04.ABA Ponencia BCRA Final

La aplicación de los principios generales del derecho penal a la materia penal cambiaria. El fallo “Cristalux”

Por Bernardo Saravia Frías y Marcos Mazzinghi

I. Introducción

El propósito de esta ponencia es ensayar algunas reflexiones en relación a la aplicación de la Ley Penal Cambiaria y su conexión con los principios generales de derecho penal común, tomando en especial consideración el frenético aluvión de sumarios penales cambiarios iniciados por el Banco Central de la República Argentina ("BCRA") en los últimos tiempos1 y el reciente dictado del fallo “Cristalux”2, en el que el Máximo Tribunal modificó su orientación jurisprudencial en torno a la aplicación del principio de la ley penal mas benigna sobre los ilícitos cambiarios.

Con preocupación se advierte en la tramitación de muchos de esos sumarios —con sustento en cierta doctrina y algunos precedentes jurisprudenciales— una marcada propensión a excluir la materia cambiaria del campo de aplicación de los principios generales que rigen el derecho penal común, como si la pretendida autonomía de aquella la convirtiera en un compartimento estanco dentro del universo jurídico, lo que llevaría a dejar en el olvido, casi como al descuido, institutos tan importantes como la presunción de inocencia, la aplicación de la ley penal más benigna, el deber probatorio a cargo de quien formula la acusación, entre otros.

El argumento que se suele invocar para justificar la atenuación en la aplicación de los principios generales del derecho penal a la materia cambiaria acostumbra recalar en que una aplicación plena de estos últimos impediría en la practica fijar sanciones a quienes trasgredan el régimen de cambios.

Esta tendencia a intentar resolver las limitaciones que pueden surgir de la aplicación de las reglas generales a un caso particular mediante el argumento de que un determinado sector del campo jurídico reviste autonomía viene siendo criticada desde hace mucho tiempo3,

1 El motivo por el cual se han iniciado abruptamente tantos sumarios durante los últimos años obedece a que la prescripción en materia penal cambiaria es de 6 años (art. 19 Ley 19.359), por lo que en el 2008 prescribían todas aquellas infracciones que hubieren sido cometidas durante el año 2002. A fin de evitar la prescripción de las actuaciones en la que se investigan hechos acaecidos ese año, el BCRA ha decidido notificar la apertura indiscriminada de sumarios aún en causas en las que claramente no existe ilícito cambiario e incluso en casos en los que la conducta supuestamente ilícita se encuentra expresamente permitida a la luz de las normas cambiarias actualmente en vigencia. 2 JA 2006-II-72.

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remarcando esta doctrina los abusos que en ocasiones se cometen, invocando y fabricando autonomías para poder convalidar trasgresiones a principios cuya aplicación se pretende soslayar.

Desde nuestro punto de vista, no existen en principio motivos valederos para marginar a la materia penal cambiaria de las garantías generales que la Constitución Nacional, los tratados internacionales con jerarquía constitucional y las leyes inferiores prevén a favor de los acusados penalmente.

A continuación desarrollaremos los fundamentos en los que se sustenta nuestra posición, previo a lo cual haremos una breve introducción a la materia penal cambiaria.

II. La Ley Penal Cambiaria. Sanciones. Aplicación solidaria a directores y gerentes

2.1. Ley Penal Cambiaria. Características. Crítica

Las infracciones a la normativa que rige el control de cambios son sancionadas por la Ley 19.3594 , denominada comúnmente como la Ley Penal Cambiaria.

Esta ley contiene sanciones de índole penal, es decir, de naturaleza represiva5, que en caso de segunda reincidencia pueden dar lugar al dictado de prisión de hasta 8 años para quien sea sindicado como el responsable de realizar la conducta típica (art. 2º inciso (c)).

La aplicabilidad de esta norma tiene como presupuesto ineludible la existencia de una operación de cambio6, debiendo esta última infringir alguna norma que se encuentre vigente.

La Ley Penal Cambiaria es una ley penal en blanco, que requiere ser integrada a través de disposiciones administrativas que definan con precisión el hecho punible merecedor de reproche penal, lo que para cierta doctrina es inconstitucional7, ya que la conducta que

3 SPOLANSKY, Norberto, “Culpabilidad, La responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y de sus directivos en el Régimen Penal Cambiario (El caso del Banco Santander)”, La Ley 1978-D, pág. 231 y sig., y AFTALION, Enrique, Derecho Penal Económico, Ed. Abeledo Perrot, 1959, pág. 47.

4 Texto Ordenado dictado a través del Decreto PEN N° 480/95 — Adla, LV-E, 5926.

5 La CSJN ha respaldado este criterio en la causa “Wlodavsky, Pedro y otros”, Rev. La Ley, t. 1978-A, p. 431, fallo 75:453, de fecha 09 de Agosto de 1977.

6 GERSCOVICH, Carlos, "Derecho Económico Cambiario y Penal", Ed. Lexis Nexis, pág. 159. Este autor define a la operación de cambio como "el traspaso de divisas, incluida la moneda extranjera, y siempre por moneda nacional".

7Ver, NÚÑEZ, Ricardo, "Derecho Penal argentino", t. I, 1964, Ed. Bibliografía Argentina, p. 99, EKMEKDJIAN,

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configura el tipo penal es fijada por una entidad autárquica y no por una ley anterior al hecho del proceso, tal como exige el artículo 18 de nuestra Ley Fundamental.

En este sentido, el art. 1° inciso (f) de la Ley Penal Cambiaria establece que son pasibles de sanción "cualquier infracción a las normas cambiarias".

En definitiva, es entonces el BCRA el encargado de establecer el tipo penal y el hecho punible, dando lugar la violación a tales normas a la aplicación de las sanciones estipuladas en el régimen penal cambiario.

Los argumentos que se invocan para justificar la validez del tipo penal abierto suelen consistir en que la materia cambiaria es esencialmente mutable8, y que por ende es necesario que las normas puedan ser dictadas con dinamismo y flexibilidad, evitando las demoras y el engorroso trámite parlamentario que conspirarían contra la permanente actualización que exige el régimen de cambios, argumento clásico de pensamientos totalitarios, que por cierto no obedece a criterios de justicia, propios del derecho, sino más bien a razonamientos eficientes o efectistas, que responden a la técnica y no al derecho.

El actual régimen de control de cambios se compone de un conglomerado proteico de normas de difícil aprehensión9, que se modifican con rapidez pasmosa, conspirando así contra la seguridad jurídica y la previsibilidad que deben primar en una materia cuyas infracciones son pasibles de acarrear consecuencias criminales10.

El principio de legalidad exige no sólo la existencia de una ley anterior al hecho del proceso, sino que además dicha ley sea precisa11.

Miguel Á., "Algo más sobre las leyes penales en blanco", ED, 136-409, "Corte Sup., 12/05/1992, Arpemar SAPG. e I. y otros s/ infr. a la ley 19359", Fallos 315:908. 8 La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado a la materia cambiaria como "proteica, movediza y esencialmente mutable", Fallos, 300:392. 9 Para una aproximación de los antecedentes históricos y estructurales del actual régimen de control de cambios véase nuestro artículo "Ingreso y egreso de divisas" publicado en LA LEY, 2006-D, 1266. 10 La exorbitante cantidad de normas que el BCRA ha venido dictando desde fines del año 2001 hasta la fecha suelen adolecer de defectos de ambigüedad, oscuridad y falta de precisión, careciendo de adecuada técnica legislativa lo que dificulta —sino impide— individualizar cual es ese mandato imperativo en ellas contenido, contribuyendo así a crear un halo de inseguridad jurídica que puede privar a los sujetos a quienes la norma rige, de derechos tan elementales como el de la "ley penal previa" y el de la "defensa en juicio" consagrados explícitamente en nuestra Carta Magna. Es que si quienes legislan para integrar una ley penal en blanco lo hacen en forma deficiente, omitiendo establecer en forma clara y precisa cual es el hecho típico punible, no sólo contribuyen a debilitar un estado de derecho mediante la inseguridad jurídica creada, sino que además dejan a los sujetos regidos por dichas normas librados a las interpretaciones más diversas.

11 MONCAYO, Néstor J., "Delitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas jurídicas", Ediciones Depalma, 1985, pág. 9.

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La vulneración del principio de legalidad puede configurarse no solo debido a que la conducta típica es delineada por una entidad autárquica (y no por ley del Congreso de la Nación) sino también por el hecho de que la estructura misma del régimen de cambios se apoya completamente en decretos emanados del Poder Ejecutivo Nacional, no existiendo ninguna norma del poder legislativo que los haya convalidado.

La base del actual régimen de cambios es un decreto del año 1964 (Decreto PEN Nº2581/1964), cuya vigencia fuera restablecida por otro decreto (Decreto PEN Nº1606/2001), a la sazón emanado de un gobierno que pocos días más tarde fue reemplazado en el marco de una de las crisis más severas que haya atravesado nuestro país.

Es decir que en materia cambiaria quien delimita la conducta penal es el BCRA, y el marco jurídico que regula el régimen de cambios fue implantado a través de sendos decretos del Poder Ejecutivo Nacional, sin intervención legislativa de ningún tipo o naturaleza, lo que nos lleva a interrogarnos sobre la validez misma de todo el sistema y si no resulta oportuna su revisión integral, para que las conductas que son pasibles de sanciones penales sean debatidas, discutidas y fijadas por quien tiene la manda constitucional de hacerlo .12

2.2. Sanciones. Aplicación solidaria a directores y gerentes

El artículo 2° de la Ley Penal Cambiaria prevé las siguientes sanciones:

(i) Pena de multa que va desde 1 a 10 veces el monto involucrado en la infracción en el caso de que ésta sea la primera.

(ii) Prisión de 1 a 4 años o multa de 3 a 10 veces el monto de la infracción en el caso de la primera reincidencia.

(iii) Prisión de 1 a 8 años en el caso de la segunda reincidencia y el máximo de la multa fijada mencionada precedentemente.

(iv) Suspensión de hasta 10 años para operar o intermediar en cambios o para actuar como exportador o importador.

Por su parte, el inciso (f) del artículo 2° de la Ley Penal Cambiaria, establece que:

"Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos (a) y (e)."

12 Esto no debe ser interpretado como una opinion favorable al retorno a un regimen absolutamente desregulado y flexible como el que estuvo vigente durante la década 1991-2001, pero ciertamente si a la instauración de un sistema cuyos pilares tengan consagración y respaldo legislativo, y en el que se ponga coto a la excesiva discrecionalidad con la que el Poder Ejecutivo (incluyendo el BCRA) puede afectar derechos reconocidos constitucionalmente con la excusa de reglamentar el regimen de cambios.

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Esta norma ha generado un intenso debate respecto a si la responsabilidad de la persona jurídica es o no de naturaleza penal13, y si así fuera, si no se viola el principio de culpabilidad, conforme al cual solo puede sancionarse a quien realiza la acción típica, quedando vedada la extensión de responsabilidad refleja hacia terceros que no tienen vinculación directa con el ilícito que se pretende castigar.

No es nuestra intención adentrarnos en tan espinoso tema, pero no queremos dejar de señalar que aun en la órbita del análisis de responsabilidad de las personas físicas se suelen producir violaciones al principio de culpabilidad, por perseguirse la sanción penal de personas que no han ejecutado materialmente el hecho ilícito. Es decir que las potenciales violaciones al principio de culpabilidad no son privativas de la discusión sobre si la persona jurídica es o no penalmente imputable sino que también pueden presentarse en el ámbito de la responsabilidad de las personas físicas, ya que con frecuencia se suele acusar penalmente a quien no tuvo una intervención directa en la acción típica.

En la práctica, el BCRA se limita a acusar a quienes en el organigrama de funciones internos de una sociedad figuran como responsables del área en la que la infracción de cambios tuvo lugar (gerente de comercio exterior, presidente de la sociedad, etc.), sin hacer esfuerzo probatorio alguno para intentar acreditar la participación directa de quien es acusado penalmente, e invirtiendo la carga de la prueba, para que sean los acusados quienes deban demostrar su inocencia.

Tan cuestionable actitud no solo viola las garantías constitucionales del acusado, sino que también resulta contraria a las propias normas de procedimiento fijadas por el BCRA. En este orden de ideas, la Circular Interna de la Superintendencia del BCRA N°27/02 ("CIS N°27/02") regula las pautas operativas que deben seguir los diferentes departamentos del BCRA para tramitar las actuaciones pre-sumariales en las que se investigue la presunta comisión de los ilícitos previstos en la Ley del Régimen Penal Cambiario, estipulando en el Punto 4 de su Anexo que en la individualización de las personas que podrían ser imputadas en el sumario debe respetarse el límite que impone la debida atribución de responsabilidad penal que sólo puede ser endilgada a quien realmente ha sido el autor del ilícito.

13 Hay quienes sostienen que la responsabilidad de la persona jurídica es meramente patrimonial, siendo solidariamente responsable por el pago de la multa, mientras que otros autores postulan que la responsabilidad es en ambos casos de naturaleza penal. Para una profundización sobre este debate,

recomendamos la lectura del artículo de SPOLANSKY citado en la nota 3 de este trabajo. En el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Agrigenetics", del 28/11/2006, citado precedentemente, la

Procuradora Fiscal de la Nación sostuvo que "Huelga decir aquí que en el marco del estatuto penal cambiario, la responsabilidad de quienes conducen una sociedad comercial tiene su razón de ser en que éstos representan o materializan la voluntad de la persona ideal, es decir, deciden por ella dentro de las atribuciones que les fueron conferidas o delegadas. En consecuencia, acreditada la intervención de sus miembros en la infracción, la sociedad también responde, aunque desde un punto de vista extrapenal (Fallos: 298:432)

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Esta misma Circular prevé en su Punto 2 que para poder involucrar a una persona como presunto autor de un ilícito cambiario es necesario que se verifique un nexo causal entre su actividad y la conducta reprochable, y que por lo tanto debe acreditarse que esa persona tuvo poder de decisión sobre la configuración central del hecho que se investiga.

¿Cuál es el alcance del parámetro “tener poder de decisión” sobre el hecho que se investiga?

La aplicación de un criterio extremadamente amplio conduciría a la conclusión de que todas aquellas personas que ostentan un cargo jerárquico tienen poder de decisión sobre cualquier acto que realicen las personas que a ellas se hayan subordinados (así el presidente de la entidad financiera o los miembros de su directorio serian siempre responsables, ya que es indudable que potencialmente tienen poder de decisión sobre los actos de los empleados de la persona jurídica). Por el contrario, una interpretación restrictiva podría derivar en que nunca se pueda sancionar a los responsables jerárquicos, quedando las sanciones reservadas a los empleados que suelen estar a cargo de la ejecución de los actos pasibles de configurar un ilícito cambiario (firma del boleto de cambios, responsabilidad de llevar el control sobre el ingreso de divisas, etc.).

Lo lógico y razonable sería aplicar un criterio equilibrado, conforme al cual se responsabilice a quien materialmente ejecuta el hecho ilícito junto a quien haya incurrido en responsabilidad por omisión de controlar la conducta violatoria del régimen de cambios (en este último caso tiene que existir un deber positivo especifico incumplido por quien resulta acusado, no admitiéndose el reproche genérico de no haber velado para que no se configure una violación al régimen de cambios).

Pongamos como ejemplo la responsabilidad que tenían las entidades financieras de verificar que quienes aplicaran cobros de exportaciones a cancelar prefinanciaciones tomadas en el exterior, retomaran dicho endeudamiento con entidades extranjeras, a fin de mantener como promedio un 85% de esa deuda durante el año 2002.14 Supongamos que una empresa aplica un cobro de exportación en el exterior y luego omite retomar la deuda para cumplir con el porcentaje mínimo indicado; el empleado del departamento de comercio exterior de la entidad financiera no advierte la situación y no la comunica al BCRA. ¿A quien puede acusarse penalmente? Desde nuestro punto de vista, en este caso solo podría acusarse a la persona que haya intervenido en la operación15, y a quien tenga la responsabilidad de supervisar directamente esa conducta, no pudiendo el reproche extenderse a terceras personas, so pena de violarse el principio de culpabilidad. Contra esta postura se alzará seguramente la objeción de que en definitiva se sanciona a una persona de menor jerarquía dentro de la organización y se deja inmune a los directores o superiores de la misma, pero la 14 Esta exigencia estaba prevista en la Comunicación del BCRA “A” 3473, y su presunto incumplimiento ha dado lugar a la apertura de numerosos sumarios en contra de las entidades financieras.

15 Aunque para poder condenarlo deberá demostrarse que actuó con dolo o que no se verifica a su respecto alguna causal de exculpación.

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realidad es que no puede arribarse a otra solución sin violar el principio ya mentado. El hecho de que la persona acusada no ocupe un cargo jerárquico en la persona jurídica no debería ser óbice para que se le efectúe el reproche, ya que fue el responsable de violar el régimen de cambios, y lo hizo dolosamente. Que esa solución se exhiba a primera vista como demasiado rigurosa, tal vez sea producto de que se está soslayando la exigencia de que para poder arribar a una condena será necesario demostrar que hubo dolo de parte de esa persona, y que no se verifica respecto de ella alguna causal de exculpación.

Los destinatarios de las sanciones previstas en la Ley Penal Cambiaria deberían ser quienes violen dolosamente el régimen de cambios, independientemente de que sean o no directores de la persona jurídica. Lo contrario implicaría aplicar en sede penal un criterio análogo al contenido en el artículo 902 del Código Civil, conforme al cual “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.”

Si quien participó directamente de una operación cambiaria actuó dolosamente no debería haber reparos para sancionarlo penalmente, aun cuando no integre los mandos gerenciales de la persona jurídica. Si no actuó con dolo, habrá que sobreseerlo y archivar la causa, por carecer el trámite de la misma de interés para la comunidad.

Resulta insostenible que al director de la entidad financiera del cual depende el área de comercio exterior pueda reprochársele responsabilidad penal por dicho ilícito cambiario por el mero hecho de ostentar dicho cargo16, ya que no tuvo conexión alguna con la operación en cuestión, ni resulta lógico que se lo obligue a verificar lo actuado en cada una de las centenares de operaciones de cambios que una entidad financiera realiza diariamente. Lo contrario equivaldría a acusarlo por el solo hecho de ostentar el cargo de director, ya que dentro de sus funciones claramente no está la de verificar la procedencia y adecuación normativa de cada una de las operaciones que tienen lugar bajo su área.

En este punto cabe preguntarse si el principal problema no radica en la naturaleza penal de las sanciones al régimen de cambios, y si la solución no podría venir por el lado de anular dicho régimen penal (o reservarlo para aquellos casos en los que la violación a las normas cambiarias sea flagrante y exceda determinado monto) y reemplazarlo por un régimen infraccional en el que solo se apliquen sanciones patrimoniales de naturaleza extrapenal.17

16 Este es el criterio que compartiría la Sala “A” de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, que en la causa “Iluminación Ronda S.A.”, Lexis Nexis Nº70013996, sostuvo –respecto de los imputados por un ilícito cambiario– que “la sola comprobación de que hubieran ejercido ciertos cargos en el órgano de administración de la sociedad anónima resulta insuficiente” a los fines de responsabilizarlos penalmente, y que dicha imputación no se puede apoyar exclusivamente sobre la base de los cargos que los nombrados ocupaban en el directorio de la sociedad.

17 Con estas características funcionan los regímenes de cambio de Chile y de España por citar solo algunos ejemplos.

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Para que pueda aplicarse alguna de las sanciones previstas en la Ley Penal Cambiaria sobre algún miembro de una persona jurídica debe acreditarse la participación directa de la persona física acusada en el ilícito investigado –ya sea por acción o por omisión de un deber concreto y positivo–, ya que de lo contrario se prescindiría de un presupuesto básico de la materia penal.

Esta exigencia suele ser soslayada en la práctica por el BCRA a la hora de iniciar sumarios penales cambiarios, en los que se imputa responsabilidad penal a directores de la persona jurídica por el mero hecho de figurar en un organigrama como las personas a cargo del sector de comercio exterior, sin realizar esfuerzo probatorio alguno para acreditar el nexo causal entre la actuación de dicha persona y el ilícito supuestamente cometido.

A riesgo de pecar por tautología, no hay que perder de vista que la materia cambiaria está sujeta a los principios de derecho penal18, y que esta rama del derecho no admite la responsabilidad refleja del principal por el hecho del dependiente19, como podría ser el caso previsto en el artículo 1113 del Código Común, principio propio del régimen de la responsabilidad civil.

III. Bien jurídico protegido y aplicación de los principios generales del derecho penal común

3.1. El bien jurídico protegido

El hecho de que la materia cambiaria sea dinámica y esté sujeta a modificaciones vertiginosas no implica que por ello puedan enervarse los principios generales del derecho penal20, los que a nuestro criterio resultan plenamente aplicables al régimen de cambios y a sus infracciones.

El articulo 4º del Código Penal prescribe que “las disposiciones generales del presente Código se aplicaran a todos los delitos previstos en las leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran lo contrario”. Como puede apreciarse, el principio general es que las disposiciones contenidas en el Código Penal resultan de aplicación a los delitos previstos en leyes especiales, salvo que estas últimas expresamente prevean lo contrario.

18 MONCAYO, op. cit., pág. 18 y sig.

19 ZUNINO, Gustavo, "La aplicación de la ley penal más benigna en el régimen penal cambiario (A propósito del fallo Cristalux)”, publicado en: www.iaea.org.ar/doctrina/zunino.pdf. 20 Presunción de inocencia, in dubio pro reo, carga de la prueba, aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, etc.

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Esta postura ha sido sostenida por prestigiosa doctrina y avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en algunos fallos, en los que se ha pregonado que, en principio, las normas generales del Código Penal se aplican tanto a las leyes que crean delitos como a las infracciones.21

Sin embargo, existen precedentes jurisprudenciales y opiniones doctrinarias que avalan la atenuación de la aplicación de los principios generales del derecho penal a la materia cambiaria22, con el poco convincente argumento de que el bien jurídico protegido por ésta última justifica dicho apartamiento.

Esto ha sido reconocido por la doctrina, reconociendo que "los principios del derecho común sufren una severa distorsión en razón de la distinta naturaleza de los bienes protegidos jurídicamente que constituyen su materia."23

En primer lugar, cabe destacar que no está del todo claro cuál es el bien jurídico protegido por la Ley Penal Cambiaria, existiendo autores que sostienen que "las infracciones y delitos cambiarios afectan gravemente el estado económico social del país. Su tipificación y sanción tienden a proteger el valor de nuestra moneda y a asegurar la seriedad de las transacciones internacionales."24

Por otra parte, existen otros que sostienen que no es el orden público económico el bien jurídico protegido por la materia cambiaria, sino que lo que es objeto de protección de ésta última es el "mercado cambiario"25.

Asumiendo que el bien jurídico protegido por la Ley Penal Cambiaria fuera el valor de nuestra moneda o el mercado cambiario en sí mismo —cuestiones esencialmente 21 SPOLANSKY, Norberto, op. cit., pág. 236.

22 En este sentido, se ha sostenido que: "...por tratarse esta clase de ilícitos de infracciones formales, no deviene necesario indagar en la intencionalidad del agente, pues basta la simple violación del mandato legal (artículo 1°, incisos "e" y "f", de la Ley 19.359, complementado con las disposiciones del Decreto 2581/64) para que el dolo se presuponga, quedando en cabeza del inculpado acreditar los elementos exculpatorios que alegue...". Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nación en la causa "Agrigenetics" Fallos 329:5410 (La Ley Online). En esta misma línea puede verse Fallos 301:996, 301:618, 303:1065 y 306:1347. 23 BONZÓN, Juan Carlos, "El dolo requerido para configurar las infracciones cambiarias", LA LEY, 1990-C, 1114. 24 GONZALEZ VENTURA, "Nociones Generales sobre Derecho Penal Económico", Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 1998, pág. 175.

25 GERSCOVICH, op. cit. pág. 326, y la doctrina y jurisprudencia allí citada. Este autor sostiene que no hay un sólo bien jurídico protegido sino una pluralidad de estos últimos que van variando de acuerdo al objetivo perseguido por la norma cambiaria en cuestión, citando como ejemplo la "posición general de divisas", la fe pública, la balanza de pagos. También cita doctrina italiana (Di Amato) que delimita cuatro enfoques del bien jurídico protegido: 1) la tutela de la economía del país, 2) la exigencia de asegurar al Estado el monopolio de las relaciones monetarias con el exterior, 3) deber de solidaridad social, y 4) el equilibrio de la balanza de pagos.

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patrimoniales o económicas, tal como lo demuestra el hecho de que son competencia de la justicia "penal económica"— no entendemos por qué esta circunstancia justificaría por si sola un apartamiento de los principios comunes del derecho penal.

¿Es lógico que por el mero hecho de que esté en juego una cuestión esencialmente patrimonial o de naturaleza económica el acusado pierda el derecho a que se lo presuma inocente?

Si ante delitos cuyo bien jurídico protegido es innegablemente más importante que una cuestión meramente económica —como puede serlo la vida o la salud de las personas— el Estado ve limitado su poder de punición por ciertas garantías a favor de los acusados, no se advierte por qué habría que dejar de lado dichas garantías cuando el bien jurídico protegido es una cuestión de índole económica.

Si los constituyentes han impuesto una serie de límites precisos al Estado para encauzar su accionar punitivo respecto de delitos que afectan bienes tan esenciales como la vida o la salud, resulta cuando menos criticable soslayar dichos límites cuando lo que está en juego es una cuestión que — por más vueltas que quiera dársele— no deja de ser económica.

La postura que pretende justificar la atenuación de la aplicación de los principios comunes del derecho penal a la materia cambiaria en el bien jurídico protegido por esta última, parecería basar su argumento en que cuanto menos importante sea aquel, mayor podrá ser el avasallamiento de las garantías constitucionales de los acusados. Otra posibilidad es que quienes defienden esta posición estén verdaderamente convencidos de que la materia cambiaria constituye una suerte de principio rector tan caro a los intereses del Estado, que justifica dicho apartamiento. Sin embargo, tan drástica postura parece perder de vista que –en general y salvo algunas excepciones– los sumarios que suele iniciar el BCRA en materia penal cambiaria, ni por asomo involucran cuestiones que afecten de manera genérica o grave a la comunidad, ni que pongan en riesgo el orden público económico 26.

También es posible que los partidarios de la atenuación de la aplicación de los principios generales a la materia cambiaria enfoquen la cuestión desde la óptica inversa, es decir, desde el lado de las penas previstas en la Ley Penal Cambiaria, considerando que dicha atenuación estaría justificada en que las sanciones de prisión solo están reservadas para los casos de segunda reincidencia. Esta tesitura postularía algo así como que dado que solo los casos de segunda reincidencia son punibles con penas de prisión, no hay que escandalizarse en que se soslayen algunos principios constitucionales como la presunción de inocencia o la inversión de la carga de la prueba.

26 Que un exportador liquide tardíamente las divisas provenientes de un cobro de exportación no reviste entidad tal para afectar el orden público económico o los intereses generales de la comunidad, máxime cuando en la mayor parte de los casos las infracciones imputadas obedecen a errores en la interpretación de las confusas y ambiguas normas dictadas por el BCRA para regular el mercado de cambios.

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El problema que presenta esta posición es que dada la exorbitante y desmesurada cantidad de normas que componen el régimen de cambios (cuya técnica legislativa es francamente pobre), los centenares de operaciones de cambios que una entidad financiera celebra diariamente, y el criterio con el que el BCRA pondera los hechos investigados27, resulta altamente probable que quien actúe asiduamente en el mercado de cambios cometa algunas infracciones al régimen de cambios, por lo que la segunda reincidencia dejaría de ser una hipótesis de excepción para convertirse en la regla, al menos para quienes participan activamente del mercado de cambios.28 Esto se ve agravado por el hecho de que –como hemos señalado en el punto II precedente– el BCRA acostumbra a imputar penalmente a personas que no ejecutaron materialmente el hecho investigado, y cuya responsabilidad derivaría meramente de ocupar un cargo jerárquico en el área bajo la cual tuvo lugar el ilícito cambiario. Así, el director de comercio exterior de una entidad financiera puede enfrentar una pena de prisión de hasta 8 años, sin tener a su disposición las garantías previstas en nuestra Constitución Nacional.

Similar dilema se presenta en el campo de la ley penal tributaria, en que también se discute si los principios comunes del derecho penal resultan aplicables íntegramente o si por el contrario está justificada una aplicación matizada29. Esta discusión no se limita a la presunción de inocencia, sino que también abarca el principio fundamental que prevé que "nadie está obligado a declarar contra sí mismo".

Singular importancia presenta esta última garantía en materia cambiaria, en la que en la mayoría de los casos la prueba incriminatoria es provista por el propio acusado a requerimiento del BCRA (en la práctica, las pruebas que el BCRA se limita a producir son la presentación del organigrama de funciones, acostumbrando a imputar al director del área de comercio exterior, sin preocuparse por investigar si quien ejecutó materialmente el hecho actuó o no con dolo).

27 Considerando ilícito cambiario a cualquier apartamiento objetivo de las normas cambiarias, sin analizar los atenuantes o justificativos que pudieran exculpar la conducta de los acusados.

28 Prueba de ello lo constituye el hecho de que la totalidad de las entidades financieras –al menos las más importantes– arrastran varios sumarios cada una de ellas, la mayoría de ellos por hechos acaecidos durante los años 2002 y 2003.

29 Al respecto resulta esclarecedora la lectura del trabajo de LÓPEZ DÍAZ, Antonio, "El derecho a no autoinculparse y a no declarar contra sí mismo en el procedimiento sancionador en materia tributaria", XIX Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Lisboa, 1998, pág. 123-146, en el que se reseña la opinión de doctrina y jurisprudencia (españolas) a favor de una aplicación plena de dichos principios. En ese sentido consideramos ilustrativo transcribir la sentencia del Tribunal Constitucional Español allí citada en la que se sostuvo que: "no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas en general o tributarias, en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones."

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En virtud de lo expuesto, consideramos que los principios generales del derecho penal (presunción de inocencia, aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, in dubio pro reo, etc.) resultan plenamente aplicables a la materia cambiaria, no existiendo ningún argumento jurídico valedero para justificar dicho apartamiento, ni para tolerar que el Estado prescinda de garantías de jerarquía constitucional bajo la excusa de que el bien jurídico protegido así lo justifica.

3.2. Presunción de inocencia y carga de la prueba

Ya se ha expresado que existe cierta tendencia jurisprudencial y doctrinaria a atenuar la aplicación de los principios generales del derecho penal común a la materia cambiaria, y hemos emitido nuestra opinión en cuanto a que dicho apartamiento no está fundado en ningún argumento jurídico sólido, siendo tal vez un resabio de un régimen anacrónico que merece ser revisado íntegramente.

Los autores y fallos que se enrolan en esta línea tienden a morigerar (y en ocasiones directamente a desconocer) la aplicación de principios fundamentales de derecho común a la materia penal cambiaria, como es el caso de la presunción de inocencia del acusado. Conforme a este principio, el reo se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad mediante prueba que deberá aportar quien formule la acusación y a través de una sentencia que lo declare culpable.

En contra de la línea interpretativa arriba mencionada, se ha sostenido con acierto que:

"El principio de inocencia tiene en nuestra legislación jerarquía constitucional, ya que si bien no se encuentra consagrado expresamente en la Carta Magna, cabe deducirlo de la primera parte de su art. 18. Surge de tal principio que todo imputado debe ser considerado inocente, hasta tanto no se pruebe y se declare jurisdiccionalmente su culpabilidad. Es el Estado a quien le incumbe probar la culpabilidad del imputado y así lo determina claramente el art. 468 del Cód. de Proced. en Materia Penal, aplicable supletoriamente en la sustanciación del procedimiento cambiario, conforme lo determina el art. 8°, inc. f, del régimen penal cambiario (t.o. por dec. 1265/82 de las leyes 19.359 y 22.338— Adla, XLII-D, 3775; XXXII-A, 2; XL-D, 4043)30.

En este mismo sentido, cabe remarcar que luego de la última reforma de nuestra Constitución Nacional (1994), ciertos tratados internacionales adquirieron rango y reconocimiento constitucional (art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional). De esta manera, el principio de la presunción de inocencia ha dejado de ser una mera garantía legal para convertirse en una garantía constitucional, en mérito a lo dispuesto por el artículo 8° 30 BORINSKY, Carlos, "Los delitos cambiarios y el apartamiento de los principios del derecho común", publicado en LA LEY, 1989-B, 741.

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inciso 2° del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que abarca no sólo a las personas físicas sino también a las morales o de existencia ideal31.

El artículo 8 inciso 2° del Pacto de San José de Costa Rica establece que:

"Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad."

Por su parte, el artículo 14 inciso 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que:

"Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley."

Las normas transcriptas no admiten lecturas con matices y menos aun pueden dar lugar a interpretaciones que desvirtúen su sentido. Tampoco está en discusión el hecho de que el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos revisten jerarquía constitucional ya que así lo establece expresamente el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

¿Cuál es entonces el fundamento que justifica que en materia cambiaria haya que apartarse de este principio constitucional?

¿Respeta el principio de inocencia el postulado que presume culpable al investigado por un ilícito cambiario hasta tanto él demuestre lo contrario?

Es evidente que la corriente doctrinaria y jurisprudencial que postula que en materia de ilícitos cambiarios se presume la culpabilidad del acusado y que exige que sea este último quien debe cargar con el onus probandi de acreditar que es inocente, constituye una flagrante violación al principio constitucional de presunción de inocencia y al del in dubio pro reo, que a nuestro criterio no encuentra justificativo legal alguno, menos aun teniendo en cuenta que sea cual fuere el bien jurídico efectivamente protegido por la Ley Penal Cambiaria, el mismo es de índole patrimonial o económica, y no envuelve un riesgo que amerite tal tratamiento excepcional, restrictivo de los derechos constitucionales32.

Podría, por ejemplo, tolerarse una restricción de las garantías constitucionales frente a

31 Aun cuando se cuestionara la aplicación de los tratados internacionales a las personas jurídicas, la garantía de la presunción de inocencia beneficiaría al director o administrador de la persona jurídica, y dado que la responsabilidad penal de ésta última es sólo refleja y requiere de la culpabilidad del primero, indirectamente la garantía resultaría operativa respecto de la persona jurídica. 32 Nuestra Constitución Nacional admite en su artículo 23 la suspensión de las garantías constitucionales únicamente en el caso de "conmoción interior o ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella", en cuyo caso deberá declararse previamente el estado de sitio.

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inminentes peligros que pongan en riesgo la seguridad de la comunidad, o que presenten una gravedad tal que justifiquen la atenuación de garantías que en circunstancias normales deberían regir con todo su vigor (sería el caso de la prevención de ciertos atentados terroristas, o frente un daño inminente sobre la comunidad).

Que un exportador haya ingresado tardíamente las divisas provenientes de sus exportaciones o que hubiere efectuado una falsa declaración (hace 7 años, cuando el país estaba sumido en una de las peores crisis de las que se tenga memoria), no parecen configurar una circunstancia que ponga en riesgo la vigencia de la Constitución Nacional, de las autoridades por ella creadas, ni que afecte sustancialmente los derechos de la comunidad en general, por lo que en esos casos la presunción de inocencia y las demás garantías penales deberían regir en toda su extensión.

Respecto al tema probatorio, es muy común que el BCRA realice las investigaciones previas al sumario y formule la acusación (generalmente sobre el filo del plazo de prescripción previsto en el artículo 19 de la Ley Penal Cambiaria, es decir, 6 años más tarde desde que el presunto ilícito tuvo lugar) sin aportar pruebas contundentes en contra de los sujetos investigados. Es el acusado quien en la práctica tiene que demostrar que no se configuró la infracción, lo que no sólo violenta el principio de inocencia, sino que en ocasiones coloca a aquél en una situación de indefensión, ya que tiene que probar hechos negativos, que para peor de males tuvieron lugar allende en el tiempo.

Es frecuente que la acusación del BCRA se basa en meras presunciones33, lo que no debería ser suficiente para llegar a un veredicto condenatorio, en virtud del principio que dispone que en caso de duda debe absolverse al acusado.

3.3. Aplicación de la ley penal más benigna. Los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

El artículo 20 de la Ley Penal Cambiaria establece que:

"Serán aplicables las disposiciones del Libro Primero del Código Penal, salvo cuando resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley.

En especial y expresamente, no serán de aplicación las siguientes disposiciones del Código Penal:

a) El artículo 2°, cuando se trate de la imposición de la pena de multa en todos los supuestos del artículo 2° de la presente ley...;.”

33 El valor que puede llegar a tener una prueba indiciaria ha sido definido por Carlos BORINSKY (op. cit.) en los siguientes términos: "La índole de los delitos económicos determina que difícilmente se pueda acreditar por pruebas directas la comisión del ilícito, por lo que frecuentemente la condena deberá basarse en la existencia de prueba indiciaria suficiente. La eficacia de las presunciones depende de la valoración conjunta de ellas, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero no de su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza, cada una de ellas no puede llegar a fundar aisladamente ningún juicio convictivo, sino que éste deriva precisamente de su pluralidad."

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Nos ocuparemos aquí únicamente de la disposición prevista en el inciso (a) del artículo 20 de la Ley Penal Cambiaria, referente a la aplicación de la ley penal más benigna.

El artículo 2° del Código Penal establece que:

"Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho."

A través del artículo 20 inciso (a), lo que se quiso excluir fue la aplicación de la ley penal más benigna a la materia cambiaria en los casos en los que fuere aplicable la pena de multa.

La constitucionalidad de esta posición fue cuestionada por la doctrina y por cierta jurisprudencia, hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación acabó de dilucidar la cuestión a través dos pronunciamientos recientes que se analizan a continuación.

Fallo Cristalux

Con fecha 11 de Abril de 2006 la Corte Suprema resolvió el caso "Cristalux S.A.", indicando que en el supuesto de las leyes penales en blanco —refiriéndose concretamente al régimen penal cambiario—, corresponde la aplicación del principio de benignidad; es decir, la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna para el imputado, dictada con posterioridad al hecho objeto del proceso.

En este fallo se registró un profundo cambio jurisprudencial, ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) había dispuesto con anterioridad que:

"El principio de retroactividad de la ley penal más benigna no se aplica en aquellos casos en los que la norma que tipifica el delito mantiene su vigor y sólo varían los reglamentos a los que remite el tipo penal."34

En este mismo sentido, la Suprema Corte sostuvo en su momento que:

"Las variaciones de la ley extrapenal que complementa la "ley penal en blanco" no dan lugar a la aplicación de la regla de la ley penal más benigna cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable. En tal sentido las variaciones reflejan circunstancias de hecho cuya desaparición luego de cometido el delito en nada influyen sobre la punibilidad de éste. Si se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del art. 2° del Código Penal importaría, respecto de estas leyes especiales despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría

34 Fallo "Ayerza, Diego L.", citado en JA, 1998-III-1121, La Ley Online.

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rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo."35.

En el fallo Cristalux, la Corte Suprema abandona este criterio y dispone que resulta de aplicación el principio de "la ley penal más benigna" a la materia penal cambiaria, lo que anteriormente no se admitía. De esta manera, cuando una conducta deja de ser penalmente reprochable, resulta de aplicación el principio de la ley penal más benigna (y su retroactividad).

En el caso, la Sala "B" de la Excma. Cámara en lo Penal Económico había condenado a "Cristalux S.A." y a sus directivos por un caso de infracción a la Ley Penal Cambiaria, a raíz de no haber ingresado y negociado en el mercado único de cambios, en tiempo y forma, el contravalor en divisas de una exportación de productos de vidrio.

Previamente, el Juzgado en lo Penal Económico de primera instancia había absuelto a los imputados entendiendo que correspondía aplicar el principio de la ley penal más benigna; concretamente, el Decreto N° 530/91, a través de cuyo artículo 1°, había dejado sin efecto la obligatoriedad de ingresar y negociar en el sistema financiero nacional las divisas provenientes de las exportaciones de productos nacionales.

En el nuevo fallo, siete miembros de la Corte establecieron otro criterio al revocar la condena. Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti se remitieron a un voto en disidencia del Dr. Petracchi en el caso "Ayerza" del año 1998. La actual opinión se podría resumir de la siguiente forma.

Tras la reforma constitucional del año 1994, la República Argentina incorporó a su Carta Magna diversos tratados internacionales que imponen el "principio de benignidad", el cual, por tanto, tiene rango constitucional (ver artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica y el artículo 15 apartado 1 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incorporados a la Constitución a través del artículo 75 inciso 22).

En este sentido, se puede sostener que "a partir de la reforma de la Constitución en 1994… el principio de la ley más benigna ha dejado de ser una garantía legal, para asumir el ser de una garantía constitucional"36. "De tal modo, y atento a la jerarquía constitucional que ha asumido el principio de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, la decisión judicial que se sustentase en una fundamentación que volviese inoperante tal principio, resultaría descalificable en razón de su arbitrariedad." (Cfr. T.S.J Córdoba, Foro de Córdoba, Año IX, N° 43, Córdoba, 1997, pág. 218.).

35 Fallo Argenflora, S.C.A., JA 1997-IV-109.

36 Notas al Código Penal Argentino, segunda edición actualizada, Editora Córdoba, T 1, pág. 51.

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Es decir, no es posible que una ley particular —como la del régimen penal cambiario— pueda excluir su aplicación.

La mayoría de la Corte —mediante la remisión al citado voto del Juez Petracchi— destacó además que en cada supuesto debe hacerse un análisis integral del caso, y cuando el cambio de la norma complementaria no es circunstancial sino sustancial, debe aplicarse el principio de benignidad. En efecto, si la reforma introducida le quita a la ley parte de su núcleo, el cambio favorable al imputado deberá tener vigencia.

Por su parte, los dos jueces restantes, Fayt y Argibay, se remitieron al voto en disidencia de los Dres. Fayt, Boggiano y Bossert en el citado precedente "Ayerza". Allí, en una posición más receptora aún del principio de benignidad para estos casos, directamente se consignó que cualquier tipo de modificación más benigna que sufra una norma complementaria de una ley penal en blanco, debe ser aplicada retroactivamente.

Fallo Agrigenetics37

En este fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelve un caso de hechos similares a los planteados en el Fallo Cristalux, aplicando idéntica doctrina a la emanada de este último, con la particularidad de que en este fallo el acusado no había planteado la defensa de la ley penal más benigna ni en primera instancia ni en Cámara.

IV. Las infracciones cambiarias y la Ley de Regularización Impositiva Nº26.476

La CSJN ha sostenido que en materia criminal, el legislador fija la pena “de manera correlativa al valor del bien que se pretende proteger”38, es decir sopesando el “valor relativo” de los bienes cuya protección se pretende. Esto implica que existe una íntima correlación entre bien jurídico protegido, el grado de protección que el legislador quiere otorgar a este último y la gravedad de las penas con que se sancionan las conductas típicas.

La gravedad de la sanción nos da una pauta de la intensidad con la que el legislador quiso proteger el bien jurídico tutelado por la norma penal39, así como un parámetro de valoración sobre lo reprochable de la conducta de cara a la sociedad y a los individuos que la componen, que en definitiva es a quien el derecho busca brindar protección.

37 Fallos 329:5410, La Ley Online.

38 CSJN, octubre 19, 1989, “Legumbres S.A. y otros”, La Ley, 1991-A.

39 De esta manera el homicidio es castigado con mayor rigor que un delito contra la propiedad, ya que el bien jurídico protegido por el primer delito es apreciado (lógicamente) por el legislador como más importante que el bien tutelado por la segunda categoría de ilícitos citada.

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La reciente decisión del legislador de extinguir la acción penal respecto de ilícitos cambiarios cometidos con fondos sustraídos al pago de obligaciones impositivas que se hubieran sometido al Régimen de Blanqueo, nos brinda una pauta muy útil de cual es la valoración que nuestro Poder Legislativo da al bien jurídico protegido por la Ley Penal Cambiaria. En efecto, la Ley 26.476 prevé en su articulo 32 inciso (b) que la adhesión al régimen de regularización y exteriorización de moneda allí previsto extingue cualquier “acción judicial civil, comercial y penal tributaria” que hubiere sido entablada (o pudiere ser iniciada en el futuro) contra el contribuyente (incluyendo conductas que puedan catalogarse como evasión agravada). La Ley nada dice acerca de los ilícitos cambiarios, pero la Procuración del Tesoro y el Dictamen de una de las Gerencias del BCRA vinieron a suplir la omisión del legislador, extendiendo los efectos del “blanqueo” sobre los ilícitos cambiarios.

El reciente Dictamen de la Procuración Nº88/09 (05/05/2009) dispuso que el acogimiento al régimen creado por la Ley de Regularización Impositiva Nº26.476 extingue la eventual responsabilidad que pudiera existir por las infracciones cambiarias cometidas con los fondos cuya tenencia se exterioriza.40 Es decir que de acuerdo a lo sostenido por la Procuración del Tesoro –en criterio compartido expresamente por la Gerencia Principal de Estudios y Dictámenes de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (Dictamen 87/09, del 22 de Abril de 2009)– quien sea deudor del fisco y a su vez haya cometido un ilícito cambiario, tiene posibilidad de extinguir este último mediante el acogimiento a un régimen que le permite cancelar su deuda impositiva con una quita y en plazos de hasta 120 meses. Si el acogimiento a un régimen de blanqueo es suficiente para extinguir la acción penal por el ilícito cambiario ¿resulta justo y razonable continuar adelante con dicha acción contra quien voluntariamente regularizó la supuesta infracción sin acogimiento a moratoria alguna?

En este sentido resulta absolutamente injusto proseguir la acusación penal contra personas que de forma voluntaria y de buena fe decidieron regularizar una omisión involuntaria a un régimen de cambios confuso y eminentemente variable, mientras que simultáneamente se concede un perdón y amnistía generalizado para quienes simplemente decidan acogerse a un régimen de blanqueo impositivo, cuya omisión en el pago de impuestos puede haber sido ardidosa e incluso pasible de sanciones penales tributarias.

Quien realizó conductas que pueden dar lugar a sanciones penales tributarias (incluso por evasión agravada) y penales cambiarias es colocado en una mejor situación que quien –en la mayoría de los casos actuando de buena fe pero inducido a error por las inentendibles Comunicaciones que el BCRA emitió espasmódicamente durante el año 2002– omitió cumplir con alguna de esas normas, que en ciertos casos incluso se encuentran derogadas

40 Nos hemos pronunciado en contra del Dictamen en nuestros artículos “El blanqueo de capitales y las infracciones cambiarias” publicado en La Ley Actualidad, del 21 de Mayo de 2009 y en “Efecto del Dictamen de la Procuración del Tesoro sobre infracciones cambiarias y el blanqueo de capitales”, publicado en La Ley Impuestos Nº11, Junio de 2009.

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por el BCRA.41

V. Conclusiones

La materia cambiaria no conforma un compendio normativo estanco, aislado ni independiente del resto del ordenamiento jurídico que justifique, en base a abstractos y vagos conceptos — supuestamente protectores de la comunidad toda o de los intereses del Estado— el apartamiento de principios fundamentales con raigambre constitucional. Es justamente ante disposiciones normativas proteicas y mudables cuando con mayor ahínco aquéllos deben respetarse, más aun cuando las consecuencias implican responsabilidades de orden penal.

La aplicación de las sanciones penales contenidas en la Ley Penal Cambiaria debe estar estrictamente reservada para aquellas personas que –en forma dolosa y sin que se configure respecto de ellas alguna causal exculpatoria– hayan cometido materialmente el ilícito cambiario, ya sea por ser los responsables directos o por omisión, existiendo en este ultimo caso un deber concreto y positivo de supervisar la conducta típica que se pretende sancionar.

Los eventuales inconvenientes que pudieren surgir de la aplicación plena de los principios penales a la materia cambiaria podrían ser subsanados eliminando las sanciones penales y reemplazando las mismas por sanciones de multa de carácter administrativo.

Los precedentes “Cristaulux” y “Agrigenetics” son dos fallos elogiables que se inscriben en la dirección correcta, ya que a través de los mismos la CSJN respalda el principio de la aplicación de la ley penal más benigna a la materia cambiaria

Teniendo en cuenta la gravedad de las sanciones contenidas en la Ley Penal Cambiaria y la importancia que las normas cambiarias revisten para la economía del país, resulta imperioso que el Congreso Nacional debata y legisle un nuevo marco jurídico para el régimen de cambios, que incluya no solo un análisis de razonabilidad y constitucionalidad de las normas que actualmente lo componen (para decidir su eventual ratificación o su derogación y reemplazo), sino también una nueva Ley en la que se precise con claridad y nitidez la conducta típica y los diferentes sujetos que pueden ser responsabilizados bajo la misma.

* * *

41 Cabe destacar que aun cuando las normas en cuestión estén derogadas –expresamente o parcialmente por haber sido reemplazadas por un régimen mas benigno– el BCRA continua con las actuaciones sumariales tendientes a sancionar a los supuestos infractores.

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