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DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
INTRODUO Como esclarece Miguel Reale, um pas tem duas leis
fundamentais: a Constituio e o Cdigo
Civil. A Constituio estabelece a estrutura do Estado e suas
atribuies, tudo isso em funo do
ser humano e da sociedade civil. J o Cdigo Civil se refere
pessoa humana e sociedade civil como tais, abrangendo,
evidentemente, as atividades essenciais da pessoa humana, as
atividades essenciais da sociedade civil.
O Cdigo Civil dividido em seis partes: parte geral, o direito
das obrigaes, o direito de empresa, o direito das coisas, o direito
de famlia e o direito das sucesses. Vale lembrar que o direito das
obrigaes abrange a teoria geral das obrigaes e tambm os
contratos.
So trs os princpios norteadores do Cdigo Civil de 2002: 1)
Socialidade; 2) Eticidade; 3) Operabilidade. O Princpio da
Socialidade consiste na prevalncia dos interesses coletivos sobre
os interesses
individuais. O Cdigo Civil tem uma viso mais coletiva, mais
social. O Cdigo anterior era um Cdigo mais
individualista. O Cdigo atual no. um Cdigo mais social, porque
prevalecem os interesses coletivos sobre os interesses individuais.
Hoje, o conceito de posse deve ser avaliado sob o prisma social.
Acerca do conceito de contrato, hoje se fala muito em funo social
do contrato, boa-f objetiva, etc.
Ento, isso um vetor de interpretao: na interpretao do Cdigo
Civil, os interesses coletivos devem prevalecer sobre os interesses
individuais.
O segundo princpio do Cdigo o Princpio da Eticidade, que est
ligado tica, porque, em um sistema hermtico, a norma jurdica
resolve todos os conflitos. O CC no um sistema hermtico, no um
sistema fechado. O CC ampliou os poderes do juiz porque hoje, no
CC, existem muitas clusulas gerais, e essas clusulas abrangem
termos amplos (exemplo: funo social do contrato, boa-f objetiva, o
conceito de justa causa, de equidade), que devem ser preenchidas
pelo magistrado, de modo que acaba ampliando os poderes do juiz.
Portanto, o Princpio da Eticidade o que confere maior poder ao juiz
para decidir o caso concreto.
Esse o Princpio da Eticidade porque o juiz, hoje, dentro do CC,
deve decidir, toda vez, evidentemente que o CC permite, com base
nas clusulas gerais, que falam em boa-f objetiva, funo social do
contrato, justa causa e equidade. O Princpio da Eticidade amplia os
poderes do magistrado para solucionar o caso concreto.
Outro exemplo o Princpio do Equilbrio Econmico dos Contratos,
que um conceito que deve ser construdo em torno da noo da tica do
direito das obrigaes.
E o terceiro princpio o Princpio da Operabilidade, que significa
que o CC de 2002 solucionou as muitas divergncias doutrinrias e
jurisprudenciais que havia anteriormente. Ento, Princpio da
Operabilidade no sentido de uma maior praticidade desse novo
CC.
Assim, o princpio da operabilidade consiste no fato de o Cdigo
ter estabelecido solues normativas para casos em que,
anteriormente, havia divergncia jurisprudencial e doutrinria.
Muitas dvidas hermenuticas (dvidas de interpretao) que
persistiam no direito anterior, foram solucionadas pelo novo CC.
Por exemplo, a distino entre prescrio e decadncia. Hoje, o
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CC adota uma postura muito mais prtica, porque as hipteses de
prescrio so aquelas enumeradas na parte geral do Cdigo Civil, ao
passo que os casos de decadncia, toda vez que um determinado artigo
prev um prazo (se o artigo prev um prazo para propor a ao, por
exemplo), porque esse prazo de decadncia. Da mesma forma, as
hipteses de prescrio esto concentradas na parte geral do CC. Com
isso, o Cdigo adotou uma posio mais prtica para distinguir os
institutos, sendo evidente que ns vamos falar disso mais para
frente.
O CC, em sua parte geral, abrange vrios institutos. Ns temos que
estudar pessoas (naturais
e jurdicas), direito da personalidade, os bens, fato jurdico
(abrange os atos jurdicos, os defeitos dos atos ou negcios
jurdicos) e prescrio e decadncia.
Ns vamos comear com o primeiro grande tema do CC, que o tema:
pessoas.
PESSOAS
PESSOAS NATURAIS O que significa sujeito de direito?
Sujeito de direito uma expresso ampla, que significa o seguinte:
o ente referido pela norma jurdica como sendo o titular de direitos
e obrigaes. Ento, todo ente que titular de direitos ou titular de
obrigaes tem esse nome: sujeito de direitos.
Portanto, nem todo sujeito de direito pessoa, porque h alguns
entes que titularizam direitos ou obrigaes e que, no entanto, no so
pessoas fsicas e nem pessoas jurdicas, como por exemplo, o esplio.
O esplio um sujeito de direito, mas no pessoa fsica nem pessoa
jurdica.
Ento, sujeito de direito o ente referido na norma jurdica como
sendo o titular de direitos ou o titular de obrigaes.
Ento, modernamente, quando se fala em sujeito de direitos, ns
temos duas categorias: os sujeitos personalizados e os sujeitos
despersonalizados.
Os sujeitos personalizados so aqueles dotados de personalidade
jurdica, isto , aptido genrica para contrair direitos e obrigaes.
Em suma, sujeitos personalizados so as pessoas, que podem ser
naturais ou jurdicas. Esses sujeitos personalizados, isto , as
pessoas, podem praticar a maioria dos atos e negcios jurdicos.
Mas, temos tambm os sujeitos despersonalizados. Os sujeitos
despersonalizados no so pessoas, so entes que titularizam to
somente certos direitos e certas obrigaes. So diferentes das
pessoas. As pessoas, sejam naturais ou jurdicas, titularizam
praticamente todos os direitos e obrigaes. J os entes
despersonalizados titularizam apenas alguns direitos e obrigaes.
Portanto, no so pessoas.
Quais so esses entes despersonalizados?
Ns temos o nascituro e a chamada quase pessoa jurdica. Quase
pessoa jurdica uma expresso que abrange: o esplio, a massa falida,
a herana
jacente, o condomnio edilcio e a pessoa jurdica sem registro.
Esses entes (o esplio, a massa falida, a herana jacente, o
condomnio edilcio e pessoa
jurdica sem registro) podem figurar em algumas relaes jurdicas.
Por isso no so pessoas, porque a pessoa pode figurar, em regra, em
todas as relaes jurdicas, j a quase pessoa jurdica pode figurar
apenas em algumas relaes jurdicas.
Igualmente o nascituro. O nascituro tambm no pessoa, porque pode
figurar apenas em algumas relaes jurdicas, conforme analisaremos
mais adiante.
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O que pessoa? O CC disse o seguinte: pessoa o titular de
direitos e deveres. Ento, o Cdigo, em primeiro lugar, no art. 11,
utilizou a palavra pessoa, ao invs de
homem. O Cdigo anterior falava todo homem capaz de direitos e
obrigaes. O novo Cdigo fala toda pessoa. Ento, uma expresso
politicamente mais correta, menos discriminatria, vamos dizer
assim, porque homem enfatiza muito o aspecto masculino. Por isso a
substituio de homem por pessoa merece aplausos.
E o CC diz: toda pessoa capaz de direitos e deveres. O anterior
falava em direitos e obrigaes. O termo obrigao enfatiza o aspecto
patrimonial. Obrigao para as relaes jurdicas de carter patrimonial.
J a expresso deveres mais ampla, porque abrange no s as relaes
patrimoniais, como tambm as relaes no patrimoniais, como o caso dos
deveres matrimoniais. Portanto, toda pessoa capaz de direitos e
deveres.
Pessoa uma espcie de sujeito de direito. Sujeito de direito o
gnero que abrange pessoas e os entes despersonalizados. Pessoa,
portanto, uma espcie de sujeito de direitos.
So duas as espcies de pessoa:
1) pessoa natural ou pessoa fsica, que o ser humano; 2) pessoa
jurdica, tambm chamada de pessoa moral ou pessoa coletiva, que
so
organizaes que visam realizao de um certo interesse (sociedade,
associao, fundao). Toda pessoa dotada de personalidade jurdica. O
que personalidade jurdica?
a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes.
Portanto, toda pessoa dotada de personalidade jurdica nesse sentido
(aptido genrica). Isto , para de um modo geral, poder adquirir
direitos e contrair obrigaes. Tanto a pessoa fsica, quanto a pessoa
jurdica, tem personalidade jurdica.
E o incio da personalidade jurdica?
A pessoa fsica ou natural, adquire a personalidade jurdica a
partir do nascimento com vida. Portanto, antes mesmo de ser
registrada. Nasceu com vida, j tem personalidade jurdica.
Assim, o registro do nascimento de uma pessoa natural meramente
declaratrio. No o registro que constitui a personalidade jurdica, a
personalidade jurdica da pessoa natural decorre do nascimento com
vida, o registro apenas ato declaratrio.
J a pessoa jurdica de direito privado s adquire a personalidade
com o registro do seu ato constitutivo no cartrio competente. Ento,
o registro constitutivo para a pessoa jurdica, porque a
personalidade da pessoa jurdica s nasce a partir do registro.
E claro que, depois, ns temos tambm as pessoas jurdicas de
direito pblico. As pessoas jurdicas de direito pblico nascem da
lei. Adquirem a personalidade a partir da edio da lei que as
criou.
Ento ns temos: a) pessoa natural a personalidade surge com o
nascimento com vida; b) pessoa jurdica a personalidade jurdica
nasce a partir do registro;
1 Art. 1 Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem
civil.
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c) pessoa jurdica de direito privado (no empresarial) o registro
no Cartrio das Pessoas Jurdicas;
d) pessoa jurdica empresarial o registro na Junta Comercial; e)
pessoa jurdica de direito pblico por exemplo, uma autarquia, a
personalidade jurdica
surge a partir da lei que cria a pessoa jurdica de direito
pblico, da no preciso, portanto, o registro.
O art. 1 diz que toda pessoa capaz de direitos e deveres na
ordem civil. Portanto, no
existe pessoa humana sem personalidade jurdica. Toda pessoa
humana, quer queira, quer no queira, necessariamente tem
personalidade jurdica.
Ento, ns temos, portanto, o caso dos aptridas. Os aptridas so
aquelas pessoas que no pertencem a nenhum Estado, a nenhum pas.
Porm, os aptridas tm personalidade jurdica. Se um aptrida se
encontra aqui no Brasil, ele tem personalidade jurdica. Ele tem
aptido para adquirir direitos, para contrair obrigaes. Igualmente
os estrangeiros, os doentes mentais. Eles tm personalidade jurdica
e podem adquirir direitos e contrair obrigaes.
Atualmente, no existe, no Brasil, pessoa natural sem
personalidade jurdica. Toda pessoa natural, desde o recm-nascido ao
doente mental, estrangeiro, aptrida etc, tem personalidade jurdica.
Vale lembrar que no Brasil, ao tempo da escravatura, os escravos no
tinham personalidade jurdica. Eles no eram considerados pessoas,
eram considerados coisas. Vejam s o absurdo que era a legislao da
poca.
Agora, quanto aos animais, os animais no so pessoas. Portanto,
no tm personalidade jurdica. Eles no podem adquirir direitos e
contrair obrigaes. Igualmente almas e santos: eles no tm
personalidade jurdica, no so pessoas. Portanto, nulo o contrato,
nulo o testamento, em que se deixa bens para animais, para almas ou
para santos. Nulidade absoluta, porque esses entes no tm
personalidade jurdica.
Ns vimos aqui que a personalidade jurdica se inicia, ento, a
partir do nascimento com vida. Ento, bom que se frise isso.
Ns temos a questo do contedo da personalidade jurdica. Vejam s:
contedo diz respeito admisso para se praticar os atos ou negcios
jurdicos.
No tocante s pessoas naturais e s pessoas jurdicas de direito
privado, o contedo bem amplo porque as pessoas naturais podem
praticar todos os atos e negcios jurdicos, salvo aqueles que a lei
probe. Igualmente, a pessoa jurdica de direito privado pode
praticar todos os atos e negcios jurdicos, salvo aqueles que a lei
probe, como, por exemplo, a lei probe a pessoa jurdica de fazer
testamento. A pessoa jurdica no pode fazer testamento.
Mas bom que se diga o seguinte: aplica-se para as pessoas
naturais e para as pessoas jurdicas de direito privado o art. 5,
II2, da CF, que prev o Princpio da Legalidade Privada, vamos dizer
assim. Quer dizer, em princpio, a pessoa pode fazer, pode praticar,
todos os atos, salvo aquele ato que a lei probe. Quer dizer: ningum
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude
de lei. Ento, as pessoas naturais e as pessoas jurdicas de direito
privado tm uma personalidade ampla, porque podem praticar, em
regra, todos os atos e negcios jurdicos, salvo aqueles que a lei
probe.
J as pessoas de direito pblico, tm uma personalidade jurdica
mais restrita, porque essas pessoas so regidas pelo Princpio da
Legalidade Administrativa. Princpio da Legalidade
2 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: II -
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei;
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Administrativa significa o seguinte: no mbito da Administrao
Pblica, a Administrao Pblica s pode fazer aquilo que a lei
autoriza. Portanto, as pessoas jurdicas de direito pblico s podem
praticar os atos ou negcios jurdicos que a lei autoriza, expressa
ou implicitamente. Ento, uma personalidade jurdica restrita, porque
no silncio da lei, a pessoa jurdica de direito pblico no pode
praticar o ato ou negcio jurdico, s vai poder praticar o ato ou
negcio jurdico que a lei autoriza.
FIM DA PERSONALIDADE JURDICA
Para a pessoa natural, termina com a morte. Quando morre,
extingue a personalidade
jurdica. Os mortos, portanto, no so mais pessoas. No se pode
fazer uma doao para beneficiar um morto, no se pode fazer um
testamento em favor de um morto, porque eles no so mais pessoas, no
podem adquirir direitos, no podem contrair obrigaes. A
personalidade termina com a morte, art. 63 do CC.
A morte pode ser real, presumida e pode ser tambm a morte ficta.
A morte real quando h um cadver. A morte real a que pressupe a
existncia de um
cadver. Essa morte real atestada por mdico. Se no houver mdico,
atestada por duas pessoas
que presenciaram ali, que verificaram o cadver. Com base nesse
atestado de bito, lavra-se o registro de bito no Cartrio de
Registro Civil das Pessoas Naturais, e com base nesse registro
expede-se a certido de bito.
Ento, essa a morte real, quando tem um cadver, o mdico atesta o
bito, o atestado vai para o Cartrio de Registro Civil das Pessoas
Naturais, lavra-se o registro de bito, e do registro extrai-se a
certido de bito.
Modernamente, entende-se que o mdico s pode atestar o bito se
houver uma morte cerebral do tipo enceflica. Morte enceflica aquela
linha reta no eletroencefalograma. Quando faz aquele exame e sai
com a linha reta. Essa a verdadeira morte, de acordo com a resoluo
do Conselho Federal de Medicina, Resoluo 1.480/97. Porque a morte
clnica, por si s, no morte. A morte clnica a cessao das funes
circulatrias e respiratrias. A morte clnica, quando cessa a
respirao e a circulao, por si s, no morte. Portanto, morte a morte
cerebral do tipo enceflica.
Ento, a primeira morte a morte real, que se d quando existe um
cadver para ser examinado.
Agora, morte presumida ocorre quando o cadver no encontrado, mas
existe uma probabilidade de que a pessoa morreu. Ento, morte
presumida isso: o cadver no encontrado, porm, existe dentro de um
silogismo, uma probabilidade de que realmente ocorreu a morte.
Essa morte presumida pode ocorrer em duas hipteses: 1) art. 74,
I, do CC, que diz, a morte presumida se for extremamente provvel
a
morte de quem estava em perigo de vida.
3 Art. 6 CC A existncia da pessoa natural termina com a morte;
presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucesso definitiva. 4 Art. 7 CC Pode ser
declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I - se for
extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II -
se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for
encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
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Ento, por exemplo, um avio explodiu no ar e nem todos os corpos
foram encontrados. Esse um caso de morte presumida, porque existe
um primeiro fato: o avio explodiu no ar; segundo fato: Joo estava
no avio e nunca mais foi visto. Concluso: Joo est morto; ento,
dentro de um silogismo.
No h necessidade que essa morte ocorra, que essa presuno de
morte ocorra em razo de uma catstrofe. No h necessidade que seja
exatamente uma catstrofe, isto , um grande acontecimento, porque a
Lei de Registros Pblicos, a Lei 6.015/73, no art. 885, j previa
essa morte, mas falava pessoa desaparecida em catstrofe, pessoa
desaparecida, em um naufrgio, terremoto. Exigia um grande
acontecimento.
O novo Cdigo Civil no exige mais que seja uma catstrofe.
Evidentemente que se for catstrofe tambm um caso de morte
presumida, mas o CC mais tranquilo porque fala simplesmente o
seguinte: presume-se a morte, se for extremamente provvel a morte
de quem estava em perigo de vida. Ento, basta um perigo de vida e a
probabilidade da morte.
Eu tive um caso concreto, em que a pessoa estava pescando no
rio, junto com alguns amigos e, de repente, a pessoa escorregou,
caiu no rio cheio de correnteza. A pessoa ainda ergueu o brao,
pediu socorro, e depois se afundou e nunca mais foi vista. Quer
dizer, no foi propriamente uma catstrofe, um grande acontecimento,
mas foi um caso de morte presumida, porque a pessoa se encontrava
em perigo de vida, em uma situao em que a morte era realmente
provvel.
2) art. 7, II, do CC: quando o sujeito desaparece em uma
campanha ou, ento, feito
prisioneiro, e ele no encontrado at dois anos aps o trmino da
guerra. Ento, a segunda situao est ligada guerra. Ento, imaginemos
o Brasil em guerra. O Brasil est em uma campanha, por exemplo.
As
tropas invadindo um determinado pas, ou ento, um brasileiro, um
militar, feito prisioneiro. Quando um sujeito desaparece na guerra,
s se presume a morte se ele no voltar aps dois anos aps o trmino da
guerra.
Ento, vejam s: na hiptese anterior, em que existia um perigo de
vida, no precisa esperar os dois anos, por exemplo, o avio explodiu
no ar, no precisa esperar dois anos para se declarar o bito; agora,
nessa segunda hiptese em que o sujeito desaparece em uma guerra, s
se presume a morte dois anos aps o trmino da guerra.
Vale lembrar que nessas hipteses de morte presumida, a ao cabvel
no a ao declaratria de ausncia, a ao cabvel chama-se ao de
justificao de bito.
Nessa ao de justificao de bito o juiz prolatar uma sentena
declaratria, na qual fixar a data do falecimento. Essa ao
declaratria de justificao de bito cabvel nos casos de morte
presumida e s pode ser proposta aps esgotadas as buscas e
averiguaes (pargrafo nico do art. 7 do CC).
E se no tiver a data exata do acontecimento?
Pargrafo nico. A declarao da morte presumida, nesses casos,
somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.
5 Art. 88 LRP. Podero os Juzes togados admitir justificao para o
assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao,
incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver
provada a sua presena no local do desastre e no for possvel
encontrar-se o cadver para exame. Pargrafo nico. Ser tambm admitida
a justificao no caso de desaparecimento em campanha, provados a
impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo
85 e os fatos que convenam da ocorrncia do bito.
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Nesse caso, o juiz fixar, na sentena, a data provvel do
falecimento. Geralmente se tem uma data certa em que a pessoa
desapareceu. Agora, se no tiver a data certa, o juiz, na sentena,
fixar a data provvel.
Ns temos, ainda, outro caso de morte presumida que no est no CC,
que est na Lei 9.140/95. Essa hiptese diz respeito s pessoas que
desapareceram do Pas no perodo de 02/09/61 a 05/10/88, por motivos
polticos. Pessoas que eram acusadas de atividades polticas e que,
de repente, sumiram.
Essa Lei 9.140/95 elenca o nome das pessoas que a prpria lei
considera mortas. Desaparecidos polticos que a lei declarou mortos.
A lei tem o nome de dezenas e dezenas de pessoas. um caso
interessante, porque a lei declarou essas pessoas mortas. Ento, se
o nome consta na lei, a pessoa considerada morta por fora da
lei.
Agora, militantes polticos que desapareceram, mas que os nomes
no constam na lei, os familiares podem mover uma ao declaratria de
morte presumida, com base na Lei de Anistia, que a Lei 6.683/79,
que segue o rito sumrio.
Ento, vejam s, se o nome consta na Lei 9.140/95, da no preciso
mover ao nenhuma, porque a lei declarou a pessoa morta. Agora,
pessoa que exercia atividade poltica e que desapareceu naquele
perodo, e que o nome no consta na lei, possvel mover uma ao
declaratria de morte presumida com base na Lei de Anistia, que a
Lei 6.683/79.
A morte ficta a questo do ausente. Ausente a aquela pessoa que
desapareceu do seu domiclio e no deixou procurador e nem d notcia
do seu paradeiro. aquela velha histria: a pessoa falou pra mulher
que iria ao supermercado, comprar um cigarro em um bar, e nunca
mais voltou. Na ausncia no existe uma probabilidade de morte, no
existe uma certeza de morte. Existe uma suspeita de morte, mas
tambm existem outras suspeitas: pode ser que ele tenha fugido com
outra mulher, pode ser que ele tenha morrido. Ento, a ausncia uma
mera suspeita de morte.
Na ausncia, que se d quando a pessoa desaparece do seu domiclio,
cabvel a ao declaratria de ausncia, um procedimento de ausncia.
Nesse procedimento, o juiz prolatar uma sentena definitiva de
ausncia e, dez anos aps o trnsito em julgado dessa sentena de
ausncia, se a pessoa no voltar, significa que ela est morta. a
morte ficta ou presumida.
Ento, tem a sentena de ausncia, a sentena definitiva, dez anos
aps o trnsito em julgado da sentena que concedeu a abertura da
sucesso provisria, se a pessoa no voltar, significa que a pessoa
fictamente se encontra morta. Depois ns vamos estudar,
evidentemente, o procedimento de ausncia, mas, em princpio, isso,
se o ausente declarado por sentena no aparecer em um determinado
perodo, que de 10 anos, a contar da abertura da sucesso provisria,
o juiz prolatar uma sentena de sucesso definitiva. Se ele no
aparecer, considerado morto.
Vale lembrar que o cnjuge do ausente considerado vivo e pode se
casar novamente, sem precisar se divorciar.
O que morte civil?
Morte civil a perda da personalidade durante a vida, que existia
no Direito Romano, que seria a capitis diminutio em grau mximo.
Seria a pessoa viva, mas que no tinha personalidade jurdica, no
poderia adquirir direitos, nem contrair obrigaes.
Portanto, morte civil, que seria perda da personalidade jurdica
em vida, no existe no Brasil. Porm, h no Brasil dois resqucios de
morte civil:
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DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
1) herdeiro excludo por indignidade se o herdeiro excludo da
herana por indignidade, para fins de herana, considerado morto,
tanto que os seus descendentes herdam por representao, herdam como
se morto fosse;
2) art. 142, 3, VI6, da CF e tambm no art. 7 do Decreto-Lei
3.038/41 o militar declarado indigno. Ele perde o seu posto, perde
a patente e a famlia recebe a penso como se ele fosse falecido.
Quer dizer, o militar declarado indigno est vivo, mas ele perde o
seu posto e a famlia recebe a penso como ele tivesse morrido. Ento
ns temos dois resqucios de morte civil. No so propriamente casos de
morte civil
porque a morte civil seria a perda da personalidade em vida, a
pessoa no poderia adquirir direito nenhum, no poderia contrair
nenhuma obrigao. Seria a capitis diminutio em grau mximo, do
Direito Romano. Agora, ns temos resqucios de morte civil, que so
casos em que a pessoa considerada morta pra fins de herana: o caso
do herdeiro indigno e no caso do oficial indigno, em que a famlia
recebe penso como se ele fosse morto.
O que comorincia?
Comorincia a morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasio,
sendo elas herdeiras entre si. Ento, comorincia a presuno legal de
morte simultnea, de duas ou mais pessoas ligadas entre si por
vnculos sucessrios.
Vejam s: quando duas pessoas falecem na mesma ocasio e no
possvel saber quem morreu primeiro, o Cdigo presume a comorincia,
isto , presume que as duas morreram ao mesmo tempo. Ento,
independentemente do sexo, da idade, do estado civil, presume-se
que morreram ao mesmo tempo. Imaginemos um velho de 80 anos e um
jovem forte de 30 anos que desapareceram em um navio que afundou,
presume-se que morreram ao mesmo tempo.
Ento, ns temos a premorincia. Premorincia quando se apura que um
morreu primeiro que o outro. Quem morreu primeiro o premoriente,
quem morreu por ltimo o ps-moriente.
Agora, se no d pra saber quem foi o premoriente, quem foi o
ps-moriente, a lei presume a comorincia, isto , a lei presume que
eles morreram ao mesmo tempo.
E qual o efeito da comorincia?
O efeito o seguinte: os comorientes no herdam entre si.
Imaginemos o seguinte: o marido e a mulher morrem em um acidente de
carro. Quando a
polcia chega os dois esto mortos. Neste caso, houve comorincia.
Imaginemos que o nico herdeiro do marido fosse um primo dele, e a
nica herdeira da
mulher fosse a irm dela. Quando a polcia chegou os dois j
estavam mortos, no deu para saber quem morreu primeiro. Ento,
presume-se a comorincia, ou seja, que eles morreram ao mesmo tempo.
Dessa forma, a herana do marido vai para o primo dele; a herana da
mulher vai para a irm dela, e os comorientes no herdam entre si,
isto , o marido no herda da mulher e a mulher no herda do
marido.
6 Art. 142 CF. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo
Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e
regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob
a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se
defesa da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por
iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. 3 Os membros das
Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das
que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: VI - o
oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do
oficialato ou com ele incompatvel, por deciso de tribunal militar
de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em
tempo de guerra;
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DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Agora, imaginemos o seguinte: apurou-se que o marido morreu
primeiro, ele foi premoriente. Se morreu primeiro, a herana dele
passou para a mulher, j que a mulher herda primeiro que o primo. A
herana passou para a mulher, ainda que ela tenha morrido em
seguida, e ela passou toda a herana para a irm dela.
Agora, apura-se, por exemplo, que quem morreu primeiro foi a
mulher. Imagine que a mulher
morreu um segundo antes. Ento, se ela morreu primeiro, passou
toda a herana para o marido, e o marido passa toda a herana para o
primo dele.
Se no se apura quem morreu primeiro, a lei presume a comorincia.
Comorincia significa que um comoriente no herda do outro. Ento, no
caso de comorincia, a parte do marido vai para os herdeiros dele, a
parte da mulher vai para os herdeiros dela. Existir uma transmisso
de bens, os bens dele passam para a famlia dele, e os bens dela vo
para a famlia dela. Agora, se prova-se que o marido morreu
primeiro, a parte dele vai para a mulher. Houve uma transmisso
causa mortis, houve um imposto causa mortis. Se ela morre em
seguida, a parte dela, junto com a que ela herdou, passa para os
parentes dela. Ento ns teremos um segundo imposto causa mortis.
Vale lembrar que essa regra da comorincia pode ser afastada por
testamento, desde que no prejudique a legtima. Ento, o testador
pode contemplar a hiptese: no caso de eu morrer junto com algum, eu
quero que a minha sucesso seja feita da seguinte forma, e no pelas
regras da comorincia. possvel afastar as regras da comorincia pelo
testamento. O testador pode disciplinar de maneira diferente a
questo, afastando a comorincia.
QUASE PESSOA JURDICA
Ao lado da pessoa natural e da pessoa jurdica, temos um ente
intermedirio, que pode
figurar em algumas relaes jurdicas, que a doutrina chama de
quase pessoa jurdica ou entes despersonalizados. Alguns ainda usam
o termo partes formais.
Quase pessoa jurdica ou entes despersonalizados so patrimnios
especiais ou rgos pblicos que, embora destitudos de personalidade
jurdica, titularizam alguns direitos e obrigaes.
Ento, quase pessoas jurdicas so patrimnios especiais, ou, ento,
rgos pblicos, que no tm personalidade jurdica, no so pessoas, mas
tambm no so coisas, porque titularizam alguns direitos e algumas
obrigaes.
Esses entes despersonalizados ou quase pessoas jurdicas podem
ser, ento, patrimnios especiais e rgos pblicos.
1. PATRIMNIOS ESPECIAIS:
Esses patrimnios especiais se parecem com as pessoas jurdicas de
direito privado, embora
no sejam pessoas jurdicas, porque o art. 447 do CC enumera as
pessoas jurdicas, e esses entes despersonalizados, esses patrimnios
especiais, no constam no rol.
7 Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado: I - as
associaes; II - as sociedades; III - as fundaes; IV - as organizaes
religiosas; V - os partidos polticos. VI as empresas individuais de
responsabilidade limitada. 1 So livres a criao, a organizao, a
estruturao interna e o funcionamento das organizaes religiosas,
sendo
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DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Quais so esses patrimnios especiais ou quase pessoas jurdicas?
So os seguintes: esplio, massa falida, herana jacente, condomnio
edilcio e a pessoa
jurdica sem registro. Esses entes tm legitimao ad processum,
isto , podem ser autor e ru em aes
patrimoniais. Podem propor aes e, portanto, podem ser rus em aes
patrimoniais (art. 12, III, IV, V, VII e IX, do CPC).
Ento, titularizam qual direito?
O direito de ser autor em ao patrimonial, o direito de ser ru em
ao patrimonial. Agora, esses entes no tm uma capacidade aquisitiva,
uma capacidade para adquirir,
portanto, outros tipos de direito. Dessa forma, no podem
adquirir bens. Eu no posso fazer uma doao para um esplio, ou uma
doao para um ente sem personalidade jurdica porque eles no podem
adquirir bens.
Ns temos uma exceo que o condomnio edilcio, pois o art. 63, 3 da
Lei 4.591/64, permite a adjudicao da unidade do proprietrio
inadimplente, desde que o condomnio ainda esteja em construo. Se o
condomnio ainda estiver em construo e o sujeito for inadimplente, o
prprio condomnio pode adquirir esta unidade, o que diz o art. 63,
3. Ele tem direito de preferncia.
Ento, imaginemos o sujeito comprou um apartamento em construo,
no pagou, e agora est sendo executado. Este apartamento ser
penhorado. O condomnio tem o direito de preferncia. Nas 24h
seguintes, segunda praa, quando o imvel for vendido em juzo, o
condomnio tem o direito de preferncia para adjudicar esse imvel,
ele adquire esse direito de propriedade.
Mas pela lei, s o imvel em construo. Se j acabou a construo, o
condomnio no poder adquiri-lo. Ento, com prdio j pronto, se o
sujeito no pagar o condomnio, ele ser executado e o condomnio no
poder adjudicar o imvel, porque no est em construo.
H quem entenda que, por analogia, o condomnio poderia adjudicar,
sim, mesmo estando pronto o imvel. Ento, aqui em So Paulo, ns temos
algumas decises que admitem o condomnio adjudicar imvel, mas h
outras tambm que probem. Portanto, o tema polmico.
Vale lembrar tambm que o esplio pode alienar bens com autorizao
do juiz. o que diz o art. 992, I, do CPC. O esplio no pode adquirir
bens, mas pode alienar bens com ordem do juiz. A massa falida
tambm: a Lei de Falncia admite que a massa falida aliene bens com
ordem do juiz. Portanto, podem alienar bens, o esplio e a massa
falida, mas no podem adquiri-los. Voc no pode vender um bem para o
esplio, vender bem para a massa falida, no pode fazer um testamento
em favor do esplio, de massa falida, porque eles no desfrutam de
personalidade jurdica. Assim sendo, no podero registrar o bem em
seus respectivos nomes.
Esses patrimnios especiais titularizam, em regra, apenas o
direito de atuar em juzo como autor ou como ru em aes patrimoniais.
Em regra, s esses direitos. Ns temos, ainda, excepcionalmente,
outros direitos, que o caso do condomnio, que pode adjudicar o
imvel em construo, e o esplio e a massa falida, que podem alienar
bens com ordem do juiz.
vedado ao poder pblico negar-lhes reconhecimento ou registro dos
atos constitutivos e necessrios ao seu funcionamento. 2 As
disposies concernentes s associaes aplicam-se subsidiariamente s
sociedades que so objeto do Livro II da Parte Especial deste Cdigo.
3 Os partidos polticos sero organizados e funcionaro conforme o
disposto em lei especfica.
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DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
2. RGOS PBLICOS: rgos pblicos so os componentes de uma pessoa
poltica. Pessoa poltica aquela que
tem capacidade para legislar (Unio, Estado membro, Municpio e
Distrito Federal). Ento, rgos pblicos so os componentes de uma
pessoa poltica. Ex.: Cmara de Vereadores, Assembleia Legislativa,
Congresso Nacional, Cmara dos Deputados, Senado Federal, Tribunal
de Contas, Tribunal de Justia, Ministrio Pblico, Secretarias de
Governo e etc.
Os rgos pblicos podem impetrar mandado de segurana para a defesa
de suas atribuies institucionais.
Vale tambm lembrar, que a Mesa do Senado e a Mesa da Cmara dos
Deputados, que so rgos pblicos, podem mover ao direta de
inconstitucionalidade (art. 103, II e III, da CF).
O Ministrio Pblico, que tambm um rgo pblico, pode propor aes
penais pblicas e aes civis para a defesa de interesses individuais
indisponveis e para a defesa de interesses difusos ou coletivos.
Ento, o Ministrio Pblico poderia propor aes nessas situaes.
Agora, esses rgos pblicos nunca podem figurar como rus em aes
judiciais. No se pode mover ao contra o Ministrio Pblico, ao contra
o Tribunal de Contas, contra o Tribunal de Justia. Eles no podem
figurar no polo passivo de uma relao processual, sob pena de
carncia de ao, salvo quando se tratar de mandado de segurana ou
habeas data, a podem figurar como autoridade coatora.
Agora, vejam s, voc no pode mover uma ao trabalhista contra a
Cmara dos Vereadores, porque a Cmara dos Vereadores no tem
personalidade jurdica; no pode mover uma ao de indenizao contra o
Tribunal de Justia ou contra o Ministrio Pblico porque eles no tm
personalidade jurdica; voc no pode vender bens para o Tribunal de
Justia ou doar bens para o Tribunal de Justia, ou para o Ministrio
Pblico. Em suma, voc no pode fazer doaes para rgos pblicos porque
eles no tm personalidade jurdica, eles no so pessoas. No tem como
registrar um bem no nome do Ministrio Pblico ou registrar um bem no
nome do Tribunal de Justia.
Mas, de qualquer maneira, estes rgos pblicos so classificados
como quase pessoas jurdicas ou entes despersonalizados porque eles
tm esse direito de impetrar mandado de segurana para a defesa de
suas atribuies institucionais, sendo que a Mesa da Cmara e do
Senado tambm podem mover ao direta de inconstitucionalidade, e o
Ministrio Pblico pode propor outras aes, como a ao penal pblica e a
ao civil pblica.
NASCITURO Vale lembrar que o incio da personalidade jurdica da
pessoa fsica se d com o nascimento
com vida. A partir do momento que a pessoa nasce com vida surge,
automaticamente, a personalidade.
O que o nascimento com vida?
O Conselho Nacional de Sade diz que o nascimento com vida
exige:
1) a expulso completa da criana, a expulso completa do ventre,
isto , essa separao do ventre.
2) que a criana respire e que tenha batimento cardaco. No exige
que se corte o cordo umbilical. Washington de Barros Monteiro diz:
s nasce com vida se j cortou o cordo umbilical. No preciso isso, e
nem exige o desprendimento da placenta.
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DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Mas, de qualquer maneira, essa Resoluo muito rigorosa, porque
diz: para nascer com vida tem que ter a separao completa da criana
da me, a criana tem que ter respirado e tem que ter tido batimentos
cardacos. S assim pode-se dizer: nasceu com vida, embora diga no
preciso cortar o cordo umbilical.
O Clvis Bevilcqua, nosso grande jurista, diz o seguinte: no
preciso, para que se nasa viva, a separao completa do ventre
materno, basta respirar; se respirou, j nasceu viva.
Bom, o tema altamente polmico. Em concurso eu recomendo seguir
essa Resoluo do Conselho Nacional de Sade.
Vale lembrar tambm: como que eu vou saber se a criana respirou,
ou no? possvel saber pela Docimasia Hidrosttica de Galeno: voc
coloca os pulmes da criana em um recipiente dgua, se sobrenadar,
isto , se boiar, porque respirou; se permanecer submerso porque no
respirou. Ento, assim que se apura se a criana respirou, ou no.
Pouco importa o tempo de vida, se a criana respirou, significa
que ela nasceu viva, sendo que a Resoluo do Conselho Nacional de
Sade exige, alm da respirao, o batimento cardaco. Ento, pouco
importa o tempo que durou, se respirou e o corao bateu, tem que ter
registro de nascimento, e se morreu em seguida, tem que ter
registro de bito. So dois registros: o de nascimento e o de bito.
Agora, se a criana nasce morta, que o natimorto, tem um registro s,
que o registro de bito.
Para ser uma pessoa, basta nascer viva. No preciso ter formato
humano, mas preciso que promane de um ventre materno porque, por
outro lado, imaginemos, se nasce uma pessoa com caracteres humanos,
mas nasceu no de uma mulher, mas nasceu, por exemplo, de outro
animal, no considerado pessoa.
O CC pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Surge a questo da natureza jurdica do nascituro. Ns temos:
1) Teoria Concepcionista: que diz que o nascituro pessoa. Ele
adquire a personalidade
jurdica desde a concepo. Ento, desde a concepo o nascituro j
seria uma pessoa, j teria todos os direitos e todas as
obrigaes;
2) Teoria da Viabilidade: para ter personalidade jurdica, alm do
nascimento com vida, preciso, ainda, a existncia fisiolgica de
vida, isto , de rgos essenciais ao corpo humano. Precisaria ter
crebro, precisaria ter rins, para ter personalidade jurdica;
3) Teoria Natalista: a personalidade jurdica s surge a partir do
nascimento com vida. Para a Teoria Natalista, o nascituro no tem
direitos, no pessoa, ele s teria mera expectativa de direitos, que
seria o direito in fieri. H uma corrente que diz que o CC adotou a
Teoria Natalista, porque a personalidade jurdica
se inicia somente a partir do nascimento com vida. Portanto, o
nascituro no seria pessoa, seria um ente despersonalizado.
No tem como sustentar a adoo da Teoria Concepcionista no direito
brasileiro, data venia, com o devido respeito, aos que pensam
diferente, porque o Cdigo muito claro ao dizer que a personalidade
jurdica se inicia a partir do nascimento com vida, e no a partir da
concepo. Ento, a Teoria Concepcionista fica realmente difcil de ser
sustentada, embora existam vozes em sentido contrrio.
Maria Helena Diniz, nossa grande civilista, diz o seguinte: que
o CC adotou uma teoria mista, seria um misto da Concepcionista com
a Teoria Natalista. Diz o seguinte: os direitos ligados
personalidade so adquiridos desde a concepo, como o caso do direito
vida, do direito integridade fsica, do direito filiao, do direito
aos alimentos, do direito dignidade, do direito
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DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
imagem, do direito sepultura etc. Ento, os direitos ligados
personalidade so adquiridos desde a concepo (seria a Teoria
Concepcionista), j os direitos patrimoniais s se adquirem a partir
do nascimento com vida, que seria o direito para receber uma
herana, para receber uma doao (seria a Teoria Natalista).
A melhor corrente, no meu modo de ver, para se colocar em
concurso essa: o Cdigo teria adotado uma teoria mista, isto , os
direitos ligados personalidade se adquirem a partir da concepo e os
direitos patrimoniais (o direito de receber uma herana, de comprar
um bem, de receber uma doao, etc) s se adquirem a partir do
nascimento com vida.
O nascituro, portanto, no tocante aos direitos patrimoniais, no
propriamente uma pessoa, no tem personalidade jurdica. No tocante
aos direitos ligados personalidade, tem personalidade jurdica, ele
j adquire esses direitos desde a concepo.
Agora, no tocante aos direitos patrimoniais, o nascituro no tem
personalidade jurdica. Porm, excepcionalmente, a lei autoriza que
ele figure em relaes jurdicas patrimoniais. Por exemplo: a) o art.
542 do CC diz que possvel doao ao nascituro claro que uma doao sob
a condio dele nascer vivo; b) o art. 1.798 permite testamento em
favor do nascituro evidentemente que s surtir efeitos se ele nascer
com vida; c) o art. 1.6098, pargrafo nico, do CC diz que possvel
reconhecer como filho o nascituro evidente, que um reconhecimento
sujeito condio dele nascer com vida.
Ento vejam s, so trs casos em que o nascituro pode figurar numa
relao jurdica. A jurisprudncia admite, tambm, que o nascituro pea
alimentos, possvel ao de alimentos movida pelo nascituro.
Essa hiptese do pargrafo nico do art. 1.609 o nascituro pode ser
reconhecido pelos pais , no propriamente um direito patrimonial,
mas um direito ligado sua personalidade; embora as outras duas
hipteses (doao e testamento) sejam direitos patrimoniais.
Agora, possvel vender bens para o nascituro?
No, porque no h lei autorizando. Quando se trata de um direito
patrimonial, o nascituro s pode figurar em uma relao jurdica se a
lei autoriza. Ento, o nascituro pode figurar como donatrio de um
bem, porque a lei autoriza que ele receba doao. Mas, o nascituro no
pode comprar um bem, vender um bem, porque a lei no prev esta
hiptese.
Ns temos, tambm, a questo de curador ao nascituro. Eu pergunto
para vocs: preciso nomear um curador ao nascituro? Bom, toda vez
que no processo surgir algum interesse patrimonial de nascituro,
quem representa o nascituro? Os pais.
E se o nascituro no tem pai, seja porque ele no reconheceu seja
porque o pai morreu, quem
representa o nascituro? A me. E se o nascituro s tem me e ela
for doente mental?
8 Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento irrevogvel e ser feito: I - no registro do nascimento; II
- por escritura pblica ou escrito particular, a ser arquivado em
cartrio; III - por testamento, ainda que incidentalmente
manifestado; IV - por manifestao direta e expressa perante o juiz,
ainda que o reconhecimento no haja sido o objeto nico e principal
do ato que o contm. Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o
nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele
deixar descendentes.
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DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Se a me estiver interditada, isto , se ela tem um curador, o
curador da me, automaticamente, o curador do nascituro. a chamada
curatela prorrogada, isto , o curador tambm, automaticamente, o
curador dos filhos do curatelado. Ento, no precisa nomear
curador.
Ento, quando se nomeia curador para o nascituro?
S se vai nomear curador para o nascituro, se o nascituro no
tiver um pai (a mulher est grvida, mas o pai morreu), e a mulher
tem algum problema mental, mas ainda no foi nomeado um curador para
ela que no foi propriamente interditada; porque se ela j tem
curador, o curador dela o curador do nascituro. Nomeia-se curador
para o nascituro somente nesta situao: em que o pai morreu e a me
no tem o poder familiar, porque ela incapaz, e, por outro lado, ela
no tem tambm um curador, ela no foi interditada.
Nomeia-se um curador quando houver, no processo, a expectativa
dele receber algum bem, por exemplo: uma herana, um legado, uma
doao.
Propor aes o nascituro pode, ele pode mover uma ao de alimentos.
O nascituro poderia ser ru em aes?
Poderia, em uma ao anulatria de doao ou de testamento feito em
seu favor. Finalmente, ns temos que enfrentar a questo do embrio in
vitro. Vejam s: o art. 29
protege, desde a concepo, os direitos do nascituro. Ento, o que
se entende por nascituro?
Uma primeira corrente, vamos dizer, ampliativa, diz o seguinte:
nascituro abrange tanto aquele ser que est no ventre materno, que
protegido desde a concepo, como aquele ser que foi objeto de uma
fecundao in vitro.
O argumento o seguinte: onde a lei no distingue, o intrprete no
pode distinguir. Portanto, a mesma proteo que tem o nascituro que
est no ventre materno tambm teria o nascituro in vitro. Esta a
posio da Maria Helena Diniz. Portanto, o embrio congelado, para
essa corrente, teria os mesmos direitos que o nascituro, seria,
tambm, uma espcie de nascituro.
Uma segunda corrente diz que essa fecundao in vitro, esse embrio
congelado, no nascituro, porque o nascituro tem que estar no ventre
materno e a sua colocao no ventre depende de uma condio
potestativa, que aquela que est ao arbtrio exclusivo da pessoa,
depende do querer exclusivo da mulher, com a autorizao,
evidentemente, do seu parceiro. Ento, depende do querer exclusivo
deles. Ento, a condio puramente potestativa nula, por fora do art.
122 do CC. Toda condio que depende exclusivamente do arbtrio da
pessoa uma condio nula.
A tendncia prevalecer a primeira corrente, no sentido de
equiparar a fecundao in vitro ao nascituro, mesmo porque a lei
ressalva, desde a concepo, os direitos do nascituro, no exige que
seja um nascituro que esteja no ventre materno. Portanto, abrange,
tambm, a concepo in vitro.
No tocante ao embrio humano, preciso algumas observaes: a)
proibida a engenharia gentica em embrio humano, essas manipulaes
art. 610, III, da Lei 11.105/05; b) proibida a
9 Art. 2 A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com
vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro. 10 Art. 6 Fica proibido: I implementao de projeto
relativo a OGM sem a manuteno de registro de seu acompanhamento
individual;II engenharia gentica em organismo vivo ou o manejo in
vitro de ADN/ARN natural ou recombinante, realizado em
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DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
clonagem humana, alis, a clonagem humana crime art. art. 6, IV,
da Lei 11.105/05 e tambm o art. 2611 desta lei; c) permitida, para
fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas tronco
embrionrias, obtidas de embries humanos, produzidos por fertilizao
in vitro e no utilizados. Portanto, possvel a pesquisa em clulas
tronco embrionrias, desde que sejam embries inviveis ou congelados
h trs anos ou mais, e preciso, ainda, consentimento dos genitores,
sendo proibida a comercializao art. 512, 3, da Lei 11.105/05.
Ento, vejam s: essa questo da pesquisa em clulas tronco
embrionrias foi debatida no STF. Uma corrente queria a
inconstitucionalidade desse dispositivo, dizendo que viola o
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o direito vida. No
obstante este ponto de vista, o STF considerou vlido o dispositivo,
e admitiu a pesquisa em clulas tronco, dizendo: nenhum direito
absoluto, todo direito relativo. E me parece que no h violao da
Dignidade da Pessoa Humana e nem h violao do direito vida. Vale
lembrar, tambm, que o prprio Cdigo Penal admite o aborto, em certas
situaes, em casos de estupro ou para salvar a vida da gestante.
Portanto, nenhum direito absoluto. Sendo assim, essas pesquisas em
clulas tronco no afrontam, no meu modo de ver, princpios
constitucionais. CAPACIDADE CIVIL:
So duas as espcies de capacidade civil: a capacidade de direito
e a capacidade de fato. A capacidade de direito ou de gozo a aptido
para ser titular de direitos e deveres na ordem
civil. A capacidade de direito, na verdade, a prpria
personalidade. Ento, toda pessoa tem essa capacidade de
direito.
Portanto, no existe incapacidade civil de direito, porque toda
pessoa capaz de adquirir direitos e deveres. O que s vezes acontece
so algumas restries, sobretudo impostas aos estrangeiros. s vezes,
eles sofrem, por lei ou pela prpria Constituio, algumas restries.
Mas, de um modo geral, os estrangeiros tambm podem adquirir todos
os direitos e deveres, salvo aqueles que a lei probe.
desacordo com as normas previstas nesta Lei;III engenharia
gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano;IV
clonagem humana;V destruio ou descarte no meio ambiente de OGM e
seus derivados em desacordo com as normas estabelecidas pela
CTNBio, pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao, referidos
no art. 16 desta Lei, e as constantes desta Lei e de sua
regulamentao;VI liberao no meio ambiente de OGM ou seus derivados,
no mbito de atividades de pesquisa, sem a deciso tcnica favorvel da
CTNBio e, nos casos de liberao comercial, sem o parecer tcnico
favorvel da CTNBio, ou sem o licenciamento do rgo ou entidade
ambiental responsvel, quando a CTNBio considerar a atividade como
potencialmente causadora de degradao ambiental, ou sem a aprovao do
Conselho Nacional de Biossegurana CNBS, quando o processo tenha
sido por ele avocado, na forma desta Lei e de sua regulamentao;VII
a utilizao, a comercializao, o registro, o patenteamento e o
licenciamento de tecnologias genticas de restrio do uso. Pargrafo
nico. Para os efeitos desta Lei, entende-se por tecnologias
genticas de restrio do uso qualquer processo de interveno humana
para gerao ou multiplicao de plantas geneticamente modificadas para
produzir estruturas reprodutivas estreis, bem como qualquer forma
de manipulao gentica que vise ativao ou desativao de genes
relacionados fertilidade das plantas por indutores qumicos
externos. 11 Art. 26. Realizar clonagem humana:Pena recluso, de 2
(dois) a 5 (cinco) anos, e multa. 12 Art. 5 permitida, para fins de
pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas
de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no
utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes
condies: I sejam embries inviveis; ou II sejam embries congelados h
3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j
congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3
(trs) anos, contados a partir da data de congelamento.
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DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
J a capacidade de fato ou de exerccio a aptido para algum
praticar, por si s, os atos da vida civil. Seria a aptido para
praticar pessoalmente os atos da vida civil, sem assistncia e sem
representao.
Ento, a capacidade de fato presumida. Isto , em regra,
presume-se que toda pessoa tem esta capacidade de fato, e ningum
precisa demonstrar. Porm, excepcionalmente, a lei considera algumas
pessoas absolutamente incapazes e outras pessoas relativamente
incapazes, conforme veremos.
A incapacidade de fato, seja absoluta, seja relativa, no
restringe a personalidade porque, em regra, o incapaz, seja
absoluta ou relativamente, pode praticar todos os atos e negcios
jurdicos que uma pessoa capaz pratica, desde que ele esteja
representado, se for absolutamente incapaz, ou que esteja
assistido, se for relativamente incapaz.
Ento, apenas a lei, em certas hipteses, pode restringir a
capacidade do absolutamente ou do relativamente incapaz, proibindo
que ele pratique certos atos por intermdio de seu representante ou
mediante a assistncia. Mas isso uma exceo.
Ento, podemos dizer o seguinte: em regra, a incapacidade de fato
no restringe a personalidade. Portanto, em regra, os absolutamente
incapazes podem praticar todos os atos que os capazes, desde que
representados, e os relativamente incapazes podem praticar todos os
atos que as pessoas capazes podem praticar, desde que estejam
assistidos pelo representante legal. Excepcionalmente, alguns atos
no podero praticar por intermdio do representante e nem assistidos
pelo representante, mas isso uma exceo.
Qual a diferena entre incapacidade absoluta e incapacidade
relativa?
As pessoas absolutamente incapazes no podem praticar
pessoalmente nenhum ato da vida civil, sob pena de nulidade
absoluta (art. 16613, I, do CC). Essas pessoas devem ser
representadas nos atos ou negcios jurdicos pelos representantes
legais, que seriam os pais, o tutor e o curador.
Ento, quando a incapacidade absoluta, o representante pratica o
ato em nome do incapaz. Quer dizer, o incapaz no participa, o
representante que vai l e pratica o ato em nome do incapaz,
assinando pelo incapaz, falando em nome do incapaz, e o incapaz no
esboa a sua vontade, o seu querer, em relao ao ato.
Ento, o absolutamente incapaz pode praticar todos os atos, desde
que representado pelo representante legal.
Por outro lado, os relativamente incapazes podem praticar
pessoalmente todos os atos da vida civil, desde que assistidos
pelos representantes legais (pais, tutor ou curador). O ato
praticado sem assistncia no nulo, mas apenas anulvel, isto , gera
uma nulidade relativa (art. 171, I, do CC).
E vale lembrar o seguinte: alguns atos ou negcios os
relativamente incapazes podem praticar, validamente, sem
assistncia. Por exemplo: a) testamento: a partir dos 16 j pode
fazer testamento sem assistncia; b) aceitar mandato ser procurador;
votar; casar (o que o casamento exige autorizao do representante
legal, que diferente de assistncia).
13 Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por
pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito, impossvel ou
indeterminvel o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a
ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em
lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere
essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei
imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou
proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
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DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Quem so os relativamente incapazes? O art. 414 diz o seguinte:
os relativamente incapazes so os maiores de 16 e menores de 18
anos (menores pberes); os brios habituais; os viciados em txicos
e os deficientes mentais, que tenham o discernimento reduzido; os
excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os prdigos.
Vale lembrar o seguinte: no corre prescrio contra o
absolutamente incapaz (art. 19815, I, do
CC). Contra relativamente incapaz corre prescrio. Outra vantagem
do absolutamente incapaz: pode recobrar dvida de jogo que,
porventura,
tenha pago (art. 81416 do CC). J o relativamente incapaz no pode
pedir de volta uma dvida de jogo que tenha pago.
O que benefcio de restituio ou restitutio in integrum?
um instituto que permite anular os atos ou negcios jurdicos
vlidos praticados pelo representante em nome do absolutamente
incapaz, toda vez que o incapaz tiver algum prejuzo.
O benefcio de restituio no existe no Brasil. O Cdigo anterior j
proibia o benefcio de restituio. Isso existiu ao tempo das Ordenaes
Filipinas. Portanto, atos ou negcios jurdicos vlidos praticados
pelo incapaz, devidamente representado por seu representante legal,
so vlidos, no podem ser anulados, ainda que o incapaz tenha
prejuzo.
Vale lembrar que o benefcio de restituio permitia a anulao de
atos vlidos, pelo simples fato de o ato prejudicar o incapaz. No
existe isso.
O CC, porm, diz o seguinte: se o interesse do representante
colide com o interesse do representado, isto , se o representante
pratica um ato ou negcio prejudicial ao representado, possvel
anular, se o beneficirio do ato tinha conhecimento disso. Se a
pessoa que est negociando sabe que o representante est praticando
um ato que colide com os interesses do incapaz, a pessoa est de
m-f, est agindo com dolo, ento pode ser anulado.
Mas vejam s, este ato invlido, tendo em vista a m-f do terceiro
beneficiado que sabia que o representante estava prejudicando o
incapaz. No o benefcio de restituio. Benefcio de restituio permitia
a anulao de ato vlido. Ora, se o representante est prejudicando o
incapaz e o beneficirio do ato sabe disso, e mesmo assim pratica o
ato, isso dolo, ento o ato invlido. O
14 Art. 4 CC So incapazes, relativamente a certos atos, ou
maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de
dezoito anos; II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os
que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; III -
os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os
prdigos. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por
legislao especial. 15 Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I -
contra os incapazes de que trata o art. 3; II - contra os ausentes
do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III
- contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de
guerra. 16 Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a
pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente
se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou
interdito. 1 Estende-se esta disposio a qualquer contrato que
encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo;
mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f.
2 O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se trate
de jogo no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente
permitidos. 3 Excetuam-se, igualmente, os prmios oferecidos ou
prometidos para o vencedor em competio de natureza esportiva,
intelectual ou artstica, desde que os interessados se submetam s
prescries legais e regulamentares.
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DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
prazo para anular de 180 dias, a contar da concluso do negcio ou
a contar da cessao da incapacidade um prazo decadencial, art.
11917, pargrafo nico, do CC.
Qual a diferena entre representao e a assistncia?
A representao para os absolutamente incapazes. Na representao, o
incapaz no esboa nenhuma vontade em relao ao ato, no participa da
deciso de se praticar ou no, o ato. Tudo decidido por seu
representante legal.
J na assistncia, o relativamente incapaz esboa a vontade de
praticar o ato, ele que decide se vai praticar, ou no e o
representante simplesmente o assiste, isto , presencia o ato.
Em suma, na representao, o ato praticado pelo representante
legal, em nome do absolutamente incapaz; na assistncia, o ato
praticado pelo prprio relativamente incapaz, sob a assistncia do
representante.
interessante a questo do art. 65418 do CC, que diz o seguinte:
as pessoas capazes podem dar procurao por instrumento particular.
Ento, quem capaz pode passar uma procurao por instrumento
particular. A contrario sensu, quem incapaz, para passar uma
procurao, precisa de instrumento pblico.
No caso da procurao dada pelo absolutamente incapaz, quem vai
outorgar essa procurao o seu representante, que uma pessoa capaz.
Portanto, pode ser por instrumento particular. A procurao do
absolutamente incapaz pode ser sempre por instrumento particular,
porque quem outorga essa procurao uma pessoa capaz, isto , o seu
representante legal.
J a procurao outorgada pelo relativamente incapaz dada por ele
mesmo, sob a assistncia do representante. Em suma: a procurao dada
pelo relativamente incapaz tem que ser por instrumento pblico,
porque outorgada pelo relativamente incapaz com a assistncia do
representante legal.
Porm, a jurisprudncia ameniza essa regra: se for procurao ad
judicia, o relativamente incapaz poderia outorgar por instrumento
particular, com base no art. 3819 do CPC, que permite instrumento
particular para procurao ad judicia, exigindo-se instrumento pblico
apenas para procurao ad negotia.
Resumindo: procurao dada pelo absolutamente incapaz, seja ad
judicia ou ad negotia, deve ser por instrumento particular, porque
quem d a procurao o representante. Procurao outorgada pelo
relativamente incapaz: 1 corrente - sempre instrumento pblico; 2
corrente (dominante) - se for ad judicia, pode ser por instrumento
particular, com base no art. 38 do CPC, se for ad negotia, exige-se
instrumento pblico.
17 Art. 119 CC. anulvel o negcio concludo pelo representante em
conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia
ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Pargrafo nico. de
cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao
da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao
prevista neste artigo. 18 Art. 654 CC. Todas as pessoas capazes so
aptas para dar procurao mediante instrumento particular, que valer
desde que tenha a assinatura do outorgante. 1 O instrumento
particular deve conter a indicao do lugar onde foi passado, a
qualificao do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da
outorga com a designao e a extenso dos poderes conferidos. 2 O
terceiro com quem o mandatrio tratar poder exigir que a procurao
traga a firma reconhecida. 19 Art. 38 CPC - A procurao geral para o
foro, conferida por instrumento pblico, ou particular assinado pela
parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo,
salvo para receber citao inicial, confessar, reconhecer a
procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito
sobre que se funda a ao, receber, dar quitao e firmar compromisso.
Pargrafo nico - A procurao pode ser assinada digitalmente com base
em certificado emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na
forma da lei especfica.
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DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Tambm no confundir representao com substituio processual. O
substituto processual aquele que defende, em nome prprio, interesse
alheio. Ento, sujeito que move uma ao popular, est defendendo, em
nome prprio, um interesse alheio, o interesse da coletividade. J o
representante legal, no age em nome prprio. Ele age em nome do
representado, para defender interesse do representado, ou seja, age
em nome alheio, para defender interesse alheio.
No confundir, tambm, incapacidade com falta de legitimao.
Legitimao a posio favorvel da pessoa, em relao a certos bens ou
interesses, que a
habilitam a praticar o ato ou o negcio jurdico. Falta de
legitimao seria o impedimento, portanto, para praticar certos atos
ou negcios jurdicos. Seria uma espcie de incapacidade ad hoc,
especfica para certos atos. Ex.: o tutor no pode adquirir bens do
pupilo art. 49720, I, do CC.
J a incapacidade genrica, seria a proibio para praticar
pessoalmente ou sem assistncia todos os atos ou negcios
jurdicos.
A incapacidade genrica, a falta de legitimao especfica. A falta
de legitimao imposta por lei, em alguns casos, e a finalidade
proteger certas
pessoas. Falta de legitimao, at pessoas capazes podem ter, como
no caso do tutor, que no pode comprar os bens do pupilo, a lei
probe. J a incapacidade est relacionada a uma deficincia da
conscincia ou uma deficincia da vontade.
Tambm no confundir assistncia com autorizao. Autorizao a
permisso dada por um terceiro, antes do ato, para que o ato ou
negcio
possa ser realizado. Por exemplo: a) o cnjuge, para alienar bem
imvel, ainda que seja um imvel s seu, precisa da
autorizao do outro cnjuge, salvo no regime da separao absoluta
art. 1.64721, I, do CC, e no regime da participao final nos
aquestos, em que possvel dispensar essa autorizao ou, se o pacto
dispensar expressamente esta autorizao para alienar;
b) o ascendente para vender para descendente, precisa da
autorizao dos outros descendentes art. 49622 do CC.
20 Art. 497. Sob pena de nulidade, no podem ser comprados, ainda
que em hasta pblica: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e
administradores, os bens confiados sua guarda ou administrao; II -
pelos servidores pblicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa
jurdica a que servirem, ou que estejam sob sua administrao direta
ou indireta; III - pelos juzes, secretrios de tribunais,
arbitradores, peritos e outros serventurios ou auxiliares da
justia, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juzo
ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua
autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja
venda estejam encarregados. Pargrafo nico. As proibies deste artigo
estendem-se cesso de crdito. 21 Art. 1.647. Ressalvado o disposto
no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro,
exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus
real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses
bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no
sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar
futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos
filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. 22 Art.
496. anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os
outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem
consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o
consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao
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DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
A autorizao dada antes da prtica do ato, e se for negada cabvel
suprimento judicial. A assistncia dada durante o ato, o
representante assiste o ato e se for negada, no cabe suprimento
judicial.
Vale lembrar que a autorizao exigida at mesmo para pessoas
capazes, como nos exemplos citados. J a assistncia s existe para
relativamente incapazes.
Rol dos absolutamente incapazes: menores de 16 anos, os enfermos
mentais, os deficientes mentais e as pessoas que no exprimirem
vontade.
um rol taxativo, porque uma lei excepcional, porque abre exceo
regra geral. A regra geral que a capacidade se presume, ningum
precisa provar que capaz. Ento, exceo ao art. 3, que prev o rol dos
absolutamente incapazes. uma lei excepcional, abre exceo regra
geral e, como se sabe, lei excepcional no admite analogia.
Assim, por exemplo, o velho plenamente capaz, a no ser que tenha
algum problema mental, quando ser incapaz.
Igualmente, o falido plenamente capaz, civilmente capaz, s no
poder exercer atividade empresarial. Agora, capacidade civil ele
tem, de maneira plena.
Igualmente, o mudo, o surdo-mudo, o cego e o deficiente fsico so
plenamente capazes. Quanto ao mudo e ao surdo-mudo, desde que se
comuniquem, que exprimam a vontade, eles
so plenamente capazes, mas tm uma restrio: o testamento tem que
ser cerrado art. 1.87323 do CC.
O cego tambm tem uma restrio, o testamento dele s pode ser
pblico art. 1.86724 do CC.
Vale lembrar que os cegos e os surdos no podem ser testemunhas
de fatos que dependam da viso, no caso do cego, ou de fato que
depende da audio, no caso do surdo.
Quanto aos deficientes fsicos, tambm so plenamente capazes.
Todavia, o CC permite que
se nomeie ao deficiente fsico um curador, se ele requerer, para
cuidar de um ou alguns dos seus negcios - art. 1.78025 do CC.
Ento, os cegos, os surdos, os mudos, os paralticos e tantos
outros deficientes podem requerer essa curatela especial, que
envolve pessoas capazes, e que uma curatela restrita a alguns atos
patrimoniais. um caso interessante, porque uma curatela para
pessoas capazes.
Ento, vamos analisar esse rol dos absolutamente incapazes:
1) Menores de 16 anos (menores impberes): esses menores no tm um
desenvolvimento intelectual e social suficiente para que possam se
reger por si s. Por isso, existe uma presuno absoluta de
incapacidade. So absolutamente incapazes. Qualquer ato que eles
pratiquem pessoalmente ser considerado nulo.
obrigatria. 23 Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o
surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mo, e
que, ao entreg-lo ao oficial pblico, ante as duas testemunhas,
escreva, na face externa do papel ou do envoltrio, que aquele o seu
testamento, cuja aprovao lhe pede. 24 Art. 1.867. Ao cego s se
permite o testamento pblico, que lhe ser lido, em voz alta, duas
vezes, uma pelo tabelio ou por seu substituto legal, e a outra por
uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo
circunstanciada meno no testamento. 25 Art. 1.780 CC. A
requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na
impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere
o art. 1.768, dar-se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de
seus negcios ou bens.
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DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Ento, se um menor de 16 anos comprar determinado bem, quem
vendeu no vai poder mover ao de cobrana, porque o ato nulo, uma
nulidade absoluta, a pessoa poder simplesmente pleitear a nulidade
do negcio para obter o bem de volta e restituir o que o menor
pagou.
2) Enfermos mentais e os deficientes mentais, sem o
discernimento necessrio para a
prtica dos atos da vida civil: Sobre a distino entre enfermo
mental e deficiente mental, entende-se o seguinte: a
enfermidade mental uma doena psquica que se manifesta em uma
pessoa mentalmente s (ex.: depresso profunda). A deficincia mental
tambm a alterao de uma capacidade psquica, mas congnita: atinge
abruptamente a pessoa, por exemplo, em um acidente de carro, bateu
a cabea, e teve traumatismo craniano. Outra diferena que a
enfermidade mental, em regra, transitria, embora possa ser
permanente; j a deficincia mental, em regra, permanente.
Na enfermidade mental, o Cdigo s permite a interdio como
absolutamente incapaz, quando no tiver o discernimento necessrio.
Agora, se o discernimento reduzido, pelo Cdigo, o enfermo mental
seria capaz. J o deficiente mental, pode ser interditado como
absolutamente incapaz, se ele no tem o necessrio discernimento, ou
ento, pode ser interditado como relativamente incapaz, se o seu
discernimento for reduzido.
Vale lembrar que o enfermo mental ou deficiente mental cujo
discernimento preservado, sero absolutamente capazes.
3) Pessoa que no pode exprimir a vontade, ainda que por causa
transitria (ex.: coma): A pessoa que no exprime a vontade pode ser
interditada?
O art. 1.76726, II, do CC s permite a interdio se for uma causa
duradoura. Se a pessoa no exprime a vontade por uma causa
transitria, absolutamente incapaz,
porm no poderia ser interditada. O mximo que se poderia fazer
seria aplicar, por analogia, o art. 1.780, para se nomear um
curador para cuidar dos seus negcios.
E no tocante ao surdo-mudo? Como ele se enquadraria?
O Miguel Reale considera o surdo-mudo relativamente incapaz. Diz
que o surdo-mudo excepcional, e s poderia ser interditado como
relativamente capaz.
J o Renan Lotufo, considera o surdo-mudo absolutamente incapaz,
diz: uma das hipteses de pessoa que no pode exprimir vontade art.
3, III, do CC.
A melhor soluo para o surdo-mudo a seguinte: se ele no pode
exprimir a vontade, deve ser interditado como absolutamente incapaz
art. 3, III, do CC. Caso ele tenha reduzida a sua capacidade de
expresso, de comunicao, poderia ser interditado como relativamente
incapaz, como um excepcional art. 4, IV, do CC. Agora, se ele se
comunica normalmente, seria plenamente capaz.
26 Art. 1.767. Esto sujeitos a curatela: I - aqueles que, por
enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por
outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade; III - os
deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos; IV
- os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os
prdigos.
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DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Vamos abordar, agora, os relativamente incapazes: 1) Os maiores
de 16 anos e menores de 18 anos (menores pberes): O menor pbere
equiparado ao maior quando age com dolo quanto sua idade, isto
,
quando ao praticar um negcio jurdico, ao ser inquirido pela
outra parte sobre a sua idade, se declara maior, ou, ento, ao
praticar um negcio jurdico, dolosamente, omite a idade.
Ento, se para praticar um negcio sem assistncia, dolosamente
omite a idade, ou, ento, ao ser inquirido pela outra parte, se
declara maior, se praticou esse negcio sem a assistncia do
representante, equiparado ao maior, esse ato vlido art. 18027 do
CC, pois ningum pode alegar a prpria torpeza.
Vale lembrar, tambm, que o menor pbere pode praticar alguns atos
sem assistncia, conforme ns j vimos: pode ser testemunha, inclusive
testemunha de testamento; pode fazer testamento; ser mandatrio
(art. 66628 do CC); votar.
No dia do aniversrio de 16 anos, ele relativamente incapaz, j no
absolutamente.
Absolutamente o menor de 16, conforme diz o art. 3, I, do CC.
Mesmo porque, se h alguma dvida sobre essa questo, a gente tem que
lembrar o
seguinte: em regra, presume-se a capacidade, ento a interpretao
deve se dar de maneira favorvel, e mais favorvel que ele seja
relativamente incapaz do que absolutamente incapaz.
2) brio habitual, isto , o alcolatra: O brio habitual, para ser
interditado, precisa de dois requisitos:
1) uma embriaguez habitual, leia-se, quase que diria; 2) uma
perturbao do discernimento, tem que estar com a sua capacidade
reduzida,
porque se ele bebe diariamente, mas est com o discernimento
ainda ntegro, no pode ser interditado, porque plenamente capaz.
3) Viciado em droga, isto , viciado em txico: Nesse caso no
precisa a habitualidade, isto , no precisa ser um vcio quase que
dirio. O
que se exige para interditar o vcio, isto , o uso reiterado da
droga, do entorpecente. O vcio no precisa ser dirio, mas precisa
ser um vcio intervalado, isto , que haja uma dependncia da
droga.
O vcio isso, o sujeito dependente da droga, no um dependente
dirio, mas depende, a, de 15 em 15 dias, uma vez por ms.
E o segundo requisito a perturbao do discernimento, porque se o
discernimento est preservado, no pode ser interditado.
Ento, os brios habituais e os viciados em txicos, pelo CC, so
relativamente incapazes. Agora, o Decreto-Lei 891/1938 diz que eles
podem ser interditados como relativamente incapazes ou como
absolutamente incapazes, dependendo do grau: se eles perderam por
completo o discernimento, eles seriam absolutamente incapazes; se o
discernimento est apenas reduzido, eles seriam relativamente
incapazes. Essas leis, me parecem que continuam em vigor, porque so
leis especiais, e o Cdigo Civil uma lei geral, e a lei geral no
revoga a lei especial.
27 Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, no pode,
para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se dolosamente a
ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de
obrigar-se, declarou-se maior. 28 Art. 666. O maior de dezesseis e
menor de dezoito anos no emancipado pode ser mandatrio, mas o
mandante no tem ao contra ele seno de conformidade com as regras
gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores.
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DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Mas, de qualquer maneira, nem precisa invocar essas leis, porque
se eles no tm discernimento, eles seriam, realmente, absolutamente
incapazes, porque seriam pessoas que no exprimem a vontade, ento,
daria para interdit-los com base no art. 3.
Portanto, sero relativamente, quando tiverem apenas uma
perturbao, ou seja, um discernimento reduzido.
4) Os deficientes mentais e os excepcionais cujo discernimento
se encontra reduzido: Os deficientes mentais e os excepcionais tm
um QI, isto , uma quota de inteligncia, abaixo
de 70. O deficiente mental pode ser absolutamente ou
relativamente incapaz: se o discernimento
estiver suprimido, absolutamente incapaz; se estiver apenas
reduzido, relativamente incapaz. J o excepcional, sem
desenvolvimento completo, classificado apenas como relativamente
incapaz.
O conceito de excepcional, na verdade, um conceito da pedagogia,
a pessoa que tem dificuldade de aprendizado, que necessita de uma
educao especial, de uma educao especializada. Pode abranger vrias
situaes, pode abranger os surdos-mudos, mudos, que tenham
dificuldade de aprendizado. Ento, podem ser enquadrados, tambm,
como excepcionais as pessoas que tenham uma educao lenta, simples,
que no conseguem evoluir no aprendizado.
Vale lembrar que no precisa ter nenhum problema psquico, porque
o deficiente mental tem um problema psquico, ento, classificado
como excepcional, quando ele tem dificuldade de aprendizado. Ele ,
ao mesmo tempo, deficiente e excepcional: deficiente porque tem
problema psquico, e excepcional porque tem dificuldade de
aprendizado. Agora, o excepcional, para ser classificado como
excepcional, no precisa ter nenhum problema psquico, basta que
tenha uma dificuldade para a execuo de tarefas simples, uma
dificuldade para o aprendizado, aquela pessoa que no consegue
aprender, a no ser, aqueles rudimentos bsicos.
Ento, o legislador preferiu utilizar essas duas expresses:
deficientes mentais e excepcionais, para deixar bem claro que mesmo
pessoas que no tm anomalia mental podem ser classificadas como
excepcional, se tiver uma dificuldade de aprendizado, se necessitar
de uma educao especializada.
5) O prdigo: Prdigo a pessoa que dilapida o seu patrimnio de
forma imoderada e habitual, colocando
em risco o prprio sustento e de seus familiares. Ento, o
sujeito, para se classificar como prdigo, precisa incorrer: 1)
gastos habituais excessivos, isto , imoderados, desordenados; 2)
risco ao prprio sustento ou ao sustento de sua famlia. A pessoa que
gasta demais, ainda que habitualmente, isto, por si s, no significa
que seja
prdigo, porque se a pessoa tem para gastar, ela gasta mesmo.
Ento, isso no prdigo. O prdigo exige mais que isso, exige gasto
excessivo habitual que coloque em risco a dilapidao do seu
patrimnio.
O viciado em jogo, por exemplo, seria prdigo?
A jurisprudncia oscila em um e outro sentido, mas a posio mais
correta a de que no prdigo, porque uma das caractersticas do prdigo
a generosidade. O prdigo aquele sujeito que, movido por uma
compulso de generosidade, pratica atos que dilapidam o seu
patrimnio de forma habitual, colocando em risco o prprio sustento
ou de seus familiares.
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DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Vale lembrar o seguinte: o prdigo s pode ser interditado para
atos patrimoniais, e mesmo assim ele relativamente incapaz, isto ,
s precisa de assistncia. Ento, vai precisar de um curador para
praticar atos patrimoniais, precisa da assistncia de um curador
para assisti-lo em emprstimos, transaes, quitaes, alienaes de bens,
hipotecas, enfim, para praticar atos que no sejam de mera
administrao (art. 1.78229).
Agora, para atos pessoais, isto , atos no patrimoniais, por
exemplo, o casamento, o prdigo plenamente capaz, isto , no precisa
de assistncia, por exemplo, para adotar uma criana. E tambm no vai
precisar de assistncia para atos de mera administrao, isto , atos
que no envolvam a alienao de bens ou onerao de bens.
O CC/16 s permitia a interdio do prdigo se ele tivesse cnjuge,
descendente ou ascendente que dependesse dele. Ento, o Cdigo no
protegia o prdigo, protegia a famlia do prdigo, porque se fosse um
prdigo solitrio, sem ningum, ele no podia ser interditado; ento, na
verdade, o prdigo no era protegido.
J o Cdigo atual protege o prdigo, ainda que ele no tenha famlia,
ainda que no tenha descendente, ascendente e cnjuge, mesmo assim
pode ser interditado. A interdio pode ser movida por qualquer
parente e, subsidiariamente, pelo Ministrio Pblico (art. 1.76930 do
CC). Portanto, o prdigo est no mesmo nvel de proteo dos outros
incapazes.
CAPACIDADE DO NDIO:
Convm, ainda, falar um pouco sobre os ndios. A capacidade do
ndio, diz o Cdigo Civil, no
pargrafo nico do art. 4, diz: a capacidade do ndio regida por
lei especial. Essa lei especial o Estatuto do ndio, que a Lei
6.001/73.
Vale lembrar que o Cdigo Civil fala em ndio, no fala mais em
silvcola, porque silvcola o habitante da selva. ndio uma expresso
melhor, porque o ndio protegido ainda que no more na selva, ainda
que seja um ndio urbano, est sob a proteo do Estatuto do ndio, isto
, da Lei 6.001/73.
Vejam s, o ndio no integrado civilizao apresenta uma
incapacidade sui generis, quer dizer: para praticar atos ou negcios
jurdicos precisa da assistncia da FUNAI, ento, ele se aproxima dos
relativamente incapazes, j que ele precisa de assistncia. Porm, se
ele pratica o ato sem assistncia, o ato nulo, ento, se aproxima dos
absolutamente incapazes, porque o ato que o relativamente incapaz
pratica sem assistncia anulvel.
O ndio tem uma incapacidade sui generis: na verdade, no
absolutamente nem relativamente incapaz, quer dizer, para praticar
ato ou negcio ele precisa da assistncia da FUNAI, sem a assistncia
o ato no meramente anulvel, o ato nulo (art. 831 do Estatuto do
ndio). E outro detalhe: o ato s ser nulo se trouxer prejuzo para o
ndio, se praticou sem assistncia e no houve prejuzo, o ato
vlido.
29 Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador,
emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou
ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera
administrao. 30 Art. 1.769. O Ministrio Pblico s promover interdio:
I - em caso de doena mental grave; II - se no existir ou no
promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e
II do artigo antecedente; III - se, existindo, forem incapazes as
pessoas mencionadas no inciso antecedente. 31 Art. 8 L6001 So nulos
os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa
estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do
rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste
artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do
ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos
seus efeitos.
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DIREITO CIVIL Parte Geral PROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
Ento, diferente dos outros absolutamente incapazes; o
absolutamente incapaz, se pratica o ato pessoalmente, nulo, ainda
que o ato lhe traga benefcios. Mesma coisa o relativamente incapaz,
o ato anulvel, no precisa ter prejuzo. J o ndio, no, o ato nulo e
desde que haja prejuzo, quer dizer, se no houver prejuzo, o ato
vlido.
Vale lembrar, tambm, que o ndio no integrado civilizao, no est
obrigado ao registro de nascimento no Cartrio de Registro Civil das
Pessoas Naturais. O registro de nascimento do ndio pode ser feito
em Livro da FUNAI (arts. 12 e 1332 do Estatuto do ndio). Isso acaba
gerando problemas na prtica, porque, s vezes, o ndio precisa de uma
certido de nascimento.
Ento, j se decidiu o seguinte: que mera faculdade do ndio, o
ndio no obrigado a registrar-se no Cartrio das Pessoas Naturais, o
registro pode ser na FUNAI; mas se ele quiser se registrar no
Cartrio das Pessoas Naturais, ele teria esse direito.
AQUISIO DA CAPACIDADE PLENA: A pessoa adquire a capacidade plena
pelas seguintes formas: 1) maioridade civil; 2) levantamento da
interdio; 3) integrao do ndio; 4) emancipao. MAIORIDADE CIVIL: A
maioridade civil atingida aos 18 anos. Quando a pessoa completa 18
anos, a pessoa adquire a maioridade civil, estando, pois, apta
para praticar todos os atos da vida civil, sem assistncia, sem
representao (art. 533 do CC). Se a pessoa nasceu em um ano
bissexto, no dia 29 de fevereiro, atingir a maioridade civil
quando completar 18 anos no dia 1 de maro. Se no aniversrio de
18 anos no tiver o 29 de fevereiro, se fevereiro terminar em 28,
ela atinge a maioridade civil em 1 de maro.
Ento, vejam s: antigamente, a maioridade civil era aos 21 anos.
O novo Cdigo Civil reduziu para 18, tendo em vista que a maioridade
penal tambm aos 18 anos. A ideia era igualar, nivelar.
32 Art. 12. Os nascimentos e bitos, e os casamentos civis dos
ndios no integrados, sero registrados de acordo com a legislao
comum, atendidas as peculiaridades de sua condio quanto qualificao
do nome, prenome e filiao. Pargrafo nico. O registro civil ser
feito a pedido do interessado ou da autoridade administrativa
competente. Art. 13. Haver livros prprios, no rgo competente de
assistncia, para o registro administrativo de nascimentos e bitos
dos ndios, da cessao de sua incapacidade e dos casamentos contrados
segundo os costumes tribais. Pargrafo nico. O registro
administrativo constituir, quando couber documento hbil para
proceder ao registro civil do ato correspondente, admitido, na
falta deste, como meio subsidirio de prova. 33 Art. 5 CC A
menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada prtica de todos os atos da vida civil. Pargrafo nico.
Cessar, para os menores, a incapacidade: I - pela concesso dos
pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento
pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do
juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II
- pelo casamento; III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo; IV
- pela colao de grau em curso de ensino superior; V - pelo
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de
emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia prpria.
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DIREITO CIVIL Parte GeralPROF: FLVIO MONTEIRO DE BARROS
E se a data do nascimento for ignorada? Imaginemos, uma pessoa
que no foi registrada, agora est pleiteando o registro e a data
do
seu nascimento foi ignorada. Bom, nesse caso, preciso um exame
mdico, para apurar, e se houver dvida se a pessoa maior ou menor, o
juiz decide em favor da maioridade, pois a capacidade se presume.
Ento, na dvida, se maior ou menor, presume-se que maior, presume-se
que capaz. Essa a lio de Washington de Barros Monteiro.
Vale lembrar o seguinte: toda pessoa maior, em regra, capaz.
Porm, h maiores incapazes
que o caso dos arts. 3 e 4, uma pessoa enferma mental,
deficiente mental, etc. E, em regra, toda pessoa menor incapaz,
salvo se estiver emancipada. Portanto, ns temos maiores incapazes e
temos menores capazes, que so os menores emancipados.
LEVANTAMENTO DA INTERDIO:
O que levantar a interdio?
Levantar a interdio cancelar os efeitos da sentena de interdio.
Ento, a pessoa foi interditada por sentena e levanta-se a interdio
quando cessam os motivos.
A pessoa foi interditada porque era prdiga, mas fez tratamento e
se tornou avarenta,
imaginemos; foi interditada porque era toxicmano, fez tratamento
e se desintoxicou; ento, levantar a interdio cancelar os efeitos da
s