1 EL PRINCIPIO DE EQUIDAD EN LA CONTIENDA ELECTORAL Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE LOS PRECANDIDATOS ÚNICOS EN PRECAMPAÑA ELECTORAL Luis E. Delgado del Rincón Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Burgos SUMARIO: I. El principio de equidad o de igualdad de oportunidades en las contiendas electorales como principio clave del Derecho electoral: su ponderación con la libertad de expresión. II. La vulneración del principio de equidad en la contienda electoral por la realización de actividades de propaganda exterior por los precandidatos únicos en precampaña. III. Limitaciones a las libertades de expresión, reunión y asociación de los precandidatos únicos en garantía del principio de equidad en la contienda electoral. IV. Bibliografía I. El principio de equidad o de igualdad de oportunidades en las contiendas electorales como principio clave del Derecho electoral: su ponderación con la libertad de expresión El principio de equidad o de igualdad de oportunidades en las competiciones electorales 1 es un principio característico de los sistemas democráticos contemporáneos en el que el acceso al poder se organiza a través de una competición entre las diferentes fuerzas políticas para obtener el voto de los electores. Es un principio clave que integraría un Derecho electoral común propio de aquellos países que se definen como Estados democráticos de Derecho y que se fundamentan en la idea de soberanía popular y en la sumisión de todos los poderes al imperio de la ley y de la Constitución. Es un principio con una relevancia especial en el momento electoral, ya que procura asegurar que quienes concurran a él “estén situados en una línea de salida equiparable y sean tratados, a lo largo de la contienda electoral, de manera equitativa” (Biglino, 2011, 156). En las últimas décadas puede constatarse una preocupación constante en los países democráticos por establecer una regulación sistemática de las garantías de la igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Así puede comprobarse en las recientes reformas de la legislación electoral de algunos países como es el caso de México (Betancourt, 2007, 28-32, Cansino, 2011, 109, 112-113 y 130 y Ríos Vega, 2011, 191-196) o, en menor medida, España 2 ; o también en la incorporación de dicho 1 En la terminología acuñada por el profesor Oscar Sánchez (2007) en su obra La igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. También se emplea la expresión igualdad de armas en la contienda o en la campaña electoral. 2 En este país, el principio de igualdad de oportunidades, en términos generales, no ha sido recogido de forma expresa en la legislación electoral, aunque sí de forma implícita, a través de la regulación de algunas medidas limitativas de ciertos derechos como las introducidas recientemente con ocasión de la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral de 1985 (LOREG), por las Leyes Orgánicas 2/2011 y 3/2011, ambas de 28 de enero, en materia de campaña institucional, de publicidad electoral en televisiones privadas, o de publicación o difusión de encuestas electorales. El legislador incorpora, por regla general, la doctrina emanada de las Instrucciones de la Junta Electoral Central. Sobre
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1 EL PRINCIPIO DE EQUIDAD EN LA CONTIENDA ELECTORAL Y ...
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EL PRINCIPIO DE EQUIDAD EN LA CONTIENDA ELECTORAL Y LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE LOS PRECANDIDATOS ÚNICOS EN
PRECAMPAÑA ELECTORAL
Luis E. Delgado del Rincón
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Burgos
SUMARIO: I. El principio de equidad o de igualdad de oportunidades en las contiendas
electorales como principio clave del Derecho electoral: su ponderación con la libertad
de expresión. II. La vulneración del principio de equidad en la contienda electoral por la
realización de actividades de propaganda exterior por los precandidatos únicos en
precampaña. III. Limitaciones a las libertades de expresión, reunión y asociación de los
precandidatos únicos en garantía del principio de equidad en la contienda electoral. IV.
Bibliografía
I. El principio de equidad o de igualdad de oportunidades en las contiendas
electorales como principio clave del Derecho electoral: su ponderación con la
libertad de expresión
El principio de equidad o de igualdad de oportunidades en las competiciones
electorales1 es un principio característico de los sistemas democráticos contemporáneos
en el que el acceso al poder se organiza a través de una competición entre las diferentes
fuerzas políticas para obtener el voto de los electores. Es un principio clave que
integraría un Derecho electoral común propio de aquellos países que se definen como
Estados democráticos de Derecho y que se fundamentan en la idea de soberanía popular
y en la sumisión de todos los poderes al imperio de la ley y de la Constitución. Es un
principio con una relevancia especial en el momento electoral, ya que procura asegurar
que quienes concurran a él “estén situados en una línea de salida equiparable y sean
tratados, a lo largo de la contienda electoral, de manera equitativa” (Biglino, 2011, 156).
En las últimas décadas puede constatarse una preocupación constante en los
países democráticos por establecer una regulación sistemática de las garantías de la
igualdad de oportunidades en las competiciones electorales. Así puede comprobarse en
las recientes reformas de la legislación electoral de algunos países como es el caso de
México (Betancourt, 2007, 28-32, Cansino, 2011, 109, 112-113 y 130 y Ríos Vega,
2011, 191-196) o, en menor medida, España2; o también en la incorporación de dicho
1 En la terminología acuñada por el profesor Oscar Sánchez (2007) en su obra La igualdad de
oportunidades en las competiciones electorales. También se emplea la expresión igualdad de armas en la
contienda o en la campaña electoral.
2 En este país, el principio de igualdad de oportunidades, en términos generales, no ha sido
recogido de forma expresa en la legislación electoral, aunque sí de forma implícita, a través de la
regulación de algunas medidas limitativas de ciertos derechos como las introducidas recientemente con
ocasión de la reforma de la Ley Orgánica de Régimen Electoral de 1985 (LOREG), por las Leyes
Orgánicas 2/2011 y 3/2011, ambas de 28 de enero, en materia de campaña institucional, de publicidad
electoral en televisiones privadas, o de publicación o difusión de encuestas electorales. El legislador
incorpora, por regla general, la doctrina emanada de las Instrucciones de la Junta Electoral Central. Sobre
2
principio o de algunas de sus garantías a Textos internacionales relevantes en materia
electoral, como los elaborados en el seno del Consejo de Europa, entre los que destaca
el Código de Buena Conducta en Materia Electoral3.
el particular pueden consultarse los trabajos de Gavara de Cara, 2011, 39-51 y de Chueca, 2011, 120-135.
También los de Gálvez, 2009, 561 y ss.; Sánchez, 2009, 617 y ss. y Balaguer, 2009. 667 y ss.; todos ellos
recogidos en la obra El Informe del Consejo de Estado sobre la reforma electoral, editada por el Consejo
de Estado y el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Por otro lado, como ha puesto de
manifiesto (Sánchez, 2007, 33-34), el Tribunal Constitucional español no ha llevado a cabo una
elaboración detallada y expresa del principio de igualdad de oportunidades, sino que ha sido la
Administración electoral, constituida por las Juntas Electorales de diferente ámbito territorial, y en
particular la Junta Electoral Central, quienes han ido interpretando la legislación electoral tratando de
garantizar el principio de igualdad de oportunidades entre los competidores electorales, sobre todo en
materia de publicidad institucional o de reparto de espacios cedidos gratuitamente a los partidos en los
medios de comunicación públicos.
3 Ha de señalarse que, en febrero de 2010, México fue aceptado de forma unánime por el
Comité de Ministros del Consejo de Europa como Estado miembro de la Comisión Europea para la
Democracia a Través del Derecho, conocida como «Comisión de Venecia». El Código de Buena
Conducta en Materia Electoral fue aprobado por la Comisión de Venecia en su 52.ª Sesión (Venice, 18-
19 October 2002) (http://www.venice.coe.int/docs/2002 /CDL-AD(2002)023rev-spa.pdf). Pretende ser una
compilación de las normas del patrimonio electoral europeo orientada hacia la armonización del derecho
vigente y servir de base para la evaluación de los procesos electorales de los distintos países. No se trata
de un texto de carácter obligatorio, sino más bien de una recomendación a los Estados miembros. Entre
los principios básicos que deben ser respetados por las legislaciones estatales figura ya el de la igualdad
de oportunidades entre los partidos y los candidatos. Este principio se conecta con la libre formación de la
voluntad de los electores e implica, entre otras consideraciones, la neutralidad de las autoridades públicas,
en particular en lo que se refiere a la campaña electoral, a la cobertura de los procesos electorales por los
medios de comunicación, sobre todo los medios públicos y a la financiación pública de los partidos y
campañas electorales. Según los casos, la igualdad puede ser estricta o proporcional. Si es estricta, el trato
que reciben los partidos políticos no tiene en cuenta su número de escaños en el Parlamento ni el apoyo
con que cuente en el electorado. Si es proporcional, los partidos políticos deberán ser tratados en función
de sus resultados electorales. La igualdad de oportunidades se aplica, sobre todo, al tiempo de palabra en
la radio y la televisión, a las subvenciones públicas y a otras formas de apoyo que reciban los partidos. En
relación con los medios de comunicación privados, la igualdad de oportunidades exige que, con el respeto
a la libertad de expresión, la ley debería velar por que se garantice a todos los participantes en las
elecciones un acceso mínimo a dichos medios audiovisuales privados. También se reconoce que el
principio de la igualdad de oportunidades puede, en ciertos casos, conllevar la limitación de los gastos de
los partidos, sobre todo en materia de publicidad. Pueden citarse también otras resoluciones como el
Código de Buenas Prácticas en Materia de Partidos Políticos, aprobado por la Comisión de Venecia en
su 77ª Sesión plenaria (Venice, 12-13 December 2008) http://www.venice.coe.int /docs/2009/ CDL-
AD(2009)021-f.asp, que, en su parágrafo 52, reconoce que normalmente las legislaciones nacionales
prohíben a los miembros de la Administración pública abusar de sus poderes o buscar una ventaja con el
fin de crear condiciones discriminatorias para otras fuerzas políticas. Aunque estas obligaciones no
aparezcan explícitamente en la legislación nacional, el respeto del principio referido está de acuerdo con
los principios de este Código y su violación puede ser considerada ilegal; o Las directrices sobre la
regulación de los partidos políticos de la OSCE/ODIHR y de la Comisión de Venecia, adoptada por la
Comisión de Venecia en la 84 Sesión plenaria, (Venice, 15-16 October 2010)
http://www.venice.coe.int/docs/ 2010/CDLAD (2010) 024-e.pdf), concretamente la directriz 196, en la
que se establece, en relación con los gastos electorales, que “es razonable que un Estado fije un límite
3
El principio de equidad en las competiciones electorales, aunque por regla
general no se ha reconocido expresamente en los Textos constitucionales democráticos,
sí ha tenido conexión o anclaje en algunos de sus preceptos. Así, por ejemplo en
España, además de la norma que proclama el genérico principio de igualdad (art. 14 de
la Constitución española, CE), el principio de equidad en las competiciones electorales
puede situarse en aquellas otras normas que regulan la libertad de los electores para
ejercer el derecho de sufragio (art. 23.1 CE) o el derecho de acceso a los cargos públicos
electivos en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE). Por supuesto, el principio también
puede conectarse con otros preceptos constitucionales como, por ejemplo, con los que
regulan la existencia de los partidos políticos como instrumentos de la formación de la
voluntad popular, o con los que derivan del principio de legitimidad democrática como
la proclamación de la soberanía popular (art. 1.2 CE), el pluralismo político (art. 1.1
CE) o con la dimensión democrática de diferentes derechos y libertades fundamentales
como las libertades de expresión (art. 20 CE), reunión (art. 21 CE), o asociación (art. 22
CE).
En México, el principio de equidad en las competiciones electorales tiene
también su ubicación en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(CM) en los preceptos de contenido equivalente a los que acabamos de referirnos para la
Constitución española (arts. 4, 6, 9, 35, 39, 40 y 41 CM). Pero, a diferencia del Texto
español, la Constitución mexicana contiene medidas normativas que tienden a
garantizar expresamente el principio de igualdad de oportunidades en las contiendas
electorales. Así, el art. 41 CM, establece ya ciertas limitaciones a la financiación
electoral de los partidos políticos (bases I y II), o al acceso de estas organizaciones a los
medios de comunicación de radio y televisión, siendo el Instituto Federal Electoral la
autoridad que administrará los tiempos para su utilización (base III), o la prohibición de
difusión en los medios de comunicación social de toda propaganda gubernamental,
salvo las excepciones contempladas en el propio Texto constitucional (art. 41 CM, base
III, apartado c, en relación con el art. 134 CM). También se establece en este art 41 CM
(base IV) la limitación temporal del período de campaña electoral. Por otro lado, en el
art. 116 CM, relativo a la organización del poder público en los Estados, en la base IV,
dedicada a la materia electoral, se establece que las Constituciones y leyes de los
Estados garantizarán en esta materia determinadas medidas que son, a su vez, garantía
del principio de igualdad de oportunidades en las competiciones electorales:
establecimiento de límites a la financiación de los partidos políticos en sus precampañas
y campañas electorales (apartado h), o al acceso de los partidos a la radio y televisión
(apartado i), o la previsión de limites temporales a la duración de las campañas y
precampañas electorales (apartado j).
máximo de gastos electorales para los partidos con el fin de lograr el objetivo legítimo de la igualdad
entre los candidatos”. Aunque dicho objetivo debe equilibrarse con “la necesidad igualmente legítima de
proteger otros derechos como el derecho a la libertad de asociación y de expresión. Ello requiere que los
límites de gastos electorales han de ser cuidadosamente construidos, de manera que no sean
excesivamente onerosos”. Asimismo, “tales límites deben estar claramente definidos en la ley”. Algunas
consideraciones generales a la formulación del principio de igualdad de oportunidades en el ámbito
internacional, pueden verse en Aguilera, 2009, 614-618 y García Roca, 2009, 900, 923-924.
4
El principio de igualdad de oportunidades en las competiciones electorales va a
desplegar sus efectos sobre las distintas fases del proceso electoral. De ahí que pueda
distinguirse una igualdad de oportunidades en el acceso a las competiciones electorales
(presentación de candidaturas) y una igualdad de oportunidades en sentido estricto, es
decir, una igualdad que afecta a la actuación de los competidores una vez que estos han
accedido a dicha condición, jugando un papel decisivo en el periodo de la campaña
electoral.
La igualdad de oportunidades en el acceso a las competiciones electorales es el
presupuesto y fundamento de la libertad de elección, e implica garantizar la libertad de
acceso a dichas competiciones, impidiendo, por ejemplo, que algunos de los
competidores electorales obtengan ventajas indebidas como consecuencia de las
posibles situaciones de dominio (políticas, sociales o económicas) en las que pudieran
encontrarse. De ahí que el principio de igualdad de oportunidades se haya convertido
también en el fundamento constitucional de las causas de inelegibilidad. Asimismo, el
principio de igualdad de oportunidades en esta fase de acceso a las competiciones
electorales puede actuar sobre la regulación de las restricciones a la libertad de
presentación de candidaturas, tratando de minimizarlas, en la medida de lo posible, para
facilitar una oferta electoral amplia (Sánchez, 2007, 92 y ss.).
La igualdad de oportunidades en sentido estricto, esto es, la que afecta a la
actuación de los competidores una vez que han accedido a dicha condición, además de
proyectarse sobre las normas reguladoras del proceso electoral, actuando como un
principio objetivo e informador del Derecho electoral, va a contribuir también a dotar de
contenido a los derechos subjetivos de los competidores electorales (esencialmente a los
derechos de participación política, en su vertiente activa y pasiva, pero también a otros
derechos como los de libertad de expresión o los derechos de reunión o asociación). De
ahí que algunas de las proyecciones de este principio vayan a formar parte también del
contenido del derecho fundamental de acceso a cargos públicos, siendo por ello objeto
de protección jurisdiccional. Pero igualmente puede actuar como fundamento
constitucional de posibles limitaciones legales a dichos derechos (Sánchez, 2007, 62 y
63 y 2011, 331-332).
En este tipo de igualdad de oportunidades pueden distinguirse también dos
dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera viene determinada por el
establecimiento de una prohibición genérica a los competidores electorales de obtener
una ventaja indebida sobre los demás en las contiendas electorales. Prohibición que se
proyecta en la elaboración de un conjunto de normas que introducen restricciones a la
actuación de los competidores electorales, como puede ser el establecimiento de un tope
o límite máximo de gastos electorales o la prohibición de contratar publicidad electoral
de pago en televisión. La dimensión positiva viene determinada por un conjunto de
normas que contiene un mandato dirigido a los poderes públicos para que los
competidores electorales puedan acceder a una serie de prestaciones atendiendo a
criterios equitativos y proporcionales. Como ejemplo de este tipo de normas estarían la
subvención de los gastos electorales o la cesión de espacios gratuitos en los medios de
comunicación social (Sánchez, 2007, 70 y ss.).
5
Conforme se ha dicho, es en la regulación de las campañas electorales donde el
principio de equidad en la contienda electoral va a jugar un papel decisivo. Así, en esta
etapa del proceso electoral, el principio de igualdad de oportunidades trata de garantizar
una amplia libertad de actuación de los competidores para que estos puedan difundir
libremente sus mensajes al electorado en general. Pero, por otro lado, el principio sirve
también de “fundamento a importantes limitaciones a dicha libertad de actuación de los
competidores (e incluso a la libertad de terceros); limitaciones que van destinadas
básicamente a evitar el ejercicio de influencias abusivas sobre el electorado” (Sánchez,
2007, 68 y 2011, 331).
Como ya se ha anticipado, durante los últimos años, en la legislación electoral de
la mayoría de los países democráticos, de forma expresa o implícita, se ha procurado
reconocer y garantizar el principio de equidad en la contienda electoral mediante la
adopción de diferentes medidas normativas, que tienen su proyección, sobre todo, en el
periodo de la campaña electoral. Entre estas medidas pueden citarse la limitación legal
del periodo de duración de la campaña electoral con el objeto de reducir su coste y
evitar la financiación irregular de los contendientes; el establecimiento de un tope o
límite máximo de gastos electorales; las restricciones a la libertad de campaña sobre
determinadas actividades, como pueden ser la prohibición de la publicidad política en
televisión o las limitaciones sobre gastos electorales relativos a publicidad exterior y a
la publicidad en prensa periódica y emisoras de titularidad privada; las limitaciones a la
financiación privada de los partidos políticos o la regulación de la financiación publica,
atendiendo, en la medida de lo posible, a criterios equitativos y proporcionales; la
regulación del acceso de los competidores electorales a los medios de comunicación
social, evitando situaciones de superioridad mediática por parte de algunos de ellos y
estableciendo criterios equitativos para favorecer el acceso de todos a los medios de
carácter público; la prohibición de la publicidad electoral y política en televisión y la
correlativa medida de cesión gratuita de espacios de propaganda electoral a los partidos
políticos; o la previsión de limitaciones o prohibiciones de publicidad institucional en
periodo electoral, tratando de asegurar así la neutralidad de los poderes públicos.
A pesar de los avances, de los pasos importantes, que durante los últimos años se
han dado en los países democráticos para incorporar a su legislación electoral diferentes
medidas que tiendan a garantizar suficientemente el principio de igualdad de
oportunidades entre los competidores electorales, como es sabido, por diferentes
motivos que no procede analizar aquí, resulta prácticamente imposible alcanzar una
igualdad absoluta en las condiciones y oportunidades de los competidores electorales.
De este modo, en los sistemas democráticos actuales, todavía puede advertirse la
existencia de ventajas injustificadas para los grandes partidos políticos con amplia
representación parlamentaria, ya sea en la financiación pública para los gastos
electorales, ya para acceder a los medios de comunicación pública, o a los horarios de
máxima audiencia en los medios televisivos; o ya sea también para obtener
subvenciones a través de fundaciones o asociaciones dependientes de dichos partidos
políticos. Aún así, ha de destacarse también la importante labor que para su
6
reconocimiento y efectividad han desempeñado los órganos administrativos y judiciales
de control electoral4.
El principio de igualdad de oportunidades en las contiendas electorales es, como
se afirma en el epígrafe de este trabajo, un principio clave del Derecho electoral, un
principio medular para la creación de un Derecho electoral común entre los países
democráticos. Con la finalidad de asegurar la libertad e igualdad en las elecciones,
mediante dicho principio se pretende erradicar todo tipo de posiciones ventajosas
indebidas de ciertos competidores electorales o de ciertas prácticas restrictivas de la
libre competencia electoral, incluso aunque aquellas o estas tengan lugar en la fase de
precampaña electoral, como sucede en los casos que se someten a examen en este
trabajo, resueltos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF).
En las decisiones del Tribunal Electoral que se analizan, se plantean, entre otras
cuestiones, si durante el periodo de precampaña electoral5, que es una fase del proceso
electoral con una duración temporal determinada6, las personas que concurren como
4 Algún autor (Cansino, 2011, 130) ha calificado de “irrelevantes en el marco de una democracia
consolidada” algunas de las controversias que, incidiendo sobre el principio de equidad en la contienda
electoral, son objeto de conocimiento por el Tribunal Electoral de la Federación de México, como “el
empleo sesgado de propaganda oficial por parte de un candidato o partido”, o la “excesiva intervención
proselitista de un gobernante a favor de su partido en campaña”, o “el uso propagandístico de la figura
presidencial por parte del partido gobernante”. Se trata de cuestiones “inocuas y frívolas”, a juicio de este
autor, sobre todo si, como sucede en México, se las compara con determinados “factores estructurales que
realmente amenazan de origen la equidad de las contiendas y que por fuerza de la costumbre ya nadie
discute”. Creo, como se acaba de decir, que es imposible llegar a una equidad absoluta, que ciertamente
existen elementos del sistema electoral que benefician a las fuerzas políticas mayoritarias –que cuentan
además con amplia representación parlamentaria- y que son, por tanto, absolutamente reticentes para
modificar mediante ley lo que les puede originar ciertas desventajas electorales que además se traducirían
en ventajas para otros adversario políticos. Ahora bien, considero también que no pueden calificarse de
“inocuas y frívolas” aquellas medidas normativas que progresivamente se van introduciendo en la
legislación electoral para garantizar el principio de equidad en las competiciones electorales.
5 Conviene citar en este momento algunas de las normas de la legislación electoral federal que se
refieren a la definición de determinados conceptos o categorías que se utilizarán a lo largo de este trabajo.
Así, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 212.1 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales (COFIPE), por “precampaña electoral” se entiende “el conjunto de actos que realizan los
partidos políticos, sus militantes y los precandidatos a candidaturas a cargos de elección popular
debidamente registrados por cada partido”. En México, esta precampaña electoral se identifica con “los
procesos internos para la selección de candidatos a cargos de elección popular”, que según el art. 211.1
COFIPE son “el conjunto de actividades que realizan los partidos políticos y los precandidatos a dichos
cargos, de conformidad con lo establecido en este Código, en los Estatutos y en los reglamentos, acuerdos
y demás disposiciones de carácter general que aprueben los órganos de dirección de cada partido
político”.
6 En este sentido, el art. 211.2. a) COFIPE dispone que “durante los procesos electorales
federales en que se renueven el titular del Poder Ejecutivo federal y las dos Cámaras del Congreso de la
Unión, las precampañas darán inicio en la tercera semana de diciembre del año previo al de la elección.
No podrán durar más de sesenta días”. Asimismo, el apartado c) del mismo precepto señala que “Las
precampañas de todos los partidos deberán celebrarse dentro de los mismos plazos…”.
7
precandidatos únicos7 pueden realizar o no actividades de propaganda
8, o incluso actos
de precampaña electoral9. Si la realización de estos actos y actividades por los
precandidatos únicos, en el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, pueden ser
considerados o no actos anticipados de campaña, o si pueden vulnerar o no el principio
de equidad en las competiciones electorales. O planteado de otro modo, si en garantía
del principio de equidad en la contienda electoral puede ser constitucional o no la
introducción de ciertas limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión, como la
prohibición a los precandidatos únicos de realizar determinadas actividades de
propaganda o determinados actos de precampaña electoral.
Son casos en los que se pone de manifiesto la tensión existente entre dos valores
o principios constitucionales que son esenciales en cualquier Estado democrático de
Derecho: la igualdad y la libertad. Así, el principio de igualdad se concreta en la
existencia de una equidad, de un equilibrio, entre todos los contendientes electorales que
participan en el periodo de precampaña electoral, de tal modo que, incluso en este
periodo, en esta fase anterior a la de campaña electoral, ningún precandidato que se
postule como candidato a un cargo electo puede obtener una posición ventajosa respecto
de los demás precandidatos que concurran igualmente a su nominación como candidatos
por otras fuerzas políticas.
El principio de libertad se concreta en la libertad de expresión, esto es, en el
derecho de los precandidatos a emitir libremente sus ideas y opiniones cuando
intervienen en el periodo de precampaña para darse a conocer entre los simpatizantes y
militantes del partido por el que concurren para ser designados como candidatos a un
cargo electo.
El problema se plantea, como sucede en los casos comentados, cuando estamos
ante precandidatos únicos o ante personas que han sido designadas de forma directa
como candidatos a un cargo electo por su partido político. Estos precandidatos, a
diferencia de los de otros partidos políticos en los que concurren varios aspirantes a la
nominación de candidato, pueden ver restringida parcialmente su libertad de expresión
al no poder difundir su imagen y nombre en los medios de comunicación, o al no poder
acceder a estos medios por el tiempo que les pueda corresponder a los partidos políticos,
ya que la realización de esas actividades podría suponer la obtención de una ventaja
7 El art. 212.4 COFIPE define al “precandidato” como aquel “ciudadano que pretende ser
postulado por un partido político como candidato a cargo de elección popular, conforme a este Código y a
los Estatutos de un partido político, en el proceso de selección interna de candidatos a cargos de elección
popular”.
8 El art. 212.3 COFIPE reconoce que la “propaganda de precampaña” es aquel “conjunto de
escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante el periodo
establecido por este Código y el que señale la convocatoria respectiva difunden los precandidatos a
candidaturas a cargos de elección popular con el propósito de dar a conocer sus propuestas”.
9 En el art. 212.2 COFIPE se establece lo que se entiende por “actos de precampaña electoral”:
“las reuniones públicas, asambleas, marchas y en general aquellos en que los precandidatos a una
candidatura se dirigen a los afiliados, simpatizantes o al electorado en general, con el objetivo de obtener
su respaldo para ser postulado como candidato a un cargo de elección popular”.
8
respecto de los precandidatos de los otros partidos en los que, al ser varios los aspirantes
a la designación de candidato, tienen que competir entre ellos para ser elegidos
candidatos.
En los casos examinados, además del principio de equidad en las competiciones
electorales está presente también la libertad de expresión que es un principio
absolutamente imprescindible para el sistema democrático y esencial en el momento
electoral. Se habla de su “imprescindibilidad”, entre otras razones, porque “sin libertad
de expresión, sin comunicación política en libertad, no hay democracia”. La libertad de
expresión facilita así la “transparencia política y la responsabilidad de los gobernantes
que hacen posible la alternancia en el poder y, en suma, la participación racional de los
ciudadanos” (Solozábal, 2011, 198). De ahí también que la libertad de expresión haya
de ser garantizada en todo proceso electoral y, particularmente, durante el periodo de
campaña electoral
La libertad de expresión, como es sabido, es un derecho de libertad, es un
derecho fundamental, un derecho público subjetivo, y como tal derecho de libertad tiene
una dimensión subjetiva, pero también goza de una transcendental dimensión pública e
institucional, dada la importancia social y política que, como se ha dicho, tiene para el
sistema democrático. Así, desde esta dimensión institucional, la libertad de expresión
garantiza un auténtico “interés constitucional” como es la formación de una opinión
pública libre. Pero, además, la libertad de expresión conecta también, desde esa
perspectiva institucional, con otro principio clave para el funcionamiento del sistema
democrático, que es el pluralismo político (Biglino, 2010, 167)10
.
La libertad de expresión, al igual que todo derecho fundamental, no es un
derecho absoluto o ilimitado, está sujeto, por tanto, en su ejercicio a determinadas
limitaciones o restricciones, siempre que estén previstas en la Constitución y en la ley y
superen el principio de proporcionalidad. Es decir, siempre que persigan un fin legítimo,
sean adecuadas, idóneas y proporcionales en sentido estricto. Además, ha de tenerse
presente también que cualquier restricción de un derecho fundamental ha de ser
interpretada en sentido restrictivo, de forma tal que se garantice el ejercicio efectivo del
derecho, impidiendo que este sea suprimido o desaparezca.
Estas consideraciones generales sobre las limitaciones a la libertad de expresión
serán tenidas en cuenta por el Tribunal Electoral del Poder Judicial Mexicano, en los
casos analizados, al igual que lo hace también el Tribunal Constitucional español
cuando en casos de conflicto entre derechos fundamentales reconoce que estos no tienen
un carácter absoluto, entre otras consideraciones, porque en el ordenamiento jurídico no
10
En este sentido, el Tribunal Constitucional español, desde su primera jurisprudencia, ya ha
reconocido en relación con el precepto de la Constitución española en la que se proclama la libertad de
expresión que “el art. 20 de la CE, en sus distintos apartados garantiza el mantenimiento de una
comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la
Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente
falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 CE, y que es la base de toda
nuestra ordenación jurídico-política” (Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 6/1981, de 16 de
marzo, FJ 3).
9
puede establecerse, de partida y para todos los casos, una ordenación axiológica o una
superioridad de unos bienes sobre otros. De ahí que sea necesario proceder en cada caso
a una ponderación de los derechos que entran en conflicto y a una resolución del
conflicto mediante la preeminencia o prevalencia de un derecho frente al otro, que
aunque cede no desaparece del todo (Solozábal, 2011, 202 y STC 104/1986, de 17 de
julio).
La libertad de expresión tiene límites cuando entra en colisión con otros
derechos y libertades fundamentales. No obstante, si se tiene en cuenta el papel
primordial que juega este derecho de libertad en el proceso electoral, en el momento en
el que tiene lugar la exposición y el debate de las ideas políticas por los representantes
de los partidos políticos que concurren al mismo, las restricciones de la libertad de
expresión en el discurso político requerirán una especial justificación. De ahí que dichas
limitaciones hayan de considerarse especialmente gravosas, entre otras razones, porque
afectan también a otro de “los pilares fundamentales del sistema democrático como es el
pluralismo político” (Biglino, 2011, 168).
Si el derecho a la libertad de expresión no puede ser considerado como un
derecho absoluto, sino que puede estar sujeto a ciertas limitaciones siempre que estén
previstas en la ley y superen el principio de proporcionalidad, el principio de equidad en
las competiciones electorales tampoco puede entenderse en un sentido expansivo, de tal
manera que su aplicación pueda dar lugar a la anulación o erradicación de un derecho
fundamental, del derecho a la libertad de expresión cuando entre en conexión con él.
Durante el proceso electoral, y en particular, durante el desarrollo de las fases de
precampaña, intercampañas y campaña, como es el caso de México, ha de garantizarse
la existencia de una comunicación política libre, de una libertad de expresión para todas
las fuerzas políticas, precandidatos y candidatos. Por tanto, aquellas restricciones que se
introduzcan sobre la libertad de expresión (que van a tener siempre un carácter
temporal), cuando se establezcan en garantía del principio de equidad en las
competiciones electorales, además de no ser no ser contrarias a la ley, además de
respetar el principio de proporcionalidad, ha de procurarse también que sean eficaces, es
decir, que no den lugar a una distorsión del principio de equidad en la competición
electoral que suponga la desaparición del derecho a la libertad de expresión de los
contendientes electorales.
II. La vulneración del principio de equidad en la contienda electoral mediante la
realización de actividades de propaganda exterior por los precandidatos únicos en
precampaña
1. El supuesto de hecho: la reforma de un Reglamento electoral por acuerdo de un
Instituto electoral estatal que autoriza a los precandidatos únicos la realización de
actividades de propaganda exterior en precampaña
En el caso resuelto por la decisión de 21 de diciembre de 2011 (SUP-JRC-
309/2011), de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, el Tribunal conoce de un juicio de revisión constitucional interpuesto por el
representante del Partido Acción Nacional (PAN) contra un acuerdo de 15 de diciembre
de 2011, del Consejo General del Instituto de Procedimientos Electorales y Participación
10
Ciudadana del Estado de Yucatán, mediante el cual se reforman y adicionan diversas
disposiciones del Reglamento para regular los procesos de selección de candidatos a
cargos de elección popular y precampañas electorales en el Estado de Yucatán. Este
acuerdo del Instituto de Procedimientos Electorales modifica, entre otros, los arts. 24,
fracción VIII, y 25, del citado Reglamento regulador de los procesos de selección de
candidatos a cargos de elección popular y precampañas electorales en el Estado de
Yucatán11
.
Para la parte recurrente el acuerdo del Instituto de Procedimientos Electorales
del Estado de Yucatán vulneraba los principios constitucionales de legalidad en la
función electoral y de equidad en la contienda electoral.
Se vulneraba el principio de legalidad porque la autoridad electoral local,
excediéndose de su potestad reglamentaria, autorizaba a los precandidatos únicos a
realizar actividades de propaganda exterior y pública en periodo de precampaña. En
opinión de la parte actora, la realización de este tipo de actividades de propaganda por
los precandidatos únicos no estaba prevista en ninguna norma legal, ni podía deducirse
de una interpretación sistemática y funcional de la legislación aplicable; de ahí que se
conculcaran los arts. 41 y 116, de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, el art.16, apartado B, de la Constitución Política del Estado de Yucatán y,
sobre todo, los arts. 188-A y 188-B, de la Ley de Instituciones y Procedimientos
Electorales del Estado de Yucatán.
Para la parte actora, se vulneraba también el principio de equidad en la contienda
electoral porque al permitirse a los precandidatos únicos dirigirse a la ciudadanía
mediante la realización de actividades de propaganda exterior, estas se convertían en
auténticos actos anticipados de campaña, con el consiguiente perjuicio para los
precandidatos de otros partidos políticos que, para ser designados candidatos a cargos
de elección popular, debían de concurrir con otros precandidatos en el correspondiente
proceso de selección interna del partido político
En apoyo de su pretensión, la parte demandante acude a determinados
precedentes judiciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y de la Sala
11
Con la modificación del art. 24, fracción VIII, del Reglamento citado se eliminaba la
disposición siguiente: “Toda la propaganda utilizada en las precampañas deberá contener necesariamente,
la mención de que se trata de propaganda de precampaña y dirigida exclusivamente a miembros o
simpatizantes del partido correspondiente. El texto por medio del cual se dé cumplimiento a lo
establecido en esta fracción, deberá ser visible y legible, así como ocupar cuando menos el 1.5% del área
total de la propaganda”. Con la reforma del art. 25, este precepto se redactaba del modo que sigue:
“Durante los días que los partidos políticos hayan establecido para la celebración de sus precampañas,
dentro del plazo determinado para las precampañas de todos los partidos, se permite la realización de
actos de proselitismo con publicidad exterior a quienes sean precandidatos únicos o de cualquier modo de
selección previsto estatutariamente, siempre y cuando el partido comunique previamente al Instituto de su
condición de precandidato, y cumplan con todas las obligaciones de propaganda y actos de precampaña.
Los partidos políticos deberán notificar al Instituto incluyendo copia dirigida al titular de la Unidad
Técnica de Fiscalización el listado de sus precandidatos, dentro de los tres días siguientes a la fecha de
aprobación de sus órganos competentes”.
11
Superior del TEPJF. Se trata de las decisiones dictadas por el primer órgano judicial en
la acción de inconstitucionalidad 85/2009 y por el segundo en el juicio de revisión
constitucional electoral SUP-JRC-169/2011. Para el recurrente, el Instituto electoral
local se aparta de los criterios fijados por dichos órganos judiciales, conforme a los
cuales los precandidatos únicos no pueden realizar actos de precampaña, ya que estos
solamente pueden llevarse a cabo cuando concurran varios aspirantes al cargo de
candidato en el proceso de selección interna determinado por el partido político. En
otras palabras, para el demandante, las precampañas únicas han sido consideradas
ilegales e inconstitucionales por ejecutorias y criterios jurisprudenciales establecidos
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por la Sala Superior del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación.
2. Los criterios fijados por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación y la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación
acerca de los precandidatos únicos y los actos de precampaña
Para resolver la cuestión suscitada, si los precandidatos únicos pueden realizar o
no actividades de propaganda exterior y pública, o incluso actos de precampaña, durante
el periodo de precampaña electoral, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder
Judicial invoca, en el considerando 3º de la sentencia, los criterios que sobre las
precampañas electorales y los actos anticipados de campaña han sido fijados en
decisiones anteriores por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por la propia la
Sala Superior del TEPJF12
. Extraemos de ellas los siguientes criterios y consideraciones
que tienen interés para la resolución del caso:
1ª) “Para la realización de actos proselitistas de precampaña, o para el desarrollo
de actividades de propaganda, es necesario que existan dos o más precandidatos en
busca de la nominación a un mismo cargo de elección popular”. (SCJN en la acción de