: ة م د ق م د خ أ ي دان ي م اء ي لب ا و ر مي ع ت ل ا ا ر حي هامأ ي ف ا ي ت( ق و، ن ه را ل ا و لك/ ذ أذ ذي لاز ب ل لط ا ي عل از ق ع ل ا ل كA ش ب صاعد، ت م ا هد مأ لة ع ج ح ب ص يدا واخ ن م م ه ا ن ي اذ ي م ل ا ةA ش ع ت م ل ا ي فاذ ص( ت قV لا ا س جا ه ل ا . ق ي ن ط و ل ا ر ي كلا ا يد ال ح ب ص اراوذ ي سان بV لا ا، نe لا ا و هولة ص ح ي عل ن ك س م م ئ لا م أحري ي ة، ي ق وp ظ ف ح ي ة ي ل ع ن ة. لا ي مب ذe ا لة كA ش م ن ك س ل ا ي ف اد ه ر عص ل ا ت ح ض ا ن م د ق ع ا لات كA ش م ل ا ة ي ع ص ل ا ال ي م ل ا ي ن ل ا ة واح ت، ة ريA ش لب ا ت ب س ب ة افA ي ك ل ا ة ي ن كا ش ل ا ي لن ا م ل اهدA س ب ها لA ي م ن م ل، ي ق و ا ص ي ا ت بس ب ة وح م لاء ع ل ا ي ف عاز س ازات ا ق ع ل ا1 . رت هp ظ ف ة خاح ان س بV لا ا ى لV ا م يp ظ ت( ن ن ك ا س م ل ا ل كA ش ب ي ن ل ي ة اي خاخ، دة عدي ل ا ة ج ي( ب ن و لك/ د ل وز ط ي ن ف ازة م ع ل ا ل كA ش ب ل ص وا ت م ن م ا ر ي م و ع م وز ط ي و م ن و ع م ت ح م ل ا ى ن ا س بلا ا ت ح ي ص , وا ةاح ح ل ا ى ل ا م يp ظ ت( ن ن ك س م ل ا ري سلا ا ن م أت وي ل او لك/ د . ل ان س بلا ا ر ك ي ن ا ون ص( ت ح م ل ا ي ف ال ح م ازة م ع ل ا ماطا ن ا ة ف ل ت ح م ن م ن ك ا س م ل ا ةرذي لف ا ا د . ل ة ي ع ما ج ل وا مد ع ان س بلا ا ى ل ا دام ح ت س ا واذ م ل ا ة ي للاو ا ة ي ع ت ت لط ا- رة ف و ت م ل ا ولة ح ة وي ك ي م ل وا ن م1 و- ا هد ر م ا، ي ع ت ت ط راp ظ ي وء حل ل حات ض ا وس زو وال ملا ا رة مA ت( سب م ل ا ي ف ال ح م اء، ي لب ا ى لV ا ق ت ق ح ي ت س مكا و أح زي ا عةري س و، لة هاي و ا هد لا ق ق ح( ي ن لاV ا أذة ي ر ل أ ي ولة ه م ل ا ي ف عاز س ا از. ق لع ا1
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
مقدمة: الطلب الزدي��اد ذلك و الراهن، وقتنا في هاما حيزا التعمير و البناء ميدان يأخذ
المنعش�ة المي�ادين أهم من واح�دا يص�بح جعل�ه ما هذا متصاعد، بشكل العقار على
حص��وله ه��و اآلن، اإلنسان يراود أصبح الذي األكبر الوطني. فالهاجس اإلقتصاد في
ه��ذا في الس��كن مش��كلة آدميت��ه. ألن علي��ه يحف��ظ و فيه، يرتاح مالئم مسكن على
بس��بب البش��رية، تواج��ه ال��تي المن��ال الص��عبة المش��كالت أعقد من أضحت العصر
في الغالء موج��ة بس��بب أيض��ا و قب��ل، من مثله��ا نش��اهد لم ال��تي السكانية الكثافة
. 1العقارات أسعار
العدي��دة، حاجات��ه يل��بي بش��كل المساكن تنظيم إلى اإلنسان حاجة فظهرت
المجتم��ع ونم��و تط��ور م��ع ومتزامن متواصل بشكل العمارة فن تطور لذلك ونتيجة
االنس��ان. اولوي��ات من االس��ري المس��كن تنظيم الى الحاج��ة , واص��بحت االنساني
الفردي��ة المس��اكن من مختلف��ة انماط��ا العم��ارة مج��ال في المختصون ابتكر لذلك
حول��ه المتوفرة - الطبيعية االولية المواد استخدام الى االنسان عمد والجماعية. لذا
والتعم��ير البناء عملية في والصخور والنخيل االشجار وخشب التراب من والمتكونة
البسيطة. المواد هذه من العامة ومساكن الملوك وقصور المعابد , واقام
االنش��طة كاف��ة على السائدة المفاهيم تغيرت العشرين، القرن بدايات في و
او االتص��االت او العمران او الصناعة او الطب او الغذاء مجاالت في سواء االنسانية
ه��ذه من مهم��ا جانب��ا العم��راني النش��اط احتل االنساني. و النشاط اوجه من غيرها
والمنش��آت االبني��ة من جدي��دة ان��واع الس��تحداث المختلف��ة البحوث وبدأت العملية،
من ب��دال بنائه��ا في المس��تخدمة البديل��ة والمواد والنقل، والتفكيك االنشاء السريعة
عن الحاص��ل التط��ور هذا اسفر اإلنسان. كما طلبات مع يتالئم بما التقليدية، المواد
على المختلف��ة والمنش��آت المب��اني انش��اء في المتمثل��ة الج��اهز البن��اء تقنية ابتكار
وااللم��نيوم الخش��ب ) مق��اطع الوزن خفيفة بمواد تغليفها يتم معدنية هياكل شكل
(. وغيرها والزجاج
إلى البن��اء، مج��ال في المس��تثمرة األم��وال رؤوس أص��حاب للجوء نظرا طبيعي، أمر هذا - و 1
العقار. أسعار في المهولة بالزيادة إال يتحقق ال هذا و هائلة، و سريعة أرباح و مكاسب تحقيق
العمومية. األشغال و البناء مقاوالت أعمال احترافية أو اعتيادية بكيفية يمارس
بق�در بالعق�ار تتعلق ال البناء مقاوالت على التجارية الصفة إضفاء أن يبدو و
في المق��اول يس��تخدمها ال��تي الم��واد و باألش��ياء المقاول��ة و بالمضاربة تتعلق ما
س��واء المنقوالت، قبيل من يعتبر ذلك كل الغير. و عمل على بالمضاربة ثم البناء،
.1المعنوية أو المادية المنقوالت
من المقاول��ة عق��د ق.ا.ع من720 الفصل في المغربي المشرع اعتبر كما
الطبيع��ة عن للتس��اؤل ي��دعونا م��ا هذا الصنع. و على اإلجارة عقود من البناء أجل
الخص�ائص عن و العم�ل؟ رب م�ع البن�اء مق�اول يبرم�ه الذي العقد لهذا القانونية
المعمارية؟ الهندسة عقد عن تميزه التي
الش��كل وفق المطلب هذا إلى نتطرق أن نرى التساؤالت هذه على لإلجابة
التالي:
المهن��دس مهن��ة عن تمي��يزه و البناء بمقاول األولى: التعريف الفقرة
المعماري.
العمل. رب مع المقاول يبرمه الذي العقد الثانية: طبيعة الفقرة
المهن��دس مهنة عن تمييزه و البناء بمقاول األولى: التعريف الفقرة
المعماري.
ما و390ص: ،1992 اإلسكندرية، المعارف، منشأة "، المقاولة عقد قرة: " أحكام - فتيحة 1
يليها.
11
ب��التمييز س��نقوم ثم البن��اء، بالمقاول أوال بالتعريف الفقرة هذه في سنقوم
المعماري. المهندس مهنة بين و بينه
البناء. بمقاول التعريف:أوال
1اإلعتب��اري أو الط��بيعي الش��خص ه��و بالمنف��ذ، أيض��ا يسمى و المقاول إن
للتص��ميمات طبق��ا ،2الوج��ود حيز إلى إخراجه و البناء تنفيذ مهمة إليه تسند الذي
ل��ه ك��انت إذا العم��ل رب قب��ل من أو المعم��اري المهن��دس قب��ل من الموض��وعة
يتض��منه بم�ا الص��فقة، اش��تراطات و لمواص�فات طبقا و البناء، ميدان في الخبرة
األخ��رى األش��ياء و األدوات و الم��واد حراس��ة و األعم��ال تنفي��ذ إدارة من ذل��ك
إلى العم��ل رب و المعم��اري المهن��دس تنبي��ه من و العم��ل، موق��ع في الموجودة
ال�وقت في ذل�ك و منهم�ا، أي وض�عه ال�ذي التص��ميم في يك�تشفها التي األخطاء
أق��ام ال��تي المواد تكون أن يستوي . و3ضرر دون تصحيحها يتمكن حتى المناسب
ففي العم��ل، رب ل��ه قدمها أو عنده من أحضرها قد المنشآت أو المباني هذه بها
.4مقاوال بوصفه الخاص بالضمان يلتزم الحالتين
شخ�صا أيضا ي�كون أن ي�مكن إذ طبيعيا، شخ�صا البناء م�قاول يكون أن الضروري من - ليس 1
أو ه���دمها أو العمراني��ة المنش��آت و ال���مباني تش��ييد األساس��ية غايته��ا تجاري��ة كشركة م�عنويا
مش��اريع لتش��ييد عق��ودا الش��ركات ه��ذه مثل تبرمها ال�تي العقود نوع يكون ما غالبا و ترميمها،
األهمية. من قدر على تكون كبرى ب��المغرب" المعم��اري المهن��دس و للمق��اول العقدي��ة : "المس��ؤولية العرع��اري الق��ادر - عبد 2
.48الرباط- ص: الكرامة مطبعة -2009 األولى الطبعة رب من مقبول��ة تس��لمها و األعم��ال إتمام بعد المعماريين : " مسؤولية ياقوت ناجي - محمد 3
دار مص��ر- "، في منه��ا اإلس��تفادة إمكاني��ة و الفرنس��ي الق��انون في الحديثة العمل- اإلتجاهات
المنصورة. جامعة من المدني القانون في دكتوراه ،1984 األولى، الطبعة العربية، النهضة
12
كل��ه. و أو المش��روع من جزء تنفيذ على العمل رب مع المقاول يتفق قد و
ق��د أن��ه إال التنفي��ذ، في تتمثل البناء لمقاول األساسية و الرسمية المهمة أن رغم
لم ل��و و المعم��اري المهندس إلى الحاجة دون بنفسه البناء تصميمات بوضع يقوم
التص��ميم عي��وب عن يس��أل فإنه الحالة هذه مثل في و ،1اختصاصه من ذلك يكن
المقاولة. عيوب عن مساءلته عن فضال
"المق��اول اس��م بكامله المشروع بتنفيذ يتكلف الذي المقاول على يطلق و
أم��ام األول المس��ؤول هو يبقى ألنه الباطن من بمقاولين استعان لو حتى العام"،
المقاول إلى إضافة أيضا هناك بالبناء. و يلحق قد خلل أو عيب أي عن العمل رب
أص��الة مق��اوال بص��فته العمل رب مع يتعاقد الذي و الرائد أو القائد المقاول العام
يش�كلون ال�ذين اآلخ�رين المق�اولين من مجموع�ة عن وكيال بص�فته و نفس�ه عن
تجمع��ا تك��ون أن المقاولين من الكتلة هذه تعدو ال و بينهم فيما متكاملة مجموعة
إب��رام إلى العم��ل رب يض��طر ل��ذلك له��ا، منظم ق��انون وج��ود لع��دم فقط شكليا
المق��اول ذل��ك في بم��ا ح��دة على كل هؤالء بين و بينه الثنائية العقود من سلسلة
.2القائد
و إلدارت��ه يخض��ع ال إذ العمل، رب عن تامة باستقاللية يعمل البناء مقاول و
ارتكبه��ا ال��تي المهني��ة أخطائه عن مسؤوال يكون حيث له، تابعا يكون ال و إشرافه
يقض��ي الذي و له صادر قرار في األعلى المجلس أكده ما هذا و العمل، رب دون
للمقاول حق ال بأن صرحت عندما الصواب صادفت قد المحكمة بأن: " تكون فيه
و لحس��ابه يعم��ل أن��ه الحظت إذ لس��المته، الش��ركة ض��مان بوج��وب اإلدع��اء في
الم��برم المقاول��ة عقد في يندرج لم السالمة ضمان أن و مستقلة، بكيفية يشتغل
.3الشركة" بين و بينه
البن��اء في اش��تغل إذا البس��يط العام��ل حتى : " و أن السنهوري الرزاق عبد الفقيه يعتبر - و 4
الضمان". ذمته في يجب و مقاوال، يعتبر فإنه العمل، رب عن مستقال لحسابه
الطبع��ة العم��ل، على ال��واردة العق��ود الس��ابع، " المجلد المدني القانون شرح في - " الوسيط
.110ص: الهامش، انظر ،1998 بيروت، الجديدة، الثالثة األخير.و هذا إلى حاجة دون البناء مقاول بمهام يقوم أن المعماري للمهندس أيضا يمكن - كما 1
ك�انتبم�اذا( الملغى) المتعل�ق1940 دجنبر31 قانون من3 المادة نأ إلى ه�نا اإلشارة تجدر
المقاول. ومهنة مهنته بين يجمع أن المعماري المهندس على تحظر.51-50ص: العرعاري: م.س، القادر - عبد 2
13
"، " الطاش��رون أو بالمقطوعي��ة العامل عن اإلختالف تمام مختلف أنه كما
بالت�الي و ش�غل، عقد هو العمل رب بين و بينه الرابط العقد يكون األخير هذا ألن
الص��ادرة المهني��ة األخطاء مسؤولية يتحمل العمل رب فإن لذلك و له، تابعا يكون
: " ب��أن له��ا ق��رار في مص��رية استئناف محكمة قضت قد و العقد، مدة أثناء عنه
إخالء عمل�ه على ي�ترتب ال�ذي و البن�اء عن قانون�ا المس�ؤول بالمق�اول المقصود
خاصة كفاءة ذا يكون من هو بالعمل..إنما أذن الذي هو كان لو و المالك مسؤولية
عن��ه مس��ؤوال القانون جعله الذي الخلل عن مسؤوال ليكون إليه يعهد ما عمل في
. 1الرمي" و الشد بعملية يقوم أنفار رئيس أو فاعل عامل مجرد ال
المعماري. المهندس مهنة عن البناء مقاول مهنة تمييز:ثانيا
المهن�دس مهن�ة عن البن�اء مق�اول مهن�ة ال�راهن العص�ر في جليا توضحت
مختلط��تين المهن��تين ه��اتين ظلت حيث قب��ل من يكن لم م��ا ه��ذا و المعم��اري
الزمن. من جدا طويلة حقبة البعض ببعضهما
ال ممارس��تهما ظلت و مختلط��تين، البداي��ة في المهنت��ان كانت فرنسا ففي
المهن��دس على يطل��ق ك��ان خ��اص. و ق��انوني تنظيم ألي طوي��ل ل��وقت تخض��ع
عن يتميز نشاطه بدأ ثم ،Maître d’œuvreال الوسطى العصور في المعماري
حرا، فنا يمارس بحسبانه عشر السادس القرن في المقاول نشاط
األكاديمي��ة ال��وقت هذا في وأنشئت يدوية، حرفة مجرد المقاول يمارس حين في
الف��ارق عشر, ك��ان التاسع القرن بداية حتى انه المعمارية. غير للهندسة الملكية
1804 س��نة الفرنس��ية المجموع��ة ترجمت��ه م��ا ه��و و غامضا يزال ال المهنتين بين
ك�ان و موح�دة لمس�ؤولية المق�اول و المعم�اري المهن��دس من كال اخضعت حين أو الق��رار ه��ذا فيه��ا المنشور .) المجلة10/06/1970 سنة األعلى المجلس عن صادر - قرار 3
المرجع(
ت��ابع المق��اول يعت��بر أنه: " ال اإلتجاه هذا نفس في مصر في استئناف محكمة قضت - كما
المقاول��ة عقد في احتفظ إذا إال المقاول عمل عن مسؤوال ال�مالك يكون ال و عمله في للمالك
عليها". اإلشراف و األعمال بإدارة ه��ذا فيه��ا المنش��ور .) المجل��ة/13/05 س��نة مص��ر في اإلس��تئناف محكم��ة عن صادر - قرار13
المرجع( أو القرار
1939.
14
البن��اء عمليات تصميمات يضعون كانوا بالمهندسين, كما يلقبون ذاك اذ المقاولون
.1األحيان بعض في
عن��دما الفرنس��ي المش��رع ب��ان مجموع��ه في الفرنس��ي الفقه يسلم لذلك
الم��ادة و1792 الم��ادة في المق��اول و المعم��اري المهن��دس كلم��تي اس��تعمل
توفر خالل من المحكم القانوني بالتنظيم المعمارية الهندسة مهنة - تحظى
تنظيم ب��أي البن��اء أج��ل من المقاولة مهنة تحظى ال بينما ،1القوانين من مجموعة
عامة. أحكام من المغربي العقود و اإللتزامات قانون في يوجد ما سوى قانوني
العمل. رب مع المقاول يبرمه الذي العقد الثانية: طبيعة الفقرة
المق��اول ك��ان إذا العق��د له��ذا القانوني��ة الطبيع��ة تحديد في لبس أي يثار ال
ال��تي األرض بتق��ديم العم��ل رب يق��وم أن على فق��ط، عمله تقديم على سيقتصر
ب��دون هن��ا نك��ون حيث البن��اء، إلنج��از ستستعمل التي المواد و عليها البناء سيقام
مقاولة. عقد أمام شك أدنى
و الم��واد ق��دم أو مع��ا العم��ل و المواد و األرض بتقديم المقاول قام إذا أما
عق��د يك��ون أم مقاولة؟ عقد الذكر المتقدمة األحوال في العقد يبقى فهل العمل،
2مستقبل؟ شيء على واقع بيع
بمزاول��ة المتعل��ق10/09/1993 ظه��ير من18 الم��ادة خالل من األمر هذا جليا لنا يتضح - و 3
الهندس��ة مهن��ة مزاول��ة : " تتن��افى تنص و التع��ارض، هذا تؤكد التي و المعمارية الهندسة مهنة
مزاول��ة م��ع تتن��افى كما اإلنتخابية، غير العامة الوظائف جميع مع الخاص القطاع في المعمارية
". البناء في تستخدم لمواد مورد أو صناعي أو مقاول مهنة
المعم��اريين للمهندس��ين المهني��ة الواجب��ات ق��انون من الثالث��ة الفق��رة أيض��ا تؤك��ده م��ا ه��ذا و
المغربي. لهيئ��ة نظ��ام تأس��يس و المعماري��ة الهندس��ة مهن��ة بمزاول��ة المتعل��ق16-89 رقم - ق��انون 1
المعمارين. المهندسين
بالتعمير. المتعلق12-90 رقم - قانون
العقارات. تقسيم و السكنية المجموعات و العقارية بالتجزئات المتعلق25-90 رقم - قانون اآلتية: الوجوه في تتبين عملية أهمية مستقبل شيء بيع أو مقاولة العقد بأن للقول - و 2
على إتمام��ه قب��ل وقت أي في التنفيذ يقف و المقاولة عقد من يتحلل أن العمل لرب / يجوز1
المنفردة. = الطرفين أحد بإرادة منه التحلل يجوز ال ملزم فهو البيع أما المقاول، يعوض أن
تس��ليم ي��وم من أو بدفع��ه المش��تري إع��ذار ي��وم من الثمن عن الفوائد تسري البيع / في2=
فوائ��د المقاول يستحق فال المقاولة في أما أخرى، إيرادات أو ثمرات إلنتاج قابال كان إذا المبيع
العامة. للقواعد طبقا القضائية المطالبة يوم من إال له المستحق األجر على
يح��دد لم ف��إذا المقاول��ة في أم��ا باطال، البيع كان إال و الثمن على اإلتفاق من بد ال البيع / في3
نفق��ات و العم��ل قيم��ة إلى األج��ر تحدي��د في الرج��وع وجب و باطل��ة المقاول��ة تكن لم األج��ر
16
تكييف حول السالفتين الحالتين هاتين في النظر ووجهات التفسيرات تتعدد
حدى: على حالة كل تبيين خالل من المسألة هذه توضيح سنحاول العقد. و هذا
معا. البناء مواد و العمل يقدم الذي المقاول حالة:أوال
العديد إلى انقسم حيث المسألة، هذه في موحد رأي على الفقه يستقر لم
:1يلي فيما إجمالها يكمن المواقف. و من
تابعة إال ليست المادة و دائما، مقاولة العقد أن إلى ذهب و ،األول الرأي
ج�انب من المق�دم للعم�ل تك��ون المباني مقاوالت مجال في فبالخصوص للعمل،
ه��ذا في العق��د تك��ييف من يمن��ع شيء ال المواد. لذا قيمة من أكبر قيمة المقاول
مقاولة. عقد بأنه الفرض
محل كان أنه غير قديما، الفرنسي القضاء به يأخذ كان ما هو اإلتجاه هذا و
يتض��من أن��ه حين في فقط مقاولة أنه على العقد تكييف يتم أن يعقل ال ألنه نظر
الموق��ف ه��ذا عن الفرنس��ي القض��اء تراج��ع حيث الوقت، نفس في بيع و مقاولة
ص��ميم من قض��ايا على ال��بيع لعق��د وفق��ا الض��مان قواع��د طبقت و الص��لب
.المرجع( الهامش في أذكري الرأي هذا يمثل ) منالمقاولة
في يدخل ال مستقبل شيء بيع هو العقد أن إلى فيذهب الثاني الرأي أما
للعمل. تابعة جاءت إنما المادة و العمل، على أصال تعاقد إنما المقاول أن اإلعتبار
ش��يئا العم��ل لرب يقدم أن له لجاز مصنوعا، شيئا يبيع أن قصد المقاول كان لو و
ملكي��ة ف��إن ذلك، العمل رب منه قبل و فعل، إذا هو العقد. و قبل صنعه قد يكون
المقاول.
. 24 ،23ص: الهامش، انظر السنهوري: م.س، الرزاق - عبدالخصوص: بهذا - راجع 1
.27 إلى23ص: من م.س، ، السنهوري الرزاق - عبد
إلى23ص: من ،1992اإلسكندرية، المعارف، منشأة "، المقاولة عقد قرة: " أحكام - فتيحة
29.
الوكال��ة، المقاول��ة، في المس��ماة الم��دني- العق��ود القانون السرحان: " شرح إبراهيم - عدنان
إلى11ص: من ،1996 األولى، الطبع��ة عم��ان، التوزيع، و للنشر الثقافة دار مكتبة "، الكفالة
13.
.25-24ص: سرور: م.س، شكري - محمد
17
تنتق��ل إنم��ا و األص��لي، العق��د بم��وجب تنتق��ل ال قب��ل من المص��نوع الش��يء ه��ذا
) منحاض��ر لش��يء ب��ل مستقبل، لشيء ال بيع، أنه على يكيف جديد عقد بموجب
.المرجع( الهامش في أذكري الرأي هذا يمثل
ج��انب يهم��ل و المقاول��ة على ال��بيع فك��رة علي��ه يغلب ب��دوره الرأي هذا و
العنص��ر ه��ذا أهمي��ة أن من ب��الرغم لزبونه المقاول يقدمه الذي العمل أو الصنعة
األهمية. غاية في تكون البناء ميدان في األخير
نس��بة بحس��ب بيع��ا أو مقاول��ة يكون العقد أن إلى يذهب الثالث الرأي و
فال الم��ادة، قيمة كثيرا تفوق العمل قيمة كانت فإذا العمل، قيمة إلى المادة قيمة
) منبي��ع فالعق��د العم��ل قيم��ة كثيرا تفوق المادة قيمة كانت إذا أما مقاولة، عقد
.المرجع( الهامش في أذكري الرأي هذا يمثل
أن من ب��الرغم الفقه��اء معظم به يأخذ الذي الراجح الرأي هو اإلتجاه هذا و
العام�ة النظري�ة حس�ب البن�اء في اس�تعملها ال�تي للم�ادة ض�امنا يبقى المق�اول
البيع. لعقد وفقا للضمان
البناء. مواد و العمل و األرض يقدم الذي المقاول : حالةثانيا
ب��أن يتعه��د أنه بمعنى أيضا، األرض و المواد و العمل يقدم المقاول كان إذا
إنج��ازه، بع��د ملكيته ينقل بأن يتعهد بناء أدواته و بمواده و يملكها أرض على يبني
حالته��ا في لألرض بي��ع عق��د أم��ام هن��ا نك��ون فإنن��ا العم��ل، رب إلى األرض، م��ع
العق��د ه��ذا يك��ون بأن يعقل البناء. فال بعد مجموعه في للعقار بيع أي المستقبلة،
فه��و ل��ذلك البن��اء، ثمن س��وى ش��يئا يقدم ال العقار من المستفيد ألن مقاولة عقد
العمل. رب ليس و للعقار مشتر يعتبر
من األولى الم��ادة في ال��بيوع من الن��وع هذا المغربي المشرع عرف لقد و
ينص: " يعت��بر ال��ذي و ،1اإلنجاز طور في العقار لبيع المنظم44-00 رقم القانون
أج��ل داخل عقار بإنجاز بمقتضاه البائع يلتزم اتفاق كل اإلنجاز طور في لعقار بيعا
". األشغال لتقدم تبعا الثمن بأداء المشتري فيه يلتزم كما محدد
لظه��ير الراب��ع الف��رع ض��من البن��اء ط��ور في العق��ارات بيع المغربي المشرع أضاف لقد - و 1
السلم. لبيع الموالي618 بالفصل ملحقا فصال20 في العقود و اإللتزامات
18
كم��ا الم��دني القانون من1601/1 المادة في الفرنسي المشرع عرفه كما
بتش��ييد ملزم��ا بموجب��ه الب��ائع يكون الذي هو البناء طور في العقار بيع يلي: " إن
". العقد في مسبقا محدد أجل داخل عقار
القض��اء و الفق��ه دعم المقاول��ة، و ال��بيع عق��دي بين التمي��يز بخص��وص و
ك�ان ف�إذا ملكيته�ا، أو األرض عائدي�ة بمعي�ار القيم�ة في التفاوت معيار الفرنسي
م��واد المق��اول ق��دم إن و مقاول��ة فالعقد العمل صاحب أرض على يبني المقاول
ملكية تنتقل أن على له تعود أرض على المقاول بنى فإن عمله، إلى إضافة البناء
. 1مقاولة ليس و بيع فالعقد البناء، اكتمال معه تعاقد لمن عليها ما و األرض
به��ذه إخالل أي و العق��د، في مسبقا عليها المتفق الكيفية و الشكل وفق بالتزامه
أس��باب إجم��ال يمكن العقدي��ة. و مسؤوليته قيام إلى حتما سيؤدي و إال الواجبات
الكيفي��ة و الش��كل وف��ق التنفي��ذ ع��دم عند البناء لمقاول العقدية المسؤولية قيام
يلي: فيما المطلوبة
التصميم. تنفيذ في المقاول : خطأأوال
إح��دى من يع��د ال��ذي و البن��اء لتص��ميم المعم��اري المهن��دس وض��ع عن��د
ل��ه رس��مها ال��تي الخط��ة باتباع ذلك و لتنفيذه، البناء مقاول دور يأتي اختصاصاته،
على اإلمك�ان جه�د يح�رص أن علي�ه يجب حيث التصميم في المعماري المهندس
نح��و األعمى اإلن��دفاع ح��د إلى يصل أال يجب التقيد هذا أن الخطة. إال بهذه التقيد
الخ��برة من له حرفة كرجل تعامله موقع من انطالقا ذلك و المشروع، هذا تطبيق
،1إش��ارته رهن الموضوع التصميم نقائص و عيوب على للوقوف يؤهله و يكفيه ما
على مهمت��ه تنفي��ذ إكم��ال من يمنع��ه نقص أو عيب حدوث عند عليه يتوجب حيث
.109ص: م.س،العرعاري: القادر عبد - 11
20
العي��وب ه��ذه لتدارك العمل رب و المعماري المهندس بذلك يعلم أن وجه أحسن
. 1النقائص أو
البن��اء ألش��غال تنفي��ذه عن��د المق��اول فيه��ا يسأل التي األخطاء نوعية من و
الك��افي العم��ق إلى به يصل أو األساس مثال يدعم لم أنه للتصميم مخالف بشكل
أن العم��ل ل��رب يج��وز حينئ��ذ علي��ه، المتف��ق الس��مك في الحيط��ان يجع��ل لم أو
يطلب أن و أخط��اء من فيه��ا يق��ع م��ا و 2 العم��ل طريقة على التنفيذ أثناء يعترض
التقي��د األخ��ير ه��ذا على يت��وجب و ممكن��ا، اإلص��الح كان إذا إصالحها المقاول إلى
طريق��ة يص��لح ب��أن أوال بإن��ذاره 3 العمل رب له أصدرها التي الصريحة بالتعليمات
. 4إصالحه ممكن العيب دام ما الفسخ طلب إلى يبادر أن له ليس و التنفيذ
الم��واد في الص��نع، تنفي��ذ خالل ح��دثت بأن��ه: " إذا يقض��ي ال��ذي765 للفصل طبقا ذلك - و12
من نق��ائص أو عي��وب ذل��ك، غ��ير في أو للبناء المخصصة األرض في أو العمل رب من المقدمة
ف��ورا. و العم��ل رب به��ا يخط��ر أن الصنع أجير على وجب الصنع، حسن بالخطر تهدد أن شأنها
من يكن لم م��ا النق��ائص، و العي��وب تل��ك عن الن��اجم الض��رر ك��ل عن يسأل اإلهمال، حالة في
مثله". عامل على تخفي أن طبيعتها يك��ون المقاول�ة عق�د بم��وجب العم��ل رب م��ع عالقت��ه إط�ار في المق�اول أن من - بالرغم23
في لعام��لل بالنس��بة الح��ال ه��و م��اك له تابعا يكون ال و األخير هذا عن بعمله قيامه في مستقال
ه��ذين بين يم��يز م��ا تم��يز ال��تي هي الخاص��ية هه��ذ ولمش��غله. تابع��ا يك��ون ال��ذي الشغل عقد
في المق��اول استقاللية بمبدأ إخالال يعد ال بنفسه البناء لتنفيذ العمل رب مراقبة أن إال العقدين،
المطلوب. العمل إنجاز
،المقاولة عقد و الشغل عقد بين المميزة التبعية عنصر حول التفاصيل من لمزيد و
:الشأن هذا في انظر
ق��رارين في ق��راءة المقاول��ة، عق��د و الشغل عقد بين للتمييز معيار "التبعية : الكشبور محمد-
إلى145ص: ،2004 ،5/6 م��زدوج.ع ،فص��لية قانونية مجلة المناهج األعلى" مجلة للمجلس
157. العق��ود الث��اني، الج��زء الم��دني، الق��انون الدين: "أص��ول علم اسماعيل الدين محيى - انظر34
لم كان إن و التنفيذ مراقبة في العمل رب حق " و يقول: حيث يليها. ما و229المسماة" ص:
يمكن ثم من و العام��ة القواع��د م��ع يتفق ال أنه إال العقود و اإللتزامات تقنين في نص عليه يرد
مص��لحة يحق��ق أن ش��أنه من الح��ق ه��ذا أن و خاص��ة المغ��ربي، القضائي اإلجتهاد في به األخذ
من ب��دال وقوعه عن الخطأ تصحيح في العمل رب مصلحة يحقق فهو واحد، وقت في للطرفين
ال�ذي التعويض المقاول يجنب هو و إصالحه، يتعذر قد و الخطأ فيتزايد العمل نهاية إلى اإلنتظار
الخطأ". إصالح تعذر إذا العمل لرب به يلتزم .84ص: السنهوري: م.س، الرزاق - عبد45
21
بمس��ؤولية 1له��ا قرار في الفرنسية النقض محكمة قضت الصدد، هذا في و
ال��ذي الخل��ل ه��ذا األول، الخل��ل تس��ببت قد كانت التي األخطاء كرر ألنه المقاول
يتبينه. أن المقاول بإمكان كان التصميم في خطأ إلى نفسه هو يرجع كان
بقي��ام الرب��اط في اإلبتدائي��ة المحكم��ة عن ص��ادر حكم في أيض��ا ج��اء كم��ا
بالرب��اط، ج��ازوليت شارع المحيط بحي كائنة عمارة انهيار عند المقاول مسؤولية
في تقص��يره و األخ��ير هذا لتهاون الموضوع في الخبرة تقرير إلى باإلستناد ذلك و
الحف��ر عملي��ة على المق��اول فانكب تنفيذه يتولى كان الذي التصميم بنود احترام
في تس��بب مم��ا المعم��اري المهندس له حددها التي القانونية المسافات متجاوزا
.2آخرها عن المجاورة العمارة انهيار
ش��رط أي بمراع��اة العم��ل رب من إصرار و بطلب لو و المقاول يلزم ال و
معين، بش��يء التعام��ل منع إذا المشرع ألن العام، النظام أو العامة اآلداب يخالف
ق.ا.ع من729 الفص��ل يأك��ده م��ا ه��ذا و الش��يء، به��ذا التعام��ل يج��وز ال فإن��ه
من مس��احة على بن��اء تش��ييد المق��اول من مطلوبا كان لو هذا على . و3المغربي
ال المقاول فإن البناء أنظمة و قوانين تفرضها التي القيود يخالف نحو على األرض
ما اإلتفاق يجوز فال العمل، إنجاز في القوانين هذه يخالف ما بمراعاة ملزما يكون
البناء أنظمة و قوانين تفرضها التي القيود مخالفة على العمل رب و المقاول بين
.4العام التنظيم لصالح فرضت القيود هذه أن حيث الملكية على
البناء. في معيبة مواد : استخدامثانيا
الق��رار ه��ذا فيها المنشور .) المجلة/16/10 سنة الفرنسية النقض محكمة عن صادر - قرار11
.1969المرجع( أو فيه��ا المنش��ور .) المجل��ة .18/06/1981 سنة بالرباط اإلبتدائية المحكمة عن صادر - حكم22
المرجع( أو القرار هذاموضوعه. يكون اتفاق كل ق.ا.ع: " يبطل من729 الفصل ينص - و33
لألخالق أو للق�انون، مخالف�ة بأعم�ال القي�ام الش�عوذة. أو و الس�حر أعم�ال أداء أو أ( تعليم
العام؛ للنظام أو الحميدة،
ماديا". مستحيلة بأعمال ب( القيام التشريع و المغربي التشريع أحكام وفق المقاول عزايزة: "التزامات فرحان محمد علي -44
100ص: ،1999 الحقوق، في الدولة دكتوراه لنيل أطروحة األردني"، .
22
أو تش��ييد في اس��تعملت ال��تي المعيبة البناء مواد مسؤولية المقاول يتحمل
هذه بتقديم التزم الذي هو كان سواء تنفيذه على باإلشراف قام الذي البناء إقامة
ه��ذه بتق��ديم المق��اول ال��تزم إذا م��ا حالة ففي نفسه، العمل رب قدمها أو المواد
اإلتف��اق تم ال��تي الج��ودة و للمواص��فات طبق��ا بتق��ديمها ملزم��ا يكون فإنه المواد
من م��واد بتق�ديم فيل��تزم ذل�ك عن اتف�اق أي هناك يكن لم إذا و العقد، في عليها
له��ذه ض��امنا يك��ون كم��ا 1ق.ا.ع من244 الفص��ل يأكده ما هذا و متوسط صنف
ال أن�ه غ�ير عي�وب، بوج�ود عالما يكن لم لو و 2الخفية للعيوب البائع ضمان المواد
. 3فيها التسامح على العرف جرى لعيوب ضامنا يكون
أن��ذاك المق��اول فيك��ون بنفس��ه البن��اء مواد بتقديم العمل رب التزم إذا أما
ال��تزام و الم��واد، ج��ودة و ن��وع في الت��دقيق و التحق��ق في لتقص��يره مس��ؤوال
ال�تي الص��نعة قواع�د علي��ه تملي��ه مم�ا استعمالها قبل البناء مواد بفحص المقاول
.4عنها األول المسؤول باعتباره يزاولها
المق��اول بإدانة حكما قراراتها أحد في الفرنسية النقض محكمة أيدت قد و
القرمي��د في عيب إلى مرجع��ه يجد الذي و مبنى لسقف حدث الذي الخلل بسبب
يمل��ك ال��ذي حكمه��ا: " المق��اول في جاء و السقف، هذا تنفيذ في استعمل الذي
قب��ل القرمي��د عين��ات بفحص يق��وم أن بإمكان��ه ك��ان ال��ذي و الفني��ة، الدراي��ة من المدين يكن لم بنوعه إال الشيء يعين لم أنه: " إذا المغربي ق.ا.ع من244 الفصل ينص - و11
أردئه". من يعطيه أن يمكنه ال كما نوع، أحسن من الشيء ذلك يعطي بأن ملزما
الم�ادة من الثانية الفقرة في المصري المدني كالتشريع العربية أيضاالتشريعات أكدته ما هذا و
يمكن ولم جودت�ه حيث من ، الش�يء درج�ة على المتعاق�دان يتفق لم تنص: " وإذا التي و122
ص��نف من ش��يئا يس��لم ب��أن الم��دين ال��تزم ، أخ��ر ظ��رف أي من أو العرف من ذلك استخالص
متوسط".
نوع��ا معين��ا ب��ه المل��تزم كان : " إذا256 الفصل في التونسية العقود و اإللتزامات مجلة أيضا و
األدنى". من يعطيه أن له يسوغ ال كما األفضل من يعطيه أن المدين على فليس فقط يس��تطيع كان أو الشيء صنع وقت يعرفها العمل رب كان التي العيوب المقاول يضمن ال - و22
المق�اول أن العم�ل رب أثبت إذا إال الع�ادي الرجل بعناية الشيء فحص أنه لو بنفسه يتبينها أن
منه. غشا العيب إخفاء تعمد قد المقاول أن أثبت أو العيب، هذا من الشيء خلو له أكد قد
المصري، المدني القانون من448 المادة تقابله و المغربي، ق.ا.ع من549 الفصل انظر -33
"العيوب اسم عليها يطلق الذي و التونسية العقود و اإللتزامات مجلة من647 الفصل و
."المغتفرة .108ص: م.س، العرعاري، القادر - عبد44
23
عالقت��ه في – يف�ترض م��ادة اس��تعمل حينم�ا عميله، مواجهة في أخطأ قد تركيبه،
. 1بعيوبها" علم لديه أن –األخير بهذا
التنفي��ذ عن أيض��ا يسأل بل فقط، البناء مواد عيوب عن المقاول يسأل ال و
طبق��ا هن��ا المق��اول يس��أل حيث الم��واد، هذه عيوب بسبب البناء ألشغال المعيب
العقدية. للمسؤولية العامة للقواعد
" 2لها قرار في بالرباط اإلستئناف محكمة عن صدر الشأن هذا وفي :
سوء بسبب أو البناء لمواد الرديئة المواصفات عن ناتجة البناء عيوب تكون عندما
". وحده المسؤولية يتحمل الذي هو المقاول فإن المواد هذه استعمال
التنفيذ. في الفنية األصول مراعاة ا: عدمثالث
للعمل تنفيذه حين المعماري الفن ألصول المقاول مراعاة عدم إن
العقدية للمسؤولية العامة النظرية لمقتضيات طبقا للمساءلة يعرضه به، المكلف
إهمال�ه ذل�ك في السبب كان أو بها الخبرة عديم أو األصول بهذه جاهال كان سواء
الفن ألص��ول ليس و ،3حس��نة و س��ليمة حال��ة في المقاول��ة أنج��از في رعونت��ه و
مهم��ة القض��اء على يبقى حيث مض��مونها إلتس��اع ذل��ك و محدد تعريف المعماري
ال. أم المعماري الفن قواعد و ألصول إخالال المقاول إخالل كان إذا ما في الفصل
المعم��اري الفن ألص��ول بمراعات��ه المق��اول في��ه يل��تزم مثال هن��ا نض��رب و
يلزم الحصو، و الرمل، و اإلسمنت، من نسب الكونكرينية الصبات عمل بخصوص
ش�هادة للمق�اول يمنح حيث فرنس�ا في ذل�ك خالف على األم�ر أن نج�د باختياره،
،O.P.Q.C.B1 ال من لتنفيذها المؤهل األعمال و الفنية كفائته مدى تحدد صالحية
إلنج�از األنس�ب المق�اول اختي�ار في العم�ل رب مهم�ة الح�ال بطبيعة يسهل مما
وجه. أحسن على بتنفيذه إليه يعهد الذي البناء
التنفيذ. في : التأخررابعا
بتنفيذ ملزما يكون فإنه نتيجة، بتحقيق التزام هو البناء مقاول التزام أن بما
ق��ام أن��ه يثبت أن المس��ؤولية من إلعفائ��ه يكفي ال و المحدد الوقت في المقاولة
أن علي��ه ب��ل علي��ه، المتف��ق الميع��اد في البن��اء أشغال إنجاز أجل من جهده ببذل
يحت��اج أن دون إلي��ه منس��وبا خط��أ ذل��ك كان إال و المحددة المدة في العمل ينجز
ليس المق��اول عنه يسأل الذي الخطأ جانبه. و في آخر خطإ إثبات إلى العمل رب
بل فيه، التسامح على العادة و العرف عليه جرت الذي البسيط التأخر عن الخطأ
تع�ارف م�نزل بتش�ييد مثال مق�اول يتعه�د ك�أن المعقول، حدود تجاوز الذي التأخر
أرب��ع إلى الم��دة ه��ذه المق��اول فيطي��ل إلنج��ازه، واح��دة سنة يستغرق أنه الناس
سنوات.
المتف��ق الميعاد كان إذا حتى بالتعويض ألزم الميعاد في العمل يتم لم إذا و
مق��دار ك��ان إذا و ب��ه، القي��ام يس��تطيع ال بما يعد أال عليه كان ألنه كاف، غير عليه
.2المحدد الميعاد في إتمامه يمكن ال العمل كان لو و به ألزم معينا التعويض
البناء إلنجاز معين وقت تحديد على ال المعمار ميدان في العادة جرت قد و
ق��د ظ��رف ألي تحس��با ذل��ك و أقص��ى أج��ل و أدنى أجل أجلين تحديد على إنما و
المقاول. عمل يعرقل أن شأنه من التشييد عملية خالل يطرأ
كم��ا المق��اول، من تقصير و إهمال عن ناتج التأخير سبب يكون أن يمكن و
يعلم أن أن��ذاك يت��وجب حيث اإلضافية األعمال بعض إلنجاز راجع التأخير يكون قد
1"Office professionnel de qualification et de classification du bâtiment" -? منش��أة األولى، الم��دني" الطبع��ة الق��انون في العمل على الواردة العمروسي: " العقود - أنور2
. 29ص: ،2002 اإلسكندرية، المعارف،
25
يقم لم إذا أم��ا ت��أخير أي حدوث عند المسؤولية عنه لتنتفي العمل رب األخير هذا
النية. حسن كان لو و المسؤولية عنه تنتفي فال بإخباره
المشورة و الرأي إبداء في الثانية: التقصير الفقرة
و النص��ح إس��داء المق��اول على يف��رض التعاق��د، عن��د الني��ة حس��ن مبدأ إن
ليس البن��اء، س��المة يه��دد خط��ر أو نقص أو عيب بكل بتنبيهه العمل لرب اإلرشاد
خاصة التشييد عملية مراحل جميع في إنما و البناء مراحل من محددة مرحلة في
رب ك�ان أو المعم�اري المهن�دس قب�ل من ت�دخل ب�دون ستنفذ األعمال كانت إذا
يجب ال��تي النص��يحة ه��ذه أن المعمار. غير مجال في الفنية الدراية تنقصه العمل
تض��ليله قص��د مغلوطة نصيحة تكون أال يجب العمل لرب يقدمها أن المقاول على
، 1ق.ا.ع من83 الفصل لمقتضيات طبقا العقدية مسؤوليته قامت إال و خداعه، و
م��ا ه��ذا و طرفه من تدليس بمثابة يعتبر ذلك فإن السكوت المقاول التزم إذا أما
ق.ا.ع. من52 الفصل في عليه التنصيص تم
ق�انون في اإلل�تزام له�ذا إش��ارة أي عن المغ�ربي المش�رع سكوت أمام و
ح��يز إلى اإلل��تزام ه��ذا إظه��ار في الفض��ل يرج��ع ،2المغ��ربي العقود و اإللتزامات
.3الفرنسي القضاء إلى الوجود
ل��ذلك الفني��ة، الناحي��ة من ثقت��ه يولي��ه الذي لزبونه مستشارا يعد فالمقاول
حال�ة من يتحق�ق أن و ،4البن��اء إلنج��از المتوقع�ة بالتك��اليف يخ��بره أن عليه يتعين
ب��التحقق ق��ام المهن��دس كان لو و حتى عليها البناء إلقامة صالحيتها مدى و التربة
صاحبها، مسؤولية عليها تترتب ال التوصية أو النصيحة ق.ا.ع: " مجرد من83 الفصل ينص -12
اآلتية الحاالت في إال : =
اآلخر؛ الطرف خداع قصد النصيحة أعطى إذا /1 =
ما خطأ أي جسيما خطأ ارتكب قد وظيفته، بحكم المعاملة في تدخله بسبب كان إذا /2
اآلخر؛ للطرف ضرر الخطأ هذا عن نتج و مركزه في شخص يرتكبه أن ينبغي كان
المعاملة نتيجة ضمن إذا /3 ."العربية التشريعات سائر حال هو كما -2 .? 82ص: العرعاري: م.س، القادر عبد -3 .?
تجاوزت ما إذا حالة في مسؤوال يكون البناء مقاول فإن الفرنسي القضاء نظر في و -43
المرجع( ) أذكريعادي غير تجاوزا األخير هذا قدرها الذي الفعلية التكلفة .
26
اإلعتراض و المهندس أنجزها التي التصميمات من التأكد عليه يجب ذلك. كما من
على التط��بيق ألن ذل��ك األم��ر، ل��زم إن برأي��ه التش��بث و فيها خطأ وجد إذا عليها
أحيان�ا المهن�دس فيه�ا يق�ع قد التي المغالطات من الكثير يكشف قد الواقع أرض
األوراق. على كشفها يصعب
يسأل ال المقاول أنالهامش( في الرأي هذا ) أذكريالبعض يرى حين في
تعب��يرهم- في ل��ه-حس��ب صفة ال حيث التصميمات، في الظاهرة غير العيوب عن
ال��تي التص��ميمات أن يف��ترض أن حق��ه من إن حيث و المهن��دس، عم��ل مراجع��ة
متان��ة تكف��ل ال��تي العناص��ر ك��ل تضمنت قد أنها و عيب أي من خالية إليه سلمت
في المرج��ع أو القض��اء ه��ذا ) أذك��ريالبلجيكي القض��اء عليه سار ما هذا و البناء،
ال��ذي أو المهندس من خاطئة ألوامر يمتثل الذي المقاول بأن يرى الذيالهامش(
دامت م��ا ذلك عن مسؤوال يكون - أن األصل - في يمكن ال معيبة، تصميمات ينفذ
فنيا. صحيحة كانت ذاتها في أعماله
تص��ميمات من ب��التحقق المق��اول فيل��زم قض��اءا، و فقه��ا الراجح الرأي أما
.1التنفيذ موضع يضعها أن قبل اإلنشائية الرسومات خاصة و المهندس
إنجازه. عند البناء تسليم الثالثة: عدم الفقرة
في س��لفا المح��دد ال�وقت في البن��اء أش��غال إنج��از من المقاول انتهاء عند
أكم��ل على مهمت��ه إتم��ام و مح��ددة الم��دة تكن لم إذا المعق��ول ال��وقت أو العقد
رب إلى المنج��ز البناء بتسليم اإللتزام هو و أساسيا التزاما عاتقه على يبقى وجه،
.2المقاولة لعقد الرئيسي األثر بذلك ليتحقق العمل
- األخرى الثابتة المنشآت و البناء مقاولي و مهندسي سرور: " مسؤولية شكري محمد -14
الفكر دار مطبعة - "، الفرنسي المدني القانون و المصري المدني القانون في مقارنة دراسة
124-123ص: ،1985 -القاهرة- ، العربي .عقد في خاصة بأحكام بالتسليم اإللتزام المغربي العقود و اإللتزامات قانون يورد لم -21
مالزم بالتسليم اإللتزام أن اعتبار على المقاول جانب في المفروض اإللتزام هذا تبين المقاولة
أنه من خصائصه و العقد طبيعة تقتضيه لما و للعقد، تنفيذا المقاول به يلتزم المقاولة لطبيعة
العربية التشريعات غالبية ذلك في شأنه المعاوضة، عقود من .
27
تص��رفه تحت إي��اه ووضعه العمل رب بين و بينه بالتخلية البناء تسليم يتم و
ذل��ك يتم ق��د و ب��ه، اإلنتف��اع و البن��اء على اإلس��تيالء من العم��ل رب يتمكن بحيث
.1العمل رب إلى البناء مفاتيح بتسليم
ب��ل المح��دد ال��وقت في البن��اء بتس��ليم بالتزام��ه للوفاء المقاول يكفي ال و
لم إذا و العق��د، في علي��ه المتف��ق المك��ان في التس��ليم يكون أن أيضا عليه يجب
التس��ليم يتم أن يجب العق��ار. كم��ا في��ه يكون الذي المكان ففي اتفاق هناك يكن
في الكب��يرة- تلج��أ المق��اوالت البن��اء-خاص��ة مق��اوالت عق��ود غالبي��ة أن إال ك��امال
األعم��ال ه��ذه تقس��يم على اإلتفاق يتم حيث المجزأ، التسليم إلى الحاضر الوقت
على األقس�ام ه�ذه من منج��ز قسم كل تسليم يتم و أقسام، أو مشاريع عدة إلى
أكي��دة مص��لحة من اإلج��راء له��ذا لما األقسام كافة إنجاز حتى اإلنتظار دون حدة،
.2العمل لرب
و رس��ومات و تص��ميم من العمل رب من تسلمه ما برد المقاول يلتزم كما
.3البناء عليها يقام التي األرض كملكية للملكية مثبتة مستندات و رخص و نماذج
قي��ام ع��دم مجرد فإن عناية، ببذل ال غاية، بتحقيق التزاما التسليم أن بما و
يعتبر مثال البناء مواد أسعار ارتفاع إلى يرجع تأخرا كان ولو البناء بتسليم المقاول
ألن ذل�ك المق�اول خط�أ العم�ل رب يثبت ألن عندئذ حاجة ال و بالتزامه منه إخالال
الس��بب بإثب��ات إال المق��اول مسؤولية تنتفي ال و الخطأ ذاته في هو التسليم عدم
مس��ؤولية تنتفي ال بالت��الي و ق��اهرة ق��وة يعد ال البناء مواد أسعار فارتفاع األجني
األخير. هذا
تنفي��ذ ع��دم ب��أن في��ه تقض��ي المصرية النقض محكمة عن صادر قرار ففي
عن��ه ي��درأها ال التي مسؤوليته يرتب خطأ ذاته في يعتبر التعاقدي إللتزامه المدين
من يبين كان فإذا السببية، عالقة به تنتفي الذي األجنبي السبب قيام أثبت إذا إال
المتف��ق البن��اء أعم��ال جمي��ع بتنفي��ذ تعه��د المقاول-، ضده-أي المطعون أن العقد
اإلل��تزام هذا كان و عليه، المتفق الموعد في للسكنى معدا المبنى تسليم و عليها
به��ذا العم��ل- إخالل��ه صاحبة -أي الطاعنة أثبتت متى فإنه غاية، بتحقيق التزام هو
في يجدي�ه ال و مس�ؤوليته، ب��ه تتحق�ق ال�ذي الخط�أ أثبتت قد تكون فإنها اإللتزام
89ص: السنهوري: م.س، الرزاق عبد -1 .? 133ص: ، عزايزة: م.س فرحان محمد علي -2 . ?
89ص: ، السنهوري: م.س الرزاق عبد -3 .?
28
فلم التزام��ه لتنفيذ جهد من وسعه في ما بذل قد أنه هو يثبت أن الخطأ هذا نفي
في��ه المطع��ون الحكم اس��تلزم ف��إذا ثم من و تتحق��ق، لم الغاية دامت ما يستطع
ت��أخره في من��ه إهمال أو خطأ وقوع ثبت ضده المطعون المقاول مسؤولية لقيام
يك��ون الحكم ف��إن –بذات��ه الخطأ هو التأخير أن مع – للطاعنة المباني تسليم في
. 1للقانون مخالفا
و عمل��ه إنجاز عن تقصيره نتيجة فقط العقدية المقاول مسؤولية تقوم ال و
في يتفق�ان األخالق و الق�انون ألن األخالقي��ة، هبالتزامات�� إخالل�ه نتيج��ة أيض��ا إنم�ا
الق��وة على تض��في العق��د في اإلخالص ففك��رةالعه�ود. و ب��العقود الوف��اء وجوب
فق��ط ليس بمنظ��ور الوقاية مفهوم يتحقق حتى ،أخالقية قوة لإللتزامات القانونية
.2أخالقي أيضا لكن و قانوني
البناء. حراسة عن المقاول الرابعة: مسؤولية الفقرة
من يستطيع بحيث عليه الفعلية السيطرة مكنة هي المشيد البناء حراسة
كلما و آلخر، آن من الترميم و الرعاية و بالصيانة تعهده و حفظه المكنة هذه له
روحة. و جيئة أموالهم أو أنفسهم في بالخطر الناس يتهدد ال حتى لذلك داع دعا
بالتالي و له، حارسا كان البناء على الفعلية السلطة هذه بيده تكون فمن
قدم أو الصيانة في إهمال إلى سببه يرجع ضرر من عنه ينجم ما كل عن مسؤوال
فيه. عيب أو البناء في
قائمة الفعلية السيطرة هذه تكون العمل، رب إلى البناء تسليم قبل و
تكون الذي فهو اإلصالح، و بالرعاية تعهده و حفظه بيده يكون الذي فهو للمقاول،
للبناء الحارس هو المقاول كان لذلك خطره. و و شره من الغير وقاية مكنة بيده
العمل. رب إلى تسليمه حتى و إقامته، و تشييده فترة طيلة
1916 ص مدني فني مج18 س28/12/1967 جلسة نقض -1 ?
طبعة -"، قضاء و فقها المقاولة العمل- عقد على الواردة أحمد: "العقود سيد إبراهيم -2 23ص: ،2003 .?
29
ضرر من البناء عن ينجم ما كل عن المسؤول هو أنه ذلك على يترتب و
في نقص أو الحفظ في إهمال إلى سببه في يرجع ماله أو نفسه في للغير
3ذاته. البناء في عيب أو الصيانة،
الفقرة في البناء مالك غير مسؤولية على المغربي المشرع نص لقد و
المالك غير شخص التزم إذا فيها: " و جاء التي ق.ا.ع، من89 الفصل من الثالثة
آخر، عيني حق أي أو انتفاع حق بمقتضى أو عقد، بمقتضى إما البناء، برعاية
البناء مالك بمسؤولية الخاصة المراجع ) أذكري" المسؤولية الشخص هذا تحمل
.المغربي( القانون في وحارسه
افتراض و الحراسة، في خطأ وقوع افتراض على المسؤولية هذه تقوم و
البناء مالك يستطيع ال أي العكس، إثبات يقبل ال قاطع افتراض هو هنا الخطأ
يمكنه أنه غير خطأ، أي يرتكب لم أنه على الدليل بإقامة المسؤولية من التخلص
حادث أو قاهرة قوة بسبب كما البناء تهدم أن بإثبات عنه المسؤولية دفع
مفاجئ.
ضرر ألحق و جزئيا، أو كليا تهدما البناء تهدم إذا المسؤولية هذه تتحقق و
الضرر. هذا عن مسؤوال البناء حارس يكون فعندئذ بالغير،
تهدمه، أو البناء انهيار نتيجة حصل الذي الضرر المتضرر أثبت إذا عليه و
المقاول. جانب من خطأ إثبات إلى حاجة دزن بالتعويض، المطالبة له يحق
العمل، لرب البناء على الفعلية السيطرو تنتقل التسليم، عملية بتمام و
ذلك على و الصيانة، و باإلصالح تعهده و رعايته، و حفظه إمكانية بيده فتصير
مسؤوال البناء، على الفعلية السيطرة هذه على توافره بسبب العمل، رب يصير
للغير. ضرر من البناء هذا يحدثه ما كل عن
"، البن�اء مق�اول و المعم�اري بالمهن�دس الخاص�ة : " المس�ؤولية يس حس�ين ال�رزاق - عبد 3
.270-269ص: ،1987 األولى، الطبعة
30
العقدية المسؤولية أن تقدم، ما خالل من لنا يتبين ،القول خالصة و
التعاقدي. بالتزامه إخالله نتيجة ذكرنا كما األسباب من للعديد تقوم البناء لمقاول
عن أيضا يسأل إنما و فقط الشخصية أخطائه عن يسأل ال المقاول أن غير
عقد محل تنفيذ في يساعده بشخص استعانته حالة في ذلك و اآلخرين، أخطاء
المتبوع مسؤولية عنهم مسؤوال يضحى المقاول فإن الفنيين، أو كالعمال المقاولة
و رقابته، في تقصيره و لتابعه اختياره سوء المسؤولية هذه ومرجع بالتابع،
لكن المقاول. و من تعويض على الحصول العمل رب للمالك يمكن بالتالي
عقدية. مسؤولية إنما و تقصيرية، مسؤولية ليست هنا المسؤولية
لكن الب��اطن، من المق��اول عن العم��ل رب قب��ل أيض��ا مسؤوال يكون كما
التابع فعل عن المتبوع مسؤولية ليست األخير هذا عن األصلي المقاول مسؤولية
و عن��ه، مس��تقال يعم��ل بل األول توجيه و لرقابة يخضع ال الباطن من المقاول ألن
األص��لي المق��اول يجع��ل القانون أن الشأن هذا في المصرية النقض محكمة ترى
األص��لي المقاول يستطيع و ،1الباطن من المقاول ألعمال ضامنا باعتباره مسؤوال
.2بينهما المبرم للعقد طبقا الباطن من المقاول على ذلك بعد الرجوع
.114ص: المنصور: م.س، حسين - محمد 1الصدد: هذا في راجع المقاولة، عقد في الباطن من المقاولين حول التعمق من لمزيد- 2
المعمقة، العليا الدراسات دبلوم لنيل رسالة "، الباطن من المقاولة أزهري: " عقد - محمد
.2007-2006 المدينة( و الكلية و ) الجامعة
المدني القانون في الباطن من البناء لمقاول المدنية حماد: " المسؤولية أحمد محمد - رأفت
القاهرة. العربية، النهضة دار - "، مقارنة - دراسة
أطروحة "، – مقارنة - دراسة الباطن من العقاري للمقاول القانوني سميع: " المركز - آمنة
.2006-2005 المدينة( و الكلية و ) الجامعةالحقوق، في الدكتوراه لنيل
31
الثاني المبحث
البناء لمقاول العقدية المسؤولية آثار
ف��إن العقدي��ة، إللتزاماته تنفيذه عدم نتيجة البناء مقاول مسؤولية قيام عند
مطالب��ة قبل اإلخالل بهذا المقاول تنبيه هو به القيام العمل رب على يجب ما أول
تعويض. بأي األخير هذا
العم��ل رب أن إلى الم��دين للمق��اول تنبي��ه ه��و اإلنذار بأن القول يمكن لذا
يك��ون األخ��ير هذا بأن و األجل، حلول عند التنفيذ في حقه في متهاون غير الدائن
المدين. المقاول إزاء مناسبا يراه ما يتخذ أن في حرا
رب قب��ل من اإلن��ذار حص��ول ض��رورة على المغ��ربي المش��رع نص لق��د و
حال��ة في الم��دين في��ه: " يص��بح ج��اء ال��ذي و ق.ا.ع من255 الفص��ل في العمل
لإللتزام. المنشئ السند في المقرر األجل حلول بمجرد مطل
أن بع��د إال مط��ل، حال��ة في الم��دين يعت��بر لم أج��ل، لإلل��تزام يعين لم فإن
ه��ذا يتض��من أن يجب و ال��دين، بوفاء صريح إنذار القانوني نائبه إلى أو إليه يوجه
اإلنذار:
معقول. أجل في التزامه بتنفيذ المدين إلى موجها / طلبا1
م��ا يتخذ أن في حرا يكون الدائن فإن األجل هذا انقضى إذا بأنه / تصريحا2
المدين. إزاء مناسبا يراه
أو ببرقي��ة ل��و و يحص��ل أن يس��وغ و كتاب��ة، اإلن��ذار ه��ذا يحص��ل أن يجب و
مختص". غير قاض إلى رفعت لو و القضائية بالمطالبة أو مضمونة برسالة
هذا يحصل أن ألزم المغربي المشرع أن الفصل هذا مقتضى من يالحظ و
المدني كالتشريع المقارنة التشريعات بعض عكس على ذلك و كتابة، اإلنذار
أن يمكن إذ معين، شكل في اإلنذار حصول يلزما لم حيث المصري، و األردني
عليه، موصى بخطاب أو محضر يد على بإعالن يكون أن يمكن كما شفاهة يكون
. 1إثباته عبء العمل رب عاتق على يقع حيث
المصري. المدني القانون من219 المادة و األردني، المدني القانون من361 المادة - انظر 1
من ك��ل اس��تخدم بينم��ا اإلن��ذار لف��ظ اس��تخدم المغ��ربي المش��رع أن إلى هن��ا اإلشارة تجدر و
32
أن يمكن فإنه اإلنذار، بعد إال يستحق ال التعويض أن األصل كان إذا و
من256 الفصل عليهما نص حالتين في اإلنذار توجيه من الدائن العمل رب يعفى
مستحيال. التنفيذ أصبح إذا و التزامه تنفيذ صراحة المدين رفض هما: إذا و ق.ا.ع
أعفي أو األخ��ير، ه��ذا يستجب لو و للمدين إنذار بتوجيه الدائن قام سواء و
الض�رر نتيج�ة العام�ة للقواع�د طبق�ا التعويض دعوى برفع يقوم فإنه توجيهه، من
العامة. للقواعد طبقا التعاقدي التزامه بتنفيذ المقاول قيام عدم جراء أصابه الذي
الفسخ أو ممكنا كان إذا العيني التعويض المحكمة من الطلب لذلك تبعا له فيحق
وحده. النقدي التعويض أو األمر، لزم إن النقدي التعويض مع
يلي: كما المبحث هذا نعالج أن نرى سبق، ما خالل من و إذا
البن��اء مق��اول مسؤولية عن المترتبة الثاني: الجزاءات المطلب
العقدية.
مختلف��ان المفهومان هذان أن إلى الفقه بعض يرى اإلعذار. و لفظ األردني و المصري التشريع
ممارس��ة في ال��دائن رغب��ة الم��دين إعالم به يتم الذي اإلجراء هو فاإلنذار اإلصطالحي، بالمعنى
القاطع�ة رغبت�ه يعلن اإلن�ذار ه�ذا بتوجي�ه أنه و بذلك بالتزامه المدين مطالبة و حقوقه من حق
أن إلى الم��دين تنبي��ه باإلع��ذار المقص��ود يك��ون أن يعدو ال اإلعذار. و فتحقق اإلجراء بهذا بذلك
األجل. عند التنفيذ في حقه في متهاون غير الدائن
الني�ة أن طالم�ا اختالف، ب�المفهوم أن ن�رى ال و واحد جدول في يصبان أنهما األمر واقع لكن و
األجل. عند بالتنفيذ حقه في متهاون غير الدائن أن المدين تنبيه إلى تتجه
33
لمقاول العقدية المسؤولية األول: دعوى المطلب
العامة. للنظرية وفقا البناء
للنظري��ة طبق��ا العقدي��ة المس��ؤولية دع��وى بإعم��ال العم��ل رب يقوم حتى
بع��د ألن��ه التس��ليم، قبل ما الفترة في البناء مقاول إخالل يحصل أن يجب العامة،
قب��ل م��ا ف��ترة تبدأ . و1العشري الضمان دعوى رفع عليه سيكون التسليم حصول
العمل. لرب المفاتيح تسليم غاية إلى البناء تصميم وضع تاريخ من التسليم
العم�ل رب يرفعه�ا أن العقدي��ة المس�ؤولية دع�وى إلعمال يكفي ال أنه كما
يك��ون العقدي��ة- أن المسؤولية لقيام معروف هو -كما أيضا بد ال بل التسليم، قبل
الناش��ئة بالتزامات��ه قيام�ه ع�دم نتيج��ة البناء مقاول عن صدر الذي العقدي الخطأ
انهي��ار إلى ي��ؤدي الض��رر فانتف��اء العمل، لرب بضرر تسبب قد المقاولة عقد عن
ه�ذا يك��ون أن يجب ذل�ك إلى إض�افة و وق�ع، ال�ذي بالخط�أ يعت��د فال المس�ؤولية
فتقوم الركنين هذين بين ما السببية تتوافر حينئذ و الخطأ ذلك على مترتبا الضرر
أجن��بي آخ��ر أم��ر على بل المقاول خطأ على الضرر يترتب لم إن أما المسؤولية،
.2المسؤولية انهارت و السببية عالقة انتفت المقاول المدين عن
ي��راعي العم��ل- أن رب الم��دعي-أي على يكون ذكره سبق ما تحقق عند و
الم��وطن محكم��ة تك��ون حيث المحلي، و الن��وعي اإلختص��اص دع��واه رف��ع عن��د
حيث من أخرى ازدواجية عنه يتولد ما هذا و القانونية األنظمة إلزدواجية البناء مقاول - يخضع 1
وفق��ا العقدي��ة المس��ؤولية بدعوى األمر يتعلق و المقاول، ضد العمل رب يرفعها التي الدعاوى
الموالي. الفصل في سنراه ما هذا العشري. و الضمان دعوى و العامة للنظرية اإلس��كندرية، الح��ديث، الج��امعي المكتب األولى، " الطبع��ة التع��ويض : " دع��وى طلبة - أنور 2
يليها. ما و94ص: ،2005
34
من المقام��ة ال��دعوى في للنظ��ر المختصة هي عليه للمدعي المختار أو الحقيقي
طبق��ا اإلبتدائي��ة المحكم��ة إلى ال��دعوى ه��ذه ترف��ع أن يجب كم��ا المدعي، طرف
ق.م.م. من28 و27 الفصل لمقتضيات
أن يجب الم��دعي، العم��ل رب يرفعه��ا ال��تي ال��دعوى فإن ذلك، إلى إضافة
لقبولها. معينة شروط على تتوفر
ق��انون ف��إن ذل��ك إلى أض��ف األولى، الفق��رة في س��نعالجه م��ا ه��ذا و
س��قط إال و معين أج�ل داخ�ل دع�واه رفع على المدعي ألزم العقود و اإللتزامات
دراس��ته على سنقتص��ر ما وهو (، ) التقادم األجل بذاك يلتزم لم إن ذلك بعد حقه
الثانية. الفقرة في
كالتالي: المطلب هذا بدراسة نقوم أن لنا يتبين سبق مما