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RESUMEN
La mediacin como instrumento de dilogo al servicio de la
pacificacin y resolucin detodo tipo de conflictos (familiares,
sociales, polticos e incluso internacionales) est cobran-do un
importante protagonismo. Tambin, ms recientemente, en los sistemas
penal y pe-nitenciario de nuestro pas. La Justicia Restaurativa, a
travs de la mediacin, trata de en-contrar soluciones a travs del
dilogo, y de la ayudar a ponerse en el lugar del otro, culti-vando
actitudes empticas, cuidando los procesos de responsabilizacin
personal y evitandola frecuente confusin entre responsabilidad tica
y la responsabilizacin criminal. Consti-tuye, en definitiva, una
apuesta por una forma no vertical de resolver problemas, supera-dor
del modelo consistente en que alguien investido de autoridad formal
decide por los de-ms lo que stos precisan.
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros Martn
Sumario
1. Facilidades de la justicia restaurativa. 2. Nuestra
experiencia con la justicia restaurativa y lamediacin. 3. Qu es la
justicia restaurativa. 4. En sntesis: la mediacin debe nutrirse de
los
postulados de la justicia restaurativa.
Dilogo, justicia restaurativa (1)y mediacin
5
(1) Utilizaremos esta expresin, sin perjuicio de otras
traducciones de Restorative Justice, con matices ms o menos
perfilados, como
Justicia restauradora, Justicia reparadora, Justicia
reconciliadora, Justicia reconstitutiva, Justicia victimal No
desarrollamos sus or-
genes y evolucin; para ello pueden consultarse en internet:
www.restorativejustice.org y www.vorp.com (con amplia
bibliografa).
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Monografa
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5
78 Documentacin Social 148
Palabras clave:
Justicia restaurativa, mediacin, sistema penal, vctima,
delito.
ABSTRACT
Mediation as an instrument of dialogue in the service of
peace-making and the resolution of allkinds of conflict (family,
social, political and even international) is becoming increasingly
im-portant. More recently, it has been applied in Spains criminal
and penitentiary systems. Res-torative Justice, via mediation,
seeks to find solutions based on dialogue, and by helping to
putoneself in the other persons place, cultivating empathetic
attitudes, nurturing processes ofpersonal responsibility and
avoiding the frequent confusion between ethical responsibility
andthe attribution of criminal blame. It is, in short, a commitment
to a non-vertical way of sol-ving problems, and as such is an
improvement on the existing model which consists in some-one who
has been afforded formal authority deciding what others need on
their behalf.
Key words:
Restorative justice, mediation, criminal system, victim,
crime.
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Dilogo, justicia restaurativa y mediacin
Monografa
La mediacin como instrumento de dilogo al servicio de la
pacificacin yresolucin de todo tipo de conflictos (familiares,
sociales, polticos e incluso in-ternacionales) est cobrando un
importante protagonismo. Tambin, ms re-cientemente, en los sistemas
penal y penitenciario de nuestro pas. De todoello no podemos sino
felicitarnos. Llevamos muchos aos apostando por laminimizacin de la
violencia a la hora de afrontar los problemas derivados dela
convivencia en sociedades cada vez ms complejas y plurales e
intentando,prctica y tericamente (en este orden), dar respuesta al
delito y a todo el su-frimiento que genera.
No podemos dejar de apuntar desde el principio un riesgo que nos
preo-cupa: que, puesta de moda, la mediacin absolutice su carcter
instrumental yse olviden los presupuestos de los que nace y de los
que continuamente debebeber si no quiere acabar desvirtuada y
reducida a una formalidad burocrti-ca ms, en la que primen
criterios pragmticos.
A nuestro juicio, sigue siendo verdad que una buena teora es
condicinde posibilidad de una buena praxis. Por eso, el horizonte
desde el que hayque contemplar la mediacin especialmente ante su
eventual traduccin alderecho procesal es el de la Justicia
Restaurativa. sta supone una concep-cin fuerte, abierta y positiva
del ser humano, de la sociedad y otra idea deJusticia de contornos
todava no perfectamente definidos, pero claramenteperfilables por
oposicin a la justicia retributiva y que van siendo traducidosen
documentos y prcticas de los organismos especializados de la
Organiza-cin de Naciones Unidas.
Digamos ya que, a falta de una definicin universalmente vlida,
entende-mos por Justicia Restaurativa, en sentido amplio, la
filosofa y el mtodo de re-solver los conflictos que atienden
prioritariamente a la proteccin de la vcti-ma y al restablecimiento
de la paz social, mediante el dilogo comunitario y elencuentro
personal entre los directamente afectados, con el objeto de
satisfacerde modo efectivo las necesidades puestas de manifiesto
por los mismos, de-volvindoles una parte significativa de la
disponibilidad sobre el proceso y suseventuales soluciones,
procurando la responsabilizacin del infractor y la re-paracin de
las heridas personales y sociales provocadas por el delito.
Depen-diendo del marco legal y de las peculiaridades sociales y
culturales, adoptar
5
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unas u otras modulaciones. En los captulos siguientes se tratar
de concretarel modelo, centrndonos en la mediacin y adecundolo a la
realidad penal ypenitenciaria espaola. Naturalmente no es la
panacea universal tampoco laJusticia retributiva pero s algo ms que
una novedosa tercera va o unmero complemento de la Justicia
vigente.
1 FACILITADORES DE LA JUSTICIA RESTAURATIVAPara entender mejor
sus presupuestos conviene destacar sus orgenes. La
antropologa cultural nos ha puesto de manifiesto formas
extraordinariamentecivilizadas y no violentas de resolver gravsimos
problemas en tribus mal lla-madas primitivas. Tambin la Biblia
recoge formas restaurativas de evitar lamuerte del delincuente y de
procurar que se corrija y viva (2). En los Evange-lios aparecen
citas explcitas: busca un arreglo con el que te pone pleito
mien-tras vais de camino, no sea que te entregue al juez, y el juez
al guardia, y temetan en la crcel(3). En el continente africano es
digno de mencin el ubuntu(recomposicin comunitaria de heridas
sociales). Sin embargo, nos centrare-mos exclusivamente en los
antecedentes prximos de este modelo.
Uno primero, remoto, pero relevante a nuestro juicio, viene de
aunar el hu-manitarismo compasivo propio de la cosmovisin cristiana
con los llamados gi-ros lingstico y dialgico producidos en la
filosofa de la primera y segunda mi-tad del siglo XX,
respectivamente. En efecto, a la dinmica emptica del prime-ro
ponerse en el lugar del otro, su apuesta fuerte por la dignidad de
lapersona, los derechos humanos que le son inherentes y el carcter
perfectibledel ser humano, se una el cambio de sujeto pensante de
las nuevas filosofas:del yo al nosotros y la consiguiente
introduccin de referentes ticos cen-trados en la idea de dilogo
(4). Del cogito (yo pienso) se pas al hablamos.Ambas influencias
otorgan a la Justicia Restaurativa una importante dimen-sin tica
meta-instrumental.
Ms directamente, la Justicia Restaurativa nace vinculada a
diferentes mo-vimientos preocupados por la humanizacin del sistema
penal y por aliviar elsufrimiento que introduce el delito y sus
consecuencias. Uno de ellos, cons-ciente de la hipertrofia del
sistema penal, del sufrimiento que genera y de sumanifiesta
incapacidad para cumplir sus funciones declaradas, es el que ha
ve-
Monografa
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5
(2) En el antiguo derecho bblico, adems de acudir al mispat o
procedimiento dialctico entre tres (ofendido, ofensor y juez),
cuando
existan fuertes vnculos existenciales entre las partes
enfrentadas se acuda al rib, que se distancia del enjuiciamiento en
que busca
el reconocimiento de mal causado, la reparacin de la ofensa, la
reconciliacin, la paz y el restablecimiento de los vnculos
religiosos,
comunitarios y sociales. Cf. Carlo Mara MARTINI y Gustavo
ZAGREBELSKY. La exigencia de justicia, Trotta, Madrid, 2006.
(3) Lucas 12,58 y Mateo 5,25.
(4) El exponente ms significado del giro lingstico es Ludwig
WITTGENSTEIN y de las ticas dialgicas Jrgen HABERMAS y Karl-Otto
APEL.
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nido propugnando desde comienzos de los aos 70 alternativas a la
prisin y laintroduccin de un amplio catalogo de sustitutivos que
amplan una visinhasta entonces exclusivamente vinculada a las
teoras absolutas de las penas.En similar direccin, otra fuente
inspiradora de la Justicia Restaurativa fueronlos movimientos a
favor de los derechos humanos de las personas privadas de
liber-tad, cada vez ms aisladas y alejadas de sus entornos, sobre
todo a partir de lacrisis terica del modelo reinsertador (por
cierto, sin haberse empeado sufi-cientemente en ponerlo en
prctica).
Por su parte, los movimientos defensores de los derechos de las
vctimasconsiguieron introducir una nueva disciplina en la
Criminologa: la victimolo-ga (5). De este modo, se empez a tomar
tarda conciencia de que el modeloconvencional de Justicia, en su
obsesin por el castigo e inocuizacin del cul-pable, olvidaba a la
vctima que quedaba reducida a ser utilizada como meraprueba de
cargo en la compleja mquina de picar carne en que acaba
cons-tituyndose el sistema penal. Puesto en marcha, nada detiene
esta sofisticadae impersonal maquinaria, ni siquiera la voluntad de
la vctima que queda ab-solutamente enajenada del proceso penal y
con frecuencia resulta, a la postre,injusticiada. Singular empuje
dio al movimiento restaurativo y pacificador elProyecto Alternativo
de Reparacin alemn de 1992, encabezado por ClausRoxin.
Tambin surgieron voces que invitaban a superar la ineficacia de
los mo-delos de justicia excesivamente verticalizados que se
olvidaban de la comuni-dad y que acaban por generar una insana
disociacin entre el delito, el infrac-tor, la vctima, la sociedad y
la consecuencia jurdica impuesta, con distancia-miento geogrfico,
espacial y, sobre todo, vital del problema que acabaformalizado y
despersonalizado. Tanto los planteamientos reformistas comolos ms
radicalmente abolicionistas ponan de manifiesto las sinrazones
delmodelo vindicativo vigente y, sobre todo, la necesidad de poner
lmites al su-frimiento (6) evitable que provocaba el funcionamiento
ordinario de la Justiciaconvencional.
Finalmente, no pueden dejar de mencionarse los movimientos pro
justiciay paz. Han sido significativas Las Comisiones de la Verdad
constituidas con elobjeto de investigar objetiva y crticamente el
pasado en sociedades que hanpadecido situaciones trgicas de
violencia interior, con el fin de restaar lasheridas producidas y
evitar que tales hechos vuelvan a repetirse en el futuro.A tal
efecto, se constituyeron desde instancias oficiales unas veces
(Comisin
Dilogo, justicia restaurativa y mediacin
Monografa
5
(5) Pionero en Espaa es Antonio BERISTAN IPIA. Nueva Criminologa
desde el derecho penal y las vctimas, Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 1994; d., Victimologia: nueve palabras clave, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000.
(6) Muy relevante en este sentido la obra de Nils CHRISTIE. Los
lmites del dolor, Mxico DF, 1984.
81Documentacin Social 148
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Nacional sobre la Desaparicin de Personas en Argentina o Comisin
deVerdad y Reconciliacin en Chile y Surfrica; Comisin de la Verdad
en ElSalvador), y otras creadas desde el propio tejido social
(Brasil, Uruguay, Para-guay, Bolivia). Tambin deben significarse
como facilitadores instituciones su-pra-estatales como Naciones
Unidas o entidades cvico-religiosas como la Co-munidad de San
Egidio con participacin especial en resolucin de
conflictosafricanos.
2 NUESTRA EXPERIENCIA CON LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA MEDIACIN
El presupuesto bsico del que partimos es que todo hombre y toda
mujer,
dotados de intrnseca e innegociable dignidad, son capaces de
algo tan ele-mental como sacar lo mejor de cada cul cuando se
enfrentan a un conflicto,sobre todo si son convenientemente
ayudados por un mediador especialmen-te cualificado para esta
tarea. Quienes suscribimos este libro llegamos a la con-clusin de
la neta superioridad tica del modelo de Justicia Restaurativa,
notanto por razones tericas, sino por la constatacin empricamente
reiteradapor los datos de la realidad vivida por cuantos operadores
jurdicos (jueces,abogados, fiscales, secretarios judiciales) han
venido participando en las expe-riencias que describiremos.
Despus de muchos lustros de acompaamiento, convivencia y
encuentrocon personas con biografas muy rotas, que haban delinquido
muchas veces ypadecido todo tipo de enfermedades, bastantes son hoy
simplemente nuestrosamigos que apoyan nuestro propio caminar vital.
No slo han abandonado lasenda del delito y superado el lastre de
dependencias arraigadas, sino que,adems, han apostado por estilos
de vida y modos de afrontar los problemasasentados en valores
fuertes como la no violencia y la solidaridad. A la vistade tantas
y tan reiteradas respuestas nunca, es verdad, tanto como nos
gus-tara no debe causar extraeza la pasin con que defendemos este
presu-puesto antropolgico de la Justicia Restaurativa.
Esta visin amable del ser humano consciente tambin de las
miseriasque a todos nos habitan tambin la hemos encontrado en las
victimas de losdelitos, incluso de delitos violentos. Nos ha
sorprendido gratsimamente quelo que la gente busca con ahnco es una
explicacin y una disculpa y, no tanto,como inicialmente pensbamos,
una reparacin patrimonial. La misma felizsorpresa se ha puesto de
manifiesto cuando nos hemos encontrado con opera-dores jurdicos
entusiastas (jueces, abogados, fiscales, secretarios
judiciales).Todo ello ha permitido ir multiplicando los proyectos
de mediacin, ms allde consideraciones ideolgicas, adscripciones
polticas o convicciones morales
Monografa
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5
82 Documentacin Social 148
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y religiosas. Algo muy hondo y muy intenso est tocando la
Justicia Restaura-tiva que parece apuntar al espesor de lo humano.
No olvidarlo es algo quenunca destacaremos bastante. En ese
sentido, queremos distanciarnos de unaperspectiva meramente
pragmtica y utilitarista que lo reduzca a un modo desacar papel,
lograr una indemnizacin o conseguir una rebaja de lapena. Siendo
respetables esos objetivos, son reduccionistas y acaban
desvir-tuando la mediacin y olvidando las premisas de las que bebe
y los fines mselevados a los que sirve. No se trata de apostar por
la mera utilidad ni por unaaplicacin rigorista de los principios
que obvie las consecuencias, ni tampocode oponer legalidad a
oportunidad, sino de releerlo todo desde los valoresdignificadores
a los que sirve la Justicia Restaurativa. Ello no supone negar
losfines del Derecho penal, pero s llevarlos ms all con
aportaciones finalsticasgenuinas para cada uno de los actores, de
la comunidad y del propio sistemade justicia penal.
Se trata de poner rostro y biografa al papeleo inmenso del
proceso penal yde superar el diagnstico de Carnelutti:
desgraciadamente, la justicia huma-na est hecha de tal manera que
no solamente se hace sufrir a los hombresporque son culpables sino
tambin para saber si son culpables o inocentes latortura, en las
formas ms crueles, ha sido abolida, al menos en el papel; peroel
proceso mismo es una tortura (7). Mucho tiempo despus, L. Ferrajoli
sea-lar que el Derecho penal, aun rodeado de lmites y garantas,
conserva siem-pre una intrnseca brutalidad que hace problemtica e
incierta su legitimidadmoral y poltica. Un anlisis del sistema
penal en sus consecuencias, revelaque es tambin certera la
afirmacin que parafraseamos del obispo D. PedroCasaldliga: El
sistema penal casi siempre muerde a los descalzos. En su
for-mulacin prctica, es la simplista mecnica del crimen y
castigo.
Sin embargo, a pesar de estos diagnsticos, la Justicia
Restaurativa no ne-cesariamente supone una enmienda a la totalidad
del sistema punitivo, ni re-clama el abolicionismo del Derecho
penal. Distanciada tanto del angelismocomo del mero hobbesianismo,
considera que los conflictos son inevitables enla vida de las
personas, porque estamos instalados en la ambigedad y lo
con-tradictorio y lo paradjico nos pertenece. Somos capaces de
actos sublimes yheroicos que nos dignifican a todos (incluso a los
ms timoratos) y de las ma-yores aberraciones (que nos escupen
indignidad a todos aunque estemos a mi-les de kilmetros de donde se
produjeron). Con frecuencia, nuestra mayorcualidad suele ser tambin
nuestra piedra de toque y acaba constituyendotambin nuestro mayor
defecto. Consciente de las patologas del ser humano
Dilogo, justicia restaurativa y mediacin
Monografa
5
(7) Francesco CARNELUTTI. Las miserias del proceso penal, Temis,
Bogot, 2005, 48. Cit. por Ramn SEZ VALCRCEL. La mediacin
reparadora en el proceso penal. Reflexin a partir de una
experiencia, en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Alternativas a
la ju-
dicializacin de los conflictos: la mediacin, Madrid, 2007, 37.
Por cierto, este ltimo artculo es del mayor inters.
83Documentacin Social 148
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y del sistema penal y de la necesidad del Derecho penal como
soporte ltimode valores sociales y bienes jurdicos protegibles (en
tanto amparan necesida-des fundamentales), la Justicia Restaurativa
defiende una dimensin de la dig-nidad humana no siempre
suficientemente destacada: su carcter perfectible,su posibilidad de
cambio, su potencial enorme de posibilidades frente a
todapredeterminacin.
Se trata, por tanto, no de negar el conflicto, ni de abolir lo
que hemos cons-truido hasta ahora, ni mucho menos de tirar por la
borda el complejo edificiode garantas que hemos ido edificando
sobre la base del Estado social y de-mocrtico de Derecho. Se trata
ms bien de repensar y de reorientar. De susti-tuir la frecuente
mecnica suma cero (uno gana, pero necesariamente a cos-ta de que
otro pierda) por un dinamismo en que todos salgan ganando. Y elloes
perfectamente posible, como mostraremos en los captulos que
siguen.
Nuestra pretensin siempre ha sido la misma: humanizar el sistema
penaly dignificar a quienes lo padecen (vctimas e infractores;
tambin, sin irona, aveces, los propios operadores jurdicos). Si la
ley del Talin supuso un indis-cutible avance al introducir las
respuestas penales tarifadas y proporcionadas,tiene an ms razn
Gandhi cuando seala que Ojo por ojo el mundo acaba-r ciego. El
dinamismo del Sermn del monte, su matriz reconciliadora, la
re-nuncia explcita a la segregacin y a la exclusin definitiva de
los agresores, suapuesta radicalmente igualitaria y universalista y
su opcin no violenta comoforma de afrontar los conflictos
constituyen un autntico patrimonio que des-borda las seas
identitarias de un credo religioso.
3 QU ES LA JUSTICIA RESTAURATIVAUno de los factores explicativos
de la crisis de legitimidad del sistema pe-
nal est en su evidente incapacidad para dar respuesta
satisfactoria a los apre-miantes requerimientos de la colectividad
y de las vctimas ante los problemasintroducidos por el delito. Sin
embargo, paradjicamente, todo se pretende so-lucionar acudiendo al
Derecho penal. El rigorismo punitivo ms delito, mspenas y de mayor
duracin pareciera convertirse en una suerte de extraotalismn capaz
de dar respuesta a toda suerte de variados problemas como el
machismo y las relaciones de dominacin en la violencia de gnero, la
desigualdad social y de oportunidades, la drogodependencia y la
precariedadque laten detrs de parte de la criminalidad urbana,
entre otros. Sin embargo,esta inflacin de Derecho penal no viene
acompaada de una disminucinefectiva de la criminalidad, ni de un
sentimiento de mayor seguridad subjeti-va por parte de los
ciudadanos. Se incrementa desmesuradamente la funcin
Monografa
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5
84 Documentacin Social 148
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simblica del Derecho punitivo, pero su eficacia potencial y real
dista muchode ser la que se fantasea.
La Justicia Restaurativa, asumiendo el postulado del principio
de interven-cin mnima, adems de lograr los fines explcitos del
proceso penal contem-porneo, apunta a una direccin nada
despreciable de poner en tensin elser con el deber ser (el primado
de la razn tica) y de evidenciar algobastante obviado por los
operadores jurdicos: lo que pasa despus del vistopara sentencia con
unos y otros, lo que realmente ocurre en la vida de las per-sonas y
no slo en los formalismos de la ley cuando se desgaja de la
vida.
Trataremos de mostrar en sucesivos epgrafes los componentes
bsicos deeste modelo de Justicia, sin perjuicio de que aparezcan ms
desarrollados enulteriores captulos.
3.1. Una opcin por el dilogo, no por la dialctica
Si la palabra es un atributo de los seres humanos y el dilogo es
lo que nostorna en relacionales e interdependientes, su utilizacin
no ser neutra en lajusticia penal para el logro de los fines que
pretende, incluso en la ampliacinde stos para dar cobertura a
necesidades de las partes no contempladas porel vigente sistema
penal.
En efecto, hasta ahora, como la Justicia estaba polarizada
unilateralmenteen torno a la nocin de castigo, el proceso era todo
un monlogo basado en elinterrogatorio del imputado, de la vctima y
de los testigos. Todo orientadounidireccionalmente al castigo del
culpable y al cumplimiento de funcionesms simblicas que propiamente
reales. Este modus operandi ha cumplido cier-tas funciones:
reconciliaba a la colectividad con la idea de justicia, asegurabala
vigencia de sus valores y normas y serva de intimidacin al culpable
y alresto de potenciales candidatos al delito y, finalmente, aun
sin xito, calmabala sed de retribucin.
En virtud del llamado pacto social, los ciudadanos resolvimos
envainar-nos la espada y delegar la resolucin de los conflictos
penales en la Adminis-tracin de Justicia como detentadora del
monopolio de la violencia. Este pro-ceso, nada despreciable, ha
terminado por cargarse la esencia del potencial sa-nador del dilogo
y del encuentro personal. En suma, que las partes hanquedado
desprovistas de espada (lo que parece realmente bien) pero han
re-sultado privadas de palabra (lo que es decididamente malo). Esta
delegacinde la resolucin de los conflictos en la administracin de
Justicia ha sido lle-vada al extremo de perder toda capacidad de
disposicin sobre el proceso y de
Dilogo, justicia restaurativa y mediacin
Monografa
5
85Documentacin Social 148
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eliminar todo atisbo del principio de oportunidad reglada.
Tambin se ha pro-ducido un exceso de judicializacin de la vida
cotidiana, que acaba llevando alos tribunales cuestiones que bien
pudieran resolverse en otros mbitos infor-males o en una justicia
ms prxima. El caso de las pequeas disputas escola-res que antao
resolvan los maestros de forma equitativa, son ahora
policiali-zadas y, posteriormente, judicializadas, atascando en no
pocos casos las fisca-las de menores. Sin duda, la crispacin de la
vida urbanita, la sobrecarga deviolencia que padecen las sociedades
de riesgo, el miedo difuso al diferente,etc., constituyen factores
de primer orden que encuentran en el dilogo res-taurativo una va de
superacin.
Sin embargo, el proceso penal ha acabado sustituyendo el
encuentro entrepersonas y el dilogo por el mero interrogatorio. De
este modo, el rico poten-cial de la palabra, con su capacidad de
acercar posiciones y hacerse cargo delpunto de vista del otro,
acaba diluido en argucia para eludir la accin de lajusticia o de
agravar las consecuencias jurdicas del delito segn qu posicinocupe
el actor. Dicho expresivamente: No puede haber dilogo si lo nicoque
hay es interrogatorio (8).
Por ello, por su parte, la Justicia Restaurativa, a travs de la
mediacin, tra-ta de encontrar soluciones que obliguen a quienes
estn implicados a escu-char en vez de usar la fuerza, buscar
arreglos en vez de dar rdenes, solucio-nes que fomenten la
compensacin en vez de represalias y que, en trminospasados de moda,
animen a los hombres a hacer el bien en vez de, como en
laactualidad, hacer el mal (9). Se trata de estimular el dilogo,
ayudar a ponerseen el lugar del otro, cultivar actitudes empticas,
cuidar los procesos de res-ponsabilizacin personal (nico antdoto
efectivo frente a la reincidencia) yevitar la frecuente confusin
entre responsabilidad tica (10) (mira hacia detrs,pero, sobre todo,
hacia el futuro) con la responsabilizacin criminal (procesode
adquisicin de conocimiento) que mira siempre hacia el pasado.
Bienpuede decirse que en la forma de abordar los conflictos, la
Justicia Restaurati-va apela a lo mejor de las partes y juega con
ello a favor de una resolucin queacaba siendo realmente sanante no
slo para los intereses enfrentados, sinopara la colectividad
entera. La Justicia Restaurativa constituye, en definitiva,una
apuesta por una forma no vertical de resolver problemas, superador
delmodelo consistente en que alguien investido de autoridad formal
decide porlos dems lo que stos precisan. De ah que sea muy oportuno
devolver a losafectados al menos parte de la responsabilidad en la
solucin del conflicto. La
Monografa
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5
(8) Manuela CARMENA CASTRILLO. Posibilidad de resolucin
dialogada de los conflictos penales, en I Jornadas sobre Mediacin
penal
y Drogodependencias, Madrid, Asociacin Apoyo 3-4 de octubre de
2002, 33. Cf. Actas de las Jornadas en
www.uc3m.es/larevistilla.
(9) Nils CHRISTIE. Los lmites del dolor, o.c., 134.
(10) Hans JONAS. El principio de responsabilidad, Herder,
Barcelona, 1995.
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verticalidad, sobre todo, si es solipsista y autosuficiente y
renuncia a ser ayu-dada por otras disciplinas sociales,
criminolgicas, etc., est condenada a ser, ala postre, injusta.
Consiste, por tanto, en un intento horizontal de civilizar
elderecho penal (algo bien distinto de la privatizacin del
procedimiento), in-corporando instituciones civiles como la
conciliacin, que cav su propia tum-ba porque era un cuerpo extrao
en un sistema exclusivamente vertical: pres-cindi de los
protagonistas del drama y los sustituy por operadores jurdicosque,
no lo pueden evitar, manejan otras claves (11).
3.2. Una apuesta por la verdad
El proceso penal convencional se inicia con la notitia criminis,
se desarrolla atravs de la investigacin policial y la instruccin
judicial para esclarecer si elhecho denunciado existi, si el
imputado particip activamente en l y con qugrado de
responsabilidad: todo siempre orientado a preparar la celebracin
deljuicio oral. En l, siguiendo reglas formales, se produce un
habitual teatrillo deroles: el acusado niega como un bellaco,
amparndose en su derecho a mentir,el fiscal pide ms de la cuenta
para reservarse un margen de maniobra (difcil-mente modifica
conclusiones aunque sea ms que evidente su procedencia), y eljuez
asiste, a modo de incmodo testigo, al mercadeo de penas que se
produceen las conformidades que, a su vez, ahorran trabajo de
defensa a los abogados.Naturalmente no siempre es as, pero apunta a
que en su origen y desarrollo ha-bitual la justicia convencional
tiene poco que ver la Justicia Restaurativa.
En efecto, esta ltima parte de otro presupuesto: se supone en
las partes labsqueda de la verdad y el reconocimiento voluntario de
la existencia de unproblema entre vctima e infractor y que ambos
tienen intencin de resolver delmejor modo posible. El
reconocimiento voluntario de la autora (12) (y el acto
deresponsabilidad que en l se manifiesta) es el punto de partida
para la resolu-cin eficaz del conflicto. Como seala Antonio del
Moral (13) es peligrosa la deri-va de la renuncia a descubrir la
verdad. El proceso penal no puede renunciarpor principio y desde un
principio a la bsqueda de la verdad. No slo es unapretensin
procesal y premisa mayor fctica de una consecuencia jurdica; el
de-recho a la verdad forma parte de la reparacin debida, reivindica
la memoria delas vctimas y alivia, al menos en parte, el dolor
padecido por sus allegados.
Dilogo, justicia restaurativa y mediacin
Monografa
5
(11) Mariano FERNNDEZ BERMEJO. La mediacin como solucin
alternativa al proceso y su significacin respecto a la vctima,
Mi-
nisterio Fiscal 2 (2000) 423 ss.
(12) Naturalmente, este reconocimiento de la autora, no implica
necesariamente acuerdo sobre todos los extremos, debindose
valo-
rar cuantas circunstancias concurran relativas, p.e., a la
antijuridicidad y a la culpabilidad.
(13) Antonio DEL MORAL GARCA. Verdad y justicia penal, tica de
las profesiones Jurdicas. Estudios sobre deontologa. Vol. I.
Uni-
versidad Catlica San Antonio, vol. I Murcia, 2003, 537 ss.
87Documentacin Social 148
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Frente a la mentira construida como una suerte de derecho, se
debe re-compensar la verdad. En el proceso convencional ocurre al
revs. Si alguienconfiesa, sale condenado sin contemplaciones, pero
si miente, cuenta con unbuen abogado y una instruccin deficitaria
puede salir absuelto. La JusticiaRestaurativa busca la verdad, la
incentiva, la orienta a la superacin del pro-blema, a la reparacin
del dao y a la responsabilizacin del autor. Cierta-mente tiene un
horizonte axiolgico del que forman parte la verdad y la pazsocial,
la procura de dar a cada uno lo suyo y la minimizacin en el uso
dela crcel y de la violencia institucional.
Ello exige dar prioridad a los hechos y atender a sus
consecuencias. Tam-bin a las que hasta ahora carecen de relevancia
procesal pero suponen un se-rio problema. Slo la verdad
responsabiliza al que ha cometido un delito; slodesde ella la
vctima puede sentirse reconocida e incluso perdonar. Solamentedesde
la verdad se puede reparar adecuadamente, se superan los miedos y
sepacifica la convivencia de manera duradera; solo desde la verdad
se individua-liza justa y tilmente la respuesta penal consignando
todas las circunstancias(el olvidado art. 2 de la LECr). Se trata
de hacer frente al reto moral ms impo-nente al que nos convocaba
Kant con su atrvete a saber; tener la audacia deconocer la verdad
material (no slo la procesalmente relevante), de ahondaren las
consecuencias materiales y morales de todo proceso penal, de lo que
su-pone para las personas y sus circunstancias ms all de los
papeles.
3.3. Respuesta ms a necesidades reales que a pretensiones
procesalessimblicas; ms a argumentos racionales que a respuestas
emotivistas
El proceso penal convencional no slo no respeta y atiende a las
necesida-des efectivas de las partes, sino que supone, en la mayora
de los casos, unaexperiencia dolorosa para las vctimas y para los
infractores. Las necesidadesde ambos no slo no son satisfechas sino
que quedan tapadas bajo una mara-a de formalidades que acaban por
invisibilizar la naturaleza del problemasubyacente y por hacer
imposible un abordaje razonable de sus soluciones.Bien puede
decirse que, desposedas las partes del conflicto, son
instrumenta-lizadas con fines punitivos, orientando toda la
formalizacin procedimentalhacia pretensiones procesales ajenas por
completo a la solucin que unos yotros habran considerado
razonable.
En este plano, una vez ms, la Justicia Restaurativa muestra su
superiori-dad tica y su dependencia de tres elementos tan
fundamentales como senci-llos: una idea de justicia muy elemental
(dar a cada uno lo que necesita), el res-cate de la categora de
necesidades (previa incluso a la de derechos) y
Monografa
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5
88 Documentacin Social 148
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buenas dosis de sentido comn. Por ello, puede ir ms ac de las
funcionesatribuidas al sistema penal al uso, minimizando violencia
y dolor; y ms all,atendiendo a las necesidades puestas de
manifiesto por el delito. En efecto, laefectiva atencin a las
necesidades constituye una de las aportaciones ms sin-gulares de la
Justicia Restaurativa y de la mediacin penal. As, se analizan
lascausas reales del conflicto y las consecuencias del mismo, se
buscan las fr-mulas ms idnea para ayudar a asumir las
responsabilidades, reparar los da-os, aliviar las penas, facilitar
explicaciones necesarias, neutralizar los miedos,hacer desaparecer
inseguridades y obsesiones, nivelar asimetras sociales o fal-ta de
oportunidades y procurar la reiteracin de delitos en el futuro. La
basede todo ello es el reconocimiento del otro como un t competente
(bastantems que una mera prueba de cargo o un enemigo a batir).
Cuando se imposibilita este dilogo, se produce otra paradoja ya
apunta-da: se sustituye la atencin efectiva a las necesidades
reales de las personaspor las garantas procesales. El caso ms
paradigmtico se produce en el m-bito de la infancia. Un menor de
edad tiene necesidades bsicas: ser querido,reconocido, alimentado,
vestido, educado, etc. Estas necesidades no cesan porel hecho de
que el nio haya infringido una norma. Bien al contrario, la
in-fraccin, las ms de las veces, lo que patentiza es que hay
necesidades que nohan sido cubiertas y que reclaman una urgente
intervencin. Lejos de asegurarla cobertura material de las
necesidades que se evidencian, el Derecho demanera especial el
Derecho penal entra como vaca en cacharrera y, cons-ciente de su
serio dficit de legitimidad tica, inunda a la infancia de garan-tas
que no aseguran el alimento, ni una vivienda digna, ni una familia
que noviva en continua y neurotizante precariedad social, ni la
escuela, ni el libredesarrollo de la personalidad, etc.: y los
sustituye por el derecho a mentirante adultos que representan los
valores y el principio de autoridad, el dere-cho a un abogado para
jugar con los mecanismos legales, etc. En fin, que cuan-do el
Derecho penal se desentiende de la cobertura de las necesidades de
laspersonas acaba desgajado de la justicia y viceversa.
Por otra parte, las necesidades que expresan las vctimas de la
mayora delos delitos que acaban en los Tribunales no tienen relacin
con la dureza delcastigo que se pide para el agresor, sino con el
restablecimiento de todas las se-guridades que estas personas han
perdido como consecuencia del delito. Setrata de algo tan sencillo
(pero tan difcil de obtener) como poder ser escucha-da y, a su vez,
or los porqus del infractor. Las necesidades reales de las
vctimas,una vez ms, no suelen coincidir con las pretensiones
procesales. Ello explica lafrecuente insatisfaccin de los usuarios
del sistema judicial. Poco ha hecho la justicia criminal
convencional por el dilogo, por ayudar a ponerse en el lu-gar del
otro, por el cultivo de actitudes empticas y el cuidado en los
procesos
Dilogo, justicia restaurativa y mediacin
Monografa
5
89Documentacin Social 148
-
de responsabilizacin personal. Se ha seguido confundiendo
responsabilidadtica con responsabilizacin criminal.
Por ltimo, para no ser mal entendidos, quisiramos destacar que
nada delo dicho niega que las garantas procesales sean el logro ms
perfilado del De-recho penal. Como todo lo que ha costado enormes
energas histricas, estnsiempre en el alero y debern de protegerse
frente a toda suerte de rebajasfrente al miedo difuso al enemigo en
cada momento histrico. Por ello, comose ir descubriendo en
sucesivos captulos, la apuesta realista de Justicia Res-taurativa a
travs de la mediacin que proponemos estar siempre iluminadapor un
exquisito cuidado en no vulnerarlas. Por consiguiente, tratar de
aunarpresuncin de inocencia, derecho a la defensa, derecho a no
confesarse culpa-ble, derecho a la tutela efectiva de los
tribunales, pero sin olvidar que pue-den ser reubicadas en un
horizonte de Justicia ms amplio que impida su re-duccin a meros
elementos pragmticos y formalistas.
3.4. La vctima como protagonista
La Justicia Restaurativa nos introduce de lleno en el tiempo de
las vc-timas. En alguna de sus formulaciones ha llegado a
denominarse Justicia victimal. Desde luego buena falta haca
reconocer su protagonismo. Con Ro-xin, se puede afirmar que nuestra
justicia penal es, sobre todo, un sistemapara hacer fracasar los
intereses de la vctima, aunque sera racional, desde elpunto de
vista poltico social, comenzar, en el intento de una solucin del
con-flicto social emergente del hecho punible, por colocar a la
vctima en situacinde indemnidad y, recin despus, ver si existe algo
ms que disponer (14).
Nils Christie ha sido quien con ms agudeza ha denunciado la
desapropia-cin del conflicto que han padecido las vctimas de los
delitos y la enajenacinde su voluntad por parte del Estado: El
elemento clave del proceso penal esque se convierte aquello que era
algo entre las partes concretas en un conflictoentre una de las
partes y el Estado Las partes estn siendo representadas y laparte
representada por el Estado, llamada vctima, es representada de tal
modoque es empujada fuera del escenario y reducida a mero
desencadenante delasunto. La vctima es un perdedor por partida
doble, primero, frente al delincuentey segundo, a menudo de manera
ms brutal, al serle negado el derecho a la ple-na participacin en
lo que podra haber sido uno de los encuentros rituales
msimportantes de su vida. La Vctima ha perdido su caso en manos del
Estado (15). El
Monografa
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5
(14) Claus ROXIN. La reparacin en el sistema de los fines de la
pena en Julio B. J. MAIER (comp.). De los delitos y de las
vctimas,
Ad-hoc, Buenos Aires, 1992, 140.
(15) Nils CHRISTIE. Conflict as property. The British Journal of
Criminology, Vol. 17 (1977) 1.
90 Documentacin Social 148
-
diagnstico es contundente. Se trata de una autntica
neutralizacin de la vc-tima (Hassemer). Definitivamente no puede
disimularse que todo el sistemapenal se edific en torno a la idea
de castigar al culpable, olvidando absoluta-mente la proteccin de
los intereses y derechos de la vctima.
En Espaa, a pesar de prematuros esfuerzos de algunos
prestigiosos juris-tas y criminlogos, la victimologia solo se
incorpora cuando comienza a darseuna tarda sensibilidad por
determinadas categoras de vctimas: inicialmentelas provocadas por
el terrorismo y ms tarde las que padecen la violencia degnero. Ello
ha puesto en primer plano el respeto que las vctimas de todo
de-lito merecen. Sin embargo, cconvendr sealar que se trata de una
noble pre-tensin que no puede confundirse con el intento de
reintroducir a la vctimautilitaria y torticeramente para recortar
los derechos del infractor y las garan-tas del sistema o
incrementar la dureza de su funcionamiento. El nico mo-mento de
enfrentamiento dialctico irresoluble lo constituye el infeliz
momen-to del delito. Entonces, sus intereses eran radicalmente
contrapuestos. Lo queahora debe procurar el proceso restaurativo es
superar lo dialctico y apostarpor lo dialgico como se ha sealado
lneas arriba. Para ello, habr que asegu-rar la proteccin inmediata
y efectiva de la vctima y su derecho a la repara-cin del dao,
posibilitando que el infractor asuma los hechos y se nivele la
si-tuacin de asimetra en que en determinados casos se encontraba:
p.e., recu-perndose de su drogodependencia. As, la Justicia
Restaurativa ciertamenteparte de la vctima y de sus intereses, pero
los hace confluir con los del infrac-tor y con los de la comunidad:
todos restablecern la paz y el dilogo socialque el delito quebr y
saldr fortalecida la vigencia de la norma. Naturalmen-te, no
siempre ser posible la reconciliacin, no siempre querrn las
partes,pero eso slo cuestionara la pretensin que no hacemos nuestra
de quefuese el sistema alternativo de vigencia universal.
Sin embargo, s muestra siempre con claridad las disfunciones del
sistemavindicativo en el que la vctima est representada por el
Ministerio Fiscal: enla prctica es dudoso que haya tenido una sola
entrevista con ella antes del jui-cio (ni siquiera se produce
dilogo entre los del mismo lado). De este modo,mal se puede
entender y atender debidamente la necesidad de acogida, repa-racin,
prdida de miedos, desmontaje de falsas interpretaciones (incluso
conconsecuencias negativas para terceros) (16) o victimizaciones
secundarias crni-cas Por eso, la Justicia Restaurativa, al
reconocer a la vctima, devolverle elprotagonismo que merece y velar
por la cobertura de sus necesidades, presen-ta un enorme potencial
sanante para restaar sus heridas, ampliando de pasolas funciones
asignadas al sistema penal mediante la inclusin de la repara-
Dilogo, justicia restaurativa y mediacin
Monografa
5
(16) En algn caso se haban producido despidos en perodo de
prueba porque el empresario robado desconfiaba de quienes nada
te-
nan que ver con el autntico ladrn. ste, al contar la verdad,
restituy el honor de sus compaeros y logr su readmisin.
91Documentacin Social 148
-
cin del dao en todas sus modalidades (patrimonial, simblica,
emocional).Constituye, al mismo tiempo, cmo seala Rojas Marcos
(17), la mejor forma desuperar la obsesin crnica con los malvados
que quebrantaron sus vidas yque les impide cerrar la herida y pasar
pgina. Pues es un hecho que los per-judicados por sucesos
traumticos que tienen el pasaporte de victima tempo-ral se
recuperan mejor que aquellos que, consciente o inconscientemente,
seaferran a esta nacionalidad por un tiempo ilimitado. Se trata, en
suma, deayudar a vivir incluso los delitos ms graves como una
terrible odisea, perouna odisea ya superada. A ello contribuye la
Justicia Restaurativa y su ins-trumento privilegiado: la mediacin.
Ambas no consisten, por tanto, en unmero incorporar a la vctima al
vigente modelo de justicia penal, sino en re-formularlo desde la
vctima y sus necesidades y sin que tal pretensin sea aje-na al
objetivo de la pacificacin social y la rehabilitacin y reinsercin
socialdel infractor, horizonte axiolgico y legal en el que se mueve
este modelo deJusticia.
3.5. Responsabilizando al infractor y recuperando la vocacin
reinsertadoradel sistema
Ser responsable es tener que responder ante la estructura
jurdico-formalde reproche, asumir las consecuencias de los actos y
tratar de reparar sus efec-tos dainos. Esto es simplemente poner en
juego la dimensin tica del ser hu-mano y convertir a la propia
persona en reconductora de su vida.
Contrariamente a lo que pueda pensarse, la inmensa mayora de las
perso-nas estn dispuestas a disculparse y reparar el dao causado.
Ese es tambinel mximo inters de buena parte de las vctimas, mucho
ms celosas de esosobjetivos que del castigo como tal. Sin embargo,
el sistema de justicia retribu-tiva no incentiva ni el
reconocimiento de la autora del delito ni su perdn,ms bien estimula
lo contrario. Al hacerlo, obsesionado por la
responsabilidadcriminal, no cae en la cuenta de que, al contrario
de lo que se piensa habitual-mente, discurre en proporcin inversa a
la responsabilidad tica.
En efecto, lo ms daino de la pena de prisin no es la privacin de
liber-tad. Tambin priva de libertad y mucho ms un programa
deshabituadoren un rgimen intensivo de Comunidad Teraputica. Sin
embargo, mientrasque aquella deshumaniza, ste personaliza. La
diferencia est en los diferentesprocesos que introducen. El
primero, de la mano de toda la parafernalia delaparato penal
(empezando por la presuncin de inocencia jurdica, que se aca-
Monografa
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5
(17) ROJAS MARCOS, Luis. Condenados a vctimas perpetuas?, en
diario El Pas, 28 de julio de 2005.
92 Documentacin Social 148
-
ba trastocando inevitablemente en auto-afirmacin de inocencia
moral), em-pleando el monopolio de la violencia, acaba por
des-responsabilizar al sujeto(pocos en prisin se sientan moralmente
responsables de los delitos cometi-dos). Por su parte, el segundo,
de forma no violenta, acaba por responsabili-zarlo moralmente:
impresiona ver la capacidad de afectacin que tiene esamisma persona
que ha salido de prisin y ha ingresado en una Comunidad Te-raputica
cuando habla del dolor que ha causado a la vctima).
Sin embargo, por paradjico que resulte, el sistema penal, tal y
como apa-rece hoy configurado, genera irresponsabilizacin,
despersonalizacin, incapa-cidad para asumir consecuencias. Todo un
impagable servicio a la reinciden-cia. Por su parte, la Justicia
Restaurativa presupone un sujeto libre (aunquecondicionado por las
circunstancias), capaz de dialogar y de adoptar decisio-nes morales
y, sobre todo, perfectible, porque aunque nuestros comportamien-tos
nos pertenecen, no nos definen y, mucho menos, nos pre-determinan o
tie-nen aptitud para configurar de manera definitivamente cerrada
nuestra iden-tidad.
En efecto, la Justicia Restaurativa apela a lo mejor de cada ser
humano:al infractor al que invita a reconocer la verdad, hacerse
responsable de susconsecuencias y abandonar un estilo de vida poco
respetuoso con el prjimo(aunque sea hijo de una historia de
desatencin y carencia que reclamar de lacomunidad facilitarle los
medios para el completo desarrollo de su personali-dad), y alcanzar
autonoma y respeto a las normas convivenciales. Invoca tam-bin lo
mejor la victima que tiene capacidad para decidir y definir sus
necesi-dades y encontrar respuesta a su obsesionante y por qu a m?,
para acabarponindose en el lugar de las circunstancias de su
agresor.
Estamos convencidos de la importancia de mantener el postulado
de lareinsercin social como horizonte ltimo del sistema penal y,
singularmente,como orientacin del sistema punitivo y penitenciario.
La reinsercin social delos infractores no es un mero vano deseo
alumbrado por los primeros ilustra-dos, retomado por humanismo
cristiano y los correccionalistas y asumido cor-dialmente por toda
la tradicin humanizadora del derecho penal. El referentede la
reinsercin en muchos casos, sera mejor hablar de insercin seasienta
en el mencionado principio de perfectibilidad humana. Este no es
otro quela innata capacidad humana no slo para modificar el entorno
que habita, sinopara cambiarse y perfeccionarse a s mismo. Sin l,
no habra aprendizaje po-sible, la enseanza, la transmisin de la
experiencia, seran tareas intiles.
En ltimo trmino, esta nota de la condicin humana supone el
principio deresponsabilidad (en otro caso barreramos de un plumazo
el sistema penal) y en-cuentra su fundamento ltimo en la mismsima
dignidad de la persona. Por
Dilogo, justicia restaurativa y mediacin
Monografa
5
93Documentacin Social 148
-
eso, el ser humano es capaz de reconducir su vida, de retomar el
rumbo fre-ntico en el que le han introducido las circunstancias de
la vida, de romper contoda suerte de espirales deterministas,
adicciones sin salida aparente, patolo-gas sin cura y hacerse
conductor responsable de su propia existencia.
Desde nuestra experiencia de acompaamiento a infractores, tan
impor-tante como la conviccin de que alguien pueda cambiar, es la
concurrencia deun facilitador casi imprescindible: alguien que crea
en la recuperabilidad de lapersona y tenga la audacia de apostar
comprometidamente por ello. De nue-vo, resalta la importancia de la
comunidad y de servicios sociales de apoyo.
En definitiva, la Justicia Restaurativa, al tiempo que
responsabiliza frente ala vctima y le compromete a la reparacin del
dao causado, atiende a las ne-cesidades reales del infractor (18),
especialmente la de tener una explicacin delmal causado por parte
de la persona que lo ha sufrido, le posibilita la reincor-poracin a
la sociedad, que se analice la etiologa del delito y que se
atiendansus dficits personales y sociales si los hubiere. En
definitiva plantea un mo-delo de Derecho penal que solo encuentra
su justificacin si acta orientadohacia el futuro. Desde aqu, el
ncleo del Derecho punitivo no es la mera res-puesta individual a un
dao concreto, sino que se encamina tambin hacia lalesividad social
del delito y a la atencin a las vctimas, tanto actuales
comopotenciales (19).
3.6. Una apuesta por la sociedad
La Justicia Restaurativa parte del presupuesto de que el delito
es un pro-blema social y comunitario y, por consiguiente, es un
problema de la comu-nidad que surge en la comunidad y debe
resolverse por la comunidad (20).Por eso, en su empujn hacia la
minimizacin del Derecho penal, no se con-tenta con devolver el
protagonismo a las partes procesales. Pretende devolverel
protagonismo a la sociedad civil, generar tejido social, crear
sinergias quemejoren la calidad de vida, etc. La participacin de
los ciudadanos en lo p-blico no puede limitarse a emitir un voto
cada cuatro aos o, en el caso de laadministracin de justicia, a ser
eventualmente designados como jurado po-pular. La comunidad puede y
debe involucrarse en la prevencin del delito, enel tratamiento del
mismo y en la reintegracin social de los infractores. Es unade las
mltiples formas de ejercicio de ciudadana democrtica.
Monografa
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5
(18) SNCHEZ ALVREZ, Pilar. Mediacin penal comunitaria: desde
dnde y hacia dnde, en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDI-
CIAL. Alternativas a la judicializacin de los conflictos: la
mediacin, Madrid, 2007, 25 ss.
(19) MARTNEZ ARRIETA, Andrs. La mediacin y su incorporacin al
proceso penal espaol, en I Jornadas sobre Mediacin penal y
Drogodependencias, o.c. Cf. www.uc3m.es/larevistilla
(20) GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de criminologa,
Tirant lo Blanch, Valencia 1999, 99-100.
94 Documentacin Social 148
-
Adems, este modelo de Justicia revierte positivamente en la
sociedad atravs de la afirmacin de sus valores comunes, el
incremento de la confianzaen la administracin de justicia penal y
como modo de sosegar el miedo difu-so de la sociedad, permitiendo
paliar los peligros que subyacen en buena par-te de los conflictos
penales, tales como la desigualdad, la pobreza, las adiccio-nes,
patologa mental, la carencia de recursos sociales para determinados
co-lectivos, el aumento de la violencia entre las personas, el
temor a los diferentesy, en definitiva, la fractura social en
sociedades de identidades complejas.
Por otra parte, esta dimensin social y comunitaria impide la
sacralizacindel orden social y jurdico establecido, permitiendo el
cuestionamiento yamencionado desde el superior criterio axiolgico
de si atiende o no a las nece-sidades reales de las personas y si
salvaguarda la dignidad de todos. Consti-tuye una suerte de
elemento externo de legitimidad material del Derecho y desus
prcticas. La vocacin restauradora supone una metodologa dialogal
paraobtener el fin de toda justicia, dar a cada uno lo suyo. Por
esa razn, el ga-rantismo penal ha de ir necesariamente acompaado
del garantismo social(L. Ferrajoli).
Esta apuesta comunitaria no slo aparece vinculada a los orgenes
de laJusticia Restaurativa y al instituto de la mediacin, sino que
aparece explcita-mente recogido por la Organizacin de Naciones
Unidas en mltiples ocasio-nes. Entre otros mbitos, en el X Congreso
para la Prevencin del Crimen, seseal la necesidad de impulsar el
desarrollo de polticas de justicia restaura-tiva, procedimientos y
programas que fuesen respetuosos con los derechos,necesidades e
intereses de las vctimas, de los infractores, de la comunidad yde
todas las otras partes. En todos los documentos se insiste en que
muchasde estas alternativas facilitan a las partes afectadas, y
frecuentemente tambina la comunidad en la que se desenvuelven, una
oportunidad para participaren la resolucin de los conflictos y en
la responsabilizacin de sus consecuen-cias. La participacin de la
comunidad en este proceso dista mucho de ser abs-tracta, por el
contrario es bien directa y concreta. Por eso, en muchos pases
laidea de involucrar a la comunidad goza de un amplio consenso
(21).
Aunque pueda sonar grandilocuente, la Justicia Restaurativa no
se reduce alsistema penal. Es una forma de entender las relaciones
sociales, comunitariaspolticas e internacionales, porque supone, en
definitiva, un modo de entenderal ser humano como abierto,
sociable, en dilogo, autntico ser de posibilida-
Dilogo, justicia restaurativa y mediacin
Monografa
5
(21) United Nations, Office on Drug and Crime, Handbook on
Restorative Justice, Vienna, November 2006, pp. 5-6. En idntica
direc-
cin, La UNODC de Naciones Unidas (Office on Drugs and Crime) ha
publicado recientemente el Handbook on Restorative Justice Pro-
grammes (Viena 2006), donde se destaca el papel de la comunidad,
el voluntariado y las ONG. Desarrolla los postulados de los
Basic
Principles on the Use of Restorative Justice Programmes in
Criminal Matters aprobados por el Consejo Econmico y Social de las
Nacio-
nes Unidas en el ao 2002.
95Documentacin Social 148
-
des, capaz de abrirse a lo indito viable y susceptible de
resolver los conflictosde modo pacfico, reparador y dialogal.
4 EN SNTESIS: LA MEDIACIN DEBE NUTRIRSE DE LOS POSTULADOS DE LA
JUSTICIA RESTAURATIVAComo venimos destacando, el marco desde el que
debe contemplarse la
mediacin penal y penitenciaria y otras iniciativas para la
pacificacin de losconflictos es el modelo de la Justicia
Restaurativa. Es bastante ms que una p-tina humanitarista o un
lavado de cara a la Justicia vindicativa. Plantea unmodo sensato y
humano de hacer frente a todo tipo de conflictos. Por eso,
seentender que la mediacin no es un fin en s misma. Slo despliega
la plenitudde su sentido dentro del modelo de Justicia Restaurativa
y como forma pacfi-ca y socialmente participativa de afrontar los
conflictos comunitarios.
En este sentido, conviene volver a recordar que la Justicia
Restaurativa, seopone frontalmente al modelo de la justicia
vindicativa, por lo cual no puede con-vertirse en un mero
complemento de sta sin quedar totalmente desvirtuada.En efecto, la
Justicia vindicativa se centra primaria y monotemticamente en
elcastigo del culpable y da una importancia casi nica a las
instituciones de con-trol formal; por su parte, la Justicia
Restaurativa procura la corresponsabilidadde la sociedad y de todo
el tejido social en la prevencin y evitacin del deli-to, y en el
tratamiento y la insercin social de los infractores. Mientras que
laprimera se asienta en la idea del monopolio de la violencia en
manos del esta-do, la Justicia Restaurativa insiste en el dilogo y
el encuentro personal comoforma saludable y no violenta de
restablecer la paz quebrada por el delito. Lajusticia vindicativa
pone en acto la funcin social y simblica del Derecho pe-nal
mediante la amenaza de la pena y acudiendo a la privacin de
libertad enrgimen carcelario; sin embargo, la Justicia Restaurativa
acenta la funcin deprevencin y pacificacin de los conflictos
destacando la preocupacin poratencin efectiva de las necesidades
reales de las personas, ms en concreto delas partes procesales. En
suma, mientras la Justicia vindicativa retribuye y sevenga, aunque
sea civilizada, tarifada y proporcionalmente, no logra sino sa-car
lo peor de cada cual. Por su parte, la Justicia Restaurativa
repara, respon-sabiliza, sana, pacfica, y hace corresponsable a
toda la comunidad, apelando alo mejor de las partes procesales, del
sistema y de la comunidad.
No estamos, por tanto, en presencia de una nueva herramienta, ms
hu-mana, del sistema penal, sino de una forma nueva de releer y
cuestionar no slo elsistema penal sino el propio sistema social. En
definitiva, no se trata de humanizarun modelo de justicia
obsesivamente centrado en la idea del castigo y la ex-
Monografa
Jos Luis Segovia Bernab y Julin Ros5
96 Documentacin Social 148
-
piacin, sino de reformular todo desde el dilogo, la reparacin
del dao, lanivelacin de las asimetras sociales y de procurar
propiamente la justicia.
Sin embargo, desde el punto de vista de su progresiva
implantacin, parallegar a constituirse en alternativa al sistema
penal, primero habr de serlo enel sistema penal (22). Para ello ser
pertinente destacar la posibilidad de utilizarla mediacin en todo
tipo de delitos, pues se configura, ante todo, como un de-recho de
la vctima a una explicacin y consiguiente reparacin. Claus Roxinlo
considera un principio de aplicabilidad universal extensible
incluso a de-litos sin vctima, en los que siempre cabra reparacin
simblica, social, o a tra-vs de reparaciones en favor de la
comunidad (23).
Finalmente, la Justicia Restaurativa reclama, una vez ms, colgar
el Dere-cho no slo el penal de la idea de justicia y de la
satisfaccin de las nece-sidades de las personas. Toda una invitacin
a utilizar el sentido comn en laadministracin de justicia
procurando que sus operadores jurdicos se com-porten
normalizadamente como personas ms que como personajes, aten-diendo
a todas las dimensiones de la vida de las personas afectadas. La
Justi-cia Restaurativa confa en los jueces y fiscales. Por eso, es
partidaria de ase-gurarles la independencia y las herramientas
tcnicas precisas para que, encada caso concreto, puedan
individualizar y aplicar con oportunidad la res-puesta penal que en
justicia corresponda. Este modelo de Justicia reclamatambin de la
dogmatica jurdico-penal y de los procesos rituales, excesiva-mente
formalizados, airearse un poco con la vida real de las personas y
suscontextos vitales para descubrir lo que acontece detrs de los
papeles y noquedarse en imponentes construcciones legales de
impecable factura peroayunos de humanidad.
Hace unos pocos aos toda esta cuestin de la Justicia
Restaurativa nos pa-reca un sueo; hoy hablamos de proyectos de ley,
de perspectivas de futuro,de estatuto del mediador. Sin duda se
abre un nuevo y apasionante momentoque habr de seguirse con la
mxima atencin. Al momento creativo suelecontinuar otro, normativo e
institucionalizador que debe procurar no perder lamsica de la que
beben las experiencias que se describen en las pginas quesiguen.
Hacer que todo ello brote de la Justicia Restaurativa es el mejor
modode no malograr el intento.
Dilogo, justicia restaurativa y mediacin
Monografa
5
(22) LUNA JIMNEZ DE PARGA, Pilar. Presente y futuro de la
mediacin penal. En Internet: www.uc3m.es/larevistilla.
(23) ROXIN, Claus. La reparacin en el sistema jurdico penal de
sanciones. Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial 8
(1991), 19-30.
97Documentacin Social 148