1 A DEFESA DO CONSUMIDOR NAS RELAES PRESENCIAIS
A defesa do consumidor, no Brasil, comeou a ser gestada na dcada
de oitenta do sculo passado, sob influncia, internamente, dos
movimentos das donas de casa e, externamente, sob presso de
organismos internacionais, que determinaram aos pases integrantes
da Organizao das Naes Unidas, a edio de leis em defesa do mercado
de consumo (GRINOVER et al, 2011). Assim, a Constituio da Repblica
dispe em seu artigo 5, inciso XXXII, como direito fundamental, a
promoo da defesa do consumidor pelo Estado:Art. 5. Todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes:[...]XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a
defesa do consumidor;Nesta senda, oCdigo Brasileiro de Defesa do
Consumidor(CDC) , noordenamento jurdicobrasileiro, um conjugado
denormasque apontam a amparo aosdireitos do consumidor, bem como
disciplina as relaes e as responsabilidades entre ofornecedore
oconsumidorfinal, instituindo arqutipos de comportamentos, prazos e
penalidades. De acordo com Almeida (2006, p. 1):O consumo parte
indissocivel do cotidiano do ser humano. verdadeira a afirmao de
que todos somos consumidores, independentemente da classe social e
da faixa de renda, consumimos desde o nascimento e em todos os
perodos de nossa existncia. Por motivos variados, que vo desde a
necessidade e da sobrevivncia at o consumo por simples desejo, o
consumo pelo consumo.Seguindo este raciocnio, Nunes (2011, p. 116)
assevera que haver relao jurdica de consumo sempre que se puder
identificar num dos plos da relao o consumidor, no outro, o
fornecedor, ambos transacionando produtos e servios. Portanto, o
diploma consumerista ter aplicao, quando existir uma relao jurdica
dita de consumo, sendo esta, segundo elucidamos, a existente entre
o consumidor e o fornecedor, na compra e venda de um produto ou na
prestao de um servio.1.1 conceito de consumidorSegundo elucidamos,
Constituio Federal do Brasil gera ao Estado o dever de defender o
consumidor, mas no define quem seria esse sujeito de direitos,
porquanto, tal conceituao restou a cargo da lei
infraconstitucional, o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, que
traz, expressamente, em seu texto, o conceito de consumidor no
artigo 2, e completa essa conceituao nos artigos 17 e 29.
Vejamos:Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire
ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.Pargrafo nico.
Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que
indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.Art. 17.
Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as
vtimas do evento.Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte,
equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determinveis ou no,
expostas s prticas nele previstas.A partir da leitura dos artigos
supramencionado Nunes (2011, p. 117) depreende que: Consumidor toda
pessoa fsica, a pessoa natural e tambm a pessoa jurdica. Quanto a
esta ltima, como a norma no faz distino, trata-se de toda e
qualquer pessoa jurdica, quer seja uma microempresa, quer seja uma
multinacional, pessoa jurdica civil ou comercial, associao, fundao
etc.Neste diapaso, Nunes (2011, p. 118) completa que a norma define
como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtm) o produto ou
o servio como aquele que, no o tendo adquirido, utiliza-o ou o
consome. Em suma, consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que
adquire ou utiliza produtos ou servios para seu proveito ou de
outra pessoa.Verifica-se que as pessoas jurdicas tambm podem ser
consideradas consumidoras de servios e produtos. O art. 51, I do
CDC confirma essa qualificao, veja-se:Art. 51. So nulas de pleno
direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao
fornecimento de produtos e servios que:I - impossibilitem, exonerem
ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer
natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de
direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor,
pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes
justificveis;Para explicar o conceito de destinatrio final preciso
analisar a teoria maximalista e a finalista aprofundada. A corrente
maximalista dispe que a definio do art. 2 puramente objetiva, no
importando se a pessoa fsica ou jurdica tem ou no fim de lucro
quando adquire um produto ou utiliza um servio (MARQUES, 2005, p.
305). A corrente maximalista defende a teoria de que o consumidor
destinatrio final seria toda e qualquer pessoa fsica ou jurdica que
retira o produto ou o servio do mercado e o utiliza como
destinatrio final. Nesta corrente no importa se a pessoa adquire ou
utiliza o produto ou servio para o uso privado ou para o uso
profissional, com a finalidade de obter o lucro.Segundo a teoria
maximalista destinatrio final seria o destinatrio ftico do produto,
aquele que o retira do mercado e o utiliza, o consome, por exemplo,
a fbrica de toalhas que compra algodo para transformar. (MARQUES,
2005, p. 305). Assim, os maximalistas veem as normas do Codex
consumerista da seguinte maneira, de acordo com Cludia Lima Marques
(2009, p.71):[...]nas normas do CDC o novo regulamento do mercado
de consumo brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente
o consumidor no-profissional. O CDC seria um cdigo geral sobre o
consumo, um cdigo para a sociedade de consumo, que institui normas
e princpios para todos os agentes do mercado, os quais podem
assumir os papis ora de fornecedores, ora de consumidores. A
definio do art. 2. deve ser interpretada o mais extensamente
possvel, segundo esta corrente, para que as normas do CDC possam
ser aplicadas a um nmero cada vez maior de relaes no mercado.
Consideram que a definio do art. 2. puramente objetiva, no
importando se a pessoa fsica ou jurdica tem ou no fim de lucro
quando adquire um produto ou utiliza um servio. Destinatrio final
seria odestinatrio fticodo produto, aquele que o retira do mercado
e o utiliza, consome, por exemplo, a fbrica de toalhas que compra
algodo para reutilizar e a destri. Segundo esta teoria maximalista,
a pergunta da vulnerabilidadein concretono seria importante.
Defende que, diante de mtodos contratuais massificados, como o uso
de contratos de adeso, todo e qualquer co-contratante seria
considerado vulnervel. Para esta teoria, no importa o fator
econmico, o que importa apenas a questo ftica, desta forma, no se
leva em considerao se o consumidor, pessoa fsica ou jurdica, ir
adquirir ou utilizar o produto ou servio para o uso pessoal ou
profissional. Verifica-se que basta que o consumidor retire o
produto do mercado para ser considerado destinatrio final, no
importando se aquele bem ir fornecer lucro ou no.Por sua vez, a
corrente finalista defende a teoria que o consumidor destinatrio
final seria apenas aquela pessoa fsica ou jurdica que adquire o
produto ou contrata o servio para utilizar para si ou para outrem
de forma que satisfaa uma necessidade privada, e que no haja, de
maneira alguma, a utilizao deste bem ou deste servio com a
finalidade de produzir, desenvolver atividade comercial ou mesmo
profissional.Os finalistas afirmam que, ao se adquirir um produto
ou servio com a finalidade de desenvolver uma atividade de produo,
seja para compor o estabelecimento ou para revender o produto,
mesmo que transformado, este no estaria utilizando o produto ou
servio como destinatrio final.Marques (2005, p. 303-304) explica a
definio de consumidor, conforme a corrente finalista: Para os
finalistas, pioneiros do consumerismo, a definio de consumidor o
pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos
consumidores. Esta tutela s existe porque o consumidor a parte
vulnervel nas relaes contratuais no mercado, como afirma o prprio
CDC no art. 4, inciso I. Logo, convm delimitar claramente quem
merece esta tutela e quem no a necessita, quem o consumidor e quem
no . Propem, ento, que se interprete a expresso "destinatrio final"
do art. 2 de maneira restrita, como requerem os princpios bsicos do
CDC, expostos nos arts. 4e 6. Em relao corrente finalista
aprofundada, Norat (2010, p. 48) expe que:Nesta corrente
doutrinria, o consumidor destinatrio final seria aquela que adquire
o produto ou o servio para o uso privado, porm, admitindo-se esta
utilizao em atividade de produo, com a finalidade de desenvolver
atividade comercial ou profissional, desde que seja provada a
vulnerabilidade desta pessoa fsica ou jurdica que est adquirindo o
produto ou contratando o servio.De acordo com a corrente finalista,
o comerciante e o profissional podero ser considerados como
consumidores, quando adquirirem produtos ou contratarem servios
para o uso no profissional, ou seja, que no tenham nenhuma ligao
com a sua atividade produtiva. Desta maneira, estariam utilizando o
produto ou o servio para uso privado, por uma necessidade ou
satisfao pessoal, de tal modo, poderiam ser considerados como
vulnerveis. De acordo a corrente finalista destinatrio final ,
segundo Norat (2010, p. 48):Aquele destinatrio ftico e econmico do
bem ou servio, seja ele pessoa jurdica ou fsica. Logo, segundo esta
interpretao teleolgica, no basta ser destinatrio ftico do produto,
retir-lo da cadeia de produo, lev-lo para o escritrio ou residncia:
necessrio ser destinatrio final econmico do bem, no adquiri-lo para
revenda, no adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria
novamente um instrumento de produo cujo preo ser includo no preo
final do profissional que o adquiriu. Neste caso, no haveria a
exigida destinao final do produto ou servio.
Para pr fim a discusso o STJ decidiu que destinatrio final
aquele que adquire servios ou produtos com fins no econmico e
aqueles que destinando-os a fins econmicos, enfrentam o mercado de
consumo em condies de vulnerabilidade. Pela a lucidez da ementa,
confira-se:CIVIL. RELAO DE CONSUMO. DESTINATRIO FINAL. A expresso
destinatrio final, de que trata o art. 2, caput, do Cdigo de Defesa
do Consumidor abrange quem adquire mercadorias para fins no
econmicos, e tambm aqueles que, destinando-os a fins econmicos,
enfrentam o mercado de consumo em condies de vulnerabilidade;
espcie em que caminhoneiro reclama a proteo do Cdigo de Defesa do
Consumidor porque o veculo adquirido, utilizado para prestar
servios que lhe possibilitariam sua mantena e a da famlia,
apresentou defeitos de fabricao. Recurso especial no conhecido.(STJ
- REsp: 716877 SP 2005/0004852-3, Relator: Ministro ARI PARGENDLER,
Data de Julgamento: 22/03/2007, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de
Publicao: DJ 23.04.2007 p. 257)Finalmente, nesta conjuntura estaria
se caracterizando a compra do produto ou a contratao do servio para
a produo ou comercializao, pois este seria destinado, to somente,
para a revenda, transformao ou incorporao ao estabelecimento, para
que um consumidor destinatrio final adquira ou contrate com este
profissional ou empresa.1.2 conceito de fornecedorAps explicitar a
conceituao do consumidor, bem como das teorias sobre o assunto e
das espcies de consumidor, definir-se- agora o outro plo da relao
jurdica de consumo, o fornecedor. De seu turno, o Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor conceitua o fornecedor no artigo terceiro, e
traz as definies para produto e para servio em seus pargrafos, como
observaremos a seguir:Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou
jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os
entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo,
montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao,
distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.Para
Maria Helena Diniz, em seu Dicionrio Jurdico, encontramos o
seguinte sentido para fornecedor:1. a pessoa natural ou jurdica,
pblica ou privada, nacional ou estrangeira, ou ente
despersonalizado, que desenvolve atividade de produo, montagem,
criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou
comercializao de produtos ou prestao de servios.[...] Nota-se que,
entre os conceitos de fornecedor explicitados acima, incluindo o
disposto pelo prprio Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, traz
em sua definio do termo fornecedor, o pr-requisito essencial para
se determinar a pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, e os entes despersonalizados, como sendo
um fornecedor: a habitualidade.Importantssimo se faz a expressa
disposio no conceito de fornecedor: somente poder ser determinado
como sendo fornecedor, aquela pessoa que coloque produtos ou
servios no mercado de consumo de forma habitual.Por fim, exatamente
pela imperiosidade da existncia de um fornecedor para que o
consumidor possa ser tutelado pelas implicaes do Cdigo de Defesa do
Consumidor, que a acepo de fornecedor aufere tanta amplitude. O
Cdigo determina que fornecedor seria aquela pessoa que desempenha
atividade de produzir, montar, criar, construir, transformar,
importar, exportar, distribuir ou comercializar produtos ou prestar
servios. Sendo assim, fornecedor aquele que pe produtos ou servios
disposio no mercado de consumo, desde que de forma usual.1.3
Princpios que norteiam as relaes de consumoAfirma Ricardo Maurcio
Freire Soares (2007, p. 84) que no h mais como pensar numa
hermenutica jurdico-constitucional sem referir-se aos princpios,
como referncia valorativa para a interpretao finalista do direito.
Ou seja, para a correta aplicao prtica do direito necessria a
observncia dos princpios que regem o sistema jurdico.Assim, dentre
os princpios elencados no art. 4 do CDC, que visam garantir a
proteo do consumidor, sero destacados os princpios da
vulnerabilidade do consumidor, da harmonia das relaes de consumo,
da transparncia e da boa-f. 1.3.1 Princpio da interveno estatal ou
da obrigao governamentalO princpio da interveno estatal ou obrigao
governamental est previsto nos artigos 5, XXXII, e 170, da
Constituio Federal, que aduzem que o Estado tem a obrigao de
instituir a defesa do consumidor. Ademais, no artigo 4, II, CDC,
afirma que o Estado tem o dever precpuo de atuar nas relaes de
consumo com o desgnio de resguardar a parte mais fraca, isto , o
consumidor, por meios legislativos e administrativos, e para
garantir o respeito aos interesses deste (MORAES. 2009, p.
46).Neste sentido, tambm cabe observar o entendimento de Hugo
Leonardo Penna Barbosa (2009, p. 06), para quem a participao do
Estado imperativa para que possua o equilbrio de condies entre o
fornecedor e o consumidor. Com este tirocnio, deve agir em dois
momentos distintos, inicialmente na elaborao de normas que atendam
ao interesse da coletividade e, aposteriorina entrega da efetiva
prestao jurisdicional.De outro vrtice, o poder dever da Administrao
Pblica no se trata de interveno do Estado de forma pura e simples
na acepo de inviabilizar a relao entre as partes, mas sim, de obrar
qualidades motivadoras do respeito s clusulas contratuais,
revolvendo anlogas as posies das partes envolvidas no negcio
(BARBSA. 2009, p. 05). Neste cariz, o Estado deve atuar de forma
direta, inclusive mediante o uso do seu poder de polcia (MORAES.
2009, p. 46), ou indireta, atravs de polticas governamentais, de
inventivo s associaes de consumidores etc.Desse modo, a obrigao de
interferncia estatal para a concretizao da proteo dos consumidores
de tal acuidade para a execuo dos direitos dos consumidores que, ao
mesmo tempo, depara-se com a previso nos ordenamentos estrangeiros.
1.3.2 princpio da harmonia das relaes de consumoO princpio da
harmonia das relaes de consumo localiza-se predito no Cdigo de
Defesa do Consumidor, em seu art. 4,capute inciso III. Tal
mandamento informativo da relao de consumo que tem por alicerce a
justia distributiva (LISBOA. 2001, p. 108) e contm por objetivo
contrabalanar os interesses embrulhados nesta relao jurdica.Nesta
senda, procura-se o acolhimento das necessidades dos consumidores e
o implemento do objeto principal que explica a essncia do
fornecedor, qual seja, fornecer bens e servios de modo a atender o
mercado (MORAES. 2009, p. 48). Desse modo, acaba por se refrear as
subveres dos fornecedores, provocando um balano na relao jurdica.
No fosse isso, a circunstncia de desequilbrio seria prejudicial
para o dilogo dos atores sociais, ensejo pelo qual, a procura da
harmonia dirige-se a afianar a equidade no seio do mercado de
consumo. (SOARES. 2007, p. 94)Diga-se, por oportuno, que esta
poltica busca abolir com a separao nociva que alocava o consumidor
de um lado e o fornecedor de outro, como se fossem litigantes
sociais e permanecessem para sempre em situaes antagnicas,
porquanto os desgnios mximos do princpio da harmonia das relaes de
consumo so a paz e o desenvolvimento sem traumas. (BONATTO; MORAES.
2009, p. 53-54). Sintetiza Roberto Senise Lisboa (2001, p. 108)
que:[...] a relao de consumo deve ser harmnica e justa, a fim de
que o vnculo entre o fornecedor e o consumidor seja constitudo de
maneira tal que se estabelea o equilbrio econmico da equao
financeira e das obrigaes jurdicas pactuadas ou contradas pelos
interessados.Ao fim e ao cabo, nas relaes de consumo o tratamento
dado ao consumidor e ao fornecedor deve ser efetuado de forma a
possibilitar a harmonizao dos interesses, com o fim de possibilitar
o desenvolvimento econmico e social, bem como a pacificao entre as
partes.1.3.3 princpio da boa-f objetivaO princpio da boa-f um fator
de limite do princpio jusprivatista da autonomia da vontade na fase
pr-contratual e ps-contratual e mesmo durante a execuo do contrato.
Assim, uma norma que acondiciona e valida toda a experincia
jurdica, desde a interpretao dos mandamentos legais e das clusulas
contratuais at as suas derradeiras implicaes (REALE. 2009, p. 03),
na busca de reduzir abusos e de colaborar para um procedimento
acertado e tico nas relaes jurdicas (MORATO. 2008, p.
178).Destarte, o princpio em comento um conceito jurdico
indeterminado, aludindo ao tipo de conduta ordenada aos que so
complementares de uma relao jurdica (SOARES, Paulo. 2001, p. 148).
uma norma proteifrmica, haja vista que no se pode, efetivamente,
tabular ou alistar o sentido da valorao a ser emanada, dependendo
sempre das reais circunstncias do caso concreto (MARTINS-COSTA.
2000, p. 412-413).Neste cariz, a norma em comento deve ser
observada sob dois ngulos: a boa-f objetiva e a boa-f subjetiva. No
que tange boa-f objetiva, do mesmo modo denominada compreenso tica
da boa-f, traduz-se num dever-ser, atribuindo aos participantes da
relao jurdica o dever de agir em conformidade, conforme os
arqutipos de conduta do homem mdio, postos e reconhecidos no meio
social (CORRA; CORRA. 2007, p. 03-04). Essa definio conforma um
dever jurdico, que coage a prtica de acertada conduta em vez de
outra, no se atendo a agir como uma justificativa para um apontado
comportamento (PIMENTEL; PIMENTEL. 2003, p. 28).Em sentido anlogo,
assevera Judith Martins-Costa (2000, p. 412) que uma regra de
conduta fundada na honestidade, na retido, na lealdade e,
principalmente, na considerao para com os interesses do alter,
visto como um membro do conjunto social que juridicamente tutelado.
Neste diapaso, Ricardo Maurcio Freire Soares (2007, p. 96)
ressalta, ademais, que expressa um modelo de conduta social
oustandard jurdico, conforme o qual cada pessoa deve convencionar a
prpria conduta ao arqutipo normativo, agindo com honestidade,
lealdade e probidade.Por sua vez, a boa-f subjetiva, versada tambm
do ponto de vista psicolgico da boa-f, traduz-se na confiana,
daquele que desponta a sua pretenso, de que sua atitude verdadeira
(CORRA; CORRA. 2007, p. 04). claramente um estado psicolgico, no se
atendo conduta exteriora do agente (PIMENTEL; PIMENTEL, 2003, p.
28). Ela significa uma conjuntura de conscincia de operar em
consonncia ao direito (SOARES, Ricardo. 2007, p. 96), ou uma idia
de ignorncia, de crena errnea, ainda que escusvel, acerca da
essncia de uma circunstncia regular (MARTINS-COSTA. 2000, p. 411).O
Cdigo de Defesa do Consumidor, no artigo 4, III,in fine, prev que a
boa-f objetiva integra seu sistema de princpios. Tambm o Cdigo
Civil Brasileiro, nos artigos 113 e 422, e o Cdigo de Defesa do
Consumidor, no artigo 51, VI, tratam sobre tal instituto.Sustenta
Ademir Pimentel (2003, p. 29), por sua vez, que so as trs funes
inerentes ao princpio da boa-f so:a) Funo interpretativa visa
determinar o sentido das clusulas contratuais, averiguando se o seu
teor, contedo, encontra-se em conformidade com os valores vigentes;
b) Funo controladora serve de elemento balizador, controlador do
comportamento humano, limitando o exerccio dos direitos e buscando
impedir que o titular do direito subjetivo exera-o de forma
abusiva; c) Funo integrativa ou integradora sendo um dos elementos
de integrao do direito, o princpio geral da boa-f objetiva tambm
pode integra medida que pode adequar e verificar as lacunas da lei
ou do contrato diante do contexto que reuniu sua celebrao.Por fim,
segundo elucidamos, o princpio da boa-f tem o escopo de assegurar
que as partes nas relaes contratuais se tratem com lealdade e com
tica, coibindo comportamentos abusivos, comuns ao mercado
capitalista voraz por lucros.1.3.4 princpios da transparncia e da
informaoOs princpios da transparncia e da informao esto fortemente
unidos, isto se deve porque a transparncia nitidez qualitativa e
quantitativa da notcia que compete s partes outorgar mutuamente, na
relao jurdica (LISBOA. 2003, p. 101). O consumidor no pode ter
conhecimento se no existir limpidez no teor da relao
jurdica.Destarte, pelo princpio da transparncia, o fornecedor tem a
obrigao de apresentar informaes claras e exatas a propsito do
produto a ser comercializado, sobre o ajuste a ser consolidado,
refletindo na fidelidade e reverncia entre as partes da relao de
consumo. A conceito central possibilitar uma aproximao e uma relao
contratual mais sincera e menos danosa entre consumidores e
fornecedor. (MARQUES. 2004, sp. 594-595)No direito brasileiro, ele
est previsto no artigo 4, caput, CDC, que dispem que a transparncia
objetivo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo. No Brasil, o
fornecedor est obrigado a agir com transparncia no s na formao dos
contratos, como tambm na publicidade que fizer, devendo ser claro
sobre as caractersticas e qualidade do produto ofertado, inclusive
quanto s condies do contrato (CORRA; CORRA. 2007, p. 15). Desta
forma, explica Cludia Lima Marques (2004, p. 595-596) queDesejou,
assim, o legislador impedir qualquer tipo de dano ao consumidor,
porquanto, sem ter informao do teor do contrato, das obrigaes que
sero assumidas, poderia atrelar-se a empenhos que no pode aguentar
ou que simplesmente no cobia. Deste ou desse ou daquele modo, ainda
apanhando um produto sem ter elementos claros e precisos sobre suas
propriedades e atributos pode adquirir um produto que no adequado
ao que pretende ou que no possui as qualidades que o fornecedor
afirma ter, ensejando mais facilmente o desfazimento do vnculo
contratual.Por sua vez, o princpio da informao est previsto no
artigo 4, IV e 6, III, do CDC, que dispem que devem ser
proporcionados ao consumidor informaes claras e precisas sobre seus
deveres, direitos e do bem ou servio adquiridoO princpio da
informao pressupe, necessariamente, a comunicao prvia do fornecedor
ao consumidor para que lhe sejam proporcionadas condies para julgar
se o caso de proceder aquisio ou a utilizao do produto ou servio,
sob pena de frustrao dos seus interesses (LISBOA. 2001, p. 105).
Desta forma, ele oponvel a todos aqueles que fornecem produtos e
servios no mercado de consumo (LBO. 2009, p. 05), bem como
desobriga o consumidor de arcar com os obrigaes, bem como obedecer
clusulas contratuais s quais no foi informado ou no teve acesso.A
informao tambm encontra previso nos artigos 31 e 46 do CDC. Da
inteligncia desses dois dispositivos depreende-se que nas prticas
contratuais da oferta e apresentao do produto ou servio o
consumidor j tem direito a ter todas as informaes sobre o bem, ou
seja, a incidncia desse princpio atinge a fase pr-contratual, sob
pena de no obrigarem o consumidor, mesmo aps a assinatura do
contrato (MARQUES. 2004, p. 662).Pelos princpios da transparncia e
da informao, o fornecedor tem a obrigao de prestar as informaes
sobre os produtos ou servios de forma clara, precisa e adequada,
desde o momento da oferta at a execuo do contrato.1.3.5 princpio da
educaoA educao est prevista como sendo um princpio no artigo 4, IV,
do CDC, bem como nos artigos 6, caput, da CF, e 6, II, do CDC que a
trata como um direito, um mecanismo bsico na busca de melhoria no
mercado de consumo. Com base no conceito de princpios adotado na
presente dissertao, a educao um comportamento fim que deve ser
perquirido pela legislao protetiva do consumidor, pela sociedade e
pelo Poder Pblico. um fim a ser alcanado.A educao possui papel
fundamental na formulao da mentalidade do consumidor, sendo
considerado o elemento chave. Isso porque, o consumidor educado tem
uma postura consciente diante do ato de consumidor. Ela importante
para a formao de um consumidor-cidado, que mesmo sendo a parte mais
vulnervel na relao de consumo, educado, tem o poder de escolha
sobre os produtos e servios colocados sua disposio no
mercado.Promover a educao do consumidor obrigao do poder pblico e
de toda a sociedade, com a finalidade de minimizar a desigualdade
existente entre as partes nas relaes de consumo.1.3.6 princpio da
vulnerabilidade do consumidorO princpio da vulnerabilidade
fundamental nas relaes de consumo, posto que aquele que afiana que
o consumidor, parte mais vulnervel da relao jurdica, ter coberto a
proteo frente ao poderio do fornecedor. Com este princpio,
intenta-se equiparar uma relao que , por natureza,
dessemelhante.Neste contexto, embora a vulnerabilidade no ser
componente da relao de consumo, no h como se ponderar uma sem a
observncia da outra, isto porque, a idia de vulnerabilidade, que o
cerne do conceito de consumidor, e princpio que orienta seguramente
a interpretao da expresso destinatrio final. Neste sentido tambm
Ricardo Luis Lorenzetti (2003, p. 37) salienta que ela es una
cuestin a la relacin jurdica bilateral por la relacin de consumo.
Corroborando com este entendimento, que se afirma que decorre do
fato de que o consumidor a parte frgil na relao jurdica com o
fornecedor, porque se sujeita s tcnicas do fornecimento de produtos
e servios no mercado de consumo (LISBOA. 2001, p. 83).Desta forma,
no havendo vulnerabilidade no existiria relao de consumo, da porque
o legislador distinguiu a necessidade de haver uma presuno de
estilo absoluto acerca da vulnerabilidade do consumidor no mercado
de consumo (MORATO. 2008, p. 115), porquanto ela prpria da relao de
consumo, em virtude do consumidor no o apreender, bem como em
consequncia do desconhecimento que possui do prprio produto ou
servio que adquire (MORATO. 2008, p. 132). Ela , como ressalta
Cludia Lima Marques (2004, p. 269-270):[...] um estado da pessoa,
um estado inerente de risco ou um sinal de confrontao excessiva de
interesses identificado no mercado, uma situao permanente ou
provisria, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o
sujeito de direito, desequilibrando a relao.Este princpio
encontra-se disposto no artigo 4, I, do Cdigo de Defesa do
Consumidor que determina que a Poltica Nacional das Relaes de
Consumo deve atender, na procura dos seus desgnios, o
reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo, como presuno legaliure et de iure.Destarte, pode-se
afirmar que todo consumidor vulnervel, porque est sujeito ao poder
de controle dos meios e dados da produo dos fornecedores (LIMA.
2003, p. 213). No se submete ao critrio da razoabilidade para ser
identificada no caso concreto, porquanto o legislador assegurou que
o destinatrio final de produtos e servios a parte que carece ser
protegida de forma mais adequada pela legislao (LISBOA. 2001, p.
85-86)Finalmente, pelo princpio da vulnerabilidade reconhece-seiure
et de iureque o consumidor a parte mais fraca na relao jurdica de
consumo, fazendo jus a proteo de tutela especfica da lei, da
sociedade e do Poder Pblico.1.4 Direitos bsicos do consumidorO
artigo 6 do CDC dispe sobre os direitos bsicos do consumidor e
enumera os seguintes: direito proteo vida, sade, segurana, direito
informao, educao para o consumo, proteo contratual e contra a
publicidade enganosa ou abusiva, ao acesso aos rgos administrativos
e da justia para defender seus interesses, reparao efetiva de danos
patrimoniais e morais, bem como a servios pblicos de boa qualidade.
No entanto, nesta pesquisa, somente sero abordados o direito
informao, proteo contra a publicidade enganosa ou abusiva e inverso
do nus da prova, por se relacionarem mais diretamente ao tema em
foco.1.4.1 Direito informaoO direito informao est previsto no
artigo 4, IV e 6, III, do CDC, cujo objetivo proporcionar ao
consumidor informaes claras e precisas sobre os bens ou servios
adquiridos. Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:[] III - a
informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios,
com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio,
qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem.Nunes
(2005, p. 181) relata que a obrigao de informar um dever exigido
mesmo antes do incio de qualquer relao. A informao passou a ser
componente necessrio do produto e do servio, que no podem ser
oferecidos no mercado sem ela. Sobre a obrigao de informar, Marques
(2005, p. 771-772) aponta que:O dever de informar passa a
representar, no sistema do CDC, um verdadeiro dever essencial,
dever bsico (art. 6, inciso III) para a harmonia e transparncia das
relaes de consumo. O dever de informar passa a ser natural da
atividade de fomento ao consumo, na atividade de toda a cadeia de
fornecedores, verdadeiro nus atribudo aos fornecedores, parceiros
contratuais ou no do consumidor.Coelho (2011) diz que:[...] a
informao o principal instrumento para o consumidor nortear suas
decises no mercado de consumo. O empresrio obrigado a franquear o
acesso s informaes sobre os seus produtos ou servios antes de o
consumidor obrigar-se por contrato. O fornecedor possui a obrigao
de prestar informaes claras e objetivas sobre os produtos e servios
ofertados. O direito informao se concretiza com a prestao de
informaes, anteriormente relao de consumo, sobre o produto e o
servio, permitindo, assim, que o consumidor faa uma escolha
consciente sobre o que est adquirindo.O objetivo do dever de
informar garantir ao consumidor condies para escolher o produto ou
servio que atenda s suas necessidades. Logo, quando algum produto
ou servio for disponibilizado no mercado sem as informaes sobre
todas as caractersticas importantes para o consumidor, o fornecedor
est ferindo o direito informao do consumidor. 1.4.2 Direito proteo
contra a publicidade enganosa ou abusivaO consumidor tem direito
proteo contra a propaganda enganosa ou abusiva, segundo o art. 6,
IV, do CDC. Sobre a proteo contra esta prtica, Nunes (2005, p. 129)
afirma que:Trata esse princpio da proteo do consumidor quanto
explorao da atividade econmica, no que tange a atividade
publicitria. a forma pela qual os produtos e servios se expressam
diante dos consumidores, conforme artigo 6, IV do Cdigo de defesa
do Consumidor.Alm disso, assevera Nunes (2005, p. 183) que a idia
da abusividade tem relao com a doutrina do abuso do direito. Foi a
constatao de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar
no seu exerccio que acabou por levar o legislador a tipificar
certas aes como abusivas. O direito proteo contra a publicidade
enganosa e abusiva estabelece que o fornecedor possui a obrigao de
transmitir, mediante sua publicidade, as informaes corretas e
claras do produto ou servio que ir oferecer, o que configura
propaganda enganosa, caso haja omisso nas caractersticas do produto
ou servio, tendo em vista que ir induzir o consumidor ao erro.
importante assinalar a diferena entre o que vem a ser publicidade
enganosa da publicidade abusiva. Conforme o art. 37, 1, do CDC, a
publicidade enganosa quando induz o consumidor ao erro, seja por
atos ou por omisses:1 enganosa qualquer modalidade de informao ou
comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou,
por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro
o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade,
quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados
sobre produtos e servios."Sobre a publicidade enganosa Norat (2010,
p. 127) afirma que:Assim sendo, basta que a publicidade com falsas
informaes seja veiculada para ser caracterizada como publicidade
enganosa e, desta forma, sujeita s sanes previstas, no sendo
necessrio que o consumidor adquira o produto ou servio para que
seja considerado como prejudicado pela enganosidade anunciada na
publicidade, nem mesmo necessrio que seja identificado que algum
consumidor tenha sido efetivamente prejudicado de forma
individual.Qualquer veiculao que for de encontro tica, moral e
ordem pblica, que atue no imaginrio da criana, incite violncia ou
preconceito e algumas outras que afrontem a dignidade da pessoa
humana ser considerada publicidade abusiva. Para Coelho (2011),
quem realizar a comunicao (oferta ou publicidade) ou valer-se dela
na sua atividade estar obrigado a contratar com estrita observncia
do contedo anunciado. Aponta o autor que:As informaes
suficientemente precisas constantes de publicidade vinculam o
fornecedor anunciante e integram o contrato de consumo que vier a
ser firmado. As partes podem, contudo, desde que o faam de modo
expresso, alterar as obrigaes decorrentes do anncio, por meio da
insero de novas clusulas no contrato (COELHO, 2011, p. 232).Toda
oferta e apresentao de produtos e servios devem assegurar informaes
claras, ostensivas e adequadas, tendo em vista que vincular o
fornecedor, conforme art. 30 do CDC.1.4.3 Inverso do nus da provaA
inverso do nus da prova um direito bsico do consumidor previsto no
art. 6, VIII, do CDC, cuja finalidade facilitar a defesa de seus
direitos na relao de consumo. No Cdigo de Processo Civil Brasileiro
o nus da prova, em regra, de quem alega, entretanto, no Cdigo de
Defesa do Consumidor possvel a inverso do nus da prova, quando o
juiz verificar a verossimilhana da alegao do consumidor ou sua
hipossuficincia. Esta uma faculdade do juiz. Preenchidos os
requisitos da verossimilhana e hipossuficincia, o magistrado poder
autorizar a inverso do nus. Para esclarecer este tema, Theodoro
Jnior (2009, p. 213) consigna que:Permite o art. 6, inciso VIII, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, que a defesa dos direitos do
consumidor em juzo seja facilitada pelo mecanismo da inverso do nus
da prova, quebrando com isso, a tradicional regra do art. 333 do
Cdigo de Processo Civil, onde se acha estabelecido o princpio de
caber ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, e ao
ru, a do fato impeditivo ou extintivo do direito do autor.Desse
modo, a verossimilhana exige a existncia de uma verdade aparente e
no exige a certeza da verdade, pois, para Theodoro Jnior (2009, p.
215): Verossimilhana juzo de probabilidade extrada de material
probatrio de feitio indicirio, do qual se consegue formar a opinio
de ser provavelmente verdadeira a verso do consumidor. Ainda
segundo o autor, a hipossuficincia trata-se de impotncia do
consumidor, seja de origem econmica, seja de outra natureza, para
apurar e demonstrar a causa do dano cuja responsabilidade imputada
ao fornecedor. (THEODORO JNIOR, 2009, p. 216).Ademais, a
hipossuficincia do consumidor para os fins previstos no art. 6,
inc. VII do CDC ocorrer quando ficar constatada sua dificuldade em
produzir determinadas provas, tendo em vista que o consumidor no
possui o mesmo grau de conhecimento tcnico dos produtos e servios
que possui o fornecedor. mister salientar que, para utilizar-se
deste direito, o consumidor precisa preencher um dos seguintes
requisitos: a hipossuficincia ou a verossimilhana do alegado.
Theodoro Jnior (2009, p. 217) esclarece que:O mecanismo da inverso
do nus da prova se insere nessa poltica tutelar do consumidor e
deve ser aplicado at quando seja necessrio para superar a
vulnerabilidade do consumidor e estabelecer seu equilbrio
processual em face do fornecedor. No pode, evidentemente, ser um
meio de impor um novo desequilbrio na relao entre as partes, a tal
ponto de atribuir ao fornecedor um encargo absurdo e insuscetvel de
desempenho.De acordo com o art. 38 do CDC, o nus da prova fica sob
a encargo do fornecedor, necessariamente, no caso de
responsabilidade pelas matrias publicitrias levadas a pblico pelo
fornecedor. Esta inverso obrigatria, ope legis, no ficando a
critrio do juiz. Na publicidade, cabe ao fornecedor provar que o
seu anncio foi veiculado em conformidade com os princpios que regem
o tema, ou seja, quando se tratar deste assunto, o nus de prova j
do fornecedor, portanto, naturalmente invertido. (NORAT, 2010, p.
120). Por seu turno, Theodoro Jnior (2009, p. 221) leciona que: A
inverso do nus da prova prevista no CDC pressupe dificuldade ou
impossibilidade da prova apenas da parte do consumidor, no a
impossibilidade absoluta da prova em si. A prova para ser
transferida de uma parte para a outra tem de ser, objetivamente,
possvel. O que justifica a transferncia do encargo respectivo
apenas a insuficincia pessoal do consumidor de promov-la. Por fim,
o preceito da inverso do nus da prova uma ressalva, ficando a
critrio do juiz inverter o nus da prova, quando completados os
pressupostos de hipossuficincia do consumidor ou a verossimilhana
do declarado, entretanto, em relao responsabilidade pelas matrias
publicitrias, a inverso obrigatria, no sendo uma faculdade do
magistrado.
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