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LA FUERZA VINCULANTE DE LAJURISPRUDENCIA
EN EL ORDEN JURDICO COLOMBIANO
CARLOS BERNAL PULIDO1
The character of judicial opinions today as both formal and
material sources oflaw was not an innovation brought about by the
1991 Constitution. This articleproposes an operative definition of
binding force, shows how the elements ofthat definition appear in
judicial opinions, and presents the constitutionallyappropriate
meaning of the phrase auxiliary criterion [criterio auxiliar]
inarticle 230 of the Constitution. Furthermore, this essay explains
why whenjudges apply the law they are also making laws, in the form
of norms containedin the reasoning of each opinion. Such norms,
which should be called subordinate[adscritas], are binding for the
high courts in a unique way. It is necessary todesign a procedure
to control how judges submit to the constitutional doctrinederived
from judicial opinions; this procedure should include clear rules
withwhich the Constitutional Court must also comply.
Introduccin
El derecho, como la cultura y en general todo lo que atae al
hombre, noes inmune al surgimiento, el cambio y el declive de modas
y tendencias. Elestudio de la historia de cualquier mbito jurdico,
e incluso de la propia teoradel derecho, revela bien la manera en
que el llamado espritu d de los tiem-pos, el Zeitgeist, cala en las
concepciones jurdicas vigentes, socava aquellasque le son
incompatibles, las estigmatiza como arcaicas o en desuso, y
lasreemplaza por nuevas visiones que conviene poner a la
vanguardia, en boga.
1 Agradezco a Mara Jos Viana y a Edgar Solano (ambos profesores
e investigadores de laUniversidad Externado de Colombia) por los
valiosos comentarios al borrador de esteartculo, que me han
permitido corregir varios errores, aclarar algunas ideas y
complementarlas referencias bibliogrficas.
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PRECEDENTE2003
No resultara incluso del todo impertinente llevar al extremo
este acontecer y aven-turar una definicin de la historia del
derecho como la lucha, el triunfo y la capitu-lacin de tendencias
jurdicas impuestas por el espritu de los tiempos o parallamar las
cosas por su nombre, por los intereses polticos y econmicos
dominan-tes en cada poca -. En esta historia, y aunque se crea
paradjico, los elementos delderecho se transforman y permanecen, se
desdibujan y reaparecen, todo cambiapara que todo siga igual, como
indica el tpico del Gattopardo y todo se desvanecepara luego
revivir.
Ante los ojos de un jurista de la clebre Corte Suprema de
Justicia del ao 1935,el ttulo de este artculo quizs aparecera como
un asunto resuelto, como un temapropio de un manual de lo consabido
en derecho, ajeno a retos o innovaciones.Del mismo modo, a este
jurista le costara trabajo entender la razn exacta de
lascontroversias surgidas entre las altas cortes, en torno a la
fuerza vinculante de losprecedentes, es decir, de las sentencias
judiciales, a partir de la Constitucin Polticade 1991 y a lo largo
de los primeros aos de ejercicio de la jurisdiccin por parte dela
Corte Constitucional. Tampoco comprendera este jurista, que
participara en latransferencia y la asimilacin por va
jurisprudencial de las, en aqul entonces,corrientes vanguardistas
del derecho civil francs, por qu se proclama un cambiode paradigma
en nuestro derecho y se vaticina la hegemona del llamado derechode
los jueces, que sera correlativo a la huida del derecho, explcita o
soterrada, delmbito de la ley, de los cdigos y de la actividad
parlamentaria. Este jurista de laCorte de Oro considerara, con
seguridad, un tanto incongruente que en la era dela globalizacin de
la democracia, cuya implantacin, por lo menos formal, se haescrito
con fusil y sangre en Amrica Latina, se critique con tanto
desparpajo ladeliberacin parlamentaria y su producto, y juzgara
como un gesto oportunistacalificar a la obediencia a la ley con el
caricaturizado estigma del formalismo, paraensalzar el
antiformalismo del juez que todo lo puede, del justiciero vestido
detoga.
Con todo esto quiero decir que la atribucin terica y prctica de
fuerza vinculantea los precedentes judiciales no constituye una
novedad en nuestro ordenamientojurdico. Tampoco representa el
abandono de un modelo de formalismo que, di-cho sea de paso, no ha
existido en ningn lugar del orbe, ni an en el escenario dela
Francia posrevolucionaria: el formalismo del juez que, como
insinuabaMontesquieu, se limitara a pronunciar las palabras de la
ley, el de un juez subsuntorsin creatividad, de fcil reemplazo hoy
da por un programa informtico de media-no desarrollo. Por el
contrario, es preciso reconocer que, al igual que la ley,
elprecedente judicial o, dicho de un modo ms armnico con nuestra
tradicinjurdica, la jurisprudencia, tiene hoy da en el orden
jurdico colombiano el carc-ter de fuente formal y material del
derecho. Igualmente, debe aceptarse que este
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CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
carcter de fuente del derecho no es una innovacin de la
jurisprudencia constitu-cional ni de la Constitucin Poltica de 1991
que, por lo dems, en su artculo 230trata el tema con una formulacin
ms bien tradicionalista . Como consecuen-cia, y dado que no hay
fuente del derecho que no tenga fuerza vinculante, pues unoy otro
concepto son las dos caras de una misma moneda, conviene aceptar ab
initioque la jurisprudencia tiene fuerza vinculante en el orden
jurdico colombiano yque, de uno u otro modo, siempre la ha
tenido.
Lo que no es evidente, y ms an, constituye el aspecto que
despierta las perple-jidades de mayor connotacin, es por qu la
jurisprudencia debe desplegar fuerzavinculante en nuestro
ordenamiento jurdico y, consecuentemente, cmo debecaracterizarse a
esta propiedad. En qu podemos fundarnos para afirmar que
lajurisprudencia tiene fuerza vinculante en Colombia? Es esta
fuerza vinculanteidntica a la que caracteriza a la Constitucin y a
la ley, o tiene rasgos sui generis?Acaso es una fuerza vinculante
menos fuerte o menos vinculante, una fuerzavinculante soft o light,
por as decirlo? Y si es as, qu circunstancias determinanestas
atenuaciones o matizaciones?
Para enfrentar estos interrogantes, conviene sealar que la idea
de atribuirfuerza vinculante a la jurisprudencia en el ordenamiento
jurdico colombiano,como todo asunto de todo o nada, puede dar lugar
a dos tesis contrarias: una tesisescptica y otra optimista. En este
artculo ser abordada la tesis escptica en laprimera parte y la
tesis optimista en la segunda.
Primera parte: La tesis escptica
I. Planteamiento
La tesis escptica descree de la posibilidad de fundamentar en
las disposicio-nes de nuestro derecho la idea de que la
jurisprudencia pueda tener fuerzavinculante. Su principal asidero
estriba en una interpretacin tradicionalistadel artculo 230 de la
Constitucin, que establece la sujecin de los jueces sloal imperio
de la ley, y atribuye a la jurisprudencia el carcter de criterio
auxi-liar de la actividad judicial. De acuerdo con la interpretacin
tradicionalistade este artculo, la nica fuente formal del derecho
que vinculara a los juecessera la ley sumada a la Constitucin (en
virtud del artculo 4 de su texto) ya las dems fuentes cuya fuerza
vinculante estuviese reconocida expresa-mente por la ley (los actos
administrativos, los contratos, las convencionescolectivas y la
parte resolutiva de las providencias judiciales) - . Por lo dems,
lajurisprudencia, entendida como la parte motiva de las sentencias
de los jueces, yen especial de las altas cortes, sera nicamente un
criterio auxiliar, es decir, una
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gua no vinculante para el juez, que podra inspirarlo si se
enfrentase a una dudasobre el sentido de la ley, pero que de
ninguna manera lo atara.
La tesis escptica enfatiza que, por ejemplo, en lo concerniente
a las senten-cias de la Corte Constitucional, en Colombia no existe
una disposicin como elartculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial de Espaa2 que, en concordanciacon el artculo 164.1 de la
Constitucin Espaola3 y el 40.2 de la Ley Orgnica delTribunal
Constitucional4, impone a los jueces ordinarios el deber de
sujetarse a lajurisprudencia de este Tribunal5. Tambin denuncia la
ausencia en nuestro orde-namiento de textos como los 31.I y 31.II
de la Ley del Tribunal ConstitucionalFederal alemn6, que atribuyen
a sus sentencias efecto vinculante frente a todos lospoderes
pblicos y fuerza de ley a aquellas decisiones que adopta en el
controlabstracto de normas y que son declaratorias de
inconstitucionalidad. Por ltimo,dicha postura argumenta lo
incongruente que resulta con nuestro sistema jurdi-co, pregonar la
incorporacin del principio del stare decisis, en sus
modalidadesvertical y horizontal, que es ms bien propio de un
modelo como el case law de lajurisprudencia norteamericana7.
2Dicho artculo 5.1 literalmente dispone:La Constitucin es la
norma uprema del ordenamientojurdico y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las Leyes yReglamentos
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de losmismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional en todo tipo deprocesos.3 En este
artculo establece la Constitucin Espaola:Las sentencias del
Tribunal Constitucional sepublicarn en el boletn oficial del Estado
con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor decosa
juzgada a partir del da siguiente de su publicacin y no cabe
recurso alguno contra ellas. Las quedeclaren la
inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y
todas las que no selimiten a la estimacin subjetiva de un derecho,
tienen plenos efectos frente a todos.4 Esta disposicin prescribe:En
todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recada
sobreLeyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal
Constitucional habr de entenderse corregidapor la doctrina derivada
de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones
deinconstitucionalidad.5 Cfr. Augusto Martn de la Vega, Estudios
sobre la eficacia de la sentencia constitucional,
UniversidadExternado de Colombia, Bogot, coleccin Temas de derecho
pblico, nm. 68, p. 58 y ss. Asimismo,Leonor Moral Soriano, El
precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 162 y ss.6 Su
texto es: Artculo 31.1. Las resoluciones del Tribunal
Constitucional Federal sern vinculantespara los rganos
constitucionales de la Federacin y de los Estados regionales, as
como paracualesquiera tribunales y autoridades. 2. En los casos de
los nmeros 6, 11, 12 y 14 del artculo 13 laresolucin del Tribunal
Constitucional Federal tendr fuerza de ley. La tendr asimismo en
los casosdel propio artculo 13, nmero 8 a, cuando el Tribunal
Constitucional Federal declare una leycompatible o incompatible con
la Ley Fundamental o bien como nula7 Cfr. En castellano sobre este
principio: Ana Laura Magaloni Kerpel, El precedente constitucional
en elsistema judicial norteamericano, Mc Graw Hill, Madrid, 2001,
p. 38 y ss.
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PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
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Como es bien sabido, entre otras razones por la sntesis de Diego
Lpez Medina8,la tesis escptica encontr abanderados en varios
magistrados de la primera CorteConstitucional y se perfil como la
doctrina reinante, entre otras, en las Senten-cias C-113 de 1993,
C-131 de 1993 y C-083 de 1995. Del mismo modo, su espritucal en la
redaccin originaria del artculo 48 de la Ley Estatutaria de la
Adminis-tracin de Justicia, que reiter que la parte motiva de las
sentencias proferidas porla Corte Constitucional constituir
criterio auxiliar para la actividad judicial ypara la aplicacin de
las normas de derecho en general. La Corte Constitucionalmatiz la
redaccin prstina de esta disposicin, para atribuir carcter
obligatoriogeneral a las interpretaciones que ella misma hace por
va de autoridad9.
La tesis escptica ha recibido recientemente una vigorosa defensa
en losargumentos de Alexei Julio Estrada10. En el trasfondo del
pensamiento de esteautor se halla la idea de que las expresiones
carcter vinculante y criterioauxiliar son incompatibles entre s.
Por esta razn, la jurisprudencia o bienes una fuente del derecho
principal con carcter vinculante o bien es un merocriterio
auxiliar. Esta sera entonces una disyuntiva irreducible y en
todoordenamiento jurdico slo cabra optar por una de las
posibilidades, por unode los cuernos del dilema, como se dira en
otras latitudes. En el sentir de JulioEstrada, el Constituyente
colombiano de 1991 parece que se decant decidi-damente por la
segunda opcin, es decir, por catalogar a la jurisprudenciacomo
criterio auxiliar y por descartar paralelamente cualquier hiptesis
deotorgarle carcter vinculante. De esto se seguira, segn este
autor, que laCorte Constitucional incurrira en un dislate cuando,
como lo hace en senten-cias antiguas y relativamente recientes,
incluye a la jurisprudencia dentro delimperio de la ley al que est
sujeto el juez. El yerro de la Corte se debera ados razones:
En primer lugar, porque el precepto en cuestin (es decir,
elartculo 230 de la Constitucin Poltica) lo que en realidad
8 El derecho de los jueces, Legis, 2000, captulo I.9 Cfr. La
Sentencia C-037 de 1996. Cfr. Un comentario de esta Sentencia en
este aspecto:Germn Lozano Villegas, El valor normativo de las
sentencias de la Corte Constitucional conocasin del control
abstracto de normas y su incidencia en el sistema de fuentes del
derecho: el casocolombiano, Universidad Externado de Colombia,
2000, p. 38 y ss.10 Cfr. El precedente jurisprudencial. Un breve
estudio del estado de la cuestin en lajurisprudencia constitucional
durante el ao 2001, en AAVV (Eduardo Montealegre
LynettCoordinador), Anuario de derecho constitucional. Anlisis de
jurisprudencia de la CorteConstitucional, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2003, especialmente la nota 13de la p. 50.
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persigue es asegurar la autonoma funcional de los jueces,
estoes, la independencia externa e interna de los funcionarios
judi-ciales frente a los otros poderes pblicos y al interior de
lamisma rama, autonoma que resulta claramente amenazadacon una
teora fuerte del precedente; por otra parte, se preten-de evadir el
problema planteado por la segunda parte de lanorma constitucional
que expresamente le otorga a la juris-prudencia el carcter de
criterio auxiliar.
II. Crtica de la tesis escptica
En contra de la tesis escptica cabe oponer por lo menos cuatro
argumentos.
1. De acuerdo con el primero de ellos, esta tesis resulta
contraria a laintuicin, incluso en un sistema de derecho
continental estructurado a lamanera del escalonamiento jurdico
propuesto por Adolf Julius Merkl ensus famosos Prolegomena einer
Theorie des rechtlichen Stufenbaues11, e incor-porado con presteza
por Kelsen a su Teora Pura del Derecho. En todosistema de derecho
continental, las fuentes formales que aparecen revesti-das con
fuerza vinculante son las creadas mediante procedimientos
explci-tamente previstos para la creacin de normas como la Ley y
los ActosAdministrativos y por autoridades con competencias
especficas para ello,y no para la aplicacin de normas como la
Jurisprudencia -. Sin embar-go, como el propio Kelsen reconocera
sin ambages en su virulenta crticaa Schmitt en torno al tema del
juez constitucional, as como es imposibleseparar la justicia de la
poltica, tambin lo es trazar una barrera fronteri-za, un abismo
insalvable entre la creacin y la aplicacin del derecho12. Deesta
manera, carecera de sentido enajenar toda virtualidad creadora a
losprocedimientos de aplicacin de normas y a las autoridades que
los llevana cabo, as como negar fuerza vinculante al producto de
tales procedimien-tos: la Jurisprudencia.
2. El segundo reparo que puede formularse contra la tesis
escptica esque ella eliminara toda posible proyeccin, en nuestro
ordenamiento jur-
11 Adolf Julius Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen
Stufenbaues, en Id.,Gesammelte Schriften, I. Tomo: Grundlagen des
Rechts, Duncker & Humblot, Berln, 1995, p. 437 y ss.12 Hans
Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, Traduccin y
notas de Roberto J. Brie,con estudio preliminar de Guillermo Gasi y
supervisin tcnica de Eugenio Bulygin, Tecnos,Madrid, 1995, p. 18 y
ss.
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CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
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dico, de los argumentos que hablan a favor de reconocer fuerza
vinculante ala jurisprudencia. Algunos de estos argumentos son los
siguientes13:
a. La bsqueda de la coherencia. Si se ha decidido en el pasado
un caso dedeterminada manera de acuerdo con el derecho, es
coherente que hoy sea obliga-torio decidir del mismo modo un caso
idntico o similar.
b. El respeto al principio y derecho a la igualdad. El derecho
debe tratar delmismo modo, con las mismas soluciones, a los sujetos
implicados en casos idnticoso similares, anteriores, presentes y
futuros. Esta es, asimismo, una exigencia delprincipio de
universalidad.
c. La garanta de la estabilidad del sistema jurdico. La
estabilidad de todosistema jurdico exige la permanencia en el
tiempo de las reglas jurdicas relativas ala aplicacin del derecho a
los casos concretos y ello, a su vez, exige la uniformidadde dicha
aplicacin. La estabilidad es a su vez un presupuesto de la
seguridad jur-dica y del respeto del principio de la confianza
legtima14.
d. La preocupacin de reducir el mbito de de discrecionalidad de
los jueces deinferior jerarqua en la administracin de justicia.
Resulta paradjico que, paraoponerse a la atribucin de fuerza
vinculante a la jurisprudencia, se afirme que deeste modo se
aumenta la discrecionalidad judicial. En realidad, es todo lo
contra-rio: cuanto ms vinculado est el juez inferior a las reglas
de la jurisprudenciaestablecidas por los jueces de mxima jerarqua
en el sistema, menor ser el mbitode discrecionalidad del que puedan
gozar. Como es evidente, esta estrategia sacrifi-ca la libertad
creativa del juez inferior, pero redunda en beneficio de la
coherenciadel sistema.
13 Cfr. Sobre estos argumentos: Robert Alexy y Ralf Dreier,
Statutory Interpretation in the FederalRepublic of Germany, en AAVV
(Neil MacCormick y Robert Summers Edts), Interpreting Statutes.
AComparative Study , Dartmotuh, Aldershot, Brookfield, Hong Kong,
Singapore, Sydney, 1993, p. 82 yss. En el mismo tomo: Neil
MacCormick y Robert Summers, Interpretation and Justification, p.
518y ss. Asimismo: Theodore M. Benditt, The Rule of Precedent, en
Lawrence Goldstein (Editor),Precedent in Law, Clarendon Press,
Oxford, 1987, p. 89 y ss.; y Leonor Moral Soriano, A
progressiveFoundation of Precedents, ARSP, Vol. 86, 2000, cuaderno
3, p. 327 y s s.14 Cfr. La Sentencia C-836 de 2001: La
previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre
elcontenido material de los derechos y obligaciones de las
personas, y la nica forma en que se tienedicha certeza es cuando se
sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a
seguirinterpretando el ordenamiento jurdico de manera estable y
consistente. [] En su aspectosubjetivo, la seguridad jurdica est
relacionada con la buena fe, consagrada en el artculo 83 de
laConstitucin a partir del principio de la confianza legtima. Este
principio constitucional garantiza alas personas que ni el Estado
ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que,
analizadasaisladamente tengan un fundamento jurdico, pero que al
compararlas, resulten contradictorias.
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3. Ahora bien, la tercera objecin contra la tesis escptica aduce
que en lajurisprudencia pueden hallarse los elementos que conforman
el concepto defuerza vinculante de la ley (la existencia de una
norma, y de un titular quetiene un derecho frente a un destinatario
que tiene el deber de llevar a cabolo prescrito por la norma, so
pena de hacerse acreedor a una sancin), si seanaliza con base en
los modelos ms comunes del mismo. Como ya se hadicho, aqu se
entiende por jurisprudencia la parte motiva de las
sentenciasjudiciales y se hace valer que en ella se encuentran los
elementos que confor-man el concepto de fuerza vinculante. Sin
embargo, esta afirmacin no esevidente, sino algo que la tesis
optimista debe fundamentar para poder im-ponerse como la tesis
correcta.
4. Por ltimo, es incluso posible desvirtuar el argumento
principal en quese funda la tesis escptica y que parte de la ya
expuesta interpretacin restrin-gida del artculo 230 de la
Constitucin. Para desvirtuar este argumento espreciso referirse a
tres aspectos: el argumento de la independencia judicial,
elconcepto de imperio de la ley y el concepto de criterio
auxiliar.
En lo que concierne al argumento de la independencia judicial,
en contrade la opinin de Alexei Julio Estrada, debe decirse que no
parece del todoclaro que este argumento tenga mucho que ver con la
fuerza vinculante de lajurisprudencia; mejor an, no se entiende cmo
el hecho de reconocer quelos jueces estn vinculados a la
jurisprudencia, pueda poner en jaque a laindependencia judicial. Es
evidente que el principio de independencia judi-cial no es
incompatible con la vinculacin del juez al sistema de fuentes
delderecho, sino que le es complementario. De acuerdo con este
principio, eljuez debe decidir los casos que se presenten a su
examen, slo con fundamen-to en el sistema de fuentes del derecho y
no en el sentido en que se lo indiquela influencia que otros
poderes ejerzan: el ejecutivo, el legislativo, poderesprivados u
otros funcionarios de la rama judicial. En cuanto a estos ltimos,es
bien palmaria la diferencia que media entre sus opiniones e
intereses priva-dos y la jurisprudencia. Lo que implica la
atribucin de fuerza vinculante a lajurisprudencia es, desde luego,
que el juez futuro est sujeto a las decisionesexistentes en el
sistema jurdico, mediante las cuales se han resuelto casospasados,
y no a las opiniones o intereses de los dems jueces, sobre todo
delos magistrados de las altas cortes. Esta diferencia es incluso
parangonablecon la distincin que se presenta entre la Ley y las
opiniones e intereses de loscongresistas. De ningn modo podra
pensarse que el deber judicial de apli-car la ley vulnera el
principio de independencia judicial, pues la ley no seconfunde con
los intereses y opiniones privadas de los congresistas. La
inde-pendencia judicial no es la autonoma del juez frente al
sistema de fuentes del
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derecho15, sino frente a la influencia de poderes, opiniones e
intereses que sesitan por fuera de dicho sistema16. Una
interpretacin diferente del princi-pio de independencia judicial no
sera acorde con la Constitucin17.
El segundo aspecto que ha de considerarse es el concepto de
imperio de laley. Sobre este concepto debe decirse, que desde muy
temprano la jurispru-dencia constitucional reconoci que la expresin
imperio de la ley, conteni-da en el artculo 230 de la Constitucin,
se refiere a todo el ordenamientojurdico: De ah que la palabra ley
que emplea el primer inciso del artculo230 de la C.P.
necesariamente designe ordenamiento jurdico.18 Tienerazn la alta
Corte cuando considera absurdo entender la palabra ley sloen la
acepcin de ley formal, es decir, la expedida por el Congreso:
el cometido propio de los jueces est referido a la aplicacindel
ordenamiento jurdico, el cual no se compone de una nor-ma aislada
la ley captada en su acepcin puramente formal sino que se integra
por poderes organizados que ejercen un tipoespecfico de control
social a travs de un conjunto integrado yarmnico de normas
jurdicas19.
15 La idea de que la independencia judicial no puede esgrimirse
como argumento para que eljuez eluda la aplicacin del ordenamiento
jurdico ha sido reiterado por la CorteConstitucional en reiteradas
oportunidades. Cfr. Por ejemplo, las Sentencias T-231 de 1994,T-123
de 1995 y T-345 de 1996. As tambin en la ms reciente T-054 de 2003:
ha desealarse que el principio de independencia judicial se funda
en la necesaria relacin deobediencia y acatamiento que en todo
momento ha de observar el juez frente alordenamiento jurdico.16 La
autonoma funcional del juez busca evitar que las decisiones
judiciales sean el resultadode mandatos sobre el funcionario que
las adopta. Sentencia T-249 de 1995.17 Es evidente que si el
principio de independencia judicial se interpreta de manera
absoluta,se terminar por restar toda eficacia al principio de
igualdad. En la aplicacin de la ley, losjueces podran a su amao
resolver las controversias que se debaten en los procesos. En
estahiptesis no se podra objetar el hecho de que simultneamente el
juez, enfrentado a dossituaciones sustancialmente idnticas, fallase
de distinta manera. Sentencia T-123 de 1995.18 Cfr. Por ejemplo,
entre muchas otras, las Sentencias C-131 y C-486 de 1993. Esta
doctrinase ha consolidado y reiterado en importantes sentencias ms
recientes como la C-836 de2001, en la que se puede leer: La sujecin
de la actividad judicial al imperio de la ley, comose dijo
anteriormente, no puede reducirse a la observacin minuciosa y
literal de un textolegal especfico, sino que se refiere al
ordenamiento jurdico como conjunto integrado yarmnico de normas,
estructurado para la realizacin de los valores y objetivos
consagradosen la Constitucin.19 Ibdem.
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Por tanto, la sujecin del juez es a todo el ordenamiento jurdico
ydentro de este, como es evidente, se encuentra la jurisprudencia,
junto aotras fuentes del derecho, como la costumbre, las
convenciones colectivas,los tratados internacionales, etc., cuya
fuerza vinculante nadie pondra entela de juicio. La sujecin del
juez en exclusiva a la ley en sentido formal, deningn modo podra
ser concordante con los postulados del Estado Cons-titucional.
Hasta aqu todo muy bien. Lo que sin embargo no parece muy
claro,como Alexei Julio Estrada advierte con agudeza, es en qu
sentido debecomprenderse la expresin criterio auxiliar que se
encuentra en el mismoartculo 230 de la Constitucin, y, ms an, si es
posible entender estaexpresin en alguna acepcin que sea compatible
con la atribucin de fuer-za vinculante a la jurisprudencia. Debe
reconocerse que el significado mscoloquial y comn de la expresin
criterio auxiliar, es discordante condicha atribucin de fuerza
vinculante. En palabras de Lpez Medina, deacuerdo con este
significado ms comn, que fue utilizado por la CorteConstitucional
en la Sentencia C-083 de 1995,
los precedentes judiciales son tan slo guas ilustrativas
yoptativas de la actividad judicial y () no es posible argumen-tar
un quebranto del sistema de derecho si un juez dado, en uncaso
concreto analogizable, se niega a seguir otra decisin si-milar
decidida por l mismo, por un superior jerrquico o in-cluso por la
propia Corte Constitucional20.
Si as se entendiera concepto de criterio auxiliar, entonces la
jurispru-dencia tendra slo un valor indicativo, el de un buen
consejo pero no elde una obligacin jurdica. Dadas estas
circunstancias, surge el interrogan-te de si esta definicin ms
coloquial y comn de criterio auxiliar, es unadefinicin
constitucionalmente adecuada. Si lo fuera, entonces la tesis
es-cptica triunfara sin ms reparos sobre la tesis optimista, pues
de ningunamanera podra atribuirse fuerza vinculante a la
jurisprudencia, en contradel texto de la propia Constitucin. Por
ello, uno de los principales retosa los que se enfrenta la tesis
optimista es la construccin de un concepto decriterio auxiliar que
sea constitucionalmente adecuado, es decir, cohe-rente con la
interpretacin de la expresin imperio de la ley que venimosde
explicar y con la imagen del sistema de fuentes del derecho diseado
porla Constitucin, y que adems sea compatible con la posibilidad de
que la
20 Diego Lpez Medina, El derecho de los jueces, Op. Cit., p.
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CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
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jurisprudencia tenga fuerza vinculante. Este es uno de los
propsitos msimportantes de la segunda parte de este artculo.
Segunda parte: La tesis optimista
A diferencia de la tesis pesimista, la tesis optimista considera
plausible, eincluso necesario, atribuir fuerza vinculante a la
jurisprudencia en el siste-ma jurdico colombiano. Es bien posible
formular algunos reparos a estatesis (I) que, sin embargo, puede
responder a ellos con solvencia y proponerun planteamiento que se
adecua ms a nuestra Constitucin que la tesispesimista (II). Este
planteamiento incluye una fundamentacin plausible dela tesis
optimista.
I Los problemas de la tesis optimista
La tesis optimista se enfrenta a dos tipos de problemas: tericos
yprcticos.
Problemas tericos
Es posible objetar que la tesis optimista no toma en cuenta los
argumen-tos que hablan en contra de la atribucin de la fuerza
vinculante a la juris-prudencia. Los argumentos ms representativos,
en contra de la tesis opti-mista y que respaldan la tesis
pesimista, son los siguientes21. Entre estosargumentos existe un
nexo conceptual.
1. Es bien cierto que el otorgamiento de fuerza vinculante a la
jurispru-dencia redunda en la coherencia del ordenamiento jurdico.
Sin embargo,esta ganancia se paga con el altsimo costo de impedir
la evolucin y elcambio de la jurisprudencia, bien sea para
amoldarse a las vicisitudes quesobrevengan en la realidad social o
para corregir los errores interpretativosdel pasado.
Frente a esta crtica cabe decir que, antes que una objecin, lo
que plan-tea es un desafo a la tesis optimista. Una tesis que
impidiera cualquierposibilidad de evolucin y cambio de la
jurisprudencia estara llamada sinvacilacin al ms estrepitoso de los
fracasos. Es por ello que an los adalidesde las tesis ms radicales
en cuanto a la fuerza vinculante, admiten la po-
21 Cfr. Sobre estos argumentos, por ejemplo, Theodore M.
Benditt, The Rule of Precedent,loc. lit.
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24
PRECEDENTE2003
sibilidad de inaplicar un precedente anterior en un determinado
caso nuevo,cuando las propiedades de ste son distintas
(distinguish), o incluso, admitenla posibilidad de cambiar los
precedentes (overruling). Por lo tanto, el desafoconsiste ms bien
en postular una doctrina de la inaplicacin del precedenteanterior y
del cambio de precedente, que sea constitucionalmente adecuada.El
xito de la tesis optimista depende en gran medida de ello.
2. El segundo reparo contra la tesis optimista tiene tambin una
conexincon el anterior. La objecin reconoce que la fuerza
vinculante de la jurispru-dencia es una estrategia para hacer
efectivos los principios de igualdad yuniversalidad. No obstante,
enfatiza que del propio principio de igualdadtambin se sigue que,
en ocasiones, para corregir un error interpretativoresulta
imprescindible tratar de modo diferente dos casos idnticos.
Asimis-mo, postula que a veces es necesario tratar diferente dos
casos similares, por-que, si bien ellos comparten algunas
propiedades, la ratio decidendi tiene quever con una propiedad que
se presenta slo en uno de ellos, o se presenta dedistinta manera en
ambos.
Es palmario que esta segunda objecin reenva al mismo desafo que
elprimer reparo propone a la tesis optimista: la construccin de una
doctrinaadecuada sobre la inaplicacin y el cambio de
precedente.
3. Al mismo desafo reconduce la tercera crtica, segn la cual, la
bsque-da de la estabilidad del sistema jurdico no puede ser el nico
objetivo de laarticulacin de la jurisprudencia como fuente de
derecho. Junto a la estabi-lidad, tambin es necesario garantizar la
flexibilidad del sistema. La flexibili-dad, as como el valor de la
justicia material que en este aspecto como casisiempre se
contrapone a la seguridad jurdica, tambin dependera de
laposibilidad de cambio de la jurisprudencia.
4. Por ltimo, se intenta desacreditar la preocupacin por reducir
el m-bito de discrecionalidad del juez inferior, que propugna la
tesis optimista,con el argumento de que este mbito debe mantenerse,
si se quiere que todoslos jueces puedan contribuir a la
actualizacin del derecho. Si el juez inferiory posterior debe estar
sujeto a lo decidido tiempo atrs por el juez superior,entonces el
derecho corre el riesgo de petrificarse.
Como es evidente, esta ltima crtica remite tambin al desafo de
cons-truir una doctrina del distinguish y el overruling, que deje a
salvo la posibilidadde que el juez inferior y posterior pueda
proponer nuevas interpretacionesdentro del sistema
jurisprudencial.
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25
PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
Problemas prcticos
Los problemas prcticos que suscita la tesis optimista se
refieren a ciertascaractersticas de nuestra realidad y de nuestra
institucionalidad, que ha-ran inviable la aceptacin y la
operatividad de la tesis optimista. Los prin-cipales problemas
prcticos son los siguientes:
1. La inexistencia de una nica jurisdiccin en donde se reconozca
lasuperioridad jerrquica de una sola corte. En Colombia, por el
contrario,y a partir de lo establecido por la Constitucin, existira
una pluralidad dejurisdicciones (la jurisdiccin ordinaria art. 234
y 235 C.P. -, la jurisdic-cin contencioso administrativa art. 236 a
238 C. P., la jurisdiccinconstitucional art. 239 a 245 C. P. -, las
jurisdicciones especiales art. 246a 248 C. P., adems de la Fiscala
General de la Nacin art. 249 a 253 C.P. y el Consejo Superior de la
Judicatura art. 254 a 256 C. P.), sin quepueda reconocerse una
jerarqua entre ellas. Si se atiende slo al sentido delas
disposiciones constitucionales que las regulan, a primera vista
puedepensarse que la Constitucin las establece como jurisdicciones
indepen-dientes que se sitan en un mismo nivel jerrquico. Sin lugar
a dudas, elConsejo Superior de la Judicatura tendra una prelacin,
pero nicamenteen el plano administrativo, como administrador de la
carrera judicial einstancia que dirime los conflictos de
competencia que ocurran entre lasdistintas jurisdicciones (art. 256
C.P.). Pero, aparentemente, la Constitu-cin nada parece decir sobre
la jerarqua en el plano jurisdiccional, es de-cir, en cuanto a la
interpretacin del ordenamiento jurdico. De este modo,en Colombia no
habra una nica Corte Suprema. La Corte Suprema deJusticia lo sera
slo en los asuntos de la jurisdiccin ordinaria y las demscortes en
los mbitos de sus competencias. A pesar de ello, no puede
des-cartarse que existan intersecciones entre estos mbitos, sobre
todo entre lacompetencia de la Corte Constitucional sealadamente
por la va de laaccin de tutela y las competencias de la Corte
Suprema de Justicia y elConsejo de Estado, y la Constitucin no prev
qu jurisprudencia es aqu-lla que est llamada a prevalecer sobre las
dems y a adquirir el carcter y lafuerza vinculante de
precedente.
2. El segundo problema prctico consiste en la carencia de un
sistemaexhaustivo de compilaciones jurisprudenciales, mediante el
cual se divul-gue no slo la jurisprudencia de la Corte
Constitucional y de las demsaltas cortes, sino las sentencias de
todos los jueces. No cabe esperar que elEstado se encargue de la
onerosa labor de publicar y difundir todas lassentencias. Por lo
menos en los pases anglosajones, el funcionamiento del
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26
PRECEDENTE2003
Common Law es tributario de los esfuerzos de los compiladores y
comentaristasprivados - Blackstone es uno de los ms conocidos -,
que se ocupan de sistemati-zar permanentemente el cuerpo de normas
que constituyen la jurisprudencia.En Colombia los editores privados
apenas comienzan a interesarse por la publi-cacin sistemtica de
algunos leading cases de la Corte Constitucional, la CorteSuprema
de Justicia y el Consejo de Estado.
3. El tercer problema prctico es la insuficiencia de la casacin
y del recurso desplica ante la jurisdiccin
contenciosoadministrativa, como mecanismos paracontrolar la falta
de sometimiento de los jueces a la jurisprudencia y la
inexisten-cia de un mecanismo alternativo que garantice el
acatamiento de la jurispruden-cia constitucional. Es cierto que la
interposicin de una accin de tutela contraprovidencias judiciales
que no se sometan a la jurisprudencia constitucional seabre como
una va de control, pero de momento su cauce parece ser
demasiadorestringido.
II. Planteamiento
De todo lo anterior se sigue, que la fundamentacin de una tesis
optimistaacerca de la fuerza vinculante de la jurisprudencia en el
ordenamiento jurdicocolombiano debe comprender por lo menos dos
aspectos. En primer lugar, debeexplicar por qu es posible
identificar en la jurisprudencia los elementos quecomponen el
concepto de fuerza vinculante (1). De esa explicacin tambin
sedesprende la interpretacin del concepto de criterio auxiliar del
artculo 230 dela Constitucin, que debe proponerse como concepto
constitucionalmente ade-cuado, y una propuesta de solucin para los
problemas prcticos antes mencio-nados. En segundo trmino, la
fundamentacin debe explicar cules son lascaractersticas especiales
que este concepto adquiere cuando se predica de la juris-prudencia,
en particular aqullas que se derivan de la necesidad de
salvaguardarsiempre la posibilidad del distinguish y el overruling
(2).
1. Los elementos de la fuerza vinculante de la
jurisprudencia
El concepto de fuerza vinculante es tal vez uno de aquellos que
los juristasmencionamos con mayor frecuencia, pero uno de los ms
evanescentes, de losms difciles de definir. La dificultad radica en
las implicaciones filosficas que leson relativas y en sus
conexiones con otros conceptos fundamentales para elderecho, tales
como los de obligacin jurdica, deber jurdico o validez jurdica.Aqu
desde luego no puede emprenderse una investigacin completa sobre
esteconcepto. Nos deber bastar con avanzar una definicin operativa
que puedaservir de base para nuestros propsitos concretos.
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27
PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
Nosotros caracterizaremos a la fuerza vinculante como una
propiedad de lasnormas jurdicas, que consiste en atribuir a su
destinatario el deber de obedecero seguir lo prescrito por ellas,
so pena de hacerse merecedor de una sancin. Estedeber de obediencia
que se atribuye al destinatario, es correlativo a un
derechosubjetivo, que radica en cabeza de otro individuo (el
titular), quien a su vez tienela competencia para exigir
judicialmente del destinatario el cumplimiento de sudeber22 y de
solicitar que se imponga una sancin en caso de que el deber no
secumpla. Esta definicin, de clarsima estirpe kelseniana23, est
compuesta enton-ces por los siguientes elementos:
a. La existencia de una norma jurdica que prescribe la
realizacin u omisinde una conducta;
b. La existencia de un destinatario que tiene el deber jurdico
de realizar uomitir dicha conducta;
c. La existencia de un titular que tiene el derecho subjetivo de
exigir judicial-mente la realizacin u omisin de la conducta
prescrita por la norma jurdica; y
d. La existencia de una sancin que debe imponerse al
destinatario de lanorma jurdica, en caso de que ste no lleve a cabo
la conducta debida24.
Si se parte de esta definicin, es claro que estos cuatro
elementos aparecen enla jurisprudencia de la siguiente manera:
a. El primer elemento es la existencia de una norma jurdica que
prescriba larealizacin u omisin de una conducta.
22 Sobre la correlacin entre derecho subjetivo y deber jurdico:
W. N. Hohfeld, Conceptos jurdicosfundamentales, Fontamarra, Mxico,
1997, p. 47 y ss.23 Cfr. Hans Kelsen, Teora pura del derecho,
traduccin de la primera edicin, Eudeba, BuenosAires, 1999, p. 60 y
ss; 65 y ss.24 Desde luego, este concepto de fuerza vinculante es
aplicable slo a las normas jurdicas y no alas normas morales.
Asimismo, es evidente que prescinde de elementos referidos
claramente a lapsicologa del sujeto, como aquellos que aluden al
papel que las normas jurdicas juegan comorazones para la accin. Es
bien cierto que los conceptos de fuerza vinculante que toman
encuenta esta dimensin de las normas jurdicas, sealadamente el de
Joseph Raz, consiguendescribir en un horizonte bien amplio y
profundo la forma en que funciona la fuerza vinculante,no slo como
un elemento propio del deber ser, sino como un elemento fctico, que
penetra enla psiquis del individuo y lo motiva en la toma de
decisiones. Con todo, aqu no resultaimprescindible discutir ni
tomar en cuenta esta dimensin, porque las consideraciones que
sedesprenden de ella son aplicables a cualquier tipo de razones
jurdicas, sin importar suproveniencia. El problema consiste aqu ms
bien en establecer, si las razones que provienen dela
jurisprudencia merecen el calificativo de jurdicas y si es as, en
qu medida lo son. Sobre laconcepcin de Joseph Raz, Cfr. Su libro:
Razn prctica y normas, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid,
1991.
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PRECEDENTE2003
Sobre este aspecto, parece claro que la parte resolutiva de toda
sentenciacontiene siempre por lo menos una norma jurdica. Kelsen
designa a estasnormas jurdicas con el apelativo de normas jurdicas
individuales25. De lamisma manera lo hace G. H. Von Wright26. Estas
normas son el productode la aplicacin, por parte del juez, de las
normas generales de la ley o de losactos administrativos a los
casos concretos.
Sin embargo, resulta meridiano que no son estas normas las que
adquie-ren relevancia cuando se discute sobre la fuerza vinculante
de la jurispruden-cia. Quien invoca esta fuerza vinculante, por lo
general apunta a la existen-cia de ciertas normas en la parte
motiva de las sentencias. Estas normashabran sido fundamentadas y
concretadas por el juez para resolver un casoanterior y seran
aplicables a casos futuros. Estas normas tendran por endeun carcter
general y no seran entonces normas individuales. En razn deesta
circunstancia, la pregunta es, ms bien, si existen normas jurdicas
gene-rales en la parte motiva de las sentencias, y en caso de que
ello fuere as,conviene definir qu clase de normas jurdicas
seran.
Es bien posible que la idea de que existan normas jurdicas
generales en laparte motiva de las sentencias, suscite de entrada
cierta oposicin, en unsistema como el nuestro, de indiscutible
prosapia continental. Como ya semencion, la imagen tradicional del
sistema de fuentes del derecho, estructu-rado a la manera de la
construccin escalonada de Merkl, sita la creacinde las normas
jurdicas en los procedimientos decisorios que para el efecto ycon
esa explcita intencin tienen lugar en el seno del Congreso y de la
Ad-ministracin. Desde esta perspectiva, la norma jurdica surge de
un procedi-miento que tenga como fin explcito su creacin y de una
autoridadespecficamente habilitada para ello. En principio, esta
concepcin es puesajena, e incluso opuesta, a la hiptesis de que las
normas jurdicas puedansurgir de la actividad jurisdiccional, es
decir, de procedimientos ya nodecisorios sino argumentativos, que
no tienen como fin la creacin de nor-mas generales, sino lo
correlativo, es decir, su aplicacin, y que son desarro-llados por
una autoridad, el juez, que en principio tampoco tiene competen-cia
para crear normas generales, sino nicamente para aplicarlas a
supuestosde hecho muy determinados. Desde este punto de vista, las
consideracionesincluidas en la parte motiva de una sentencia seran
argumentos que servi-
25 Hans Kelsen, Teora General del Derecho y del Estado,
Universidad Nacional Autnoma deMxico, Mxico D.F., 1995, p. 159 y
ss.; Id., Teora General de las normas, Trillas, Mxico D.F.,1994, p.
25 y ss; 272 y ss.26 G. H. Von Wright, Norm and Action, Routledge
and Kegan Paul, Londres, 1963, p. 77 y ss.
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PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
ran para justificar la parte resolutiva, explicaciones del
sentido del fallo,pero de ninguna manera, normas. La nica norma
jurdica que podraaparecer en la parte motiva de una sentencia, sera
la norma general de la leyo del acto administrativo que habra de
aplicarse al caso concreto. Laliteralidad de esta norma,
simplemente reiterada en la sentencia respectiva,sera la premisa
mayor del razonamiento judicial. La premisa menor consis-tira en la
descripcin del caso el enunciado subjuntivo como lo denominaHart27
y la consecuencia del razonamiento sera la decisin contenida en
laparte resolutiva.
A pesar de lo anterior, conviene observar que algunos
desarrollos de lateora del derecho acuados en las ltimas dcadas del
Siglo XX, y que hantenido a su vez como base ciertos interesantes
planteamientos de la filosofadel lenguaje, han proporcionado
argumentos insoslayables que indican que,por razones lingsticas, el
juez est llamado a concretar y fundamentar au-tnticas normas
generales en la parte motiva de sus sentencias o, dicho deotro
modo, que la labor de aplicacin judicial del derecho va
necesariamenteaparejada a la creacin, tambin judicial, de normas
jurdicas.
Quizs el principal de estos desarrollos fue el esclarecimiento
de la distin-cin entre disposicin y norma, que con tan admirable
clarividencia expusieraVezio Crisafulli en una de sus ms clebres
contribuciones a la Enciclopedia delDiritto28. Si las piezas del
derecho se contemplan desde la ptica de esta distin-cin, todos los
escalones de la construccin escalonada del ordenamiento jur-dico, o
sea, la Constitucin, la ley, los actos administrativos, los
contratos y lassentencias en su parte resolutiva -, aparecen como
un conjunto de disposicio-nes y no de normas jurdicas. Las fuentes
del derecho son disposiciones, en elsentido de textos o enunciados,
de los cuales, considerados de manera aislada,nada se deriva. Se
trata nicamente de un elenco de signos que por s mismosno tienen
ningn significado. El significado les viene atribuido slo cuando
seinterpretan. Ese significado que la interpretacin les otorga es
un conjunto denormas. Dicho de otro modo, los textos jurdicos son
solamente disposicio-nes, signos que establecen ciertas normas.
Estas normas son el significado quese les atribuye, significado que
no se confunde con el texto como tal y que surgede la interpretacin
de la disposicin.
27 Cfr. Sobre el concepto de enunciado subsuntivo: H. L. Hart,
El concepto de derecho,Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963, pg. 106
y 107. Vid. Una crtica y un ulterior desarrollodel concepto de
enunciado subsuntivo de Hart: R. Hernndez Marn, Interpretacin,
subsuncin yaplicacin del derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, pg.
126 y 137.28 V. Crisafulli, Voz: Disposizione (e norma), Enc del
dir, Tomo XIII, 1964, p. 165 y ss.
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30
PRECEDENTE2003
La norma es entonces la disposicin interpretada. De este modo,
losmandatos, las prohibiciones, los permisos y las competencias que
constitu-yen el contenido de las normas, no surgen de las
disposiciones como tales,del texto de la fuente del derecho, sino
de su interpretacin29 .
As, por ejemplo, si se piensa en el artculo 11 de la Constitucin
Polti-ca, la disposicin: el derecho a la vida es inviolable, deber
concluirse queeste artculo no es en s mismo ninguna norma. Ms bien,
a esta disposi-cin pueden adscribirse diversas normas mediante la
interpretacin, paraas aseverar, entre otras cosas, que este artculo
prohbe al Estado atentarcontra la vida, as como tambin, que le
ordena proteger la vida humanacontra los atentados que puedan
provenir de sujetos privados. Esta prohi-bicin y este mandato seran
dos normas adscritas a la disposicin del art-culo 11 de la
Constitucin Poltica, cuando se interpreta, respectivamente,desde
las perspectivas del Estado liberal y del Estado Social de Derecho.
Lainterpretacin liberal fundamentara la prohibicin dirigida al
Estado deatentar contra la vida, prohibicin que prescribira al
Estado un deber deabstencin. Por su parte, la interpretacin en
trminos del Estado Socialfundamentara el mandato de proteccin de la
vida, dirigido al Estado, ydara lugar a un deber de proteccin.
De esta distincin entre disposicin y norma se siguen varios
efectos. Elms importante para nuestros fines es que en realidad las
normas jurdicas
29La diferencia entre disposicin y norma fue reconocida en los
siguientes trminos por los MagistradosEduardo Cifuentes Muoz y
Alejandro Martnez Caballero en su aclaracin de voto a la Sentencia
C-543 de 1996: En general las expresiones normas legales,
enunciados normativos, proposi-cionesnormativas, artculos,
disposiciones legales y similares se asumen como sinnimas. Sin
embargo, locierto es que la teora jurdica, y en particular la teora
constitucional, distingue con claridad entre, deuna parte, los
enunciados normativos, esto es, los textos legales y, de otra
parte, las normas oproposiciones jurdicas o reglas de derecho que
se desprenden, por la va de la interpreta-cin, de esostextos.
Mientras que el enunciado o el texto es el objeto sobre el que
recae la actividad interpretativa,las normas o proposiciones
normativas son el resultado de la misma. Conforme a lo anterior,
para ladoctrina es perfectamente claro que un texto o enunciado
legal puede contener diversas normas,mientras que una misma norma
puede estar contenida en diversos textos o enuncia-dos
legislativos,porque la relacin entre norma y enunciado normativo no
es siempre unvoca. Dos ejemplos de lajurisprudencia de la Corte
ilustran con claridad ese fenmeno. As, en la sentencia C-473/94
estaCorporacin consider que el enunciado normativo segn el cual la
huelga est prohibida en losservicios pblicos esenciales contiene en
realidad dos normas o proposiciones jurdicas diferentes, asaber,
que la huelga est prohibida en los servicios pblicos esenciales y
que la huelga tambin estprohibida en los servicios pblicos no
esenciales. Igualmente, esta misma Corporacin tambinconsider, en
reciente sentencia, que la norma que excluye la audiencia pblica en
la justicia regionalse encontraba en dos enunciados normativos o
textos legales diferentes.
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PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
no se encuentran en las fuentes del derecho sino en sus
interpretaciones yque las interpretaciones que con autoridad
fundamentan y concretan lasnormas son las que se encuentran en la
jurisprudencia, es decir, las quellevan a cabo los jueces en la
parte motiva de sus sentencias.
Es bien cierto que en los llamados casos fciles, es decir,
cuando la dispo-sicin tiene un sentido unvoco y es claramente
aplicable al supuesto subjudice, este sentido unvoco y conocido
ampliamente en la comunidad, de-termina casi por completo la
interpretacin. A tal punto es as, que unainterpretacin que se
aparte del sentido unvoco o lo haga inaplicable alcaso, sera
incorrecta y no podra dar lugar a normas vlidas. Pensemos,por
ejemplo, en la segunda frase del citado artculo 11 de la
ConstitucinPoltica, es decir, la disposicin no habr pena de muerte.
Imaginemosque la Corte Constitucional se ve avocada a aplicar esta
disposicin en elcontrol de constitucionalidad de una ley hipottica,
que impone la pena defusilamiento para el delito de secuestro. Se
tratara de un caso fcil, pues elconsenso, o incluso la unanimidad,
respaldara la afirmacin de que a estadisposicin debe adscribirse
una norma que prohbe la pena de muerte y,por otra parte, la
afirmacin de que el fusilamiento es un supuesto clarsi-mo de pena
de muerte. De esta manera, la nica interpretacin correcta deesta
disposicin, considerada aisladamente, dara lugar a la norma segnla
cual la Constitucin prohbe la pena de fusilamiento. Por efecto de
laaplicacin de esta norma, la Corte Constitucional tendra que
declarar lainconstitucionalidad de la ley sub examine.
En casos tan claros como ste, la disposicin determina por entero
o casi porentero la interpretacin, es decir, la norma. Por ello,
solamente la interpreta-cin o las interpretaciones que correspondan
a lo determinado por la disposi-cin y por el sentido unvoco que se
les atribuye en la comunidad, podranconsiderarse correctas.
Paralelamente, slo las normas provenientes de estas
in-terpretaciones correctas podran tenerse por normas vlidas. De
esto tambin sededucira que, como quiera que la disposicin y su
interpretacin indudable conlas reglas conocidas por la comunidad,
han determinado por entero la interpre-tacin, la validez de las
normas resultantes se fundamenta sobre todo en la exis-tencia de la
disposicin de acuerdo con el ordenamiento jurdico, es decir, si
seacogen los planteamientos de Kelsen, en el hecho de que la
disposicin haya sidoproferida por la autoridad competente y por el
procedimiento previsto en lanorma superior. Tambin, como corolario,
puede destacarse que en los casosfciles la actividad creativa del
juez se reduce al mnimo. Su papel consiste nica-mente en declarar
el significado unvoco de la disposicin y su
aplicabilidadindiscutible al caso concreto. Por ello, la fuerza
vinculante de la jurisprudencia se
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32
PRECEDENTE2003
opaca tras la fuerza vinculante que se imputa a las normas
claramente adscritas alas disposiciones de la Constitucin o de la
Ley. El nexo entre disposicin y normaes tan estrecho en los casos
claros, que la tarea de intermediacin que cumple lajurisprudencia
se transparenta y la fuerza vinculante tiende a otorgarse
directa-mente a la disposicin, a pesar de que, como es apenas
obvio, le debe correspondera la norma.
No obstante, este panorama cambia radicalmente en los casos
difciles. Porcasos difciles entendemos aqu aquellos en los que la
disposicin es indetermina-da30 y por ello, ni su significado es
unvoco, ni su aplicabilidad al caso concreto esaceptable por
consenso o unanimidad. En los casos difciles, entre las
circunstan-cias del caso y la disposicin, media una gran distancia
que slo puede acortarsepor una norma que tenga relacin con el caso
y que se pueda fundamentar en ladisposicin que se encuentra en las
fuentes formales del derecho. La jurisprudenciase encarga de
fundamentar y concretar dichas normas, que reciben la denomina-cin
de normas adscritas, porque se adscriben a las disposiciones
existentes en lasfuentes jurdicas31. Esas normas vinculan a los
destinatarios del derecho y son lasque confieren, por tanto, fuerza
vinculante a la jurisprudencia. Al aparecer en lassentencias de los
jueces, tribunales y cortes, ellas explicitan las especficas
prohibicio-nes, los mandatos, los permisos o las competencias que
se adscriben a las fuentesformales del derecho y que antes slo
existan como hiptesis interpretativas. As,por ejemplo, la idea de
que en el ordenamiento jurdico colombiano est ordenadoreconocer a
los nios de cuatro aos el derecho a la determinacin de su
propiaimagen, como parte del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, era slo unahiptesis interpretativa hasta antes de la
Sentencia SU-642 de 1998. El artculo 16de la Constitucin no
establece por s mismo nada a favor ni en contra de estahiptesis,
nicamente abre la posibilidad. Por esta razn, fue necesario que la
Cor-te Constitucional, en dicha sentencia, fundamentara una norma
adscrita a dichadisposicin, que explicitara que su contenido abarca
a los nios de cuatro aos ycomprende tambin el derecho a decidir
acerca de su propia imagen.
La existencia de las normas adscritas y su fuerza vinculante ha
sido de sobrareconocida en el derecho colombiano. Sin embargo,
tanto la mejor doctrinacomo la jurisprudencia32 se refieren a ellas
con la denominacin de
30 Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los
derechos fundamentales,Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2003, p. 132 y ss.31 Cfr. Sobre el
concepto de normas adscritas y sus caractersticas como norma:
Ibidem, p. 108 y ss.32 Cfr. Las Sentencias de la Corte
Constitucional: T-137 de 2003, T-250 de 2002, T-1091 de 2002,
T-1022 de 2002, C-580 de 2002, T-340 de 2002, T-1343 de 2001, T-450
de 2001, T-1547 de 2000, T-1514 de2000, T-784 de 2000, T-606 de
1997, T-438 de 1996.
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33
PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
subreglas33. Con todo, esta denominacin no parece demasiado
aconsejable. Poruna parte, es bien cierto que las normas adscritas
tienen por lo general el carcterde reglas segn se entiende este
concepto en la teora jurdica actual34 -.Sin embar-go, en ocasiones
una norma adscrita tambin puede funcionar a la manera de
losprincipios. Adems, la denominacin de subregla puede llevar a
pensar equivoca-damente que las normas adscritas son reglas de
inferior categora o reglas implcitasen otras reglas. Esta
interpretacin es desatinada, porque las normas adscritas, alser
concreciones de las disposiciones constitucionales o legales,
tienen tambin ran-go constitucional o legal, segn el caso. De
ninguna manera son reglas de inferiorjerarqua a la fuente del
derecho en la que se encuentra la disposicin a la que
seadscriben.
En todo caso, a pesar de la denominacin de subreglas, lo que s
resulta meridia-no es el reconocimiento que merecen las normas
adscritas como normas de lajurisprudencia, cuya pertenencia al
sistema jurdico no se basa slo en la autoridaddel juez que las
fundamenta y concreta, sino sobre todo en el nexo
semnticointerpretativo que las une a la disposicin.
Ahora bien, con fundamento en lo anterior, debe decirse que la
existencia delas normas adscritas tambin permite otorgar a la
expresin criterio auxiliar unsentido constitucionalmente adecuado,
que adems sea compatible con la fuerzavinculante de la
jurisprudencia y con la idea de que sta es una fuente del
derechoque se incluye dentro del imperio de la ley al que est
sujeto el juez, de acuerdocon el artculo 230 de la Constitucin. La
jurisprudencia es un criterio auxiliaren el sentido de que, cuando
las disposiciones de la Constitucin y de las demsfuentes formales
del derecho no tienen un sentido unvoco, que sea capaz de elimi-nar
toda indeterminacin, la jurisprudencia auxilia al entendimiento
pleno delsentido de dichas fuentes formales, pues en ella se
encuentran las normas adscritasque expresan su significado en
sentido prescriptivo. El auxilio o la contribucin dela
jurisprudencia al proceso interpretativo es entonces claro e
indeclinable: coadyuvaal entendimiento pleno del sentido jurdico,
el contenido y el alcance de las dispo-siciones que conforman el
universo de las fuentes del derecho35.
33 Cfr. Diego Eduardo Lpez Medina, El derecho de los jueces, Op.
Cit., p. 1 y ss., p. 89 y ss. Asimismo, Idy Roberto Gordillo,
Consideraciones ulteriores sobre el anlisis esttico de
jurisprudencia, Revista deDerecho Pblico, Universidad de los Andes,
Facultad de Derecho, nm. 15, 2002, p. 9.34 Vase sobre el carcter de
reglas que las normas adscritas tienen en general: Carlos Bernal
Pulido, Elprincipio de proporcionalidad..., op. cit., Captulo VI,
II, 3.2.335 Cfr. En este sentido la Sentencia C-836 de 2001: La
interpretacin constitucional fijada por la Cortedetermina el
contenido y el alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a
su vez, del imperio dela ley a que estn sujetos los jueces segn lo
dispuesto en el artculo 230 de la Constitucin.
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34
PRECEDENTE2003
b. La existencia de un destinatario que tiene el deber jurdico
de realizar uomitir dicha conducta
Ahora bien, en segundo lugar es preciso sealar que las normas
adscritas vincu-lan a sus destinatarios. Por una parte, vinculan a
todos los sujetos del derecho - enespecial a los jueces inferiores
(vinculacin vertical del precedente), cuando se tratade normas
adscritas concretadas por las altas cortes porque son la
interpretacinrespaldada con la autoridad del juez, de las
disposiciones que se encuentran en lasfuentes del derecho. En este
sentido, dichas normas gozan de la misma fuerzavinculante de las
disposiciones, y se proyectan en todo su mbito normativo mate-rial,
personal, temporal y especial.
Sin embargo, por otra parte, las normas adscritas concretadas
por las altascortes tambin resultan vinculantes en cierto sentido
para ellas mismas. Por unaparte, estas normas constituyen la
premisa mayor de la fundamentacin internade toda sentencia. Por
esta razn, las altas cortes deben decidir los casos concretosde
acuerdo con las normas adscritas que fundamenten y concreten para
el efecto.Se trata de un requisito de coherencia que se predica de
toda sentencia. Unasentencia sera incoherente, si la decisin
contenida en el fallo no se derivara de lanorma adscrita que la
respectiva corte haya concretado previamente en las
consi-deraciones de la misma. La incoherencia se suscitara porque
la fundamentacininvocada en la sentencia no constituira el
fundamento del fallo, porque ste no sederivara de las premisas que
se invocan para sustentarlo.
Junto a este efecto de vinculacin, cabe mencionar asimismo que
las normasadscritas resultan tambin vinculantes para las altas
cortes hacia el futuro, aunquecon un carcter sui generis. El
carcter sui generis se debe a que las cortes tienensiempre
competencia para modificar su propia jurisprudencia y, como es bien
sabi-do, ningn sujeto puede considerarse vinculado por una norma,
en el estrictosentido de la expresin, cuando tiene la posibilidad
de modificarla. Con todo, espreciso tener en cuenta que, como ms
adelante veremos, la modificacin de lasnormas adscritas est sujeta
al cumplimiento de algunas estrictas exigencias. Lanecesidad de
cumplir estas exigencias es lo que vincula a las altas cortes a sus
decisio-nes pasadas.
c. La existencia de un titular que tiene el derecho subjetivo de
exigir judicial-mente la realizacin u omisin de la conducta
prescrita por la norma jurdica
La tercera exigencia de la fuerza vinculante de la
jurisprudencia, es que exista untitular que tenga el derecho
subjetivo de exigir judicialmente la realizacin de laconducta
prescrita por las normas adscritas que se concretan en las
decisiones
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35
PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
anteriores de los jueces. Como puede verse, en la definicin de
esta exigencia apare-cen 5 elementos: (1) el titular del derecho
subjetivo, (2) el propio derecho subjetivo,(3) la posibilidad de
exigencia judicial, (4) la conducta prescrita y (5) la norma
adscri-ta.
Los dos ltimos elementos, es decir (4) y (5), ya han sido
explicados atrs, cuan-do nos hemos referido al concepto de la norma
adscrita. Ahora bien, el primerelemento, o sea, el titular (1), es
cualquier individuo que invoca la aplicacin delsistema de fuentes
formales del derecho. Como antes se mencion, este sistema noslo est
compuesto por las disposiciones, sino tambin por todo el conjunto
denormas adscritas a dichas disposiciones, muchas de las cuales si
no las ms impor-tantes se concretan y fundamentan en la
Jurisprudencia.
En lo que concierne al segundo elemento, la existencia de un
derecho subjetivo(2), debe decirse que este derecho tiene la
estructura de una relacin tridica entre eltitular (t), es decir,
todo individuo que invoca la aplicacin del sistema de
fuentesformales del derecho; el objeto (o), es decir la conducta
exigida por la norma adscri-ta y un destinatario (d) que, en el
caso de la fuerza vinculante de la jurisprudencia,es el juez
posterior que debe aplicar la norma adscrita concretada en las
sentenciasanteriores.
Si se observa con agudeza el alcance de los elementos del
concepto de fuerzavinculante, se concluir que slo el que an no
hemos analizado, o sea, el tercerode ellos, es el que presenta
algunas dificultades, no imposibles de superar dicho seade paso -,
en el ordenamiento jurdico colombiano. Este elemento es la
posibilidadde exigir judicialmente el respeto de la jurisprudencia.
Sobre este aspecto, convienehacer algunas precisiones.
Sea lo primero sealar que la posibilidad de controlar
judicialmente la obser-vancia de la jurisprudencia, se acepta sin
reparos en ciertas reas. De hecho, estecontrol constituye una de
las finalidades del recurso extraordinario de casacin,mediante el
cual la Corte Suprema de Justicia examina el respeto de los
tribunalesy jueces ordinarios hacia la ley, de la forma en que ella
la ha interpretado en sussentencias. De una forma anloga, en el
mbito de la jurisdiccin contenciosoadministrativa, el recurso de
splica representa un instrumento idneo para que elConsejo de Estado
pueda verificar que los tribunales administrativos acatan
sujurisprudencia.
Por eso, en nuestro ordenamiento jurdico el problema se centra
en el controldel respeto a la jurisprudencia constitucional por
parte de los jueces ordinarios. Laarticulacin procesal y material
de este control es tal vez el nudo gordiano de las
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36
PRECEDENTE2003
relaciones entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin
ordinaria, quetantas polmicas han suscitado en la Europa de la
segunda posguerra evoque-mos, por ejemplo, la conocida guerra de
las dos cortes en Italia y que hanmotivado a la doctrina a idear
distintos sistemas para articular los mrgenes deaccin de estas
jurisdicciones36. Colombia no escapa a esta necesidad, a la quean
no se ha dado una solucin terica ni jurisprudencial
satisfactoria.
Cierto es que en nuestro ordenamiento jurdico, tal como est
articulado elsistema control de constitucionalidad, el control del
acatamiento de la jurispru-dencia constitucional por parte de la
jurisdiccin ordinaria y contencioso admi-nistrativa, no puede
hacerse sino por la va de la tutela contra providenciasjudiciales.
Nuestro sistema no contempla un recurso como el amparo espaol37 ola
Verfassungsbechwerde de Alemania38, mediante el cual, a modo de
super-casa-cin, el Tribunal Constitucional puede evaluar si los
jueces ordinarios, y sobretodo el Tribunal Supremo, ha aplicado su
jurisprudencia en un caso en el que sediscute sobre la vulneracin
de los derechos fundamentales por la accin de lajurisdiccin
ordinaria. En el caso espaol, este mecanismo de proteccin de
losderechos fundamentales se ha convertido en una autntica va de
control detoda la jurisprudencia constitucional, especialmente por
las posibilidadessemnticas del artculo 24.1 de la Constitucin, que
contempla el derecho funda-mental a obtener tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejercicio de susderechos e intereses
legtimos. La jurisprudencia ha considerado que la tutelaefectiva,
parangonable con el debido proceso del artculo 29 de nuestra
consti-tucin, implica la correcta aplicacin del ordenamiento
jurdico, uno de cuyospilares es la jurisprudencia
constitucional.
Por otra parte, en nuestro sistema constitucional tampoco existe
un mecanis-mo como la cuestin de inconstitucionalidad, que en
Italia y en la Unin Euro-pea (all se llama cuestin prejudicial y se
surte ante el Tribunal de Justicia de las
36 Cfr. Por ejemplo, sobre el caso espaol: Pablo Prez Tremps,
Tribunal Constitucional y poderjudicial, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1985; Sobre el caso alemn: Ch.Starck,
Jurisdiccin constitucional y tribunales ordinarios, REDC, nm. 53,
1998, pg. 11 ysig. Cfr. Para una reconstruccin terica de estos
mrgenes de accin: Robert Alexy,Derecho constitucional y derecho
ordinario jurisdiccin constitucional y jurisdiccinordinaria, en
Id., Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de
los principios,(traduccin de Carlos Bernal Pulido), Universidad
Externado de Colombia, Bogot, serie deteora jurdica y filosofa del
derecho, nm. 28, 2003, p. 41 92.37 Cfr. Sobre la naturaleza de este
recurso y sus diferencias con la accin de tutela: N. Osuna,Tutela y
amparo. Derechos protegidos, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1997.38 Cfr. Sobre la naturaleza de este recurso, el tomo
monogrfico: AAVV (H. Bogs Edt.),Urteilsverfassungsbeschwerde zum
Bundesverfassungsgericht, Nomos, Baden Baden, 1999.
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PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
Comunidades Europeas) permite el control del respeto de la
jurisprudencia cons-titucional por parte de la jurisdiccin
ordinaria39. El artculo 24 del Decreto 2067de 2001 prevea un
mecanismo de esta estirpe, pero la Corte Constitucional,
ensentencia de 25 de marzo de 1993, lo declar inexequible por ser
ajeno a lasprevisiones de nuestra Constitucin.
En estas circunstancias, y como quiera que la Corte
Constitucional tampocoes la Corte Suprema de la jurisdiccin
ordinaria como en Estado Unidos yArgentina y que el control
abstracto de normas por la va de la accin deinconstitucionalidad
tampoco parece ser el mecanismo idneo para controlar lasujecin de
los jueces ordinarios a la jurisprudencia constitucional, el nico
ca-mino restante es la tutela contra providencias judiciales. Con
todo, es bien sabi-do que este camino no se encuentra allanado por
completo para este fin. A nadieson desconocidas las reticencias de
la Corte Suprema de Justicia y del Consejo deEstado para acatar los
fallos de tutela de la Corte Constitucional, mediante loscuales
esta alta Corte ha anulado sentencias de casacin o sentencias de
segundainstancia de la jurisdiccin contencioso administrativa.
Adems de los argu-mentos tericos cuya invocacin se esperara (la
pretendida mengua en la seguri-dad jurdica, distorsin de la
correccin funcional, vulneracin de la cosa juzga-da), las
reticencias se motivan en la dificultad de reconocer que, de una u
otraforma, y con las salvedades que imponen a la Corte
Constitucional el estrictoejercicio de una actitud de
autorrestriccin, en todo sistema en donde existe unajurisdiccin
constitucional, la Corte Suprema de Justicia deja de ser el
rganocspide de la jurisdiccin y la Corte Constitucional pasa a
ocupar ese lugar. Lasuperioridad jerrquica de la Constitucin sobre
la ley entraa tambin la supe-rioridad del intrprete de la
Constitucin sobre el intrprete de la ley. Comoconsecuencia, la
Corte Suprema sigue siendo la cspide de su jurisdiccin enaspectos
de mera legalidad, as como el Consejo de Estado contina
sindolotambin en los aspectos de mera legalidad que conciernen a
sus competencias.Sin embargo, siempre que se trate de adecuar la
interpretacin de la ley a laConstitucin o a la jurisprudencia
constitucional, la Corte Suprema de Justiciay el Consejo de Estado
dejan de ser los rganos cspides, los rganos de cierre.En estos
asuntos, la Corte Constitucional se convierte en el rgano de
cierre, enla Corte con mayor supremaca, en la Corte Suprema.
Esto no quiere decir, desde luego, que sea legtimo que la Corte
Constitucio-nal suplante y ejerza las funciones de interpretacin de
la ley y de valoracin de
39 Cfr. Por ejemplo: A. Pizzorusso, I sistemi di giustizia
costituzionale: dai modelli alla prassi,Quad cos, anno II, nm 3,
diciembre di 1982, G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale,
IlMulino, Bologna, 1988.
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38
PRECEDENTE2003
las pruebas que llevan a cabo la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo deEstado. Frente a estos dos tpicos, la Corte
Constitucional debe atenersesiempre a lo que decidan estas dos
ltimas. Su labor ms bien consiste enverificar si la ley
interpretada de la forma en que lo han hecho estos altosTribunales
es compatible o no con la Constitucin y si la valoracin de
laspruebas respeta las reglas bsicas del derecho fundamental al
debido proceso.
Ahora bien, ni qu decir que la medida con la que se lleva a cabo
este controlde constitucionalidad no est compuesto nicamente por
las disposiciones lapi-darias de la Constitucin, en especial, las
que definen el debido proceso en elartculo 29. Las normas adscritas
a estas disposiciones por la jurisprudenciaconstitucional tambin
integran este rasero. Por ello, el control constitucionalde la
interpretacin de la ley, y en general del derecho ordinario, y de
la aprecia-cin de las pruebas, implica asimismo el control de la
sujecin de los jueces,tribunales y cortes ordinarios a la
jurisprudencia constitucional.
Con todo, las reticencias de la Corte Suprema y del Consejo de
Estado con-siguieron hacer mella incluso en la propia Corte
Constitucional, quien -como loanaliza Catalina Botero en un artculo
publicado en el nmero anterior dePrecedente40-, despus de hacer
afirmaciones grandilocuentes sobre la potenciali-dad de la tutela
contra sentencias en una primera poca41, desanduvo lo recorri-do en
la Sentencia C-543 de 1992, a partir de la cual se elimin la
virtualidadgeneral de este mecanismo y se redujo a los casos de vas
de hecho judiciales.Como ilustra el anlisis jurisprudencial de
Catalina Botero, y a pesar de lasencomiables solicitudes de la
Corte por andar lo desandado, esta reducida tutelacontra sentencias
no es un mecanismo abierto y suficiente para el control de
lasujecin de los jueces ordinarios a la jurisprudencia
constitucional. Sus supuestosy exigencias de procedibilidad42 lo
limitan en buena parte para este fin, que antesque nocivo, resulta
necesario en cualquier Estado Constitucional. A pesar detodo,
dichos supuestos y exigencias facilitan el control de la
jurisprudencia en loscasos ms flagrantes de vulneracin en los
exabruptos, por as decirlo y ani-man a intentar estrategias
interpretativas para que este control se ejerza en loscasos de
violacin no evidente, pero reconducible de algn modo a las
hiptesisadmitidas.
40 Catalina Botero Marino, Accin de tutela contra providencias
judiciales en el ordenamientojurdico colombiano, Precedente,
anuario jurdico 2002, especialmente las p. 28 y ss.41 Sealadamente
en la Sentencia T-006 de 1992.42 Catalina Botero Marino, Accin de
tutela contra providencias judiciales en elordenamiento jurdico
colombiano, Op. Cit., p. 33 y ss.
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39
PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
La situacin ideal, empero, es la de un control abierto y amplio
de la sujecin delos jueces ordinarios a la jurisprudencia
constitucional, que est acompaado porreglas claras de
autorrestriccin de la Corte Constitucional y de un
procedimientoespecfico que permita salvaguardar la seguridad
jurdica y el principio de la cosajuzgada. En este procedimiento,
tambin debe dejarse claro el ltimo de los aspec-tos del concepto de
fuerza vinculante (d), es decir, la sancin que se impondra a
lasentencia ordinaria que no acatara la jurisprudencia
constitucional. Desde luego,la nulidad aparece como primera opcin.
Sin embargo, esta nulidad constitucio-nal debe configurarse de modo
que impida la intromisin de la jurisdiccin cons-titucional en la
rbita de la jurisdiccin ordinaria. No cabe duda de que la
CorteConstitucional debe tener competencia para anular una
sentencia de casacin odel Consejo de Estado que vulnere la
Constitucin o la jurisprudencia constitucio-nal. Pero esta
competencia no puede dar lugar a que la alta Corte adems valore
laspruebas e interprete la ley para resolver el caso concreto.
El diseo de un procedimiento semejante ha de esperar otra
ocasin. Demomento, debemos ocuparnos del ltimo aspecto: las
particularidades de la fuer-za vinculante de la jurisprudencia, no
sin antes mencionar que el acatamiento dela jurisprudencia
constitucional por los jueces ordinarios, tambin supone elesfuerzo
del Estado y de la comunidad jurdica en general de difundir y
sistema-tizar el cuerpo de sentencias de la Corte Constitucional.
El conocimiento siste-mtico de la jurisprudencia es una exigencia
sine qua non para su aplicacin, puesno puede aplicarse algo que no
se conoce, algo sobre lo que no se tiene certeza.
II. Particularidades de la fuerza vinculante de la
jurisprudencia
La Corte Constitucional ha tenido ocasin de ocuparse de las
particularida-des de la fuerza vinculante de la jurisprudencia en
su Sentencia C-836 de 2001.En esta sentencia, que ha dado lugar a
interesantes reacciones que encomian yrebaten sus argumentos43, se
trataba de controlar la constitucionalidad del art-culo 4 de la Ley
169 de 1896, segn el cual:
Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como
tri-bunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho,
constituyendoctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos
anlogos,lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso
de quejuzgue errneas las decisiones anteriores.
43 Cfr. Por ejemplo: Felipe Vallejo Garca, La seriedad de los
jueces, en:Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, nm.
320, Bogot, mayo de 2002, p. vii y ss.
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40
PRECEDENTE2003
En la parte resolutiva, la Corte Constitucional declar la
exequibilidad deesta disposicin, pero la someti a la condicin
de:
que se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez
decasacin, y los dems jueces que conforman la jurisdiccin
ordi-naria, al apartarse de la doctrina probable dictada por
aqulla,estn obligados a exponer clara y razonadamente los
fundamen-tos jurdicos que justificaban su decisin, en los trminos
de losnumerales 14 a 24 de la presente Sentencia.
De este modo, la Corte Constitucional ratific la tesis segn la
cual la juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene
fuerza vinculante para los demsjueces ordinarios. Es tanto as, que
si estos quieren apartarse de la doctrina pro-bable dictada por la
alta Corte, estn obligados a exponer clara y razonadamentelos
fundamentos jurdicos que justifican su decisin. Esta tesis, que por
analogase aplica a las dems jurisdicciones incluyendo a la
jurisdiccin constitucionalen materia de tutela y en general, de
interpretacin de la Constitucin explicitala primera particularidad
de la fuerza vinculante de la jurisprudencia. Esta par-ticularidad
consiste en que el juez destinatario de la norma adscrita (que
recorde-mos puede ser el juez inferior o la propia alta corte)
puede apartarse de ella,siempre y cuando fundamente esta conducta
en argumentos que conciten plau-sibilidad general. En otras
palabras, el juez posterior tiene el deber de cumplir loprevisto en
las normas adscritas o tiene una carga de argumentacin que
necesa-riamente debe desplegar para poder apartarse del
precedente.
Debe reconocerse que esta particularidad de la fuerza vinculante
de la juris-prudencia es anloga a la caracterstica con la que la
excepcin de constitucionalidadreviste a la fuerza vinculante de la
ley. Por lo general, est ordenado a los parti-culares obedecer la
ley y a los operadores jurdicos est ordenado aplicarla. Noobstante,
el operador jurdico debe dejar de aplicar la ley y aplicar la
Constitu-cin, en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin
y la ley. Si sepresenta esta hiptesis, el operador jurdico tendr la
carga de exponer una argu-mentacin plausible que demuestre la
incompatibilidad entre la ley y la Consti-tucin, o, dicho de otra
manera ms simple, la inconstitucionalidad de la ley.
Ahora bien, la carga que pesa sobre el juez posterior que se
quiera apartarde la jurisprudencia de las altas cortes, no es la de
fundamentar lainconstitucionalidad de la ley, sino, como la Corte
lo dej plasmado en losnumerales 14 a 24 de la Sentencia C-836 del
2001, la de fundamentar que debeapartarse de la jurisprudencia,
porque ocurre uno de los siguientes supuestos,que constituyen la
doctrina de la inaplicacin del precedente anterior y del
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PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
cambio de precedente, vlida en el derecho colombiano:
1. Que, a pesar de que existen similitudes entre el caso que
debe resolver y unoresuelto anteriormente por una alta corte,
existen diferencias relevantes no con-sideradas en el primero y que
impiden igualarlos44. Como sostiene la CorteConstitucional, en un
pasaje que merece ser citado a pesar de su extensin:
a contrario sensu, puede haber dos casos que en principio
parezcandiferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un
trmi-no de comparacin tertium comparationis que permita
asimilar-los en algn aspecto. En esta medida, resulta adecuado que
el juezemplee criterios de igualacin entre los dos, siempre y
cuando laequiparacin se restrinja a aquellos aspectos en que son
equipara-bles y solamente en la medida en que lo sean. En este
caso, el juezdebe hacer explcitas las razones por las cuales, a
pesar de las simili-tudes aparentes, los casos no merezcan un
tratamiento igualitarioo, a la inversa, debe argumentar por qu, a
pesar de las diferenciasaparentes, los casos deben recibir un trato
idntico o similar. Tan-to en una como en otra hiptesis, los
criterios de igualacin o dediferenciacin deben ser jurdicamente
relevantes, y el trato debeser proporcional a la diferencia en la
situacin de hecho45.
De esta manera la Corte Constitucional contempla la posibilidad
de que enColombia se aplique la idea del distinguish, es decir, de
que el juez pueda inaplicarla jurisprudencia a un determinado caso
posterior, cuando considere que lasdiferencias relevantes que
median entre este segundo caso y el primer caso en quese estableci
la jurisprudencia, exigen otorgar al segundo una solucin
diferente.Como es evidente en la lectura del pasaje, la Corte no
determina cundo lasdiferencias con reales o slo aparentes.
Expresado de otra forma, la Corteno esboza los criterios de los que
el intrprete puede valerse para distinguir uhomologar dos casos
similares. Como es bien sabido, este es uno de los pro-blemas
tericos ms interesantes que se plantean, no slo frente a la dudadel
tratamiento igual o diferente de casos, sino, en general, frente a
la apli-cacin del principio de igualdad. Aqu no podemos profundizar
en esteaspecto46. Baste sealar que la Corte acierta al indicar que
la similitud o
44 Ibdem45 Ibdem46 Cfr. Carlos Bernal Pulido, El juicio de
igualdad en la jurisprudencia de la CorteConstitucional colombiana,
en AAVV, Actas del VII Congreso Iberoamericano de
DerechoConstitucional, Ciudad de Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UniversidadNacional Autnoma de
Mxico, 2002.
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42
PRECEDENTE2003
diferencia decisiva debe ser jurdicamente relevante, es decir,
debe referirse a la ratiodecidendi o norma adscrita del primer
caso. El tratamiento debe ser igual, si la ratiodecidendi o norma
adscrita del primer caso puede aplicarse al segundo, porque
stepuede subsumirse bajo el supuesto de hecho de aquella ratio o
norma. Si estasubsuncin no es posible o si la ratio decidendi del
segundo caso es distinta, el juezdeber apartarse de la norma
adscrita del primer caso y fundamentar una nuevapara el segundo o
introducir una excepcin a la norma adscrita del primero.
2. El segundo supuesto en que, de acuerdo con la Corte
Constitucional, esposible apartarse de la jurisprudencia, se
presenta cuando sta habiendo sidoadecuada en una situacin social
determinada, no responda adecuadamente alcambio social posterior.
La alta Corte sostiene que en este supuesto, el juezposterior debe
considerar que la jurisprudencia es errnea. Si se quiere conser-var
esta terminologa, deber hablarse de un error de idoneidad. Este
tipo deerror se presenta, porque los efectos fcticos (E) que la
norma adscrita (N) general regular la situacin (S) en el momento
histrico (1), ya no se produciran en elmomento histrico (2), pues,
por variacin de las circunstancias, la aplicacin de(N) a (S) ya no
conduce a (E), sino a otros efectos fcticos (E). En este caso,
lacarga de argumentacin del juez es una carga de argumentacin
fctica que debedemostrar que dadas las circunstancias (S), en el
tiempo (2), la aplicacin de (N)no conduce a (E), sino a (E). Si el
juez puede demostrar esta afirmacin, estarlegitimado para llevar a
cabo un overruling de la jurisprudencia anterior.
3. El tercer supuesto es anlogo al anterior. En este caso, el
juez puede consi-derar que la jurisprudencia resulta errnea, por
ser contraria a los valores, obje-tivos, principios y derechos en
los que se fundamenta el ordenamiento jurdico.Como bien sostiene la
Corte Constitucional, en estos casos tambin est justifi-cado que la
Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en
eltiempo las injusticias del pasado, haciendo explcita tal decisin.
Este sera unsegundo tipo de jurisprudencia errnea. El error en este
caso sera de tipoaxiolgico. Observada desde la red coherente en que
consiste el ordenamientojurdico, la decisin jurisprudencial se
considera incorrecta o injusta desde elpunto de vista material,
pues responde a valores predominantes en un momentohistrico
anterior.
Es bien sabido que esta causal es el motor principal de evolucin
de lajurisprudencia, y en general del derecho. Por citar un
ejemplo, se puede evocardecisiones como el famoso caso Brown vs.
Board Education, o como aqullas queimpregnaron el derecho privado
norteamericano de la doctrina de la igualdadentre negros y
blancos47, como paradigmas de cambios jurisprudenciales motiva-dos
en la variacin de los valores predominantes en la sociedad. Cuando
el juez
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43
PRECEDENTE2003
CARLOS BERNAL PULIDOLA FUERZA VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA EN
EL
ORDEN JURDICO COLOMBIANO
invoca esta causal, debe demostrar la incompatibilidad axiolgica
entre la nor-ma adscrita relevante y el contenido de los derechos
fundamentales y princi-pios bsicos que rigen el ordenamiento
jurdico en el momento histrico delnuevo caso.
4. Por ltimo, el juez posterior tambin puede apartarse de la
jurisprudencia,por cambios en el ordenamiento jurdico positivo, es
decir, debido a un trnsitoconstitucional o legal relevante. Es
apenas obvio que si vara la disposicindeben variar las normas
adscritas. En este cuarto supuesto, la carga argumentativadel juez
posterior debe demostrar que la norma (N1) adscrita a la
disposicin(D1), ya no puede adscribirse a la disposicin (D2),
porque, dentro del camposemntico de esta ltima, ya no puede
incluirse la norma (N1), sino la norma(N2). De este modo, estar
justificado que el juez posterior se aparte de (N1) yaplique
(N2).
Estos cuatro supuestos pueden ser aplicados tanto por las altas
cortes comopor los jueces de inferior jerarqua para fundamentar la
inaplicacin o el cambioen la jurisprudencia anterior. Como es
evidente, si el cambio se produce en unaalta corte, y se consolida
como doctrina probable (tres decisiones uniformes so-bre un mismo
punto de derecho), ser entonces de obligatorio cumplimientopor los
jueces de inferior jerarqua. Si, por el contrario, es un juez
inferior el quese aparta de la jurisprudencia de la alta corte, sta
podr avalar o refutar loargumentado por el juez inferior, mediante
los recursos de casacin y splica. Si,muy a diferencia de lo
anterior, se trata de la inaplicacin de la
jurisprudenciaconstitucional por la jurisdiccin ordinaria o
contencioso-administrativa, serla Corte Constitucional quien deba
avalar lo argumentado por el juez ordinarioo
contencioso-administrativo, mediante la tutela contra sentencias.
Para queello pueda ser de esta manera, es necesario que tarde o
temprano se reconozcaque la tutela contra sentencias puede ser una
va de comunicacin eficaz entrejuez ordinario y Corte
Constitucional, y que gracias a ella, el juez ordinariopuede
proponer cambios en la jurisprudencia constitucional y la alta
Corte pue-de disponer de un mecanismo para avalar o rechazar dichos
cambios, para quela Constitucin y el derecho permanezcan o
evolucionen y se pongan cada nue-vo da a la altura de los
tiempos.
47 Cfr. Por ejemplo, Juan Mara Bilbao Ubillos,Los derechos
fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado, Mc Graw
Hill, Madrid,1997. Cfr. Mi resea de este libro en: Carlos Bernal
Pulido, J. M. Bilbao Ubillos, Losderechos fundamentales en la
frontera entre lo pblico y lo privado, en Revista de Derechodel
Estado, No. 4, Santaf de Bogot, Universidad Externado de Colombia,
abril de 1997.