性侵害刑事審判中 之兒童證人 - 國立臺灣大學cfrc.ntu.edu.tw/upload/action_file2/sn4a2fqu20140627152614.pdf刑事訴訟法第186條第2項係為保護證人權利，

性侵害刑事審判中之兒童證人

司法院刑事廳陳美彤法官June 20, 2014

大綱

性侵害案件之司法調查困境

兒童證人之證據能力

兒童證人之證明力

減述與被告對質詰問權之對抗

建立兒童證人訊（詢）問標準流程

從台中5 歲女童遭竹竿性侵案談起5歲林姓女童，在其住家附近之空地，遭不明之人持竹竿從陰部插入腹腔再拉出，致小腸被拉出斷落於體外形成撕裂傷，小腸只剩8公分，會陰及陰道破裂挫傷、撕裂傷，子宮挫傷、斷裂、撕裂傷，送醫急救，形成短腸症，且切除子宮。

一、二審均判無罪，之後歷經7次更審，除更三審、更五審、更六審以被告犯強制猥褻致重傷罪判處有期徒刑8年，其餘均判無罪，全案歷經13年審理，99年間最高法院駁回檢察官上訴無罪定讞。被害人林姓女童已於98年3月去世。

無罪判決認為：•本件實施指認，固經被害女童「點頭」表示被告為犯罪之人, 然被害女童遇害時年僅5歲，心智相當稚嫩，加以當時身心遭受嚴重創傷下，其內心之驚惶害怕，已遠非一般人所能忍受，於此懵懂無知、凡事有待大人指導養育之幼童階段，能否清楚描述歹徒特徵（如高、瘦、黑黑的、頭髮長度等）、作案情節（如「強拉」等）甚至判斷歹徒之年紀（30歲左右），在在令人疑問？以被害人之年齡、語言智力發展及對文字意義之瞭解程度，能否僅以「點頭」或「搖頭」等方式「道出」加害人之特徵及犯案情節，亦非無疑。

壹、性侵害案件之司法調查困境

犯罪具隱密性，通常僅有被告及被害人在場，被告否認犯罪，形成各說各話的局面

事證蒐集不足，僅憑被害人供述及疑似性侵害驗傷診斷書難以認定被告有罪。

被害人為年幼者智能障礙者時，無法充分表達受害經過，導致前後供述不一，其證言飽受被告或辯護人攻擊，法院不得不一再調查被害人以釐清歧異之陳述。

被害人懼怕二度傷害而不願到庭作證，給予被告偽裝空間，基於「罪疑唯輕」、「證據裁判」等刑事訴訟基本原則，被告易獲判無罪。

貳、兒童證人之證據能力

我國刑事訴訟法無明文限制兒童證言之證據能力，

僅於刑事訴訟法第186條第1項第1款規定：未滿16歲

者不得令其具結。

最高法院63年度台上字第3501號判例：年齡在8歲以

下幼童，雖其所為證言無具結能力，非絕對無證據

能力，然其證言是否可信，審理事實之法院仍應為

其他證據調查，以為取捨之依據。

貳、兒童證人之證據能力

最高法院91年度台上字第1757號判決：年僅3歲至8歲之孩童，其所為證言乃無具結能力之人之證言，雖非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實之法院仍應斟酌其卷內證據，以為取捨之依據。

兒童遭亂倫性侵（與被告具直系血親、三親等內旁系血親、二親等內姻親或家長、家屬之關係），法院未依刑事訴訟法第186條第2項規定告知兒童證人得行使拒絕證言權，是否導致兒童證人之證言不具證據能力？

肯定說

依個案判斷說

貳、兒童證人之證據能力

肯定說-有證據能力

最高法院95年度台上字第909號

拒絕證言權為專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力。

貳、兒童證人之證據能力

依個案判斷說

最高法院97年度台上字第4050號

刑事訴訟法第186條第2項係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則，進行審判之訴訟利益而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據，是否具證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4之規定審認、斟酌。

貳、兒童證人之證據能力

依個案判斷說

最高法院96年度台上字第1043號

法院未踐行告知義務，訴訟程序自有瑕疵，因此取得之證人供述證據，是否具證據能力，應分別情形以觀(1)其於被告本人之案件，應認屬違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第158條之4所定均衡原則為審酌、判斷有無證據能力；(2)至若該證人因此成為被追訴之對象，其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，其於不自證己罪及法定正當程序理論，應認對該證人不得作為證據。

參、兒童證人之證明力兒童前後指述不一，就表示不可信嗎？

台南高分院判決被告無罪理由：被害人（案發時5歲）自警詢迄至本院上訴審審理時，就被告是否有對其為強制性交之行為，前後指訴已有明顯不一致之處，則實情究為如何，自難僅以被害人於警、偵詢及原審初次調查時之指訴，即據為被告不利之証據；況稽之卷附00幼稚園之園舍平面圖及照片所攝，00幼稚園內之一、二樓均有多處之洗手台，而被害人於警、偵訊調查時雖指訴「被告係在園內之洗手台（或洗臉台）對其為性侵害行為」等情，但就被告係在園內何處之洗手台為該行為，則未明確指訴，且就被告究係於何時對其為性侵害行為，亦未能一一詳予指訴，嗣於原審及本院上訴審又為上開不同之陳述，則被害人於警、偵訊及原審初次調查時指訴之真實性，即非無疑。

參、兒童證人之證明力

最高法院95年台上字第3205號撤銷前開判決發回更審

被害人於公訴人所指遭性侵害時，乃將屆5歲之幼童，嗣於警詢、偵查及第一審為不利被告之指述時，亦屬年齡5歲、7歲之兒童，原判決就被害人陳述當時認知及語言能力等身心狀況，能否以語言就過去、現在之事物為適當陳述一節，未為任何說明，遽以被害人前後指述不一，且未能明確指出遭被告性侵害之時間、地點，認被害人所為不利被告之陳述不足採，自有理由不備之違法。

參、兒童證人之證明力台南高分院更審仍判被告無罪，針對最高法院指摘，敘明理由：

另最高法院此次發回指示應查明被害人於89年5月13日前往聖馬爾定醫醫院急診，經婦產科醫師會同小兒科醫師及社工人員並由護理人員陪同，依照性侵害事件流程處理，其中包括照會精神科，暨請相關科部人員作全身性身心評估，應調閱該項身心評估結果查明等情。 本院已依上開意旨向該醫院函查，聖馬爾定醫院於95年8月2日函覆本院稱：「經查病歷並無該員精神科 回診作全身性評估及身心評估之就診紀錄」，併此敘明。

參、兒童證人之證明力最高法院98年台上字4021號判決甲女於公訴人所指遭性侵害時，乃3至6歲半之幼童，其於警詢、偵查、第一審及原審為不利被告之指訴時，仍僅6至8歲之兒童，智識能力尚有未足，對於案件經過之陳述，本就不易完整，其先後陳述難免不符，此或與其年齡、記憶力，或心理變化、陳述能力等因素有關，就其多次被害過程中，是否仍一直醒著尚未入睡，或已睡著但聽到聲音或被摸時醒來，或者醒來但因害怕仍繼續假裝睡著，或是被其父進來的聲音吵醒，但迄翌日起床始發現窗戶被打開而判斷父親是從窗戶進來，甚或曾親見其父爬窗，無論是上述何種狀況，甲女於指訴時，能否正確區別「睡覺時」、「睡著」、「醒著」、「睡醒」等情形，而為精準之陳述，尚非無疑。是其對案發經過之細節證述，雖前後不盡相同，然是否全無可採，仍待詳酌。

參、兒童證人之證明力

必須有補強證據-最高法院96年度台上字第5574號

告訴人之指訴，不得作為有罪判決之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，所謂補強證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，以此項證據與告訴人之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，方得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎。

參、兒童證人之證明力

最高法院99年度台上字第6305號

社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。

參、兒童證人之證明力

最高法院99年度台上字第6147號

原判決主要係因Ａ童雖在警詢時，指稱遭被告以舌頭伸進嘴巴碰舌頭、掀衣舔奶奶、脫褲咬屁股，嗣在偵查中，初則否認，後又直陳，前後不一，不足憑為不利於被告，認定其犯罪之依據，卻罔顧系爭性侵防治中心報告內，已載明本件有遭淡化處理跡象，未傳喚製作警詢筆錄之警員王０與陪同在場社工人員郭００，俾查明翻供情境和原因。

參、兒童證人之證明力

最高法院101年度台上字第4674號

性侵被害幼童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求之必要性。此之補強證據，必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連性，但與幼童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。被評定為與被害幼童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述幼童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具其補強證據之適格。

參、兒童證人之證明力

最高法院101年度台上字第6571號

性侵害犯罪具有隱密性質，未必有第三人親見其事，若加害人否認犯行，往往淪於 雙方各執一詞之困境，故若有證人陳述其於案發後親見被害人之身體跡證暨相關當事人對該性侵害事件之反應，足以增強被害人證述之憑信性者，自非不得作為被告犯罪之補強佐證。

參、兒童證人之證明力

幼童案發後身心之反應狀況。例如：被性侵害向親人或同學泣述事實經過、被性侵害後出現模仿被告行為之違常猥褻行為。

最高法院99年度台上字第5136號：

Ａ女（6歲）之母與外祖母所證Ａ女屢有為模仿被告而自行由上而下撫摸胸部及下體、趴臥床上撫摸下體及以身體上下搖擺之違常行徑等情，核均屬Ａ女之母與外祖母親身見聞體驗之事實，並非得自他人之傳聞，應可採為證據。

參、兒童證人之證明力

幼童創傷後反應，和其指述可採與否，具有關聯性。如指述有前後不一致、遺忘等情狀，是否確實罹患創傷後壓力症候群（PTSD），有賴囑託相關醫療機構加以鑑定判斷。

最高法院102年台上字第2848號

Ａ女是否已達創傷後壓力症候群之現象，其所呈現之上述症情與本件所陳述之性侵害創傷事件之關聯性如何，攸關Ａ女陳述證言之有效性檢驗，自應依上開程序送請相關醫院由精神科醫師依其專業判斷並出具完整之心理衡鑑報告以憑判斷，此之調查證據始稱完備。

參、兒童證人之證明力

最高法院上開見解肯認之補強證據：

社工人員

承辦員警

舉發經過（何人舉發、舉發原因等）

案發後身心反應

精神心理鑑定報告

肆、減述與被告對質詰問權之對抗

性侵害犯罪防治法第17條規定

被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據： 一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。 二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。

肆、減述與被告對質詰問權之對抗

94年2月5日修正理由

被害人與被告或其他證人之性質不同，幾無發生逼供或違反其意願迫其陳述情事 之可能，倘被害人其身心已受到創傷致無法陳述，或被害人到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述，被害人於檢察事務官、司法警察官或司法警察之調查過程中所為之陳述，具有可信之特別情況，認筆錄內容可信，且所述內容係為證明犯罪事實之存否所必要者，此項陳述應得採為證據，以避免被害人必須於詢問或偵訊過程中多次重複陳述，而受到二度傷害。

肆、減述與被告對質詰問權之對抗

性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點

第7點：司 (軍) 法警察、社政單位應會同進行詢問，分別製作詢問筆錄、紀錄，必要時得請醫療或相關專業人員協助。詢 (訊) 問過程應全程連續錄影錄音。

第17點：少年法院 (庭) 法官、檢察官、軍事檢察官於調查或偵查時，及法官、軍事審判官於審判時，宜先勘驗被害人詢 (訊) 問錄影錄音帶或電磁資訊，瞭解被害人陳述之內容，避免就同一事項重複傳訊被害人。

肆、減述與被告對質詰問權之對抗被告之對質詰問權-最高法院98年台上字第662號

被告之反對詰問權，為憲法保障之基本訴訟權，故原則上，被告以外之人除有傳喚不能或詰問不能之情形外，皆應於審判中到庭接受當事人詰問，其陳述始得作為認定犯罪事實之判斷依據。另兒童及少年性交易防制條例並無如修正前性侵害犯罪防治法第十五條第二項、修正後第十七 條，有關傳聞證據例外得為證據較寬鬆之規定，故在兒童及少年性交易防 制條例第十條第二項未配合刑事訴訟法修正而修正前，對於違反該條例案件之被害兒童或少年，於偵查中雖經檢察官合法訊問，解釋上仍應於審判中經法官合法訊問，並予當事人詰問之機會，始稱合法。

肆、減述與被告對質詰問權之對抗

被告之對質詰問權

-司法院釋字第582號解釋

被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。

若被告於審判中請求傳兒童被害人到庭作證進行交互詰問，法官不能拒絕!

如何避免被害人重複陳述，又能保障被告質詰問權？

肆、減述與被告對質詰問權之對抗對質詰問權之限制

承認傳聞法則之例外—性侵害犯罪防治法第17條

刑事訴訟法第159條：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。

保證護人之隔離措施—性侵害犯罪防治法第16條第1

項、第2項

對被害人之訊問或詰問，得依聲請或依職權在法庭外為之，或利用聲音、影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施，將被害人與被告或法官隔離。

被害人經傳喚到庭作證時，如因心智障礙或身心創傷，認當庭詰問有致其不能自由陳述或完全陳述之虞者，法官、軍事審判官應採取前項隔離詰問之措施。

肆、減述與被告對質詰問權之對抗對質詰問權之限制

不當詰問之禁止—性侵害犯罪防治法第16條第3、4

項

審判長因當事人或辯護人詰問被害人不當而禁止其詰問者，得以訊問代之。

性侵害犯罪之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人 之性經驗證據。但法官、軍事審判官認有必要者，不在此限。

辦理性侵案件法官的兩難：如何避免被害人重複陳述之二度傷害，又能保障被告之對質詰問權？

伍、建立兒童證人訊（詢）問標準流程

於警詢、偵訊階段建構「司法訪談制度」

依據：

•性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點第7點

•性侵害案件減少被害人重複陳述作業詢（訊）問被害人須知（89年12月26日訂定）

審判者的思考：

•取得兒童完整及有效之證詞

•減少兒童證人出庭作證之機率

•全程錄影，強化可信性

•警詢、偵訊階段引進被告及辯護人之對質詰問