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Entrevista a Luigi Ferrajoli: Para entender y discutir los aportes del Principia iuris (y su

singularidad frente al “neoconstitucionalismo”)*

Por: Juan Manuel SOSA SACIO**

A finales de abril, el profesor Luigi Ferrajoli estuvo en Lima, disertando so-bre algunos temas contenidos en su vasta producción académica y siendo homenajeado por importantes instituciones del país. Con ocasión de su visi-ta, aprovechamos para preguntarle sobre su más reciente y ambiciosa obra: Principia iuris, con la finalidad de que nos explique y presente algunos ele-mentos esenciales de su teoría. Como se verá, el profesor italiano se distan-cia de varios postulados del llamado “neoconstitucionalismo” (en especial, del “principialismo” y la “ponderación”), tan en boga en nuestro medio.

1. Juan Manuel Sosa (JMS): En nues-tro medio son bastante conocidos sus planteamientos sobre el garan-tismo, los derechos fundamentales y el tránsito hacia el Estado consti-tucional de Derecho; sin embargo, han sido menos difundidos sus pos-tulados vinculados a la Teoría del Derecho. Sobre esto último, vemos que uno de los aportes más singu-lares de su obra Principia iuris es el uso de una “metodología axioma-tizada” para la construcción de su Teoría del Derecho. ¿En qué consis-te esta, cuál es su aporte?

Luigi Ferrajoli (LF): Creo que es necesario distinguir entre la “Teoría del Derecho” y las “disciplinas de Derecho positivo” (por ejemplo: el Derecho Civil peruano, el Derecho Penal peruano, el Derecho Penal italiano o español). Los términos, las palabras en estas disciplinas de Derecho positivo tienen “reglas de uso”, es decir, que requieren definiciones lexicales. De esta forma, el significado de “robo” o de “homi-cidio” es expresado por la ley, y la identifica-ción o definición de estos conceptos es el fruto de la interpretación de la ley. Son definiciones lexicales, como las palabras del diccionario.

Pero las palabras de la Teoría del Derecho –por ejemplo: “norma”, “acto jurídico”, “validez”,

* Luigi Ferrajoli es profesor ordinario de Filosofía del Derecho de la Università Roma Tre. Agradecemos al profesor Gorki Gonzales Mantilla, a la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional y al

Centro de Estudios de Filosofía del Derecho y Teoría Constitucional por habernos permitido realizar esta entrevista.** Graduado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en Derecho Constitucional por la

Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de “Constitucionalismo Crítico”.

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“permiso”, “obligatorio”, “prohibido”, etc.– son palabras de las cuales no tendría sentido sa-car su significado de la ley. Son palabras teóri-cas, del léxico teórico, que requieren definicio-nes estipulativas, es decir, convencionales; del tipo “entiendo por norma jurídica cualquier re-gla producida por un acto jurídico prescriptivo”. Esto no es lo que ocurre con las disciplinas de Derecho positivo; por ejemplo, no se po-dría decir “entiendo por robo estipulativamente (…)”. No, robo es lo que dice el Código Penal.

Entonces, el lenguaje de la Teoría del De-recho es un lenguaje enteramente artificial, construido teóricamente. Esto explica la dife-rencia de léxico entre los diversos teóricos. Por ejemplo, Kelsen entiende por norma cual-quier acto preceptivo, incluso singular; otros teóricos –y también en Principia iuris– que normas son solamente las reglas generales y abstractas.

La Teoría del Derecho tiene un carácter total-mente artificial, en el sentido de enteramen-te construida por el teórico. Esto significa que puede y debe ser construida de manera riguro-sa, es un deber científico esta construcción de manera rigurosa. El método axiomático es el método que permite la construcción de la teo-ría de la manera más rigurosa posible y con-siste en la articulación de algunas reglas de formación y transformación.

No se asume ningún término de la Teoría, como término teórico, si antes no ha sido defi-nido con otros términos de la propia Teoría, o asumido como término primitivo. No se acepta ninguna tesis de la Teoría que no sea deriva-da como teorema de otras tesis de la Teoría, a partir de un número limitado de postulados y definiciones.

Entonces, la Teoría construida con el método axiomático garantiza la perfecta coherencia, el rigor semántico de sus términos: eso es mé-todo axiomático. El producto de este método es una Teoría del Derecho formal, “formal” en el sentido de Bobbio, en el sentido de “teoría

pura” de Kelsen. “Teoría formal” significa que no dice nada sobre el Derecho peruano o el Derecho italiano, o sobre los criterios de justi-ficación o la efectividad del Derecho mismo en el Perú. Dice solamente qué es norma, qué es acto, qué es validez, qué son derechos funda-mentales, etc. y estipula la relación, la impli-cación entre estos. Es un aparato conceptual. Esto comporta un rol fundamental en la com-prensión del fenómeno jurídico, en el sentido que las relaciones sintácticas expresadas por la Teoría son las relaciones cuasi analíticas, lógicas, que sin embargo no siempre son sa-tisfechas por el Derecho.

Por ejemplo, la implicación de un permiso no vedado no siempre es satisfecha por el De-recho positivo; puede ser que normas cons-titucionales sobre la libertad de pensamiento o de prensa estén penalizadas en el Código Penal como delitos de opinión. Otra relación sintáctica: todos los derechos fundamenta-les consisten en expectativas negativas a las que corresponden prohibiciones, o expectati-vas positivas a las que corresponden obliga-ciones. El derecho a la salud es una expecta-tiva positiva a la asistencia sanitaria; ahora, la formulación del derecho a la salud en el Dere-cho positivo no siempre es acompañada de la legislación de actuación.

Esto significa que la Teoría, con su sintaxis, con sus principios lógicos, formula lo que he llamado “principia iuris tantum”1 –principios ló-gicos, de aquí el título Principia iuris– que no son siempre satisfechos por el Derecho posi-tivo, pues en este, que es un sistema nomo-dinámico, pueden existir normas contrarias a la Constitución; por ejemplo, que prohíben, si es que la Constitución permite, o pueden faltar normas debidas: por ejemplo, no existir el ser-vicio sanitario gratuito, implicado lógicamente en el derecho a la salud. La teoría tiene en-tonces un rol pragmático, formula esta sintaxis que sugiere a la ciencia jurídica positiva un rol crítico y proyectual frente al Derecho ilegítimo.

1 Ferrajoli distingue los principia (principios) iuris et in iure como aquellos internos del Derecho positivo, que forman parte del “ser” del Derecho; de los principia iuris tantum, que imponen al Derecho positivo, en calidad de principios externos, la lógica (respeto a los principios lógicos) que este no tiene, pero que debería tener.

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Una novedad del constitucionalismo rígido, yo creo, es la existencia del Derecho ilegítimo; este, si bien puede parecer el máximo defecto, en realidad es la máxima conquista del consti-tucionalismo. Solamente en los Estados abso-lutos todo lo que es producido por el sobera-no es válido.

En las democracias constitucionales, en nues-tros sistemas –el ordenamiento peruano o el ordenamiento italiano, que son ordenamien-tos muy imperfectos respecto a su Constitu-ción– existen antinomias y lagunas, es decir, está la presencia de normas que no debe-rían existir o la ausencia de normas que de-berían existir. La Teoría explica esta función fundamental, tiene una función explicativa de todos los ordenamientos, incluso de los orde-namientos más primitivos. En Principia iuris, por ejemplo, la primera parte se refiere a to-dos los sistemas normativos, la segunda par-te al Derecho positivo en general, la tercera es una teoría más elaborada que introduce térmi-nos más complejos como “validez sustancial”, etc. La teoría en este sentido tiene una función explicativa de todos los fenómenos jurídicos y también sugiere una función normativa, crítica y proyectual.

2. JMS: Un aporte suyo muy conocido en nuestro medio, y que también aparece en Principia iuris, se refie-re a su concepción sobre los dere-chos fundamentales. Al respecto, usted sostiene, al mismo tiempo, una definición formal de los dere-chos fundamentales (derechos sub-jetivos atribuibles a todos, como ciudadanos, personas e individuos con capacidad de obrar, al mar-gen de consideraciones morales) y una fundamentación ético-política de ellos relacionándolos con valo-res como paz, igualdad, democracia y tutela de los más débiles. ¿Cómo entender adecuadamente su plan-teamiento sobre los derechos?

LF: La noción de “derecho fundamental”, como noción de la Teoría del Derecho, es una no-ción formal, de la misma manera que es formal

la noción de “validez” o la noción de “norma”. Ninguno criticaría la noción formal de “norma” en Kelsen, de “derecho subjetivo” o de “san-ción”. Es sintomático que el término derecho fundamental no esté presente en la teoría de Kelsen. También Bobbio, que ha produci-do mucho sobre los derechos fundamentales, cuando habla de derechos fundamentales los hace en un sentido sustancial: las libertades, los derechos sociales. Es muy sintomático. A la Teoría del Derecho tradicional no pertene-ce la noción de derecho fundamental que, si queremos utilizarla como término teórico, no puede ser más que una noción formal. La no-ción formal propuesta en Principia iuris es una definición estipulativa. Entiendo por derechos fundamentales todos los derechos subjetivos, expectativas positivas o negativas, expectati-vas de prestaciones o negativas de no sufrir lesiones, conferidas a todos, a todos en cuan-to a seres humanos o ciudadanos capaces de obrar. Es decir, son derechos universales, di-ferentes a los derechos patrimoniales porque estos son singulares; y porque los derechos fundamentales en tanto son universales son también indisponibles, inalienables, que perte-necen a cada uno; cualquier cosa que haga-mos no podemos vender nuestro derecho de libertad, etc.

Esto significa que también son derechos fun-damentales aquellos cuyo valor no comparti-mos; por ejemplo, en la Constitución de los Es-tados Unidos el derecho de portar armas, o en general un derecho fútil. Solamente una defini-ción formal es capaz de explicar cualquier tipo de derecho fundamental. Ahora, no es casual que en nuestras constituciones hayan sido es-tablecidos como derechos fundamentales las libertades, intereses vitales como la libertad de prensa, el derecho a la vida, el derecho a la salud; se trata de derechos que pertenecen al Derecho Constitucional peruano (o italiano) en el sentido de que son derechos estableci-dos en la Constitución peruana. Naturalmente, podemos hablar de derechos fundamentales solamente refiriéndonos de estas expectati-vas universales. Pero el derecho real de pro-piedad, un derecho singular como por ejem-plo el derecho sobre esta corbata, aunque se

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encuentre establecido en la Constitución, ese hecho no es suficiente para considerarlo un derecho fundamental. Los derechos que están en la Constitución peruana o italiana, o tam-bién en la ley –la ley ordinaria, por ejemplo el Código de Procedimientos Penales– son so-lamente derechos fundamentales cuando son derechos universales, conferidos a clases ge-nerales de personas. Es muy importante dis-tinguir esto. El ejemplo de los derechos fun-damentales permite entender la diferencia de estatuto epistemológico entre la Teoría del De-recho y las disciplinas positivas.

Es sintomático que esta noción formal haya sido criticada por muchos colegas, teóricos del Derecho, que no consideran esta catego-ría como una del Derecho; en tanto y en cuan-to están vinculados a una cultura del Estado legislativo del Derecho, es decir, paleopositi-vista, preconstitucional.

3. JMS: Algo muy vigente en el me-dio latinoamericano es entender a los derechos fundamentales como principios, y que la colisión o con-flicto entre estos debe resolverse a través de la ponderación. Usted en su Principia iuris más bien parte de considerar que los derechos son re-glas, cuyo contenido viene confi-gurado por la Constitución. ¿Qué ocurre entonces desde su teoría cuando vemos un aparente “con-flicto de derechos”?

LF: Yo creo que son muy pocos los casos de conflictos reales de derechos. Considero que el principialismo de Dworkin, de Alexy, es fruto de un equívoco conceptual. La distinción entre principios y reglas es obviamente muy impor-tante; pero esa definición de reglas de Dworkin o de Alexy como “todo o nada”, o que las re-glas requieren aplicación mientras que los principios ponderación, requiere ser redefinido de manera más rigurosa.

Son reglas todas las normas de cuáles puede ser configurada una violación y son principios

todas las normas que indican programas, ob-jetivos políticos, de los cuales no es identifi-cable una violación. Por ejemplo, el “princi-pio de igualdad” es un principio cuya violación es una discriminación; frente a su violación se comporta como una regla: de prohibición de discriminaciones. La misma cosa se pue-de decir del derecho de libertad de prensa: una norma sobre censura es una norma in-válida, porque la censura es una violación de ese derecho.

En sentido contrario, “Italia es una República basada en el trabajo”, “es misión de la Repú-blica remover los obstáculos materiales de la igualdad”, “es obligación de la República al-canzar el pleno empleo”, “la ocupación plena”, “tutelar la naturaleza (…)”, son normas de las cuales no es configurable una concreta obser-vancia o violación, sino solamente un determi-nado grado de violación. Esto significa que so-lamente debemos considerar principios (yo les llamo principios directivos o directivas) a todas las normas de las que no es posible identificar una precisa violación. Por ejemplo, no existe un comportamiento que sea una concreta vio-lación de la norma que impone a la República peruana la política de alcanzar el pleno em-pleo, igual respecto a la tutela del patrimonio geológico o del patrimonio artístico, formulada de manera genérica, en el Perú o Italia.

De los derechos fundamentales, como son los derechos de libertad, de asociación, de unión, o un derecho como el derecho a la sa-lud, se puede configurar una violación. En el derecho a la salud, cuando una persona en-ferma no tiene asistencia también estamos ante una violación que demanda efectividad. En ese sentido los derechos fundamentales son todas reglas.

La ponderación, en los casos en los cuales se puede hablar de esta, no es entre normas, sino respecto a los datos específicos de cada caso. Cada hecho, cada caso es diferente del otro, irreduciblemente diferente. En este sen-tido, la aplicación de la ley requiere compren-der las características específicas de cada

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caso. Se puede ponderar, por ejemplo, entre circunstancias agravantes, circunstancias ate-nuantes, la legítima defensa, la proporcionali-dad. Pero las normas son siempre las mismas, no tiene sentido pesar las normas. Yo creo que es un equívoco muy grave que produce como efecto un debilitamiento de la normativa constitucional, el constitucionalismo garantis-ta que propuse en mi trabajo tiene una norma-tiva constitucional más fuerte. La ponderación confiere al intérprete, juez o legislador, un po-der de decidir cuál norma aplicar; esto impli-ca una lesión de la jerarquía de las normas. El juez está sometido a la ley, el legislador está sometido a la Constitución y no le está per-mitido ponderar, decidir cuáles normas aplicar. Frente a su violación, una norma debe ser apli-cada. Reitero, se puede ponderar solamente entre características irrepetibles de cada caso, de cada hecho.

4. JMS: Muchas teorías del Derecho contemporáneas destacan el carác-ter argumentativo del Derecho y destacan el rol de los jueces. ¿Qué papel juega la argumentación y los jueces en Principia iuris?

LF: Todas las normas más importantes son ambivalentes, son reglas y principios. Fren-te a su violación son reglas, frente a su res-peto son principios. Por ejemplo, la norma so-bre homicidio es una regla frente al homicidio, pero tiene como ratio el principio del derecho a la vida; también las normas de circulación vial, por ejemplo los semáforos, son reglas cuya ra-tio es el principio de la seguridad de la circu-lación. Esta implica una ambivalencia de cada regla.

Las normas más importantes son ambivalen-tes, son reglas y principios. Frente a su viola-ción son reglas, frente a su respeto son princi-pios. Por ejemplo, la norma sobre homicidio es una regla frente al homicidio, pero tiene como ratio el principio del derecho a la vida. También las normas de circulación vial; por ejemplo, los semáforos son reglas cuya ratio es el principio de la seguridad de la circulación. Existe una ambivalencia en cada regla.

En la argumentación, en la interpretación del Derecho las normas parecen generalmen-te principios, pero frente a su violación pare-cen reglas. El derecho de libertad, frente a su violación en norma sobre censura, se aplica como regla en la argumentación, en la inter-pretación; pero puede ser usada como princi-pio, por ejemplo para evaluar la inconstitucio-nalidad de una ley. Esto vale también para las reglas; el homicidio es una regla, y además la norma que habla sobre homicidio puede ser considerada una regla que refleja el principio del derecho a la vida.

Es una ambivalencia que no excluye a la ar-gumentación por principios, pero implica la aplicación como regla cada vez que se con-figura una violación. También hay normas que no son reglas sino solamente principios, por ejemplo: “la República peruana tutela el pa-trimonio artístico”; es solamente un principio, porque no es identificable un comportamiento especifico que sea su violación.

5. JMS: Otro de sus planteamientos más conocidos se refieren al garan-tismo. ¿Cómo aparece la teoría ga-rantista en Principia iuris?

LF: La teoría general del garantismo fue de-sarrollada en Derecho y razón en relación con el Derecho Penal. Ese modelo de limita-ción de los poderes como garantía de las li-bertades –en el caso del penal el poder puni-tivo, y la garantía de las libertades– puede ser extendida a la garantía de todos los derechos fundamentales.

No solamente a los derechos de libertad sino también a los derechos sociales; no solamente contra el poder punitivo, sino contra todos los poderes: administrativos, legislativos. Incluso contra los poderes privados, los poderes su-praestatales, los poderes internacionales.

Es entonces un constitucionalismo, un garan-tismo de derecho social, un garantismo de Derecho privado, un garantismo de Derecho Internacional.

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6. JMS: Usted ha tratado tópicos interesantes y que pueden ser con-siderados “progresistas”, tales como la garantía de los derechos sociales, la protección de los más débiles, la renta básica de ciudada-nía y el mismo garantismo. ¿Consi-dera usted que sus planteamientos pueden inscribirse en una tradición de izquierda? ¿Se considera usted un autor de izquierda?

LF: ¡Sí, obviamente! De izquierda, de izquier-da radical. Sin embargo, mi modelo es liberal. No liberista2; liberal en el sentido que en una de las tesis más fuertes de mi teoría es la dife-rencia entre libertades y poderes.

Algunos derechos fundamentales son poderes –como el derecho de iniciativa económica– que sobre todo el liberismo hodierno, conside-ra como libertades que no requieren límites ni sometimiento a la ley. Hoy más que nunca es necesario considerar estos derechos –no so-lamente los derechos patrimoniales, sino tam-bién los derechos fundamentales de autono-mía privada– como poderes que deben ser sometidos a la ley. En tal caso, no estamos ante un conflicto entre derechos como dicen muchos principialistas, es una cuestión de gramática jurídica. Los derechos de iniciativa económica son derechos fundamentales cuyo ejercicio se manifiesta en actos negociables, de nivel subordinado o grado inferior a la ley, a

la Constitución, y por ende deben ser someti-dos a estos. Esto, contrariamente a la crisis de la democracia, frente a la cual se ha producido en Europa una inversión de las relaciones en-tre política y economía: no es la política la que gobierna la economía, sino la economía es la que gobierna la política, gracias a una ideolo-gía liberista de los derechos económicos como libertades naturales.

Esto significa que el modelo de la Teoría del Derecho, de la Teoría del garantismo, es una expansión del modelo liberal; no solamente limita, sino también vincula a la esfera pública; no solamente se dirige contra el poder puniti-vo, también contra otros poderes e incluso los poderes privados. Naturalmente, su éxito es la tutela de los derechos sociales, los derechos de los más débiles. Es esta una caracteriza-ción de los derechos fundamentales, y tam-bién el título de un libro mío: los derechos fun-damentes son “la ley del más débil” contra la ley del más fuerte.

En este sentido se puede decir que soy pro-gresista: en el sentido que hoy estamos en un mundo de desigualdad, de opresión, de discri-minación, y que solamente la garantía de los derechos puede lograr transformaciones. Pero no es suficiente proclamar los derechos; es necesaria una política que plantee e introduz-ca estas garantías, eso generará toda una ac-tuación práctica por parte de los operadores jurídicos, no solamente los jueces: la política, la administración, etc.

2 La doctrina italiana denomina “liberismo” a lo que en castellano suele denominarse “libertarismo” o “libertaniarismo”, corriente liberal que se opone radicalmente a toda intervención del Estado, especialmente en el ámbito de la economía.