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AL JUZGADO
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, Procurador de los Tribunales, actuando en
nombre yrepresentacin de Don cliente ejecutado, mediante designa
apud acta, ante el Juzgadocomparezco y como mejor en derecho
proceda, DIGO:
Que en la representacin que ostento formulo DEMANDA DE
PROCEDIMIENTO ORDINARIO sobre CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN
contra la entidadBANCARIA EJECUTANTE. con domicilio en esta ciudad
de XXXXXXX, CalleXXXXXXXXXXXXX n XXXX, en base a las razones y
peticiones que se dirn, basndomepara ello en los siguientes:
HECHOS
PRIMERO.- COMPETENCIA OBJETIVA DE LOS JUZGADOS MERCANTILES SOBRE
CLAUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN :
Corresponde a los Juzgados mercantiles el conocimiento de todos
aquellosprocedimientos que versen sobre las materias enunciadas en
el apartado 2 del artculo 86 ter dela LOPJ y concretamente, las
demandas en las que se ejerciten acciones relativas a todasaquellas
cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al
amparo de lanormativa sobre sociedades mercantiles y cooperativas
(letra a), las acciones sobre condicionesgenerales de la
contratacin en los casos previstos en la legislacin sobre esta
materia (letra d);los procedimientos de aplicacin de los artculos
81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europeay su Derecho derivado
(letra f).
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El artculo 86 ter.2.d) de la LOPJ se refiere, de manera
especfica, a las acciones sobrecondiciones generales de la
contratacin en los casos previstos en la legislacin sobre
estamateria, esto es, a las acciones establecidas en la propia Ley
de Condiciones Generales de laContratacin: las individuales de
nulidad y no incorporacin del artculo 9; y las colectivas
decesacin, retractacin y declarativa de condiciones generales del
artculo 12.
Los Juzgados de lo mercantil son competentes para conocer de los
procedimientos deaplicacin de los artculos 81 y 82 del Tratado de
la Comunidad Europea y de su Derechoderivado, es decir, de lo que
comnmente se conoce como el Derecho comunitario de
lacompetencia.
Asimismo corresponde a los Juzgados Mercantiles conocer de las
demandas fundadas enla aplicacin de los preceptos equivalentes de
la Ley de Defensa de la Competencia espaola(artculos 1 prcticas
colusorias y 6 abuso de posicin dominante).
Junto a dichas materias y con relacin a las medidas cautelares
que por OTROSI sesolicitan, igualmente corresponde a los Juzgados
Mercantiles su competencia, tal como vienenadmitiendo los rganos
jurisdiccionales de forma prcticamente unnime, en todos
aquelloscasos en los que dichas medidas cautelares se puedan
producir en relacin con asuntos incluidosdentro de sus
competencias. Buena prueba son los Autos de la Audiencia Provincial
de Asturiasde 6 de julio de 2005 (Jur. 2005/174955) y 20 de julio
de 2005 (Jur. 2005/ - 174955). Como sedice en la primera de esas
resoluciones, la conclusin ms acorde con la idea legislativa []debe
ser la que englobe dentro de dicha competencia todas las fases de
tales procedimientos,comenzando por diligencias preliminares o
medidas cautelares anteriores a la demanda en laque se ejerciten,
claro est, acciones especficas.
Por su parte, el Prembulo de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre
condiciones generales decontratacin establece expresamente que:
La presente Ley tiene por objeto la transposicin de la Directiva
93/13/CEE, delConsejo, de 5 de abril de 1993, sobre clusulas
abusivas en los contratos celebrados conconsumidores, as como la
regulacin de las condiciones generales de la contratacin, yse dicta
en virtud de los ttulos competenciales que la Constitucin Espaola
atribuye enexclusiva al Estado en el artculo 149.1.6 y 8, por
afectar a la legislacin mercantil ycivil.
La proteccin de la igualdad de los contratantes es presupuesto
necesario de la justiciade los contenidos contractuales y
constituye uno de los imperativos de la poltica jurdicaen el mbito
de la actividad econmica.
Sigue exponiendo el mencionado Prembulo que:
Una clusula es condicin general cuando est predispuesta e
incorporada a unapluralidad de contratos exclusivamente por una de
las partes, y no tiene por qu serabusiva. Clusula abusiva es la que
en contra de las exigencias de la buena fe causa endetrimento del
consumidor un desequilibrio importante e injustificado de
lasobligaciones contractuales y puede tener o no el carcter de
condicin general.
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Asimismo establece que:
Las condiciones generales de la contratacin se pueden dar tanto
en las relaciones deprofesionales entre s como de stos con los
consumidores. En uno y otro caso, se exigeque las condiciones
generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en
ciertoscasos de contratacin no escrita- exista posibilidad real de
ser conocidas, y que seredacten de forma transparente, con
claridad, concrecin y sencillez.
El concepto de clusula contractual abusiva tiene as su mbito
propio en la relacincon los consumidores. Y puede darse tanto en
condiciones generales como en clusulaspredispuestas para un
contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse.Es
decir, siempre que no ha existido negociacin individual.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre
profesionales no puedaexistir abuso de una posicin dominante. Pero
tal concepto se sujetar a las normasgenerales de nulidad
contractual. Es decir, nada impide que tambin judicialmentepueda
declararse la nulidad de una condicin general que sea abusiva
cuando seacontraria a la buena fe y cause un desequilibrio
importante entre los derechos yobligaciones de las partes, incluso
aunque se trate de contratos entre profesionales oempresarios.
En su apartado I se expone que el concepto de condicin general
de la contratacin se basa enla predisposicin e incorporacin
unilateral de las clausulas al contrato y que:
La Ley regula adems en este Captulo los requisitos para que la
incorporacin de unaclusula general se considere ajustada a Derecho
y opta por la interpretacin de lasclusulas oscuras en la forma ms
ventajosa para el adherente.
En su apartado II la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones
generales de contratacinestablece expresamente que:
El Captulo II sanciona con nulidad las clusulas generales no
ajustadas a la Ley,determina la ineficacia por no incorporacin de
las clusulas que no renan losrequisitos exigidos en el Captulo
anterior para que puedan entenderse incorporadas alcontrato. Esta
nulidad, al igual que la contravencin de cualquier otra
normaimperativa o prohibitiva, podr ser invocada, en su caso, por
los contratantes conformea las reglas generales de la nulidad
contractual.
A su vez, en el apartado IV de la citada ley se fija la accin
declarativa, dirigida a reconocer lacalidad de condicin general de
un clausula y la eficacia de las sentencias, que podrn ser noslo
invocadas en otros procedimientos sino que directamente vincularn
al Juez en otrosprocedimientos dirigidos a obtener la nulidad
contractual de clusulas idnticas utilizadas porel mismo
predisponente.
Por ltimo, debemos sealar que Ley 7/1998 de 13 de abril sobre
condiciones generales decontratacin establece expresamente que:
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la Ley mantiene el concepto amplio de consumidor hasta ahora
existente, abarcandotanto a la persona fsica como a la jurdica que
sea destinataria final de los bienes yservicios
Y que la indicada Ley introduce una definicin de clusula
abusiva, aadiendo un artculo 10bis a la Ley 26/1984, considerando
como tal la que en contra de las exigencias de la buena fecause, en
detrimento del consumidor, un desequilibrio importante de los
derechos yobligaciones contractuales.
Todas estas cuestiones son las que se van a debatir en el
presente procedimiento y por elloconsideramos que la competencia
corresponde exclusivamente a los Juzgados Mercantiles porrazn de su
materia.
SEGUNDO.- ANTECEDENTES:PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO
Mi principal adquiri el inmueble Piso y planta de la casa sita
en la Callexxxxxxxxxxx n xxxxxx de ciudad, mediante escritura de
compraventa de fecha xx dexxxxxxxx de 2.0xx. Dicha adquisicin se
realiz mediante un prstamo hipotecariootorgado por la entidad que
firm la hipoteca.
Acompaamos referenciados como documentos UNO Y DOS las
respectivasescrituras de compraventa y de prstamo hipotecario.
Adems, la indicada escritura fue novada conjuntamente en fecha
xx dexxxxxxxx de 2.0xx mediante la escritura (cuya copia se acompaa
al presente escritoreferenciada como documento TRES) otorgadas ante
el Notario Don conel n xxxxx de su protocolo.
Pues bien, la hoy demandada entidad ejecutante ha interpuesto
ante el Juzgado de 1Instancia N xx de xxxxxxxxx un procedimiento de
Ejecucin Hipotecaria seguidobajo el numero de autos xxxx/201x- XX
al que esta parte se opuso siendo desestimadala oposicin mediante
el correspondiente Auto en el que la Jueza titular estableci
que:
XX XX
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Se acompaa dicha resolucin como Documento CUATRO a la presente
demanda. Ellonos fuerza a la interposicin del presente
procedimiento declarativo.
Posteriormente esta parte solicit la suspensin del procedimiento
a la espera de laresolucin por el TJUE de la cuestin planteada por
el Juzgado de lo Mercantil n 3 deBarcelona en Autos C-415/2011, o
bien el planeamiento de igual cuestin, pero la juzgadora noestim
procedente ni su planteamiento ni la suspensin del proceso de
ejecucin.
Finalmente, se ha dictado Diligencia de Ordenacin de fecha XX de
XXXXXX por la quese seala subasta para el da XX de XXXXXX de 2.01X
a las XX,XX horas. Es por todo elloque resulta imprescindible la
ADOPCIN URGENTE DE MEDIDAS CAUTELARES INAUDITA PARTE A FIN DE QUE
SE ACUERDE LA SUSPENSIN DE LA SUBASTA SEALADA EN EL PROCEDIMIENTO
DE EJECUCIN HIPOTECARIA seguido ante el Juzgado de 1 Instancia N XX
de XXXXXX bajo el numero de autosXXXXXXXXXXX, evitando la
enajenacin en subasta de la finca y los consecuentesperjuicios
irreparables que con la misma se produciran.
Dicha suspensin como medida cautelar no se solicita porque s
sino que tiene unclaro fundamento en las razones expuestas por esta
parte ya en el procedimientohipotecario y que, a causa del estrecho
cauce de dicho procedimiento, no han podido serrecogidas por la
Juzgadora de Instancia. Dichas causas son las que exponemos
acontinuacin.
TERCERO.- CONDICION DE TERCERO DE MI MANDANTE EN LA CESION DE
CREDITO. AUSENCIA DE INSCRIPCIN REGISTRAL DE LA GARANTA REAL A
FAVOR DE LA EJECUTANTE: (ESTE APARTADO SE UTILIZAR SOLO CUANDO LA
ENTIDADQUE EJECUTA LA HIPOTECA NO SEA LA MISMA QUE FIRMO EL
PRESTAMOHIPOTECARIO Y LA QUE ESTA INSCRITA EN EL REGISTRO DE LA
PROPIEDAD)
De acuerdo con lo establecido en el artculo 559 de la LEC, esta
parte formul oposicina la ejecucin despachada alegando el defecto
de nulidad radical del despacho de ejecucin porno cumplir el
documento presentado los requisitos legales exigidos, y ms
concretamente, porno constar el derecho de garanta que se ejecuta
inscrito a nombre de la ejecutante.
La demanda de ejecucin hipotecaria instada por la entidad
EJECUTANTE contra mimandante, no debiera haber prosperado, a juicio
de esta representacin, ya dicha entidad nodebiera tener accin por
adolecer de defectos formales insubsanables en el ttulo que se
presentcomo fundamento de la ejecucin por ausencia de inscripcin
registral de la garanta real a favorde la ejecutante.
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En efecto, mi representada suscribi dos prstamos hipotecarios
con la entidadBANCARIA QUE CONCEDIO LA HIPOTECA pero nunca ha
tenido relacin alguna con laactora.
En base a la documentacin aportada por la hoy demandada
EJECUTANTE, stamantiene que la actora es titular del prstamo que
reclama desde el FECHA DE FUSION OUNION DE ENTIDADES O CESION DE
ACTIVOS. Pues bien, de la documentacin que porcopia se adjunta al
presente escrito, queda evidenciado que mi principal ha venido
tratando deforma continuada con la entidad FIRMANTE DE LA HIPOTECA
de forma constante.
Exponer aqu todas las cartas o docs que se tengan y que
acrediten que no se hacomunicado en forma alguna ni cambios de
nombres ni fusiones ni cesiones de crdito (SEGNLOS DOCS APORTADOS
EN ESTE APARTADO HABR QUE RENUMERAR EL RESTO DELA DOCUMENTACION
APORTADA). As, en fecha XX de xxxxxx del presente ao
yposteriormente en fecha 29 de marzo de 2012, fue la firmante de la
hipoteca quien remitisendos telegramas notificando tanto a mi
mandante la interposicin de acciones judiciales ycomo al avalista
de la operacin (documentos CINCO y SEIS); De igual forma, en fecha
XXde XXXX del pasado ao, mi mandante, a travs de su administradora,
intercambiaba correoselectrnicos con la entidad FIRMANTE DE LA
HIPOTECA con relacin a la deuda deconstante referencia (documentos
SIETE y OCHO) como ha venido haciendo desde hacetiempo, tal como es
de ver en la carta entregada a FIRMANTE DE LA HIPOTECA en fechaXX
de XXXXXXXX de 2.01X (Documento NUEVE), habiendo remitido incluso
Burofax defecha XX de XXXXXX del presente ao a dicha entidad
FIRMANTE DE LA HIPOTECA(documento DIEZ). Incluso la entidad
FIRMANTE DE LA HIPOTECA comunic a mimandante la existencia de
negociaciones y propuestas de refinanciacin en fecha XX deXXXXX de
2.01X y XX de XXXXXX de 2.01X (documentos ONCE y DOCE) sin que
enningn momento se hiciera la menor mencin a las modificaciones,
ventas o cual sea el ttuloalegado por ENTIDAD EJECUTANTE para
ostentar la titularidad del prstamo cuya ejecucinha instado.
En consecuencia, negamos totalmente que la pretendida cesin del
crdito por la que laentidad EJECUTANTE afirma haber adquirido el
prstamo de FIRMANTE DE LAHIPOTECA en fecha FECHA DE FUSION O UNION
DE ENTIDADES O CESION DEACTIVOS tenga los mas mnimos efectos frente
a mi mandante, que es un tercero en dichaoperacin de cesin o venta
del crdito y que, por tanto, no puede tener efectos sobre
ella,mxime cuando a lo largo del presente ao 2.012 ha sido la
entidad firmante quien hamantenido de forma regular la titularidad
del crdito frente a mi principal, tal y comodemuestran los
documentos aportados.
Pese a las afirmaciones vertidas por la demandada en el
procedimiento hipotecario, lo quees evidente es que la entidad
ejecutante no tiene inscrito a su nombre el derecho de garanta
realque ejecuta judicialmente, o al menos no lo tena inscrito en el
momento de despacharse laejecucin.
No se trata de poner en cuestin la existencia del derecho de
crdito que pueda ostentar laentidad actora, pero si se cuestiona
que esa cesin de crdito pueda afectar a mi principal, untercero que
ni ha intervenido ni ha tenido conocimiento de la cesin y, en
consecuencia
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afirmamos que no se puede proseguir el singular proceso de
ejecucin hipotecaria en base attulos y documentacin registral que
no consta a su nombre.
El artculo 149 de la Ley Hipotecaria, tras admitir la cesin del
prstamo garantizado conhipoteca, impone dos requisitos ya que exige
que se haga en escritura pblica y se inscribaen el registro de la
propiedad; pues bien, ese requisito no se ha realizado en el
presente caso.
En consecuencia a nuestro juicio y segn reiterada
jurisprudencia, la adversa carece dettulo para obligar a mi
mandante en un proceso de ejecucin hipotecaria con base al
principiode legitimacin registral (que no procesal) que rige la
mecnica operativa del proceso deejecucin hipotecaria privilegiado
previsto en los art. 682 y ss. de la LEC.
Por todo ello entenda esta representacin que la demandada deba
acreditar, mediante lacorrespondiente certificacin registral, que
la hipoteca que ejecutar se halla inscrita en elRegistro de la
Propiedad a su favor como entidad ejecutante y no a nombre de la
entidadfirmante del prstamo hipotecario.
Es incuestionable que el art. 5 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo,
sobre subrogacin ymodificacin de Prstamos Hipotecarios dispone que
el hecho de la subrogacin no surtir efecto contra tercero , si no
se hace constar en el Registro por medio de una nota marginal, que
expresar: la persona jurdica subrogada en los derechos del
acreedor.
Por otra parte, es evidente que los prestatarios, que no son
terceros en el contrato deprstamo inicial, si tienen tal condicin
de tercero en el mbito de la transmisin del crditohipotecario, tal
y como tiene establecido la jurisprudencia, especialmente en el
Auto de laAudiencia Provincial de Castelln, Secc 3, recurso 428/12
y n de Resolucin 133/12 querecoge toda la jurisprudencia anterior,
especialmente la STS n 1159/04 de v3 de diciembre (RJ004913), la n
105/07 de 7 de febrero (RJ 00780), y la STS 6432/07 de 18 de
octubre de 2.007que en definitiva establecen que el ttulo en que se
base la ejecucin hipotecaria y la inscripcinregistral acreditada
mediante la certificacin han de ser suficientes por si mismos para
laincoacin y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad
de integracin con otrosdocumentos, pues en tal caso no tendra
sentido ni utilidad la certificacin a que se refiere el art.688 de
la LEC.
En igual sentido la doctrina, con Montero Aroca y Roca Sastre a
la cabeza, mantiene lamisma tesis de que es precisa la previa
inscripcin de acuerdo al art. 149 de la LEC. Note elJuzgador que en
su redaccin anterior este artculo solo exiga la inscripcin del
crditohipotecario y que el legislador, al modificarlo mediante la
Ley 41/2007 de 7 de diciembre, haquerido incluir expresamente la
exigencia de la titularidad.
Finalmente debemos exponer que los principios constitucionales
de igualdad de trato oarmas en el rgimen procesal (art. 14 CE)
establecen que no puede exigirse un trato jurdicodistinto a dos
partes en un mismo contrato y si a un deudor individual que, para
beneficiarse deuna rebaja de inters o un nuevo plazo, cambie de
entidad que le concedi la hipoteca, se leexige para la efectividad
de la subrogacin de un acreedor en la posicin del otro, (lo que
nodeja de ser una cesin del primero al segundo), que acto seguido
acuda a inscribir en el registrode la propiedad, lo mismo debe
predicarse de la cesin hecha unilateralmente por la
entidadbancaria.
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En definitiva, no existiendo diferenciacin alguna entre personas
fsicas o jurdicas en elprocedimiento hipotecario, aceptar las
pretensiones de la actora sera tanto como admitir que unheredero de
un acreedor hipotecario, que pasara a ocupar la posicin jurdica de
ste, podrainstar el proceso de ejecucin hipotecaria simplemente
acreditando en el juzgado y junto a lademanda su condicin de
heredero por cualquiera de los mtodos admitidos en
derecho,aportando la partida de defuncin, el testamento o lo que
fuera, sin haber inscrito en el Registrola declaracin de herederos,
lo que es totalmente inadmisible.
Por todo ello, siendo el procedimiento judicial sumario de
ejecucin hipotecaria unaaplicacin procesal del principio de
legitimacin registral, no simplemente de legitimacinprocesal,
entiende esta parte que, para afectar a terceros, es indispensable
que el cesionario delcrdito tenga inscrito su ttulo de cesin al
incoar tal procedimiento.
En el caso de autos, la escritura de prstamo fue otorgada por
entidad otorgante e inscritaa su favor, mientras que quien la est
ejecutando es entidad ejecutante que afirma haberadquirido el
prstamo de la anterior entidad,
En definitiva, de la documentacin aportada al procedimiento
ejecutivo no puedeinducirse la existencia del crdito ejecutado
dentro del activo que se dice transmitido y debemospreguntarnos,
como puede saber el Juzgador que este crdito hipotecario no ha sido
titulizado yenajenado a un fondo de inversin, por ejemplo? Cmo
saber si el crdito que se ejecuta esahora ya propiedad del SAREB y
no de entidad ejecutante?...
En definitiva, debemos solicitar, como haremos en el Suplico
correspondiente, que sedeclare que mi mandante es un tercero en la
operacin de cesin de crdito operada entreentidad otorgante y
entidad ejecutante y que, en consecuencia, dicha cesin no puede
tenerefectos contra mi representada.
CUARTO .- CONTRATO DE PRSTAMO SUJETO AL NDICE EURIBOR
La escritura de prstamo firmada entre mi mandante y entidad
otorgante, as como laliquidacin de la deuda aportada por la adversa
en el procedimiento hipotecario, establece laaplicacin de unos
intereses contabilizados de acuerdo al ndice de referencia
Euribor,incrementado en 1,20 puntos, tal y como establece la
clausula TERCERA BIS de la escriturade prstamo aportada como Doc. n
TRES que dice expresamente que:
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xx
xx
Posteriormente dicho diferencial fue modificado a 2,4 puntos en
la escritura de novacin,establecindose que :
xx xx
Pues bien, a lo largo del presente escrito demostraremos como la
manipulacin de dicho ndice por parte de las entidades bancarias, un
hecho pblico y notorio, y la inexistencia de operaciones sobre las
que calcular el ndice de referencia, ha de tener una inmediata
incidencia en los crditos hipotecarios sujetos a dicho ndice, bien
por considerarse abusiva una clausula que ha quedado al arbitrio de
las
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entidades bancarias o bien por que al no existir operaciones que
lo sustenten, el valor del ndice Euribor debe ser considerado igual
a CERO y, consecuentemente, el inters pactado deber limitarse al
diferencial contractualmente establecido.
En efecto, el Euribor (acrnimo de European Interbank Offered
Rate, es decir, tipoeuropeo de oferta interbancaria) es un ndice de
referencia publicado diariamente que debieraindicar el tipo de
inters promedio al que las entidades financieras se prestan dinero
en elmercado interbancario del Euro. Se debera calcular por la
Federacin Bancaria Europea usandolos datos de los 44 principales
bancos que operan en Europa y algunos extracomunitarios, y suvalor
mensual es el utilizado como referencia para los prstamos como el
que nos ocupa.
Segn la propia Federacin Bancaria Europea , el Euribor se
compone de tipos de intersofertados por los bancos miembros de
dicha organizacin, que obedecen (o al menos as deberaser) al precio
del dinero que esos mismos bancos establecen en el mercado
interbancario. De lamultiplicidad de actores y operaciones llevadas
a cabo con esos tipos ofertados depende, enconsecuencia, la
objetividad y neutralidad el Euribor calculado y publicado.
A pesar de ello las series temporales presentan, desde hace ms
de tres aos, importantesirregularidades que llevaron a la Comisin
Europea a abrir un expediente para investigar laspresuntas
irregularidades cometidas por las entidades bancarias en su
confeccin, tal comoacreditamos mediante la correspondiente Memo
11/711 de 19 de octubre de 2.011, que seacompaa junto a su
traduccin al presente escrito referenciada como Documento
TRECE,https://docs.google.com/file/d/0BxBFG1WBsUAtZjFDa21mckkyblU/edit?usp=sharing
en la que la Comisin Europea anunciaba el inicio de las
investigaciones:
La Comisin Europea puede confirmar que, a partir del 18 de
octubre de 2011 funcionarios dela Comisin llevaron a cabo
inspecciones sin previo aviso en las instalaciones de
empresasactivas en el sector de productos financieros derivados
vinculados a la Euro Interbank OfferedRate (EURIBOR) en algunos
Estados miembros. La Comisin teme que las empresas en cuestinpueden
haber violado las normas comunitarias de defensa de la competencia
que prohben loscrteles y las prcticas comerciales restrictivas
(Artculo 101 del Tratado de Funcionamiento dela Unin Europea TFUE y
el artculo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo).
En aquella ocasin, hace casi un ao, el Comisario de Mercado
Interior, Michel Barnier,declar que:
El abuso del mercado no es un delito sin vctimas. Al
distorsionar los precios de mercado, lasoperaciones con informacin
privilegiada y la manipulacin del mercado socavan la confianza
delos inversores y la integridad del mercado. Al ampliar y
consolidar el marco jurdico y reforzarlas poderes y sanciones de
las autoridades reguladoras, las propuestas de hoy les facilitarn
lasherramientas para mantener los mercados limpios y
transparentes.
Otros estamentos han establecido la manipulacin del Euribor y el
hecho ha sidopublicado en numerosos artculos:
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La Comisin del Mercado de Valores de Canad ha demandado a seis
grandesbancos (HSBC Holdings, JPMorgan Chase, Royal Bank of
Scotland, UBS,Citigroup y Deutsche Bank) por manipular el Lbor y el
Euribor.
Por su parte la Fiscala de Nueva York y Connecticut ha requerido
a Barclays,Citigroup, Deutsche Bank, JP Morgan Chase, HSBC, Royal
Bank of Scotland yUBS la entrega de informacin a los
investigadores.
La manipulacin del ndice Euribor por parte de las entidades
bancarias que componen laFederacin Bancaria Europea es un hecho
notorio que ha sido ampliamente divulgado en laprensa:
Primero salt a las pginas de la prensa anglosajona:
http://www.guardian.co.uk/business/2012/jun/30/ed-miliband-public-inquiry-bankshttp://www.marketwatch.com/story/four-more-banks-in-libor-probe-report-2012-06-28?link=MW_latest_newshttp://www.bbc.co.uk/news/business-18612279
A partir de principios del mes de julio del presente ao, ya
apareci en mediosespaoles
http://economia.elpais.com/economia/2012/07/01/actualidad/1341170707_348373.htmlhttp://www.lavanguardia.com/economia/20120630/54319245166/gobierno-britanico-revisara-metodo-calculo-libor.html
La CNMV germana abre una investigacin sobre la posible
implicacin de laentidad en la manipulacin de los tipos de inters,
que hasta ahora se ha cobradola dimisin de la cpula del britnico
Barclays.
http://www.expansion.com/2012/07/06/empresas/banca/1341589327.html
La manipulacin del lbor es gravsima. Sirve de referencia a
contratos de entre290 y 315 billones
http://economia.elpais.com/economia/2012/07/03/actualidad/1341344221_232462.html
Los reguladores de los mercados de futuros en Estados Unidos y
Reino Unidoacaban de imponer una multimillonaria reprimenda al
banco britnico Barclay's
http://economia.elpais.com/economia/2012/06/27/actualidad/1340805639_500396.html
Bruselas investiga a los bancos por una posible manipulacin del
eurbor
http://economia.elpais.com/economia/2011/10/19/actualidad/1319009576_850215.html
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Seis gigantes financieros acusados de manipular los prstamos de
todo el mundopara ganar ms dinero
http://noticias.lainformacion.com/economia-negocios-y-finanzas/seis-gigantes-financieros-acusados-de-manipular-los-prestamos-de-todo-el-mundo-para-ganar-mas-dinero_nsReCafbmlKLxeI32uHZU6/
Europa investiga a los bancos que fijan el Euribor
http://www.expansion.com/2011/10/19/empresas/banca/1319010608.html?a=b2274f4a64d9114faec56e04c5c28871&t=1326990813
Bruselas prioriza la investigacin sobre la manipulacin del
Euriborhttp://www.elmundo.es/elmundo/2012/07/02/economia/1341241329.html
Y as otras muchsimas noticias que convierten la citada
manipulacin en unhecho notorio, ampliamente conocido y que no
necesitara de mayor prueba:
http://www.idealista.com/news/archivo/2012/02/27/0407829-operacion-euribor-y-si-los-datos-del-euribor-fuesen-mentira?xtor=EPR-75-[esta_pasando_20120227]-20120227-[notinmo_2_titular
http://economia.elpais.com/economia/2012/02/25/actualidad/1330161352_392075.html
http://economia.elpais.com/economia/2012/07/01/actualidad/1341170707_348373.html
http://www.elmundo.es/elmundo/2012/07/02/economia/1341227497.html
http://www.elmundo.es/elmundo/2012/06/29/economia/1340970694.html
http://www.elmundo.es/elmundo/2012/06/28/economia/1340895633.html
http://www.elmundo.es/elmundo/2012/07/02/economia/1341241329.html
http://www.20minutos.es/noticia/1540108/0/bancos-eeuu/manipulacion/tipos-de-interes/
Por ltimo, la confirmacin de la manipulacin del ndice Euribor se
produjo el pasadoda 27 de junio cuando se hizo pblico que la
entidad Barclays haba reconocido lamanipulacin y aceptado el pago
de una sancin millonaria al llegar a un acuerdo con elDepartamento
de Justicia americano en el que abiertamente reconoca la
manipulacin delndice que pretende aplicar la adversa y, para cerrar
la investigacin, fue multado con ms de450 millones de dlares por
haber manipulado el Libor y su equivalente europeo el Euribor.
Tambin el Banco suizo UBS y el escocs Royal Bank of Scotland han
sido ya multadospor la autoridad de Servicios Financieros inglesa
por haber manipulado los ndices Libor yEuribor, en una investigacin
que afecta tambin a Lloyds, Citigroup, Bank of America, , Jp
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Morgan Chase, Deutche Bank, Credit Agricole, Societe Generale,
Credit Suisse y HSBC entreotros. En definitiva, toda la patronal
bancaria est afectada.
En consecuencia, no solo es ms que evidente que el ndice Euribor
ha sido manipulado,sino que las entidades reguladoras as lo han
establecido imponiendo sanciones y, algunos de losafectados as lo
han reconocido aceptando su responsabilidad y la sancin econmica
impuesta.Evidentemente el asunto aun tardar en cerrarse, las
investigaciones durarn aos, pero susconsecuencias frente a los
usuarios deben ser automticas de acuerdo a la legislacin
vigente.
Estamos por tanto ante una clara manipulacin del mercado,
entendiendo por tal cuandouna persona, fsica o jurdica, manipula
artificialmente los precios de los instrumentosfinancieros mediante
prcticas como la emisin de datos falsos o la realizacin de
operacionesficticias. Las entidades bancarias en su conjunto, a
travs de su patronal la Federacin BancariaEuropea han manipulado a
su antojo el ndice de referencia al que est sometido el
prstamohipotecario que la adversa pretende ejecutar y que ello
pretenda solventarse con una multa, poralto que sea su importe, no
se ajusta a derecho ni se compadece con la justicia y los
hipotecantesno han de aceptar simple y llanamente que la clausula
de intereses de sus prstamos seamanipulada por la parte ms potente,
la banca.
Las autoridades ejecutivas, las comisiones del mercado y dems
estamentos estatales osupraestatales, conocedores del engao y
poseedores de todas las pruebas del mismo hanacordado, de momento,
imponer una multa, una exigua sancin que ha sido pagada deinmediato
por la entidad Barclays, por UBS y por Royal Bank of Scotland, pero
a nuestro juicio,todo ello debe tener ya sus consecuencias
jurdicas, claras y evidentes en aplicacin de las leyesvigentes, sin
esperar a la conclusin de las investigaciones. All se dilucidaran
lasresponsabilidades penales, pero el hecho de la manipulacin del
ndice es ya una realidadconstatada y debe aplicarse en las
reclamaciones de ejecucin como la interpuesta por la
hoydemandada.
No es la primera vez que se produce en Europa y por parte de las
entidadesbancarias actos como el que nos ocupa. Existe un claro
antecedente en Austria iniciadoen el ao 1994 y que, conocido como
el Club Lombard, diez aos despus dio lugar a laDecisin del Comit
Mixto del Espacio Econmico Europeo n 138/2004, de 29 deoctubre de
2004, por la que se modifica el Protocolo 3 del Acuerdo EEE, en
relacincon los productos a que se refiere la letra b) del apartado
3 del artculo 8 del Acuerdo,publicado en el Diario Oficial Unin
Europea 342/2004, de 18 de noviembre de 2004 .
En dicha Decisin, al realizar la Valoracin Jurdica, se recoge
expresamente que:
la Comisin ya precis que los acuerdos o prcticas concertadas
sobre tipos deinters, comisiones y otros parmetros similares de la
competencia entrabaninequvocamente en el campo de aplicacin del
apartado 1 del art. 81 del Tratado CE.Por ello el Comisario
responsable de competencia se pronunci pblicamente contralos
acuerdos entre bancos sobre los tipos de inters y confirm que estos
acuerdosconstituan una infraccin del apartado 1 del art. 81 del
Tratado CE. As, muchotiempo antes de la adhesin de Austria al
Espacio Econmico Europeo, la aplicacin
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ilimitada de la prohibicin enunciada en el apartado 1 del art.
81 a los acuerdos sobreprecios concluidos entre entidades de crdito
no deja lugar a dudas. La ilegalidad delos acuerdos sobre precios
entre bancos est contemplada expresamente por la letra a)del
apartado 1 del art. 81 y confirmada por una jurisprudencia
reiterada.
Note el Juzgador que esos hechos descubiertos en 1.994 dieron
lugar a una decisin de laComisin DIEZ aos despus, por lo que es sde
suponer que la actual manipulacin del ndiceEuribor, descubierta
recientemente, no sea sancionada por los organismos euriopeos
hastadentro de otros diez aos, siendo absolutamente incomprensible
que, en todo ese tiempo, se sigamanteniendo la aplicacin de un
ndice cuya manipulacin ha sido ya reconocida por lasentidades
bancarias mediante el pago de sanciones. La administracin de
justicia no debeesperar a la sancin de la Comisin Europea para
impedir la aplicacin del Indice Euribor.
QUINTO.- IDENTDAD DE LO RELATADO CON LOVIVIDO POR MI
PODERDANTE.....................
SEXTO.- OBJETO Y FUNCIONAMIENTO DELCONTRATO DE PRSTAMO. LA
ALEATORIEDADCOMO BASE DEL INTERES VARIABLE.
La exposicin que a va realizarse dentro de este apartado versa
sobre el objeto de larelacin inicial, el negocio jurdico que
vincula y une a ambas partes y que est constituida porun contrato
de prstamo de dinero, cuya devolucin o cumplimiento se garantiza
mediante laconstitucin de un derecho real, el de hipoteca.
Se trata, en su base, de un negocio jurdico que se fundamenta en
un contrato que tiene unobjeto y una causa, pero la libertad de
negocio, para regular las relaciones econmicas, no esabsoluta.
Existen limitaciones que las mismas leyes imponen. As el Art. 1255
del Cdigo Civil,establece que "Los contratantes pueden establecer
los pactos, clusulas y condiciones quetengan por conveniente,
siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al
ordenpblico fijando el Art. 1.258 que Los contratos se perfeccionan
por el mero consentimiento, ydesde entonces obligan, no slo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas
lasconsecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena
fe, al uso y a la ley. .
Del contrato que firmaron mi mandante y la demandada, se
derivaban obligaciones paraambos, las propias del contrato, y las
que establecen, sobre ese objeto, las leyes.
Uno de los sujetos del contrato, la adversa, se dedica
profesionalmente, como razn de suexistencia, a la actividad de
prestar dinero. Lo hace de manera general y adems lo hace deforma
habitual, de manera que tiene como contraparte en este tipo de
contratos a muchos
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consumidores. Es su negocio. Su posicin es claramente desigual
en este tipo de contratos,puesto que frente a mi mandante es un
gigante en casi todos los aspectos jurdicos, y esaposicin de
superioridad es contemplada y tenida en cuenta por el legislador
que, en previsinde la posibilidad de abusos derivados de la
inevitable falta de igualdad de las posicionesnegociadoras de las
partes, ha establecido una serie de normas que limitan o impiden el
abuso oel ejercicio de derechos de manera ilcita.
El contrato de prstamo, como el que nos ocupa, es un negocio
jurdico que se caracterizapor dos elementos bien diferenciados:
Uno, el dinero que se presta, lo que se conoce como capital.
Otro, lo que el prestatario habr de pagar por l, el inters.
En este contrato, en este negocio, el prestamista da una
cantidad de dinero al prestatario yeste habr de devolverlo
ntegramente. No hay dudas sobre eso. Las partes pueden establecer
ensu contrato los plazos que crean convenientes para su
devolucin.
El capital es siempre el mismo a lo largo de la vida del
contrato de prstamo. Lo prestadoy lo devuelto. No presenta por
tanto este elemento del contrato especial complejidad o
dificultaden cuanto a su comprensin. Al contrario, el otro
elemento, el tipo de inters, si presentanotables complejidades. El
inters es esencial. Lo es tanto que el inters ser lo que
determinepara la parte del contrato prestataria el optar por uno u
otro sujeto prestamista en caso de quepida dinero. Igualmente, sern
los intereses el elemento esencial de este contrato para
elprestamista a la hora de ofertar a sus clientes los distintos
contratos, haciendo para stos msatractivas sus ofertas al respecto
de los intereses frente a sus competidores en el mercado.
Como hemos dicho, es tan importante este elemento, ese inters,
que el legisladorestablece limitaciones. La demandada, como entidad
de crdito, est sujeta a una serie denormas que imponen lmites a sus
negocios. El legislador le establece mecanismos de control
deobligado cumplimiento, ya sea mediante normas con rango de ley,
directamente, ya seaconcediendo a la Administracin facultades
normativas, para que, a travs de disposicioneslegales de menor
rango, regulen aspectos bsicos de esta materia.
Desde el ao 1990, como antecedente ms destacado, existen normas
que regulan lasfacultades de una de las partes del contrato de
prstamo en los casos en que el prestatario seauna persona jurdica
sujeta a la supervisin del Banco de Espaa y bajo la autoridad
normativade las directrices del Ministerio de Economa en cuanto al
desarrollo de su actividad. Estasnormas se desarrollan mediante
rdenes Ministeriales o Circulares del Banco de Espaa, quetienen el
carcter de Reglamentos, -por tanto, fuente del derecho-, de tal
manera que en caso deconflicto planteado ante un Tribunal, ste
deber proceder a su anlisis y aplicacin en su caso.Esta norma, a la
que ahora nos referimos, es la Circular 8/1990 sobre transparencia
de lasoperaciones y proteccin de la clientela.
Dicha norma establece, entre otros extremos, las bases sobre las
cuales las entidades decrdito podrn perfeccionar contratos de
prstamo con los particulares. En lo que ahora nosinteresa, la norma
fue modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades
decrdito, sobre modificacin de la circular 8/1990, sobre
transparencia de las operaciones y
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proteccin de la clientela. Se public en el Boletn Oficial del
Estado del mircoles, 3 de agostode 1994 y regula, como cuestin
esencial y primordial, lo relativo a los tipos de inters de
losprstamos hipotecarios. Los define, los distingue, y los sujeta a
limitaciones.
La primera distincin que se hace es la que diferencia entre los
tipos de inters fijos y lostipos de inters variables. Dentro de
estos ltimos, la norma confiere carcter oficial a una seriede tipos
variables, aqullos que durante la vida del contrato de prstamo no
permanecenconstantes. As, dispona:
3. A efectos de lo previsto en la Disposicin Adicional Segunda
de la Orden sobreprstamos hipotecarios, se consideran oficiales los
siguientes ndices o tipos de referencia, cuyadefinicin y forma de
clculo se recoge en el anexo VIII:) Tipo medio de los prstamos
hipotecarios a ms de tres aos, para, adquisicin devivienda libre
concedidos por los bancos.) Tipo medio de los prstamos hipotecarios
a ms de tres aos para adquisicin devivienda libre concedidos por
las cajas de ahorro.) Tipo medio de los prstamos hipotecarios a ms
de tres aos, para adquisicin devivienda libre concedidos por el
conjunto de las entidades de crdito.) Tipo activo de referencia de
las cajas de ahorro.) Tipo de rendimiento interno en el mercado
secundario de la deuda pblica de plazoentre 2 y 6 aos.) Tipo
interbancario a 1 ao (Mibor).
El Banco de Espaa dar una difusin adecuada a estos ndices que,
en todo caso, sepublicarn, mensualmente, en el "Boletn Oficial del
Estado".
En consecuencia, las entidades de crdito, al introducir tipos
variables de inters en suscontratos, habrn de sujetarse a los
oficiales. La importancia de estas normas radica en
elextraordinario coste que puede tener para los sujetos
contratantes la variacin del precio delcontrato. Por eso, cuando
las partes pactan un tipo de inters variable, al introducir
laaleatoriedad en el inters, el legislador establece una serie de
cautelas.
Esa aleatoriedad es muy importante. Significa, en esencia
jurdica, no suerte, como suelencreer la mayora de los operadores
jurdicos, sino ausencia de voluntad de las partes en la
determinacin de algo , de alguna circunstancia del contrato.
Significa que las partes, al someterel inters del prstamo a un
ndice variable, que sufrir alteraciones en el tiempo, al alza o a
labaja, ligan su ganancia, su beneficio, su prdida o menor
beneficio en otros casos, acircunstancias aleatorias, introducen la
suerte en su contrato. Las variaciones determinarn laganancia de
una o de otra parte del contrato. Las partes se someten
voluntariamente a esaaleatoriedad, en la confianza de que los
acontecimientos les sean favorables. Ambas partessaben y conocen el
riesgo implcito que existe al introducir tal elemento en la esencia
delcontrato y lo aceptan en la confianza de que unas veces
beneficiar a uno y otras veces a otro.
Lo que desde luego tienen claro las partes es que el contrato
con aleatoriedad cumplirotro de los principios esenciales de todo
contrato, que recoge el artculo 1256 del Cdigo Civil:La validez y
el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de
uno de los contratantes.
Ninguna de las partes, desde la firma del contrato, determinar,
a su sola voluntad, el tipo
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de inters. Deben ser circunstancias externas, ajenas a sus
voluntades, las que lo hagan. Esto estan importante que el
legislador estableci, como condicin inexcusable al respecto,
losiguiente:
3. Tipo de inters:
Modalidad del tipo de inters (fijo/variable). Tipo de inters
nominal aplicable (indicacinorientativa, mediante un intervalo, del
tipo de inters nominal anual cuando los prstamos sean atipo fijo, o
del margen sobre el ndice de referencia en caso de prstamos a tipo
variable). ndice otipo de referencia, en prstamos a inters variable
(identificacin del ndice o tipo, especificandos se trata o no de un
ndice de referencia oficial; ltimo valor disponible y evolucin
durante, almenos, los dos ltimos aos naturales). Plazo de revisin
del tipo de inters (primera revisin, yperiodicidad de las sucesivas
revisiones).
Tasa anual equivalente, con indicacin del intervalo en el que
razonablemente puedemoverse. En los prstamos a tipo variable se
acompaar de la expresin "Variar con lasrevisiones del tipo de
inters (ANEXO VII de la Orden).
Y no solo eso, el legislador tambin determin que:
Norma sexta. Entrega de documentos contractuales y de tarifas de
comisiones y normas devaloracin. Se aade el siguiente inciso a la
letra a) del apartado 6):
Cuando el tipo de inters sea variable, se especificar, de forma
precisa e inequvoca, laforma en que se determinar en cada
momento
Se aade al apartado 7 actual, lo siguiente:"Cuando se trate de
los prstamos a que se refiere el artculo 6.2 de la Orden sobre
prstamos hipotecarios, las entidades nicamente podrn utilizar
como ndices o tipos dereferencia aquellos que cumplan las
siguientes condiciones:) Que no dependan exclusivamente de la
propia entidad de crdito, ni sean susceptiblesde influencia por
ella en virtud de acuer dos o prcticas conscientemente pa ralelas
con otras entidades,) Que los datos que sirvan de base al ndice
sean agregados de acuerdo con unprocedimiento matemtico objetivo
.Las entidades pondrn la mxima diligencia en comunicar,con
exactitud y sin demora, las variaciones que se produzcan en los
tipos de inters.
Es decir, la norma ratifica el principio esencial de que,
habindose introducido por lasparte la aleatoriedad, sta sea real y
efectiva para que, de ningn modo, puedan las partesinfluir directa
o indirectamente en la determinacin del inters. Si no, no sera
aleatorio.
Establecidos los contornos bsicos del contrato, la aleatoriedad
del tipo de inters,observamos que en la norma se definan los
diversos ndices de referencia que, slo yexclusivamente los
indicados en la norma, podan utilizarse en estos prstamos como el
queatae a mi mandante. No solo se limitaban los ndices de
referencia posibles, sino que ademslos describan, detallaban y
determinaban: su estructura, composicin y elementos
dedeterminacin.
Rogamos al Juzgador que lea a partir de este momento las normas
a las que estamoshaciendo referencia de manera completa, pues es
ahora cuando comienza la complejidad de esteasunto.
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El ndice interbancario, actualmente Euribor, es al que se sujet
el tipo de intersvariable en el prstamo que firm mi mandante, en la
confianza de que esa variabilidad,frente a los tipos fijos, le
podra reportar en unos casos ventajas y en otros perjuicio,
perosiempre en la confianza de que se trataba de un ndice sujeto a
las disposiciones legales, portanto, de obligado cumplimiento para
ambas partes en cuanto a los resultados, que seransiempre
aleatorios, impredecibles, y fuera del alcance de la voluntad de
las partes. Fuera delalcance de la voluntad de mi mandante, con
seguridad absoluta, y tericamente fuera delalcance de la voluntad
de la entidad de crdito.
Mi mandante conoca la norma. La demandada conoca la norma.
Aunque muchas personas creen saber de que trata el asunto, la
mayora, en realidad,desconocen su funcionamiento y sus bases,
mostrando completa ignorancia al respecto de susresultados y
efectos reales. Dada la complejidad que venimos describiendo en el
proceso deconformacin de este tipo de intereses, se corre el riesgo
de que ninguna de las partes queintervienen en la firma del
contrato, as como las que puedan actuar como fedatario
pblico,conozcan realmente sistema al que se refieren las normas que
estamos citando.
El ndice interbancario como referencia a utilizar en las
operaciones de prstamo que seconciertan por las entidades y los
compradores de viviendas, est definido legalmente por lanorma de
1994 de la siguiente manera:
ANEXO VIII: Tipos de referencia oficiales del mercado
hipotecario: Definicin y frmula de clculo : (Se definieron seis
tipos de referencia originalmente. El interbancario erael ltimo de
ellos).
6. SEIS. Tipo Interbancario a 1 ao: Se define como la media
simple de lostipos de inters diarios a los que se han cruzado
operaciones a plazo 1 de un ao en el
mercado de depsitos interbancarios, durante los das hbiles del
mes legal correspondiente. Delas operaciones cruzadas se excluyen
aquellas realizadas a tipos claramente alejados de la tnicageneral
del mercado. Los tipos diarios son, a su vez, los tipos medios
ponderados por el importede las operaciones realizadas a ese plazo
durante el da. Se denomina mes legal al que comienza yfinaliza con
las tres decenas de cmputo del coeficiente de caja segn activos,
con lasespecificaciones que sobre las mismas se contienen en la
Circular del Banco de Espaa 2/1990.de 27 de febrero, El plazo de un
ao se define como el intervalo de 354 a 376 das.
Por tanto el ndice interbancario es el resultado de la media
aritmtica de los tipos de inters que se aplican entre ellos, los
bancos y dems entidades de crdito, en los depsitos e intercambios
de dinero que hacen entre ellos mismos . Entre los elementos
esenciales para elclculo del ndice se precisa la realizacin de
negocios jurdicos y econmicos de depsitosde dinero entre dos
sujetos de derecho calificados por el ordenamiento como bancos o
entidadesde crdito. Y, cmo no, si hay operaciones, contratos,
depsitos, estos deben haberse realizadopor un importe determinado y
efectivo.
Este ndice estuvo siendo utilizado de manera habitual como ndice
de referencia hasta laentrada de la nueva moneda. Antes se le
denominaba Mibor (mercado interbancario Espaol) ydespus Euribor
(mercado interbancario europeo).
De su publicacin y verificacin, as como de la comprobacin de la
fiabilidad del ndice, seencargaba el Banco de Espaa. En concreto,
para las operaciones que determinaban el ndice
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de referencia para los prstamos hipotecarios, el interbancario a
un ao, era el propio Banco deEspaa el que tena conocimiento de las
operaciones que se realizaban por las entidades decrdito y
financieras inscritas en sus registros. El Banco de Espaa llevaba
el control de losdepsitos a un ao, intransferibles, que en esas
fechas se realizaban en pesetas. Y l mismo erael encargado de
publicar los datos.
La confianza en el ndice era legtima, pues el supervisor pblico
garantizaba que lasoperaciones se realizaban, su importe era por l
conocido, y los resultados publicados tambinpor el Banco de Espaa,
a quien las normas le imponan la comunicacin de los mismos alBOE,
para que los datos fueran de pblico conocimiento.
En la actualidad se puede acceder a los registros del Banco de
Espaa de los datos deeste ndice. De manera simple, en este enlace,
encontramos los datos del Mibor de las ltimasfechas:
http://www.bde.es/webbde/es/estadis/infoest/ti_1_2.pdf (Como
puedecomprobarse, no hay en la actualidad datos suficientes para
conformar ese ndice en la formaestablecida por las normas.)
De esta manera, los contratantes podan confiar razonablemente en
la aleatoriedad delndice. Supervisado por la autoridad bancaria
pblica, sta controlaba las operaciones, lasrecoga, verificaba,
comprobaba y, finalmente, era la encargada de realizar las
operaciones declculo de las medias, de los tipos medios del ndice
que, una vez resueltas, eran publicadas.
El sistema era verificable. Los datos de las operaciones de
depsitos a un ao,intransferibles, eran controlados por el Banco de
Espaa y contrastables. El dinero sedesplazaba de una esfera
patrimonial de uno de los sujetos bancario a otro y la
multiplicidad delesas operaciones conformaba el mercado
interbancario.
En el ao 1999, -ante la proximidad de la entrada en
funcionamiento de la UninMonetaria Europea que supuso la creacin y
puesta en circulacin de una nueva moneda,permitiendo a los bancos
de la zona monetaria comn realizar sus operaciones entre ellos
sinrecurrir a los tipos de cambio tradicionales-, el legislador
dispuso lo necesario para latransaccin de un mercado, el interior,
propiamente hispano, a otro, el mercado interbancario dela zona
monetaria comn, conocida como zona euro. Era la consecuencia lgica
de laintervencin de las entidades de crdito y financieras en los
mercados europeos. Susnecesidades de capitales, o sus operaciones,
al internacionalizarse la moneda, sufren lacorrespondiente
expansin. Y el mercado interno, o nacional, pasa a ser secundario,
o pordecirlo de alguna manera, de menor importancia.
Ejerciendo sus potestades administrativas conferidas legalmente,
la institucin espaolacon competencias en la determinacin de las
normas que regulaban este asunto, public lasiguiente circular en el
Boletn Oficial del Estado del viernes 9 de julio de 1999:
Circular 7/1999, de 29 de junio, a Entidades de crdito, sobre
modificacin de la Circular 8/1990,de 7 de septiembre, sobre
transparencia de las operaciones de proteccin a la
clientela.Modificacin de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre,
sobre transparencia de las operaciones yproteccin de la
clientela.La presente Circular tiene por objeto ajustar el cuadro
de tipos oficiales de referencia paraprstamos hipotecarios tras la
introduccin del euro, creando una nueva referencia
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interbancaria a un ao ligada al comportamiento del ndice
EURIBOR. Cuya forma de clculo,realizado por la Federacin Bancaria
Europea entre un colectivo con los bancos ms importantesde la zona
euro, hacen de l un tipo de inters adecuado a estos efectos.En
consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 48.2. e) de
la Ley 26/1988, de 29 dejulio, y en la disposicin adicional segunda
de la Orden con- junta de los Ministros de Justicia yde Economa y
Hacienda de 5 de mayo de i994, y previo informe de la Direccin
General delTesoro y Poltica Financiera, el Banco de Espaa ha
dispuesto:
Como puede leerse en el BOE, el ndice es considerado adecuado a
los fines de servirde referencia para los prstamos hipotecarios,
concedindole la Autoridad Pblica, en el uso desus potestades, el
carcter de ndice oficial. El Euribor se convirti en el sptimo de
los ndicesoficiales, aquellos que nicamente podan utilizarse en los
prstamos hipotecarios paraadquisicin de viviendas, cuando estos
fueran variables. A los existentes, se aadi uno nuevo,letra g:
Norma nica.Se introducen las siguientes modificaciones en la
Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a
las entidades de crdito, sobre transparencia de las operaciones
y proteccin de la clientela:Norma Sexta bis.Prstamos hipotecarios:
Se inserta, en el apartado 3 de esta norma,
una nueva letra g) con el siguiente contenido:g)Referencia
interbancaria a un ao.Anexo 1/II: Se aade un nuevo nmero 7, con el
siguiente contenido:7. Referencia interbancaria a un aoSe define
como la media aritmtica simple de los valores diarios de los das
con mercado
de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federacin
Bancaria Europea para lasoperaciones de depsito en euros a plazo de
un ao calculado a partir del ofertado por unamuestra de bancos para
operaciones entre entidades de similar calificacin (EURIBOR).
Entrada en vigor: La presente Circular entrar en vigor el da
siguiente a su publicacinen el Boletn Oficial del Estado,
Madrid, 29 de junio de 1999. El Gobernador, Luis ngel Rojo
Duque.
Era la primera vez que en nuestro ordenamiento jurdico se
contemplaba y defina elndice conocido como Euribor. Naturalmente
debera suponer la coordinacin de las autoridadesespaolas, del Banco
de Espaa, con otras autoridades de otras naciones europeas, pues
era l elencargado de verificar, controlar, comprobar y determinar
la validez de los ndices en el Estadoespaol, y ahora, ese ndice,
servira no solo para operaciones y contratos, generadores
dederechos y obligaciones exigibles ante los Tribunales espaoles,
sino de todo el continente.
Al contrario de los que sucedi con los dems ndices, en esta
ocasin las normasdictadas por el Banco de Espaa no describieron
formulas para su clculo, ni establecieron nadaal respecto de los
detalles de conformacin del ndice. Al ser un ndice que reflejaba un
mercadointerbancario, y haberse ampliado ese mercado, de lo
nacional a lo europeo, se daba porsupuesto que el funcionamiento
era el mismo, solo que ms amplio. Ya no eran slo entidadesde crdito
que operaban en Espaa los que determinaban y componan el ndice,
mediante sucruce de operaciones y ejecucin de contratos, sino que
ahora se tomaran en cuenta loscontratos de depsitos que realizaran
las entidades de crdito espaolas con otras no nacionales,y las de
estas mismas no nacionales entre s. De esta manera, y como dice la
exposicin demotivos de la norma, el ndice se tornaba an ms
adecuado, pues se objetivaba su produccin,su creacin, la forma de
determinarse y originarse el valor de referencia. Al aumentar
el
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nmero de participantes, el mercado se haca ms amplio, las
operaciones ms numerosas, y la aleatoriedad, ms perfecta, ms
aleatoria .
El efecto normativo se produjo de manera inmediata, y el
trasvase de las entidades alnuevo ndice, en cuanto al envo de la
informacin sobre las operaciones de depsitos notransferibles a un
ao realizados en euros, por el importe correspondiente, que
determinaba elcruce de operaciones diarias, se produjo rpidamente.
Las entidades cruzaban sus operacionesen la nueva moneda, y
comenzaban a comunicarlas al organismo correspondiente. El Bancode
Espaa, tratndose de un ndice oficial, continuaba siendo el
encargado de dar publicidadal mismo. Se adecuaron las bases de
datos de manera necesaria para recoger !a informacindiaria, y como
suceda con el ndice Mibor, el dato de referencia para los prstamos
hipotecariosse comunicaba por el Banco de Espaa a la Agencia
Estatal del Boletn Oficial del Estado, paraproceder a su publicacin
mensual y producir los respectivos efectos jurdicos, y
naturalmenteeconmicos, en los contratos que los prestatarios haban
firmado con las entidades de crdito,vinculando la aleatoriedad de
su tipo de inters, al nuevo ndice.
Tal fue la rapidez con la que las entidades se incorporaron a
este mercado ampliado, queen poco tiempo la autoridad gubernativa
hubo de publicar una norma al respecto de esacuestin. Las normas
escritas que no tienen rango de ley son reglamentos. Los
reglamentos sondictados por la Autoridad a la que la ley le
atribuye competencias para dictar normas jurdicasvinculantes. Entre
los reglamentos, siendo todos jerrquicamente inferiores a la ley,
tambinexiste una jerarqua. En este caso, para atender al problema
que haba surgido con el rpidotrasvase de un ndice a otro, no fue el
Banco de Espaa quien dict la norma, sino el mismoMinisterio de
Economa. Lo hizo a travs de una Orden, que tiene jerrquicamente un
rangosuperior a una Circular. Esta, como decimos, se dicto a los
pocos meses de haberse publicado laanterior:
Orden de 1 de diciembre de 1999 sobre frmula de clculo del tipo
de inters del mercadointerbancario a un ao (Mibor).Uno de los
principios inspiradores de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre,
sobre introduccin deleuro, es el de la neutralidad, en virtud del
cual la sustitucin de la peseta por el euro no debieraproducir
alteracin del valor de los crditos o deudas.En aplicacin de este
principio, el artculo 32 de la citada Ley, relativo a la utilizacin
del tipo deinters interbancario a un ao (Mibor) como ndice oficial
en los prstamos hipotecarios, facultaal Ministro de Economa y
Hacienda para determinar una nueva frmula de clculo de dicho tipode
inters en el supuesto de que no fuere posible su elaboracin por
dificultades tcnicas o demercado.Este precepto debe, a su vez,
encuadrarse en el mercado vigente que regula la determinacin
delrgimen de los tipos o ndices de referencia, aplicables por las
entidades de crdito, especialmentea los prstamos hipotecarios. En
concreto, de una parte, se hace mencin a lo dispuesto en lasletras
e) y f) del artculo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de
Disciplina e Intervencin delas Entidades de Crdito. Por otro lado
y, atendiendo a la habilitacin conferida al Ministro deEconoma y
Hacienda en dichos preceptos, hay que tener presente lo dispuesto
en la Orden de 5de mayo de 1994. sobre transparencia de las
condiciones financieras de los prstamoshipotecarios. Y, en
concreto, lo reseado en su disposicin adicional segunda, que ha
sido la pauta habilitante para definir y publicar el tipo Mibor a
un ao como ndice o tipo de referencia oficial aplicable en los
prstamos hipotecarios .Pues bien, habiendo transcurrido ms de nueve
meses desde la introduccin del euro, son cada
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vez ms numerosos los das en los que no se cruzan en el mercado
interbancario operaciones basadas en el citado tipo Mibor: lo que
dificulta la obtencin del ndice oficial. Ante estasituacin, la
presente Orden, conjugando las habilitaciones antedichas, adopta
tas decisionessiguientes:
En primer trmino, se determina una nueva frmula de clculo deI
ndice de tipo de inters del mercado interbancario a un ao (Mibor) ,
contemplado en la actualidad, al amparo de lashabilitaciones
mencionadas. La nueva frmula que se instaura se asienta en el
presupuesto de que en los das en los que no se crucen operaciones a
un ao en el mercado de depsitos interbancario espaol, tales das se
acudir a los datos resultantes de las operaciones cruzadas al tipo
Euribor, publicado por la Federacin Bancada Europea.
En segunda instancia, se predica que la nueva frmula resulta de
aplicacin a losprstamos que se hubieran suscrito con antelacin a la
entrada en vigor de la disposicin, que seproducir en el plazo de un
mes a partir de la publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
En consecuencia con lo anterior, la disposicin determina la
prdida del carcter oficialdel tipo Mibor a un ao para los prstamos
que se suscriban con posterioridad a la entrada envigor de la
citada Orden.
Por ltimo, y teniendo en consideracin el que muchas operaciones
financieras distintas delas hipotecarias se referencian al ndice
cuya frmula de clculo ahora se modifica, haciendo usode la previsin
del artculo 32.3 de la Ley 46/1998, se dispone que la nueva frmula
de clculorige tambin para las mismas.
En su virtud, de acuerdo con el Consejo de Estado, dispongo:
Primero. Uno. El ndice de referencia del tipo de inters del mercado
interbancario a un
ao (Mibor), para prstamos hipotecarios, a que se refiere la
Circular 8/1990, del Banco deEspaa, se seguir publicando por el
Banco de Espaa y se calcular con arreglo a lo previsto enla citada
norma. No obstante, en los das hbiles en los que no se hayan
cruzado operaciones a unao en el mercado de depsitos interbancario
espaol, se tomar como dato para calcular lamedia mensual el tipo de
contado publicado por la Federacin Bancada Europea para
lasoperaciones de depsitos en euros a plazo de un ao, calculado a
partir del ofertado por unamuestra de bancos para operaciones entre
entidades de similar calificacin (Euribor) .
Dos. Lo previsto en el apartado anterior ser de aplicacin a los
prstamos hipotecariosque, teniendo como referencia el citado ndice
Mibor, se encuentren vivos o se hayan concertadocon anterioridad a
la entrada en vigor de esta Orden.
Tres. El tipo de inters del mercado interbancario a un ao
(Mibor), a que se refiere laCircular 8/1990, del Banco de Espaa,
que se aplique a prstamos hipotecarios formalizados apartir de la
entrada en vigor de esta Orden, dejar de tener la consideracin de
tipo de referenciaoficial del mercado hipotecario.
Cuatro. Resultar, igualmente, de aplicacin a las operaciones
financieras de toda ndoledistintas a las contempladas en los
apartados precedentes lo establecido en los mismos, en lostrminos
previstos en el artculo 32. Tres de la Ley 46/1998, de 17 de
diciembre, sobreintroduccin del euro.
Segundo. La presente Orden entrar en vigor el da 1 de enero de
2000.Madrid, 1 de diciembre de 1999. De Rato Y FigaredoExcmo. Sr.
Gobernador del Banco de Espaa e Ilma. Sra. Directora general del
Tesoro y
Poltica Financiera.
Puede leerse claramente que la circunstancia que justifica el
dictado de la norma es lafalta de operaciones cruzadas en el
mercado del Mibor. Lo hemos subrayado y puesto ennegrita para que
el Juzgador no olvide la importancia que tiene ese dato. Haba
operaciones, yano haba operaciones.
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Un mercado se conforma como el conjunto de contratos que se
celebran y perfeccionan,por los individuos que operan en l, en un
tiempo y en un espacio determinado. La normacontempla pues dos
mercados, el interno, Mibor, y el europeo, Euribor. Y como en uno
no seestn cruzando las operaciones necesarias, pues se sustituye
por otro, de igualescaractersticas, pero en el que s se cruzan
operaciones. El Banco de Espaa era la entidad quereciba los datos
de las operaciones, de los contratos de depsitos, sus cifras,
importes, sujetosintervinientes, y dems elementos informativos de
los actores participantes; Al no recibirsuficiente nmero de
operaciones diarias para que el ndice cumpliera su cometido y
fuerarealmente un instrumento que mostraba un dato derivado de un
mercado de sujetos libresrealizando operaciones, y por tanto, un
valor aleatorio, decidi sustituirlo por otro que noofreciese dudas
acerca de su conformacin y de que el resultado era realmente
aleatorio. Si envez de intervenir 20 cruces de contratos de
depsitos, se producan solo tres, el resultado apublicar en el
ndice, podra generar dudas acerca de la aleatoriedad y la
neutralidad delmercado.
Aunque se solucionaba un problema, y se clarificaba la anterior
situacin legal, puesestaba claro que era innecesario dictar normas
al respecto de la conformacin del ndice nuevo,ya que el texto legal
supona y daba por sentado, La nueva frmula que se instaura se
asientaen el presupuesto..." que se trataba de un ndice en todo
igual al que sustitua, no estaba clarocuales eran las funciones del
supervisor respecto al mismo. Es evidente que seguira siendo
elencargado de la publicacin oficial de los datos, y que para ello
deba recoger los datos,ordenarlos, y verificarlos. Aunque esto
ltimo no estaba establecido en ninguna norma jurdicaque se hubiera
publicado en ningn Boletn Oficial de ningn sitio al que pudiera
tener accesoningn ciudadano contratante de un prstamo sujeto a un
inters variable referenciado a unndice oficial.
As pues, los contratantes de prstamos hipotecarios -cuyo tipo de
inters se pactabalibremente como variable en el tiempo y
referenciando estos tipos variables obligatoriamente aunos ndices
oficiales, sin posibilidad de elegir otros-, no tenan porque tener
duda alguna.Conociendo las normas y confiando en ellas, podan
someterse en sus contratos a esta formaaleatoria de fijar el
precio. Ni los prestatarios ni los prestamistas podan determinar
por suvoluntad el tipo de inters variable, ni por si solos, ni
mediante prcticas concertadas, tal y comotaxativamente ordenaba la
norma al respecto. Este valor del tipo de inters, ahora, sera an
msajeno a la voluntad de los intervinientes, que conformaban sus
voluntades, y las unancontractualmente teniendo en cuenta dichas
circunstancias como esenciales.
Esos mismos principios siguen mantenindose en la pgina web del
Banco de Espaa,Portal del Cliente Bancario, donde con relacin a los
tipos de inters de referencia se estableceexpresamente:
Los tipos oficiales se utilizan como referencia en las
operaciones a tipo de intersvariable. Tienen varias ventajas:
Objetividad. No dependen de las decisiones de una entidad o
grupo de entidadesvinculadas entre s, bien sea porque reflejan
operaciones de mercado, bien porque suman los deun gran nmero de
entidades.
Seguridad. Su clculo lo realiza el Banco de Espaa.Difusin. Se
publican en el Boletn Oficial del Estado y en numerosos medios
de
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comunicacin.Simplificacin de trmites. Hace innecesaria la
comunicacin previa de las
modificaciones del tipo de inters para la mayora de los prstamos
hipotecarios y de losprstamos al consumo y financiaciones de ventas
a plazos.http://www.bde.es/clientebanca/tipo/referencia.htm
Confianza en tal ndice, en su neutralidad, objetividad, y en el
resultado aleatorio delmismo, que se refuerza para los particulares
prestatarios con la publicacin de una ltimanorma al respecto del
nuevo ndice, el Euribor, en la cual se reafirma la igualdad entre
los dosmercados, el hecho de que si no hay operaciones en uno, se
sustituyen por las operacionesdel otro, confianza en que por tanto
hay operaciones y cruce de depsitos.
http://www.boe.es/boe/dias/2000/02/10/pdfs/A06262-06263.pdf La
norma vuelve ahacer referencia al cruce de operaciones y estas
reflejan un tipo de inters aplicado a cadaoperacin, a cada
contrato, que supone un importe de dinero por cada depsito, en
euros estavez. No la reproducimos porque es similar a la segunda de
las expuestas y, si acaso, se presentacon mayor claridad la frmula
de clculo del ndice a sustituir, define que se entiende poroperacin
en nuestro ordenamiento jurdico y cules son sus requisitos, para
que el ndice seconforme con neutralidad, y responda al lo buscado
por las partes: la aleatoriedad y un respetoexquisito a lo
establecido por la norma, el imposibilidad de el tipo de inters
variable dependaexclusivamente de la propia entidad de crdito, ni
sean susceptible de influencia por ella envirtud de acuerdos o
prcticas conscientemente paralelas con otras entidades.
SPTIMO.- NDICE EURIBOR; REGULACIN, FUNCIONAMIENTO Y MANIPULACIN
.
Se publicaron las normas reguladoras y confiando en ellas,
siguiendo el principio deseguridad jurdica, mi mandante firm un
prstamo hipotecario para adquirir un inmueble,sujetando su prstamo
a un tipo de inters variable de los considerados legalmente
oficiales,
La cuestin es que si hasta el ao 2000 era posible verificar que
el contrato de prstamo,-en el cual se haba introducido la
aleatoriedad como elemento esencial en el tipo de inters-, secumpla
y se poda determinar que efectivamente una parte del contrato
responda a una realidadpactada, ahora eso no es posible. Cualquier
prestatario que hubiera pactado el pago de un tipode inters
variable sujeto al Mibor poda solicitar al Banco de Espaa los datos
de lasoperaciones que conformaban el ndice, y verificar, repasar, y
comprobar que la cifra establecidacomo tal ndice era exactamente la
media de la suma de las operaciones de depsito,determinadas en
cuanto a su importe concreto (en pesetas), sus sujetos
contratantes, y todo losdems extremos legalmente establecidos. Como
es lgico, ninguna clusula ni parte de sucontrato era secreta para
el prestatario. Este poda comprobar y verificar que el mismo
secumpla de acuerdo con lo pactado.
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Es evidente que si a un contratante se le advirtiera de que una
parte de su contrato va a sersecreta para l y que no tendr modo
alguno de averiguar si la circunstancia de la que dependesu
contrato y a la que se somete voluntariamente, es cierta o falsa,
no firmara jams, ni an abase de depositar su confianza en una
pretendida autoridad supervisora de las entidades decrdito. Pero no
solo es lgico que no firmara, un contrato de esas caractersticas
sera abierta ytotalmente antijuridico, vetado por nuestras leyes.
Si l contratante no puede verificar la cuentade su contrato, como
saber si la otra parte le engaa o no?. Un contrato de esas
caractersticassera abusivo ya que quedara al absoluto arbitrio de
uno de los contratantes, algo expresamenteprohibido desde tiempo
inmemorial.
Pues bien, con respecto al nuevo ndice, Euribor, ciertamente es
el Banco de Espaaquien se encarga de publicar sus resultados y
tericamente debera encargarse de controlar quesucede con los datos
y, por tanto, se le supone como garante y responsable de su
neutralidad yde la consiguiente aleatoriedad, por lo que cualquier
contratante puede confiar en la instituciny en un ndice al que, el
mismo, atribuye carcter oficial.
Pero si cualquiera, por ejemplo mi mandante, quiere cerciorarse
y comprobar que sucontrato se est ejecutando correctamente,
conforme a lo pactado, resulta que se encuentra condatos secretos e
inaccesibles y, cuando profundiza en la bsqueda acaba descubriendo
el cmulode sorpresas que pasamos a exponer.
Comencemos con la definicin legal de lo que es el mercado
interbancario definido ennuestras normas y conocido como
Euribor:
Se define como la media aritmtica simple de los valores diarios
de los das con mercado decada mes, del tipo de contado publicado
por la Federacin Bancaria Europea para lasoperaciones de depsito en
euros a plazo de un ao calculado a partir del ofertado por
unamuestra de bancos para operaciones entre entidades de similar
calificacin (EURIBOR)
Analizando la norma que lo define, comprobamos ya de entrada que
la FederacinBancaria Europea que lo publica no es ningn organismo
oficial, ni tan siquiera un enteadministrativo, ni una persona
jurdica de derecho pblico o de derecho comunitario, ni nadapor el
estilo, como su denominacin pudiera hacer pensar que es. La
Federacin BancariaEuropea es una asociacin civil sin nimo de lucro
(como puede serlo una asociacin devecinos y ni siquiera tiene
naturaleza mercantil). Una asociacin civil de entidades
financieras,de bancos y banqueros, de todos los bancos y entidades
financieras y de crditos del continenteeuropeo; una asociacin civil
muy grande y con mejores medios que la mayora, pero unasimple una
asociacin civil constituida de acuerdo con las legislacin belga y
registrada enBruselas.
La segunda sorpresa con la que nos encontramos es que tampoco se
sabe muy bien que esexactamente el EURIBOR. Segn se desprende de la
propia pgina web de la FederacinBancaria Europea, EURIBOR es una
marca registrada con fines comerciales e industriales,y como tal
marca es propiedad de la EBF (Federacin Bancaria Europea, por sus
siglas en inglesy tal y como se anuncian en su web).
En estos enlaces podemos encontrar lo que son jurdicamente, y su
direccin postal, queconstituye su sede fsica:
http://www.ebf-fbe.eu/ y http://www.euribor-ebf.eu/ Debemos
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dejar constancia de que nos vemos obligados a indicar los
enlaces internet porque no existepublicado ningn documento de
carcter oficial que permita mostrar al Juzgador a qu hacereferencia
exactamente la norma publicada en el BOE al definir el ndice
Euribor.
Cuando se intenta averiguar algo mas, la concatenacin de
sorpresas es constante yalarmante.
El ndice, el EURIBOR, no es ms que una pgina web. No es algo que
tenga unaexistencia fsica. No hay ningn organismo que supervise
nada con carcter de Autoridadpblica o siquiera administrativo. No
hay ningn ente supervisor que verifique las operacionesejecutadas y
establecidas en las normas legales, en las leyes, como necesarias
para conformar elndice de referencia de millones y millones de
prstamos y de millones y millones deinversiones.
Adems, el dato ni siquiera es publicado por la Federacin
Bancaria Europea sinoque est asociacin civil le encarg su
publicacin a otra empresa privada, a la mayor empresaprivada de
informacin econmica y cientfica del planeta, a Thomson Reuters, con
todos losintereses econmicos que hay detrs de ella.
Si tratamos de averiguar cmo funciona el mercado interbancario
al que mi mandanteha sujetado el tipo de inters variable que
determina el precio del prstamo que firm,observamos que no existe
publicada ninguna norma al respecto ms que las indicadas.Legalmente
debiera ser un mercado como el del Mibor. Realmente no es nada que
supongadar cumplimiento a la norma.
La informacin al respecto se suministra en la pgina web del
EURIBOR. Unainformacin que no va ms all del carcter de palabras
publicitarias. (Sin que tengan valorjurdico alguno como normas
tales textos colgados en internet. Es mera publicidad, a la que
ensu caso, como hecho, como acto de manifestacin de voluntad
emitido a una generalidad depersonas por una entidad jurdica con
personalidad, la EBF, manifestacin de voluntad emitidahacia el
pblico, una publicidad, decimos, a la que las normas pueden
reconocerle algn efecto,pero que por s no constituyen normas. Sern
las normas jurdicas las que le atribuyan a talestextos efectos, sin
que lo que hay publicado en la pgina web del Euribor tenga el
carcter denorma.)
Como funciona o debe funcionar el ndice, se indica en este
enlace, de la propia
EBFhttp://www.euribor-ebf.eu/euribor-org/steering-committee.html y
http://www.euribor-ebf.eu/assets/files/Euribor_tech_features.pdf ,
lo que significa que segn la indicada asociacinbancaria:
El Euribor es un ndice diario que muestra el precio medio al que
los bancos msgrandes de Europa y algn que otro americano y suizo,
se prestan dinero entre ellos.
El comn y conocido por los ciudadanos y consumidores es el
referido a los prstamos odepsitos (no est claro cual de los dos
tipos de operaciones son las reguladas) que sehacen a un plazo de
doce meses o un ao.
Diariamente se supone que los bancos realizan operaciones de
prstamos entre ellos, enmillones de euros.
Los bancos comunican, cada uno individualmente, a una agencia
que centraliza la
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informacin de todos los bancos, las operaciones diarias
realizadas con otro u otrosbancos antes de las once de la
maana.
La agencia recoge todos los tipos de inters aplicados por los
bancos a cada una de susoperaciones y contratos, y con ellos
establece la media del tipo de inters de losprstamos a doce meses
que se han hecho ese da entre si todos los bancos de los quehan
enviado la informacin.
Ese dato es "el Euribor diario". Con los datos de cada mes, se
conforma el tipo mediomensual. Ese tipo es el que publican los
boletines oficiales cada mes. Y es el que sirvepara determinar los
intereses que millones de personas pagan a sus bancos por
losprstamos que han de devolver, o los tipos que pagan los bancos a
los inversores, segnse sea deudor o acreedor de la banca.
El Euribor es el tipo de inters promedio al que los principales
bancos ofrecen losdepsitos interbancarios dentro de la zona EMU
(Unin Econmica y Monetaria), y sepublica diariamente a las 11:00
a.m. (Hora de Europa Central)
Los bancos toman de base los criterios de los mercados para
elegir la cotizacin delEuribor. Se trata de bancos considerados de
primera categora en los mercadosvigentes, que han sido
seleccionados para asegurar que se refleje correctamente en
elmercado la adecuada diversidad del euro, convirtiendo as al
Euribor en unareferencia representativa y eficaz.
Un estricto Cdigo de Conducta establece las normas, que regulan
entre otras cosas:Los criterios para determinar qu bancos pueden
pertenecer al Listado de bancos Lasobligaciones de los Listados de
BancosLas tareas y composicin del Comit Directivo, responsable de
controlar la evolucin delEuribor.
THOMSON REUTERS ha sido elegido como el proveedor de servicios
visible,responsable de computar y publicitar el Euribor. Los
detalles sobre el Euriborpublicados se pueden encontrar en las
Preguntas Frecuentes (FAQs).
Rasgos Tcnicos del Euribor Caractersticas principales
El tipo de inters referencial se denomina Euribor (Tipo Europeo
de OfertaInterbancaria).Un grupo representativo de bancos
(agrupados en una Lista o Registro de Bancos)proporciona
cotizaciones diarias del tipo de inters, redondeando a tres
decimales; cadabanco de la lista cita a otro de primera categora
segn su cotizacin, para depsitosinterbancarios a plazo dentro de la
eurozona.El Euribor cotiza sobre el precio al contado (T+2) y con
el mtodo 30/360 (que suponeque cada mes tiene 30 das y cada ao 360)
- convencin de cuenta del da. Se presentauna cifra con tres
decimales.Los bancos del Registro cotizan una, dos y tres semanas,
y en doce vencimientos de uno adoce meses.
Contribucin de datosA cada banco de la lista se le obliga a
introducir directamente los datos como ms tardea las 10:45 am (CET)
de cada da en que el sistema automatizado transeuropeo est
enfuncionamiento, en tiempo real, por el sistema de transferencia
urgente para laliquidacin (TARGET).Cada uno de los bancos dispone
de una pgina privada en la que aade sus propiosdatos. Slo los
contribuyentes de cada banco y el personal de THOMSON
REUTERSinvolucrado en el proceso de creacin tienen acceso a la
pgina.De 10:45 a 11:00 (CET) como muy tarde, el Registro de Bancos
puede corregir, de ser
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necesario, las cotizaciones. Clculo del Euribor
A las 11:00 a.m. (CET), THOMSON REUTERS procesa el clculo del
Euribor. Enprincipio, THOMSON REUTERS elimina, para cada
vencimiento, el valor superior oinferior al 15% de las cotizaciones
anotadas. Los dems valores se calcularnredondeando a tres
decimales.
Publicacin del EuriborUna vez el clculo ha sido procesado, a las
11:00 a.m. (CET), THOMSON REUTERSpublicar instantneamente la
cotizacin referencial del Euribor bajo el cdigoEURIBOR= de THOMSON
REUTERS, accesible a todos sus suscriptores y a losdems
vendedores.Al mismo tiempo, las cotizaciones subyacentes del
Listado de Bancos se publicarn enuna serie de pginas compuestas que
muestran todos los tipos de cotizacin. THOMSONREUTERS tambin
mostrar los siguientes valores de cotizacin del Euribor en
susemplazamientos exactos, as como las cotizaciones al cambio
actualizadas a nivelnacional. Las cotizaciones de moneda nacionales
sobre una base act/365 sernsustituidas en el mismo emplazamiento
por un antiguo Euribor act/365 redondeado atres decimales.Los
historiales del Euribor pueden encontrarse en los cdigos de
THOMSONREUTERS EURIBORRECAPOI / EURIBORRECAP08 (hasta un mes atrs),
oponindose en contacto con THOMSON REUTERS en Londres (tino:
44-207-542-9230 -fax: 44-207-542-3294).
Disposiciones de reservaAntes del clculo diario de las 11:00
a.m. (CET), THOMSON REUTERS deber verificarsi todos los bancos del
Registro han publicado sus datos disponibles, como se estableceen
la normativa. Si uno o ms bancos no lo han hecho, THOMSON REUTERS
utilizarlos mtodos que considere necesarios (telfono o cualquier
otro medio) para avisar yemplazarlos a presentar los datos a la
mayor brevedad. En caso de no hacerlo andespus del primer aviso y
antes de las 11:00 a.m. (CET), THOMSON REUTERScalcular el tipo de
inters promedio sin los datos del banco o los bancos en
cuestin,notificando el incidente por escrito a EBF Euribor. Si son
ms del 50% los bancos quefracasan en proporcionar la informacin
para las 11:00 a.m. (CET), THOMSONREUTERS retrasar el clculo del
Euribor hasta que el 50% de los bancos de la listalo hayan hecho.
Si no fuera posible antes de las 11:15 a.m. (CET), THOMSONREUTERS
deber, despus de esa hora, elegir entre:
Si son 12 o ms los bancos de 3 o ms pases que proporcionan la
informacinpertinente, calcular y mostrar el Euribor basndose en
esos datos.Si son menos de 12 los bancos de menos de 3 pases los
que proporcionan lainformacin pertinente, THOMSON REUTERS deber
aplazar el clculo delEuribor para ese da, hasta que 12 o ms bancos
de ms de 3 pases estn endisposicin de proporcionar sus
cotizaciones. THOMSON REUTERS, a las11:15 a.m. (CET), indicar el
retraso en la pgina donde se publica el valordel Euribor.
Cuanto menos, desconcertante.
A lo largo de toda la informacin disponible en la mencionada web
se hace referencia alas operaciones en euros, en dinero, en papel
comercial, en repos, en fin, a varias alternativasrespecto a la
mercanca objeto de depsitos. En ningn caso parece que pueda
derivarse la
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idea de que se trata de algo distinto a un mercado
interbancario. Ni de ofertas, como pudierahacer presumir la
definicin. Que en todo caso, si remotamente pudiera tratarse de
ofertas,debieran de ser vinculantes, pues no puede olvidarse que es
fundamental al ndice reflejar elprecio del dinero en los mercados
entre bancos.
A esta Federacin Bancaria Europea pertenecen casi cinco mil
entidades. Todas lasentidades de crdito espaolas pertenecen a la
misma, por supuesto.
Cuando cualquier contratante mandante ha pretendido verificar el
importe de lasoperaciones y el tipo de inters de los contratos
cuyos datos comunican las entidades a esaagencia de informacin
privada, se encontrar con que los datos reales no son los que
reflejanlos Boletines Oficiales del Estado.
Segn el contrato de prstamo hipotecario que firm mi mandante con
la entidad, personajurdica, el ndice reflejaba el tipo medio de
inters de los contratos de depsitos que cruzabanlos bancos
pertenecientes a un selecto grupo. Cada da, los bancos comunicaban
a la FederacinBancaria Europea, el importe en euros de su operacin,
el tipo de inters aplicado a ese depsitoen concreto, y con esta
informacin, que se transmita al Banco de Espaa, y que ste
publicabamensualmente en el BOE, se determinaba la cantidad que
mensualmente pagaba mi mandante ala entidad demandada, en concepto
de cuota del prstamo, compuesta por una parte de capital,que se
devolva, y por otra de intereses de ese capital, que se
pagaban.
Pues bien, si se pregunta al Banco de Espaa sobre la posibilidad
de verificar los datosque publica, la respuesta de este importante
organismo es que l no sabe nada, que solo se limitaa remitir al BOE
la informacin que recibe desde la empresa privada de Bruselas, y
que,ciertamente publica en sus estadsticas lo que recibe pero sin
que se pueda comprobar nada.
Efectivamente, publica algunos datos, e incluso los recopila,
formando series histricas yse encarga de que todo parezca correcto,
pero lo cierto es que el Banco de Espaa no es capazde permitir que
ningn hipotecado como mi mandante verifique que sus propias normas
secumplen. El Banco de Espaa no es capaz de garantizar que
cualquier particular puedacomprobar el funcionamiento de su
contrato, ni siquiera es capaz de garantizar que un Juzgadopueda
comprobar las operaciones que dan lugar a la media aritmtica. El
Banco de Espaa, apesar de ser el autor de la definicin del ndice,
definicin en la que confi plenamente mimandante, junto con las dems
normas de ineludible aplicacin que hemos expuesto hastaahora, no
sabe que es el Euribor, ni puede verificarlo ni conoce las
operaciones en las que sebasa el pretendido ndice. El Banco de
Espaa se limita a recibir un nmero desde una empresaprivada
(Thomson Reuters) contratada por la patronal bancaria (Federacin
Bancaria Europea)pero ni sabe de dnde sale el nmero ni lo
comprueba.
La definicin legal del ndice habla del tipo de contado
publicado. Tambin conocidocomo un tipo al contado, pero este ltimo
trmino tambin se puede usar para describir unaclase especial de
tipo de inters. El tipo al contado es el tipo que se oferta para
entreg