Señores HONORABLES MAGISTRADOS CORTE CONSTITUCIONAL Bogotá D.C. E. S. D. Referencia: Demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en su artículo73, 79 y 84 parcialmente demandados. Respetados Magistrados, RICARDO GÓMEZ GIRALDO, mayor de edad y con domicilio en el municipio de Manizales, identificado con la cédula de ciudadanía número 75.067.009 de Manizales (Caldas),en calidad de rector de la Universidad de Caldas, nombrado mediante resolución No. 16 del 19 de noviembre de 2009 y acta de posesión No. 000001 del 14 de diciembre de 2009, y MARIA CARMENZA QUINTERO CARDONA, también mayor de edad y con domicilio en el municipio de Manizales, identificada con la cédula de ciudadanía número 30.314.160, como presidente de la Asociación Colombiana de Profesionales en Desarrollo Familiar (ACOPRODEF), como se evidencia en el certificado de existencia de entidades sin ánimo de lucro adjunto; en ejercicio de la facultad consagrada en los artículos 40 numeral 6º y 95 numeral 7º de la Constitución Política, interponemos acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 73, 79 y 84 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. En cumplimiento del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, planteamos la demanda de la siguiente manera: I. NORMA ACUSADA Se transcribe a continuación la norma parcialmente demandada en sus apartes subrayados: LEY 1098 DE 2006 (Noviembre 8) Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA:
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Transcript
Señores
HONORABLES MAGISTRADOS
CORTE CONSTITUCIONAL
Bogotá D.C.
E. S. D.
Referencia: Demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley
1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia”, en su artículo73, 79 y 84 parcialmente demandados.
Respetados Magistrados,
RICARDO GÓMEZ GIRALDO, mayor de edad y con domicilio en el municipio de
Manizales, identificado con la cédula de ciudadanía número 75.067.009 de Manizales
(Caldas),en calidad de rector de la Universidad de Caldas, nombrado mediante resolución
No. 16 del 19 de noviembre de 2009 y acta de posesión No. 000001 del 14 de diciembre de
2009, y MARIA CARMENZA QUINTERO CARDONA, también mayor de edad y con
domicilio en el municipio de Manizales, identificada con la cédula de ciudadanía número
30.314.160, como presidente de la Asociación Colombiana de Profesionales en Desarrollo
Familiar (ACOPRODEF), como se evidencia en el certificado de existencia de entidades
sin ánimo de lucro adjunto; en ejercicio de la facultad consagrada en los artículos 40
numeral 6º y 95 numeral 7º de la Constitución Política, interponemos acción pública de
inconstitucionalidad en contra de los artículos 73, 79 y 84 de la Ley 1098 de 2006 “Por la
cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
En cumplimiento del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, planteamos la demanda de la
siguiente manera:
I. NORMA ACUSADA
Se transcribe a continuación la norma parcialmente demandada en sus apartes subrayados:
LEY 1098 DE 2006
(Noviembre 8)
Diario Oficial No. 46.446 de 8 de noviembre de 2006
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
Artículo 73. Programa de adopción. Por programa de adopción se entiende el conjunto de
actividades tendientes a restablecer el derecho del niño, niña o adolescente a tener una
familia.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del Comité de Adopción en cada
Regional y Agencia y las Instituciones Autorizadas por este para desarrollar el Programa
de Adopción a través de su Comité de Adopción serán la instancia responsable de la
selección de las familias colombianas y extranjeras adoptantes y de la asignación de los
niños, niñas y adolescentes adoptables.
En la asignación de familia que realice el Comité de Adopción, se dará prelación a las
familias colombianas de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de este código. El
incumplimiento de esta norma dará lugar a las sanciones disciplinarias del caso e invalidará
la citada asignación.
Parágrafo 1°. Las Instituciones Autorizadas para desarrollar el Programa de Adopción
garantizarán plenamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes susceptibles de ser
adoptados, mientras permanezcan bajo su cuidado y no podrán entregarlos a persona alguna
sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente Código.
Parágrafo 2°. Integración de los comités de adopciones. Los Comités de Adopciones
del ICBF y de las instituciones autorizadas, estarán integrados por el Director Regional
del ICBF o su delegado, el director de la institución o su delegado, un trabajador social,
un psicólogo y por las demás personas que designen, según sea el caso, el ICBF o las juntas
directivas de las instituciones.
Parágrafo 3°. Los Requisitos de Acreditación para agencias o instituciones que presten
servicios de adopción internacional deberán incluir la presentación de pruebas que indiquen
una sólida situación financiera y un sistema efectivo de control financiero interno, así como
auditoría externa. Se exigirá a estas entidades que mantengan estados contables, para ser
sometidas a supervisión de la autoridad, incluyendo una declaración detallada de los costes
y gastos promedio asociados a las distintas categorías de adopciones.
La información concerniente a los costes, gastos y honorarios que cobren las agencias o
instituciones por la provisión de servicios de adopción internacional deberá ser puesta a
disposición del público.
Artículo 79. Defensorías de Familia. Son dependencias del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y
restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Las Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados,
por lo menos, por un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista.
Los conceptos emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el
carácter de dictamen pericial.
Artículo 84. Creación, composición y reglamentación. Todos los municipios contarán al
menos con una Comisaría de Familia según la densidad de la población y las necesidades
del servicio. Su creación, composición y organización corresponde a los Concejos
Municipales.
Las Comisarías de Familia estarán conformadas como mínimo por un abogado, quien
asumirá la función de Comisario, un psicólogo, un trabajador social, un médico, un
secretario, en los municipios de mediana y mayor densidad de población. Las Comisarías
tendrán el apoyo permanente de la Policía Nacional. El Gobierno Nacional reglamentará la
materia con el fin de determinar dichos municipios.
En los municipios en donde no fuere posible garantizar el equipo mencionado en el inciso
anterior, la Comisaría estará apoyada por los profesionales que trabajen directa o
indirectamente con la infancia y la familia, como los profesores y psicopedagogos de los
colegios, los médicos y enfermeras del hospital y los funcionarios del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar.
Parágrafo 1°. Las entidades territoriales podrán suscribir convenios de asociación con el
objeto de adelantar acciones de propósito común para garantizar el cumplimiento de los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con lo previsto en las
Leyes 136 de 1994 y 715 de 2001, o las que las modifiquen.
Parágrafo 2°. Los municipios tendrán un término improrrogable de un (1) año a partir de
la vigencia de esta ley, para crear la Comisaría de Familia. El incumplimiento de esta
obligación será causal de mala conducta sancionada de acuerdo con lo establecido en el
Código Disciplinario Único.
(Subrayados fuera de texto).
II. COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Conforme a los artículos 241numeral 4 de la Constitución Política y 43 de la Ley 270 de
1996, corresponde a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, y con tal fin, cumplirá la función de “Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido
material como por vicios de procedimiento en su formación”. A su vez, el Decreto
Legislativo 2067 de 1991 establece el régimen procedimental de los juicios y actuaciones
que deban surtirse ante la Corte Constitucional.
De esta manera, encontrándose en vigencia la presente ley acusada, esta acción pública de
inconstitucionalidad se presenta oportunamente. La Corte Constitucional sobre los precisos
temas asentados en esta demanda no ha dictado sentencias de control de constitucionalidad,
razón por la cual es factible solicitar la declaratoria de exequibilidad condicionada de la
norma atacada.
Por lo anterior son ustedes competentes Honorables Magistrados para conocer y fallar sobre
esta acción.
III. NORMAS VULNERADAS
Nos permitimos señalar la normatividad constitucional infringida:
La ley acusada viola el Preámbulo y los artículos 13, 25,26, 40, 53, 93 y 125 de la Carta
Política, los cuales se citarán respectivamente en los cargos formulados.
IV. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Y CARGOS
La metodología empleada para llevar a cabo la presente acción de inconstitucionalidad será
en primer lugar la aclaración de ciertos conceptos previos necesarios para el análisis de
fondo de los cargos, por lo que serán formulados diversos conceptos y consideraciones con
respecto a la inconstitucionalidad de los apartes de las normas demandadas, para
posteriormente entrar a formular los cargos, tanto desde una interpretación abstracta de los
preceptos constitucionales, como haciendo uso de un TEST DE IGUALDAD para
verificar la adecuación y validez de la norma a la Constitución Política, con lo que se
evidenciara la violación de los mandatos constitucionales a la igualdad, a la prohibición de
la discriminación, al trabajo, a la igualdad de oportunidades para los trabajadores, a la
libertad de escoger profesión u oficio, a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político por medio del acceso a funciones y cargos públicos, en razón de una
OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA, también se manifestara la violación del
principio a la igualdad y el principio de la prohibición de la discriminación y la vulneración
del mandato constitucional al trabajo.
CONTEXTUALIZACION PREVIA Y CONCEPTO DE LA VIOLACION:
Los niños, las niñas y los adolescentes, en razón a su estado de vulnerabilidad y debilidad
manifiesta, han sido proclamados como sujetos de especial protección por parte de la
familia, la sociedad y el Estado, concentrando la atención de los Estados y de la comunidad
internacional, y buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles
un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas. Los menores
son quienes representan el futuro de los pueblos acorde con el papel relevante y
trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad.
La actuación tanto estatal como particular cuando a niños, niñas y adolescentes se refiere
debe propender por el tratamiento preferencial del menor, o como lo ha denominado el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos el principio del “interés superior del
menor”, que implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser. Este
principio fue definido por la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1998, que en su artículo
3°, numeral 1°, expuso que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá
será el interés superior del niño.” A su vez, el mismo principio fue desarrollado
legislativamente en Colombia, en el artículo 8 de la Ley 1098 de 2006: “Se entiende por
interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas
a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”.
De esta manera siguiendo la línea trazada por el derecho internacional, el principio de
protección especial del menor ha venido siendo objeto de desarrollo legislativo y
constitucional en Colombia, inicialmente, a través del Decreto Extraordinario 2737 de
1989, por el cual se adoptó el Código del Menor, y en la actualidad, a través del artículo 44
de la Constitución Política de Colombia de 1991 y el artículo 8 de la Ley 1098 de
2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, y cuyo articulado
73, 79 y 84, es precisamente objeto de cuestionamiento en esta causa.
El artículo 44 superior consagra expresamente el principio de especial protección del
menor, a través de su contenido normativo que dispone (i) los derechos fundamentales de
los niños a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión,
(ii) la protección contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, (iii) la garantía de que
gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia, (iv) la obligación de la familia, la
sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos indicando que cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores, y (vi) la
prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los demás.
Adicional a lo anterior, es importante tener en cuenta que, por remisión expresa del artículo
44 constitucional, el ordenamiento superior colombiano incorpora los derechos de los niños
reconocidos en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado. En igual sentido,
el artículo 6° del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que las normas
contenidas en la Constitución Política y en los tratados internacionales de Derechos
Humanos ratificados por Colombia y, en especial, la Convención sobre los Derechos del
Niño, hacen parte integrante de dicho Código y orientarán, además, su interpretación y
aplicación, debiendo aplicarse siempre la norma más favorable al interés superior del
menor. Queda claro así que el principio del interés superior del menor opera como el
criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la
infancia que hacen parte del bloque de constitucionalidad y del Código de la Infancia y la
Adolescencia.
Cabe por último agregar que frente al principio del interés superior del menor la Corte
Constitucional en sentencia C-240 de 2009 precisó:
“Es por esto que el principio que se describe fija una garantía
constitucional consistente en asegurar el desarrollo integral y sano de la
personalidad del menor. Por ende, las autoridades, cualquiera que sea
su naturaleza, quedan limitadas a orientar todas sus decisiones según
los derechos de los niños y el principio del interés superior, de forma tal
que éste último “cumple una importante función hermenéutica en la
medida en que permite interpretar sistemáticamente las disposiciones de
orden internacional, constitucional o legal que reconocen el carácter
integral de los derechos del niño. En ejercicio de tal función
hermenéutica, resulta innegable que el interés superior del menor
constituye la finalidad de toda política pública pertinente y se erige en
referente teleológico de toda decisión de autoridad que implique la
preservación de los derechos de los niños”.(Resaltado fuera del texto
original).
De este contexto constitucional y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el
Código de la Infancia y la Adolescencia ha adoptado su finalidad “garantizar a los niños, a
las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno
de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”,
indicando además que “prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana,
sin discriminación alguna” (art. 1).
Del mismo modo, el legislador dispuso que el objeto de la Ley es establecer normas
sustantivas y adjetivas “para la protección integral de los niños, las niñas y los
adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los
instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las
leyes, así como su restablecimiento” estableciendo que “dicha garantía y protección será
obligación de la familia, la sociedad y el Estado” (art. 2).
Por su parte en torno a los sujetos titulares de derecho de la Ley 1098 de 2006, la misma
dispuso que son todas las personas menores de 18 años, entendiéndose por niño o niña las
personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de
edad (art. 3).
El Código de la Infancia y la Adolescencia asimismo relacionó la naturaleza de sus normas
como de orden público, de carácter irrenunciable y haciendo claridad de que los principios
y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en
otras leyes, y que servirán de guía para su interpretación y aplicación las normas contenidas
en la Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos
Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del
Niño, que harán parte integral del Código (arts. 5 y 6).
En atención a la exigibilidad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes frente al
Estado, el artículo 11 del Código mentado aduce que “el Estado en cabeza de todos y cada
uno de sus agentes tiene la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para
garantizar la realización, protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, las
niñas y los adolescentes”, designando para ello al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que entre
otras funciones definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para
garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su
restablecimiento.
En ese contexto se inscriben entonces los artículos 73, 79 y 84 del actual Código de la
Infancia y la Adolescencia, demandado en esta causa. Concretamente, las disposiciones
forman parte del Libro I de dicho Código, que trata el tema referente a la “protección
integral”, y dentro de éste, se integran al Título II, en el que se regula lo relacionado con la
“garantía de derechos y prevención”. El artículo 73 se relaciona por su parte con el Capítulo
II sobre “medidas de restablecimientos de derechos”, y los artículos 79 y 83 con el Capítulo
III alusivo a las “autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes”.
En el artículo 73 acusado se establece lo concerniente al “programa de adopción”,
entendido este como aquél conjunto de actividades tendientes a restablecer el derecho del
niño, niña o adolescente a tener una familia. Tal programa indica la norma, está a cargo del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través del Comité de Adopción en cada
Regional y Agencia, y las Instituciones Autorizadas por este para desarrollar el programa
de adopción a través de su Comité de Adopción. Estas entidades son entonces la instancia
responsable de la selección de las familias colombianas y extranjeras adoptantes y de la
asignación de los niños, niñas y adolescentes adoptables.
La estructura orgánica de los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones
autorizadas, dice el Parágrafo 2 del artículo 73 del Código de la Infancia y la Adolescencia
estará conformada por (i) el Director Regional del ICBF o su delegado, (ii) el director de la
institución o su delegado, (iii) un trabajador social, (iv) un psicólogo y (v) por las demás
personas que designen, según sea el caso, el ICBF o las juntas directivas de las
instituciones.
El artículo 79 por su parte indica que las Defensorías de Familia son dependencias del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, encargadas
de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y que
contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por (i) un
psicólogo, (ii) un trabajador social y (iii) un nutricionista, los cuales apoyan y orientan al
defensor a sustentar las decisiones que toma.
Por último, el artículo 83 de la Ley 1098 de 2006 señala que las Comisarías de Familia son
entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e
interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya
misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la
familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por
la ley. Artículo seguido, la ley dispone que las Comisarías de Familia en su estructura
orgánica contarán como mínimo por (i) un abogado, quien asumirá la función de
Comisario, (ii) un psicólogo, (iii) un trabajador social, (iv) un médico, (v) un secretario,
en los municipios de mediana y mayor densidad de población, los cuales al igual que en las
Defensorías de Familia prestan un apoyo y orientación al Comisario para que este tome la
decisión correcta en torno al amparo de los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes, y la determinación de las medidas de protección y restablecimiento a
imponer.
En conclusión, en el caso de la normativa señalada la misma se ocupa de establecer la
estructura orgánica que debe contener como mínimo y por lo menos y i) los Comités de
Adopciones del ICBF y de las instituciones autorizadas, ii) las Defensorías de Familia y iii)
las Comisarías de Familia que operan en el territorio nacional.
Con relación a los apartes impugnados, su contenido normativo presenta en realidad dos
dimensiones valorativas con efectos y consecuencias jurídicas distintas en punto al
cumplimiento y observancia de la precitada estructura. Por una parte, es claro que la norma
exige un equipo interdisciplinario y calificado para el desempeño del cargo en una de las
dependencias señaladas, con unas profesiones taxativamente definidas, y por la otra, deja
abierto un espacio que puede ser suplido optativamente por otros profesionales designados
discrecionalmente por el Director Regional del ICBF o su delegado, el director de la
institución o su delegado, el Defensor o Comisario de Familia una vez se agoten las plazas
que la norma exige tener en cada dependencia.
En atención a lo expuesto, es claro observar de la lectura de las normas acusadas , que tanto
los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones autorizadas, las Defensorías de
Familia y las Comisarías de Familia están estructuradas por un personal obligatorio y otro
facultativo, donde hay una relación condicionada, pues cuando se suplen las plazas de
profesionales señalados taxativamente en la norma, los “otros” están habilitados para
trabajar, y ello porque “por lo menos” o “como mínimo” la dependencia ya está
conformada por un personal exclusivo y privilegiado, que en caso de necesitar otro apoyo
profesional así lo requerirá.
De esta manera se puede avizorar como otros profesionales, con calidades y cualidades
tanto académicas como profesionales afines a las profesiones obligatorias, se están viendo
excluidos del acceso a cargos que puedan desempeñar en las entidades del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar atrás nombrados, dado que su acceso está bajo la
discrecionalidad del nominador y no reglado por el legislador. Esta situación no debería
existir por cuanto las competencias adquiridas los habilitan para desempeñarse en dichas
instituciones, pero que por no aparecer taxativamente señalados en la Ley 1098 de 2006 no
pueden ser considerados para hacer parte de esos equipos, situación que ha generado una
exclusión sistemática en las convocatorias para la provisión de dichos cargos. Así, se
vulnera y restringe el ejercicio de estas profesiones.
Entre las profesiones taxativamente señaladas en las normas acusadas el común
denominador es el TRABAJADOR SOCIAL, que si bien es un profesional que promueve
el cambio social, la resolución de problemas en las relaciones humanas y familiares, y el
fortalecimiento y la liberación del ser y la familia para incrementar el bienestar, guarda
AFINIDAD e IDONEIDAD con otros campos del saber cómo los PROFESIONALES
DEL ÁREA SOCIAL1de los cuales hace parte, y entre los que se encuentran además entre
otros los profesionales en DESARROLLO FAMILIAR, que dentro de su formación
académica está de manera expresa el componente familiar, que los habilita con mayor razón
para desarrollar las funciones propias de un trabajador social en un Comité de Adopción del
ICBF, en una Comisaría o Defensoría que precisamente son de FAMILIA. Precisamente
los objetivos y fines definidos por el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, están en
correspondencia con los propósitos del desarrollo familiar como campo de estudio,
disciplina y formación profesional. En correspondencia con lo expuesto, el desempeño
natural de los profesionales en desarrollo familiar sería en el marco institucional del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar y con ello, en el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar como entidad rectora del sistema, y en las entidades que la componen, como las
atrás nombradas.
Sin embargo, la diferencia entre uno u otro profesional a efectos de este escrito no radica en
que un trabajador social sea menos idóneo que otro profesional del área social para ejercer
sus labores en una dependencia de las señaladas, pues no se desconoce la capacidad
profesional del primero ni se pretende su homologación, sino que lo que si se discute es que
el trabajador social sea un integrante obligatorio, por estar señalado en la norma de manera
taxativa más no enunciativa, mientras que otros profesionales en el área social sean una
opción por cierto de elección discrecional.
Es por ello que del estudio específico, armónico y sistemático del articulado de la Ley 1098
de 2006, se puede concluir que no se hallan razones que fundamenten la decisión del
legislador para establecer que el cargo o empleo descrito en la norma, en cuanto al
desarrollo de los objetivos establecidos por el Código de la Infancia y la Adolescencia,
deba ser desempeñado exclusivamente por un profesional cuyo título de idoneidad lo
certifique como “trabajador social” y no por otro profesional que cumpla con los requisitos
necesarios de formación académica, comprobada preparación técnica, y que demuestre la
idoneidad necesaria para desempeñar dicho cargo, a través de su título profesional y que
certifique la cualificación del sujeto para ejercer dicha tarea.
1 Entre los profesionales del área social se destacan los profesionales en trabajo social, desarrollo familiar,
sociología, antropología social, entre otros.
CARGO I. VIOLACIÓN DE LOS MANDATOS CONSTITUCIONALESA LA
IGUALDAD, A LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN, AL TRABAJO, A
LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LOS TRABAJADORES, A LA
LIBERTAD DE ESCOGER PROFESIÓN U OFICIO, A PARTICIPAR EN LA
CONFORMACIÓN, EJERCICIO Y CONTROL DEL PODER POLÍTICO POR
MEDIO DEL ACCESO A FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS, EN RAZÓN DE
UNA OMISIÓN LEGISLATIVA RELATIVA
La omisión legislativa es una figura que ha tenido bastante desarrollo jurisprudencial de la
Corte Constitucional. De manera reiterada ha aceptado la Corporación el fenómeno de la
omisión legislativa. Al respecto ha dicho: (i) la Constitución puede ser vulnerada tanto por
medio de la acción del Legislador como por vía de omisión legislativa, esto es, cuando el
legislador estaba obligado a realizar una determinada acción – regulación – y no lo hace;
(ii) no toda omisión del legislador puede abrir paso al control de constitucionalidad; (iii) la
omisión legislativa absoluta no puede ser objeto de control de constitucionalidad por
cuanto consiste en una ausencia completa de regulación y, en tal sentido, no existe norma
que pueda ser cotejada con el texto constitucional; (iv) la omisión legislativa relativa puede
ser objeto de control de constitucionalidad siempre y cuando se cumpla con los siguientes
presupuestos:
(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el
cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos
casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto
normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o
condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la
exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a
los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y
(v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber
específico impuesto por el constituyente al legislador.” (C-185 de 2002,
M. P. Rodrigo Escobar Gil):
En el caso concreto, concurren los requisitos exigidos por la misma Corporación para que
conozca y se pronuncie sobre la omisión legislativa relativa que se predica de la normativa
acusada:
(i) La norma sobre la cual se predican los cargos son los artículos 73, 79 y 84 de la Ley
1098 de 2006 o Código de la Infancia o la Adolescencia parcialmente acusados.
(ii) La consecuencia jurídica de la normativa demandada como se recuerda es la
integración de un equipo interdisciplinar obligatorio de profesionales, compuesto
entre otros por trabajadores sociales, que la ley los designa para trabajar enComités
de Adopciones del ICBF e instituciones autorizadas, Defensorías de Familia y
Comisarías de Familia. De esta manera, otros profesionales del área social se ven
excluidos de la consecuencia jurídica porque taxativamente no los enuncia, pero que
por ser profesionales afines a los trabajadores sociales en temas de familia, deberían
estar contenidos en el texto normativo acusado. En igual sentido, se puede decir que
el legislador omitió incluir en la normativa accionada un ingrediente que de acuerdo
con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos
de la Carta, pues si la misma rezara de manera taxativa que los profesionales
sociales o profesionales afines a los trabajadores sociales fueran parte integrante del
equipo interdisciplinario obligatorio en temas de familia, habría una armonía legal
con las proposiciones constitucionales , garantizándose la inclusión, la igualdad, la
equidad, la razonabilidad, y proporcionalidad en la norma, enalteciéndose por tanto
los derechos consagrados por la Carta.
(iii) No existe razón suficiente que justifique la exclusión de otros profesionales del área
social como sujetos que integren el equipo interdisciplinar de manera obligatoria en
las entidades señaladas que componen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar,
dado que el interés superior del menor no se vería afectado por la actuación que
podría ejercer un profesional social afín al trabajador social, precisamente porque la
afinidad e idoneidad de que gozan estos profesionales en materia de familia los hace
idóneos para desempeñarse adecuadamente en las dependencias citadas.
En igual sentido, de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 085 de 2005
(Cámara) “Por la cual se expide la ley de la infancia y la adolescencia” no se
vislumbra el motivo por el cual el legislador señala taxativamente al trabajador
social como profesional del área social como parte de la estructura orgánica de las
dependencias atrás nombradas, pues no hace alusión al mismo, por lo que se puede
pensar que el legislador trasladó del Decreto 2737 de 1989 a la Ley 1098 de 2006 a
este profesional sin criterio alguno, dado que en esta normativa hoy derogada en su
mayoría se incluía al trabajador social como parte del equipo interdisciplinario de
los jueces de menores y los promiscuos de familia que orientaban al mismo sobre la
medida más conveniente para el menor, y trabajaba con éste y con su familia
durante la ejecución de las medidas2. También el trabajador social en el derogado
2ARTICULO 168 DECRETO 2737 DE 1989. Los jueces de menores y los promiscuos de familia contarán
con la colaboración de un equipo interdisciplinario, que orientará al juez sobre la medida más conveniente
para el menor y trabajará con éste y con su familia durante la ejecución de las medidas.
Código del Menor al igual que en el actual Código de la Infancia y la Adolescencia
se preveía como parte integrante de las Comisarías de Familia, aunque su inclusión
era preferente y no mínima3.
Sin embargo cabe decir, que cuando se expidió el Decreto 2737 de 1989 la
profesión en trabajo social ya estaba regulada, pues la Ley 53 que reglamenta esta
profesión data de 1977, y su decreto reglamentario de 1981, en cambio la profesión
del área social en desarrollo familiar como por citar alguna no lo estaba, pues
apenas en 1998 con la expedición de la Ley 429 esta profesión se formaliza en
Colombia. De esta manera el legislador en 1989 no tenía razones de tipo
constitucional para indicar una profesión que no contaba con regulación legal. Pero
precisamente por ello, no se encuentra justificación alguna para que el legislador en
la Ley 1098 de 2006, haya omitido la profesión en desarrollo familiar como afín a
la de trabajo social si para la época ya estaba regulada. Simplemente el legislador se
limitó trasladar el contenido normativo, sin actualizarlo a las nuevas profesiones
liberales establecidas en Colombia.
(iv) Evidentemente la falta de justificación y objetividad genera para otros profesionales
sociales–excluidos de la regulación legal– una desigualdad negativa frente a los
trabajadores sociales que se encuentran amparados por las consecuencias jurídicas
de la norma. La desigualdad negativa se observa en dos vertientes: (i) el obstáculo
para que otros profesionales del área socialpuedan desempeñarse en funciones
propias de su formación académica en los Comités de Adopciones del ICBF y de las
instituciones autorizadas, las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia,
pues la norma los ve como profesionales optativosmás no obligatorios, por lo que
(ii) cuando aspiran al cargo el nominador preferirá elegir al trabajador social por
encontrarse dentro de los supuestos que prevé la norma, descartando a otro
profesional social hasta que como mínimo o por lo menos el equipo
interdisciplinario esté conformado, y luego si la necesidad de la dependencia lo
amerita, podrá acceder a un cargo dentro de esta.
(v) Indudablemente la omisión de incluir a otros profesionales del área social como
parte integrante de los equipos interdisciplinares de los Comités de Adopciones del
Parágrafo: El equipo al servicio de los juzgados de menores y los promiscuos de familia de que trata el
presente artículo, estará integrado al menos por un médico, un sicólogo o sicopedagogo y un trabajador social. 3ARTICULO 297 DECRETO 2737 DE 1989. Las comisarías permanentes de familia, hacen parte del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar y estarán a cargo de un comisario de familia designado por el alcalde
mayor en el caso del Distrito Especial de Bogotá o por el respectivo alcalde en los demás municipios del
país, con el carácter de empleado público de libre nombramiento y remoción.
La comisaría contará preferentemente con un médico, un sicólogo, un trabajador social y los demás
funcionarios que determine el respectivo concejo municipal o distrital.
ICBF y de las instituciones autorizadas, las Defensorías de Familia y las Comisarías
de Familia, es el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador, el cual es legislar sin desatender la preceptiva
constitucional.
El legislador, si bien tiene un amplio margen de configuración legislativa en
virtud del poder que se le ha conferido, debe respetar lo establecido por el
ordenamiento constitucional, y no puede decretar exigencias innecesarias o
desproporcionadas que den lugar a discriminaciones prohibidas por la Carta. Debe
respetar las garantías mínimas establecidas por la Constitución siendo estas siempre
razonables y proporcionales, de tal manera que la afectación de ciertos derechos al
ser regulados resulte exigua. El legislador es quien por mandato constitucional debe
desarrollar los preceptos de la misma, tal como lo expuso la Sentencia C-146 de
19984 y la Sentencia C-891A de 2006
5: “No puede, por consiguiente, legislar
discriminatoriamente favoreciendo tan solo a un grupo dentro de las muchas
personas colocadas en idéntica situación. Si lo hace, incurre en omisión
discriminatoria que hace inconstitucional la norma así expedida.” (Resaltado fuera
del texto original).
De esta manera, el legislador en el caso sub-examine desatendió varios mandatos
constitucionales, entre los que se encuentran la igualdad, la prohibición de la
discriminación, el trabajo, la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la
libertad de escoger profesión u oficio, y la participación en la conformación,
ejercicio y control del poder político por medio del acceso a funciones y cargos
públicos.
Estos mandatos constitucionales pasarán a ser tratados a continuación, definiendo su
alcance y sustentando su subsunción al caso concreto.
CARGO II. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO A LA IGUALDAD Y EL PRINCIPIO
DE LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN: Prohibición de la discriminación
entre profesiones afines e igualmente idóneas
En el ordenamiento constitucional colombiano el inciso 1° del artículo 13 es el que
establece el principio de igualdad y el principio de la prohibición de la discriminación, al
expresar que:
4Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
5 Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.
“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica”.
De la lectura de este inciso superior se desprenden dos ideas de implicaciones distintas en
nuestro ordenamiento: (i) la igualdad ante la ley y (ii) la igualdad de trato. Respecto a esta
última idea, la misma contiene una referencia significativa al tema de la igualdad de
oportunidades, respecto de las cuales existe prohibición expresa de que sean distribuidas o
administradas de forma discriminatoria, situación que se configuraría siempre que se realice
una diferenciación carente de una justificación legítima, especialmente cuando toca alguno
de los criterios que expresamente se mencionan en la disposición constitucional referida,
dentro de los cuales figura el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la
religión, la opinión política o filosófica.
Sin embargo, estos factores de discriminación son expuestos en la norma constitucional a
título enunciativo, más no taxativo6, por lo que hay otro catálogo de factores susceptibles de
generar comportamientos discriminatorios, como en el que esta demanda se sustenta, la
PROFESIÓN.
Es oportuno resaltar que, si bien el artículo 13 constitucional expresamente no contiene la
prohibición de discriminación en razón de la profesión, bajo una interpretación sistemática
de este precepto con el artículo 53 de la Constitución Política, existe una prohibición
específica de que las oportunidades para los trabajadores – entre los que se encuentran los
profesionales –sean distribuidas o administradas de forma discriminatoria, en razón a la
igualdad que profesa la norma.
En igual sentido, la prohibición de discriminación con base en la profesión, ha sido
desarrollada por diversos tratados y convenios internacionales en materia del trabajo, que
vía bloque de constitucionalidad se integran con la normativa constitucional para servir
como factor de interpretación de las normas constitucionales y legales de orden interno.
Frente al particular, el artículo 53, inciso 4 de la Constitución Política aclama:
6Sentencia C-071/93. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Por otra parte, el elenco de los factores de
discriminación tanto objetivos como subjetivos consagrados en el artículo 13 de la Constitución,
corresponde a una lista enunciativa y no taxativa de los factores que históricamente se han considerado
como discriminatorios. Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional Italiano: "así, se superó la
creencia inicial en el carácter taxativo del elenco de las discriminaciones impedidas expresamente por el
artículo 3.1.,comprendiéndose también cualquiera otras deducibles del texto de la Constitución, e invocándose
así mismo las exigencias de la naturaleza misma de las cosas, la que puede en sí misma hacer imposible la
aplicación del principio en virtud de obstáculos de orden natural, biológico o moral según la conciencia social
dominante en la comunidad nacional”. (Resaltado fuera del texto original).
“El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente
tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos
fundamentales: (...) Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”.
(Resaltado fuera del texto original).
Por su parte, el artículo 93 superior consagra en su inciso 2:
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia”.
Cabe precisar que por medio de estos instrumentos internacionales, los países del mundo
han propendido porque los derechos humanos, y en especiallos derechos alusivos al
trabajo sean salvaguardados y promovidos, ya que de su realización y protección depende
en gran medida que la justicia social se materialice, la cual es fundamento de la paz
universal. Con tal objeto se constituyó la Organización Mundial del Trabajo (OIT) cuyo
principal objetivo es promover la justicia social, los derechos humanos y laborales
reconocidos a nivel internacional, fomentar los derechos laborales, ampliar las
oportunidades de acceder a un empleo decente, mejorar la protección social y fortalecer el
diálogo al abordar temas relacionados con el trabajo.
Frente a este tema empezaremos estableciendo la discusión jurisprudencial sobre la
inserción de los tratados de la O.I.T como parte integrante del bloque de constitucionalidad;
para este debate en particular se cita la conclusión que al respecto hizo Rodrigo Uprimy7:
“La Corte Constitucional, luego de algunas vacilaciones, ha acogido la
doctrina de que a pesar de que el artículo 53 de la Carta pareciera
establecer una excepción en materia de tratados de derechos humanos, al
disponer que los convenios de la O.I.T. no hacen parte del bloque de
constitucionalidad y que ésta es una norma especial, ha concluido que
una interpretación sistemática lleva al siguiente resultado: esos
convenios tienen rango constitucional. Para llegar a esta conclusión, la
Corte acogió una interpretación sistemática y axiológica, según el cual,
si la Constitución colombiana es una Constitución fundada en el trabajo
(como derecho y principio), éste amerita especial protección del Estado.
Por consiguiente, y si los convenios de la O.I.T. son relativos al trabajo,
7 “Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal”
http://www.wcl.american.edu/humright/hracademy/documents/Clase1-
Lectura3BloquedeConstitucionalidad.pdf)
sería un contrasentido afirmar que una Constitución que en su artículo
25 ordena una especial protección al trabajo, por otro lado excluya del
bloque de constitucionalidad a los convenios específicos referidos al
trabajo. De esta manera, la Corte en la sentencia T-1303 de 2001,
concluyó que los convenios de la O.I.T. hacen parte del bloque de
constitucionalidad. Dijo entonces la Corte:
“No tendría coherencia que se protegieran todos los derechos humanos
menos los que se refirieran al derecho al trabajo, cuando en la
Constitución de 1991 el trabajo es un derecho fundante (artículo 1°
C.P.), una finalidad de la propia Carta (Preámbulo), un derecho
fundamental (artículo 25). En consecuencia, los Convenios de la OIT
integran el bloque de constitucionalidad en virtud del inciso 2° del
artículo 93 de la C.P. y tal característica se refuerza con lo determinado
en el inciso 4° del artículo 53”. (Resaltado fuera del texto original).
En atención a lo dicho, para la presente acción la normativa acusada vulnera el Convenio
111 de la OIT “sobre la discriminación (empleo y ocupación)” ratificado por Colombia a
través de la Ley 22 de 1967, en los apartes que se siguen:
“ARTÍCULO 1.
1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
(…)
(b)Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro
interesado previa consulta con las organizaciones representativas de
empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y
con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán
consideradas como discriminación”.
ARTÍCULO 2.
Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a
formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por
métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la
igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación,
con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.”
(Resaltado fuera del texto original).
La Corte Constitucional refiriéndose a los artículos anotados ha interpretado y expresado el
contenido del Convenio de la O.I.T, como sigue. En sentencia T-839 de 2009, Magistrada
Ponente María Victoria Calle Correa, dirigiéndose al concepto de discriminación contenido
en la norma aludida, dejó establecido:
“(…) De acuerdo con el estudio de la Comisión de Cuestiones Jurídicas
esta noción de discriminación contempla tres elementos: (i) “un elemento
de hecho (la existencia de una distinción, exclusión o preferencia
originadas en un acto o en una omisión) que constituye la diferencia de
trato; (ii) un motivo determinante de la diferencia de trato, y (iii) el
resultado objetivo de tal diferencia de trato (o sea la anulación o
alteración de la igualdad de oportunidades o de trato)”
En atención a lo expuesto, los artículos73, 79 y 84 de la ley 1098 de 2006, en su aparte
“trabajador social” trasgreden el artículo 1, numeral 1 literal b), y numeral 2, y el artículo 2
del Convenio 111 de la O.I.T, y con ello desobedecen vía bloque de constitucionalidad el
ordenamiento constitucional y legal interno, al establecer una situación discriminatoria,
originada en una omisión del legislador que suscita una diferencia de trato entre
profesionales afines en materia de familia y altera las oportunidades laborales de estos
últimos, quienes no tienen el deber de soportar consecuencias jurídicas distintas al
encontrarse en hipótesis similares; situación que hace que el Estado se oponga a la política
de igualdad de trato y oportunidad que aceptó establecer en el territorio nacional al ratificar
el convenio en mención.
Cabe decir que si bien el Convenio en su artículo 2 adujo que las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán
consideradas como discriminación, en este caso sí lo son, pues no existe justificación del
legislador para exigir que un profesional en trabajo social sea más calificado en temas de
familia que otro profesional social, como por ejemplo un profesional en desarrollo familiar,
para ejercer su cargo en las dependencias del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
Sobre la misma materia, la Corte Constitucional, refiriéndose a la igualdad contenida en el
Convenio 111 de la OIT, concluye8:
8 Sentencia C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero
“ (…) En concordancia con ello, el ordenamiento jurídico, fundado en la
Constitución, ha de reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el
campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cuáles
son las normas que deben plasmar idéntico tratamiento para todos y
cuáles, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurídicas
distintas para hipótesis diferentes. Entonces, no realiza este principio el
sistema legal que otorgue privilegios injustificados o establezca
discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni tampoco el que atribuya
iguales consecuencias a supuestos disímiles, ni el que desconozca a los
más débiles el derecho fundamental que la Carta Política les confiere a
ser especialmente protegidos, habida cuenta de la debilidad en que se
encuentran frente a los demás. Desde luego, las distinciones que
establezca el legislador tienen por límite la preceptiva constitucional,
muy especialmente los derechos que ella reconoce y los deberes que
impone a las personas y a la sociedad“. (Resaltado fuera del texto
original).
En este punto se considera importante resaltar que el artículo 13 de la Constitución
consagra, en abstracto, el contenido del principio de igualdad, siendo necesaria la
determinación de su contenido específico en cada caso en concreto, esto es, en cada evento
en que se quiera ejercitar un derecho, garantizar una libertad o aprovechar una oportunidad,
como es el caso de la igualdad de profesiones afines del área social cuando se busca trabajo
en las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
Precisamente los artículos 73, 79 y 84 de la ley 1098 de 2006 aquí acusados, establecen de
manera taxativa quienes son los profesionales competentes para integrar diferentes
entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, conducentes a garantizar y
efectivizar los principios y fines inspiradores de la norma, tales como la protección integral
y el restablecimiento de derechos de los menores en nuestro país. Siendo la igualdad un
principio carente de contenido específico, es el legislador quien en su libertad de
configuración legislativa la llena de contenido, pero en la elaboración del precepto
normativo atacado el legislador creó una situación de “discriminación” al limitar el
personal idóneo para desempeñar labores en los Comités de Adopciones del ICBF y de las
instituciones autorizadas, las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia,
excluyendo sin justificación ni motivación alguna a otros profesionales que en el país se
educan y especializan en materias similares a los profesionales en trabajo social, en especial
de familia, estableciendo con ello un trato DISCRIMINATORIO ENTRE LAS
PROFESIONES AFINES E IGUALMENTE IDÓNEAS para quienes consiguen estar en
supuestos de hecho equivalentes, trasgrediendo el mandato constitucional de trato paritario
a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, y atentando contra el derecho
a la libertad de elección y ejercicio de profesiones y oficios.
De esta manera, las condiciones de igualdad en el acceso de oportunidades en el ámbito
laboral resulta una de las principales metas de la igualdad de profesiones idóneas y afines,
ya que son aspectos laborales como el ingreso, ascenso y retiro en donde se presentan
algunos de los mayores obstáculos en el objetivo de alcanzar una igualdad material. Por
esta razón, cuando de acceso a oportunidades de trabajo se trata, se ha tenido la oportunidad
de establecer algunos puntos importantes que deben regir la concreción del principio de
igualdad, que en estas situaciones se manifiesta en la prohibición de utilización de la
profesión como factor exclusivo o predominante para decidir el ingreso al trabajo.
Un elemento fundamental en el análisis inicial es tener absoluta claridad respecto a que no
existe prohibición absoluta y expresa para establecer diferencias en el acceso a una
oportunidad laboral en los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones
autorizadas, en las Defensorías de Familia y en las Comisarías de Familiacon base en la
profesión del aspirante; sin embargo, cuando el profesional del área social aspira a ser parte
del equipo interdisciplinario mínimo u obligatorio de la entidad, si su perfil profesional no
es el de trabajador social, se presenta un acto de discriminación pues al no fijar la norma su
calidad, el nominador rechaza su postulación y la aspiración de este profesional se ve
frustrada.
Por esta razón es claro que casos en que la diferenciación tiene fundamento en la profesión,
quien la realiza –sea el legislador, una autoridad pública como el ICBF o un sujeto
particular como los operadores y/o contratistas del Sistema Nacional de Bienestar Familiar
– tiene la carga de exponer una justificación que no deje lugar a dudas sobre la legitimidad
del criterio empleado. Objetivo que se cumplirá siempre que se logre demostrar (i) que la
medida busca o es consecuencia de fines constitucionales imperativos y (ii) que los
mecanismos empleados guardan una relación esencial con dicho objetivo. Sólo en estos
casos se estará ante una medida o una acción legítima dentro de los términos
constitucionales y, con mayor precisión, con el principio de igualdad y los mandatos de
prohibición de la discriminación por razón de profesiones consagrados en los artículos 13 y
53 de la Carta constitucional.
Sin embargo, para los aquí actores no es ajeno que la igualdad en este caso no es un
principio único en el contexto que se examina, sino que debe relacionarse en el análisis
jurídico con el acceso al servicio público basado en la evaluación del mérito y la calidad de
los aspirantes, reconocido en nuestro ordenamiento constitucional. En efecto, el artículo
125 de la Constitución Política establece a la carrera administrativa basada en la evaluación
del mérito y la calidad de los aspirantes, a través de concurso público, como el mecanismo
general y preferente para el ingreso de los ciudadanos al servicio público, que garantiza
cierto ámbito de igualdad en desarrollo de las actividades desempeñadas por un servidor
público, y que resulta un elemento conceptual insalvable al analizar los casos de ingreso de
personal por parte de las entidades del Estado. En este sentido aparece como un elemento
propio del acceso a cargos públicos yel ascenso en los mismos, el previo cumplimiento de
los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes.
De esta manera, cuando un profesional del área social aspira a ser miembro del equipo
interdisciplinario mínimo de los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones
autorizadas, en las Defensorías de Familia y en las Comisarías de Familia, si su título
profesional no lo acredita como trabajador social, la entidad del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar al verificar el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fija la
Ley 1098 de 2006 para determinar los méritos y calidades del aspirante, rechaza su
postulación e impide su ingreso al cargo público pretendido, pues si la norma taxativamente
no señala a otro profesional social para ser parte del equipo, al nominador le está prohibido
permitir su acceso.
No obstante lo anterior, desde una perspectiva conceptual, el acceso al servicio público –al
igual que la igualdad – tampoco resulta un criterio absoluto dentro de nuestro sistema
jurídico, debiendo ceder o ponderarse en determinadas circunstancias ante otros principios
constitucionales involucrados en el asunto objeto de litis. El resultado en términos
argumentativos es que el acceso a un cargo público no resulta suficiente para justificar una
excepción al principio de igualdad cuando de acceso a oportunidades laborales se trata; por
el contrario, la solución obligará al intérprete a considerar el otro principio involucrado: la
igualdad, específicamente la igualdad en razón de profesiones afines e igualmente idóneas.
Así ha tenido oportunidad de manifestarlo la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas Nº 19, en la que conoció sobre la exclusión de
un profesional en derecho aspirante al concurso de méritos para proveer el cargo de
Director Regional del SENA, que por no estar su perfil profesional fijado de manera
taxativa en la convocatoria, fue excluido de la lista de aspirantes. La Corte Suprema en esta
ocasión tuteló los derechos fundamentales del accionante al debido proceso, igualdad,
trabajo y acceso a la función pública, y ordenó su inclusión de nuevo en la lista de
aspirantes, asegurando su continuación en el proceso de selección.
Frente al particular la Corte dijo:
9 Sentencia T-59524 aprobada Acta No. 141 proferida el diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012).
M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán
La Corte precisa que la afinidad no debe examinarse de cara a una
profesión en particular, sino a las funciones previstas para el ejercicio
del cargo, pues de otro modo se consagraría una restricción injustificada
y por esa vía atentatoria de los derechos a la igualdad y al acceso a la
función pública de los posibles aspirantes que tengan otro título
profesional pero cuenten con la formación profesional necesaria para el
desempeño del empleo.
Como se desprende de la sentencia citada, se torna indispensable encontrar un punto de
equilibrio entre la igualdad de oportunidades en profesiones afines y el cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fija la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes a un cargo público,que precisamente está determinado en la “afinidad” e
“idoneidad” de cara a las funciones previstas para el ejercicio de un cargo público y no
frente a la profesión, lo que permite salvaguardar los aspectos que para cada caso resulten
esenciales, teniendo en cuenta que las limitaciones que soporta cada uno de éstos no afecten
de forma excesiva –o no legítima – el ejercicio de derechos fundamentales por parte de sus
titulares.
Precisamente este equilibrio en el caso concreto se hubiese logrado si el legislador por lo
menos hubiese determinado con suficiencia y sin desatender la normativa constitucional los
siguientes criterios utilizables para distinguir los ámbitos o sectores profesionales excluidos
de la igualdad de trato entre profesiones afines contenida en la normativa acusada, de
aquellos que no ameritan esa exclusión, así:
(i) Que la exclusión de otras profesiones del área social diferentes a la del trabajador
social, cuando el título profesional constituye una condición determinante del acceso al
servicio público en las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar,
debe configurarse como una hipótesis excepcional y, ser objeto de una interpretación
extensiva, es decir, que la norma se aplique a más casos o situaciones de los que
expresamente menciona.
(ii) Que en base al principio de proporcionalidad, el intérprete debe proceder a conciliar, en
lo posible, la igualdad de trato entre los profesionales en trabajo social y los demás del
área social, y las exigencias de la norma en cuanto a la calidad y perfil profesional del
aspirante.
(iii)Que si atendiendo a la naturaleza de las funciones a desempeñar en los Comités de
Adopciones del ICBF y de las instituciones autorizadas, en las Defensorías de Familia y
en las Comisarías de Familia, se establece que el título profesional de trabajador social
es condición determinante del correcto ejercicio profesional, es porque debe existir una
conexión necesaria y no de simple conveniencia entre la profesión y el ejercicio de las
funciones previstas en el cargo.
(iv) De lo anterior se desprende que la conexión entre el título profesional de trabajo social
y el ejercicio de las funciones previstas en el cargodebe ser objetiva y por tanto, no
depende de la mera apreciación subjetiva del empleador o de políticas públicas que sin
ningún respaldo hayan impuesto la pertenencia a una profesión específica.
(v) Del juicio de necesidad sigue el de esencialidad, conforme al cual el título profesional
del trabajador social debe ser indispensable para ejecutar las tareas esenciales del
equipo interdisciplinario de la entidad, así pues, cuando, dentro de un mismo empleo,
funciones apenas tangenciales se reservan a individuos de una sola profesión, ello no
justifica la exclusión de otros profesionales afines e idóneos del ejercicio de esa
actividad en relación con la aptitud y capacidad de cada sujeto llamado a
desempeñarlas.
Sin embargo estos 5 criterios fueron desconocidos por el legislador, generando con ello un
desequilibrio para quienes se encuentran en la misma situación de hecho. En efecto, (i) los
artículos 73, 79 y 84 atacados, no dejaron la más mínima posibilidad de que el intérprete
pudiese conciliar el ingreso de un profesional social diferente al trabajador social en el
equipo interdisciplinario obligatorio, pues la norma no señala que profesionales “afines” a
los indicados puedan ser parte del cargo público deprecado, (ii) no existe conexión de
necesidad entre la profesión de trabajo social y el ejercicio de las funciones previstas en el
cargo, pues como se verá, las funciones no solo giran en torno a la sociedad, sino también a
la familia, donde otros profesionales del área social como por ejemplo, los profesionales en
desarrollo familiar también son igual de idóneos para desempeñarse, (iii) la conexión no es
objetiva, pues si bien no depende de la mera apreciación subjetiva del empleador, si
depende de las políticas públicas de familia que sin ningún respaldo impusieron la
pertenencia del cargo a una profesión específica, y (iv) las tareas esenciales para ejecutar
por el trabajador social en la entidad, no son indispensables por cuanto otro profesional del
área social afín también las podría desempeñar en relación con la aptitud y capacidad.
Test de igualdad
A continuación, a fin de determinar si el trato discriminatorio aludido vulnera el mandato
constitucional a la igualdad, se implementará el modelo de análisis elaborado por la Corte
Constitucional que integra el test de igualdad y el juicio de proporcionalidad, con el fin de
establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el
trato que las autoridades dan a unos y otros individuos.
Inicialmente dejaremos de presente las siguientes aclaraciones: la discriminación sub-lite
no se corresponde con una discriminación de carácter positivo, en tanto no existen unas
condiciones concretas que establezcan el trato “preferente” de los profesionales en trabajo
social, y tampoco concierne a un grupo tradicionalmente discriminado, esto es que el trato
diferencial frente a otros profesionales sociales no hace alusión al sexo, la religión, la raza,
el origen social, familiar o nacional, lengua y opinión política.
Así pues, la Corte Constitucional en diversa jurisprudencia10
ha indicado la aplicación de
un test de igualdad, en virtud de que el concepto de igualdad es de carácter relativo, por lo
menos en tres aspectos: los sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o gravámenes;
esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.
"En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna
variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la
Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se
respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?,
¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio?. Los sujetos
pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser
derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden
ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc.11
"
Respecto del caso concreto, los sujetos son aquellas personas quienes hayan obtenido u
obtengan el título en trabajo social y estén inscritos ante el Consejo Nacional de Trabajo
Social, es decir los profesionales en trabajo social; y el bien del que se trata es el acceso a
un cargo en los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones autorizadas, las
Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia. Finalmente, debe considerarse que el
criterio empleado por el legislador para establecer la distinción entre los trabajadores
sociales y los demás es profesionales es la OBLIGATORIEDAD. Se debe proceder
entonces a establecer si el mencionado criterio es constitucionalmente aceptable para el fin
expresado, aplicando el ya mencionado test de igualdad.
Esa prueba, que sirve para determinar la posible vulneración del derecho a la igualdad,
puede ser descompuesta en dos principios parciales: a) si no hay razón suficiente para la
permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; b) si la hay,
entonces es válido un trato desigual. Sobre estos dos principios, dijo la Corte en la
sentencia antes citada que:
10
Sentencia No. C-022/96. M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia T-789/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz,
Sentencia C-576/04. M.P. Jaime Araújo Rentería, Sentencia T-555/11. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 11
Sentencia No. C-022/96. M.P. Carlos Gaviria Díaz
"Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del
principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está
inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso la carga de la
prueba pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato
diferenciado. En otras palabras, quien establece o pretende establecer un
trato discriminatorio, debe justificarlo.
"En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad queda establecido
en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual. El
problema queda concentrado, entonces, en la justificación del trato
desigual. El análisis de esta justificación ha sido decantado por esta
Corte mediante la aplicación de un 'test de razonabilidad', que será
enseguida detallado y aplicado al caso concreto.12
”
Aplicación del test de igualdad
El análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en tres etapas, que componen el test y
que intentan determinar:
(i) La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato
desigual
Dentro del marco general de garantizar a los trabajadores sociales su participación e
integración en los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones autorizadas, las
Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia, el legislador reclama la presencia
obligatoria de estos profesionales en la búsqueda de un objetivo claro: “garantizar a los
niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan
en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión” y “la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes,
garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como
su restablecimiento”.
De esa manera, es evidente que la distinción que el legislador viene aplicando en la
integración de los trabajadores sociales, obedece a una OMISIÓN, pues si lo que busca es
alcanzar un objetivo claramente encuadrable entre las metas propias del servicio del
Sistema Nacional de Bienestar Familiar encuadrado entre otros en el artículo 44 de la Carta
Política, otro profesional social, como por ejemplo un profesional en desarrollo familiar,
12
Ibídem
perfectamente podría cumplir con el objetivo pretendido, al ser su profesión plenamente
reglamentada, idónea, con título que los acredita como tal y plenamente capaces para
desarrollar su labor en las entidades señaladas, que precisamente GIRAN EN TORNO A
LA FAMILIA.
(ii) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.
Este segundo elemento indaga por la pertinencia del objetivo que se busca alcanzar dando
trato diferente a las personas, pues a la luz de las normas de la Constitución Política, sólo
en caso de que ese objetivo sea constitucional, podría ser admitida la diferencia en el trato
como no discriminatoria, es decir, acorde con lo previsto en el artículo 13 superior.
De esta manera el objetivo aludido, garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes
su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión y la protección integral de los
niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades
consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución
Política y en las leyes, así como su restablecimiento, no es ajeno a las normas
constitucionales; antes bien, está claramente establecido en el artículo 44 de la Carta
Política; en efecto, esa norma consagra:
"La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los
infractores..."(Resaltado fuera del texto original).
Empero, entre la búsqueda de ese objetivo y la aplicación del criterio de obligatoriedad en
la integración de los trabajadores sociales en los Comités de Adopciones del ICBF y de las
instituciones autorizadas, las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia, no hay
una relación necesaria y unívoca, por lo que la sola cita del artículo 44 superior no es
suficiente para validar el tratamiento diferenciado en este caso.
El legislador no puede entonces privilegiar a un grupo profesional sin consideración de
otros profesionales afines en temas de familia que puedan cumplir el objetivo de la norma.
Esa particular apelación a la igualdad, para respaldar el criterio de la obligatoriedad como
justificación para el trato dado a otros profesionales del área social, resulta inaceptable para
los aquí accionantes, por varias razones:
a) De conformidad con los planes de estudio, es factible establecer que tanto el
enfoque de las profesiones como el nivel de formación de los profesionales no
fija una distinción en punto a la idoneidad para realizar las actividades
previstas en la Ley 1098 de 2006
En efecto, las profesiones del área social en especial la de trabajo social y desarrollo
familiar por citar una de tantas, giran en torno a áreas del conocimiento social que
encuentran un objeto de estudio común: la sociedad y la familia.
En Colombia existen cerca de 22 programas de Pregrado de trabajo social y 2 en desarrollo
familiar, existiendo por tanto una importante oferta y variedad de programas universitarios
especializados en atender los desafíos que supone el fortalecimiento de la sociedad y la
familia. En este sentido y de manera ejemplificativa si se cotejaran los planes de estudio
entre las profesiones señaladas, se evidenciaría como resultado que en punto al tema
familiar y social, los mismos se identifican curricularmente, es decir, que desde el
componente académico, las profesiones referidas si bien no comparten un idéntico
currículo, el mismo encuentra puntos de intersección precisamente en torno a temas de la
familia y la sociedad.
De esta manera y a modo de ejemplo, en el caso de la Universidad de Caldas, tanto el
programa de trabajo social como desarrollo familiar hacen parte de las carreras
profesionales que ofrece el alma mater. Respecto a esta última carrera, cabe decir que en
1983 la universidad asumió el reto de crear y consolidar un programa académico de
pregrado comprometido con el estudio y el trabajo con los grupos familiares en diversos
contextos y situaciones de vida.
El programa de trabajo social, de tipo profesional, otorga el título de Trabajador(a) Social a
aquellos estudiantes que cumplieron con 170 créditos relacionados y distribuidos en el Plan
de Estudios 316, de manera diurna y presencial. Como objeto de estudio del programa, la
Universidad lo definió de la siguiente manera: “Trabajo social estudia el devenir de las
interacciones, los procesos y las estructuras sociales que fundamentan la praxis
profesional transformadora de la realidad social, en un marco de reconocimiento y de
respeto a los derechos humanos, hacia la construcción de la democracia, la convivencia y
la ciudadanía, en horizontes de justicia, dignidad y equidad social”. Cabe decir, que el
objeto no solo se limita a las interacciones, los procesos y las estructuras de la sociedad,
pues debe ser visto de un modo integral, es decir, también desde la familia, pues
precisamente esta es la célula básica y una de las tantas instituciones que compone la
estructura social.
Por su parte, el programa de desarrollo familiar, también de tipo profesional, otorga el título
de Profesional en Desarrollo Familiar a quienes cursaron y aprobaron los 180 créditos
contenidos en el Plan de Estudios 436, de manera diurna y presencial. El objeto de estudio
en este programa lo concibió la institución de la siguiente forma: “El objeto de estudio del
Desarrollo Familiar como programa académico en el nivel de pregrado, son las
familias. El estudio científico de las familias requiere una fundamentación en teorías y
metodologías que permitan comprender su realidad histórica y de transformación. La
acción con grupos familiares, reconoce la capacidad de actuación que poseen las familias
para construir alternativas de transformación y cambio de las relaciones, para que éstas
sean de igualdad, equidad y democracia y para que participen en los procesos de
desarrollo”.
Cabe señalar frente al objeto de estudio de este último programa académico, que la familia
es una institución básica de la sociedad que se ha mantenido a lo largo de la historia de la
humanidad, con características particulares de acuerdo con el tiempo y el lugar en el cual se
ha desarrollado; todo ser humano ha tenido la experiencia de vivir en una familia,
independiente del sentimiento que esto le genere. La familia ha sido y seguirá siendo el
escenario, por excelencia, de socialización de los individuos. Por ello, cumple un papel
fundamental en el desarrollo de cada ser humano. Así mismo, la familia se constituye en el
enlace entre los individuos y la sociedad; en ella se forman las personas como sujetos de
derechos, deberes y obligaciones, de ahí que sea un espacio privilegiado para la
construcción de ciudadanía, de respeto por el otro y en donde se cimentan o no las primeras
nociones de equidad, justicia y democracia. En consecuencia, se admite que las familias
cumplen un papel fundamental en el desarrollo de los individuos y la sociedad.
Así pues, si se observan los Planes de Estudios 316 y 436 referidos frente al núcleo de
familia y sociedad, los programas de trabajo social y desarrollo familiar se identifican en
gran medida.
Por ello, a partir del análisis de los planes de estudio consultados, es posible establecer que
tanto los enfoques como el nivel de formación de los profesionales en trabajo social, de
otros profesionales del área social como los profesionales en desarrollo familiar, no marcan
una distinción en punto a la IDONEIDAD para realizar las actividades previstas en los
artículos demandados de la Ley 1098 de 2006. Para decirlo en otros términos: el examen de
los planes de estudio, lleva a concluir que los distintos contenidos de los programas así
como la intensidad y la profundidad con que se estudian las materias en familia y sociedad
en ellos especificadas y el perfil peculiar que estos contenidos, intensidad y profundidad del
estudio proyectan en las profesiones mencionadas, no marca una diferencia sustancial y
formal con respecto a la habilidad para ejercer las actividades previstas en el mismo Código
de la Infancia y la Adolescencia, en el artículo 10 del Decreto 4840 de 2007 que fija las
funciones de los equipos interdisciplinarios de las Defensorías y Comisarías de Familia, y
del perfil de competencias, habilidades y funciones de talento humano que ha fijado el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en sus lineamientos técnicos13
.
Justamente por no haber una distinción de orden material la decisión adoptada por el
legislador es infundada. El enfoque de las profesiones es el mismo en torno a temas
relacionados con la familia, por lo que el conjunto de habilidades que se desprende de su
estudio, en especial, cuando se procura “garantizar a los niños, a las niñas y a los
adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y
de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” y “la protección
integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y
libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la
Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento” es el mismo.
A partir de lo expuesto con antelación, es factible llegar a las siguientes conclusiones frente
al caso que se expone: (i) la profesión de trabajo social, y profesiones sociales afines como
por ejemplo desarrollo familiar son profesiones que involucran un claro riesgo social, el
“interés superior del niño, niña y adolescente”; (ii) la exigencia de aportar un título
académico de idoneidad se predica de todas estas profesiones sin excepción; (iii) lo anterior
no significa, sin embargo, que en términos generales el ámbito de ejercicio de la profesión
de trabajo social, y profesiones del área social afines como desarrollo familiar sea el
mismo. Sin embargo, cuando algunas de las tareas desempeñadas por todos estos
profesionales en los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones autorizadas, las
Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia se trasladan en materia familiar y
social, el contexto en el que efectúan su tarea cada uno de ellos es el mismo; no
exigiéndose, para tales efectos, habilidades y capacitación diferentes.
Frente al título académico de idoneidad que se exige para el ejercicio de las profesiones
aquí señaladas, cabe decir que las mismas encuentran regulación legal. La profesión en
trabajo social está reglada en la Ley 53 de 1977, reglamentada mediante el Decreto 2833 de
1981, que básicamente establece que el título de profesional en trabajo social será otorgado
a quien (i) haya obtenido u obtenga el título de licenciado o doctor en trabajo social,
expedido por una universidad debidamente reconocida por el Estado, y quien (ii) esté
inscrito ante el Consejo Nacional de Trabajo Social, quien expedirá el documento que así lo
certifique. A su vez frente a las otras profesiones sociales, la profesión en desarrollo
familiar está establecida en la Ley 429 de 1998 que especifica que el profesional será quien
haya obtenido u obtenga el título de Profesional, Licenciado o Doctor en Desarrollo
Familiar, expedido por una universidad debidamente reconocida por el Estado.
13
http://www.icbf.gov.co/portal/page/portal/PortalICBF/Bienestar/Beneficiarios/Protecci%C3%B3n/Lineamie
ntos
Cabe referir además, que la aplicación del principio de división de trabajo se ha vuelto
ineludible en los tiempos actuales. Es evidente que cada uno de los profesionales aquí
señalados – trabajadores sociales y demás profesionales del área social, en especial
profesionales en desarrollo familiar– pueden contribuir y de hecho aportan en el
cumplimiento del objeto y la finalidad de la Ley 1098 de 2006. La contribución de cada
uno de estos profesionales es ineludible, pero en torno al tema de familia y sociedad no se
despliega en distintos campos. Cada uno en igualdad de condiciones puede cooperar a la
garantía, prevención, protección y restablecimiento de derechos del menor sin criterio de
diferenciación alguna frente al perfil de su profesión, el nivel de formación y la experiencia
obtenida en la práctica.
En efecto, como resultado de la experiencia investigativa y de trabajo de intervención
familiar y social, llevada a cabo por los profesionales mentados, se han evidenciado dos
realidades14
que exigen la presencia de profesionales del área social que guarden afinidad e
idoneidad y que contribuyan, en la primera evidencia a fortalecer y afianzar esos procesos
sociales que ayudan a las personas a crecer y salir adelante; y en la segunda, a llevar a cabo
acciones que buscan el cambio y la trasformación de las situaciones que afectan
negativamente a los miembros de las familias.
b) Una cosa es la profesión y otra las funciones que pueda desempeñar el
profesional en determinado espacio
Las capacidades en las que se forman los trabajadores sociales y profesionales sociales, en
especial profesionales en desarrollo familiar pueden ser equiparables para las actividades
que puedan desempeñar en los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones
autorizadas, las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia. Para entender esta
razón es necesario tener presente que las funciones de los equipos interdisciplinarios de las
Defensorías y Comisarías de Familia, conforme al artículo 10 del Decreto 4840 de 2007 ya
nombrado son:
(i) Apoyar la verificación del estado de cumplimiento de los derechos de los niños, las
niñas y los adolescentes a que se refiere el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006,y
14
(i) Se ha evidenciado la existencia de familias que poseen y hacen uso de sus recursos emocionales,
afectivos, materiales, de redes sociales y familiares para crear las condiciones que les permiten tener una vida
digna; también se ha demostrado que las familias se involucran en el diseño y ejecución de proyectos de vida
para alcanzar el bienestar individual y familiar. No obstante, (ii) también existen familias que no logran
reconocer y desplegar estos recursos y se ven enfrentadas a situaciones y relaciones que vulneran e inciden de
manera negativa en el bienestar de sus integrantes.
(ii) Realizar las entrevistas a que se refiere el artículo 105 de la Ley 1098 de 2006, en
los casos en que esta actividad le sea asignada por la autoridad administrativa
correspondiente, en razón a su formación profesional.
Nótese que está última función indica que la misma puede ser asignada a un miembro del
equipo interdisciplinar en razón a su formación profesional, más no por su profesión, por lo
que se refuerza la afirmación de que las funciones no dependen de una profesión
determinada, sino de la capacidad para desempeñar las mismas, capacidad que deviene de
la formación recibida.
De esta manera, al igual que un trabajador social otro profesional del área social, por
ejemplo un profesional en desarrollo familiar, estaría plenamente capacitado para:
(i) Verificar y dejar constancia expresa en todos los casos y de manera inmediata el
estado de cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes, consagrados en el Título I del Libro I del Código de la Infancia y la
Adolescencia, esto es verificarse (i) estado de salud física y psicológica, (ii) estado
de nutrición y vacunación, (iii) la inscripción en el registro civil de nacimiento, (iv)
la ubicación de la familia de origen, (v) el estudio del entorno familiar y la
identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de los
derechos, (v) la vinculación al sistema de salud y seguridad social y (vii) la
vinculación al sistema educativo.
(ii) Realizar entrevistas para establecer las condiciones individuales y circunstancias
que rodean a los niños, niñas y adolescentes.
Como se puede observar, si bien estas actuaciones implican un riesgo social, pues tratan de
garantizar la protección del interés superior del menor, no son de un carácter tan
especializado que solo un trabajador social pueda desempeñar, pues son eminentemente
operativas.
Cabe precisar, que si bien las líneas de acción en las Defensorías y Comisarías de Familia
son muy amplias por cuanto no solo se circunscriben al ambiente familiar sino que también
abarcan diferentes entornos sociales, otros profesionales del área social diferentes al
trabajador social de forma general pueden responder a las necesidades del servicio y
pueden garantizar la protección del interés superior del menor, pues también su formación
los hace capaces de estudiar las interacciones, los procesos y las estructuras sociales que
fundamentan la realidad social, y analizar los diferentes entornos en los que se desenvuelve
la niñez y la adolescencia bajo tutela del Estado. A modo de ejemplo, se puede observar
como las competencias adquiridas por un profesional en desarrollo familiar guardan íntima
relación con el estudio social, pues éste está capacitado para:
(i) Actuar como agente de cambio, con sentido humano, fundado en principios de libertad
y responsabilidad, comprometido con las familias y los grupos sociales a los que
históricamente les han sido negados y restringido sus derechos.
(ii) Investigar las condiciones del medio familiar, comunitario y social que posibilitan o
restringen el desarrollo de sus miembros y proponer alternativas de cambio.
(iii)Identificar, analizar e interpretar las relaciones, las dinámicas familiares y sociales, el
desarrollo humano, la socialización y la organización económica de las familias, desde
las perspectivas sistémicas, crítica y de género.
(iv) Intervenir en los procesos familiares desde las perspectivas del pensamiento sistémico y
sociocrítico.
(v) Reflexionar y discutir en equipos interdisciplinarios las situaciones individuales,
familiares y sociales que inciden en el desarrollo de las familias y plantear estrategias
de acción.
(vi) Construir argumentaciones científicas, orales y escritas, sobre los procesos de desarrollo
y cambio que viven las familias en diversos ámbitos (político, económico, social,
cultural, ambiental) escenarios (familia, escuela, trabajo, comunidad), contextos
(urbanos, rurales) y niveles (municipal, departamental, regional y nacional).
(vii) Diseñar, gestionar, ejecutar y evaluar proyectos de investigación, educación, acción
e intervención familiar.
(viii) Formular, ejecutar, evaluar y sistematizar proyectos que pretenden generar
desarrollo en las familias y las comunidades desde diversos ámbitos como: salud,
educación, medio ambiente, empresarial, jurídico y laboral.
(ix) Diseñar metodologías participativas que, fundamentadas en la educación, el
pensamiento sistémico y sociocrítico, movilizan la capacidad de acción y cambio de los
individuos, las familias y las comunidades en el ámbito local.
(x) Proponer a las instituciones gubernamentales y no gubernamentales, públicas y privadas
acciones integrales que lleven al reconocimiento y posicionamiento de las familias
como actores protagónicos del desarrollo tal como lo plantea el artículo 42 de la
Constitución Política Nacional.
De esta manera el desarrollo familiar, como formación profesional reglamentada
mediante la Ley 429 de 1998, reconoce la capacidad que poseen las familias y sus
integrantes para actuar sobre situaciones que vulneran su desarrollo integral, como la
violencia intrafamiliar y de pareja, el desplazamiento forzado, la pobreza, el desempleo, la
exclusión y la marginación social y económica, entre otras tantas problemáticas por las que
atraviesa la sociedad colombiana, entre ellas la vulneración de derechos a los niños, niñas y
adolescentes, siendo la familia escenario importante para la garantía de los mismos, en el
marco de la corresponsabilidad que propone la Ley 1098 de 2006, todo lo anterior,
incidiendo en las condiciones y calidad de vida de estos grupos sociales.
Por otra parte, es preciso por último agregar, que en torno al tema de las prácticas que
desarrollan actualmente los estudiantes de los últimos semestres de los programas
académicos de pregrado del área social distintos a trabajo social, en especial de desarrollo
familiar, en las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, no se ha presentado
conflicto significativo respecto al perfil profesional del estudiante – practicante para
desarrollar allí su práctica y ejercer las funciones propias de la misma, sin embargo, a la
hora de acceder definitivamente al cargo ya como profesionales y no como universitarios se
les rechaza por su perfil, lo cual genera sin lugar a dudas un escenario de discriminación e
injusticia material.
c) La norma atacada tiene una doble connotación que la caracteriza: es taxativa y
a su vez facultativa
El criterio utilizado por el legislador para exigir determinados títulos de pregrado como
requisito de acceso a los cargos que integran los equipos interdisciplinares de los Comités
de Adopciones del ICBF y de las instituciones autorizadas, las Defensorías de Familia y las
Comisarías de Familia es taxativo.
Como ya se vio, el artículo 73 de la Ley 1098 de 2006 fija como profesionales integrantes
de los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones autorizadas a un trabajador
social, un psicólogo y por las demás personas que designen el ICBF o las juntas directivas
de las instituciones según sea el caso. De la lectura de la norma, es claro que el trabajador
social y el psicólogo DEBEN ser parte de la estructura orgánica de la dependencia, es decir,
su indicación es taxativa. Y por otro lado cuando se refiere a las demás personas que se
PUEDAN designar, entre los que podría estar un profesional en desarrollo familiar, se
deriva la característica facultativa de la norma.
Por su parte el artículo 79 acusado, establece que las Defensorías de Familia contarán con
equipos técnicos interdisciplinarios integrados, POR LO MENOS, por un psicólogo, un
trabajador social y un nutricionista. De esta manera la norma fija los profesionales que
obligatoriamente (taxativamente) deben conformar el equipo: el psicólogo, trabajador social
y nutricionista. Y cuando expresa “por lo menos”, abre la posibilidad para que otros
profesionales puedan acceder a un cargo dentro de la dependencia señalada, es decir,
enunciativo.
Por último, el artículo 84 del Código de la Infancia y la Adolescencia instituye que las
Comisarías de Familia estarán conformadas COMO MÍNIMO por un abogado, quien
asumirá la función de Comisario, un psicólogo, un trabajador social, un médico, y un
secretario. De nuevo la norma se caracteriza por su contenido taxativo: abogado, psicólogo,
trabajador social, médico, y secretario, y deja ver su aspecto enunciativo cuando agrega
“como mínimo”.
Por lo referido, es evidente como el criterio de obligatoriedad utilizado por el legislador
para exigir determinados títulos de pregrado, además de inconstitucional es anti-técnico en
la propia norma. Lo que debió haber instituido el legislador pero que omitió fue agregar la
idoneidad o afinidad de éstos profesionales con otros que puedan desempeñar las funciones
en las dependencias del Sistema Nacional de Bienestar Familiar atrás nombradas para así
evitar la violación del principio de igualdad y el derecho a escoger profesión u oficio. De
esta manera para que se evite la vulneración de los mandatos constitucionales aquí
invocados, debe entenderse simplemente que la lectura de los artículos 73, 79 y 84 de la
Ley 1098 de 2006 debe hacerse a TÍTULO MERAMENTE ENUNCIATIVO Y NO
TAXATIVO, pues es claro que existen otros profesionales que guardan íntima relación con
la actividad de los trabajadores sociales y que no aparecen descritos en la norma, como
puede ser el caso de los profesionales en desarrollo familiar, por citar tan solo un ejemplo.
Si se sostiene la lectura taxativa de la norma, producto de su interpretación sistemática y
que proyecta un examen que corrobora su lectura literal, es decir, que se establece la
profesión de trabajador social como obligatoria y las demás idóneas meramente
facultativas, ello presentaría serios problemas de constitucionalidad respecto de los
mandatos constitucionales invocados como violados en la presente acción, si se repara en el
hecho de que, como se afirmó, los profesionales descritos en la norma no son los únicos
que guardan relación con las funciones adscritas por la ley al trabajador social parte del
equipo interdisciplinar. Por ello, de no atribuirle a la norma, en cuanto hace a la aludida
exigencia, un alcance enunciativo, la misma resultaría discriminatoria y afectaría en forma
ilegítima el derecho a escoger profesión u oficio.
Repárese en el caso hipotético por ejemplo de un profesional en desarrollo familiar, que a
pesar de tener la intención legítima de aspirar al cargo que ocupa un trabajador social, no
podría concretar tal intención, pues aun cuando el citado profesional guarda una relación de
afinidad e idoneidad directa con las labores asignadas al trabajador social, los mismos no
aparecen expresamente referenciados en la norma acusada. Ello, en contraposición con la
situación de otro profesional social (trabajador social) que con esa misma intención, tenga
el título que lo acredite como tal, el cual sí podría concretar su aspiración al citado cargo sin
inconveniente alguno. En los dos casos, aun cuando se trata de profesionales del área social
con títulos de pregrado afines a las funciones que desempeñarían en el equipo
interdisciplinar, el primero vería frustrada su aspiración de ejercer la actividad deseada, de
reconocérsele alcance taxativo a la norma en cuestión.
Debe aclararse que en la realidad, fuera de la hipótesis generada en la propia norma, la
discriminación se está presentando en las dependencias que conforman el Sistema Nacional
de Bienestar Familiar y de diversas formas. No solo la discriminación se presenta frente al
obstáculo de que profesionales del área social diferentes al trabajador social puedan ser
parte integrante del equipo interdisciplinar mínimo de los Comités de Adopciones del ICBF
y de las instituciones autorizadas, las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia,
sino también de todas las situaciones que se desprenden de manera indirecta de la norma, y
que el ICBF ha reglamentado conforme a la normativa acusada.
A manera de ejemplo, el sistema de supervisión de los contratos de aporte suscritos por el
ICBF15
, diseñado por la Oficina de Aseguramiento a la Calidad de esta entidad, para lograr
el efectivo cumplimiento de los lineamientos técnicos de las modalidades de atención, por
medio de las cuales se busca mejorar la calidad de vida de los niños, las niñas, adolescentes
y adultos mayores, en cuanto a su supervisión técnica exige que el equipo de apoyo del
supervisor cuente con profesionales que acrediten títulos universitarios en las áreas:
psicosocial (psicólogos y trabajadores sociales), pedagógica, de salud (nutricionistas,
enfermeras, médicos, bacteriólogos y microbiólogos) ingenieros industriales de alimentos e
ingeniería de alimentos.
Nótese que esta situación se deriva de manera indirecta de la Ley 1098 de 2006, pues la
propia norma no contempla ello, pero el ICBF al reglamentar su sistema de supervisión
como parámetro de referencia fijó el mismo perfil profesional de los equipos
interdisciplinarios de los Comités de Adopciones del ICBF y de las instituciones
autorizadas, las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia, en los equipos de
apoyo de los supervisores; que además cabe decirlo en la actualidad están calificando
negativamente a los operadores del ICBF que contratan en su personal profesionales del
15
Guía del Sistema de Supervisión de los Contratos de Aporte suscritos por el ICBF. Oficina de
Aseguramiento a la Calidad Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Bogotá D.C, 2011.
área social distintos a los trabajadores sociales, pues precisamente entre las funciones del
supervisor técnico está “Verificar que el contratista suministre y mantenga el personal o
equipo ofrecido, con las condiciones e idoneidad pactadas inicialmente y exigir su
reemplazo cuando fuere necesario”16
.
Precisamente para evitar estas situaciones y actos discriminatorios, la afinidad e idoneidad
debió ser el criterio escogido por la ley para definir el acceso al servicio público en los
cargos de los equipos interdisciplinarios de los Comités de Adopciones del ICBF y de las
instituciones autorizadas, las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia, dicho
criterio debió ser aplicado de manera uniforme entre quienes se encuentran en la misma
situación de hecho y de derecho, es decir, entre quienes tengan estudios dentro del área
social que guarden relación directa, clara e inequívoca con el ejercicio de las funciones
asignadas por la ley a los mencionados funcionarios públicos, pues de lo contrario, el
legislador estaría desbordando la facultad de configuración política en la materia,
desconociendo, como se ha mencionado, el principio de igualdad material y el derecho a
escoger profesión u oficio.
En conclusión, si bien el objetivo que busca el legislador con el tratamiento diferente que
derivó de su omisión legislativa se encuentra entre las previsiones constitucionales relativas
a los niños, niñas y adolescentes, el criterio usado para asignar tal tratamiento distinto
aparece, a juicio de los aquí actores, como absolutamente inconsistente, razón suficiente
para que se concluya que el comportamiento legislativo es discriminatorio y viola el
derecho fundamental a la igualdad; sin embargo, se examinará la proporcionalidad que
pueda existir entre el daño que se infringe con ese trato diferenciado, y el beneficio que con
él, se consigue en procura del fin perseguido.
(iii) La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad
entre ese trato y el fin perseguido
En lo que hace a esta tercera cuestión, el concepto de proporcionalidad sirve como punto de
apoyo a la ponderación entre derechos o principios constitucionales: cuando en la solución
de un caso particular, dos o más derechos o principios entran en colisión, porque de la
aplicación plena de uno de ellos se sigue la reducción significativa del campo de aplicación
de otro u otros, corresponde al juez constitucional determinar hasta dónde tal reducción se
justifica a la luz de la importancia del principio o derecho afectado para el ordenamiento en
su conjunto. Para realizar esta parte del test, en la sentencia T-422 de 199217
, la Corte
Constitucional indicó, como pautas orientadoras, que el trato desigual no afecta el principio
de proporcionalidad si es: a) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido;
16
Ibídem 17
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
b) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso en términos del sacrificio de
otros principios o derechos constitucionales, para alcanzar el fin válido; y c) proporcionado,
esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios que tienen un mayor valor en
el ordenamiento que aquél que se pretende satisfacer con el trato diferenciado.
Si la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, la
prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
no puede estar circunscrito a un determinado grupo de profesionales, sino a profesionales
idóneos y afines y que por su formación puedan cumplir con el objetivo propuesto. De esta
manera el medio escogido por el legislador en este caso: minimizar la actuación
obligatoriedad de los profesiones del área social en los Comités de Adopciones del ICBF y
de las instituciones autorizadas, las Defensorías de Familia, resulta inadecuado para el logro
de la igualdad de oportunidades laborales que requiere todo sistema democrático. De hecho,
aceptar como postulado para organizar la prestación del Servicio Nacional de Bienestar
Familiar, la obligatoriedad y taxatividad de integrar a un trabajador social en las
dependencias administrativas referidas, dejando a un lado la participación de otro
profesional social como un profesional en desarrollo familiar dejaría entrever la aplicación
de una teoría discriminatoria y declarada inválida por la misma jurisdicción constitucional,
y es la de "iguales pero separados", que patrocina la discriminación racial, religiosa, la
basada en el origen nacional o familiar, o la que se funda en la opinión política o filosófica.
Si algo se puede concluir del segundo aparte de la aplicación de este test, es que no existe
una adecuación entre el objetivo que se dice perseguir, y el medio que se utilizó en este
caso para lograrlo; y al examinar la adecuación de ese medio con los principios y valores
constitucionales, la conclusión a la que se arriba es que la obligatoriedad que expone el
legislador por medio de la lista taxativa de profesionales que conforman el equipo
interdisciplinar es, no solo inadecuada, sino contraproducente, si lo que se quiere lograr en
Colombia es la materialización de una igualdad de oportunidades para los profesionales y
trabajadores colombianos, igualdad consagrada en la misma Carta Política en su artículo
53.
CARGO III. VULNERACIÓN DEL MANDATO CONSTITUCIONAL AL
TRABAJO
Los artículos 73, 79 y 84 de la Constitución Política como ya se expuso, también generan
un ostensible menoscabo frente al trabajo, que al igual que la igualdad en el ordenamiento
constitucional colombiano es abordado de manera extensa, tanto en el Preámbulo como en
el articulado. De esta manera, el trabajo encuentra reconocimiento y protección en los
siguientes artículos constitucionales:
“Artículo 25.El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en
todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
Artículo 53.El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley
correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;
irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas
laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y
discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía
de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a
la maternidad y al trabajador menor de edad.
Artículo 54.Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer
formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El
Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de
trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde
con sus condiciones de salud.” (Resaltado fuera del texto original).
De la normativa transcrita se deduce que el trabajo es uno de los derechos fundamentales
consagrados por la Constitución de 1991 y es pilar estructural del sistema social y
democrático de derecho, que no sólo debe ser garantizado y respetado en sí mismo por la
importancia que este independientemente refiere, sino porque de su realización dependen
la efectividad de otros derechos, como la igualdad, la libertad y la dignidad humana.
Este es un derecho ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial. Es así, como la
Corte Constitucional en Sentencia C-221 del 29 de mayo de 1992, Magistrado Ponente
Alejandro Martínez Caballero, manifestó:
“La Constitución es un sistema portador de valores y principios
materiales. En su suelo axiológico se encuentra el valor del trabajo, que
según el Preámbulo de la Carta Fundamental se debe asegurar a los
integrantes de la sociedad, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo, que garantice un orden político, económico y social justo."
Esto significa, como lo expresó la sentencia C-606 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón
que el derecho al trabajo:
“(…) tiene en la Carta política una dimensión objetiva o estructural que
vincula, de manera prioritaria, al poder público.”
De aquí, que toda actividad del legislador debe propugnar la efectividad del derecho al
trabajo, garantizando una debida aplicación normativa, para que en la práctica este se
pueda ejercer cabalmente. En efecto, ninguna reglamentación del mismo debe desconocer
las garantías constitucionales, ni limitar su ejercicio de tal forma que se le reste eficacia.
Siguiendo esto, en la misma sentencia C- 606 de 1992 se estableció que:
“(…) En esta materia la intervención estatal tiene que estar a tal punto
legitimada, que con ella se protejan bienes cuya jerarquía constitucional
merezca, al menos, igual nivel de protección que el que se ofrece a los
derechos fundamentales en su dimensión objetiva, y particularmente al
derecho al trabajo, el cual, según lo dispone el artículo primero de la
Carta, es principio fundante del Estado.”
La dimensión objetiva del derecho al trabajo, que deviene del artículo 54 constitucional,
obliga al Estado a propiciar una política plena de empleo, en el que se garantice el
“acceso”, la permanencia y la estabilidad del empleo a los trabajadores.
Sin embargo, debe tenerse presente que en los términos de la Sentencia C-614 de 2009 la
Corte admitió que el legislador “no está obligado a regular formas precisas o únicas de
acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de las fuentes de trabajo, el
legislador tiene un amplio margen de libertad de configuración normativa.” No obstante,
como dijo la Sentencia C-337 de 2011, en referencia a la antes citada18
: “esta libertad de
configuración se encuentra limitada por las garantías mínimas de especial protección a la
relación laboral consagradas en la Constitución Política” .Tal libertad de configuración
se encuentra delimitada por los derechos y principios constitucionales que consagran una
especial protección, y que no pueden desconocerse en razón de su supremacía normativa.
Por su parte, la dimensión subjetiva del derecho al trabajo envuelve como elemento
estructural del orden constitucional, un derecho social que encuentra dos garantías: (i) la
18
Sentencia C-614 de 2009
igualdad y (ii) la libertad del titular del derecho al trabajo frente a la regulación y vigilancia
del Estado. Así lo expone la Corte Constitucional en sentencia C- 606 de 1992:
“El contenido de este derecho se concreta entonces en el respeto a las
condiciones de igualdad para acceder a un puesto de trabajo, siempre
que se cumplan los requisitos de capacitación que exige cada tarea en
particular. Así mismo, dichos requisitos deben ser fijados de tal manera
que obedezcan a criterios estrictos de equivalencia entre el interés
protegido y las limitaciones fijadas, pues una excesiva, innecesaria o
irrazonable reglamentación violaría el contenido esencial del derecho.”19
(Resaltado fuera del texto original).
Atendiendo a lo anterior y en consideración a la omisión relativa legislativa, el legislador al
establecer la forma en que debían ser integrados los Comités de Adopciones del ICBF y de
las instituciones autorizadas, las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia, violó
el derecho al trabajo de otros profesionales sociales que no pueden acceder al mismo
cargo que ocupa un trabajador social, y que cumplen con la misma suficiencia académica y
las condiciones necesarias para realizar tal trabajo en materia de familia como ya se expuso,
debido a que el legislador estableció específicamente que tal actividad debía ser
desempeñada por un profesional en trabajo social.
La violación al derecho radica en que los profesionales que estando en igualdad de
condiciones reales frente al profesional en trabajo social – en virtud de un título
profesional que acredita su preparación académica en determinada materia o área del
conocimiento, y que por consiguiente, garantiza la capacitación exigida para dicha tarea
en particular – no puedan acceder al mentado cargo vía exclusión, que sin fundamentos
objetivos propició el legislador a través de las disposiciones normativas aquí demandadas.
Lo cual deja sin posibilidad de acceder al referido cargo, por ejemplo, a los profesionales
en desarrollo familiar, que conforme a su plan de estudios, son aptos y cuentan con la
certificación que acredita su idoneidad para ejercer las tareas propias del aludido empleo.
Lo que debe prevalecer para salvaguardar el derecho al trabajo es que el acceso a éste, a
través de un puesto de trabajo, se de en condiciones de igualdad, siempre que se cumpla
con los requisitos de capacitación que exige cada tarea en particular. Como lo dijo la
Corte Constitucional en la ya citada sentencia C-606 de 1992 “(…) dichos requisitos de
capacitación que exige cada tarea en particular deben ser fijados de tal manera que
obedezcan a criterios estrictos de equivalencia entre el interés protegido y las limitaciones
19
Sentencia C- 606 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón
fijadas, pues una excesiva, innecesaria o irrazonable reglamentación violaría el contenido
esencial del derecho”.
De ahí que resulte innecesaria e irrazonable la regulación que se dio frente a los artículos
73, 79 y 84 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en el sentido ya mencionado,
ya que no se encuentra fundamento en la decisión del legislador de establecer que dicho
cargo o empleo deba ser desempeñado exclusivamente por un profesional en trabajo social
y no por otro posesional que cuente con la formación necesaria para desempeñar el
mismo.
Como ha sido reiterado por la Corte Constitucional, el derecho al trabajo debe ser
interpretado en armonía con el derecho a la igualdad, y de la protección efectiva de este
depende que el derecho al trabajo se materialice, en consecuencia se deben garantizar
condiciones de igualdad para acceder y ejercer determinada profesión. En punto del
derecho a la igualdad la ya citada sentencia C- 606 de 1992 estableció:
“(…) la garantía del principio de igualdad se traduce en el hecho de que
al poder público le está vedado, sin justificación razonable acorde al
sistema constitucional vigente, establecer condiciones desiguales para
circunstancias iguales y viceversa.”
La decisión del legislador de limitar la garantía de igualdad de todos a un puesto de
trabajo se legitima siempre que esta resulte protectora del derecho al trabajo, y que
asegure la libertad, la igualdad real, la dignidad humana, y sea expresión de los mandatos
constitucionales.
Acceso al desempeño de funciones y cargos públicos
Corolario del principio y derecho fundamental al trabajo, también se desprende el derecho
que todo ciudadano tiene de acceder a cargos públicos, consagrado en el artículo 40 de la
Constitución, que literal reza:
“Articulo 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo
este derecho puede:
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los
colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble
nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los
casos a los cuales ha de aplicarse.”
El artículo 125 de la Constitución Política desarrolla este derecho ciudadano ypreceptúa
que los empleos en los órganos y entidades de Estado son de carrera, como regla general y
que los funcionarios cuyo sistema no haya sido determinado por la Constitución o la Ley,
serán nombrados por concurso público. Se ha conceptuado por la Corte Constitucional20
,
“que el concurso público es un instrumento dirigido a garantizar la selección objetiva del
funcionario que ha de ejercer la función pública, fundado en la evaluación y determinación
de la capacidad e idoneidad del aspirante para asumir las funciones propias del cargo a
desempeñar”. (Resaltado fuera del texto original).
Es claro entonces que los profesionales establecidos taxativamente en la norma acusada
serán los únicos que podrán acceder al desempeño de funciones y cargos públicos en las
entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar multicitadas, pues de manera expresa
las normas demandadas así lo disponen, excluyendo otros perfiles profesionales afines que
podrían considerarse por su capacidad e idoneidad aptos para proveer dichos cargos. Tal
exclusión es injustificada, pues el fin perseguido por la norma no se satisface únicamente
por vía de lo que ella dispuso. En nada se afectarían los derechos e intereses de los
menores, si las tareas propias de tal cargo fueran desempeñadas por otro profesional apto
para hacerlas pues las mismas versarían sobre temáticas generales de familia tales como la
identificación, el análisis e interpretación de las relaciones, las dinámicas familiares y
sociales, el desarrollo humano, la socialización y la organización económica de las familias,
la Intervención en los procesos familiares desde las perspectivas del pensamiento sistémico
y socio cultural y crítico, la discusión al interior de los equipos interdisciplinarios de las
situaciones individuales, familiares y sociales que inciden en el desarrollo de las familias y
el planteamiento de las estrategias de acción, las propuestas a instituciones
gubernamentales y no gubernamentales, públicas y privadas de acciones integrales que
lleven al reconocimiento y posicionamiento de las familias como actores protagónicos del
desarrollo tal como lo plantea el artículo 42 y 44 de la Constitución Política, por mencionar
algunas.
Libertad de elección y ejercicio de profesiones y oficios
Frente al derecho a la libertad de escoger profesión u oficio, cabe decir que el mismo está
consagrado en el artículo 26 de la Constitución Política, cuyo contenido establece:
“Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir
títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y
vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios
20
Sentencia T-213A de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas
que impliquen un riesgo social.”
La libertad de elegir profesión u oficio es una protección que debe ser garantizada a toda
persona y que debe ser entendida según con lo dispuesto en la Constitución. De ahí que la
Corte Constitucional, en sentencia C-193 de 200621
, se manifestó de la siguiente manera:
“La protección constitucional del derecho a escoger de modo libre oficio
o profesión se orienta en dos direcciones. De un lado, se confiere al
Legislador la facultad de establecer los límites y restricciones que deban
adoptarse para hacer compatible el ejercicio del oficio o profesión con la
convivencia social. De otro, se orienta a especificar que cualquier límite
o restricción que se trace en relación con la posibilidad de elegir
libremente oficio o profesión debe ser justificado y obedecer a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad.”(Resaltado fuera del texto
original).
En consecuencia, como lo dijo la Corte en su sentencia22
: “(…) al Legislador le está
vedado realizar regulaciones orientadas a hacer nugatorio el ejercicio de esa libertad.”
De manera semejante, la sentencia C-296/1223
manifestó:
“Es claro que el legislador está expresamente autorizado para intervenir
en el ejercicio del derecho fundamental de escoger profesión u oficio.
Pero dadas las garantías de igualdad y libertad que protegen este
derecho, las limitaciones establecidas por el legislador deben estar
enmarcadas en parámetros concretos, so pena de vulnerar el llamado
‘límite de los límites’, vale decir, el contenido esencial del derecho que se
estudia.”
Seguidamente indicó que:
“La libertad para escoger profesión u oficio constituye la regla general,
derecho que se fundamenta en el derecho al libre desarrollo de la
personalidad y el derecho al trabajo consagrado no solo en la misma
Constitución, sino también en normas que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.”
21
Corte Constitucional, Sentencia C-193/0621 Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 22
Ibídem. 23
Magistrado Ponente, Juan Carlos Henao Pérez.
La libertad de elegir profesión u oficio es una expresión del derecho al trabajo. Por tanto, lo
expuesto sobre este derecho es compatible con el artículo 26 constitucional. Según lo
anterior, la protección a este derecho y su concomitante obligación de hacerlo efectivo
son circunstancias relevantes y significativas para dar desarrollo a los postulados y fines
constitucionales.
Este derecho tendrá sentido en la medida en que las personas puedan ejercer una profesión
o un oficio, bajo condiciones de igualdad y de libertad como expresión de la dignidad
humana.
La ley, por tanto, debe ser eficaz al momento de proteger el derecho a la libertad de escoger
profesión u oficio. Lo anterior no se evidencia en los apartes demandados (artículos 73, 74
y 84 de la Ley 1098 de 2006). Estos artículos impiden que otros profesionales del área
social, distintos a los trabajadores sociales, accedan al cargo en mención. La norma
privilegia a los trabajadores sociales, restringiendo injustificadamente la posibilidad, para
otros profesionales, de poder trabajar en las dependencias del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar.
Es pertinente señalar lo que la Corte, en Sentencia C-606 de 1992, expresó en relación a
la reglamentación del derecho fundamental a escoger profesión u oficio:
“(…) el legislador debe imponer los requisitos estrictamente necesarios
para proteger el interés general, toda vez que el ejercicio de una
profesión u oficio debe permitir el mayor ámbito de libertad posible, para
que en su interior se pueda dar un desarrollo espontáneo de la
personalidad, en congruencia con el principio de la dignidad humana.”
De esta manera, aun cuando el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad
para regular el ejercicio del derecho a ejercer profesión y oficio, y dentro de ella para exigir
títulos de idoneidad, dicha facultad no es absoluta sino limitada, en el sentido de no poder
imponer condiciones exageradas o poco razonables, que no encuentren la debida
justificación jurídica, y que terminen por anular o hacer nugatorio el ejercicio del citado
derecho y los demás que por efecto del mismo proceder puedan resultar afectados.
Acorde con ello, en el desarrollo de la facultad de regular el ejercicio de las profesiones y
de exigir títulos de idoneidad, el legislador se encuentra sometido a límites competenciales,
procedimentales y materiales, constituyéndose en un límite material, el excluir de la
realización de una actividad específica, a profesionales que tienen un nivel de idoneidad,
acreditado por un título profesional – obtenido conforme a la ley –, equivalente o superior
al que el legislador estimó suficiente para realizar dicha actividad.
Esta es precisamente la situación que se plantea en el caso de la norma acusada, si la misma
no se interpreta en el sentido de que para ser parte integrante de los equipos
interdisciplinares de las entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar atrás
nombradas, debe acreditarse título de pregrado en las áreas del conocimiento previstas en la
norma, y en los demás que resulten afines con los descritos y que guarden relación de
conexidad directa, clara e inequívoca con las funciones del cargo, se caería en una
vulneración a las preceptivas constitucional aquí invocadas. Una lectura restrictiva, dirigida
a entender que para aspirar al cargo de un equipo interdisciplinar sólo se puede acreditar el
título de trabajador social descrito en la norma, carece de total justificación constitucional
y, de manera concreta, desborda el límite material al que se hizo expresa referencia, en la
medida en que excluye sin razón a aquellos profesionales sociales que cuentan con estudios
equivalentes a los que el legislador estimó como válidos para ejercer dicho cargo en torno a
la familia, y que también tienen una relación de conexidad directa, clara e inequívoca con
las funciones propias del cargo.
De esta manera, una interpretación amplia de la norma atacada no lleva a entender que
cualquier estudio del área social pueda hacerse valer como requisito para aspirar al cargo
que ocupa hoy en día el trabajador social. Frente a la valoración de la exigencia de tener
que acreditar título de pregrado en el área social, al operador de la norma le asiste el deber
de verificar que los programas curriculares tengan una relación directa, clara e inequívoca
con las funciones asignadas por la ley a los trabajadores sociales, pues sólo de esta manera
se respeta el criterio de afinidad e idoneidad que no tuvo en cuenta el legislador para
regular la materia y que la Corte Constitucional si podría encontrar constitucionalmente
admisible.
V. PETICIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, presento a la Honorable Corte Constitucional
como petición que DECLARE LA EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de la Ley
1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en su
artículo 73, 79 y 84 parcialmente demandados, y MODULE la norma en cuanto sus
consecuencias jurídicas se extiendan no solo al trabajador social sino a los profesionales
idóneos y afines, es decir, a los profesionales del área social (profesional en desarrollo
familiar, entre otros).
VII. NOTIFICACIONES
RICARDO GÓMEZ GIRALDO, recibirá notificaciones en la siguiente dirección
perteneciente al municipio de Manizales (Caldas), Universidad de Caldas: Sede Principal
Calle 65 Nº 26 - 10 / Tel +57 8781500 Fax 8781501 / Apartado aéreo 275.
MARIA CARMENZA QUINTERO CARDONA, recibirá notificaciones en la siguiente
dirección perteneciente al municipio de Manizales (Caldas) Sede Principal Calle 65 Nº 26 -
10 / Tel +57 8781500 Edificio del Parque.
De los Señores Magistrados
Con todo respeto,
RICARDO GÓMEZ GIRALDO
C.C. 75.067.009 de Manizales
MARIA CARMENZA QUINTERO CARDONA
C.C. 30.314.160 de Manizales
Con la asesoría del Equipo de la Clínica Jurídica de Interés Público
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