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Oct 23, 2020
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Transcript
专业前沿
漫 修 律 师
目 录
专业前沿
有限责任公司股东退出机制研究（一）·······················王廷芳（ 1 ）
理论园地
浅论推定的适用··········································王 妍（ 9 ）
律师心声
2010年度总结摘选································过 静、王廷芳（ 14 ）
漫修要闻
信息四则················································李振林（ 21 ）
漫修在线···················································· （ 23 ）
编审：王卉青 编辑：李振林
专业前沿
有限责任公司股东退出机制研究（一）
【内容摘要】创建有限责任公司这种投资方式在现代社会中被越来越多的人所接受，因其规模小、投资少的特点而受到投资者的青睐。但是公司在运营过程中会出现各种各样的问题，其中，股东难以退出公司，是与有限责任公司相伴而生的一个重大问题。由于有限责任公司股东人数少、股东构成的变化会对公司的经营发展产生巨大影响，因此，世界各国法律对股东退出公司都加以严格的限制。这种严格限制的弊端在于使股东丧失了转让股权的自由，为有限责任公司的大股东侵犯小股东的合法权益提供了机会。为此，需要法律提供摆脱困境的渠道。中小股东权益的保护水平是检验一部公司法是否成熟、公正的试金石。面对有限责任公司的封闭性特征，我国的理论界和实务界都做出了巨大的努力进行探索。2005年新《公司法》明确规定了累积投票制、股份收购请求权和司法解散请求权等股东保护措施，可以说是公司法的一个重要里程碑。但是仍有不足之处，中小股东的合法权益还是容易遭到大股东的侵犯。倘若不能得到改善，势必影响我国公司法的进步乃至经济的发展。
本文分四章阐述有限责任公司股东退出机制。第一章对有限责任公司股东退出机制的基本理论进行分析；第二章对外国有限责任公司股东退出机制进行分析比较；第三章分析我国有限责任公司股东退出机制有哪些不足之处需要完善；第四章对完善我国有限责任公司股东退出机制提出了几点建议。本文在借鉴国外先进经验的基础上，努力创新、积极探求股东退出渠道，提出如何完善我国股东退出机制，以期对中小股东利益的保护起到一定的积极作用。
【关键词】股东退出机制 股权转让 异议回购请求权 司法解散
引 言
有限责任公司股东退出机制是股东权利救济的内容之一。有限责任公司虽然具有一定的资合性，但是更具有人合性。为了尊重股东的个人意志，保护股东的合法利益，特别是中小股东的利益，有必要建立有限责任公司股东退出机制。虽然股东退出机制也存在于大多数国家的股份有限公司、甚至上市公司中，但这一制度对于有限责任公司而言则更有意义。相比较而言，股份有限公司的股东欲退出公司，要比有限责任公司的股东便利得多。由于有限责任公司具有封闭性、人合性等特点，股东的出资转让受到一定的限制。如果不能转让出资，股东在投资进入公司后将一直处于难以解脱的困境。因此，建立有限责任公司股东退出机制尤为必要。
两大法系的主要国家都建立了比较完善的异议股东股权收购请求权和司法解散制度。我国新《公司法》在借鉴国外经验的基础上首次建立了有限责任公司股东退出制度,但在程序上以及权利的行使上仍有许多值得完善之处。本文在借鉴国外先进经验的基础上，努力创新、积极探求股东退出渠道，提出如何完善我国股东退出机制，以期对股东利益保护起到一定的积极作用，特别是保护被压制股东的合法权益。
第一章 有限责任公司股东退出机制的基本理论
一切理论研究都建立在对相对概念的外延和内涵作出明确界定的基础上。在研究有限责任公司股东退出机制之前，我们首先有必要对股东退出的概念、特征等问题有个清醒的认识和了解，这是构建一个良好的体制和制度的前提和基础。
第一节 有限责任公司股东退出的概念
对于有限责任公司股东退出的概念，不同的学者有不同的理解。有学者认为，“退股即退出公司，是指在公司存续期间，股东基于特定的事由，收回其所持股权的价值，从而绝对丧失其公司股东地位的制度。”也有学者认为：“股东退出机制实际上就是在成就了法定或约定的条件时回收投资并退出公司的一种法律行为。”对于上述两种观点，第一种观点是从狭义上理解的，仅指股权收购请求权，排除了股东通过请求司法解散而达到退出公司的目的。第二种观点是从广义上理解，包括符合法定的或约定的条件，从而实现退出公司的目的。由于股东退出机制设立的主要目的是当特定情形出现或公司内部股东间发生纠纷，在采取其它合理的手段不能解决时，为少数股东提供救济，注重对股东利益的保护。因此，本文认为，应从广义上来理解股东退出的概念。
有限责任公司股东退出机制具有以下特征：
一、有限责任公司股东退出具有不自由性
有限责任公司作为一种公司形式，必须满足一定的资合性法律形式要求，但与此同时，它更在股东特点、公司运营等内部关系上，表现出鲜明的人合性色彩。其一，有限责任公司股东之间具有相当紧密的信任与合作关系，这种人合基础对有限责任公司的设立、发展乃至存亡均具有决定性影响。其二，建立在股东间信任与合作关系基础上的自由协商机制在公司运营管理中扮演至关重要的角色。一旦有股东退出公司，造成公司股东持股比例的变化或是股东成员的变化就会打破公司成立时所拥有的股东之间的利益平衡和相互信赖的关系，动摇公司的原始基础，影响公司的存续和发展。因此，有限责任公司的股东是不可以随意地、自由地出卖自己所持股权而抽回资金的。
二、有限责任公司股东退出的方式具有限制性
有限责任公司股东间存在相当紧密的信任与合作关系以及在此基础上的股东自由协商机制在公司经营管理过程中扮演着十分重要的角色，这就决定了有限责任公司具有一种与生俱来的封闭性，也决定了股东退出公司方式的有限性。在许多国家的法律中都明确规定了有限责任公司股东退出公司的方式，一般来说，包括股权转让、股权回购和司法救济。而且，大部分国家的法律中都规定，有限责任公司股东退出公司的唯一的司法途径就是提请解散公司。
第二节 有限责任公司股东退出机制的法理基础
任何机制的设置与运行都有其相关的法律理论予以支撑。本文从利益衡平理论、公司契约理论、诚信义务理论来诠释建立有限责任公司股东退出机制的必要性和可行性，特别是对于保护中小股东的利益具有重大的意义。
一、利益衡平理论
利益衡平是当代公司法的一个基本原则和核心，它产生于20世纪20年代后期，到20世纪50年代随着公司社会责任理论的深入发展，逐渐深入人心，得到各国的普遍认同，在公司法中得到体现并作为其中的一个重要制度逐渐地确立和完善起来。平等价值是现代社会普遍追求的价值，其在公司法中的重要表现就是股东应当被平等地对待，股东的期望也应被平等地保护。“其所追求的公司管治目标是大股东在支配公司控制权时得维护公司的利益和小股东的利益，并不得将大股东的利益置于同公司利益相冲突的位置。这是公司法的时代特色之一。”在有限责任公司中，大股东会轻而易举地通过资本多数决来掌控公司，侵害小股东的合法权益，因此进行利益衡平对于有限责任公司而言非常重要。出于利益衡平的考虑，为维护法律意义上的公平而给弱者适当的救济，公司法律制度在维护大股东利益的同时，应当对小股东的合法权益进行保护又不能保护过度。股东退出机制的建立就是将利益衡平理论具体应用的体现。一方面，可以将小股东的投资从没有前途的封锁中解救出来，获得合理价款；另一方面，大股东可以继续控制公司，达到牟利的目的。利益衡平理论追求的是股东间的实质平等，只有保证各方利益衡平，才能实现股东间的平等，维护有限责任公司持续稳定的发展。
二、公司契约理论
公司契约理论为有限责任公司股东退出机制的建立提供了法理依据。公司契约理论认为，公司本身并非是法人，它仅仅是股东之间的一种契约，在此种契约中，每一个股东承诺将自己的某一财产或资产交由其他股东支配，或至少交给对公司事务进行管理的公司股东支配，由这些股东或管理者使用其所交付的财产或资产来从事商事活动，并将由此获得的收益交付给自己。有限责任公司股东签订投资协议，共同拟定公司章程，成立公司，公司成立后作为发起人的股东加入公司等等，都体现了股东之间的契约性质。基于此，股东有权选择是否退出公司，这充分体现了契约自由原则。股东一旦选择退出，从契约理论而言，是行使契约解除权，以达到终止契约权利义务关系的目的。
三、诚信义务理论
控股股东应否对公司和小股东负诚信义务？理论界对此认识不一。传统公司法理论从股份的性质、股东的法律人格、股东的身份等方面进行了论证，认为股东有别于公司董事，不对公司和其他股东负诚信义务。然而，随着控股权的滥用，控股股东损害小股东利益事件频繁发生，传统公司法理论日益受到人们的质疑。20世纪初，美国的司法实践率先确立了控股股东的诚信义务，对控股股东授以诚信义务也广泛存在于大陆法系国家的立法中。有限责任公司中，控股股东占有优势的表决权，并且能够决定公司经营的方向与目标，那么，非控股股东就必须信赖控股股东能够善意地行使权利，并且不滥用控股权。但是，如果股东间相互猜疑，会导致公司的决策或执行出现僵局。因此，封闭公司中大股东滥用其控股地位谋取不正当利益的行为，是违反诚信义务的。这时，应赋予小股东退出权，自由地退出公司，并从公司或违反诚信义务的大股东处得到合理的经济补偿。
第三节 有限责任公司股东可采取的退出方式
有限责任公司股东退出机制不是一个单独的制度，而是由多种退出方式组成的集合体。总体来说，有限责任公司股东退出有两种方式：约定退出和法定退出。
一、约定退出方式
约定退出以股东个人的意愿为导向。当欲退股的股东同公司、公司的其他股东或者其他人达成股权售出的合意时，股东可将其拥有的公司的全部股权兑现，从而消灭其作为股东在公司中的权利义务，退出公司。公司契约理论是有限责任公司股东协议自愿退出的基本法理依据；权利行使之自由原则是有限责任公司股东协议自愿退出的又一法理依据。
在有限责任公司中，股东们通常为了自己的利益以讨价还价的方式确定某些结构性和分配性规则，这些规则可以充分体现股东的意志。因此，中小股东为了维护自身的合法权益不受侵犯，采取合同的事先救济方式，在公司内部的结构性规则和分配性规则方面可以大有作为。公司章程是股东之间在平等协商的基础上就设立公司的权利义务达成的书面文本，在很大程度上反映了股东的真实意思表示，尤其是公司章程中的利益分配方式和股东对公司的参与方式是所有投资者在投资时达成的协议，是股东意思自治原则的体现。所以，有限责任公司的股东可以通过公司章程对股东的退出方式予以约定。
二、法定退出方式
所谓法定退出，顾名思义，就是指各国立法中对股东退出的客观先决条件做出了事前规定，当先决条件成就时，则股东或必然或可选择性地退出公司，其退出因具有法律依据而不受其它障碍性规定或协议的影响。
法定退出具有强制性，其事由主要因股东自身原因，使股东存续于有限责任公司已经不可能。主要表现为：（1）退出股东继续成为有限责任公司股东客观上已成为不可能，包括股东死亡或其股权被强制执行等。（2）股东的行为严重损害了有限责任公司股东之间的相互信任，即违反了诚信义务，且无法再修复，该股东被除名，其股份被公司或其他股东收购，该股东丧失股东的身份。（3）有限责任公司的控股股东的行为严重损害了其他股东的合法权益，以强欺弱，弱势股东退出公司成为维护自身权益的唯一救济途径，并且不可能通过协议自愿予以退出。总的来看，股东可以通过行使退股权、异议回购请求权、除名权、解散公司请求权等方式退出公司。
第四节 建立有限责任公司股东退出机制的必要性
有限责任公司作为一个资合性与人合性特征相平衡的商事主体，具有一定的封闭性特征，导致公司股东在公司陷入僵局、或股东本身处于某种状况时需要退出公司，但又无法通过自愿协商达成股权转让的情况下，建立股东退出机制，赋予股东、特别是受到大股东压制的中小股东以顺畅的退出机制，就显得十分必要。
一、有限责任公司的人合性需要股东退出机制
有限责任公司虽然具有一定的资合性，但更具有人合性。人合性是指公司的设立和对外信誉是以股东信誉为基础，公司的经营管理及其存续也都是以股东之间的相互信任为基础。当股东之间的合作基础消失了，必然会影响到公司的发展和股东的个人利益，并进而背离股东在设立公司当初的预期。此时，允许股东退出是非常有必要的。尤其在股权比例失衡的公司中，中小股东往往处于被动的局面，如果不允许其退出，不仅会导致公司内部资源的浪费，而且还会使得中小股东的地位变得更加被动。没有退出渠道的股东只能默默忍受，任凭大股东宰割。因此，有限责任公司的人合性要求建立股东退出机制。
二、有限责任公司的封闭性需要股东退出机制
有限责任公司的封闭性是指公司被禁止通过向公众发行股票来筹集资金，股东转让出资受到来自法律或公司章程的程序性或实体性限制，股东的出资缺乏流通性。这种封闭性有利于保持有限责任公司股东的稳定，但事物都是利弊共存的，一位美国学者曾指出：“封闭公司像是培植细菌的器皿，极易滋生出形形色色的仇恨、贪婪和奸诈。”当股东之间反目成仇时，经常表现为控股股东利用其控制权压制中小股东，久而久之中小股东不堪忍受。如果不允许股东退出，那么中小股东只能眼睁睁受大股东拖累而无法脱身。面对这种困境，建立股东退出机制就显得尤为必要。
三、资本多数决原则需要股东退出机制
资本多数决原则是指股东会依持有多数股份的股东的意志作出决议，法律将多数股份股东的意思视为公司的意思，并且多数股份股东的意思对少数股份股东的意思产生拘束力。现代公司法大都将“资本多数决”作为公司决策的一项基本规则，我国《公司法》也有此类规定，并且明确规定，公司股东会会议原则上由股东按照出资比例行使表决权。该原则是公司具有资合性的重要表现和要求。资本多数决原则虽然有一定的合理性，但是其弊端也是显而易见的。该原则可能会导致公司大股东滥用表决权，损害中小股东的合法权益。倘若严格遵守该原则，可能会损害中小股东的权益。为了避免中小股东受到大股东的压制，应当允许公司股东退出。在美国，如果股东有证据证明其受到了不合理的压制，则可以向法院提起公司解散之诉。因此，建立股东退出机制势在必行。
四、市场经济和民主法制建设需要股东退出机制
市场经济是以市场为基础配置资源的经济方式，市场经济要求资源必须具有流动性。资源只有流动，才能创造更高的价值。如果股东的股权一直不流动，会影响公司的发展壮大，也与市场经济背道而驰，故股东的股权发生流动是市场经济发展的必然要求。在民主法制社会中，权利是第一位的，当中小股东的合法权益受到侵害时，应当寻求合法的救济途径。当通过其它途径不能解决时，给予退出机制是民主法制建设的必然要求，也是构建和谐社会的应有之意。
[待续]
（王廷芳）
理论园地
浅论推定的适用
【内容摘要】推定是现代诉讼中的一种重要证明方式,应该规则化。在深刻认识其属性、特征及价值的基础上,我们更要研究推定适用的条件、范围、规则及其依据的经验法则,以促进立法的完善,保证推定的适当适用。
【关键词】推定 适用条件 规则
一、推定适用的条件与范围
推定与证明有着截然的区别,证明根据的是必然性证据,推断出的事实是一种必然性的结果,而推定根据的是盖然性的证据,推断出的是可能性的结果。因而推定的适用必须是谨慎的,在能够证明的情况下,不能适用推定。就推定本身来说,也只有满足一定的条件,在一定的范围内适用,其推断的结果才有合理性、科学性和可取性。
(一)推定的适用条件
推定的适用条件是指在满足哪些条件的情况下才可以适用推定,即推定的构成要件。只有把握了推定适用的条件,才能准确地适用推定,防止法官自由裁量权的滥用。笔者认为,推定的适用应该满足以下三个条件。
第一,适用推定必须具有正当的必要性。推定是一种不完全的证明,因而其适用的首要条件应该是具有必要性,且这种必要性是正当的。如果有必然性的证据能够证明案情或者适用推定没有比适用证明更可靠的利益存在,则不应该适用推定。那么,适用推定正当的必要性以什么来衡量呢?首先,有些案件事实在审判上必须查明而又没有必然性的证据予以证明,如果不适用推定诉讼将无法继续进行,纠纷得不到解决。在司法实践中,有些案件不是当事人原因不能举证,而是根本无法或难以用有效证据证明,即使法官依职权调查取证也无法获得必然性证据。法官采用推定使诉讼从困境中解脱出来,避免因待证事实无法获得合法的适当证据予以证明而产生的窘境,因而推定的适用是正当的、必要的。其次,实现诉讼的经济目的又不损害诉讼的公正。客观存在的某些事实,有时不能直接认识,或获取认识的成本过于昂贵,但是经过合理的推定,不仅可以节省很多的人力、物力和时间,而且推定的适用也不损害人们对公正性的期待,可获得良好的效果。最后,遵循公平、公正的原则,保护善意一方当事人的利益。推定的正当必要性在于使善意一方不因恶意方的行为而使纠纷无法在诉讼上解决。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条规定:“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”持有对其不利的证据的一方当事人不提供该证据,如果法庭认定相对一方承担不能举证的败诉后果,显然是不公平的。因而《规定》基于公平、公正原则设置推定的必要性。
第二,推定的基础事实应该真实可靠。司法审判中推定的事实,是根据基础事实作出的推断,因而作为推定前提基础的事实必须是真实可靠的。真实可靠的基础事实的获得主要有两种方式。一是经证明而获得真实的基础事实。即在审判过程中,作为推断根据的基础事实,除了为法院职务上已知的或者众所周知的事实,可以由法院直接确认外,都应由主张存在该事实的当事人举证证明,如果负举证责任的当事人没有提供证据,或者提供的证据不足以证明基础事实,推定的规定就无从适用。二是根据法律的规定可以引作真实的基础事实。这主要是立法者把深为人们熟知或深为人们接受和掌握的经验法则通过立法的方式固定下来,免除不必要的证明,节省司法资源。在我国,这样的基础事实主要体现在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第75条规定的五种事实。
第三,适用推定作出的各种可能性判断间必须存在一般与个别、普遍与特殊的关系,使案件的审判者能够从中择优选择,保证推定的事实尽可能地接近真实。适用推定的事实证据必须具有高度的盖然性,而并非任意的盖然性证据都可以适用推定。只有根据基础事实所推断出的事实具有一般的普遍的特征,推定的适用才是科学的。所以,当基础事实的证据盖然性效力小而不能推断出一般性的结论时,推定就不能使用而必须依证明的方式查明事实。
(二)推定适用的范围
推定的适用,对立法来说是指立法者通过对某种事实之间逻辑关系的认识,将其规定于法律条款中；对司法者来说是指在诉讼中司法者对已经上升为法律的推定条款的适用,或者司法者对尚未上升为法律条款但客观存在的关于事实关系的逻辑法则的适用。因而,推定适用于立法与司法,更广泛地存在于诉讼活动中。一般来说,只要符合推定适用的构成要件,在刑事、民事、行政诉讼中都可以适用推定。然而,在不同的诉讼中,其适用的程度是不同的。在民事诉讼中,推定被广泛地适用,主要包括意思推定、证据事实推定、能力推定、过错推定等等。而在刑事诉讼中,推定的适用较为谨慎,一般只能用来推定事实而不能用来推定有罪,对有罪的事实只有在极个别的情况下才许可推定,如英国和美国的法律规定占有最近被盗窃之物的,推定其为盗窃者。相反,刑事上要求无罪推定则是其常态。民事诉讼与刑事诉讼关涉到的人们的利益和权利的性质不同,它们所追求的价值目标也不同,因而它们对证明责任和证明标准的要求是不同的,这同样在推定的适用范围上反映出来,这是我们适用推定应该考虑的问题。
二、推定的规则
推定的适用应该设立规则主要是基于以下几个方面的考虑:一是用推定来认定法律上的真实有其缺陷。推定的局限性主要体现在推定是一种不完全的证明方式,虽然具有较高的盖然性,但与客观真实在程度上仍会有一定的距离。并且,推定出的事实的真实程度还与案件的复杂程度、法官的素质和经验、基础事实的真实可靠程度等因素有着直接的关系。因而推定适用需要较严谨的规则,以增强其程序功能。二是防止法官滥用自由裁量权、随意适用推定。法律设立规则就是要使法官有法可依,有章可循,以便能够按照严谨准确和前后一致的总体目标适用推定。因而,立法上规定推定为证明方式的国家,大都注重其规则的创设。只有对推定的适用设置理性的程序规则,才能趋利避害,使推定的价值得到彰显。推定作为法官自由心证的重要体现方式,其正当性不能仅仅依靠法官的良心与理性来保证,特别是当前我国法官的总体素质还处在有待提高的阶段,推定适用规则的创设更有必要性。（一）推定应遵循一定的程序规则。根据推定的逻辑思维方式及可能产生的法律效果,我们认为推定应该遵循这样的程序进行:(1)基础事实真实可靠性的认定;(2)基础事实与推定事实间常态的因果关系的认定;(3)在认定因果关系基础上明示适用推定;(4)受推定不利影响的相对方提供反证和抗辩;(5)最后确定推定成立与否。当然我们还应该注意到法律推定与事实推定的区别,对它们的适用程序作相应的调整,使其更加科学。此外,推定程序的创设还应当与审理程序上的合议制、审级制联系起来,以保证推定程序的正当性。（二）应当为相对一方设立反驳的规则。推定只是根据事物之间的常态联系而作的一种推断,不能排除例外,因而推定应该是允许反驳的。推定的事实都可以反驳,但反驳的一方当事人,应当承担举证责任。法律有时基于特殊目的的考虑而将一些事物之间的常态联系绝对化,不允许反驳,当然这只是其中的一小部分。为了实现法律的公平与正义,应从程序上给因推定而承受不利的一方当事人进行反驳和抗辩的权利和机会。一般来说,反驳可以从不同的角度进行,可以对基础事实进行反驳,只要提出证据使基础事实真伪不明,推定便不可成立;也可以直接用证据对推定的事实进行反驳,在这种情况下,对事实推定只要使推定的事实真伪不明即可,而对法律推定则必须达到使法官确信推定的事实不存在方可阻碍推定的适用;还可以从推定根据的经验法则进行反驳,如果经验法则的盖然性低,不可信,则推定没有依据而无以适用。（三）应以法律推定作为推定的常规方式,凡法律有明确规定适用推定的必须依法律推定,法官不能不用,也不能依其它法则作出推定。在事实推定上务必遵守逻辑严谨、内容精确和推理前后一致的原则。（四）推定的适用必须坚持公开的原则。不论是法律推定还是事实推定都应当公开。一般来说法律推定有法律的明确规定,有较大的可预测性,当事人也较容易获悉推定适用的情况和后果,因而较可能主动地进行反驳与抗辩,以维护自身利益。而事实推定则主要依据法官自由心证作出,而自由心证的过程具有较大隐蔽性,不易为当事人把握,因而可能影响当事人在法官作出推定前进行充分的举证与抗辩。因此,司法推定必须具有公开性。具体可设计为当事人在法官作出推定前享有被告知权,当事人可以在一定的期限内进行充分的举证和辩论,既可对形成推定的基础事实进行反驳,也可对推定事实进行反驳。
三、推定的法律效果
利用推定认定案件事实,符合民事审判中对待证事实证明的高度盖然性的要求,必然能产生一定的法律效果。首先,推定的适用能够引起举证责任的转移,这是推定适用的最显著和最重要的效果。其次,推定的适用还可能产生一些程序意义上的法律效果，这种效果是基于诉讼程序的公正性和正当性而创设的。最后,消除对推定的事实举证和证明的困难,使法院能够对推定的事实作出认定，这是适用推定最直接的后果。有些事实,根据通常的经验法则是应当存在的或者是很可能发生的,但在现有条件与环境中当事人提出证据或者由司法机关调查收集证据来证明,往往是很困难或是不可能的，这样未免就会使诉讼陷入一种无法进行的困境。推定的适用最直接的后果就是把法官和当事人从这种困境中解脱出来,使纠纷能够在没有证据的情况下得到合理、科学的解决。
推定作为证明的一种方式,是证据制度的重要组成部分,其在立法、司法实践和理论研究中的重要价值随着我国司法改革、审判方式改革以及人们对诉讼的理性观念的深入发展而逐渐彰显出来,其必要性、科学性与人们对诉讼价值的追求具有一致性。为了确保推定适用的正确、合理，防止其偏离诉讼公正与正当的轨道，必须对推定的适用进行程序上的规制。因而我们应当加强对这些问题的研究，为我国证据法对相关证据规则的完善提供理性的引导。
（王 妍）
律师心声
2010年度总结摘选
（一）
每到总结时才觉得时间过得如此之快。总结为的是发现问题，解决问题。
……
二、针对“转型·发展”的总结主题词，谈一点个人的看法。
我所经过四年半的时间已有了长足的发展，2011年将是“漫修”的重大转型发展之年。
（一）北京分所的设立将为“漫修”之转型搭建更加广阔的平台。
实践证明，大城市更容易产生大型律所。我们身处中等城市，中小城市的律所若想在激烈的市场竞争中胜出，必须从大城市汲取更多的资源。继宜兴分所成功设立之后，我所目前已取得了北京市司法局批准设立北京分所的批复，立志在未来的岁月里将治理结构“公司化”、执业技能“专业化”、服务产品“品牌化”及市场运作“集团化”的“漫修理念”进一步推广至全国，在巩固本土阵地——无锡总所、宜兴分所的基础上，在北京开辟“漫修转型”的新领地。
（二）队伍建设及人才管理的科学化与合理化将为“漫修”之转型夯实基础。
人才是现代社会的核心竞争力。律所是现代企业，人的因素决定一切，人才的管理及律师队伍的建设显得尤为重要，甚至可以说是律所稳定发展的关键所在。律所应根据其特有的性质，把人才管理及律师队伍建设提升到战略高度。
1、加大引进实习律师、律师助理的力度，储备人才，在实习律师、律师助理的成长过程中进行筛选，调整和培育新人。
2、加强人才管理，建立严格的人才管理制度。以漫修独特的经营理念和良好的成长空间来吸引优秀的律师；以律师的知识结构、业务素质和职业修养为标准来考核律师；通过教育学习活动真正让律师充分认识到忽视社会责任、诚信缺失等违反职业道德和执业纪律行为的危害性，树立对法律负责、对当事人负责、对社会负责、对职业操守负责的工作态度，培养律师廉洁自律、遵纪守法、勤勉尽职、努力向上的道德品质和执业操守。
3、注重人才培养。律所应根据每个律师职业发展的不同阶段，有针对性地创造条件促使律师尽快成熟。比如年轻律师的入门阶段应该以提高业务水平为主，同时兼顾其自身的生存需要；业务熟练的律师转向市场开拓，满足其发展的需求和自我价值实现的需要等等。只有这样，律师才能感觉到自己对律所的成就感和归属感，律所的发展才有长足的后劲。这既是使律师对律所产生凝聚力的重要措施，也是做大做强律所的必然要求。
（三）执业专业化。
专业化是指以执业为经营主导，律所选定一个或几个专业，专项组织一个或几个团队经营，以执业范围的确定促使营销对象的确定，从而使执业与营销两种资本的投入量相对平衡；在组织上，形成团队主导执业，律所主导经营、管理的组织结构。
首先，律所要有明确的专业定位；其次，要组建专业化的团队，引进与培养专业人才；第三，要在专业领域有所建树，成为该专业的风向标，引导该专业领域的法律服务的现代化、国际化。
（四）从分配到分享，分配的是金钱，是眼前的利益，而分享的则是如何“走出去，请进来”，是智慧和经验，是机会和空间。
律所如何做大，目前已经出现了三种模式。一种是象金杜、君合那样自然做大的律所；一种是象国浩、上海锦天城那样合并做大的律所；还有第三种是联盟，比如说八方律师联盟和中世律所联盟等等。除了以上三种模式，还有其他模式吗?在我们无法通过规模做大的时候，另外一种做大的模式就是专业做大，也即通过专业合作与分享实现做大。
三、几点建议。
（一）关于业务学习。
1、学习时间建议修正为每月一次，因大家太忙，两周一次的业务学习过于频繁。
2、学习内容：首先，建议与专业委员会建设相结合，由专业委员会的资深律师就本专业的相关法律问题进行培训。第二，让专业律师“走出去”参加培训或学习，再由该律师将所学内容消化、整理后对本所律师进行转授，这样既可以增强专业律师的学习效果、也可以节约培训成本。
（二）坚持考试制度。
从2010年的考试情况来看，考试的效果很好，因为考试的内容都是大家平时工作中实用的法律法规，通过考试及试题讲解，一方面强化了成熟律师的基本功，另一方面也有助于刚入行的新律师加速入门。
（三）坚持精细化管理。
精心是态度，精细是过程，精品是业绩。对于漫修而言，精细化管理就是“强化责任心”、“ 提高执行力”！
（过 静）
（二）
一、宜兴分所的转型与发展。
漫修以前在宜兴仅仅是一个办公室，2010年3月补办了挂牌仪式，才有了正式的实体。而且仪式办得异常隆重，使得分所充分感受到了漫修品牌带来的影响和效应，在宜兴以所向披靡的速度迅猛发展。毫不夸张地说，宜兴分所是漫修品牌的最大受益者。背靠着漫修，感觉胜人一筹；谢谢漫修，我对你的爱永不变。
（一）转型快、发展快的八个表现。
1、人数发展迅速：现在已有执业律师6名，实习律师3名，律师助理2名，行政2名。
2、梯队建设初具规模，人才各尽其用。开拓、办案、维护、基础资料的搜集与整理、后勤保障均有合格的人员担任。
3、人际关系异常团结，团结就是力量，团结就是财富。
4、诉讼业务和非诉业务齐头并进，平衡发展。
5、新人思维活跃，任劳任怨，承担了案件基础资料的搜集和整理及前期论证等大量工作，在顾问单位的维护和巩固上发挥了举足轻重的作用，正逐渐成长为分所的中流砥柱。
6、疑难案件的承接、办理，尤其是外地疑难案件的承办能力和抗风险能力正日益增强。
7、承办的新类型案件不断增多。
8、业务收费迅猛增长，在宜兴名列前茅。
（二）转型快、发展快导致出现的六个问题。
1、诉讼业务：专业特色不够明显。
2、非诉业务：除企业风险控制外，尚未形成系统的专业的格式文档。
3、培训：未能实现资深律师对新人的一对一培养，培训速度跟不上发展的速度，2010年只是简单进行了不系统的法律法规的培训，对新律师缺乏诉讼的基本流程、技巧和非诉文本的审查、风险防范等进行有针对性的系统培训。
4、新律师的能量尚未得到充分发挥。
5、顾问单位维护不系统，不能按照预定方案准确到位，往往哪有急事就往那里跑。
6、受现有制度的局限，分配体制尚不科学，影响积极性的充分发挥。
（三）2011年需要改革、提高的方面。
1、继续打造分所良好的氛围，在2010年基础上更上一层楼。
2、适当调整收入分配模式，使之更加科学、合理、公平，不断提高全体成员的积极性。
3、在人才培养、人文关怀上更加人性化，使全体成员有强烈的归属感，免除后顾之忧。
4、用管理球队的理念管理事务所：
“篮球是圆的” --要团结起来。
“篮球是需要传递的” --要相互协作。
“篮球比赛是在争抢中进行的”--要有竞争意识。
“篮球最终是要投进球框的”--要有明确的目标。
希望在新的一年里继续秉持“我们不是一个人在战斗”的理念，团结起来，相互协作，有序竞争，达到我们预定的目标。
5、面对个别同事基于对漫修理念的怀疑而选择离开，我想对同仁们说几句心里话：
我们的心憧憬着未来
有时候现实也许会令我们沮丧
但这一切都是暂时的
转瞬即逝的
而那些逝去的
终将变得美好和可爱
相信经过大家的努力
漫修的理念一定会发挥得淋漓尽致
为了这个理念
请大家往前一步
因为
往前一步是幸福
退后一步是孤独
让我们做一个幸福而不孤独的人吧！
也许
没有人问我们过的好不好，现实与目标哪个更重要
但我们仍然
一分一秒一路奔跑
烦恼一点也没有少
反对与喝彩其实都需要
成败得失谁能预料
热血注定要燃烧
世间自有公道，付出总有回报
说到不如做到，要做就做最好
希望大家一起努力，做最好的漫修
二、本人的转型与发展。
（一）学历转型：本科——法硕。
通过法硕阶段的学习，既提高了自己的理论水平，又结识了一批法律界的新朋友，这些财富必将对事业的发展与腾飞插上“天使的翅膀”。
（二）身份转型：聘用律师——合伙人。
做聘用律师可以只管自己的一亩三分地，但是作为合伙人就不同了，更应该关心事务所的发展以及聘用律师的事业、前途、思想变化，只有这样，才能保证一个集体充满生机和活力。一个人的力量很渺小，但众人划桨开大船，希望在新的一年里，全体合伙人以身作则，充分发挥自己应有的作用。
（三）汽车转型：双箭头——四个圈。
俗话说的好：人靠衣装马靠鞍；
我要说：奥迪真好；
我还要说：大家好，才是真的好。
（四）职责转型：
对内：业务承办人——业务管理人兼承办人；
对外：客户的文案秘书——法律管理智囊，充分发挥了律师应有的作用。
（五）心态转型：不成熟——成熟；急躁——相对稳健。
（六）战术转型：单打独斗——群策群力，充分发挥集体的智慧。
（七）战略转型：主战场无锡、次战场宜兴——主战场宜兴、次战场无锡，并保障宜兴、无锡齐头并进。
（八）新一年的转型与发展：继续以诚待人，团结一切可以团结的力量，关心身边的每一个人，与他们共同发展，共同进步，决心为漫修的品牌贡献自己毕生的力量。
（王廷芳）
漫修要闻
钱宇弘律师参加“心理健康公共服务基地”揭牌仪式
2010年12 月4日，我所钱宇弘律师作为无锡市国家心理咨询师二十名代表之一，受邀与无锡市公安局、无锡市第一看守所十余名干警在无锡市第一看守所隆重聚会，举行“无锡市第一看守所心理健康工作室”和“无锡市第一看守所、无锡市社会学会心理健康公益服务基地”正式成立的揭牌启动仪式。
政法专职机构与心理咨询专业人士紧密合作、优势互补，将专业化、人性化、制度化的心理咨询服务引进看守所，这种特殊的心理咨询服务具有公益性、有效性和保密性等特点，致力于重塑监管对象的健康人格，这在无锡地区尚属首创，期待能够取得积极的社会效果。
我所第七次合伙人会议成功召开
2010年12月5日，我所第七次合伙人会议在南京汤山一号成功召开。会议审议通过了《合伙人入伙、分级和晋升制度》、《合伙人补充养老金制度》，一致通过了新合伙人的加盟，经主任提名产生了事务所第二位主任助理，选举产生了事务所管理合伙人，并对2011年的工作思路进行了充分的酝酿和讨论。
王卉青律师参加2010年参政议政研讨会
为做好在“两会”上参政议政的准备工作以及明年的专题调研和信息工作，中国民主同盟无锡市委员会于12月10日至11日在我市太湖花卉园召开2010年参政议政研讨会。我所王卉青律师应邀参加了会议，并就拆迁补偿、宅基地房屋转让协议的效力及处理等社会热点问题作了交流发言。
理论研究取得骄人业绩
漫修律师在做好业务的基础上，十分注重理论研究，并取得骄人业绩。2010年度，《漫修文集—江苏漫修律师事务所论文荟萃》由同济大学出版社出版发行；在无锡市司法局、无锡市律师协会举办的主题为“和谐社会与律师责任”的第二届无锡律师论坛上，孙秀红律师的《物权效力的限制》、王奕律师的《网络侵权管辖问题浅析——由美国网络侵权管辖原则谈我国立法修订》、赵志峰律师的《小议交通事故中医疗单位的代位权之诉》、吴健律师的《论不当得利与侵权行为之竞合》、孙宇律师的《我国公司归入权制度探究》、毕鸣律师的《行政事实行为起诉若干问题研究》以及钱宇弘律师的《预告登记在我国商品房预售中的应用》共计7篇论文入围优秀论文，其中孙秀红和王奕律师的论文获优秀论文奖；我所律师在省级以上刊物发表的文章有：王卉青、陆蕾律师的《本案是储蓄合同纠纷还是信用卡纠纷》，毕鸣律师的《征收农村土地补偿制度研究》，孙宇律师的《诉讼保全与诉讼保全担保问题探析》，沈强律师的《浅析“中国制造”知识产权保护战略》、《切实做好法律援助工作的几点建议》，陆蕾律师的《小额贷款公司业务操作风险防范浅谈》，赵询律师的《缔约过失责任的理解与适用》，王妍律师的《浅论推定的适用》，钱宇弘律师的《我国房屋预告登记制度研究》，过巍律师的《并购中目标公司决策》，田颖律师的《试论解决商标权与企业名称权冲突的途径》，孙秀红律师的《公司法人格否认制度初探》。漫修律师笔根不辍，所有论文均为通过多年法律实践积累的心得体会以及通过不懈专业学习形成的智力成果。
（李振林）
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� 林晓镍：《有限责任公司股东退出公司相关法律诉讼问题研究》，“当代律师网”，
http://timeslaw.363.net/new_page_481.htm，2010-9-8。
� 林承铎：《有限责任公司股东退出机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，第83页。
� [加拿大]布莱恩R.《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社2001年版，第509页。
� 张民安：《公司契约理论研究》，载《现代法学》2003年第2期，第46页。
� 唐烈英：《论公司僵局中股东权益的司法救济---兼评我国公司的相关规定》，载《社会科学研究》2007年第5期，第85页。
� 朱伟一：《公司判例法解析》，中国法制出版社2000年版，第223页。
� 廉峰、程益群：《加入WTO与我国公司法的完善》，载《桂海论丛》2004年4月第18卷，第8页。
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