma tiene una duracin provisoria, que va desde el momento de su
despacho hasta aqul en que sobre viene el pronunciamiento
definitivo que le pone fin.Consecuentemente, debe entenderse que la
provisoriedad (o provisionalidad) de la medida cautelar no deriva
simplemente de que para su dictado se requiere un conocimiento
sumario o superficial de la verosimilitud del derecho, sino ms bien
de su funcin instrumental ligada a la proteccin de la sentencia,
por lo cual pierde su vigencia, al no ser ya necesaria, con el
dictado de aqulla.FLEXIBILIDAD O VARIABILIDADUna derivacin del
mencionado carcter de provisionalidad de las medidas cautelares es
su flexibilidad, en el sentido de que su despacho no es definitivo
ni hace cosa juzgada parcial, sino que las condiciones de su
procedencia pueden ser revisadas en cualquier momento. Su vigencia
depende de las contingencias del proceso principal y de las
condiciones fcticas en que fueron dictadas, por lo que pueden ser
revocadas ante una variacin de las circunstancias que determinaron
su dictado.La variabilidad, entraa el concepto de que las medidas
cautelares son, adems de provisionales -o sujetas a la declaracin
del derecho que se vierta en la providencia principal-,
modificables durante el lapso que transcurre desde que la medida
fue dictada hasta el momento previo de dictarse la sentencia de
mrito, toda vez que varen las condiciones que motivaron su
despacho; En consecuencia, cuando la ley (y aun la jurisprudencia)
se refiere al carcter provisional de las medidas cautelares para
indicar que pueden stas ser modificadas segn la regla rebus sic
stantibus, debemos entender que en tal caso se est refiriendo al
carcter de flexibilidad, expresin que tiene otra significacin
jurdica.Cualquiera de las partes puede solicitar su modificacin. El
actor puede hacerlo cuando se haya probado que la misma no cumple
adecuadamente con la funcin de garanta que le fue asignada. A su
vez, el demandado puede solicitar la reduccin o sustitucin por otra
menos gravosa, cuando la decretada fuera excesiva o vejatoria,
siempre que se ofrezca garanta suficiente.Si bien se prev la
posibilidad de modificacin o adecuacin para el mejor cumplimiento
de su finalidad, si la parte afectada por el dictado de la medida
no interpuso oportunamente los recursos que la ley otorga, no puede
reclamar luego por la va incidental su levantamiento sin acreditar
que haya variado la situacin fctica existente al momento de
decretarse la misma.
DESPACHO SIN AUDIENCIA DE PARTEOtra peculiaridad de las medidas
cautelares es que ellas pueden ser dictadas inaudita pars (sin
previa audiencia de parte), sin perjuicio de que el afectado pueda,
una vez cumplida, discutir su procedencia y extensin.La solucin
legal adoptada merece especial comentario, dado que en una poca en
que tanto se habla de la garanta constitucional del debido proceso
por cierto, muy diferente de los aos en que fue concebido el
instituto, cuando predominaban en el mundo las ideas despticas y
sustancialistas del proceso podra interpretarse que esta
caracterstica propia de las medidas cautelares entraa una grave
contradiccin con el sistema. Sin embargo, lo que se tiene en mira
es la ejecutividad de la medida, a cuyo efecto resulta comprensible
que la misma se dicte sin audiencia previa del afectado. De lo
contrario, si aqul tuviera conocimiento de lo resuelto, podra
eventualmente realizar actos capaces de frustrar la ejecucin de la
medida; con lo cual, la medida dictada quedara en el tintero y se
volvera inaplicable.Por lo dems, este carcter de la medida cautelar
(que puede ser dictada sin audiencia previa de parte) no es
esencial, puesto que son los caracteres de instrumentalidad y
provisionalidad los que sirven para identificar a las medidas
cautelares, sin importar que estas sean dictadas con audiencia de
parte o sin ella. Es decir, una medida cautelar dictada con
audiencia de parte, sigue siendo medida cautelar. Y por el
contrario, una resolucin con carcter definitivo y que satisface la
pretensin principal deducida (cualquiera sea el nombre que se le
quiera asignar), aunque sea dictada sin audiencia de parte, bajo
ningn punto de vista puede ser considerada como una medida
cautelar.
. SUMARIEDADAdems, el despacho de las medidas cautelares es
sumario: es decir, que no exigen un conocimiento judicial amplio
previo a su determinacin. La doctrina coincide que a diferencia de
lo que ocurre con la sentencia definitiva especialmente en los
procesos de conocimiento-, el despacho de la medida cautelar
requiere de un conocimiento meramente superficial, y no la
certeza.La procedencia de la medida cautelar requiere, como
condicin para su otorgamiento, la prueba de la verosimilitud del
derecho (o fumus bonis iuris) invocado como condicin para su
otorgamiento, y no la certeza de existencia de aqul.La doctrina
procesal dominante entiende que la sentencia es un juicio de
certeza, de verdad definitiva; de ah el concepto de verosimilitud
que rodea a las medidas cautelares: veri similis significa en latn
"similar a la verdad", no la verdad misma (veritas). La
verosimilitud sera por tanto un conocimiento cercano, aproximativo
a la verdad o certeza que se busca con la sentencia.CLASIFICACION
Resulta que las medidas cautelares son de diversa naturaleza y
responden a fines distintos; lo que, unido a las dificultades de la
sistematizacin, y a lo moderno de su doctrina, hace que, por lo
general, no exista en los cdigos de procedimiento un ttulo especial
que las agrupe y fije sus condiciones; y que dentro de los cdigos
modernos que han intentado ese agrupamiento, sea ste diverso e
incompleto.Las medidas cautelares se hallan pues legisladas en
forma dispersa, y, a veces, con requisitos especiales. Tampoco se
ha dejado librada su procedencia y oportunidad al criterio del
juez, sino que se las ha autorizado expresamente en cada caso, de
donde resulta que por su carcter excepcional las disposiciones que
a ellas se refieren son de interpretacin restrictiva. Teniendo en
cuenta esas circunstancias, las medidas cautelares pueden ser
clasificadas en varias categoras. A. En la primera se incluyen las
que tienen por objeto la conservacin de una prueba a los efectos
del juicio ordinario. B. Una segunda categora la forman las que
tienen por objeto asegurar el resultado de la ejecucin forzada:
embargo preventivo, inhibicin, anotacin de litis, intervencin
judicial. C. la tercera aqullas sin las cuales podra resultar un
dao irreparable: separacin de los cnyuges, alimentos provisorios,
prohibicin de innovar. D. La ltima categora la constituye la caucin
que se exige para obtener la ejecucin provisoria de un acto,
incluso de las mismas medidas precautorias. As, no obstante la
apelacin de la sentencia de trance y remate en el juicio ejecutivo,
el ejecutante puede obtener su cumplimiento dando fianza de
responder de lo que perciba si la sentencia fuese revocada por el
superior.
Pag 455 tratado teorico practico