수술로봇을 이용한 의료수술과 형사책임의 귀속 * Robotic Surgery and Criminal Responsibility 1) 최 민 영 ** Choi, Min-Young < 목 차 > Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 수술로봇의 개념과 작동방식 1. 수술로봇의 개념과 분류 2. 수술로봇의 구성과 작동방식 Ⅲ. 수술로봇의 형사상 지위 1. 수술로봇의 행위능력과 책임능력 존재 유무 2. 수술로봇의 형벌능력 존재 유무 3. 의료사고 관련 형사책임에서 로봇수술의 유의미성 Ⅳ. 수술로봇 관련 의료사고에서 형사책임의 귀속 1. 형사책임 귀속의 주체 2. 형사책임의 내용 Ⅴ. 나가며 * 본 논문은 “자동화기계를 이용한 의료수술의 형법적 쟁점 연구(한국형사정책연구원, 2017)”보고서 의 일부 내용을 수정·보완하여 별도로 작성되었음을 밝힌다. ** 한국형사정책연구원 연구위원, 법학박사 (투고일: 3월 28일 심사일: 4월 16일 게재일: 4월 19일) 법학논문집 제42집 제1호 Chung-Ang Journal of Legal Studies 2018 Vol 42, No. 1, pp. 245~277
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
수술로봇을 이용한 의료수술과 형사책임의 귀속*
Robotic Surgery and Criminal Responsibility
1)최 민 영**
Choi, Min-Young
<목 차>
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 수술로봇의 개념과 작동방식
1. 수술로봇의 개념과 분류
2. 수술로봇의 구성과 작동방식
Ⅲ. 수술로봇의 형사상 지위
1. 수술로봇의 행위능력과 책임능력 존재 유무
2. 수술로봇의 형벌능력 존재 유무
3. 의료사고 관련 형사책임에서 로봇수술의 유의미성
Ⅳ. 수술로봇 관련 의료사고에서 형사책임의 귀속
1. 형사책임 귀속의 주체
2. 형사책임의 내용
Ⅴ. 나가며
* 본 논문은 “자동화기계를 이용한 의료수술의 형법적 쟁점 연구(한국형사정책연구원, 2017)”보고서
의 일부 내용을 수정·보완하여 별도로 작성되었음을 밝힌다.** 한국형사정책연구원 연구위원, 법학박사
(투고일: 3월 28일 심사일: 4월 16일 게재일: 4월 19일)
법학논문집 제42집 제1호Chung-Ang Journal of Legal Studies2018 Vol 42, No. 1, pp. 245~277
246 법학논문집 제42집 제1호(중앙대학교 법학연구원)
Ⅰ. 들어가며
최근 활발히 논의되고 있는 인공지능(Artificial Intelligence: AI) 및 로봇과
관련하여 미래 로봇시장을 장악할 것으로 기대되는 분야 중 하나가 의료서비
스 분야이다. 국내에서는 2005년, 식품의약품안전처(이하, “식약처”)의 승인을
받아 최초로 다빈치(daVinci) 수술로봇1)이 연대 세브란스 병원에 도입되어 같
은 해 7월 15일, 담낭절제술과 전립선암 로봇수술이 처음으로 시행되었다. 이
후, 로봇수술은 장비보유대수 연평균 증가율 147%, 로봇수술건수 연평균 증
가율 89%를 보이며 여러 병원에서 시행되어 왔다.2) 이와 같은 추세에 비추어
보면, 앞으로 로봇수술에 의한 의료사고 관련분쟁도 점차 증가할 것으로 예상
할 수 있다. 실제로, 대표적인 의료분쟁조정기구의 하나인 한국소비자원의 최
근 의료상담 건을 보면, 소장천공, 근종 잔존 등의 로봇수술에서 의료상담 건
이 2014년, 2015년, 2016년 각각 4건, 7건, 12건으로 증가하고 있고, 이와 관련
한 법원의 판결들도 최근 나오기 시작하였다.3) 이러한 배경에서 본 논문은 의
료사고와 의료책임에 있어서 수술로봇의 도입이 기존 형사책임 귀속의 문제
를 어떻게 변화시킬 수 있는지 논의하는 것을 목적으로 한다.
이를 위해 우선, 논의의 기초로서 수술로봇의 개념과 작동방식을 살피고
(II), 수술로봇의 형사상 지위를 논한 이후(III), 수술로봇과 관련한 의료사고에
서 형사책임 귀속의 주체를 밝히고, 형사책임귀속의 문제를 논한다(IV). 본 논
문에서는 의료사고에서의 형사책임 문제를 논하기 위한 목적에 필요한 정도
에 한하여 수술“로봇”의 개념을 소극적으로 밝히고, 현재 사용되고 있는 대표
적인 외과용 수술로봇인 “다빈치”와 이와는 다르게 비침습 방사선 수술에서
1) 그동안 국내 수술로봇 시장은 미국의 인튜이티브서지컬(Intuitive Surgical)社가 개발한 다빈치가
독점해 왔다. 하지만, 최근 식약처는 미래컴퍼니사가 국내 최초로 개발한 수술로봇 “레보아이
(Revo-i)”의 수술을 허가했다. 이에 대해서는 라포르시안, 2017년 8월 3일 기사 http://www.rapportian. com/news/articleView.html?idxno=105244 참조.
2) 건강보험심사평가원, 로봇수술현황 공개토론회 자료집, 2015.11, 14면. 2016년 5월 기준으로 국내
에는 전국 45개 병원(상급종합병원 및 종합병원)에서 총 58대의 다빈치 수술로봇 시스템을 도입하
였다. 다빈치를 국내에 공급하는 인튜이티브서지컬 코리아에 따르면, 같은 시간 기준으로 전 세계
에 총 3597대의 다빈치 수술로봇이 공급되었다고 한다. 3) 부산지법 동부지원 2015.08.28. 선고 2014가단203382 판결; 부산지법 2017.02.09. 선고 2015나47287
판결; 전주지법 2017.03.15. 선고 2013가단36189 판결.
수술로봇을 이용한 의료수술과 형사책임의 귀속 / 최민영 247
자주 사용되는 수술로봇인 “사이버나이프(CyberKnife)”를 중심으로 발생할 수
있는 의료사고의 유형을 몇 개의 가상사례로 구성하여 가능한 형사책임 여부
에 대하여 구체적으로 논의한다.
Ⅱ. 수술로봇의 개념과 작동방식
1. 수술로봇의 개념과 분류
현재 의료수술에 투입되는 수술로봇으로 인해 발생하는 의료사고의 형사
책임 문제를 논의하기 전에 우선, 여기서 말하는 수술“로봇”이 무엇을 의미하
는지 간략히 짚고 넘어갈 필요가 있다. 첫째, 수술로봇은 현재 논의되고 있는
인공지능과 구별된다. 지능형 로봇 개발 및 보급 촉진법 제2조 제1호에서는
“외부환경을 스스로 인식하고 상황을 판단하여 자율적으로 동작하는 기계장
치”를 지능형 로봇으로 정의하고 있다. 즉, 인공지능은 스스로 인식하고 판단
하여 동작하는 “자율성(autonomy)”이 개념정의의 핵심역할로 기능한다. 하지
만, 현재 상용화되기 시작한 수술로봇은 이러한 자율성과는 거리가 있다.4) 둘
째, 수술로봇은 단순한 자동화(automation) 시스템과 구별된다. 오래 전부터 정
형외과에서는 진료에 밀링 머신(milling machine)을 이용하는 로봇 시스템을
도입해 왔다. 밀링 머신은 전통적인 의미의 산업로봇에 가깝다. 즉, 밀링 머신
은 인간과 기계간의 상호작용이 없고, 사전에 프로그래밍된 대로 정확하게 움
직인다. 하지만, 수술로봇은 인간과 기계간의 상호작용이 어느 정도 있다는
점에서 기존의 단순한 자동화 시스템과는 차이를 보인다. 셋째, 원격조작
(teleoperation)이 있다. 원격조작은 공간을 초월한 작업을 하기 위한 장치로 개
4) 비슷한 견해로 장연화/백경희, 왓슨의 진단 조력에 대한 현행법상 형사책임에 관한 소고, 형사법의
신동향, 대검찰청, 제55호, 2017, 320면; 이와 달리, 자율성을 지닌 로봇의 범죄능력과 책임능력에
발달에 따른 형법적 논의, 과학기술과 법, 충북대 법학연구소, 제7권 제2호, 2016, 202면 이하.
248 법학논문집 제42집 제1호(중앙대학교 법학연구원)
발되었다. 원격조작은 주-종(master-slave) 원격장치로 구성되는데, 주장치에
시술자의 팔과 손을 넣고 떨어져 있는 종장치를 조작함으로써 정교한 작업을
수행할 수 있도록 한다. 이 시스템은 외과의사가 환자 옆에서 뿐만 아니라, 원
거리에서도 환자를 수술할 수 있도록 도와준다.5) 본 논문에서 논의되는 수술
로봇은 이 원격조작 시스템에 가깝다.
수술로봇을 이렇게 이해하면, 의사가 직접 로봇을 조정하는 특징 때문에
일반적으로 상정하는 자율적인 로봇이라기보다는 오히려 기존의 의료기기에
가깝다고 볼 수도 있다.6) 하지만, 수술로봇은 기존의 개복수술에서 사용되는
메스 등의 의료기기와는 질적으로 다르다. 수술로봇도 의료기기에 속하기는
한다. 하지만, 자율성을 지닌 인공지능과 현재의 수술로봇을 동일하게 평가할
수 없듯이, 훨씬 덜 복잡하고 덜 정교한 수술기구와 수술로봇을 동일선상에
놓고 평가할 수는 없다. 무엇보다도 수술로봇을 다루는 의사는 기존의 의료기
기를 다룰 때와는 다른 자격과 훈련을 필요로 한다.7) 뿐만 아니라 수술로봇은
의사의 직접조종을 받지만, 반대로 최소한의 범주에서 의사의 행동을 제한하
거나 규제하는 역할을 수행하기도 한다.8)
이러한 수술로봇은 시장의 수요 및 활용 측면에서 앞으로 수술용 외과로봇
5) 이우정, 외과영역에서의 로봇수술(Robotics and Surgery), 대한내시경복강경외과학회 학술대회
지, 대한내시경복강경외과학회, 2007.04, 35면; Chris Holder/Vikram Khurana/Faye Harrison/Louisa Jacobs, “Robotics and law: Key legal and regulatory implications of the robotics age (Part I of II)”, Computer Law & Security Review(32), 2016, 385면.
6) 한국산업기술진흥원, 앞의 보고서, 7면. 7) 실제로 다빈치를 개발한 인튜이티브서지컬사는 다빈치를 판매할 때, 관련 병원의사에게 다빈치수
술을 위한 교육 및 훈련 프로그램을 수료할 것을 조건으로 세운다. 또한 일례로, 일본에서는 다빈치
수술에 대한 다빈치시술 자격증 제도가 따로 마련되어 있으며, 심장외과의 경우에는 다빈치수술을
위한 교육프로그램 이수의무가 콘솔 시술자, 어시스턴트 시술자, 간호사, 임상공학기사별로 내용
을 달리하여 존재한다. 이에 대해서는 일본 로봇외과학회 홈페이지 및 로봇심장수술관련 학회
협의회 지침 http://j-robo.or.jp/news/pdf/j-robo_shishin_20160316.pdf 참조. 8) 의사는 콘솔과 근거리에 떨어져 있는 4개의 로봇 팔의 움직임에 익숙해져야 한다. 특히, 로봇을
안전하게 활용하기 위해서는 7자유도 로봇이 제공하는 혁신적인 향상성에 대비할 수 있어야 한다. 그리고 의사는 수술 도중 로봇 팔에 장착해서 사용하는 수술기구를 교체해야 할 때도 있기 때문에
의사의 숙련도와 무관하게 수술속도가 늦어질 수도 있다. 로봇관련 수술기구는 사용횟수에 제한이
있어 사용시간이나 노화의 정도와 상관없이 교체해야 하기 때문이다. 이런 점에서 수술로봇은
최소한의 범주에서 사람의 행동을 제한하고 규제한다. 이에 대해서는 Erica Palmerini/Federico Azzarri, RoboLaw. Guidelines on Regulating Robotics. Regulating Emerging Robotic Technologies in Europe: Robotics facing Law and Ethics, 2014, 93면 이하.
수술로봇을 이용한 의료수술과 형사책임의 귀속 / 최민영 249
과 비침습 방사선 수술로봇으로 크게 확대될 것으로 보인다.9) 수술로봇은 투
입영역을 중심으로 아래와 같이 분류할 수 있다. 본 논문에서는 두 개의 영역
에서 각각 가장 주목받고 있는 다빈치와 사이버나이프를 중심으로 한 의료사
고의 형사책임에 대하여 논의한다. 현재 사용되고 있는 다른 수술로봇이나 향
후에 등장할 수술로봇과 관련한 의료사고의 형사책임 문제도 큰 범주에서는
이것과 크게 다르지 않을 것으로 예상된다. 설혹, 세부적인 쟁점에서 다른 논
의들이 전개될 수 있더라도 앞의 두 수술로봇 관련 논의들은 중요한 착안점
으로 작용하게 될 것이다.
표 1. 수술로봇의 종류와 투입영역10)
구분 투입영역 주요 로봇 시스템
외과용 수술로봇
(Surgical robots)
정형외과(Orthopedics)
iBlock
Robodoc
Navio PFS
Mako Rio
Stanmore Sculptor
신경외과(Neurosurgery)
Pathfinder
NeuroMate
Renaissance
복강경(Laparoscopy)
FreeHand endoscope holder
daVinci
Telelap ALF-X
위치조정 카테터(Steerable Catheters)Sensei X
Niobe
경피(Percutaneous) InnoMotion
비침습 방사선 수술로봇
(Non-Invasive Radiosurgery robots)
TrueBeam STx
CyberKnife
9) 한국산업기술진흥원, 미국의 의료용 로봇산업 지원 및 규제정책, 글로벌기술협력기반육성사업
(GT) 심층분석보고서, 2016, 7면. 10) 이 표는 한국산업기술진흥원, 앞의 보고서, 8면; Erica Palmerini/Federico Azzarri, 앞의 문헌, 77면
이하를 재구성하였다.
250 법학논문집 제42집 제1호(중앙대학교 법학연구원)
2. 수술로봇의 구성과 작동방식
(1) 다빈치
다빈치 수술로봇은 크게 세 부분으로 구성된다: 로봇카트, 수술자 콘솔, 복
강경 카트. 우선, 로봇카트에는 수술동작을 수행하는 4개의 로봇팔이 있고, 수
술 시 환자 옆에 위치한다. 한 개의 로봇 팔은 복강경을 고정하고, 나머지 세
개의 팔로 수술을 한다. 로봇 팔은 일반 복강경수술기구 5자유도보다 많은 7
자유도를 가진다. 다음으로, 수술자 콘솔은 환자와 떨어진 근거리에 위치한
다. 의사가 콘솔의 마스터조정장치에 앉아 로봇 팔을 조종한다. 이 때, 의사는
입체영상을 통해 내시경 화면을 볼 수 있고, 콘솔 아래 부분의 조정발판을 통
해 전기 조작기의 스위치를 켜거나 복강경 카메라나 조정하려는 로봇 팔을
선택한다. 마지막으로, 복강경 카트는 복강경 영상을 외부 모니터로 보여주
고, 수술에 필요한 여러 정보를 표시한다. 현재까지 다빈치 수술로봇은 S에서
Si, Xi 버전으로까지 발전하였다.11)
또한, 다빈치 로봇은 다음과 같이 작동한다. 첫째, 다빈치 수술로봇은 주-종
(Master-Slave: 마스터-슬레이브) 구조의 제어방식을 취한다. 의사는 환자와 떨
어져 수술자 콘솔의 손잡이로 로봇을 조정하고, 사람의 몸과 접촉해서 수술을
수행하는 로봇 팔은 환자 옆에서 작동한다. 둘째, 다빈치는 정교한 로봇 팔 기
술을 수행한다. 사람의 손보다 훨씬 작은 직경 5-8mm의 기구가 몸 안에 삽입
되고, 사람의 손목관절보다 더 큰 회전 각도를 가진다. 셋째, 다빈치 수술은
3D 입체영상을 이용한다. 기존 복강경 수술의 대부분은 2D 모니터를 이용했
다. 이에 반해, 다빈치는 현미경을 보듯, 수술자가 접안렌즈에 양안을 가까이
대면 입체영상을 볼 수 있도록 제작되었다.12)
11) 홍재성, 다빈치 수술로봇 전 세계 3000대 이상 보급···국내만 연간 5천 건 수술시행, 자동화기술, 첨단, 2015년 2월호, 6면 이하.
12) 홍재성, 앞의 문헌, 7면 이하; Erica Palmerini/Federico Azzarri, 앞의 문헌, 81면 이하.
수술로봇을 이용한 의료수술과 형사책임의 귀속 / 최민영 251
(2) 사이버나이프
사이버나이프는 무고정틀 방사선 수술 시스템으로 선형가속기가 부착된
로봇 팔, 6자 유도의 환자용 로봇테이블 (RoboCouch), 수평·수직 양 방향에서
동시에 실시간 영상촬영이 가능한 X-ray 영상 시스템으로 구성된다. 사이버나
이프는 기존의 침습적 고정기구 없이 신체골격영상 및 신체 내에 종양 내부
나 근처에 삽입된 금침(Gold fiducials)의 좌표를 실시간 영상 촬영하여 종양의
위치를 감지하고 추적해서 조사한다.13)
사이버나이프의 작동방식은 다음과 같다. 1) 종양 내부 혹은 주변에 금침을
삽입하여 종양의 위치를 추적한다. 2) 치료부위에 따라 치료 자세를 고정하기
위한 장치를 만든다. 3) 흉강, 복강 내 종양의 경우에는 호흡에 따른 종양의
움직임을 최소화하기 위해 안정된 호흡 연습을 한다. 4) 체위 고정 장치를 하
고 연습된 안정된 호흡 상태에서 치료계획용 CT를 촬영한다. 5) 두경부, 뇌종
양의 경우에는 치료계획용 MRI도 함께 촬영하여 영상혼합을 한다. 6) 사이버
나이프 방사선수술을 실시할 표적종양과 인접정상장기를 치료팀이 함께 결정
하고 전문 물리학자와 컴퓨터 치료계획을 세워 최적의 치료계획을 선택한다.
가장 복잡한 과정으로 약 24시간이 소요된다. 7) 선택된 치료계획대로 실시간
종양 위치를 추적하면서 사이버나이프 수술을 시행한다. 뇌, 두경부의 경우
약 30분-1시간이 소요되고 호흡조절이 필요한 부위의 치료는 호흡조절 방법
에 따라 약 1-2시간이 소요된다.14)
Ⅲ. 수술로봇의 형사상 지위
1. 수술로봇의 행위능력과 책임능력 존재 유무
앞의 언급처럼, 수술로봇은 스스로 인식하고 판단하여 작동하는“자율성”이
13) 김연실, 사이버나이프 로봇형 방사선수술장치를 이용한 암치료, 대한의사협회지, 대한의사협
회, 제51권 제7호, 2008, 631면. 14) 김연실, 앞의 논문, 632면.
252 법학논문집 제42집 제1호(중앙대학교 법학연구원)
없는 기계이다. 따라서 현재 이용되고 있는 수술로봇은 형법상 행위능력과 책
임능력을 가진다고 할 수 없다. 만약, 수술로봇이 기술의 발달로 인해 독자적
으로 판단하고 행동할 수 있는 자율성을 획득하게 된다면, 형법상 행위능력과
책임능력이 문제될 여지는 있을 것이다. 현재 인공지능을 둘러싼 형법상 행위
능력과 책임능력 존재 유무 논의도 이러한 견지에서 진행되고 있다. 인공지능
이 투입되는 로봇수술 혹은 로봇의사는 기존과는 전혀 다른 새로운 개념의
의료 환경을 형성하고 이에 따라 새로운 법적 쟁점을 야기할 수 있기 때문이
다. 하지만, 이렇게 완벽하게 자율적인 의료시스템이 단기간 내에 도래하지는
않을 것이다.15) 설혹 도래한다고 하더라도, 인공지능이 기존의 형법상 행위능
력과 책임능력 개념을 어떻게 변화시킬 수 있는지는 또 다른 문제의 영역이
다. 이미 인공지능의 행위능력과 책임능력 존재 여부에 대한 논의에서도 찬반
이 갈리고 있기 때문이다.16) 이러한 점을 고려하면, 자율성을 전제로 하지 않
는 수술로봇의 행위능력과 책임능력은 더욱 더 생각할 수 없을 것이다.
2. 수술로봇의 형벌능력 존재 유무
수술로봇의 행위능력과 책임능력을 인정할 수 없는 것처럼, 형벌능력 또한
인정할 수 없다. 자율성을 전제로 하는 로봇의 경우에는 행위능력이 없더라도
법인에 대한 양벌규정과 같이 형벌능력을 별도로 인정할 수도 있다. 하지만,
자율성이 없는 수술로봇의 경우에는 이러한 가능성을 고려하는 것 자체가 큰
의미가 없다. 위에서 이미 언급한 것처럼, 자율적인 로봇의 형벌능력 인정 여
부에 대해서도 논란이 있는데,17) 자율적이지 않은 로봇의 형벌능력은 인정할
여지가 더욱 현저하게 감소한다. 다만, 의사가 이러한 수술로봇을 이용하여
수술하도록 허용한 의료기관의 형사책임은 법인에 대한 양벌 규정으로서 고
15) 한국산업기술진흥원, 의료 로봇의 규제: 위험 요소를 최소화하면서 기회를 극대화하기, 글로벌기
술협력기반육성사업(GT) 심층분석보고서, 2016, 4면. 16) 이에 대해서는 김영환, 로봇 형법(Strafrecht für Roboter)?, 법철학연구, 한국법철학회, 제19권
구원, 제27권 제4호, 2016, 74면 이하. 17) 김영환, 앞의 논문, 161면 이하; 임석순, 앞의 논문, 77면 이하.
수술로봇을 이용한 의료수술과 형사책임의 귀속 / 최민영 253
려할 수 있다. 하지만, 이것은 수술로봇의 형벌능력과는 다른 문제이다.
3. 의료사고 관련 형사책임에서 로봇수술의 유의미성
수술로봇을 이용한 수술에서 의료사고가 발생하였을 경우, 수술로봇은 형
사상 행위능력과 책임능력, 형벌능력이 인정될 수 없기 때문에 형사책임 자체
를 수술로봇에게 귀속시킬 수는 없다. 이러한 측면에서 보면, 의료과실과 관
련하여 수술로봇이 기존의 형법적 책임귀속의 문제에 큰 변화를 가져올 수는
없을 것이다. 하지만, 수술로봇은 기존의 의료기기와는 현격한 질적인 차이를
보이고 있기 때문에 기존의 의료과실 판단에 있어 세부적 기준의 변경이 이
루어질 수 있고, 이로 인해 관련 행위주체의 형사책임 인정여부가 달라질 수
있다. 아래에서는 우선, 형사책임 귀속의 주체를 논의한 이후, 형사책임 판단
의 세부적인 기준을 구체적으로 살핀다.
Ⅳ. 수술로봇 관련 의료사고에서 형사책임의 귀속
1. 형사책임 귀속의 주체
(1) 집도의와 수술팀
우선, 로봇수술로 인해 환자의 사망 혹은 상해라는 결과에 이르는 의료과
실이 발생하였을 때, 이에 대한 형사책임을 누구에게 귀속시킬 수 있는지 고
려해야 한다. 첫째, 로봇수술을 주도하는 집도의와 수술팀의 형사책임 여부를
논할 수 있다. 일반적인 의료과실의 경우, 책임은 수술팀 구성원 모두에게 있
다. 수술 팀 전원이 각자 역할에 집중하고 다른 팀원의 수술을 감독할 뿐만
아니라 합병증이 발생할 경우 함께 대처하기 때문이다. 하지만, 직접 결정을
내리고 환자의 건강에 해를 끼치는 행위를 누가 했는지에 따라 그 책임의 정
도는 달라질 수 있다. 특히, 로봇수술의 경우에는 마스터 콘솔을 맡은 집도의
254 법학논문집 제42집 제1호(중앙대학교 법학연구원)
의 책임이 중하다. 수술로봇에 명령을 내릴 수 있는 사람은 집도의 뿐이다. 마
스터 콘솔이 3D화면을 통해 의사에게 환자의 체내에서 수술을 집도하는 가상
의 감각을 전달하고, 나머지 수술팀원들은 2D 스크린을 통해 수술부위 영상
을 본다. 이 스크린은 수술로봇 시스템에 해당하지 않는다. 또한 로봇 팔은 복
강경 도구를 사용하기 때문에 수술부위가 외부로 드러나지 않아 직접 관찰할
수 없다. 이러한 수술환경 속에서는 다른 의사들에게 콘솔을 맡은 의사가 내
린 결정에 대해 실시간으로 논의하거나 이의를 제기할 수 없다. 게다가 콘솔
을 맡은 집도의의 고의나 과실로 행위결과가 발생한 경우, 수술팀의 다른 의
사들이 언제나 적시에 환자에 대해 개입할 수 있는 위치에 있지 않다. 따라서
로봇수술의 경우에는 집도의 개인의 형사책임이 다른 수술보다 더 중하다. 하
지만, 부콘솔(second console)이 주콘솔(first console)과 함께 로봇 팔에 연결되
어 있을 때는 이와 다르다. 이때는 부콘솔을 맡은 의사가 직접 로봇수술에 개
입할 수 있다.18)
(2) 의료기관
둘째, 로봇수술을 수행하는 집도의와 수술팀이 속해 있는 의료기관의 형사
책임을 논할 수 있다. 수술로봇과 같은 시스템은 상당히 고가인 의료장비로서
비교적 많은 전문분과가 있고, 상이한 사람들이 근무하는 대형병원이나 종합
병원에 설치되어 있다. 이러한 수술로봇을 구입하여 설치하고 관리하는 것은
의료기관의 몫이다. 특히, 수술로봇이 다른 의료기기와 비교하여 매우 복잡한
기계임을 고려할 때, 수술로봇을 어떻게 관리할지 문제될 수 있는데, 이때 의
사와 병원 내 전문관리 인력의 업무를 조율하는 일은 해당 의료기관이 맡는
다. 또한, 수술로봇을 이용하여 의사가 환자를 수술하도록 허용한 것도 의료
기관이다. 따라서 이러한 측면들을 고려하여 의료과실이 발생하였을 때, 해당
의료기관이 법인책임을 질 수 있는지 여부가 문제된다.
18) Erica Palmerini/Federico Azzarri, 앞의 문헌, 96면 이하 참조. 다빈치 시스템은 두 개의 콘솔을
모두 수술로봇의 팔에 연결하도록 시스템을 설정할 수 있다. 이렇게 하면, 다빈치 시스템 교육을
받은 숙련된 전문의가 수행하는 수술을 다른 의사가 단계별로 따라 하거나 해당 지도의(숙련된
전문의)의 감독 하에 수술을 진행할 수 있게 된다.
수술로봇을 이용한 의료수술과 형사책임의 귀속 / 최민영 255
(3) 제조업자 및 판매자
셋째, 수술로봇을 생산하거나 판매한 제조업자 및 판매자의 형사책임 성립
여부를 고려할 수 있다. 로봇수술에서 발생하는 의료과실은 의사가 수술을 선
택하거나 콘솔에 앉아서 잘못 수술을 집도했을 때 일어나기도 하지만, 기계
자체의 오작동으로 인해 발생하기도 한다. 이 때, 제조업자 및 판매자의 형사
책임을 물을 수 있는지 여부가 문제된다. 이 때, 형사상 제조물책임 성립 여부
를 논의하려면, 로봇수술로 인한 의료사고가 기계 오작동으로 인한 것이었음
이 어느 정도 명확하게 확정되어 있어야 한다. 하지만, 실제 현실에서는 로봇
수술로 인한 의료사고가 의사 개인의 과실에서 발생했는지, 기계의 오작동 때
문인지, 혹은 중첩된 문제인지 여부가 분명하지 않을 수 있다.19) 이러한 점을
고려하여 다른 한편에서는 해당 로봇에 생성된 디지털 정보, 즉 의사의 모든
명령과 전체 수술과정을 기록하는 내부 “블랙박스”를 설치하고, 여기에 저장
된 디지털 정보와 시스템 오류 데이터에 관련 사람들이 모두 접근할 수 있어
야 한다는 주장이 제기되기도 한다.20)
2. 형사책임의 내용
(1) 업무상 과실치사상죄
수술로봇으로 인한 의료사고에서 환자의 상해나 사망의 결과가 발생하면,
우선 의사의 업무상 과실치사상죄 성립 여부를 검토할 수 있다. 과실범은 고
의범과 마찬가지로 구성요건해당성, 위법성, 책임이 있어야 성립한다. 업무상
과실치사상죄 성립 판단에 있어서는 행위자의 주의의무위반 여부가 가장 중
요하고, 행위자인 의사의 주의의무 범위가 문제된다. 특히, 수술로봇 관련 의
료사고에서는 구성요건 단계에서 검토하는 객관적 주의의무 위반여부가 가장
중요한 의의를 가진다. 따라서 기존의 주의의무판단 기준이 수술로봇의 투입
으로 인해 달라지는지 여부, 만약 그렇다면 구체적으로 어떻게 달라지는지를
19) 송선영/변순용, 수술 로봇의 윤리적 쟁점,윤리연구, 한국윤리학회, 제106호, 2016, 191면. 20) Erica Palmerini/Federico Azzarri, 앞의 문헌, 97면 이하.
256 법학논문집 제42집 제1호(중앙대학교 법학연구원)
사례별로 살펴볼 필요가 있다.
1) 새로운 치료방법의 선택과 주의의무 기준
전래의 방법을 통해 수술이 가능함에도 불구하고, 새로운 방법으로 수술하
여 과실치사상의 결과가 발생하였을 때에는 객관적 주의의무 위반에 속할 수
있다. 원칙적으로, 의사는 의사의 치료재량권에 따라 치료방법을 선택할 자유
가 있다. 만약, 선택할 수 있는 치료방법들이 동일한 효과와 비슷한 위험을 가
지고 있다면, 의사에게 치료방법 선택의 재량이 주어져야 한다.21) 하지만, 새
롭고 그 효과가 충분히 확인되지 않은 방법을 선택하는 것은 의사의 재량범
위를 벗어나는 일이 될 수도 있다. 왜냐하면, 이 경우에는 환자의 안전이 보장
되지 않기 때문이다. 의사의 모든 조치에서 환자의 보호와 안전은 가장 우선
적인 가치를 지닌다.22)
새로운 치료방법은 지금까지 의학의 표준적인 기준에 속하는 치료방법과
비교하여 알려지지 않은 위험과 부작용을 보일 수 있다. 따라서 새로운 치료
방법과 연계되어 환자에게 이러한 위험이 높아지면, 구체적으로 새로운 치료
법을 선택할 수밖에 없었던 사례별로 객관적인 정당화사유를 찾아야 한다. 하
지만, 그 결과를 미리 예측할 수 없기 때문에 새로운 치료방법을 적용하는 데
에는 주의의무의 기준이 높아질 수 있다.23) 이에 따라서 의사의 처치에 대해
어떤 기준도 확립되어 있지 않다면, 의사는 “신중한 의사”로서의 주의의무를
다해야 한다. 특별히 환자의 건강을 고려하여 예측할 수 있는 장점과 단점을
신중하게 비교하여 적절한 치료법을 선택해야 한다. 그리고 이러한 신중한 태
도는 치료 시작 이전에 한 번으로 그쳐서는 안 되고, 가능성 있는 위험과 부
작용을 새롭게 인식하는 대로 반복해야 한다.24)
21) 법원은 “의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의
경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기
위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있다”고 판시한다(대판 2003.1.21. 선고 2002다3822 판결). 22) Klaus Ulsenheimer, in: Adolf Laufs/Bernd-Rüdiger Kern, Handbuch des Arztrechts, 2010, §139 Rn.
32. 23) 김재윤, 의료분쟁과 법, 율곡출판사, 2015, 93면 이하. 24) Adolf Schönke/Horst Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2014, §15 Rn. 212e.
수술로봇을 이용한 의료수술과 형사책임의 귀속 / 최민영 257
2) 객관적 주의의무 관련사례 검토25)
로봇수술에서 의사의 객관적 주의의무위반이 문제될 수 있는 사례들은 다
음과 같다.
가. 경험 없이 시행된 로봇수술의 경우
사례1: 대학병원의 비뇨기과에서 A는 병원에 최근 도입된 로봇시스템
으로 수술을 받았다. 의사 O는 이미 이 시스템을 다루는 교육을
사전에 받았다. 하지만, 로봇수술을 실제 집도했던 경험은 없었
다. 그럼에도 불구하고, O는 수술이 잘 될 거라고 믿었다. A의
수술 도중, 합병증이 발생했지만, 이것은 비정상적인 경우는 아
니었다. 하지만, 로봇 전립선절제수술이 처음인 O는 이에 적절
하게 대처하지 못하였고, 이로 인해 A는 수술 이후 원치 않는
부작용이 생겼다.
이 사례에서 환자는 주의 깊게 시행된 수술 이후라면, 피할 수 있었던 육체
적인 고통을 수술 이후에 겪었다. 이 경우, 의사는 업무상 과실치상죄에 해당
할 수 있다. 이 때 중요한 것은 수술자가 시행된 수술에 있어서 전문지식이
부족했는지 여부이다.
기본적으로 의사에 대한 주의의무 요구는 최적인 의사역량에 맞춰진 것이
아니라, 평균적인 의사에게 기대할 수 있는 행위범주에 맞춰져 있다.26) 평균
적인 전문의에게 요구되는 기준에 상응하여 의사는 수술을 수행할 수 있어야
한다. 따라서 의사가 부족한 경험으로 인해 환자의 건강에 대한 위험이 더 높
아진다는 것을 알고 있었음에도 불구하고, 수술을 감행했다면, 이것은 인수책
25) 주의의무위반과 관련된 아래 4개 사례는 “Lisa Blechschmitt, Die Straf- und zivilrechtliche Haftung des Arztes beim Einsatz roboterassistierter Chirurgie (2017)”에 제시되어 있는 몇 개의 가상사례와
국내 판결(부산지법 동부지원 2015.08.28. 선고 2014가단203382 판결; 부산지법 2017.02.09. 선고
2015나47287 판결; 전주지법 2017.03.15. 선고 2013가단36189판결)을 재구성하여 작성되었다.26) 김재윤, 앞의 책, 167면 이하; Marcia M. Boumil/Clifford E. Elias/Diane Bissonnette Moes, Medical
Liability, 2003, 25면. 법원도 “의료사고에 있어 과실의 유무를 판단함에는 같은 업무와 직무에
종사하는 일반적 보통인의 주의 정도를 표준으로 하여야 하며, 이에는 사고 당시의 일반적인
의학의 수준과 의료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등이 고려되어야 한다”고 판시한다(대판
1992.12.10. 선고 99도3711 판결).
258 법학논문집 제42집 제1호(중앙대학교 법학연구원)
임(Uebernahmeverschulden)의 차원에서 치료과실의 근거가 될 수 있다.27)
위 사례에서 수술의사는 로봇수술 경험 없이 수술을 시행하였고, 그 결과
갑작스러운 합병증 증상에 적절히 대처하지 못하였다. 의사 개인의 부족한 역
량에도 불구하고, 환자의 치료를 인수한 것은 객관적인 주의의무기준 위반이
될 수 있다. 혹, 객관적 주의의무위반이 아니더라도 인수책임의 차원에서 치
료과실이 성립할 수 있다.
나. 기존 방법으로 시행된 수술의 경우
사례2: 환자 P는 등의 심한 통증 때문에 지역병원에서 상담을 받았다.
충분한 진단 이후, 척추 악성종양 진단을 받았다. 의사 O는 해
당 질병을 사이버나이프로 치료할 수 있다는 것을 알면서도, P
에게 위험이 더 높은 수술을 권유하였다. 의사 O는 권유했던 방
법으로 최근에 여러 번 해당 수술을 성공적으로 시행하였다. P
는 O의 추천을 믿고, 해당 수술을 받았다. 하지만 수술 이후, P
는 신경구조에 손상을 입었다.
일반적으로 의사에게 요구되는 치료수준은 당시의 의학발달을 기준으로
한다.28) 해당 시기에 발달한 의료수준의 한계에서 출발하여 구체적인 치료방
법이 정착되면, 언제부터 해당 치료가 치료과실에 속하는지 검토해 볼 수 있
다.29) 또한, 의학의 발달수준을 기초로 하는 주의의무의 기준은 병원설비와
전문성의 측면에서 한계를 가진다. 즉, 의사에게 요구할 수 있는 의학적인 기
준은 인적·사실적 가능성에 따라서 다양하다30) 중소규모의 병원에서는 주의
의무의 기준이 현대 의학적 요구의 기본설비에 기초를 둘 수 있고, 의사의 책
임이 여기서부터 문제될 수 있다. 만약, 해당 의료기관에서 인적·도구적 설비
에 근거하여 기준에 부합하는 치료를 기대할 수 없다면, 이 기준을 보장해 줄
27) 인수책임은 주관적 주의의무위반으로서 책임단계에서 행해지는 비난가능성을 말한다. 이에 대해
서는 김재윤, 앞의 책, 168면; 배종대, 형법총론, 홍문사, 2013, 701면 이하. 28) 김재윤, 앞의 책, 91면; 정현미, 앞의 보고서, 48면 이하. 29) Lisa Blechschmitt, 앞의 책, 121면 이하. 30) 이것은 주의의무 판단기준의 수정요소로서 기능한다. 김재윤, 앞의 책, 94면.
수술로봇을 이용한 의료수술과 형사책임의 귀속 / 최민영 259
수 있는 다른 기관으로 환자를 전원시킬 의무가 있다. 만약, 이를 하지 않았다
면, 전원에의 부작위는 치료과실이 될 수 있다.31)
위 사례를 보면, 사이버나이프 치료와 비교하여 덜 혁신적인 치료방법을
선택하여 환자에게 상해를 입힌 의사의 행위가 바로 가벌성을 가지지는 않는
다. 사례2에서 해당병원이 대학병원이냐 전문병원이냐 여부는 중요치 않고,
관계되는 지역병원에서 도구설비가 그 병원의 일반적인 “보통의 설비”인지
여부가 중요하다. 그러나 사이버나이프와 같은 시스템은 전문화되어 있지 않
은 병원에서는 일반적인 설비에 속할 수 없다. 따라서 사이버나이프를 사용하
지 않고, 전래의 방법을 적용한 수술이 잘못되었다고 할 수는 없다. 이외에도,
만약 새로운 치료법에 대한 치료적 결과와 효과가 명확하지 않다면, 전래의
방법을 적용한 수술에 이의를 제기할 수 없다.32)
이에 따라 의사의 주의의무 위반여부는 근처 다른 병원으로의 전원에 대한
부작위 행위에서만 문제될 수 있다. 그러나 이것은 해당 기관에서 충분치 못
한 치료가능성으로 인해 의사가 신중한 고려 하에 치료를 거부했어야 하는
것을 전제로 한다. 해당 의사는 최근 전통적인 치료방법을 적용한 수술을 여
러 번 성공시켰다. 따라서 전래의 치료방법이 사이버나이프보다 더 높은 위험
을 수반하더라도 환자에게 충분한 치료는 기본적으로 보장될 수 있었다. 결과
적으로, 위 사례에서 사이버나이프를 사용하여 수술하지 않은 의사의 행위는
주의의무 위반이 될 수 없다.
다. (로봇수술이 가능하나) 기존방법으로 시행된 경우
사례 3: A는 근처 대학병원 비뇨기과에서 전립선암 확정을 받은 이후,
근치적 전립선절제술을 권유받아 수술을 하였다. A의 종양은
수술로봇으로 제거될 수 있었고, 해당병원이 이 시스템을 갖추
고 있었지만, 로봇수술은 시행되지 않았다. A는 12cm를 절개
하는 개복수술 이후, 상처치료로 통증에 시달리고 있다. 또한,
상처치료에는 복용량이 많은 항생제 치료가 병행되어야 한다.
31) 전원지체의 과실을 인정한 판결로는 대판 2010.04.29. 선고 2009도7070 판결. 32) Lisa Blechschmitt, 앞의 책, 123면.
260 법학논문집 제42집 제1호(중앙대학교 법학연구원)
이 사례에서는 의료기관이 수술로봇 시스템을 갖추고 있고, 이를 통한 치
료를 허용하고 있는데, 의사가 전래의 방법으로 수술한 것이 주의의무위반이
되는지 여부를 검토해야 한다. 이 때, 의사의 치료적 재량권을 생각할 수 있
다.33) 이에 따라 의사는 논리적이고 의학적인 고려에 기초하여 여러 가지 치
료방법 중 하나를 선택할 수 있다. 따라서 해당 행위는 주의의무위반이 아닐
수 있다. 수술로봇 시스템은 고비용과 연관되고, 대학병원의 비뇨기과에서는
수술을 원하는 다수의 환자들이 있다. 따라서 모든 환자가 로봇으로 수술 받
아야 한다는 생각은 논리적으로도 맞지 않고, 그만큼의 재정적 손실을 불러온
다.34) 이에 반해 현대적 의학기계를 투입하지 않은 것을 치료과실로 평가할
수도 있다. 만약, 의사가 현대적인 더 좋은 설비를 다룰 수 있는 경우, 이를
통하여 치료기회가 개선되고 원치 않는 부작용을 방지할 수 있다면, 의사는
해당 기계를 사용할 의무가 있을 것이다.
이에 따르면, 사례 3에 해당하는 행위의 주의의무위반여부 판단은 개복수
술에 비해 로봇수술이 더 좋은 치료기회를 보장하고, 원치 않는 부작용을 방
지할 수 있었는지 여부에 달려 있다. 로봇을 통한 전립선절제술은 부작용을
회피할 수 있고, 개복하지 않기 때문에 수술 이후 상처는 더 적다. 하지만, 로
봇수술이 개복수술에 비해 더 좋은 비뇨기과적 예후를 제공하는지 여부는 현
재까지 축적된 자료의 부족으로 인해 확정적으로 해명되지는 않는다. 결국,
사례 3은 의사의 치료적 재량권 논거에 의해서도, 현대적 의학기계 투입의무
에 의해서도 객관적 주의의무 위반이 될 수 없다.
라. 수술시스템에 대한 관리부족의 경우
사례 4: 환자 P는 사이버나이프로 치료받는 동안, 사진측정 시스템이
갑자기 아래로 떨어져 리부팅 되는 심각한 사고를 겪었다. 이
에 따라 시스템에 통합된 뢴트겐카메라가 환자의 위치를 방사
선기계 시스템에 전송할 수 없었다. 수술 이전에 보통 일반적
33) 김재윤, 앞의 책, 93면. 34) 로봇수술의 고비용과 관련된 문제에 대해서는 Erica Palmerini/Federico Azzarri, 앞의 문헌, 98면