14 CAPITULO II. DESISTIMIENTO, DESERCIÓN Y REBELDIA Una vez admitida la apelación, puede darse diferentes situaciones que den término anormal al proceso en segunda instancia o situaciones que merecen otro trámite dentro de éste, como es la rebeldía. A continuación se expondrá acerca de tres figuras como son, la deserción, desistimiento y rebeldía. 1. DESISTIMIENTO. 1.1. CONCEPTO Para formarse una idea del significado del término desistimiento, se citan a continuación diferentes conceptos, como son: Desistimiento proviene del latín Desistere, que significa abdicar, cesar de, abstenerse de, apartarse de un propósito, de una empresa o intento empezado a ejecutar 21 . Desistimiento, de acuerdo al Diccionario Enciclopédico Larousse, es la acción y efecto de desistir; y esto último significa abandonar un derecho 22 . Según cita en su obra, el jurisconsulto Hugo Alsina, de acuerdo al autor español Fairen Guillén, parcamente sostiene que el desistimiento constituye una declaración de voluntad y a la vez un acto jurídico procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos jurídicos de otro acto procesal 23 . 21 Arrieta Gallegos, Francisco, “Folleto de Procesal Civil II”, San Salvador, P. 83. 22 “Diccionario Enciclopédico Larrousse”, México, Editorial Larrouse, 1997, P. 93 23 Alsina, Hugo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil Comercial”, Buenos Aires, Editorial Soc. Anon., 1961, P. 487
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¾ DESISTIMIENTO, DESERCIÓN Y REBELDIAri.ufg.edu.sv/jspui/bitstream/11592/6505/3/345.01-A668d-CAPITULO II... · Nuestro ordenamiento jurídico civil, señala que Desistimiento es
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CAPITULO II.
DESISTIMIENTO, DESERCIÓN Y REBELDIA
Una vez admitida la apelación, puede darse diferentes situaciones que den
término anormal al proceso en segunda instancia o situaciones que merecen otro
trámite dentro de éste, como es la rebeldía.
A continuación se expondrá acerca de tres figuras como son, la deserción,
desistimiento y rebeldía.
1. DESISTIMIENTO.
1.1. CONCEPTO
Para formarse una idea del significado del término desistimiento, se citan a
continuación diferentes conceptos, como son:
Desistimiento proviene del latín Desistere, que significa abdicar, cesar de,
abstenerse de, apartarse de un propósito, de una empresa o intento empezado a
ejecutar21.
Desistimiento, de acuerdo al Diccionario Enciclopédico Larousse, es la acción y
efecto de desistir; y esto último significa abandonar un derecho22.
Según cita en su obra, el jurisconsulto Hugo Alsina, de acuerdo al autor español
Fairen Guillén, parcamente sostiene que el desistimiento constituye una declaración de
voluntad y a la vez un acto jurídico procesal, en virtud del cual se eliminan los efectos
jurídicos de otro acto procesal23.
21 Arrieta Gallegos, Francisco, “Folleto de Procesal Civil II”, San Salvador, P. 83. 22 “Diccionario Enciclopédico Larrousse”, México, Editorial Larrouse, 1997, P. 93 23 Alsina, Hugo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil Comercial”, Buenos Aires, Editorial Soc. Anon., 1961, P. 487
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Para el doctor Manuel Ossorio, según lo expresa en su diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales, desistimiento es el acto de abandonar la instancia, la
acción o cualquier otro trámite del procedimiento, este se hace de manera expresa24.
Para el autor Jaime Guasp, es la declaración por la que el actor anuncia su
voluntad de abandonar la pretensión. El desistimiento tiene también carácter unilateral,
aunque en ocasiones sea necesaria la aceptación de la parte contraria25; y,
Nuestro ordenamiento jurídico civil, señala que Desistimiento es el apartamiento
o la renuncia de alguna acción o recurso, Art. 464 Pr. C.
En conclusión podemos decir, complementando la definición legal, que el
desistimiento es una figura procesal símil a una excepción perentoria, por medio de la
cual, el actor, puede renunciar al trámite o continuación del mismo, de una acción o de
un recurso previamente iniciado, es decir, que es una figura por medio de la cual se
pretende diferir el resultado; en este sentido, logramos destacar varios elementos
constitutivos:
a) El desistimiento puede ser expresado por la parte actora;
b) Puede ser expresado, solamente, en el transcurso de un proceso o de un
recurso;
c) su interposición debe ser expresa, por lo que se descarta que la renuncia
sea tácita;
d) no opera si el trámite no ha sido iniciado;
e) opera tanto en primera como en segunda instancia y en cualquier clase de
juicio; y
f) el desistimiento puede ser total o parcial. Total cuando se trata de la
demanda y parcial cuando de un recurso o de alguna otra diligencia.
El desistimiento tiene por objeto, entonces, el de dar por terminado, o un juicio o
un recurso, o alguna otra diligencia ya comenzada, por cuanto el legislador ha dejado
las puertas abiertas al no limitarlo, expresando que es el apartamiento o la renuncia de
24 Ossorio, Manuel, Ob. Cit., P. 337 25 Guasp, Jaime, “Derecho Procesal Civil”, Madrid, Editorial Instituto de Estudios Políticos, 1968, P.14
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“alguna acción o recurso”26, ejemplo, presentar prueba, redargüir de falso un
documento, una reconvención, etc.
El apartamiento voluntario de una acción o de algún recurso, debe hacerse en
forma personal, dado que se trata del ejercicio de un derecho de rango constitucional,
como lo es el de tutelar la defensa del derecho a la propiedad y su disposición, en
relación con el derecho de petición y respuesta; sin embargo la ley permite que las
parte en forma personal o por medio de un apoderado pueda desistir de una acción o
de un recurso, que en vía de delegación ha iniciado, bajo la condición ineludible, de que
en el Poder conste expresamente que puede desistir, ello probablemente para evitar la
malicia de algún litigante, por cuanto también constituye una obligación, Arts. 2 inc. 2°, y
113 N° 5 Pr. C.
Esta renuncia, que opera tanto en primera instancia, como en segunda instancia,
puede ser promovida, en materia civil, por cualquier persona, bajo la condición, que
aunque la ley no lo diga, así debe entenderse, de que tenga interés en el proceso y
capacidad, y que por ello, desde luego, ha iniciado la acción o algún recurso; teniendo
su interposición efectos distintos en cada una de las instancias.
1.2 EFECTOS
De acuerdo a lo que se expresa en los Arts. 466 y 467 Pr. C., si el desistimiento
es solicitado en primera instancia, las cosas quedan en el mismo estado en que se
encontraban antes del inicio de la acción o del recurso; entonces, si se trata de la
renuncia de una demanda interpuesta, el efecto es que ya no se puede reclamar de
nuevo al mismo demandado, al menos con relación al mismo hecho o a la misma cosa;
sin embargo, cuando se trata de la renuncia de un recurso, la consecuencia es que la
diligencia judicial recurrida, adquiere firmeza, es decir, tácitamente se tiene por
consentida.
Ahora bien, de acuerdo al Art. 465 Pr.C., el desistimiento debe ser aceptado por
la parte contraria, ya sea personal o por medio de apoderado, con tal que esa facultad
26 “Código de Procedimientos Civiles”, Ob. Cit. Art. 464.
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esté debidamente expresada en el mandato; probablemente en razón de la posibilidad
de una reconvención o porque existe la posibilidad de que en segunda instancia el
resultado sea adverso a quien ha intentado la acción o el recurso; en tal sentido, debe
entenderse, que si el demandado se opone, el desistimiento no será admitido, debiendo
por consiguiente proseguirse o con la acción o con el recurso. Manifiesta el doctor
Francisco Arrieta Gallegos, en el folleto Procesal Civil II, que las razones por las cuales
la contraparte puede oponerse son diversas y subjetivas, pero que bien podrán ser, por
la seguridad de una sentencia favorable, por lograr una condenación en costas o por
simple capricho27, por cuanto el Art. 471 Pr. C. establece que si el actor desiste no
habrá especial condenación en costas.
Sin embargo de lo anterior, existen dos excepciones que la ley marca o
considera innecesario mandar a oír a la contraparte, y se trata del recurso extraordinario
de Casación, Art. 17 de la Ley de Casación, y el juicio de amparo, Art. 31 N° 1 de la Ley
de Procedimientos Constitucionales, en donde se manifiesta que en ambos casos
procede con la sola petición del interesado, produciéndose en el primero, la firmeza de
la sentencia, y en el segundo el sobreseimiento. Entiéndase que produce los efectos de
cosa juzgada entonces.
Véase pues, que los efectos que se producen son variados, en unos se produce
la terminación anormal del proceso y en otros única y exclusivamente los efectos que se
pudieren producir en determinadas etapas del proceso.
Habrá que entender también, que si en una demanda se reclaman más de un
derecho, es decir, en una misma demanda se procuran varias acciones, entonces,
puede individualmente desistirse de cada una de ellas, de varias o de su totalidad; es
decir, el desistimiento de una o varias de esas, no afecta a la totalidad.
27 Arrieta Gallegos, Francisco y Solórzano Hernández, Julio Alonso, Ob. Cit., P.49
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1.3. PROCEDIMIENTO
El desistimiento debe ser hecho por la parte que promueve la acción o ha
iniciado un recurso o algún incidente, ya sea en forma personal o por medio de
apoderado con cláusula al efecto, como ya lo hemos dicho, pero en forma tal que quede
clara su intención, es decir, que no se deduzca o presuma, ante el Juez que conoce en
ese momento, quien debe admitir el escrito que contiene la petición, previo análisis, si el
que la solicita es parte procesal y si esta figura procede en contra, por cuanto puede ser
que el interesado (actor o litigante) no sea parte en el proceso o que pretenda la
aplicación de la figura a una acción o a un recurso que él no ha iniciado; si una vez
analizada la procedencia del mismo, este es aceptado, entonces deberá ordenarse
notificar a la contraparte, al efecto de que se manifieste dentro de tercero día. Es
importante manifestar, que este plazo no está expresamente establecido en la ley.
Ahora bien, una vez se ha efectuado la notificación respectiva, el juez deberá
resolver, pasado el término, según la circunstancia que se pueda presentar, pues con o
sin la contestación de la contraparte, debe de haber acuse de rebeldía, por lo que
deberá resolver conforme a derecho proceda; aunque consideramos que si de la lectura
de la petición se observare la ilegalidad de la misma, el juez, bajo el principio de
economía procesal, bien puede declarar sin lugar la petición, sin que se violente
principio o derecho alguno, ello en aras del cumplimiento de una pronta justicia, es
decir, por la obligación que el Juez tiene de respetar los plazos procesales y evitar que
los litigantes promuevan artículos ilegales, Art. 1293 Pr. C.
Resulta menos complicado el desistimiento en segunda instancia que en primera
instancia, debido a los efectos que con la resolución se pueden producir.
Veamos que en segunda instancia, si bien la Cámara debe ordenar mandar a oír
a la contraparte, Art. 465 Pr.C., sobre la base de los mismos principios que antes
hemos citado, y siguiendo con el mismo procedimiento que se ha señalado para
primera instancia, resulta que los efectos son distintos; por cuanto, en primera instancia,
el efecto que produce es que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban, Art.
466 primera parte Pr. C., en segunda instancia no lo es así, ya que el efecto que
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produce el desistimiento, es uno que nace a la vida jurídica única y exclusivamente,
cuando no se recurre de la sentencia, cuando existe un sometimiento tácito a una
resolución, que se relaciona con el principio de seguridad jurídica; en tal sentido ese
efecto, hasta antes de la interposición del recurso no existía, y nos referimos a la
ejecutoria de la sentencia recurrida, Art. 466 segunda parte Pr. C., lo que significa
cumplir voluntariamente con lo que en juicio se ha ordenado, ya sea sentencia
interlocutoria o definitiva, lo que equivale a decir, que no se esperara a que se inicie, en
el caso de una sentencia definitiva, a que se inicie un juicio ejecutivo al efecto de
cumplir con la sentencia.
Ahora bien, si se trata de una sentencia interlocutoria habrá que proseguir con el
juicio, o si es de aquellas que le ponen fin al proceso o que impiden su prosecución,
entonces sucede que el actor se conforma con esa situación, ya sea porque cree que
no podrá probar su acción, porque ya no le interesa, porque ya le pagaron o por
cualesquiera otra situación, de la cual el actor no está obligado a manifestar. Ahora
bien, si luego de la interposición del recurso de apelación, el apelado, al contestar los
agravios, Arts. 232, 1006 y 1013 Pr. C., decide adherirse a la apelación, el desistimiento
de cualquiera de los dos, no afecta al otro, es decir, la sentencia adquiere firmeza única
y exclusivamente en lo que se refiere al que desiste, pero el trámite se continúa hasta
decidir lo relativo al otro recurrente.
Como se puede observar, en segunda instancia resulta ser más gravoso el
desistir de la interposición del recurso, para cualquiera de las dos partes, aunque desde
luego la persona que solicita la aplicación de esa figura procesal, debe estar consciente
de los efectos que acarrea su petición, por cuanto, al adquirir la calidad de cosa juzgada
una determinada sentencia, también produce los efectos de pagar las costas procesales
de la primera instancia.
Debe aclararse, que para muchos el desistimiento se equipara con el abandono,
sin embargo, resulta que no se trata de una similitud, aunque las consecuencias sean
semejantes; en el abandono, las consecuencias no llegan hasta las que alcanza el
desistimiento, por cuanto las cosas no vuelven al estado en que se encontraban, ni las
resoluciones adquieren firmeza; por otra parte, el abandono es tácito, en cambio el
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desistimiento jamás lo podrá ser, por cuanto se trata de la voluntad de la persona, por lo
cual es lógico, que debe ser un consentimiento expreso.
1.4. CARACTERÍSTICAS
Una vez expuesto lo anterior, se establecen las características del desistimiento,
siendo las siguientes:
a) Se puede desistir ante el Juez o ante los Magistrados, es decir, en primer o en
segunda instancia.
b) El desistimiento debe ser expresamente hecho por la parte interesada o por sus
procuradores con poder especial para el efecto.
c) Produce distintos efectos, si es hecho en primera o en segunda instancia.
d) El desistimiento no permite llegar hasta sentencia definitiva.
e) Se produce la condena en costas, para cualquiera de las partes que intervienen
en el proceso y que desistieron.
f) El desistimiento debe ser expreso, aún cuando no se utilicen palabras
sacramentales, no debe quedar duda en el sentido de que esos es lo que se
quiere.
g) El desistimiento solo afecta a la persona que desiste.
h) Si el desistimiento es hecho en primera instancia la acción puede intentarse de
nuevo, pero si es hecho en segunda instancia, la firmeza de la sentencia,
produce los efectos de cosa juzgada, y por lo tanto es oponible en el intento de
otra acción.
1.5. DERECHO COMPARADO
Las legislaciones americanas, por regla general tienen similitud en sus
contenidos, lo cual se puede observar con mayor efecto en el área civil. Según lo
expone en su obra el Doctor Rafael Gallinal, al tomar como referencia las siguientes
legislaciones28:
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El Art. 464 del Código de Procedimientos Civiles en nuestro país, establece que
el ““Desistimiento es el apartamiento o la renuncia de alguna acción o recurso””.
Para la legislación civil en Bolivia, el Código expresa en el Art. 414 que
desistimiento es el apartamiento o la renuncia de algún derecho o acción.
De igual manera que el nuestro, por la influencia chilena, adquiere las mismas
características que en nuestro país, por cuanto las definiciones son exactamente
iguales.
En cambio para la legislación civil de Guatemala, la regulación solamente se
limita al hecho de expresarla en el Art. 439, de la siguiente manera: “ “La persona que
ha interpuesto un recurso, o promovido una instancia, se separa de sostenerla
expresamente por desistimiento, o tácitamente por el abandono””.
Sin que pueda expresarse concepto legal, lo que quiere decir, que se debe de
recurrir, para ello, a la doctrina; desde luego eso implica que la tramitación y el concepto
serán básicamente iguales que en nuestro país, por la misma influencia del Código
chileno.
De igual manera, pero un poco más amplio lo refiere el Código Civil de Colombia
en su Art. 95, que expresa que toda persona que haya promovido un recurso, o
propuesto un pleito, puede desistir de él expresamente o tácitamente. El desistimiento
del recurso se hará ante el mismo juez que lo haya concedido, si el expediente no
hubiere sido remitido al superior, o ante éste si ya lo hubiere recibido. El desistimiento
del pleito se hará ante el juez o tribunal que esté conociendo de lo principal del asunto.
Para el Código de Procedimientos Civiles de Costa Rica, Art. 410, cualquiera
puede desistir de su acción o demanda. Sin embargo, tratándose de juicio ordinario si
se hiciere después de contestada la demanda, necesita el desistimiento ser aceptado
expresamente por la parte contraria.
28 Gallinal, Rafael, “Estudios Sobre el Código de Procedimientos Civiles”, Montevideo, Editorial Casa a.
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No puede decirse, que existen diferencias sustanciales, ya que la figura del
desistimiento siempre conserva su esencia, su carácter y sus efectos, sin importar la
legislación en la cual tenga aplicación, por cuanto la regla general es que todos los
países de habla hispana tienen la misma influencia.
Por último, en la legislación chilena, esta figura es tratada en el Art. 205 del
Código de Procedimientos Civiles, manifestando que en cualquier estado del juicio
puede el demandante desistir de su acción y el demandado convenir en la demanda. El
juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El
acto por el cual desiste el demandante de su acción conviene al demandado en la
demanda, es irrevocable, aún antes de la declaratoria del tribunal.
Como podrá observarse, si bien se refiere a los mismos, la variante se encuentra
en cuando a solicitarle o no el consentimiento al demandado para el efecto de que el
Juez dicte el desistimiento, por lo demás serán siempre iguales.
2. LA DESERCION
2.1. BREVE RESEÑA HISTÓRICA
Barreiro y Ramos SA Editores, 1928, P. 281, 282 y 283
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Una costumbre inveterada en los Tribunales ha sido el retraso generalizado en la
tramitación de los procesos, especialmente en aquellos en los cuales existen grandes
intereses económicos; en ese sentido, por la obligación de todo Estado, de procurar
administrar una pronta y cumplida justicia a sus habitantes, siempre ha existido la
búsqueda de la mejor solución a tal problema, mediante la implementación, vía ley, de
la o las figuras procesales que permitan agilizar los trámites, a los que siempre se les
ha dado, erradamente, el nombre de burocráticos por ser demasiado lentos.
Probablemente, la razón principal para que la figura de la deserción tuviera vida
jurídica, ha sido el hecho de que en materia civil impera el principio dispositivo, es decir,
que el procurar una pronta tramitación de los procesos, siempre ha dependido del
impulso que las partes le inyecten al mismo, el cual, en muchos casos ha sido
deficiente, ya por negligencia o por mala voluntad de cualesquiera de las partes
interesadas-actor o reo-. Este pensamiento ha tenido su evolución en el hecho de que,
para evitar procesos largos y tediosos, al litigante la misma ley le amenace, con la
imposición de la figura de la deserción, desde luego con la finalidad de poner fin o al
menos, evitar en gran medida el abandono de los recursos, que muchas veces son
introducidos con el único afán de retrasar los juicios.
Así las cosas y para referirnos a la aplicación de la deserción en nuestro país, en
el folleto “Procesal Civil II” del Doctor Francisco Arrieta Gallegos y Julio Alonso
Solórzano Hernández, aparece que el origen de la deserción en nuestra legislación civil
se encuentra en el “Código de Procedimientos y Fórmulas Judiciales” de 1857, cuya
reseña histórica es como sigue: En el año de 1843, el entonces presidente de la
República, licenciado Juan José Guzmán, solicitó al Presbítero y Doctor Isidro
Menéndez, efectuara el estudio y compilación para la elaboración de un “Código de
Procedimientos Civiles y Criminales”; proyecto que fue concluido en 1944 y presentado
al General Francisco Malespín, por cuanto era él quien ejercía la presidencia. La
vigencia de ese código duró hasta la promulgación del Código de Procedimientos y
Fórmulas Judiciales, que fue promulgado el 20 de noviembre de 1857, bajo la
presidencia de don Rafael Campo.
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Es en este último Código, elaborado por el Presbítero y Doctor Isidro Menéndez,
que aparece, en forma ordenada en nuestra legislación civil, la figura de la
desestimación, específicamente en el Título Décimo, desde el artículo 516 al artículo
51929.
El actual Código de Procedimientos Civiles, ha mantenido casi intacta la figura,
salvo algunas variantes que se refieren única y exclusivamente a su procedimiento por
cuanto su definición no ha sido modificada, no obstante reformas y modificaciones que
se han hecho al Código.
2.2. CONCEPTO
Para alcanzar la mejor comprensión del concepto legal de la deserción, resulta
necesario referirnos a la definición común de la misma, que básicamente sostiene que
ésta significa abandonar, en referencia a cosas, personas y derechos, bajo la condición
de que sean propios. Regularmente se sostiene que deserción es el acto de abandono
de una obligación o de una comunidad a la que se está adherido.
Este mismo concepto ha sido tomado por el derecho, aunque con acepciones
distintas o al menos modificadas, restringidas o ampliadas, veamos que para el derecho
militar, la deserción es un delito por el cual una persona de las clases de tropa y
marinería, abandonan su unidad, destino o cargo, sin justificación; para el derecho
comercial, es dejar- abandonar- las cosas aseguradas, la nave y su cargamento. En el
caso del derecho administrativo, es abandonar la mercancía sujeta a impuestos, y en el
ámbito del derecho de procesal civil, se habla de deserción de la apelación, para
referirse a aquella circunstancia que se produce cuando la persona que ha impuesto un
recurso de apelación lo abandona, extinguiéndose con tal actitud el procedimiento, que
genera la firmeza de la resolución impugnada30.
Esta última acepción es la que nos interesa, sin embargo habrá que aclarar que
para algunos autores, hablar de deserción es referirse al abandono de los recursos, es
29 Arrieta Gallegos, Francisco y Solórzano Hernández, Julio Alonso, Ob. Cit. P. 69-88 30 Ossorio, Manuel, Ob. Cit. P. 244
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decir, que tal figura procede, no solo en la apelación, sino en cualesquiera de los otros
recursos y en cualesquiera de las instancias o Tribunales.
Muchos han sido los expositores o tratadistas del derecho civil que han aportado
ideas y conceptos que no solo han servido de base para las distintas instituciones del
derecho, sino que algunos aún son tales.
Al respecto de la deserción el Doctor Francisco Arrieta Gallegos, sostiene que
ésta consiste en el “desamparo o abandono que hace el litigante o procesado de la
apelación o recurso interpuesto ante un tribunal superior, contra la decisión, fallo o
sentencia dictada por el inferior”, definición que según él mismo sostiene es retomada
de la enciclopedia Jurídica Española, Tomo II, página 79531.
En cuanto a Rafael Gallinal, toma como referencia el concepto de Escriche quien
toma esta figura como “El desamparo o abandono que hace la parte apelante de la
apelación que tenía interpuesta. Si el que apeló de una sentencia, no mejora y prosigue
la apelación,...se presume que la abandona, y entonces, la parte contraria, puede pedir
al juez, que declare desierta la apelación. El juez la declara tal efectivamente,...y en su
virtud queda irrevocable la sentencia, pasando en autoridad de cosa juzgada”32.
De los diccionarios jurídicos encontramos que el Doctor Manuel Ossorio, sostiene
en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, que la deserción es el
“Abandono del estado de que goza la persona del servicio que presta. En derecho
Procesal, llámase deserción, o abandono de la instancia, al hecho de que, el vencido en
juicio en primera instancia, una vez planteado el recurso de apelación, deja transcurrir
voluntariamente los términos procesales sin presentar el memorial (recurso en
apelación) o el escrito de expresión de agravios (recurso concedido libremente)...”33.
En este mismo diccionario, dice el maestro Couture, que la deserción es el
“abandono tácito de un proceso, instancia o recurso, configurado por la omisión de