V
V. art. 301 da Lei n. 4.737/65 (Cdigo Eleitoral). V. art. 42 da
Lei n. 4.898/65 (abuso de autoridade). V. art. 232 da Lei n.
8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). V. art. 71 da Lei
n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).I _ DOUTRINA1. Bem
jurdico tuteladoO bem jurdico protegido a liberdade individual ou
pessoal de autodeterminao, ou seja, a liberdade do indivduo de
fazer ou no fazer o que lhe aprouver, dentro dos limites da ordem
jurdica. Assegura-se, assim, ao indivduo o direito de fazer tudo o
que a lei no proibir, no podendo ser obrigado a fazer seno aquilo
que a lei lhe impuser.Liberdade fsica e psquicaA liberdade que se
protege a psquica (livre formao da vontade, isto , sem coao) e a
fsica, ou seja, liberdade de movimento. A proteo desse bem jurdico,
liberdade, ganhou assento constitucional, nos seguintes termos:
"ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei" (art. 52, II, da^CF).Liberdade e o direito de
quererO que se viola ou restringe, no crime de constrangimento
ilegal, no propriamente uma vontade juridicamente vlida, mas a
liberdade e o direito de querer e atuar (agir ou no agir), de
acordo com as condies pessoais e individuais de cada um.2. Sujeitos
do crime2.1. Sujeito ativoO sujeito ativo pode ser qualquer pessoa,
no requerendo nenhuma qualidade ou condio particular; cuida-se,
pois, de crime comum. Tratando-se, contudo,Art. 146Cdigo Penal578de
funcionrio pblico, desde que no exerccio de suas funes, o crime
praticado poder ser, de acordo com as circunstncias, no este, mas
qualquer outro, como, por exemplo, os arts. 322 e 350 do CP, o art.
3a da Lei n. 4.898/65 etc.2.2. Sujeito passivoSujeito passivo pode
ser qualquer pessoa, desde que capaz de sentir a violncia e
motivar-se com ela; em outros termos, necessria a capacidade de
autodeterminao, ou seja, a capacidade de conhecer e se
autodeterminar de acordo com esse conhecimento. Assim, esto
excludos os enfermos mentais, as crianas, os loucos de todo gnero
etc.Representantes dos incapazesSe o constrangimento for praticado
contra os representantes legais, com a finalidade de permitir que
se faa algo com eles desautorizado em lei, os incapazes sero, nesse
caso, objeto do crime, e seus responsveis sero os sujeitos
passivos.Incapacidade fsica ou operacional: agravanteA incapacidade
fsica, isto , a incapacidade operacional (aleijados, paral-ticos
etc), do sujeito passivo no afasta a possibilidade de ser sujeito
passivo do crime de constrangimento ilegal; alis, poder configurar
uma agravante art. 61, III, h (enfermo) ou j (desgraa particular do
ofendido), conforme o caso.Constrangimento ilegal contra
crianaQuando o constrangimento for praticado contra criana,
constituir o crime descrito no art. 232 da Lei n. 8.069/90 (ECA),
desde que esta se encontre "sob sua autoridade, guarda, ou
vigilncia". Essa previso minimiza aquele entendimento de que
incapaz no pode ser sujeito passivo desse crime.Violncia contra
terceiro: autoria mediataNada impede que a violncia ou a grave
ameaa sejam exercidas contra pessoa diversa daquela que se pretende
constranger. Nessa hiptese, se a ameaa for irresistvel, e a conduta
do ameaado for tipificada criminalmente, haver autoria mediata. O
sujeito ativo ser o autor mediato, e o constrangido no ser autor,
mas mero executor. Nesse caso, no haver concurso de pessoas
co-autoria ou participao , pois o executor agiu sem culpabilidade;
na verdade, faltou-lhe o prprio dolo, nem se podendo falar em ao,
que pressupe voluntariedade, e, por extenso, no se pode falar em
tipicidade.Autor mediato: responde por dois crimesO autor mediato
responder por dois crimes, em concurso material, pelo
constrangimento ilegal e mais o crime que o executor for obrigado a
praticar.Crime contra a segurana nacionalAtentar contra a liberdade
do Presidente da Repblica ou os Presidentes dos demais Podercs,
Legislativo (Senado e Cmara) e Judicirio constitui crime contra a
segurana nacional (art. 28 da Lei n. 7.170, de 14-12-1983).5793.
Tipo objetivo: adequao tpicaO ncleo do tipo constranger, que
significa obrigar, forar, compelir, 'coagir algum a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa a que no est obrigado. A finalidade
pretendida pelo constrangimento ilegal pode ser qualquer prestao de
ordem pessoal, moral, fsica, psquica, social ou de qualquer
natureza, profissional, econmica, comercial, jurdica etc, desde que
no constitua infrao penal.Caracterstica genrica do
constrangimentoCom sua caracterstica de generalidade, este tipo
penal abrange todo constrangimento livre determinao de vontade que
no tenha recebido configurao legal especfica. No h especificao
legal sobre em que deve consistir o fazer ou o no fazer exigido
pelo agente.Constrangimento prtica de infrao penalSe objetivar a
realizao de infrao penal, que o constrangimento sirva de meio ou
seja sua elementar, ser por esta absorvido. Se, no entanto,
tratar-se de outra infrao penal, poder configurar-se o crime de
tortura, como adiante analisamos.Modalidades da conduta tpicaA
conduta tpica pode apresentar-se sob duas modalidades: a) fazer o
que a lei no obriga; b) no fazer o que ela permite. Na primeira
hiptese, a vtima forada a fazer alguma coisa: um cruzeiro, um
passeio, uma cirurgia etc. Na segunda hiptese, a conduta do agente
impe uma omisso da vtima em relao a alguma coisa, sem exigncia
legal.Constrangimento legalSe no for ilegtima a coao, no haver
constrangimento ilegal, podendo, eventualmente, caracterizar outro
crime. No entanto, ainda que a finalidade do constrangimento seja
legtima, pertencendo a terceiro, constituir o crime de
constrangimento ilegal.Constrangimento para evitar ato imoral:
constitui crimeSe objetiva evitar a prtica de ato puramente imoral,
no proibido por lei, haver o crime de constrangimento ilegal, como,
por exemplo, impedir o incesto, o homossexualismo, o exerccio da
prostituio etc. Ora, no sendo proibido nem ordenado por lei, no
pode ser legitimamente impedido ou imposto pela
fora.Constrangimento para impedir prtica de crimeNo entanto, se o
constrangimento for empregado para impedir a prtica de uma infrao
penal ou qualquer conduta ilcita, no constituir, em tese, crime,
pois ningum tem o direito ou a liberdade de delinqir.
Evidentemente, deve-se obedecer aos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, sendo punveis eventuais excessos.580Exerccio
arbitrrio das prprias razesSe o constrangimento visar pretenso
legtima do sujeito passivo, poder caracterizar o crime do art. 345.
Na verdade, se a finalidade pretendida pelo sujeito passivo pode
ser obtida em juzo, que preferiu consegui-la coativamente, a
tipificao de sua conduta desloca-se para os crimes contra a
Administrao da Justia, qual seja, "exerccio arbitrrio das prprias
razes" (art. 345).Desnecessidade de resistncia efetiva da vtimaNo
indispensvel que o ofendido oponha resistncia efetiva contra a coao
ou procure super-la por meio da fuga, pedindo socorro ou empregando
qualquer outro recurso; suficiente que, mediante violncia ou grave
ameaa, tenha-se violentado a sua liberdade interna,
constrangendo-o, assim, a realizar o que lhe foi imposto, sem
amparo legal.Natureza da ilegitimidade da coaoA ilegitimidade da
coao pode ser: a) absoluta quando o agente no tem qualquer direito
ao ou omisso constrangida; b) relativa h o direito, mas a vtima no
pode ser forada, como, por exemplo, constranger a vtima a pagar
dvida de jogo.Relao causai entre coao e submisso da vtima
indispensvel a relao de causalidade entre o emprego da violncia ou
grave ameaa ou qualquer outro meio e a submisso da vtima vontade do
coator.Erro sobre a legitimidade da aoO erro sobre a legitimidade
da ao, se for inevitvel, exclui a responsabilidade penal a qualquer
ttulo; se for evitvel, excluir o dolo, restando, subsidiariamente,
a culpa (art. 20, caput), que, neste crime, impunvel, salvo se
houver leso corporal, que criminaliza a modalidade
culposa.Irrelevncia dos motivos do crimeSo irrelevantes os motivos.
O fim mediato ou ulterior do agente no interessa norma penal.3.1.
Formas ou meios de execuoA lei estabelece as seguintes formas de
realizao do constrangimento ilegal: (a) mediante violncia (fora
fsica, real), (b) grave ameaa (violncia moral, intimidao, vis
compulsiva) ou (c) qualquer outro meio (ingesto de lcool, drogas,
hipnose etc), reduzindo a capacidade de resistncia da vtima. Esses
quaisquer outros meios precisam ter a capacidade de reduzir ou
diminuir sua resistncia. H quem classifique esses meios como
"violncia fsica, violncia moral, violncia imprpria", algo
semelhante ao que fazia Mezger.a) Mediante violnciaO termo violncia
empregado no texto legal significa a fora fsica, material, a vis
corporalis, com a finalidade de vencer a resistncia da vtima. Essa
violncia581pode ser produzida pela prpria energia corporal do
agente, que, no entanto, poder preferir utilizar outros meios, como
fogo, gua, energia eltrica (choque), gases etc.Violncia mediante
omissoA violncia pode ser empregada mediante omisso, por exemplo,
submetendo o ofendido a fome ou sede com a finalidade de faz-lo
ceder vontade do agente.Violncia mediataA violncia poder ser
imediata, quando empregada diretamente contra o prprio ofendido, ou
mediata, quando utilizada contra terceiro ou coisa a que a vtima
esteja diretamente vinculada.Fora irresistvel: desnecessidadeNo
indispensvel que a fora empregada seja irresistvel; basta que seja
idnea para coagir a vtima a fazer ou no fazer o que o sujeito ativo
quer. Se, no entanto, a fora for resistvel e o resultado da ao do
coagido constituir crime, o coagido tambm responder por ele, nos
termos do art. 22 do CP, embora com pena atenuada (art. 65,111,
c).b) Mediante grave ameaaGrave ameaa a "violncia moral", a vis
compulsiva, que exerce uma fora intimidativa, inibitria, anulando
ou minando a vontade e o querer do ofendido, procurando, assim,
inviabilizar eventual resistncia da vtima. Na verdade, a ameaa
tambm pode perturbar, escravizar ou violentar a vontade da pessoa
como a violncia material.Formas de violncia moralA violncia moral
pode materializar-se em gestos, palavras, atos, escritos ou
qualquer outro meio simblico. Mas somente a ameaa grave, isto ,
aquela ameaa que efetivamente imponha medo, receio, temor na vtima,
e que lhe seja de capital importncia, opondo-se a sua liberdade de
querer e de agir.Mal futuro, imediato e determinadoO mal prometido,
a ttulo de ameaa, alm de futuro e imediato, deve ser determinado,
sabendo o agente o que quer impor. Enfim, esses so os requisitos
que, em tese, a ameaa de mal ou dano deve apresentar. No so nem
absolutos nem numeras clausus, podendo, no caso concreto,
apresentar-se alguns e outros no, sem desnaturar a gravidade da
ameaa. indispensvel que a ameaa tenha idoneidade intimidativa, isto
, que tenha condies efetivas de constranger a vtima.Crime de ameaa:
distinoAo contrrio do que ocorre com o crime de ameaa, no crime de
constrangimento ilegal no necessrio que o mal prometido seja
injusto, sendo suficiente que injusta seja a pretenso ou a forma de
obt-la. A injustia do mal no se encerra em si mesma, mas dever
relacionar-se ao fim pretendido e forma de consegui-582Io. O mal
pode ser justo, mas o fundamento que leva o agente a promet-lo ou o
mtodo utilizado podem no s-lo.c) Qualquer outro meio, reduzindo-lhe
a capacidade de resistnciaEsses outros meios devem ser empregados
sub-reptcia ou fraudulentamente, isto , sem violncia fsica ou grave
ameaa, caso contrrio estariam includos nas outras duas
alternativas. Esto abrangidas pela expresso qualquer outro meio as
aes qumicas, estranhas ameaas, que restrinjam ou anulem a
conscincia, como, por exemplo, o emprego de inebriantes,
entorpecentes ou similares, ou at mesmo a "mquina da verdade" ou
"plulas da confisso", destinadas a violentar a vontade e a
liberdade do ofendido, levando-o a declarar o que pretendia
calar.Frmula genrica: distinta de interpretao analgicaAqui, para
descrever o meio possvel de executar o constrangimento ilegal, aps
relacionar duas hipteses casusticas, o legislador adotou, como em
tantas outras oportunidades, uma frmula genrica, que no se confunde
com interpretao analgica, alis inadmissvel em sede de
criminalizao.3.2. Crime de constrangimento ilegal e crime de
torturaSe a violncia ou grave ameaa visar a prtica de crime,
configurar-se- o crime de tortura, previsto no art. Ia, I, b, da
Lei n. 9.455/97, que estabelece: "constranger algum com emprego de
violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental
para provocar ao ou omisso de natureza criminosa". Antes da vigncia
dessa lei, a doutrina sustentava que, nesses casos, ou seja, quando
o constrangimento fosse para a prtica de alguma conduta criminosa,
o agente responderia pelo crime de constrangimento ilegal, e pelo
crime que a vtima fora obrigada a praticar (nesta hiptese, como
autor mediato), em "concurso material".Crime de tortura: consumao e
exaurimentoO crime de tortura pode consumar-se somente, mas pode
tambm se exaurir. No crime de tortura a consumao no se confunde com
o exaurimento, pois podem ocorrer em momentos distintos ou
simplesmente no haver exaurimento, a despeito de consumar-se. Na
verdade, o crime de tortura, nesta hiptese, consuma-se com a
simples conduta de constranger, na forma descrita no caput do art.
le e inciso I, independentemente de a vtima praticar a conduta
criminosa pretendida pelo sujeito ativo; se, no entanto, o
torturado no "resistir" e praticar o comportamento criminoso
exigido pelo sujeito ativo, ocorrer somente o exaurimento do crime
de tortura, que j se havia consumado.Absoro e concurso de crimesNa
primeira hiptese, quando o crime de tortura apenas se consumou, o
sujeito ativo responde somente pelo crime de tortura, pois o
constrangimento elementar tpica desse crime, ficando por ele
absorvido. Na segunda hiptese, no entanto, havendo exaurimento do
crime de tortura, o sujeito ativo responder, cumulativamente, pelo
crime de tortura e pelo crime que o torturado coagido tiver
praticado (em rela-583 Cdigo Penal Art. 146o a este, como autor
mediato). O executor, coagido, no responder por nada, a menos que
tenha agido com culpabilidade, e nos limites de sua
culpabilidade.Coao resistvel: atipicidade da torturaSe a "tortura"
for resistvel no tipificar o crime de tortura, pois um
"constrangimento" resistvel no teria gravidade suficiente para
tipificar esse crime, e, nessa hiptese, ambos coator e coato
respondero pelo crime que este praticou, pois, neste caso, no haver
figura do simples executor. Podero ser co-autores, partcipe e autor
etc, segundo a funcionalidade da posio de cada um e de acordo com a
autonomia de vontade que existir, conforme procuramos demonstrar ao
examinarmos a teoria do domnio do fato e a autoria mediata, para
onde remetemos o leitor.4. Tipo subjetivo: adequao tpicaO elemento
subjetivo, geral, o dolo, que representado pela vontade e a
conscincia de constranger a vtima, mediante violncia ou grave
ameaa, a fazer o que a lei no determina ou no fazer o que ela
manda. A conscincia deve abranger a ilegitimidade da ao, dos meios
escolhidos (violncia ou grave ameaa) e a relao de causalidade entre
o constrangimento e a ao ou omisso do sujeito passivo, sendo
irrelevantes os motivos determinantes, com exceo daqueles que
excluem a antijuridicidade da conduta. O dolo poder ser direto ou
eventual.Constrangimento e violncia arbitrriaSe o constrangimento
for praticado para satisfazer pretenso legtima, ou se a violncia
for praticada no exerccio da funo ou em razo dela, poder configurar
exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345) ou violncia
arbitrria (art. 322), de acordo com as demais
circunstncias.Elemento subjetivo especial do tipo: necessidadeO
demento subjetivo especial do tipo constitudo pelo especial fim de
agir, qual seja, o fim de constranger a vtima ao ou omisso
pretendida. No havendo a finalidade de constranger o ofendido a
fazer ou no fazer algo, ao desamparo da lei, o crime no ser o de
constrangimento ilegal, mas somente aquele que resultar da violncia
ou grave ameaa (vias de fato, ameaa, leses corporais etc), e desde
que objetive a prtica de alguma infrao penal, pois, nesse caso,
poder configurar crime de tortura (Lei n. 9.455/97).Constrangimento
ilegal culposoNo h previso de constrangimento ilegal culposo.
Assim, a ao mediante erro de tipo resistvel atpica.5. Consumao e
tentativa5.1. ConsumaoConsuma-se o crime de constrangimento ilegal
quando o ofendido faz ou deixa de fazer aquilo a que foi
constrangido. No se trata de crime de mera atividade, que se
consuma com a simples ao, mas de crime de leso, que tem execu-Art.
146Cdiqo Pena!584o complexa, exigindo duplicidade comportamental: a
ao coativa do sujeito ativo e a atividade coagida do sujeito
passivo, fazendo ou no fazendo aquilo a que foi constrangido.
Assim, consuma-se o crime quando o constrangido, em razo da
violncia ou grave ameaa sofrida, comea a fazer ou no fazer a
imposio do sujeito ativo. Enquanto o coagido no ceder vontade do
sujeito ativo, isto , enquanto no der incio ao "fazer ou no fazer",
a violncia ou grave ameaa podem configurar somente a tentativa.5.2.
TentativaComo crime material, admite a tentativa, que se verifica
com o incio da ao constrangedora, que pode ser fracionada. A
exigncia de execuo complexa, com a ao do sujeito ativo, de um lado,
e a atividade do coagido, de outro, facilita a identificao do
conatus.5.3. Desistncia voluntria e arrependimento eficazPodem
ocorrer tambm as hipteses de desistncia voluntria e arrependimento
eficaz, respondendo o agente, claro, pelos atos j executados, nos
termos do art. 15.6. Concurso com crimes praticados com violnciaO
que caracteriza o concurso material de crimes no a soma ou cumulao
de penas, como prev o dispositivo em exame, mas a pluralidade de
condutas, pois, no concurso formal imprprio, isto , naquele cuja
conduta nica produz dois ou mais crimes, resultante de desgnios
autnomos, as penas tambm so aplicadas cumulativamente. Ora, esse
comando legal art. 146, 1 determinando a aplicao cumulativa de
penas no autorizou o intrprete a confundir o concurso formal com o
concurso material.Cmulo material de penas: concurso formalO 22 do
art. 146 no criou uma espcie sui generis de concurso material, mas
adotou to-somente o sistema do cmulo material de aplicao de pena, a
exemplo do que fez em relao ao concurso formal imprprio (art. 70,
1- parte). Assim, quando a violncia empregada na prtica do crime de
constrangimento ilegal constituir em si mesma outro crime, havendo
unidade de ao e pluralidade de crimes, estamos diante de concurso
formal de crimes. Aplica-se, neste caso, por expressa determinao
legal, o sistema de aplicao de pena do cmulo material,
independentemente da existncia ou no de "desgnios
autnomos".Concurso material de crimes: possibilidadeA despeito de
tudo o que acabamos de expor, nada impede que, concreta-mente,
possa ocorrer concurso material, como acontece com quaisquer outras
infraes penais, do crime de constrangimento ilegal com outros
crimes violentos, desde que, claro, haja "pluralidade de condutas e
pluralidade de crimes", mas a, observe-se, j no ser mais o caso de
unidade de ao ou omisso, caracterizadora do concurso formal.5857.
Classificao doutrinriaTrata-se de crime comum, podendo ser
praticado por qualquer pessoa, pois no exige qualquer qualidade ou
condio especial; material, somente se consuma com a produo do
resultado, representado pela atividade do ofendido que cumpre as
exigncias do sujeito ativo; eventualmente subsidirio, quando
constitui meio de execuo ou elementar de alguns tipos penais, como
j foi exemplificado; doloso, no havendo previso da modalidade
culposa.8. Formas majoradas ( P)No h previso de figuras
qualificadas; o que existe so figuras majoradas. As penas so
aplicadas em dobro e cumulativamente, se houver qualquer das duas
majorantes: utilizao de armas ou reunirem-se mais de trs pessoas
para a execuo do crime.8.1. Reunio de mais de trs pessoasSer
necessrio que, no mnimo, quatro pessoas tenham participado da fase
executaria do crime, incluindo-se nesse nmero o prprio autor
principal, se houver, menores e incapazes. Se qualquer delas
participou somente da preparao do crime, sem intervir na execuo, ou
se limitou simples atividade de partcipe, instigando ou induzindo,
no ser computada no nmero mnimo necessrio para caracterizar a
majorante, uma vez que o texto legal exige que tenha participado da
"execuo do crime", e o simples partcipe no intervm na execuo
propriamente da conduta tpica.Fundamento da majorao da penaO
fundamento da majorao da pena reside no maior desvalor da ao e,
especialmente, no aumento do temor infundido vtima, diminuindo ou,
muitas vezes, at eliminando a possibilidade de defesa. Por isso, a
necessidade de o nmero mnimo dos participantes intervir diretamente
na execuo do crime. A relao desses "intervenientes" regida pelos
princpios que orientam o instituto do concurso de pessoas, para o
qual no se exige o antigo "acordo prvio".8.2. Emprego de
armasSegundo doutrina e jurisprudncia, refere-se ao gnero e no ao
nmero de "arma". Parece-nos, contudo, um pouco estranho que o
legislador, to conhecedor do vernculo, adote um critrio definidor
do nmero plural para indicar o gnero. Armas, a nosso juzo, plural e
significa mais de uma. Para definir-se o gnero, ou se utilizaria o
coletivo arsenal ou, quem sabe, arma branca, arma de fogo, armas
proibidas etc.Fundamento da majoraoComo o fundamento da majorao a
elevao do temor que o emprego de "armas" causaria vlima, c
suficiente que, pelo menos, algum deles esteja armado, por isso se
referiu a "armas". Por outro lado, dependendo da forma, o emprego
de uma arma poder caracterizar somente a grave ameaa.Art. 146Cdigo
Penal586Orientao de Nelson HungriaNelson Hungria, um dos co-autores
do Projeto do Cdigo Penal de 1940, foi o primeiro a sustentar que o
"plural" armas no significa mais de uma, mas somente gnero; no se
ousou contest-lo, e at hoje se repete a mesma coisa. Assim,
deixamos, pelo menos, nossa provocao reflexo sobre os limites do
princpio da tipicidade, sessenta anos aps o emprego do vocbulo
discutido.Espcies de armas: prprias e imprpriasAs armas podem ser
prprias ou imprprias: a) prprias so aquelas que tm a finalidade
especfica de ataque ou defesa. As armas prprias podem ser de fogo,
como revlver, espingarda, bombas, granadas etc.; ou ainda armas
brancas, como punhal, faca, faco etc; b) armas imprprias so aqueles
instrumentos cuja finalidade natural no se destina a ataque ou
defesa, como as prprias, embora apresentem potencialidade lesiva;
normalmente, tm sua finalidade desvirtuada, por exemplo, machado,
foice, tesoura, navalha etc. No podem, porm, ser equiparados a
armas objeto tais como pedras, madeiras, sarrafos, cordas, mveis
(mesas, cadeiras etc).Necessidade do emprego efetivo de armaSomente
haver incidncia da majorante se as armas forem efetivamente
empregadas na execuo do crime. "Emprego" significa "uso" real,
efetivo, concreto. Assim, o simples "portar" arma no o caracteriza,
desde que no seja ostensivo e com finalidade intimidatria, pois o
porte ostensivo com a finalidade de infundir medo pode ser uma
forma de "emprego de arma" na execuo do crime.Arma de brinquedo:
heresia sumuladaFinalmente, a discusso mais atual e, ao mesmo
tempo, mais despropositada acerca da arma de brinquedo, a partir da
infeliz e equivocada Smula 174 do STJ, sobre a possibilidade de
estender sua aplicao nesta majorante. A smula tem o seguinte
verbete: "Nos crimes de roubo, a intimidao feita com arma de
brinquedo autoriza o aumento da pena".Heresia faz escola: analogia
"in inalam partem"A despeito da paradoxal infelicidade dessa
sumulao l no crime de roubo, h quem sustente sua aplicao analgica
no crime de constrangimento ilegal. Essa orientao ignora os
princpios mais comezinhos de Direito Penal, adota a analogia in
malam partem e viola o princpio da legalidade e da tipicidade
estrita. Mesmo que integrasse da prescrio legal definidora do crime
de roubo ou de suas majorantes, no poderia ser estendida ao crime
de constrangimento ilegal sem expressa previso legal.9. Natureza
subsidiriaNo recomendvel afirmar, simplistamente, que um crime
tipicamente subsidirio: ao contrrio, o 22 determina que, "alm das
penas cominadas, aplicam-se as correspondentes violncia"; logo, o
constrangimento ilegal no sempre absorvido pela violncia.gg7 Cdigo
Penal Art. 146Subsidiariedade eventualSomente haver subsidiariedade
naqueles crimes em que o constrangimento constituir meio de
realizao ou for seu elemento integrante, tais como roubo, extorso,
estupro, atentado violento ao pudor etc, ficando o constrangimento
ilegal absorvido. Assim, pode-se admitir que se trata de um crime,
eventualmente, subsidirio.Absoro do constrangimento ilegalQuando
determinado comportamento, mesmo tipificado, como ocorre com o
"constrangimento ilegal", constitui "meio executivo" ou "elemento
constitutivo" de outro crime, integra a definio tpica deste,
configurando fato nico, que objeto de um nico e mesmo dolo, por
exemplo: roubar, extorquir, estuprar, atentar contra ao pudor etc.
Contudo, o fim pretendido nesses crimes referidos no somente o
"constrangimento" de no fazer o que a lei no obriga ou abster-se de
fazer o que a lei no probe, mas vai alm, objetiva atingir outros
bens jurdicos, sendo o constrangimento, nesses casos, o meio normal
e natural para a realizao da conduta pretendida; este parte de um
todo, integrando o iter criminisj em sua fase executria.10. Excluso
de tipicidadeInterveno mdica ou cirrgicaAs intervenes mdicas e
cirrgicas constituem, em regra, exerccio regular de direito. Nada
impede, claro, que excepcionalmente caracterizem estado de
necessidade, como ocorre, por exemplo, com situaes semelhantes
prevista no art. 146. 32,1, do CP, embora, nessa hiptese especfica,
constitua excluso da tipicidade.Excluso da adequao tpicaA interveno
do mdico, sem consentimento, ou a coao, nas circunstncias
descritas, esto excludas da adequao tpica contida no caput do art.
146, ou seja, a interveno mdica para evitar iminente perigo de vida
ou a coao de qualquer pessoa para impedir o suicdio so atpicas. A
iminncia de perigo de vida ou de suicdio constitui causa excludente
de tipicidade.Consentimento do paciente: conseqnciaCom o
consentimento do paciente ou de seu representante legal estar
afastada a excluso da tipicidade, pela ausncia da elementar "sem
consentimento", mas o estado de necessidade permanecer como
fundamento da interveno.Constrangimento para impedir o
suicdioEmbora o suicdio no constitua crime, em si mesmo (somente a
participao o caracteriza), no deixa de ser um comportamento
antijurdico, e impedir a sua prtica, ainda que mediante violncia ou
grave ameaa, no constitui constrangimento ilegal, mas legal, diante
da exceo aqui prevista. Essa previso afasta, definitivamente, a
controvrsia acerca do direito de pr fim prpria vida, que um bem
jurdico indisponvel, e essa indisponibilidade justifica a interveno
do Estado.Art. 146Cdigo Penal588Risco de vida: desnecessidade de
consentimentoAs intervenes mdicas ou cirrgicas justificadas por
iminente risco de vida ou a coao exercida para impedir o suicdio
independem de consentimento de quem quer que seja ( 3e). A presena
dessas circunstncias exclui a prpria tipicidade do fato. O
fundamento da previso legal o estado de necessidade (de terceiro),
mas a existncia da previso em si constitui causa de excluso da
adequao tpica. So, digamos, hipteses em que o estado de necessidade
funciona no como excludente da antijuridicidade, mas da tipicidade,
em razo de expressa previso legal.11. Pena e ao penal11.1. Penas
cominadasA pena alternativa, deteno, de trs meses a um ano, ou
multa. No entanto, aplicam-se cumulativamente e em dobro, se houver
utilizao de armas, ou a reunio de mais de trs pessoas para a execuo
do crime. Configurando-se qualquer das majorantes, o magistrado no
pode aplicar isoladamente a deteno ou a multa; dever,
necessariamente, aplicar as duas penas e duplic-las. A operao dever
ser procedida da seguinte forma: primeiro se encontram as penas
definitivas, depois se as soma e, finalmente, duplica-se-as.11.2.
Natureza da ao penalA ao penal pblica incondicionada, sendo
desnecessria qualquer condio de procedibilidade, devendo a
autoridade competente proceder ex officio.12. Questes especiaisH
vrios crimes afins com este: ameaa, seqestro ou crcere privado,
exerccio arbitrrio das prprias razes, abuso de poder, violncia
arbitrria etc. Como j afirmado, quando o constrangimento for meio
ou elemento de outro crime, fica absorvido por este. O
constrangimento ilegal sempre absorvido, nunca absorvente.II
JURISPRUDNCIA SELECIONADA"Configura-se o delito de constrangimento
ilegal na forma tentada se o acusado foi perseguido desde o momento
em que subjugou a vtima, impedindo-lhe a liberdade de ao ou inao e
tolhendo-a na capacidade de fazer ou deixar de fazer" (TACrimSP,
AC, Rei. Godofredo Alves, RT, 577:384)."Se a vtima, em face da
intimidao do acusado, nada lhe entrega e nem renuncia, apenas
acedendo a que ele saia do veculo sem pagar a corrida que lhe
devia, o delito a se considerar, na espcie, no o de extorso mas o
de constrangimento ilegal" (TACrimSP, AC, Rei. Cid Vieira, RT,
557:348)."No resta caracterizado o delito de constrangimento ilegal
se inexistente o dolo especfico, agindo o agente na defesa de sua
servido" (TAMG, AC, Rei. Carlos Biasutti, RT, 652:326).589 Cdigo
Penal Art. 147"Sendo o constrangimento ilegal, na espcie,
delito-meio, subsidirio, levado a efeito para que os autores do
roubo pudessem consum-lo, no poder ser punido autonomamente, por
lhe faltar o dolo determinado de constranger" (TACrimSP, AC, Rei.
Edmeu Carmesim, RT, 569:377)."A invaso de habitao alheia, mediante
grave ameaa, exercida atravs do emprego de arma de fogo,
constrangendo as vtimas a agirem contra suas prprias vontades e
impondo-lhes um procedimento ao qual no estavam obrigadas, infringe
o art. 146 do CP" (TACrimSP, AC, Rei. Roberto Mortari, RT,
735:628).AmeaaArt. 147. Ameaar aigum, por palavra, escrito ou
gesto, ou qualquer outro meio simblico, de causar-lhe mal injusto e
grave:Pena deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. Pargrafo
nico. Somente se procede mediante representao. V. art. 100, le,
doCP. V. arts. 24 e 39 do CPP. V. art. 32, a, da Lei n. 4.898/65
(abuso de autoridade). V. art. 28 da Lei n. 7.170/83 (Lei de
Segurana Nacional). V. art. 71 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa
do Consumidor).I _ DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem jurdico
protegido, a exemplo do crime de constrangimento ilegal, a
liberdade pessoal e individual de autodeterminao, isto , a
liberdade psquica do indivduo, que ser abalada pelo temor infundido
pela ameaa.Liberdade fsica e psquicaAlm da liberdade psquica (livre
formao da vontade), o dispositivo protege tambm a liberdade fsica,
pois em razo da gravidade da ameaa produz-se grande temor,
acompanhado de sensao de insegurana, que tolhe a liberdade de
movimento. A liberdade, enquanto bem jurdico, est protegida pela
atual Constituio (art. 52, II, da CF).Ameaa de um mal injusto e
graveA ameaa de um mal injusto e grave perturba a tranqilidade e a
paz interior do ofendido, que corroda pelo medo, causando-lhe
insegurana e desequilbrio psquico e emocional. O que se viola ou
restringe, no crime de ameaa, no propriamente uma vontade
determinada, mas a liberdade de elaborar seus pensamentos, suas
elucubraes, suas vontades e pod-las concretizar destemidamente.Art.
147Cdigo Penal5902. Sujeitos do crime2.7. Sujeito ativoSujeito
ativo pode ser qualquer pessoa, no requerendo nenhuma qualidade ou
condio particular, tratando-se, pois, de crime comum. Tratando-se
de funcionrio pblico, no exerccio de suas funes, a ameaa poder
configurar o crime de abuso de autoridade (art. 32 da Lei n.
4.898/65).2.2. Sujeito passivoSujeito passivo pode ser qualquer
pessoa fsica, desde que seja capaz de sentir a idoneidade da ameaa
e motivar-se com ela, alemorizando-se; em outros termos, 6
necessria a capacidade de conhecer e de se autodeterminar de acordo
com esse conhecimento. Essa exigncia afasta os enfermos mentais, as
crianas de tenra idade, os loucos de todo gnero etc, desde que no
tenham capacidade de compreenso e entendimento, que no se confunde
com capacidade jurdica.Incapacidade absoluta: crime impossvelA
falta de conscincia, de capacidade mental para entender a gravidade
do mal ameaado afasta a possibilidade do crime. Nesses casos,
pode-se afirmar, haver crime impossvel, pela absoluta impropriedade
do objeto (art. 17 do CP). Se, no entanto, a incapacidade for
relativa, haver o crime.Pessoa jurdica: impossibilidadeA pessoa
jurdica no dotada de capacidade de entender e no portadora de
liberdade psquica. Ademais, no intimidvel e incapaz de qualquer
sentimento, como, por exemplo, de insegurana, medo etc. Assim,
quando a ameaada for uma pessoa jurdica, recair sobre as pessoas
que a compem e estes, se sentirem-se atemorizados, podero ser os
sujeitos passivos da ameaa. Nesse caso, haver somente um crime, o
de ameaa contra os representantes do ente jurdico.Pluralidade de
sujeitos passivos: concurso formalNa hiptese de mais de um
ofendido, a conduta unitria constituir concurso formal, em razo da
pluralidade de crimes. A despeito da unidade da conduta,
caracterizadora do concurso formal, acreditamos que, nessas
hipteses, estaro bem configurados os desgnios autnomos,
justificando-se a imposio cumulativa das penas.Pessoa determinada:
necessidade de individualizaoSomente pessoas determinadas podem ser
sujeito passivo do crime de ameaa. Essa necessidade no chega ao
exagero de exigir rigorosa individualizao da vtima, sendo
suficiente que o contedo da ameaa se conduza a determinada pessoa,
que possa ser individualizada com facilidade. Enfim, ante os termos
do art. 147 "ameaar algum" , pessoa indeterminada no pode ser
sujeito passivo desse crime.591 Cdigo Penal Art. 1473. Tipo
objetivo: adequao tpicaAmeaar significa procurar intimidar, meter
medo em algum, e pode configurar crime em si mesmo, como o previsto
neste art. 147, mas pode ser e, geralmente , prevista como meio ou
forma de comportamento para atingir determinado resultado ou como
elementar de certas condutas, ou seja, a ameaa pode figurar como a
violncia em sentido instrumental.Medo: intensidadeMedo um
sentimento cuja valorao extremamente subjetiva e pode variar de
pessoa para pessoa, de situao para situao, por isso se tem dito que
a essncia menos importante que a aparncia. Mas no se ignora que o
temor pode ser de tal nvel que cause uma perturbao da mente,
impedindo completamente a livre determinao da vontade; pode a ameaa
ser de tal forma aterradora e excluir totalmente a vontade, agindo
como verdadeira coao irresistvel.Mal justo ou no grave:
atipicidadeO crime de ameaa consiste na promessa feita pelo sujeito
ativo de um mal injusto e grave feita algum, violando sua liberdade
psquica. O mal ameaado deve ser injusto e grave. Se o "mal" for
justo ou no for grave, no constituir o crime. A ameaa c a violncia
moral {vis compulsiva), que tem a finalidade de perturbar a
liberdade psquica e a tranqilidade do ofendido por meio da
intimidao.Idoneidade da ameaaA ameaa para constituir o crime tem de
ser idnea, sria e concreta, capaz de efetivamente impingir medo
vtima; quando a vtima no lhe d credito, falta-lhe polencialidade
lesiva; no se configura o crime, conseqentemente.Ameaa inidnea:
crime impossvelSe, com o comportamento intimidatrio ineficaz, o
agente tinha efetivamente o propsito de ameaar, isto , de intimidar
a vtima, configura-se crime impossvel pela absoluta ineficcia do
meio empregado. indiferente se o agente estava ou no disposto a
cumpri-la, nem que seja possvel cumpri-la. suficiente que tenha
idoneidade para constranger c que o agente tenha conscincia dessa
idoneidade.Formas de ameaa"Direta: o que ocorre quando o mal
prometido visa pessoa ou ao patrimnio do ameaado. Indireta: quando
recai sobre pessoa presa ao ofendido por laos de consanginidade ou
afeto (intimidar a me, por um mal ao filho; a esposa, por um dano
ao cnjuge). Explcita: quando feita s claras, abertamente, sem
subterfgios: diz.er a algum que vai mat-lo; exibir-lhe uma arma em
tom ameaador etc. Implcita: quando o sentido est subentendido ou
incluso: 'Costumo liquidar minhas questes com sangue' etc.
Condicional: quando dependente de um fato do sujeito592passivo ou
de outrem: 'Se repetir o que disse, eu lhe parto a cara'; 'Se
fulano me denunciar, eu matarei voc' etc." (Magalhes Noronha,
Direito Penal, p. 170).Meios de execuoOs meios enumerados pela lei
englobam praticamente todas as possveis formas de sua realizao: a)
por palavra (oral) que pode ser diretamente, por telefone ou at
mesmo gravada; b) escrito relativamente ao escrito indiferente que
seja assinado, annimo ou com pseudnimo; c) gesto (mmica)
determinados gestos ameaadores podem simbolizar uma gravidade muito
mais intensa da ameaa que as prprias palavras ou escrito, como, por
exemplo, descobrir uma arma de fogo, ou apont-la em direo vtima
etc; d) qualquer outro meio simblico (simbolizada) pode
materializar-se por meio da exibio de bonecos perfurados com
agulha, "despachos" etc.Ameaa de mal futuroS a ameaa de mal futuro,
mas de realizao prxima, caracterizar o crime, e no a que se exaure
no prprio ato; ou seja, se o mal concretizar-se no mesmo instante
da ameaa, altera-se a sua natureza e o crime ser outro e no este.
Por outro lado, no o caracteriza a ameaa de mal para futuro remoto
ou inverossmil, isto , inconcretizvel.Ameaa injusta e exerccio
irregular de direitoA ameaa de causar mal justo constitui exerccio
regular de direito (destoro imediato na defesa da posse (art. 502),
interveno cirrgica, protesto de ttulos etc.) ou estrito cumprimento
de dever legal (executar a sentena de morte, policia! que prende o
condenado, carcereiro que recolhe criminoso priso etc), conforme o
caso.Ameaa condicional: possibilidadeA ameaa feita sob a forma
condicional, subordinando a realizao do mal prpria vontade ou
conduta da pessoa ameaada, ou mesmo a conduta de terceiro ou a fato
alheio, no exclui o crime, pois crime existe em razo da simples
intimidao. Nelson Hungria j afirmava: "a ameaa pode ser
condicional, mas nem por isso se identifica com a tentativa e
constrangimento ilegal: nesta, h o propsito de intimidao como meio
compulsivo para uma determinada ao ou absteno do paciente, ao passo
que na ameaa condicional o principal fim do agente no deixa de ser
simples incutimento de medo".Ameaa em estado de raiva:
possibilidadeO estado de ira, de raiva ou de clera no exclui a
inteno de intimidar. Ao contrrio, a ira a fora propulsora da
vontade de intimidar. Ademais, incorreta a afirmao de que a ameaa
do homem irado no tem possibilidade de atemorizar, pois exatamente
por isso apresenta maior potencialidade de intimidao, pelo
desequilbrio que o estado colrico pode produzir em determinadas
pessoas. Alis, no raro os crimes de ameaa so praticados nesses
estados. E exatamente o estado de ira ou de clera o que mais
atemoriza o ameaado.593Ameaa em estado de embriaguezAfirmao de que
ameaa proferida em estado de embriaguez no configura o crime,
igualmente, deve ser recebida com reservas, pois no se pode ignorar
os vrios estgios que o estado de embriaguez pode apresentar, alm
dos mais diversificados efeitos que pode produzir nos mais variados
indivduos. Por isso, somente a anlise casustica, in concreto, pode
apresentar a soluo mais adequada, ad-mitindo-se ou excluindo-se a
tipificao do comportamento.Embriaguez: exame na culpabilidadeA
nosso juzo, a questo nem se resolve no exame da tipicidade, mas no
da culpabilidade. Com efeito, para o exame da potencialidade lesiva
da ameaa proferida, em estado de embriaguez, deve-se considerar o
nvel de capacidade de culpabilidade do agente, aliado, claro,
idoneidade da ameaa no incutimento de medo no ofendido. Se se
mostrar suficientemente idnea para amedrontar a vtima, ainda que,
concretamente, esta no sinta medo, a ameaa estar
tipificada.Embriaguez: entendimento de Damsio de JesusPara Damsio
de Jesus, " possvel que o estado de embriaguez seja tal que exclua
a seriedade exigida pelo tipo. E possvel, porm, que a embriaguez do
sujeito no exclua, mas, ao contrrio, torne srio o prenuncio de mal
injusto e grave, pelo que o crime deve subsistir".Ameaa e
advertncia: distinoA ameaa no se confunde com a simples advertncia,
porque nesta a super-venincia do mal est condicionada vontade do
agente; no se confunde, igualmente, com a "praga" ou esconjuro, por
duas razes bsicas: primeiro, porque o evento no depende da vontade
do sujeito ativo ou de algum que lhe seja submisso; segundo, porque
representa simples desejo ou inteno, e, como dizia Welzel, a
vontade m, como tal, no se pune; s se pune a vontade m
realizada.Constrangimento ilegal e ameaa: distinoNo crime de
constrangimento ilegal, a ameaa e a conseqente submisso da vontade
do ofendido so meios para atingir outro fim, representado pelo
fazer ou no fazer a que constrangido. Na ameaa, ao contrrio, a
finalidade do agente esgota-se na prpria intimidao e na perturbao
da tranqilidade e paz espirituais do ofendido. No constrangimento
ilegal, o sujeito ativo pretende uma conduta positiva ou negativa
da vtima, enquanto na ameaa deseja somente amedront-la,
atemoriz-la, apavor-la.4. Tipo subjetivo: adequao tpicaO dolo, que
pode ser direto ou eventual, representado pela vontade e conscincia
de ameaar algum de mal injusto e grave, constitui o elemento
subjetivo. A conscincia, atual, da injustia do mal e da sua
gravidade fundamental para a tipificao da ameaa. Assim, se o
agente, na situao concreta, imagina ou supe,Art. 147Cdigo
Penal594equivocadamente, que tem o direito de praticar contra a
vtima o mal que ameaa, incorre em erro, que lhe afasta a
responsabilidade penal.Irrelevncia da inteno de concretizar o mal
ameaadoNo necessrio que o dolo se estenda deciso de causar
efetivamente o mal ameaado, at porque, para caracterizar o crime de
ameaa, no necessrio que o agente tenha a inteno de concretiz-la,
sendo suficiente a finalidade de infundir medo."Animus jocandi":
excluso do doloO animus jocandi exclui o dolo. Mas a seriedade da
ameaa comporta uma valorao subjetiva, muitas vezes de difcil
comprovao, por isso, mais que ser sria a ameaa, importa parecer
s-lo. A idoneidade da ameaa no ser avaliada segundo o grau de temor
sentido pela vtima, mas ser valorada de acordo o padro do homem
normal em circunstncias igualmente normais, de acordo com aquilo
que naturalmente acontece na sociedade.Necessidade do elemento
subjetivo especial do tipoAlm do dolo, est implcito o elemento
subjetivo especial do tipo, que constitudo pelo especial fim de
intimidar. Esse elemento subjetivo especial do crime de ameaa s se
identifica na perversa inteno de incutir medo, exteriorizada
seriamente e com nimo frio pelo agente.5. Consumao e tentativa5./.
ConsumaoConsuma-se o crime no momento em que o teor da ameaa chega
ao conhecimento do ameaado. Se este a desconhece, no se pode dizer
ameaado. Consuma-se com o resultado da ameaa, isto , com a
intimidao sofrida pelo sujeito passivo ou simplesmente com a
idoneidade intimidativa da ao.Temor na vtima: desnecessidade
desnecessrio que a ameaa crie na vtima o temor da sua concretizao
ou que, de qualquer forma, perturbe a sua tranqilidade,
tratando-se, pois, de crime formal. suficiente que tenha idoneidade
para atemorizar, para amedrontar, isto , que tenha potencial
intimidatrio. O medo no fundamental existncia do crime de ameaa;
alis, igualmente desnecessria a presena do ofendido no momento em
que a ameaa exteriorizada pelo sujeito ativo.5.2. Tentativa:
dificuldadeA tentativa de difcil configurao, embora, na forma
escrita, haja quem sustente sua viabilidade. Como se trata de crime
de ao pblica condicionada, isto , a que somente se procede mediante
representao, destaca Damsio de Jesus, com muita preciso, que "se o
sujeito exerce o direito de representao porque tomou conhecimento
do mal prenunciado. Se isso ocorreu, o crime consumado e no
tentado".595 Cdigo Penal Art. 147Ameaa: crime unissubsistenteA
impossibilidade de tentativa do crime de ameaa no reside na sua
nature-fza formal, at porque, a nosso juzo, a tentativa no
exclusividade do crime material, pois o crime formal tambm contm,
na sua essncia, o resultado, que apenas no precisa verificar-se
para que esse tipo se consume. Na verdade, regra geral, o crime de
ameaa unissubsistente, ou seja, no passvel de fracionamento.6.
Classificao doutrinria nTrata-se de crime comum, que pode ser
praticado por qualquer pessoa, pois no exigindo qualquer qualidade
ou condio especial; formal, pois a vtima no precisa sentir-se
intimidada: basta a ao do agente e a vontade de amedront-la. A
exemplo dos crimes materiais, o tipo descreve um resultado, mas
este (que, no caso, seria o medo sentido pela vtima) no precisa
verificar-se para que o crime se consume. Neste crime, o legislador
"antecipa a consumao", satisfazendo-se com o simples desvalor da
ao; subsidirio, quando constitui meio de execuo ou elementar de
alguns tipos penais; doloso, no havendo previso da modalidade
culposa.7. Natureza subsidiria da ameaaTrata-se de um crime
tipicamente subsidirio, se a ameaa deixa de ser um fim em si mesmo,
j no se configura um crime autnomo, passando a constituir elemento,
essencial ou acidental, de outro crime; a ameaa, nesses casos,
absorvida por esse outro crime. A ameaa absorvida quando for
elemento ou meio de outro crime.Fim especfico distinto: pode ser de
outro crimeA finalidade de incutir medo na vtima caracteriza o
crime de ameaa, embora no se produza nesta a intimidao pretendida.
Mas a existncia de determinado fim especfico do agente pode, com a
mesma ao, configurar outro crime, como, por exemplo,
constrangimento ilegal, entre outros.8. Pena e ao penal8.1.
CominadaA pena cominada ao crime de ameaa , alternativamente, a de
deteno, de um a trs meses, ou multa. A regra que este crime se
resolva na audincia preliminar do Juizado Especial Criminal (art.
74 da Lei n. 9.099/95). Em tese, a pena de priso no dever ser
aplicada, ante a poltica criminal implantada com a referida lei,
reforada pela Lei n. 9.714/99.8.2. Natureza da ao penalA ao penal
pblica condicionada representao do ofendido. A natureza da ao penal
pblica, mas a iniciativa da autoridade (Polcia, na fase
inves-tigatria, e Ministrio Pblico, para iniciar a fase processual)
depende da provocao (ou aquiescncia) da vtima. O ameaado dever
avaliar a convenincia de instaurar-se o procedimento investigatrio
ou no.Art. 147Cdigo Penal596II JURISPRUDNCIA SELECIONADA"A gradao
da ameaa apreciada de forma objetiva, sendo que a exigncia da
vantagem econmica indevida desloca o crime do artigo 147 de simples
ameaa, para o de extorso artigo 158 , ambos do Cdigo Penal" (STF,
HC 77.208/SP, Rei. Marco Aurlio, j. 8-9-1998)."AMEAA. A ao pblica
condicionada artigo 147, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Passados
seis meses, tem-se a decadncia" (STF, HC 77.227/MG, Rei. Marco
Aurlio, j. 23-2-1999)."A ameaa configuradora do crime previsto no
art. 147 do CP no pode ser proveniente de acesso momentneo de ira,
mas sim de nimo calmo, refletido, com o propsito de incutir medo na
vtima" (TAMG, AC 10.455-5, Rei. Kelsen Carneiro)."Para a tipificao
do crime de ameaa previsto no art. 147 do CP, necessrio que esta
seja idnea e sria, consumado apenas se a vtima se sente intimidada"
(TAMG, AC 116.849-6, Rei. Antnio Hlio)."Ainda que o agente no seja
explcito ao fazer a ameaa, tipifica-se o delito do art. 147 do CP
se pelo contexto possvel auferir a intimidao que incute medo na
vtima" (TAMG, AC 119.607-0, Rei. Kelsen Carneiro)."O crime de ameaa
consiste em o sujeito anunciar vtima a prtica de mal injusto e
grave, consistente num dano fsico, econmico ou moral" (TACrimSP,
AC, Rei. Albano Nogueira, RT, 597:328)."O estado de ira no exclui a
inteno de intimidar. Ao contrrio, a ira a fora propulsora da
vontade de intimidao. Alm disso, no correta a afirmao de que a
ameaa do homem irado no tem possibilidade de atemorizar. Exatamente
por isso apresenta maior potencialidade de intimidao" (TACrimSP,
AC, Rei. Jarbas Mazzoni, RT, 582:336)."A assertiva de que o crime
de ameaa incompatvel com a ira e o dolo de mpeto deve ser recebida
com prudncia, pois colide com o sistema legal vigente, que no
reconhece emoo e paixo a virtude de exclurem a responsabilidade
penal" (TACrimSP, AC, Rei. Dante Busana, RT, 607:313)."O dolo
especfico do crime de ameaa s se identifica na perversa inteno de
incutir medo, exteriorizada seriamente e de nimo frio, pelo agente"
(TACrimSP, AC, Rei. Albano Nogueira, RT, 568:291). No mesmo
sentido: JTACrimSP, 60:242."O dano anunciado deve ser futuro,
embora de prxima realizao, mas no deve produzir-se no prprio
instante da ameaa, com o que o fato tomaria outro carter"
(TACrimSP, AC, Rei. Nogueira Filho, RT, 720:483)."Consuma-se o
crime no momento em que a vtima tem conhecimento da ameaa e
independentemente de sua efetiva intimidao" (TACrimSP, AC, Rei.
Damio Cogan, RT, 7/9:439)."A ameaa feita sob a forma condicional,
subordinando a realizao do mal prpria vontade de pessoa ameaada, ou
mesmo de fato alheio, no exclui o crime, pois este existe pelo
simples fato da intimidao" (TACrimSP, HC, Rei. Xavier de Aquino,
RT, 723:593).597 Cdigo Penal Art. 148Seqestro e crcere privadoArt.
148. Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou cr-' cere
privado:Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. 1" A pena de
recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos:I se a vtima ascendente,
descendente, cnjuge do agente ou maior de 60 (sessenta) anos:
Inciso I com redao dada pela Lei n. 10.741, e Ia de outubro de
2003.II se o crime e praticado mediante internao da vtima em casa
de sade ou hospital;III se a privao da liberdade dura mais de 15
(quinze) dias. 2' Se resulta vtima, em razo de maus-tratos ou da
natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral:Pena recluso,
de 2 (doisj a 8 (oito) anos. V. art. 52, XV, da CF. V. art. l2 da
Lei n. 2.889/56 (crimes de genocdio). V. art. 32, a, da Lei n.
4.898/65 (abuso de autoridade). V. art. 20 da Lei n. 7.170/83 (Lei
de Segurana Nacional). V. art. l2, III, b, da Lei n. 7.960/89
(priso temporria). V. art. 230 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da
Criana e do Adolescente).I DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem
jurdico protegido, neste tipo penal, a liberdade individual,
especialmente a liberdade de locomoo, isto , a liberdade de
movimento, do direito de ir, vir e ficar: liberdade de escolher o
local em que se deseja permanecer. No deixa de ser, em sentido
amplo, uma espcie de constrangimento ilegal, apenas se
diferenciando pela especialidade.Livre gozo da liberdadeProtege-se,
na verdade, o livre gozo da liberdade, que no destruda ou eliminada
tanto com o crcere privado quanto com o seqestro: seu exerccio ou
livre gozo que fica suprimido; cessada a privao, o sujeito passivo
volta a goz-la livremente, em toda a sua plenitude. A liberdade, no
sentido em que protegida neste dispositivo, consiste na
possibilidade de mudana de lugar, sempre e quando a pessoa queira,
sendo indiferente que a vontade desta se dirija a essa mudana.Art.
148Cdigo Pena!598Valorao objetiva da violaoA valorao da liberdade
violada opera-se por meio de critrio puramente objetivo, sendo
irrelevante que o ofendido tenha conhecimento de que a sua
liberdade pessoal est sendo violada.Consentimento da vtima:
justificante supralegalO consentimento da vtima, desde que
validamente manifestado, exclui o crime, como tivemos oportunidade
de afirmar: "o consentimento do titular de um bem jurdico disponvel
afasta a contrariedade norma jurdica, ainda que eventualmente a
conduta consentida se adeqe a um modelo abstrato de proibio. Nesse
caso, o consentimento opera como < ^..isa justificante
supralegal, afastando a proibio da conduta".Consentimento da vtima:
extenso restritaContudo, tratando-se de bem jurdico to elementar
como o direito de liberdade, convm destacar que o efeito exeludente
do consentimento da vtima no goza de um absolutismo pleno, capaz de
legitimar toda e qualquer supresso da liberdade do indivduo. O
consentimento no ter valor se violar princpios fundamentais de
Direito Pblico ou, de alguma forma, ferir a dignidade da pessoa
humana, corno, por exemplo, "tempo de privao de liberdade (perptua
ou por muito tempo) ou o modo de sua supresso (p. ex., ligado o
indivduo a cadeias, encerrado em lugar malso etc.) ou o objetivo
(prestao servil ou de qualquer modo ilcita)'".2. Sujeitos do
crime2. /. Sujeito ativoCorno se trata de crime comum, sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa, no requerendo nenhuma qualidade ou
condio particular; se, no entanto, apresentar a qualidade de
funcionrio pblico, e praticar o fato no exerccio de suas funes,
poder configurar-se o crime de abuso de autoridade (Lei n.
4.898/65). Igualmente, quem receber e/ou recolher algum priso, sem
ordem escrita da autoridade competente, tambm incorre em crime de
abuso de autoridade.2.2. Sujeito passivoSujeito passivo pode ser
qualquer pessoa, independentemente de capacidade de conhecer e de
autodeterminar-se de acordo com esse conhecimento, incluindo-se,
portanto, os enfermos mentais, as crianas de tenra idade, os loucos
de todo gnero etc, ao contrrio do que ocorre com os crimes
anteriores. Embora essas pessoas possam no ter capacidade de querer
e de exercer o seu direito de liberdade, o seqestro ou crcere
privado elimina-lhes a possibilidade de serem auxiliadas.Pessoas
impossibilitadas de locomooA despeito do entendimento contrrio de
alguns intrpretes, pessoas impossibilitadas de locomover-se, por
exemplo, paralticos, aleijados, paraplgicos ou tetraplgicos, tambm
podem ser sujeito passivo deste crime, pois a proteo legal599 Cdigo
Penal Art. 148garante o direito locomoo, por qualquer meio, e nesse
direito se inclui o direito de ir, vir e ficar, livremente.Pessoa
jurdica: impossibilidadeA pessoa jurdica no pode ser sujeito
passivo deste tipo de crime: assim como no pode ser aprisionada,
tambm no pode ser tolhida em sua liberdade de locomoo, pois no
dispe dessa liberdade de movimento.Ofendido criana: disciplina do
ECASe o sujeito passivo for criana, poder ocorrer um seqestro sui
generis, disciplinado no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA),
em seus arts. 230, 234 e 235 (Lei n. 8.069/90).3. Tipo objetivo:
adequao tpicaO Cdigo Penal no define crcere privado nem seqestro,
limitando-se a puni-los igualmente; utiliza as expresses seqestro
ou crcere privado com sentidos semelhantes, embora, estritamente,
se possa dizer que no crcere privado h confinamento ou clausura,
enquanto no seqestro a supresso da liberdade no precisa ser
confinada em limites to estreitos. Assim, pode-se encarcerar algum
em um quarto, em uma sala, em uma casa etc; c pode-se seqestrar
retirando-o de determinado lugar e levando-o para outro, como para
uma ilha, um stio etc.Seqestrar e encarcerar: "modus operandi"Nada
impede que as duas figuras ocorram cm um mesmo fato: por exemplo,
seqestrar e encarcerar, alis, nos dias atuais, a modalidade mais
comum quem seqestra encarcera. Embora no se trate de crime de ao
mltipla, o agente que seqestrar e encarcerar responder por um nico
crime, pois, na verdade, a conduta tipificada "privar" algum de sua
liberdade, e seqestrar e encarcerar representam to-somente o modus
operandi. Contudo, essa circunstncia comprova a maior
censurabilidade da ao, que dever ser objeto de avaliao no momento
da aplicao da pena.Contedo material: impossibilidade de deslocar-se
livrementeO contedo material do crime, nas suas modalidades, a
impossibilidade de a vtima deslocar-se ou afastar-se livremente. No
necessria a absoluta impossibilidade de a vtima afastar-se do local
onde foi colocada ou retirada pelo agente, sendo suficiente que no
possa faz-lo sem grave risco pessoal. A prpria inexperincia ou
ignorncia da vtima sobre as condies do local que lhe
possibilitariam fugir no desnatura o crime.Elementos constitutivos
do tipoA conduta tipificada, com efeito, privar algum de liberdade,
sendo indiferente o meio escolhido pelo agente, que poder ser o
mais diverso: violncia fsica ou moral, fraude etc. Os elementos
constitutivos do crime de seqestro ou crcere privado so: a deteno
ou reteno de algum em determinado lugar, dissentimento,600explcito
ou implcito, do sujeito passivo e a ilegitimidade objetiva da
reteno ou deteno, alm, claro, do dolo, como elemento
subjetivo.Extenso da privao de liberdadeSeqestro ou crcere privado
exige que a privao de liberdade tenha certa durao. Uma privao rpida
configuraria tentativa ou constrangimento ilegal. Configura-se o
crime ainda que reste alguma liberdade de locomover-se, dentro de
certos limites.Ilegitimidade da privao de liberdadeEmbora a
ilegitimidade no constitua expressamente elemento normativo do
tipo, se a privao da liberdade for legitima, no se pode falar em
crime; por exemplo: algum prende um delinqente em flagrante delito
e o retm at a chegada da autoridade pblica (art. 301 do CPP:
"Qualquer do povo poder... prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito").Privao legtima: prolongamento
indevidoConfigurar-se-, igualmente, o crime de crcere privado
quando, aps a privao legtima da liberdade, cessada a legitimidade,
prolongue-se, indevidamente, a privao de liberdade; ou quando, por
exemplo, o paciente recebe alta, mas retido pela administrao por
falta de pagamento.Maus-tratos e crcere privadoPai que encarcera
menor com finalidade corretiva pratica o crime de maus-tratos e no
crcere privado.4. Tipo subjetivo: adequao tpicaO elemento subjetivo
o dolo, que consiste na vontade livre e consciente de privar algum
de sua liberdade, desde que tenha conhecimento da sua
ilegitimidade, e que pode ser praticado tanto por meio de seqestro
como de crcere privado.Elemento subjetivo especial:
desnecessidadeNo se exige nenhum elemento subjetivo especial do
injusto, que, se houver, poder configurar outro crime; se a privao
da liberdade objetivar a obteno de vantagem ilcita, caracterizar o
crime de extorso mediante seqestro (art. 159); se a finalidade for
libidinosa, poder configurar um crime contra os costumes (art. 215
ou 219, conforme o caso) etc.Fins especiais e outros crimesSe a
finalidade for atentar contra a segurana nacional, constituir crime
especial, tipificado no art. 20 da Lei de Segurana Nacional (Lei n.
7.170, de 14-12-1983). Se for praticado por funcionrio pblico,
constituir o crime de violncia arbitrria (art. 322). Se o seqestro
for meio para a prtica de outro crime, ser absorvido pelo
delito-fim.601Finalidade da ao fsica: definio do tipoA mesma
conduta fsica poder configurar um ou outro crime, de acordo com a
sua finalidade, isto , segundo a inteno com que fora praticada.
Assim, por exemplo, se a inteno do agente no a de privar a criana
de sua liberdade de locomoo, mas, ao contrrio, de t-la para si, e
cri-la como se fora sua, o crime no de seqestro ou crcere privado,
mas o de subtrao de incapazes, previsto no art. 249 do CP; se no
houver a inteno de privao ou restrio de liberdade da vtima menor de
18 anos ou interdito , mas somente deixar de entregar, sem justa
causa, a quem legitimamente o reclame, o crime ser o de sonegao de
incapazes (art. 248, 3 figura).Possibilidade do erroO erro, seja de
tipo, seja de proibio, como em qualquer crime, projeta seus efeitos
sobre esta infrao penal, quer para afastar o dolo, e, por extenso a
tipicidade, ante a ausncia da modalidade culposa, quer para
eliminar ou diminuir a culpabilidade.5. Consumao e tentativa5./.
ConsumaoConsuma-se com a efetiva restrio ou privao da liberdade de
locomoo, por tempo juridicamente relevante. Afirma-se que se a
privao da liberdade for rpida, instantnea ou momentnea no
configurar o crime, admitindo-se, no mximo, sua figura tentada ou,
quem sabe, constrangimento ilegal.Crime permanenteEsta fase do iter
criminis alonga-se no tempo, perdurando enquanto a vtima permanecer
privada de sua liberdade. Enquanto a vtima no for restituda
liberdade, no se encerra a consumao, podendo, inclusive, o sujeito
ativo ser preso em flagrante.Consumao e exaurimento:
simultneosConvm destacar que, neste crime, ao contrrio do que
acontece no crime de extorso mediante seqestro (art. 159), o
exaurimento no ocorre cm momento distinto da consumao; h entre
ambos uma identificao temporal, coincidindo consumao e
exaurimento.Constrangimento ilegal: distinoSeqestro ou crcere
privado no se confunde com constiangimento ilegal: enquanto naquele
a privao de liberdade perdura no tempo, neste a privao de liberdade
momentnea, para obrigar a vtima a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa.Recinto aberto: possibilidade de privaoSe o ofendido, mesmo
em recinto aberto, for privado da prtica de uma srie de atos ou
fatos, que desejava realizar e foi impedido, estar configurado o
crime de crcere privado, na medida em que esse tipo penal no exige
uma priso, local fechado ou cercado para caracterizar o crime.Art.
148Cdigo Penal602*[5.2. Tentativa: admissibilidadeComo crime
material, admite a tentativa, que se verifica com a prtica de atos
de execuo, sem chegar restrio da liberdade da vtima, como, por
exemplo, quando o sujeito ativo est encerrando a vtima em um
depsito surpreendido e impedido de consumar seu intento.
Tratando-se, porm, da forma omissiva, a tentativa de difcil
ocorrncia.6. Classificao doutrinriaTrata-se de crime comum, que
pode ser praticado por qualquer pessoa, independentemente de
qualquer condio especial; material, pois produz transformao no
mundo exterior, consumando-se somente com a efetiva privao de
liberdade da vtima; permanente, pois a ofensa do bem jurdico privao
da liberdade prolonga-se no tempo, e enquanto a vtima estiver
privada de sua liberdade de locomoo a execuo estar-se- consumando;
este crime permite, em razo da sua natureza permanente, que o
agente pratique o crime mesmo quando a vtima j se encontra privada
de sua liberdade, desde que aquele a reduza ainda mais, por
exemplo, algum que j se encontra em crcere privado acorrentado para
impossibilitar sua fuga; comissivo ou omissivo: comissivo, quando o
sujeito ativo, com a sua ao, priva a vtima de sua liberdade;
omissivo quando, por exemplo, o carcereiro deixar de colocar cm
liberdade o condenado que j cumpriu a pena, ou deixar de restituir
a liberdade ao doente mental que recuperou a sade etc; doloso, no
havendo previso da modalidade culposa.6.1. Crcere privado no
interior da priso: possibilidadeSe o carcereiro, no exerccio de
suas funes, retm ou deixa de liberar o recluso ou detento, praticar
outro crime; no entanto, se apenas se aproveita do estabelecimento
ou da situao e, por outras razes, deixa de liberar o indivduo,
parece-nos perfeitamente possvel responder pelo crime de crcere
privado, pois no o local da privao que define a espcie e a natureza
do crime, a conduta fsica e seu elemento subjetivo.7. Formas
qualificadasOs pargrafos do artigo em anlise prevem determinadas
circunstncias que, se ocorrerem, qualificam o crime, em razo da
maior lesividade da conduta tipificada, que poder decorrer do maior
desvalor da ao ( 12) ou desvalor do resultado ( 2e). Para as
hipteses do l2, est prevista uma pena de recluso, de dois a cinco
anos, e, para as circunstncias do 22, a sano prevista de recluso,
de dois a oito anos.7.1. Se a vtima ascendente, descendente, cnjuge
do agente ou maior de sessenta anos ( ]-, I)A relao de parentesco
entre ascendente, descendente e cnjuge pressupe uma harmonia e
respeitabilidade superior, alm de elevado grau de confiana; por
isso, o crime praticado violando essa relao consideravelmente mais
censurvel e produz um dano superior, na medida em que fere o dever
familiar. A insensibilidade demonstrada pelo agente e o maior
desvalor da ao pela desconsiderao603 Cdigo Penal Art. 148desses
laos fraternos, que, em tese, so fortalecidos no seio familiar,
fundamentam a elevao da sano penal.fPreviso "numeras clausus "A
previso legal numerus clausus e, como norma repressiva, no admite
nenhuma forma de extenso; assim, no se incluem pai ou filho
adotivos, genro, nora, padrasto ou madrasta. A despeito da evoluo
tico-social, tambm esto excludos os "companheiros", "namorados",
amantes, concubinos ou qualquer outra espcie resultante da moderna
unio estvel.Tipicidade estrita: filho adotivo excludoA previso do
art. 227, 72, da CF no autoriza a incluso do filho adotivo como
fundamento da qualificao da figura tpica. O Direito Penal
orienta-se, fundamentalmente, pelo princpio da tipicidade, e,
enquanto no houver norma legal criminalizando condutas c cominando
as respectivas sanes, os enunciados constitucionais funcionaro
somente como matrizes orientadoras da futura poltica criminal, mas
jamais podero fundamentar a responsabilidade penal sem previso
legal expressa e especfica.Qualijk-adora e agravante: exclusoO
reconhecimento dessa qualificadora afasta a agravante genrica (art.
61, II, e)\ relativamente ao irmo, embora no qualifique, por falta
de previso legal, configura a referida agravante genrica.7.2. Se o
crime praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou
hospital ( l-, II)A internao da vtima, indevidamente, em casa de
sade ou hospital, reveste-se de requintada maldade, com a utilizao
de meio artificioso e fraudulento, no raro abusando da boa-f do
ofendido. Esse artifcio na execuo do crime revela determinado grau
de periculosidade acima do normal.Fundamento da punioFato como esse
somente poder ocorrer em relao a pessoas de certa forma frgeis,
pois s quem esteja por alguma razo carente ou necessitada de
cuidados mdicos pode ser ludibriado com esse meio fraudulento. E,
nesse estado, qualquer pessoa tem suas defesas reduzidas e fica
mais sujeita a manipulao dessa ordem. Essas circunstncias todas
justificam a maior punio do autor.Casa de sade ou hospital:
irrelevncia indiferente que a internao ocorra em casa de sade ou em
hospital, pois no a natureza do local que agrava o crime, mas sua
destinao de cura ou tratamento.Anuncia ou participaoA anuncia ou
participao de qualquer profissional do estabelecimento de sade
responder pelo mesmo crime, segundo os preceitos do concurso de
pes-Art. 148Cdigo Penai604soas. Se, contudo, o agente incorrer em
erro, seja de tipo, seja de proibio, receber o tratamento segundo a
natureza desse erro e a sua evitabidade ou inevitabilidade.7.3. Se
a privao da liberdade dura mais de quinze dias ( J-, III)O
prolongamento dos crimes permanentes, embora no alterem sua
tipificao inicial, aumenta consideravelmente o sofrimento da vtima
e o dano geral que produz ao ordenamento jurdico em termos
genricos. A maior durabilidade do crime permanente reflete,
igualmente, maior lesividade objetiva e maior insensibilidade
moral, que um componente da periculosidade exacerbada.Contagem do
prazo: materialNa contagem desse prazo, que material, inclui-se o
dia do comeo (art. 10). No nos parece, porm, que se trate do
chamado crime a prazo, pois o perodo referido representa somente um
marco, para alm do qual o crime, que j est consumado, assume maior
gravidade.7.4. Se resulta vtima, em razo de maus-tratos ou da
natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral ( 2a)O 2Q, em
razo do maior desvalor do resultado, que pode ir alm da simples
privao da liberdade, produzindo grave sofrimento vtima, comina pena
bem superior, entre dois e oito anos de recluso. H duas modalidades
de causar grave sofrimento fsico ou moral ao ofendido: maus-tratos
e natureza da deteno.Uso desnecessrio de algemasSer necessrio que
as condies objetivas, por si s, acarretem maiores sofrimentos
vtima, como, por exemplo, pelas condies de higiene, ventilao,
promiscuidade ou, quem sabe, para aquelas "autoridades" que
preferem sempre e em quaisquer circunstncias, mesmo quando
absolutamente desnecessrio, manter a vtima algemada.8. Concurso
entre os crimes de seqestro e de roubo8.1. Majorante especialPara o
crime de roubo foi previsto, como majorante, o agente "manter a
vtima em seu poder", restringindo a sua liberdade (art. 157, 2, V,
acrescentado pela Lei n. 9.426, de 14-12-1996). Neste dispositivo,
a lei fala em restrio de liberdade, e, naquele (art. 149), em
privao; logo, h uma diferena de intensidade, de durao: restrio
significa a turbao da liberdade, algo momentneo, passageiro, com a
finalidade de assegurar a subtrao da coisa, mediante violncia, ou,
quem sabe, de garantir somente a prpria fuga; privao da liberdade,
por sua vez, tem um sentido de algo mais duradouro, mais intenso,
mais abrangente, ou seja, suprime total ou parcialmente o exerccio
da liberdade.8.2. Concurso material: roubo e seqestroSe a privao da
liberdade durar mais do que o tempo necessrio para garantir o xito
da subtrao da coisa alheia ou da fuga, deixar de constituir
simples605 Cdigo Penal Art. 148majorante para configurar crime
autnomo, de seqestro, em concurso material com o crime contra o
patrimnio. Se a vtima, por exemplo, aps despojada de seu f veculo,
obrigada a nele permanecer, dele se utilizando os acusados no para
assegurar a impunidade do crime cometido, mas para a prtica de
novos roubos contra outras vtimas, haver o crime de seqestro ou
crcere privado (art. 148) em concurso material com o de roubo.8.3.
Ausncia de "bis in idem": fatos e subjetividades distintasNo ocorre
bis in idem, pois so dois fatos distintos, com elementos subjetivos
igualmente distintos: o roubo e o seqestro, sendo que este foi alm
da simples garantia daquele. Garantida a posse tranqila da res, a
privao da liberdade passa a ser orientada por novo elemento
subjetivo, distinto daquele da subtrao e da garantia da sua
posse.9. Pena e ao penal9.1. Penas cominadasA pena de recluso, de
um a trs anos, na figura simples. A sano penal de dois a cinco anos
se a vtima for ascendente, descendente, cnjuge do agente ou maior
de sessenta anos; se o crime praticado mediante internao da vtima
em casa de sade ou hospital; ou se a privao da liberdade dura mais
de quinze dias ( l2). Se, no entanto, em razo dos maus-tratos ou da
natureza da deteno, resultar para a vtima grave sofrimento fsico ou
moral, a pena de recluso ser de dois a oito anos ( 2-).9.2.
Natureza da ao penalA ao penal pblica incondicionada, no sendo
exigida nenhuma condio de procedibilidade.10. Questes especiaisEste
crime pode ser objeto de priso temporria. O consentimento da vtima
afasta o crime. Pais que levam filhos embora, desobedecendo ordem
judicial, praticam crime de desobedincia e no seqestro. Pai que
encarcera menor com finalidade corretiva pratica maus-tratos e no
crcere privado.II _ JURISPRUDNCIA SELECIONADA"Se o roubo j se havia
consumado, quando o agente deu incio execuo do crime de crcere
privado, no tendo sido este delito meio para a execuo do crime
patrimonial, nem imprescindvel para assegurar tal execuo, no se
tratando, portanto, de exaurimento do primeiro crime, ocorre roubo
e crcere privado, isoladamente, em concurso material, no havendo
que se falar em absoro do segundo pelo primeiro" (TJMG, 0000004, AC
92.451/4, Rei. Mercdo Moreira)."Na reteno da vtima para a prtica de
roubo e estupro, a privao da liberdade faz parte da violncia
tipificadora desses crimes, e o seqestro ou crcere privadoArt.
149Cdigo Penal606no pode ser punido como fato autnomo, adotando-se
o princpio da consuno para evitar o bis in idem" (TJRS, AC
697119485, Rei. Fernando Mottola)."O direito subjetivo a substituio
da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito ser
concedido, to-somente ao condenado que preencher todos os
pressupostos legais, cuja expressa elencao consta do artigo 44 do
cdigo penal, com a nova redao introduzida pela lei n. 9.714, de 25
de novembro de 1998" (TJRS, EI 70000301796, Rei. Gaspar Marques
Batista, j. 12-11-1999)."Confinamento das vtimas aps exaurido o
crime de roubo Desnecessidade de conduta violenta para assegurar a
impunidade do delito Configurao do crcere privado como crime
autnomo Condenao por roubo qualificado e crcere privado mantida"
(TJSP, RC 114.506-3, Rei. Poas Leito)."Privada a vtima de sua
liberdade e contra a sua vontade ainda que por breves momentos,
configurado resta o seqestro (art. 148 do CP). A restituio do
ofendido nas imediaes de sua casa depois de consumado o delito no
beneficia o agente" (TJSP, AC, Rei. Cunha Camargo, RT,
657:269)."Configura-se o delito de seqestro se a vtima, aps
despojada de seu veculo pelos assaltantes, obrigada a nele
permanecer, do mesmo se utilizando os acusados no para assegurar a
impunidade do crime cometido, mas para a prtica de novos roubos
contra vtimas diversas" (TJSP, AC, Rei. Cunha Camargo, RT,
570:319)."O elemento subjetivo do seqestro ou crcere privado a
vontade conscientemente dirigida ilegtima privao ou restrio da
liberdade alheia. O fato no c punvel a ttulo de culpa stricto
sensu. Como em qualquer outro crime, o dolo excludo pelo erro de
fato, dada a ausncia de conscincia da injuridicidade da conduta"
(TJSP, AC, Rei. Gentil Leite, RT, 6/6:289)."Provada que a inteno do
agente no era de privar a criana de sua liberdade de locomoo, mas
ao contrrio, de t-la para si, e cri-la como se sua fora, impe-se a
desclassificao do crime de seqestro a ele atribudo para o delito de
subtrao de incapazes previsto no art. 249 do CP" (TJSP, AC, Rei.
Pricles Piza, RT, 698:327)."Se no houver por parte do agente a
inteno de legtima privao ou restrio de liberdade da vtima,
descaracteriza o crime de seqestro, devendo o acusado responder
pelo crime de sonegao de incapazes se injustificadamente deixar de
entregar seu filho menor a quem legitimamente o reclama" (TJMG, AC,
Rei. Odilon Ferreira, RT, 707:333)."Os requisitos para o delito de
crcere privado se caracterizam com a deteno de algum em determinado
lugar, dissentimento, explcito ou implcito, do sujeito passivo e a
ilegitimidade da reteno ou deteno" (TJSP, AC, Rei. Otvio Henrique,
RT, 726:620).Reduo a condio anloga de escravoArt. 149. Reduzir
algum a condio anloga de escravo, quer submetendo-o a trabalhos
forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies
degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua
locomoo em razo de dvida contrada com o empregador ou preposto:607
Cdigo Penal Art. 149Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e
multa, alm da pena correspondente violncia.f 1o Nas mesmas penas
incorre quem:I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por
parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho;II
mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de
documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo
no local de trabalho. 2 A pena aumentada de metade, se o crime
cometido:I contra criana ou adolescente:II por motivo de
preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem. Artigo com redao
determinada pela Lei n. 10.803, de 11 de dezembro de 2003. V. art.
303 do CPP.I DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem jurdico
protegido, neste tipo penal, a liberdade individual, isto , o
status libertatis, assegurado pela Carta Magna brasileira. Na
verdade, protege-se aqui a liberdade sob o aspecto tico-social, a
prpria dignidade do indivduo, tambm igualmente elevada ao nvel de
dogma constitucional.Princpio da dignidade humanaReduzir algum a
condio anloga de escravo fere, acima de tudo, o princpio da
dignidade humana, despojando-o de todos os seus valores
tico-sociais, transformando-o em res, no sentido concebido pelos
romanos. Embora tambm se proteja a liberdade de autolocomover-se do
indivduo, ela vem acrescida com outro valor preponderante, que o
amor prprio, o orgulho pessoal, a dignidade que todo indivduo deve
preservar enquanto ser, feito imagem e semelhana do Criador."Condio
anloga de escravo": direito liberdadeAo referir-se a "condio anloga
de escravo", fica muito claro que no se trata de "reduo escravido",
que um conceito jurdico segundo o qual algum pode ter o domnio
sobre outrem. No caso em exame trata-se de reduzir "a condio
semelhante a", isto , parecida, equivalente de escravo, pois o
status libertatis, como direito, permanece ntegro, sendo, de fato,
suprimido.2. Sujeitos do crime2.1. Sujeito ativoComo se trata de
crime comum, sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, no requerendo
nenhuma qualidade ou condio particular; se, no entanto, apresentar
a608liqualidade de funcionrio pblico, e praticar o fato no exerccio
de suas funes, poder configurar o crime de abuso de autoridade (Lei
n. 4.898/65). A relao que se estabelece entre os sujeitos do crime
, como diz o texto legal, anloga existente entre o senhor e o
escravo, pois a liberdade deste paira sob o domnio do senhor e
dono.2.2. Sujeito passivoSujeito passivo pode ser qualquer pessoa,
civilizada ou no, sendo indiferente a idade, raa, sexo, origem,
condio cultural, capacidade jurdica etc, especialmente agora,
quando qualquer discriminao nesse sentido constitui "crime de
racismo" (art. 52, XLII, da CF e Lei n. 8.459/97).Pessoa jurdica:
impossibilidadeA pessoa jurdica no pode ser sujeito passivo tambm
deste tipo de crime, na medida em que somente a criatura humana
pode ser escravizada.3. Tipo objetivo: adequao tpicaReduzir
significa sujeitar uma pessoa a outra, em condio semelhante de
escravo, isto , a condio deprimente e indigna. Consiste em submeter
algum a um estado de servido, de submisso absoluta, semelhante,
comparvel de escravo. , em termos bem esquemticos, a submisso total
de algum ao domnio do sujeito passivo, reduzindo-o condio de
coisa.Sujeio da vtima: relativa liberdadeE irrelevante que a vtima
tenha ou disponha de relativa liberdade, pois esta no lhe ser
suficiente para libertar-se do jugo do sujeito ativo. Ademais, a
liberdade protegida pelo art. 149 no se limita autolocomoo, mas
principalmente procura impedir o estado de sujeio da vtima ao pleno
domnio de algum.Meios e modos de execuoOs meios ou modos para a
prtica do crime so os mais variados possveis, no havendo qualquer
limitao legal nesse sentido; o agente poder pratic-lo, por exemplo,
retendo os salrios, pagando-os de forma irrisria, mediante fraude,
fazendo descontos de alimentao e de habitao desproporcionais aos
ganhos, com violncia ou grave ameaa etc.Prestao de servios: condies
desumanasQuase sempre a finalidade da conduta delitiva a prestao de
servios, ou seja, a execuo de trabalho em condies desumanas,
indignas ou sem remunerao adequada. Ainda hoje este crime ocorre,
com freqncia, em fazendas ou plantaes distantes, sem falar nos
sertes nordestinos.Concurso com outros crimesSe algum dos meios
utilizados pelo sujeito ativo tipificar algum crime contra a
liberdade individual, como, por exemplo, ameaa, seqestro, entre
outros, ser609absorvido pelo crime de reduo condio anloga de
escravo; se, no entanto, tipificar crimes de outra natureza, haver
concurso com este, que poder ser formal !:>! JSV!:'. UJ! . :h
V'i:>"*id.I _ DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem jurdico
protegido o patrimnio, pblico ou privado, tanto sob o aspecto da
posse quanto da propriedade. Nesta previso legal, ao contrrio da
maioria das infraes contra o patrimnio, no existe o cinimus
lucrandi.2. Sujeitos do crimeSujeito ativo pode ser qualquer pessoa
(sem qualquer condio especial). Sujeito passivo o proprietrio ou
possuidor da coisa (aquisies com alienaes fiducirias, reservas de
domnio, longas posses mansas e pacficas etc).Art. 163Cdigo Pena!722
...br:: ......T..II JURISPRUDNCIA SELECIONADA"O crime de dano por
motivo egostico ou com prejuzo considervel para a vtima somente se
procede mediante queixa, decaindo o direito de ao no prazo de seis
meses" (TAMG, RSE 106.613-3, Rei. Lucena Pereira, RJTAMG,
46:431)."Crime de dano qualificado por motivo egostico. Ao penal
privada iniciada erroneamente por denncia do Dr. promotor de
justia. Ilegitimidade ativa declarada na sentena" (TJSC, RC 9.248,
Rei. Rogrio Lemos, DJESC)."O crime de dano somente pode ser
perseguido por ao privada, nos termos expressos do art. 167 do CP,
e no por via de denncia mesmo em concurso material com outros
delitos" (TACrimSP, AC, Rcl. Manoel Pedro, RT, 432:358)."Em crimes
de natureza privada, o Ministrio Pblico deve aguardar a manifestao
da parte interessada, atravs da formalizao da queixa, para, s ento,
intervir, se o desejar, oferecendo a denncia" (TJMT, HC, Rei. Mauro
Jos Pereira, RT, 544:387).Dano qualificado Ao penal mediante
queixa-crime Hiptese, porm de denncia, por ter havido grave ameaa
ao querelante Anulao "ab initio " "Habeas corpus" concedido
Inteligncia dos arts. 163, pargrafo nico, I e IV, 164 e 167 do CP
"Sendo o dano cometido com grave ameaa pessoa perscguvel mediante
ao penal pblica" (TACrimSP, AC, Rei. Cid Vieira, RT, 545:380)."Cabe
o trancamento da ao penal iniciada por denncia se se trata do crime
do art. 163 do CP, que, segundo o art. 167, s se prossegue mediante
queixa privada" (TJMT, HC, Rei. Odilon Freitas Souza, RT,
5/5:386).Captulo V DA APROPRIAO INDBITAApropriao indbitaArt 168,
Aoro^nar-so do oo:s deteno: movo! tom735 Cdigo Penal Art. 168f Pena
recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. e multa. V. art. 312 do CP.
V. arts. 644, 664, 681, 1.197, 1.198 e 1.208 do CC. V. art. 52 da
Lei n. 7.492/86 (crimes contra o Sistema Financeiro
Nacional).Aumento ae pena 1o A pena aumentada de um tero, quando o
agente recebeu a coisa:I em depsito necessrio; V. arts. 647 a 652
do CC.II na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio,
inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial; V. arts. 1.976
a 2.022 do CC. V. arts. 148 a 150doCPC.III em razo de ofcio,
emprego ou profisso. V. arts. 62 a 69 do Dec.-lei n. 7.661/45 (Lei
de Falncias). Publicado como l2 o nico pargrafo do art. 168.I _
DOUTRINA1. Bem jurdico tuteladoO bem jurdico protegido c a
inviolabilidade do patrimnio, particularmente em relao propriedade.
Ao contrrio do que ocorre no crime de furto, a posse no recebe, por
este dispositivo, a tutela jurdica. Na verdade, protege o direito
de propriedade contra eventuais abusos do possuidor, que possa ter
a inteno de dispor da coisa como se fosse sua.2. Sujeitos do
crime2.1. Sujeito ativoSujeito ativo pode ser qualquer pessoa que
tenha a posse ou deteno lcita de coisa alheia mvel. Assim, o
proprietrio no pode ser sujeito ativo deste crime. O condmino, scio
ou proprietrio tambm pode ser sujeito ativo de apropriao indbita,
desde que no se trate de coisa fungvel e a apropriao no exceda
quota que lhe cabe.2.2. Sujeito passivoSujeito passivo qualquer
pessoa, fsica ou jurdica, titular de direito patrimonial atingido
pela ao tipificada; em regra, o proprietrio, e, excepcionalmente, o
mero possuidor quando a posse direta decorra de direito real
(usufruto ou penhor, uma vez que se relacionam propriedade).Cdigo
Penal13. Tipo objetivo: adequao tpicaApropriar-se tomar para si,
isto , inverter a natureza da posse, passando a agir como se dono
fosse da coisa alheia de que tem posse ou deteno. Na apropriao
indbita, ao contrrio do furto e estelionato, o sujeito passivo tem,
anteriormente, a posse lcita da coisa. Recebeu-a legitimamente.4.
Pressuposto da apropriao indbitaO pressuposto do crime de apropriao
indbita a anterior posse lcita da coisa alheia, da qual o agente se
apropria indevidamente. A posse, que deve preexistir ao crime, deve
ser exercida pelo agente em nome alheio, isto , em nome de
outrem.5. Tipo subjetivo: adequao tpica o dolo, constitudo pela
vontade livre e consciente de apropriar-se de coisa alheia mvel,
ou, em outros termos, a vontade definitiva de no restituir a coisa
alheia ou desvi-la de sua finalidade. Afirma-se que, neste crime, o
dolo subseqente, pois a apropriao segue-se posse lcita da coisa. O
dolo , na espcie, como afirma Fernando Fragoso, "a vontade de
assenhorar-se de bem mvel (animus rem sibi habendi), com conscincia
de que pertence a outrem, invertendo o ttulo da posse" (Crimes
contra o sistema financeiro nacional Lei n. 7.492/86).6. Inverso da
natureza da posseNo crime de apropriao indbita h uma inverso do
ttulo da posse, uma vez que o agente passa a agir como se dono
fosse da coisa alheia de que tem a posse legtima. fundamental a
presena do elemento subjetivo transformador da natureza da posse,
de alheia para prpria.7. Consumao e tentativaO momento consumativo
de difcil preciso, pois depende, em ltima anlise, de uma atitude
subjetiva. Consuma-se, enfim, com a inverso da natureza da posse,
caracterizada por ato demonstrativo de disposio da coisa alheia ou
pela negativa em devolv-la. Como crime material, a tentativa
possvel, embora de difcil configurao.8. Classificao doutrinriaCrime
comum, material, doloso e instantneo.9. Formas qualificadasA
apropriao indbita no apresenta figuras qualificadas, estritamente,
mas prev hipteses de causas de aumento de pena (majorantes) no l2,
cuja elevao ser em um tero.9.1. Em depsito necessrioNecessrio o
depsito que se efetua no desempenho de obrigao legal ou aquele que
efetuado por ocasio de alguma calamidade, como incndio, inunda-737
Cdigo Pena! Art. 168o, naufrgio e saque (art. 647 do CC). O
primeiro chama-se depsito legal, e sua apropriao configurar
peculato (art. 312); o segundo chama-se depsito miservel, e sua
apropriao configurar a majorao do inciso I.9.2. Qualidade pessoal
do agenteO rol do inciso II numeras clausus. O fundamento desta
majorante que, nas condies elencadas, o sujeito ativo viola tambm
deveres inerentes ao cargo ou funo que desempenha, na verdade,
justificador de maior confiana.9.3. Ofcio, emprego ou profissoO
fundamento da majorante deste inciso o mesmo do inciso anterior,
pois igualmente aqui o sujeito ativo viola deveres inerentes sua
qualidade.10. Figuras especiaisQuando o sujeito ativo for
responsvel por instituio do Sistema Financeiro Nacional ou
assemelhadas, ver Lei n. 7.492/86 (art. 52). Tratando-se de
apropriao de coisa destinada incorporao imobiliria, ver Lei n.
4.591/64 (art. 65, le, II).11. Apropriao, furto e estelionatoNa
apropriao indbita, ao contrrio do crime de furto, o agente tem a
posse lcita da coisa. Recebeu-a legitimamente. Muda somente o
animus que o liga coisa. No entanto, se o agente a recebe de m-f,
mantendo em erro quem a entrega, pratica o crime de estelionato e
no o de apropriao.12. Pena e ao penal12.1. Pena cominadaA pena
cominada, alternativamente, a recluso, de um a quatro anos, e
multa. Pode ser majorada em um tero se ocorrem as circunstncias
relacionadas no pargrafo primeiro.12.2. Natureza da ao penalA ao
penal pblica incondicionada, salvo nas hipteses do art. 182, quando
ser condicionada representao. Haver iseno de pena se for praticado
contra ascendente, descendente ou cnjuge (na constncia da sociedade
conjugai).13. Questes especiaisA mora ou simples descaso cm
devolver no configuram, por si ss, apropriao indbita. Como no
furto, tambm no existe apropriao indbita de uso. Segundo Hungria,
co-proprietrio, scio ou co-herdeiro tambm podem cometer este crime.
Coisa fungvel, emprestada ou depositada, para ser restituda na
mesma espcie, quantidade e qualidade, no pode, geralmente, ser
objeto de apropriao indbita.Cdigo PenaiDr.II __ JURISPRUDNCIA
SELECIONADAa) Consuma-se com a inverso da natureza da posse"O
momento consumativo do crime de apropriao indbita e, pois, de
aperfeioamento do tipo, coincide com aquele em que o agente, por
ato voluntrio e querido, inverte o ttulo da posse exercida sobre a
coisa, passando dela a dispor como proprietrio, e o crime, uma vez
operada a inverso est perfeito e acabado" (TACrimSP, AC, Rei.
Barbosa de Almeida, RT, 708:322)."O momento consumativo do crime de
apropriao indbita e de aperfeioamento do tipo coincide com aquele
em que o agente, por ato voluntrio c querido, inverte o ttulo da
posse exercida sobre a coisa, passando dela a dispor como
propriedade, e o crime, uma vez operada a inverso, est perfeito e
acabado" (TACrimSP, AC, Rei. Oldemar Azevedo, RT,
726:679)."Consuma-se o crime de apropriao indbita no momento em que
o agente inverte o ttulo da posse, passando a agir como dono,
recusando-se a devolver a coisa ou praticando algum ato externo
tpico de domnio, com o nimo de apropriar-se da coisa" (STJ, RHC,
Rei. Assis Toledo, RT, 675:415)."O animus rem sibi hahendi,
caracterstico do crime de apropriao indbita, precisa ficar
indubitavelmente demonstrado. Se o agente no manifestou a inteno de
ficar com o dinheiro recebido, e, ao contrrio, restituiu-o vtima to
logo foi possvel, o dolo da apropriao indbita se esmaece"
(TACrimSP, AC, Rei. Silva Franco, RT, 580:352)."O crime de
apropriao indbita se consuma no momento em que ocorre a inverso da
posse e o agente passa a dispor da coisa como sua" (TJSC, AC, Rei.
Ernani Ribeiro, RT, 642:334).b) Demora na devoluo: atipicidade"A
demora na devoluo da res, quando inexiste prazo assinado para
tanto, no caracteriza o delito de apropriao indbita" (TACrimSP, AC,
Rei. Segurado Braz, RT, 597:328).c) Prefeito Municipal"O Prefeito
Municipal no pode ser sujeito ativo do crime de apropriao indbita,
pelo no recolhimento de contribuies previdencirias descontadas dos
servidores. Atipicidade da conduta. Precedentes. Recur