103804627 APUNTES de Apuntes de Teoria Del Derecho Luis Prieto Sanchis

Lección 1 Aproximación al concepto de derecho.

Derecho y fuerza.

‘’el derecho son un conjunto de normas que regulan la conducta

humana’’, Concepto que se tenía anteriormente y el cual es muy

básico y equivoco.

Una de las primeras cosas que hay que hacer es diferenciar las

normas jurídicas de las normas religiosas, morales, sociales etc. Ya

que en eso consiste el gran problema del derecho, Por la razón que

hay que tener criterio jurídico a la hora de dar una opinión sobre un

hecho.

Muchos teóricos y conocedores del derecho han tratado de separar

la normatividad jurídica de los otros preceptos, pero encontramos

coincidencias en los diferentes entes, matar es prohibido tanto en

derecho jurídico, como en la moralidad, o por nombrarla en religión.

‘’Las normas jurídicas son prescripciones negativas o prohibiciones,

mientras que las normas morales tienen un carácter positivo o de

mandato; las normas jurídicas son heterónomas, mientras que las

morales son autónomas; la estructura de la norma jurídica responde

a un esquema hipotético o condicional (<<si x, debes Y>>), frente a

la naturaleza categórica de las normas morales; el cumplimiento de

una norma jurídica aparece siempre garantizado por la coacción, lo

que no ocurre en las demás esferas, etc.’’.

Una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico.

Todas estas normativas tienen un índice común, todas tienen un

‘’castigo’’ por así decirlo y se evade el uso de la fuerza, tanto en el

ámbito moral como el ámbito religioso y el ámbito social, Por lo tanto

podemos encontrar en sí que la diferencia con el ámbito jurídico se

encuentra en la pena que se aplica, ya que dentro de la normativa

jurídica se prevé la posibilidad de usar la fuerza; las únicas que

coaccionan por obligación al sujeto son las jurídicas.

‘’Una sanción es jurídica cuando su imposición puede hacerse

efectiva mediante el uso de la fuerza; y cabe decir también que el

derecho es un sistema normativo que se caracteriza por que estipula

en qué casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza’’.

Es así como deducimos que el derecho es básicamente un sistema

que asegura el cumplimiento de las normas mediante la fuerza.

Según Kelsen, El derecho es ‘’Un cuerpo integrado de reglas que

determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza

física contra una persona […] Es el conjunto de reglas para el

establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del estado’’.

Si miramos a fondo las definiciones no son incompatibles, en sí, la

fuerza es lo que garantiza la prevalencia del derecho, pero así

mismo el derecho es el encargado de controlar esa fuerza.

Derecho y banda de malhechores: Analogías y diferencias.

Mientras que los malhechores hacen uso de la fuerza sin medir, el

derecho usa la fuerza para hacer cumplir, Por lo tanto el derecho

regula la conducta.

Hay normas primarias las cuales son aquellas encargadas de conferir

los derechos a los ciudadanos, y hay otro conjunto de normas

secundarias el cual se encarga de de organizar todo, encontrar

personal para legislar, Institutos encargados de eso mismo e institutos

y órganos que se encargan de hacer cumplir las normas ya creadas,

Incluso recurriendo a la fuerza, hay todo un entramado judicial del

cual podemos concluir que nunca será igual un sistema de

ladronzuelos a todo un sistema legal.

Entonces en vez de que alguien parcial sea el encargado de

determinar la fuerza, en el sistema legal recurrimos a un estamento

‘’legal’’ por así decirlo, a este lo llamamos el juez, el será el

encargado de denotar el castigo que debe aplicarse por el

incumplimiento de una norma.

Entre la sanción moral y la jurídica es muy evidente la diferencia, una

es de fuente interna (moral) y la otra es solo de fuente externa

(jurídica).Pero a diferencia de la moral la sanción social va mas allá,

es un castigo externo que puede ser propinado por las personas

dentro del grupo social y llegar a extremos tan graves como el

linchamiento, entonces él la diferencia entre esto y lo jurídico se

encuentra en la institucionalización, ya que esto es lo que mide y

aplica la fuerza.

La mayoría de sistemas rudimentarios convertían la norma social casi

que en la ley sin darse cuenta que lo hicieron, por lo tanto es muy

difícil determinar cuándo una normatividad de conducta se

convierte en ley.

Algunas dificultades.

Ya habiendo recorrido esto podemos agregar otro término a la

definición de derecho que habíamos encontrado , esto quedaría

como… ´´El derecho es un sistema normativo que, entre otras cosas,

regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de órganos

que determinan los supuestos y condiciones de la misma que puede

ser empleada, así como otros que deciden la aplicación de la

norma a casos particulares, Pudiendo disponer eventualmente la

aplicación de medidas coactivas recurriendo a la organización de

fuerza que el propio sistema instituye’’.(Propuesta hecha por Nino).

Un sistema judicial necesita tanto las instalaciones, el sistema

(creador de leyes, órganos de control etc.…) como en si la fuerza

para aplicarse, O las normas a aplicar.

Derecho canónico: es una rama jurídica que está directamente

engranado con un órgano institucionalizado como es la iglesia,

aunque este hasta el tope en el ámbito de institución, carece de

fuerza y por lo tanto produce una gigantesca valía.

derecho internacional público: se muestra como un sistema de

máxima fuerza, pero carente de institucionalización.

Si la iglesia pudiese tener acceso a fuerza volveríamos a lo que ya

paso, la inquisición o el santo oficio puesto que se castigaba con

fuerza a los pecados o infracciones cometidas.

Referente al derecho internacional.

La obra que inaugura el derecho internacional para muchos es De

iure belli ac pacis (Grocio, 1625)

En el derecho internacional no se acata en si a las leyes o normas si

no a la costumbre de cada país, Y sobre todo de los pactos

entrelazados por ellos.

El derecho internacional es un derecho rudimentario, y apenas en

evolución.

La diferencia entre una banda de malhechores y el sistema jurídico

es la intención de justicia y de corrección, mas sin embargo no hay

garantía que estos dos ítems se cumplan, más allá que la intención y

respaldo del derecho.

Se trata más que todo de ‘’una mezcla de elementos objetivos y

actitudes subjetivas…’’

La existencia del derecho

El derecho o su nacimiento, no se debe concebir como un acto

único si no como un proceso sin fin, puesto que se dice que un

sistema existe cuando es eficaz cuando se cumplen sus normas, pero

como este no es el caso, porque hay demasiadas omisiones, más sin

embargo el proceso continúa.

Lección 2

Derecho y sociedad.

El derecho como fenómeno humano y social

el derecho se encuentra por así decirlo en cualquier lugar, en

cualquier momento, en cualquier transacción.

No solos los humanos han sido considerados sujetos de derecho a

través de la historia, también han sido considerado como tales, a los

animales.

La normatividad parece así imprescindible para la sobrevivencia de

una sociedad.

El derecho como tal, como lo conocemos hoy, (como un sistema de

normas jurídicas sistematizadas), no existía, pero sin duda siempre

hubo un sistema normativo afirmado por la fuerza.

Según Marx, el derecho podría ser abolido por el comunismo, solo y

cuando haya igualdad.

El derecho entonces seguirá siendo necesario como medida de

control, Para poder tener una sociedad, por así decirlo, organizada.

Las funciones del derecho

Para los marxistas el derecho es básicamente el instrumento estatal

para aplicar la fuerza subyugante sobre el pueblo oprimido.

Para los juristas, el problema no se produce por la norma, si no por la

forma de aplicarla.

El derecho es así un entramado de fines y medios, que por medio de

la acción constante busca un fin superior, controla al ser humano,

pero para hacerlo mejor dentro de una sociedad.

El derecho tiene funciones directas y otras indirectas, unas que son

explicitas en la norma, y otras que nacen porque son naturaleza de

la misma, digamos, se castiga al ladrón, tiene una pena, y

implícitamente se está coaccionando a los demás para que no se

repita dicha conducta.

Dirección de la conducta

Básicamente se traduce a la orientación impartida por el derecho a

la conducta humana, este trata de incentivar a las conductas que

considera buenas, valiosas y/o productivas, y castigar y tratar de

borrar a las que se consideran como malas, agresivas o nocivas,

ósea que por medio de este se tratan de borrar, aclaremos que

antes hablamos que el derecho se toma en función de la

concepción de la sociedad.

Hay conductas a priori (antes) a posteriori (después), las conductas

pretenden desalentarse priori y a posteriori se reprimen.

A aunque los principios básicos son prevención, promoción, premios

y castigos, parece que lo que ah prevalecido por encima de todo,

es el castigo, puesto que a través del tiempo ah sido la forma más

fácil para cambiar la conducta.

El derecho a pasado a ser parte de todo movimiento en la

actualidad, paso de ser observador y controlador, a ser parte del

mismo, casi entonces que se podría decir que sin él no funciona.

Resolución de conflictos

La resolución es tal vez el objetivo del derecho privado, en el cual se

busca solucionar los conflictos de las partes involucradas, cuando las

partes envueltas se ven en un problema y no se soluciona por medio

de acuerdo entre las partes se acude a la norma, al tribunal, a la

justicia, AL DERECHO, en este caso el encargado de hacer cumplir la

norma toma la voluntad de los implicados y toma la decisión, los

implicados están sujetos a aceptarla.

Antes el príncipe no estaba sujeto a ninguna ley, pues su palabra era

la ley, mas sin embargo ahora hay una gran gama de leyes que

constriñen al poder.

El imperio de la ley: La prevalencia de la norma, no solo de la

jurídica.

La separación de poderes: legislativo, judicial, ejecutivo, de esta

forma se garantiza la imparcialidad, al no ser una decisión tomada

por un solo ente.

Garantía de ciertos derechos fundamentales: La aceptación de que

los derechos fundamentales como algo que debe prevalecer en el

estado.

A las anteriores características a partir del siglo XX le podemos sumar

estas dos:

La creación de un material legislativo inmenso, como es la

constitución haciendo que el material normativo sea tan necesario

como lo es la aplicación del mismo, realizado por los entes

ejecutivos.

La ampliación de los derechos fundamentales, que ahora no son

solo derechos civiles y políticos sino que también son, económicos,

sociales y culturales, aunque su protección suele ser más deficiente.

en conclusión el derecho es del poder, y el poder del derecho.

Lección 3

El Lenguaje del Derecho.

El Lenguaje prescriptivo.

Funciones del Lenguaje:

o Función Descriptiva: Como su nombre lo indica tiene la labor

de dar a entender algo de parte del emisor al receptor, la

información puede ser tan verdadera como falsa.

o Función prescriptiva o directiva: Es para dar a conocer una

petición, un ruego, una súplica etc. Esta orden, suplica…

puede ser seguida o no, Por lo tanto no se le atiende como

verdadera o falsa si no como eficaz o ineficaz.

o Función expresiva: El lenguaje sirve también para expresar

sentimientos, este lenguaje también se puede usar como

forma de despertar cierta sensación cierto sentimiento en el

receptor.

o Función operativa: este tipo de lenguaje funciona

comunicando algo sin un objeto específico, No espera

retribución de la otra persona.

Distinciones y niveles del lenguaje

o Nivel sintáctico: Se entiende en este nivel, que la regla escrita

no es directamente proporcional a la situación real en la que

se presenta esta, la ley sintáctica por ejemplo, No tiene que

describirse al pie de la letra para entenderse la ordenanza.

o Nivel semántico o relativo: Se refiere a las diferentes

interpretaciones del lenguaje, Las diferentes interpretaciones

que pueden llegar a dar la combinación de diferentes signos.

o Nivel pragmático: No es literalmente lo que decimos si no lo

que queremos dar a entender, aun así no se diga el mensaje

se deja entender.

Entonces podemos decir que al nivel prescriptivo el lenguaje no

pretende informar de la realidad, ni apegarse a una descripción si

no que busca dar a conocer una orden.

‘’Un mandato puede tener por objeto una acción, pero también

una omisión, y entonces es cuando se le denomina prohibición. ’’

En el derecho las leyes son prescriptivas puesto que puede ser

obedecido o desobedecido.

Para la eficacia del derecho no parece algo positivo que las leyes

prescriptivas adopten conductas castigadoras, Ya que las

conductas de petición, de consejo, o de deber también tienen

repercusiones análogas, es ahí donde encontramos el primer

problema, el segundo se encuentra en el hecho de que algunos

discursos legislativos no mandan ni prohíben nada, sino mas bien

permiten o no permiten realizar cierta conducta, Y por ultimo

encontramos que ciertas entidades no hacen nada relacionado, ni

ordenan, ni prohíben, Ni permiten

El consejo presenta un carácter facultativo por lo tanto el receptor

se encuentra en facultad de hacer o no hacer algo, mientras que

una obligación presenta un carácter imperativo, el obedecimiento

de esta norma va tanto para el emisor como el receptor, y lo que

quiere el emisor es tratar de evitar una conducta que el genera

negativa, trata de coaccionar al receptor por medio de la

advertencia de un posterior castigo.

Normas permisivas

Existen normas permisivas en las cuales su cumplimiento no es

obligatorio, Ya que el no hacerlo no tiene sanción, Por ejemplo: en

una sociedad no adicta al tabaco, hay un letrero que dice, es

permitido fumar, Y nadie lo hace, esto no se considera un delito.

Por lo tocado anteriormente podemos notar o llegarnos a cuestionar

la necesidad de crear normas permisivas, Según Wright, Podemos

distinguir tres modalidades distintas de permisividad, El permiso como

tolerancia, es el simple hecho de dejar que una conducta se realice,

el permiso como derecho, Se supone que a la tolerancia se le suma

el derecho con el fin de impedir esa conducta, Y encontramos

permiso con habilitación, el cual permite mandársele a otras

personas con el fin de hacer el acto permitido más fácil.

‘’Una conducta que no está contemplada por el derecho está

permitida solo en el sentido que la misma no será castigada’’.

‘’Las normas de permiso tienen la función normativa de indicar,

dentro de un sistema, cuales son las excepciones a las normas de

obligación’’.

Las reglas constitutivas

estas reglas se caracterizan por conectar un estado de cosas y

una acción con la producción de un resultado institucional.

<<Si deseo la consecuencia Y (contraer matrimonio) debo

hacer x (Un Contrato matrimonial) Siempre que me halle en la

circunstancia C (Ser mayor de edad, Etcétera)>>

Estas reglas ni mandan, Ni permiten, Ni prohíben y por esta

razón muchos suelen afirmar que este tipo de normas no son

normas prescriptivas mas sin embargo son normas jurídicas

puesto que hacen parte de un sistema jurídico.

Enunciados y normas

‘’La norma es el significado que atribuimos a un enunciado’’.

Una sola orden o norma puede llegar a dar varias interpretaciones,

Varios significados, Depende mucho del receptor a quien le llegara esta

norma y sabrá usarla.

Nomas y proposiciones normativas

una proposición normativa es aquella que mediante una afirmación

pretende dar a conocer la información y se presume correcta esta

afirmación.

Proposiciones factuales: No habla explícitamente de la norma si no

de sucesos relacionados con ellas.

Proposiciones relativas a la validez de la norma: Muchas veces la

validez de la norma depende de que no entre en conflicto con otra.

Proposiciones interpretativas: La forma de interpretar una norma.

Lección 4

Estructura de la norma

Estructura y definición de la norma

Elementos de una norma jurídica: carácter, contenido, condición de

aplicación, autoridad, Sujeto, ocasión, promulgación, sanción (8).

Las tres primeras constituirían el ‘’núcleo normativo’’ Que estarían

presente en toda norma, los tres siguientes serian propios de las

normas prescriptivas, las últimas dos estarían también en las

prescriptivas aunque no se encuentre necesariamente en ellas.

Núcleo Normativo

Según:

a) el carácter: Según su finalidad las normas pueden ser mandatos u

obligaciones de hacer, prohibiciones u obligaciones de no hacer, o

permisos que facultan tanto para hacer o para omitir. En una norma

jurídica coexisten toda clase de modalidades deónticas, mientras en

una dice, no hagas, en otra dice hazlo, (No mates, Paga impuestos).

b) el contenido: Cuando la norma solo puede ser cumplida o

incumplida, ósea que tienen un mandato directo (se deberá

proteger a los menores), pero a veces no especifican el tipo de

coacciones que habrán de utilizarse.

c) la condición de aplicación: son la acciones que deberán tomarse

para que resulte aplicada la acción que enuncia la norma

prescriptiva.

Según esto las normas se dividirían en normas categóricas y normas

hipotéticas.

o Normas categóricas: una norma es categórica cuando su

contenido expresa toda su función, Por ejemplo, ‘’debes amar

a tus semejantes’’ donde la única condición es que hayan

semejantes.

o Normas hipotéticas: son normas hipotéticas cuando además

de dar a conocer la acción incorpora condiciones a su

cumplimiento.

La ocasión de aplicación: momento temporal y espacial en el que se

aplica, el mandado u la obligación.

Toda norma jurídica no se entiende solamente de su enunciado si no

de muchas cualidades más de sus ampliaciones y de sus

excepciones.

También hay normas abiertas aquellas normas que hacen difícil su

interpretación puesto que no son específicas, pero hay que

recordad que toda norma está sujeta a otras normas.

Se dice que hay normas morales intrusas en las normas jurídicas,

puesto que su carácter categórico no hace especificación a su

aplicabilidad, por lo tanto una norma solo seria jurídica, solo si tiene

estructura hipotética (que de aclaraciones acerca de su

cumplimiento)

Elementos de las prescripciones.

La autoridad: es el ente que emite la norma, puede ser una persona

o un órgano jurídico, Según algunos lo que hace una norma jurídica

es el tipo de ente que la crea o la formula, para otros lo típico de la

norma jurídica es su carácter impersonal y para otros seria su

naturaleza heterónoma, mientras que las morales son autónomas,

una norma es autónoma cuando viene del mismo sujeto y esto lo

llama a su aplicación y es heterónoma cuando un ente exterior así se

lo ordena (según ética kantiana) .

El sujeto normativo: es el sujeto o sujetos a los cuales va dirigida la

norma, ellos se ven obligados a cumplir estar normas, de las

prohibiciones o según el caso de permisos, Mas sin embargo no

significa que lo hagan ni que haya una suerte moral de hacerlo. Hay

normas particulares y normas generales.

Otros elementos de las normas prescriptivas:

La promulgación: Consiste en la comunicación de una ley mediante

un sistema de símbolos (oral, escrita, etc...)

La sanción: es el acto que se le impone al sujeto normativo cuando

desobedece una ley o una norma, regularmente se trata de una

acción coactiva.

Lección 5

Normas primarias y normas secundarias

La función de las normas secundarias

Si bien las primarias enseñan formas de hacer o no hacer, Las normas

secundarias diseñan formas y procedimientos para identificar,

producir, eliminar o controlar la aplicación de aquellas.

Las normas primarias son muy dependientes de las segundas puesto

que son estas las que las regulan.

Según Hart existen normas secundarias o de adjudicación, las cuales

son aquellas encargadas de garantizar el significado prescriptivo de

las demás normas del sistema.

Las normas de cambio son aquellas normas que permiten la

renovación de la ley, acabando así con el carácter estático de la

misma.

‘’Los hechos jurídicos que producen una norma o un contrato no son

hechos naturales, sino institucionales, más propiamente, son actos a

los que se le atribuye un cierto significado que aparece prescrito en

el derecho: desde la producción de una ley al otorgamiento de un

testamento, pasando por la omisión de una sentencia judicial, lo que

encontramos no son hechos naturales, si no comportamiento

jurídicamente cualificados’’.

Las normas de competencia o que confieren poderes

Las normas que confieren poderes, como su nombre lo indica, Son

aquellas normas que otorgan a cierto sujeto u órgano jurídico la

capacidad de producir a través de un proceso un resultado

institucional.

Las normas de competencia son normas de carácter regulador,

pueden adoptar forma tanto de permiso, como de obligación.

Las normas de competencia tienen también carácter constitutivo en

el acto de regular las competencias. (regalas constitutivas: Normas

procedentes de una institución legal)

La infracción de una norma de competencia no tiene sanción si no

nulidad.

La nulidad es una sanción cuando se rompe una norma de

competencia, La nulidad también significa perder el amparo que

brinda el derecho. (Kelsen)

Lección 6

Validez

Concepto y validez

Una norma jurídica solo es válida cundo pertenece a un sistema

jurídico y acata las reglas que este propone.

La norma se prueba válida cuando ocurre un caso y se tiene que

revisar la norma para ver en qué caso es necesario el uso de la

fuerza.

Condiciones de validez

La forma y el contenido

o El primer aspecto se refiere a como se creó la norma y el

segundo es al mensaje prescriptivo en sí que esta sugiere.

Las condiciones formales

o De competencia formal: Que la norma haya sido creada por

un órgano competente.

o De procedimiento: El procedimiento correcto que debe tener

una ley para ser formada.

Lección 8

Justicia

El derecho y la idea de justicia

Si de una afirmación descriptiva decimos que es verdadera o falsa de una

afirmación prescriptiva que es justa o injusta es por ello que la justica se

considera un atributo del derecho. En esta relación podemos decir que la

justicia mide el grado de cumplimiento social, entonces la justicia mide la

adecuación de una norma o conjunto de normas con la moralidad.

Cuando hablamos de moral nos referimos a dos clases pero para el

derecho nos interesa la moral crítica la cual asume un observador externo

y pretende fundarse racionalmente.

La justician o es un rasgo esencial sino contingente (circunstancial) por eso

para que una norma jurídica deje de existir no depende de la justicia, una

norma puede permanecer siendo injusta, en este sentido la justica va

ligada a la obligatoriedad partiendo de su vinculo con la moral por eso si

se dice que es injusta se obvia la necesidad de obligatoriedad.

Como ya se dijo la justicia se vincula a la moral por ello una norma es justa

o injusta dependen del carácter de moralidad que ella vincule, así que

toda norma es observada desde su carácter de justica es decir desde su

carácter moral

De la justicia podemos decir que se ubica en el campo de la metafísica

que la discusión en torno a ella parece sin fin porque somos los hombres los

que no logramos acordar que es justo y que es injusto.

A la incorporación de las normas jurídicas las cuales tienen un alto

contenido moral se puede referir a valores superiores principios directrices

derechos fundamentales entre otros que pretenden afirmar a la justicia

una moralidad que determine la validez de las normas del derecho

Es por ello que un norma jurídica puede existir sin necesidad de que sea

justa o injusta

La moral incorporada al derecho no es una novedad si una constante que

se ha encargado de darle validez a las propias normas. Con la vinculación

de la moral se da el proceso de positiva coacción del derecho lo que

arroja como resultado una aproximación entre el juicio de justicia y el juicio

de validez, de ahí que la validez requiera de requisitos además de los

formales de los morales

La fuerzo no es un todo en un sistema social, la fuerza debe vincularse con

la legitimidad entendiéndose esta como título en virtud del cual el poder

dicta sus mandatos y exige la obediencia de los mismos (el titulo requiere

legalidad)

Legitimidad y contenido mínimo de la justicia

Legitimidad tiene una amplia relación con legalidad como ya se dijo un

norma no solo es legítima si es existente sino además si es justa o

moralmente justificada

Se dice que el derecho es legítimo al reposar en valores últimos pero el

hecho mismo de existir proporciona el orden la seguridad la certeza y la

previsibilidad de las acciones.

De este modo garantiza la igualdad formal de todos los pertenecientes.

La legitimidad desde sus tres significados

Legitimidad critica:

Aludimos a las condiciones de una moral racional que debe (o mejor que

debería) cumplir el derecho positivo.

Legitimidad positiva:

Adecuación del sistema de valores latente en el derecho con los valores

mayoritariamente vividos en la sociedad y con independencia del juicio

que nos merezcan estos.

Legitimidad formal:

Mínimo de justicia que proporciona el orden jurídico por el mero hecho de

ser un orden y que se resume generalmente en la idea de seguridad

jurídica

Lección 9

Sistemas normativos y sistemas jurídicos

El derecho como sistema.

Considerando al derecho un sistema se puede decir que el análisis de los

rasgos de la ya mencionado sistema son los que facilitaran la aproximación

al concepto de derecho

Se considera sistema un conjunto de elementos que formar una estructura

merced a que existe algún tipo de relación entre ellos, el sistema está

formado por un conjunto de principios o enunciados que se consideran

verdaderos (axiomas) y por todas sus consecuencias lógicas (teoremas)

Entonces derecho es un sistema de enunciados entre los cuales hay al

menos una norma , es decir un enunciado que correlaciona un caso

determinado con una solución normativa.

Las normas independientes o axiomas son aquellas cuya pertenencia al

sistema no dependen de ninguna otra, esto ayuda a darle sentido unitario

al sistema jurídico y ayuda a distinguirlo de otros

Normas dependientes o teoremas aquellas cuya pertenencia depende de

que estén en un cierto tipo de relación respecto de las normas

independientes.

El sistema de derecho es una actividad teórica que ayudara a

comprender como funciona un sistema jurídico proporcionando un ideal a

partir del que podemos analizar una realidad del derecho.

Sistemas estáticos y sistemas dinámicos

El estudio de estos dos sistemas nos llevara a explicar la relación entre los

elementos de un sistema normativo

Sistemas estáticos: es cuando sus normas dependientes se obtienen

mediante la deducción lógica de las independientes siendo por tanto un

sistema necesariamente coherente.

Una norma contradictoria es una norma falsa, deducida erróneamente.

La denominación de estático el sistema lógicamente no sufre no sufre

transformación alguna mientras no se alteren sus normas axiomáticas.

Sistemas dinámicos: se caracteriza porque el tipo de relación que se

establece entre las normas primitivas o independientes y las derivadas o

dependientes no es una relación de contenido a partir de una deducción

lógica sino una relación genética o de habilitación

En un sistema dinámico la pertenencia de una norma viene dada por el

hecho de que se producción se ha verificado de acuerdo con lo

establecido en otra norma del sistema.

En un sistema dinámico todas sus normas primitivas han de ser normas de

competencia, es decir normas que confieren una habilitación o

autorización para crear otras normas.

A la denominación de sistema dinámico se hace esencial incorporar la

idea de cambio de incorporación y eliminación en otras palabras de

promulgación y derogación.

En un sistema dinámico son posibles las contradicciones.

El problema de los sistemas es que puede ser mixto como es el caso del

sistema jurídico con criterio estático y criterio dinámico.

Normas explicitas o formuladas: normas cuya presencia se explica porque

han sido creadas por autoridades de este sistema.

Normas implícitas o deducidas: normas que pueden considerarse la

deducción lógica de otras normas del mismo sistema.

Estas dos clases de normas son dependientes, obtenidas o derivadas, a

partir de los procedimientos ya mencionados.

El contenido de la norma implícita depende del contenido de la norma de

la que se deduce. si se desaparece del sistema esta última, la misma

ocurre con todas las normas implícitas que de ella se deduzcan.

La dependencia de la norma formulada según el criterio de legalidad se

refiere solo al acto de producción de la norma, su contenido es por

completo independiente de la norma autorizante. La eliminación o

derogación de la norma autorizante no conlleva in a la desaparición de la

norma formulada.

Las relaciones lógicas entre normas sostiene al existencia de normas

implícitas obtenidas por deducción de acuerdo al criterio dinámico

La presencia del criterio estático no se limita a la posible existencia de

normas implícitas al lado de las formuladas...

El criterio dinámico o de legalidad es una condición necesaria pero nunca

suficiente de la pertenencia de la norma dependiente, requiere un órgano

que la dicte pero también una conformidad material.

La validez de una norma jurídica no puede ser discutida sobre la base de

que su contenido es incompatible con algún valor

Moral o político.

El estado constitucional descansa en un sistema jurídico también estático y

no solo dinámico

La tensión entre el criterio estático y el dinámico expresa la tensión entre

constitución y democracia.

Sistema jurídico y orden jurídico

El sistema jurídico es de criterio dinámico por ello está en constante

transformación.

Las normas que componen cada sistema jurídico es un cierto momento

temporal se mantienen en los sistemas sucesivos con la excepción

lógicamente de las normas derogadas,

Sistema jurídico: conjunto de normas en un momento determinado

Orden jurídico: sucesión de sistemas jurídicos en un periodo de tiempo.

Lección 10

La Unidad del sistema jurídico

Distintas aceptaciones de unidad

Desde el punto de vista de las normas la unidad es aquella cualidad

que permite reconocerse dentro de un sistema jurídico y no de otro,

desde el punto del sistema jurídico es lo que permite diferenciarlo de

los demás, y con respecto al tiempo es lo que permite identificar un

sistema sucesivo de tiempo.

Unidad pertenencia identidad.

Para poder identificar una norma dentro de un plano jurídico cabe

decir que las normas tienen que ir de acuerdo con otras normas del

mismo sistema jurídico, estas también deben cumplir ciertos aspectos

como que no estén en conflicto con norma superiores, y haber sido

dictadas por un órgano competente.

Las normas integrantes de un sistema jurídico están relacionadas por

dependencia.

‘’ de las normas constitucionales no cabe predicar su validez, si no

solo su existencia, o como dijera kelsen, existencia equivale a

validez’’.

Hay normas dentro de un plano jurídico que no debieran existir pero

existen por que fueron dictadas por un órgano competente y son

aplicables, son aquellas normas invalidas que van en contra de las

supremas.

Estos dos tipos de normas tienen algo en común que las dos son

normas independientes, en el caso de las supremas porque no hay

otra norma que establezca criterios de validez y en el caso de las

normas invalidas es que aun existiendo los criterios que deberían

impedir su existencia, estas existen.

La unión de estas normas la hallamos cuando decimos que son parte

de un territorio, pero no de un territorio físico, sino de uno jurídico,

ósea que es ese espacio determinado donde se aplica la

jurisprudencia determinada.

Hay otra versión de unidad la cual reza y afirma que son normas del

mismo sistema cuando provienen del mismo soberano legislador,

Pero sería un concepto utilizado de edad media, pues en los tiempos

modernos es difícil encontrar un solo legislador.

Las normas independientes siempre necesitan de otras normas

secundarias las cuales den validez, por lo tanto estamos hablando

de una especie de cadena, una depende de la otra; son las normas

básicas las que le dan validez a las supremas pero estas normas

básicas son necesariamente hipotéticas, por ejemplo el deber ser.

Kelsen.

Las normas invalidas pueden tener dos aspectos para poder

concebirse una expresa y otra tacita o implícita, en la primera es el

contenido mismo de la norma y la otra es la del deber ser de la

norma que le da las normas básicas (Normas hipotéticas).

(Estas normas básicas e hipotéticas según lo que se entiende, es que

son aquellas normas que en si buscan la finalidad del plano jurídico,

por así decirlo, se quiere que los niños no mueran, esa es una norma

básica he hipotética que sostiene a todas las demás)

Un sistema normativo según Hart se diferencia de otro por el nivel de

reconocimiento que esta tenga.

‘’dos normas primitivas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando

ambas son reconocidas por órganos que están en condiciones de

aplicar medidas coactivas recurriendo a la misma organización de la

fuerza’’.

Solo en los sistemas jurídicos complejos y avanzados es donde se

puede ver la unión entre normas, es en este tipo de entramados

judiciales donde las normas primarias y secundarias se conjugan, lo

que hace de este un sistema unitario es un conjunto de reglas que

hace que este sea eficaz.

ya que decimos que solo vale la pena hablar de una unión de

normas en un entramado judicial y nos hallamos entonces frente a

tres hipótesis, está el primitivo donde la coacción aparece sin orden

ni criterio, la segunda es de un sistema diferenciado en donde

quienes poseen la fuerza hagan uso de ella en forma independiente

y la tercera es por la cual las normas asignan poderes a diferentes

sujetos con diferentes competencias.

‘’ En resumen cabe decir que dos normas independientes

pertenecen al mismo sistema cuando ambas son tomadas en

consideración por los órganos que están autorizados para disponer

del uso de la coacción recurriendo una organización de la fuerza

diferenciada. Y en segundo lugar un sistema se unifica porque sus

normas independientes son reconocidas por esos órganos que

recurren a un mismo aparato de fuerza’’.

El cambio de orden jurídico

Para empezar un sistema jurídico nunca es un ente estático, A sus

normas estar en continuo cambio este también lo está.

El cambio lo podemos tomar desde dos enfoques desde el cambio

jurídico y el cambio político, el cambio jurídico se genera cuando

hay una alteración a las normas supremas, y también cuando se

produce una alteración de las reglas de cambio del sistema; y el

cambio político se genera cuando hay un cambio de modelo de

organización política (Por ejemplo cuando cambia un modelo

democrático a una dictadura).

Lección 11

La Plenitud del sistema Jurídico

La plenitud y el problema de las lagunas

Un sistema es pleno cuando cualquier acto puede ser calificado

como permitido, prohibido u obligatorio.

El sistema de plenitud obedece a la necesidad que se tiene de

poder contestar cualquier caso, y se busca la monopolización del

derecho dentro de un país.

Para la crisis de plenitud la cual aparece cuando el sistema no tiene

respuesta, acudimos a dos modelos, el primero el non liquet es que el

juez se inventase la respuesta basado en las normas y el segundo

que prohíbe el non liquet por lo tanto había que suponer que el

derecho tiene respuesta a toda situación o al menos existe una

norma de clausura que suministre una respuesta para todos aquellos

casos que no tengan una norma determinada.

Hay esferas por fuera del derecho de espacio vacío donde las

conductas ahí hechas no tienen el suficiente peso y ninguna norma

las prohíbe, las permite o las castiga, Mas sin embargo hablar de

vacios seria más o menos hablar de lagunas del derecho.

Entonces es en estos casos de vacios cuando utilizamos las normas

generales excluyentes, generales por que se aplican a estos casos

de vacios y excluyentes por que ordena excluir a esas conductas de

la regulación normal o especifica.

Norma general excluyente - ‘’Todo lo que no está prohibido –Ni

ordenado- está permitido’’ siempre y cuando no entre en conflicto

con las normas especificas.

La validez de esta norma excluyente depende del plano jurídico que

se trate.

Hay dos normas que permiten el uso de las normas excluyentes, y es

algo meramente del intérprete, cuando se dice que el argumento es

a contrario significa que no hay norma parecida al caso o cuando

es a simili se juzga que tal semejanza existe.

Integración de lagunas.

La mayoría de jueces evitan la creación de normas abogando a

otras normas ya establecidas, que al menos de manera implícita

pueden resolver el caso.

Cuando la interpretación de una norma no basta para resolver el

caso es allí cuando se crea una laguna.

Cuando se capta una laguna se debe proceder a crear una norma

y aquí parten dos caminos los de carácter restrictivos y los otros de

carácter expansivos; los de carácter restrictivos son cualificados por

una utilización de la norma general excluyente puesto que el caso se

aleja de cualquier otro tipo de norma; Las de carácter expansivo son

las que se pueden deducir por medio de una norma ya que

presentan semejanzas.

Otras clases de lagunas

Hay tipos de lagunas impropias las cuales las clasificaremos en

tres grupos ideológicas o de relevancia, técnicas o de eficacia y

relativas al enjuiciamiento de casos concretos; El primer tipo se da

cuando el legislador no tomo las precauciones determinadas y la

norma termino por ser injusta; La laguna técnica es la falta, la

ausencia de la norma inferior que le da validez a una superior y

están las lagunas de conocimiento y las de reconocimiento,

cuando no se conoce o la conducta es especifica y se aísla del

caso genérico y la segunda es cuando se duda.

Lección 12

La coherencia del sistema jurídico

De la coherencia y el problema de las antinomias.

La coherencia la definimos como aquella virtud, cuya situación de hecho

recibe un único tratamiento normativo, dentro el sistema en cuestión, esta

cualidad desaparece cuando nos encontramos con una antinomia (que

es una contradicción normativa).

La antinomia:

Supone la existencia de una contradicción entre las normas establecidas.

Cabe considerar 3 supuestos:

Contradicción entre mandato y prohibición.

o Una norma declara ordenado lo que otra establece como

prohibido

Contradicción entre mandato y permiso negativo

o Una norma declara ordenado lo que otra autoriza a no

hacer.

Contradicción entre prohibición y permiso positivo:

o Una norma establece prohibido lo que otra permite hacer.

Para que ese produzca una antinomia debe suceder que

sean ambas normas aplicadas simultáneamente, así que

compartan su mismo ámbito de validez, ósea que regulen la

misma conducta.

Las Antinomias según Rosse se clasifican en:

o Antinomia total-total: cuando ambas normas comparten por

completo su validez personal, material, espacial y temporal.

o Antinomia total-parcial: Es cuando el ámbito de la validez de

una norma se halla totalmente comprendido en otra norma,

pero que esta segunda norma dispone de su propia validez,

diferente de la primera.

o Antinomia parcial-parcial: Cuando las dos normas en

conflicto, y en otros casos solo será aplicable una de las dos

normas.

o Criterios de resolución de antinomias:

La interpretación no es una forma de resolver la antinomia, sino un paso

indispensable para constatarla. Mediante la interpretación es posible evitar

el surgimiento de una antinomia constituye una consecuencia de la propia

naturaleza del proceso interpretativo.

Para resolver las Antinomias se suelen involucrar 3 criterios:

o La ley superior deroga a la inferior (criterio jerárquico).

o La ley posterior deroga a la anterior (Criterio Cronológico).

o La ley especial deroga a la ley general (criterio de

especialidad).

Las antinomias pueden producirse entre dos normas de distinto nivel

jerárquico, entre normas anteriores y posteriores.

o El criterio de competencia:

Como fórmula para la resolución de antinomias presupone

necesariamente la contradicción entre 2 normas provenientes de fuentes

distintas en donde hay una relación jerárquica y presupone la existencia

de una tercera norma, esta a si jerárquicamente superior a las anteriores.

o El criterio de prevalencia:

Su aplicación requiere de q exista antinomia entre dos subsistemas, los

cuales entre ellos no existan ninguna relación jerárquica y segundo que

ambas normas sean competentes en regular lo q regulan.

o Criterio cronológico:

Resuelve antinomias reales en las que no existen duda sobre la validez de

ninguna de las normas, éste criterio solo es relevante para resolver

antinomias entre normas validas.

o Criterio de especialidad:

Más que un criterio de resolver antinomias consiste en un criterio de

prevenirlas.

Las antinomias de segundo grado.

Existe una antinomia de segundo grado cuando, en presencia de una

cierta antinomia, la aplicación de uno de los conceptos conduce como

resultado diferentes criterios.

Triunfa siempre el criterio de competencia sobre la jerarquía, cronológica y

la especialidad.

Lección 13

La coherencia del sistema jurídico

Las antinomias: (contradicción normativa) Se establecen entre

normas, o entre disposiciones una vez q estas han sido interpretadas.

Criterios de resolución de antinomias:

Criterio jerárquico:

Estructura de la separación de poderes.

Criterio de competencia:

Se da entre normas en las cuales no se puede dar o no se

puede hablar de una relación jerárquica, lo que aquí pasa es

q la norma incompetente vulnera a la superior, estas dos

normas pueden tener el mismo nivel jerárquico.

Criterio de prevalencia:

Para su aplicación se requiere que exista:

Una antinomia entre dos normas entre las que no haya una

relación jerárquica.

Que sean competentes para regular lo que regulan.

Criterio cronológico:

Se aplica a una norma posterior sobre la anterior, resuelve

únicamente normas validas.

Criterio de especialidad:

Se dan antinomias de segundo grado cuando se produce

alguna contradicción de resolución de antinomias:

1) Triunfa siempre el criterio de competencia sobre el de jerarquía.

2) Conflicto entre criterio jerárquico y de especialidad

Ejemplo: la mayoría de los problemas son de inconstitucionalidad.

3) Conflicto entre criterio jerárquico y de providencia

4) Conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico.

Las antinomias y el juicio de ponderación:

Antinomias en abstracto o internas: los supuestos de hecho se superponen

conceptualmente siempre q pretendamos aplicar una de ellas hacia un

conflicto con la otra.

Antinomias contingentes o externas:

Solo se dan en el momento de la concurrencia y a que antes no

conozcamos los supuestos.

El juicio de ponderación:

Forma de resolver normas constitucionales, característico de la

ponderación resuelve normas del mismo valor o nivel jerárquico, la

ponderación constituye una tarea esencialmente judicial.

Lección 14

Las fuentes del derecho

Las fuentes también son actos jurídicos, pero parece insuficiente que un

acto puede ser también una multa.

La fuente puede decirse q es todo hecho o acto que el ordenamiento

a través de las normas sobre producción jurídica conocen capacidad

para crear el derecho.

fuentes como acto generador de normas generales y abstractas:

Los actos fuentes dan lugar a las normas generales y abstractas

cualquier ley puede ser una fuente de derecho.

fuentes como origen del vínculo judicial.

Son actos que producen normas que han de ser tomadas en

consideración por los jueces para resolver los litigios, a su vez ellas no

pueden ser objeto de revisión judicial.

Fuente como acto productor de normas que innovan o crean el

ordenamiento.

Presente el puntual cumplimiento de una norma: ejemplo convocar a

elecciones.

Fuente como actor generador de normas dotadas de eficacia

general o erga omnes.

Cuando una norma se opone estamos frente a una fuente.

Una fuente puede ser todo hecho al q el ordenamiento cree

susceptible de crear normas jurídicas.

Clasificación de las fuentes generales del derecho:

Fuentes acto y fuentes de hecho.

Se les llama fuentes acto aquellos q suponen la creación o

modificación delimitada del derecho como la ley o el reglamento.

Se reconoce que hay hechos no autorizados que pueden ser fuentes de

derecho, mediante el principio de efectividad: hablamos entonces de

fuentes EXTRA ORDINEM hechos que producen derecho al margen de

cualquier procedimiento regulado por el sistema.

Fuentes escritas y no escritas:

La fuente no escrita es la costumbre, también los principios generales

del derecho.

c. fuentes legales o reconocidas y fuentes extra orinem

Fuentes que aparecen reguladas por el propio sistema jurídico, que

pueden establecer un órgano competente para dictar una disposición;

también en el contenido que puede o debe tener una norma.

FUENTES EXTRA ORDINEM,

Son las que no fundan su validez en el propio sistema sino más bien en

su eficacia ejemple: costumbres, la constitución.

Clasificación atendiendo su fuerza a jurídica, viene dada por la eficacia

y por una jerarquización.

Capitulo 16

La dimensión temporal del derecho.

El tiempo de las normas

Todas las normas suelen tener un principio y un final; el tiempo de

una norma puede definirse según su vigencia, ósea desde su

entrada en vigor, hasta su derogación pero no siempre este tiempo

puede coincidir con el de su aplicabilidad puesto que puede que la

norma este vigente, pero no pueda ser aplicada (por un periodo de

vocatio), O que sea aplicable pero no vigente ya que ha sido

derogada, Mas sin embargo aplica para casos sucedidos durante su

vigencia.

La invalidez también puede producirse por un cambio en la norma

que regula la producción jurídica, por ejemplo si se cambia la

constitución todo lo demás será inconstitucional, por lo tanto dejara

de ser válido.

La entrada en vigor de las normas

Una ley cuando ha sido aprobada es perfecta, puesto que en su

transcurso por las cortes generales no se interpuso un recurso de

inconstitucionalidad, mas sin embargo no se puede decir aun que

es vigente para que lo sea debe ser sancionada, promulgada y

publicada.

La idea de la sanción es un término meramente arcaico, de

cuando el rey era la máxima autoridad y una ley debía ser

sancionada por el.

La promulgación también es de carácter simbólico, y es de deber

presidencial revisar que lo que se promulga sea lo dicho en las

cortes.

La publicación de la norma es de carácter obligatorio, de

carácter normativo, para que la norma pueda ser válida.

El periodo de tiempo entre publicada una norma y su entrada en

vigor se le llama vocatio legis (Normalmente son 20 días, pero

depende de las intenciones del emisor).

La pérdida de vigencia.

Una norma pierde vigencia cuando cumple plazo temporal o

cuando es derogada.

Una norma es derogada cuando es sustituida por otra ley llamada

derogatoria, estas leyes extinguen el acto de voluntad anterior

mediante otro acto de voluntad.

Una norma derogada tiene efecto exc num y es cuando la norma a

pesar de ser derogada sigue funcionando (retroactividad).

Hay dos tipos de derogación, Una de ellas es cuando se deroga

directamente la ley, A esta derogación se le llama derogación

expresa, No hay conflicto entre la norma derogatoria y la derogada,

puesto que la entrante se limita a derogar la anterior, mas sin

embargo en el otro tipo de derogación la derogación tacita y se

produce cuando hay una contradicción entre las normas, la norma

derogatoria o posterior será en esta caso irretroactiva, funcionara

del tiempo de promulgada en adelante, y la anterior a esta será

funcionando.

El sistema de fuentes del derecho español

Código civil y constitución

La constitución es la norma que regula la fuente de derecho, y por

serlo condiciona así todas las demás normas que se desprendan de

ella, y además asigna funciones a todos los órganos encargados de

hacer cumplir la norma.

Las fuentes de derecho escrito del derecho ‘’español’’:

o La constitución: Norma suprema que condiciona la validez de

todas las demás normas del sistema.

o La ley ordinaria: leyes promulgadas por las cortes generales,

órganos ordinarios de legislación.

o Ley orgánica: requieren el voto favorable de la mayoría

absoluta del congreso, aunque el sujeto normativo es el mismo

(cortes generales), el acto normativo responde a una

reglamentación constitucional diferente.

o Los textos articulados o refundidos: tiene la misma fuerza que

la ley ordinaria; pueden derogar o ser derogadas. ‘’Son un

cambio de disposición, sin cambio de norma’’.

o El decreto-Ley: tiene fuerza de ley ordinaria, se dicta por el

gobierno de modo unilateral por un caso extremo, tiene

vigencia de 30 días mientras que el congreso se pronuncia.

o Los tratados internacionales: celebrados válidamente y hacen

parte del reglamento interno.

o Las normas emanadas de organizaciones o instituciones

internacionales: mediante ley orgánica se le asignan

competencia a determinado grupo de organizaciones.

o Reglamentos de las cámaras: serán aprobadas por mayoría

de cada una de ellas.

o El reglamento: organizan algún poder o institución y están bajo

el amparo constitucional, pueden ser objeto de control de

inconstitucionalidad.

o Sentencias del tribunal constitucional: declaran la invalidez de

una ley y la competencia.

o Convenios colectivos: Tratados realizados entre empresarios y

trabajadores.

La constitución como norma jurídica:

La constitución es un ente normativo que regula el uso del poder, y lo

que busca es que la supremacía este en el pueblo y no en las

Instituciones de control.

La rigidez constitucional hace referencia a que la norma

constitucional no puede ser derogada por las demás normas y

menos por el legislador.

La rigidez es lo que hace que no se pueda reformar y la supremacía

se refiere al amparo que tiene el texto constitucional a violaciones.

Las constituciones formales, procedimentales u organizativas son las

encargadas de condicionar y distribuir poderes aparte de asignar

competencias, responden a preguntas como quien manda y como

manda.

Las constituciones sustantivas son aquellas que pretenden

condicionar la acción política y legislativa.

En las constituciones europeas postguerra (constitucionalismo

contemporáneo) se caracterizaron por que dentro de ellas se

encuentran denominaciones como valores superiores, derechos

fundamentales, principios, etc.

La constitución se convirtió para la contemporaneidad en una

norma que trata de que la realidad se acople a lo que ella prescribe

(Fuerza Vinculante). Se convirtió en una norma suprema con

relevancia jerárquica (Supremacía O superioridad jerárquica). Tiene

fuerza vinculante obligatoria según caso (eficacia y aplicación

directa). Tiene garantía judicial lo que hace que los jueces ordinarios

la puedan aplicar (garantía judicial). Está formada por principios y

directrices que buscan regular y dar un horizonte a la conducta

humana.

La ley en la evolución del derecho contemporáneo.

La ley pasa a ser la esencia del poder soberano, e ira arrinconando

a cualquier otra fuente de derecho en especial a la costumbre.

La ley es la voluntad del pueblo, la ley tiene que ser justa puesto que

nadie va a ser injusta consigo mismo.

Las leyes no pretenden proteger un viejo patrón de costumbres sino

regular las relaciones de un modo unitario y concluyente.

Crisis de la racionalidad de la ley: se produce por el abandono de la

cultura jurídica de su fe en la ley como instrumento de la razón, se

produce por la irrupción del positivismo en el pensamiento de que el

sistema jurídico dependía de un ente intemporal, Pero esto no

obedeció solo al positivismo hay que recalcar que:

o El derecho legal envejece y no es capaz de resolver nuevos

conflictos creando así lagunas.

o El derecho legal no tiene un carácter sistemático y coherente

como pretende.

o El derecho no puede quedar encerrados en la ley del estado,

hay fuentes que compiten con ella.

o La ley no es suficiente para todo caso.

o El entendimiento de la ley requiere de muchos factores.

Crisis de la ley como expresión del estado legislativo y unitario: