Sumário Lista de abreviaturas .......................................................................... 33 Parte I TEORIA DA CONSTITUIÇÃO Capítulo I Conceitos básicos de teoria geral do Estado ........................ 39 1. Conceito de Estado ......................................................................... 39 2. Estado vs. Nação ............................................................................ 39 3. Elementos do Estado ....................................................................... 40 3.1. Território .............................................................................. 41 3.2. Povo .................................................................................... 42 3.3. Governo ............................................................................... 43 3.3.1. Soberania vs. autonomia ............................................ 44 4. Forma de Estado............................................................................. 45 4.1. Plano do direito público internacional....................................... 46 4.2. No plano do direito constitucional............................................ 47 5. Divisão de poderes ......................................................................... 50 6. Forma de governo........................................................................... 52 6.1. Classificação de Aristóteles ..................................................... 52 6.2. Classificação de Maquiavel....................................................... 53 7. Sistema de governo ........................................................................ 55 8. Regimes políticos ........................................................................... 58 8.1. Regime político democrático ................................................... 58 Capítulo II Constitucionalismo e direito constitucional .......................... 63 1. Constitucionalismo ......................................................................... 63 1.1. Constitucionalismo antigo ....................................................... 63 1.2. Constitucionalismo moderno .................................................... 65 1.2.1. Principais movimentos ............................................... 66 1.3. Constitucionalismos “contemporâneos” ..................................... 67 1.3.1. Constitucionalismo social ........................................... 67 1.3.2. Neoconstitucionalismo ............................................... 68
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00 Sinopses p conc v16 -Bernardes-Ferreira - Editora Juspodivm...2.5.1. Direito constitucional e teoria da constituição ..... 81 2.6. Relações do direito constitucional com os
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Sumário
Lista de abreviaturas .......................................................................... 33
Parte I
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Capítulo I Conceitos básicos de teoria geral do Estado ........................ 391. Conceito de Estado ......................................................................... 39
2. Estado vs. Nação ............................................................................ 39
3. Elementos do Estado ....................................................................... 40
2.5. Espécies ou divisão do direito constitucional ............................. 80
2.5.1. Direito constitucional e teoria da constituição ............... 81
2.6. Relações do direito constitucional com os demais ramos do direito 81
Capítulo III Constituição, classificação das constituições e evolução cons-titucional brasileira ............................................................................. 831. Constituição .................................................................................. 83
1.2. Documentos que deram origem às constituições modernas............ 86
2. Classificação das constituições ......................................................... 87
2.1. Quanto ao conteúdo ............................................................... 87
2.2. Quanto à estabilidade ............................................................. 89
2.3. Quanto à forma ..................................................................... 90
2.4. Quanto à origem .................................................................... 90
2.5. Quanto ao modo de elaboração ................................................ 92
2.6. Quanto à extensão ................................................................. 92
2.7. Quanto à essência .................................................................. 93
2.8. Outras denominações ............................................................. 94
2.9. Classificação da Constituição de 1988 ....................................... 95
3. Evolução constitucional do Estado brasileiro ....................................... 97
3.1. Constituição de 1824 ............................................................. 97
3.2. Constituição de 1891 ............................................................. 98
3.3. Constituição de 1934 ............................................................. 99
3.4. Constituição de 1937 ............................................................. 99
15Sumário
3.5. Constituição de 1946 ............................................................. 100
3.6. Constituição de 1967 ............................................................. 100
3.7. Emenda Constitucional ou Constituição de 1969? ........................ 101
3.8. Constituição de 1988 ............................................................. 101
Capítulo IV Poder constituinte e suas manifestações............................ 1031. Teorias do poder constituinte ........................................................... 103
2.2.2.4.C. Limitações materiais implícitas vs. limitações lógicas ...................................................... 146
2.2.3. Teoria da “dupla reforma” ou da reforma em “dois tem-pos” ........................................................................ 150
2.3. Controle de constitucionalidade de preceitos constitucionais: normas “constitucionais” inconstitucionais? ......................................... 151
Capítulo V Efeitos de nova constituição e de reformas constitucionais .. 1531. Vacatio constitutionis ..................................................................... 153
2. Normas constitucionais e antinomias: critérios de resolução .................. 154
2.1. Nova constituição vs. constituição anterior ................................ 154
2.2. Nova constituição vs. legislação infraconstitucional anterior ........ 154
8. Ampliação dos intérpretes constitucionais: a “sociedade aberta dos intér-pretes da constituição” ................................................................... 259
9. Interpretação vs. aplicação .............................................................. 261
10. Aplicação vs. concretização ............................................................. 261
11. Subsunção vs. ponderação ............................................................... 263
13.3. Interpretação vs. construção constitucionais .............................. 280
13.4. Princípio da interpretação conforme a constituição ..................... 281
13.4.1. Princípio da interpretação conforme a constituição e o controle de constitucionalidade .................................. 283
13.4.2. Natureza jurídica do princípio da interpretação conforme a constituição: princípio interpretativo ou técnica de controle de constitucionalidade? ................................. 284
Capítulo VIII Existência, validade, vigência, eficácia, efetividade e apli-cabilidade das normas constitucionais .................................................. 2911. Existência normativa ....................................................................... 291
1.1. Existência das normas constitucionais ....................................... 292
7. Classificação das normas constitucionais conforme a aplicabilidade ........ 304
7.1. Cláusula de aplicabilidade imediata .......................................... 304
8. Classificação de José Afonso da Silva ................................................. 306
8.1. Normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata ..................... 307
8.2. Normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata ................... 307
8.3. Normas de eficácia limitada e aplicabilidade mediata ................... 309
8.3.1. Normas definidoras de princípio institutivo.................... 310
8.3.2. Normas definidoras de princípio programático ................ 311
9. Normas de eficácia absoluta ou total ................................................. 313
10. Normas de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada .......................... 314
Parte II
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Capítulo I Controle de constitucionalidade: teoria geral ....................... 3171. Constituição e direito processual ...................................................... 317
4.1.12. Estado de coisas inconstitucional (ECI) ......................... 332
4.2. Inconstitucionalidade vs. ilegalidade: inconstitucionalidade direta e indireta ............................................................................. 335
4.3. Inconstitucionalidade e institutos correlacionados ...................... 338
4.3.1. Inconstitucionalidade como antinomia jurídica .............. 338
4.3.2. Inconstitucionalidade em sentido estrito ...................... 338
8.1.1. Quanto à difusão da competência controladora .............. 360
8.1.2. Quanto ao plano de incidência do controle .................... 361
8.1.3. Quanto à finalidade do controle ................................... 362
8.1.4. Quanto à via de controle ............................................ 362
8.1.5. Quanto à prevalência do controle ................................. 363
8.2. Origem ................................................................................. 364
8.2.1. O controle judicial difuso/concreto .............................. 365
8.2.2. O controle judicial concentrado/abstrato....................... 365
8.3. Controle de constitucionalidade no direito comparado: breve expo-sição ................................................................................... 366
8.3.1. Modelo do Reino Unido .............................................. 366
8.3.7. Modelo italiano ......................................................... 369
Capítulo II Controle de constitucionalidade no direito brasileiro: linhas gerais ................................................................................................ 3711. Origens e desenvolvimento .............................................................. 371
2.1.5. Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) ...................................... 383
23Sumário
Capítulo III Controle judicial da constitucionalidade concreta no direito brasileiro ........................................................................................... 3871. Do controle judicial da constitucionalidade concreta/difusa .................. 387
2. Incidente de inconstitucionalidade nos tribunais ................................. 389
3. Cláusula de reserva de plenário ......................................................... 394
4. Declaração de ofício da inconstitucionalidade incidental ................................ 401
4.1. Declaração da inconstitucionalidade de ofício nas instâncias recursais ordinárias ............................................................................. 402
4.2. Declaração da inconstitucionalidade de ofício nas instâncias recursais extraordinárias ...................................................................... 403
4.2.1. Recurso extraordinário: causa de pedir aberta? .............. 406
4.2.2. CPC/2015 e a extensão do princípio da causa de pedir aberta aos recursos de natureza extraordinária ............... 409
4.2.2.1. Recurso especial e declaração de inconstitucio-nalidade de ofício ....................................... 412
4.3. Declaração da inconstitucionalidade de ofício e a proibição de decisão surpresa (art. 10 do CPC/2015) ..................................... 414
5. Controle concreto/difuso contra ato normativo “em tese” ..................... 415
6. Efeitos da decisão final ................................................................... 416
6.1. Efeito retrospectivo (ex tunc) .................................................. 416
6.1.1. Exceções ao efeito retrospectivo (ex tunc): prospectividade decisória e modulação temporal dos efeitos da declara-ção incidental de inconstitucionalidade ........................ 417
6.1.1.1. Alterações de jurisprudência ......................... 418
6.1.1.3. Princípio da segurança jurídica ..................... 421
6.1.2. Requisitos formais à manipulação/modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no caso concreto ........................................................... 423
6.2. Efeito intra partes ................................................................. 431
7. Papel do Senado Federal no controle concreto de constitucionalidade ..... 431
8. Efeitos transcendentes das decisões do STF no controle concreto de cons-titucionalidade .............................................................................. 434
8.1. Tese da mutação constitucional ............................................... 435
8.2. Decisão do incidente de inconstitucionalidade e a vinculação dos órgãos fracionários do respectivo tribunal ................................. 437
8.3. Tendência transcendente das decisões do STF em recurso extraordi-nário .................................................................................. 439
24 Direito Constitucional – Vol. 16 • Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira
8.3.1. Transcendência fraca: recurso extraordinário da Lei dos Juizados Especiais Federais ......................................... 439
8.3.2. Transcendência forte: recurso extraordinário de repercus-são geral ................................................................. 440
8.3.3. Transcendência fortíssima: CPC/2015 e o efeito vincu-lante das decisões proferidas em recurso extraordinário repetitivo ................................................................ 444
8.4. O CPC/2015 e a tentativa de instituir o stare decisis por via legis-lativa: inconstitucionalidade parcial ......................................... 445
8.5. Outros argumentos em prol da transcendência ............................ 448
9. Relativização da coisa julgada “inconstitucional” ................................ 449
9.1. Meios de impugnação da coisa julgada inconstitucional e o CPC/2015 ............................................................................. 455
6. Participação do Senado Federal? ....................................................... 487
7. Espécies de ações do controle abstrato .............................................. 488
7.1. Contra atos comissivos ........................................................... 488
7.2. Contra atos omissivos ............................................................. 488
25Sumário
Capítulo V Controle abstrato da constitucionalidade de atos comissivos: as ações diretas ................................................................................. 4891. Ações diretas e controle da constitucionalidade em face de atos comissi-
vos .............................................................................................. 489
2. Teoria geral das ações diretas movidas contra atos comissivos ............... 489
2.1. Objeto das ações diretas ......................................................... 489
2.1.1. Disposição e norma ................................................... 489
3.3.3. Manipulação (modulação) temporal e declaração de não recepção de normas ................................................... 551
3.4. Atenuação dos efeitos das decisões finais do controle abstrato de constitucionalidade ................................................................ 552
3.4.1. Fórmulas de preclusão ................................................ 552
3.4.1.1. Controle abstrato de constitucionalidade e coisa julgada divergente ...................................... 553
4.1. Tentativa europeia de uniformização terminológica ..................... 556
4.2. Técnicas decisórias empregadas pelo STF ................................... 557
4.2.1. Declaração de constitucionalidade simples .................... 557
4.2.2. Declaração de inconstitucionalidade simples .................. 558
4.2.3. Declaração de inconstitucionalidade parcial com redução de texto .................................................................. 558
4.2.4. Declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto ....................................................................... 559
27Sumário
4.2.5. Declaração de (in)constitucionalidade da norma median-te interpretação conforme a constituição ...................... 561
4.2.6. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade .................................................................. 564
4.2.7. Declaração de inconstitucionalidade estendida ou “por arrastamento” ........................................................... 566
4.3. Nova tendência: incorporação de técnicas decisórias “manipulati-vas” .................................................................................... 567
4.3.3. Decisões manipulativas e “legislação positiva” .............. 577
4.4. Novíssima tendência: incorporação de decisões “dialógicas” ......... 578
5. Ações diretas em espécie ................................................................. 581
5.1. Ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) .............................. 581
5.1.1. Medida cautelar em ADIn ........................................... 583
5.2. Ação declaratória de constitucionalidade (ADC) .......................... 586
5.2.1. Medida cautelar em ADC ............................................. 588
5.3. Ação direta de inconstitucionalidade perante os Tribunais de Jus-tiça ..................................................................................... 589
5.3.1. Parâmetro de controle ................................................ 590
5.3.1.1. Extensão do parâmetro às normas da Constitui-ção Federal ................................................ 590
5.3.1.2. Normas da Constituição Federal reproduzidas pelo constituinte decorrente ......................... 591
5.5. Procedimento e efeitos decisórios ............................................ 592
5.5.1. Peculiaridades da ADIn estadual .................................. 593
5.5.1.1. Declaração incidental de inconstitucionalidade em face da Constituição Federal .................... 593
5.5.1.2. Controle recursal pelo STF ............................ 593
5.5.1.3. Ajuizamento simultâneo de ADIn e ADIn esta-dual .......................................................... 595
Capítulo VI Controle abstrato da constitucionalidade de atos omissivos ... 5971. Controle da constitucionalidade abstrata em face de atos omissivos ....... 597
28 Direito Constitucional – Vol. 16 • Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira
2. Das possíveis soluções judiciais para o problema das omissões inconsti-tucionais no âmbito do controle abstrato ........................................... 598
3. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) ...................... 599
3.8. Diferenças da ADO em face do mandado de injunção (MI) ............ 610
4. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) nos Tribunais de Justiça ......................................................................................... 612
Capítulo VII Controle da constitucionalidade por meio da arguição de descumprimento de preceito fundamental ............................................ 6131. Explicação inicial ........................................................................... 613
19.3. Peculiaridades da ADPF incidental ............................................ 637
20. Inconstitucionalidade do art. 10, caput, da Lei 9.882/99 ...................... 637
Parte III
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Capítulo I Teoria geral dos direitos fundamentais ............................... 6411. Definições prévias .......................................................................... 641
1.3. Direitos humanos vs. direitos fundamentais ............................... 641
1.4. Direitos vs. deveres fundamentais ............................................. 643
30 Direito Constitucional – Vol. 16 • Juliano T. Bernardes e Olavo A. V. Alves Ferreira
1.5. Direitos vs. garantias fundamentais .......................................... 644
1.6. Direitos fundamentais em sentido formal e em sentido material .... 645
2. Origem e evolução dos direitos fundamentais ...................................... 646
2.1. Novas tendências evolutivas: a “fertilização cruzada” e o “diálogo judicial” ............................................................................... 647
3. Dimensões (ou gerações) dos direitos fundamentais ............................. 648
3.1. Direitos fundamentais de primeira dimensão .............................. 648
3.2. Direitos fundamentais de segunda dimensão .............................. 649
3.3. Direitos fundamentais de terceira dimensão ............................... 649
3.4. Direitos fundamentais de quarta dimensão? ............................... 650
4. Características normativas dos direitos fundamentais ........................... 652
4.1. Natureza constitucional dos direitos fundamentais ...................... 652
4.3. Eficácia e aplicabilidade .......................................................... 654
5. Diretrizes específicas para interpretação e aplicação das normas de direitos fundamentais................................................................................. 655
5.1. Cláusula da aplicabilidade imediata .......................................... 655
5.2. Cláusula da complementaridade ............................................... 656
5.3. Cláusula da primazia do tratamento mais favorável ...................... 657
5.4. Cláusula da proibição do retrocesso .......................................... 661
6. Sujeitos dos direitos fundamentais .................................................... 669
8.5.1. Exceção à relatividade dos direitos fundamentais? .......... 686
9. Conflitos de direitos fundamentais .................................................... 687
31Sumário
9.1. Concorrência de direitos fundamentais ...................................... 688
9.2. Colisão de direitos fundamentais .............................................. 690
10. Restrições a direitos fundamentais .................................................... 692
10.1. Teoria interna vs. teoria externa ............................................... 693
10.2. Natureza jurídica das restrições ................................................ 694
10.3. Instâncias de restrições normativas .......................................... 696
10.4. Reservas de restrições legislativas ............................................ 698
10.5. Garantia do conteúdo ou núcleo essencial dos direitos fundamen-tais ..................................................................................... 701
10.6. Proteção contra o efeito resfriador (“chilling effect”) ................. 705
11. Suspensão dos direitos fundamentais ................................................ 706
12. Teoria da “reserva do possível” ......................................................... 707
13. Teoria do “mínimo existencial” ......................................................... 710
13.1. Dupla dimensão do direito ao mínimo existencial ...................... 714
14. Classificação dos direitos fundamentais.............................................. 715
14.1. Classificação segundo a Constituição de 1988............................. 715
14.2. Classificação funcional dos direitos fundamentais ....................... 715
14.3. Direitos de defesa .................................................................. 716
14.4. Direitos de participação .......................................................... 717
14.5. Direitos a prestações .............................................................. 717
15. Direitos a prestações: problemática atual .......................................... 718
15.1. Subclassificação dos direitos a prestações ................................. 718
15.1.1. Direitos de prestações jurídicas ................................... 718
15.1.2. Direitos a prestações materiais .................................... 719
15.1.3. Direitos a prestação originários e derivados .... 719
15.2. Tutela da efetividade dos direitos prestacionais .......................... 720
15.2.1. Poder de conformação autônoma do Poder Público.......... 720
15.2.2. Reserva financeiramente do possível............................. 722
15.2.3. Teoria do “mínimo social” (ou “mínimo existencial”) ...... 723
15.2.4. Metodologia fuzzy aplicada aos direitos à prestação ...... 725
15.2.5. Estratégias utilizadas na judicialização dos direitos prestacionais ............................................................ 727
16. Tratamento dado aos direitos fundamentais pela Constituição de 1988 ... 729