디자인 창작과 지재권 관계 모방의 자유와 한계 - 김국현

디자인 창작과 지적재산권법 관디자인 창작과 지적재산권법 관계계

- - 모방의 자유와 한계 모방의 자유와 한계 --

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2014. 10. 23. 2014. 10. 23. 변호사 변호사 // 변리사 김 국 현변리사 김 국 현

가산종합법률사무소가산종합법률사무소 // 특허법인가산특허법인가산

1010 년 전에는 큰 문제가 아니었으나 … 년 전에는 큰 문제가 아니었으나 …

그것은 옛날 얘기 그것은 옛날 얘기 !! ! !

지금도 옛 생각에 젖어 있으면 지금도 옛 생각에 젖어 있으면 큰 낭패 큰 낭패 !!!!

디자인 관련 법은 끊임없이 진화한다 디자인 관련 법은 끊임없이 진화한다 !!!!

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호랑이 담배 피던 시절 이야기 호랑이 담배 피던 시절 이야기 !!!!3

▣ 직물도안 – 대한방직 사건직물도안 – 대한방직 사건

( 오리지널 미국 코빙톤사 제품 -LE DESIRE) ( 카피 제품 - 대한방직 제품 - LE

BASKET)

실제 소송 사건 결과 및 그에 따른 법률 개정 경실제 소송 사건 결과 및 그에 따른 법률 개정 경위 위

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대법원 대법원 1996. 2. 23. 1996. 2. 23. 선고선고 9494 도도 3266 3266 판결 판결 ( 저작물성 부정 , 즉 저작권

으로 보호 안된다 .) : “ 응용미술작품에 대하여는 원칙적으로 의장법 ( 구

디자인보호법 ) 에 의한 보호로써 충분하고 예외적으로 저작권법에 의한

보호가 중첩적으로 주어진다고 보는 것이 의장법 및 저작권법의 입법취지

라 할 것이므로 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 모

든 응용미술작품이 곧바로 저작권법상의 저작물로 보호된다고 할 수는 없

고 , 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가

지고 있어 위에서 말하는 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 저

작물로서 보호된다할 것이다 . … 그데지레와 그바스켓은 직물의 염직에

사용하기 위한 것으로서 응용미술품의 일종이긴 하나 저작권법의 보호 대

상이 되는 저작물에는 해당하지 않는다 . ”

2000. 7. 1. 부터 시행된 개정 저작권법 (2000. 1. 12. 법률 제 6134 호로 개

정된 것 ) 하에서는 “그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가질

것” 요건 불요

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▣ 의류 디자인 – 생활 한복 사건의류 디자인 – 생활 한복 사건

대법원 대법원 2000. 3. 28. 2000. 3. 28. 선고 선고 20002000 도도 79 79 판결 판결 ( 저작물성 부정 ): “ 이 사건

생활한복 ( 하나의 디자인으로 300-500 벌 생산하고 , 그 가격은 당시 한

벌에 17 만원 정도 ) 은 그 제작경위와 목적 , 외관 및 기능상의 특성 등 제

반 사정에 비추어 볼 때 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지

않는다 . ”

초반에는 디자이너가 패소했다 후반전 역전 성초반에는 디자이너가 패소했다 후반전 역전 성

공공 . .

역시 히딩크 전략 전술 역시 히딩크 전략 전술 !! !!

이것이 요즈음 통용되는 이야기 이것이 요즈음 통용되는 이야기 !! ! !

그 유명한 히딩크 넥타이 사건 그 유명한 히딩크 넥타이 사건 6

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▣ 액세서리 도안 – 히딩크 넥타이액세서리 도안 – 히딩크 넥타이

[ 오리지널 고소인 제품 ] [ 카피제품 - 피고인 한국관광공사 ]

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사실관계사실관계 : 고소인은 사건 넥타이를 제작하여 2002 . 히딩크 감독에게

선물하였고 , 히딩크 감독이 월드컵 과정 중 고소인의 넥타이를 자주 착용

해 유명해지면서 일명 ‘히딩크 넥타이’로 불리게 됨 . 이후 한국관광공사

과장이 해외귀빈 선물용으로 사건 넥타이를 제작

초반전초반전 : : 대법원 대법원 2007. 7. 22. 2007. 7. 22. 선고 선고 20032003 도도 7572 7572 판결판결 (‘(‘ 파기환송 판결’파기환송 판결’ ) )

이전이전 1, 21, 2 심 판결 심 판결 ( 저작물성 부정 ): “ 판시 히딩크 넥타이 도안은 우리 민족

전래의 태극문양 및 팔괘문양을 상하 좌우 연속 반복한 넥타이 도안으로서 응

용미술작품의 일종에 해당된다고 할 것이나 , 그 제작 경위와 목적 , 색채 , 문

양 , 표현기법 등에 비추어 볼 때 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당

하지 않는다 .”

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파기 환송 판결 파기 환송 판결 : “ 원심은 위 도안이 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인

정할 수 있는 것인지에 관하여 심리를 하여 보지 아니한 채 위 이유만으로 위

도안이 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하지 아니한다고 판단하고 말았

으니 , 원심판결에는 응용미술저작물에 관한 법리를 오해하였거나 … 판결에

영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다 .”

후반전후반전 : : 파기 환송 파기 환송 이후이후 2(2( 서울중앙 서울중앙 20042004 노노 2851), 32851), 3 심 판결심 판결 ( 저작권 침해

인정 ) : “ ‘ 히딩크 넥타이’ 도안은 우리 민족 전래의 태극문양 및 팔괘 문양이

상하 좌우 연속 반복되어 있는 문양으로서 중앙의 삼태극을 중심으로 팔방으로

배치된 팔괘와 그 외곽을 두 겹의 동심원으로 둘러싸고 있는 주된 문양 , 선형

태극으로 이루어진 부차적인 문양 , 주된 문양과 부차적인 문양을 둘러싸고 가

상의 마름모꼴과 사각꼴의 꼭지점에 각 배치되어 있는 서로 다른 크기와 색상

의 점 등으로 조화롭게 구성되어 있는바 ,

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이는 고소인이 … 2002 월드컵 축구대회의 승리를 기원하는 의미에서 창작

한 것인 사실 , … 판시 히딩크 넥타이 도안은 그 독특한 형상과 문양에서 미

적인 요소를 지니고 있어 응용미술작품의 일종으로 ‘물품에 동일한 형상으로

복제될 수 있는 미술저작물에 해당한다고 할 것이고 , 또한 그 이용된 물품인

넥타이는 판시 히딩크 넥타이 도안을 직물에다가 선염 또는 나염의 방법으로

복제하는 방법으로 제작된 것으로서 위 도안은 얼마든지 다른 실용품의 디자인

으로도 이용될 수 있다고 보이고 , 넥타이의 실용적 기능이 위 도안의 그 미적

인 요소보다 결코 주된 용도라고도 보이지 아니하여 , 결국 판시 히딩크 넥타

이 도안은 넥타이의 기능과 관념적으로 구분되어 그 독자성을 인정할 수도 있

다고 할 것이므로 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당한다고 봄이 상당하다

.”

11.. 관련법률관련법률

2.2. 침해행위침해행위

3.3. 효력 등효력 등

재미없는 법률 공부 재미없는 법률 공부 : : 관련 법령 등관련 법령 등11

1. 1. 관련 법률관련 법률12

▣ 『저작권법』『저작권법』

제 2 조 ( 정의 ) 15. “ 응용미술저작물”은 물품에 동일한 형상으로 복제될 수

있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는

것을 말하며 , 디자인 등을 포함한다 .

▣ 『디자인보호법』『디자인보호법』

제 2 조 ( 정의 ) 1. “ 디자인”이라 함은 물품의 형상∙모양∙색체 또는 이들을

결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것을 말한다 .

제 39 조 ( 디자인권의 설정등록 ) ① 디자인권은 설정등록에 의하여 발생한

다 .

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▣ 『부정경쟁행위 및 영업비밀 보호에 관한 법률』『부정경쟁행위 및 영업비밀 보호에 관한 법률』

제 2 조 ( 정의 ) 1. “ 부정경쟁행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를

말한다 .

자 . 타인이 제작한 상품의 형태 ( 형상∙모양 ∙ 색채 ∙ 광택 또는 이들을 결합한

것을 말하며 ,

시제품 또는 상품 소개서 상의 형태를 포함한다 . 이하 같다 ) 를 모방한 상품

을 양도 ∙ 대

여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 ∙ 수출하는 행위 . 다만 , 다음의 어느

하나에 해

당하는 행위는 제외한다 .

(1) 상품의 시제품 제작 등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3 년이 지난 상품의

형태를 모

방한 상품을 양도 ∙ 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 ∙ 수출하는 행

위

(2) 타인이 제작한 상품과 동종의 상품 ( 동종의 상품이 없는 경우에는 그 상품과

기능 및

효용이 동일하거나 유사한 상품을 말한다 ) 이 통상적으로 가지는 형태를 모

방한 상품을

양도 ∙ 대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입 ∙ 수출하는 행위

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※ ※ 국내 주지성을 가진 디자인이라면 가국내 주지성을 가진 디자인이라면 가 .. 목에 의한 보호도 가능목에 의한 보호도 가능

가 . 국내에 널리 인식된 타인의 성명 , 상호 , 상표 , 상품의 용기 ∙포장 ,

그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나

이러한 것을 사용한 상품을 판매 ∙반포 또는 수입 ∙수출하여 타인의 상품과

혼동하게 하는 행위

대법원 대법원 1997. 4. 24. 1997. 4. 24. 선고 선고 9696 마마 675 675 결정 등 결정 등 : : “ 상품의 형태는 의장권이나

특허 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것

이 허용되고 , 다만 예외적으로 어떤 상품의 형태가 장기간의 계속적 ∙독점적

∙배타적 사용이나 지속적인 선전광고 등에 의하여 그 형태가 갖는 차별적 특

징이 거래자 또는 수요자에게 특정한 품질을 가지는 특정 출처의 상품임을

연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 경우에만 위 규정에서 정하는 기타 타인

의 상품임을 표시한 표지에 해당되어 부정경쟁방지법에 의한 보호를 받을 수

있다고 할 것이다 .”

1. 1. 관련 법률에서 금지하고 있는 행위는 무엇인가관련 법률에서 금지하고 있는 행위는 무엇인가 ??

2. 2. 실제 현장에서 어떻게 판단해야 하는가실제 현장에서 어떻게 판단해야 하는가 ??

무엇이 문제되는가 무엇이 문제되는가 ? ? 15

2. 2. 침해 행위 판단 기준침해 행위 판단 기준16

▣ 기억해야 할 키워드는 딱 기억해야 할 키워드는 딱 22 가지 가지

1. 보고 했다 . ( 의거성 요건 : 주관적 요건 )

** 방어 논리 : 본적도 없다 .

2. 똑같다 또는 비슷하다 . ( 실질적 유사성 요건 : 객관

적 요건 )

** 이게 어떻게 비슷하냐 ? 전혀 다르다 .

* 실제 사건을 살펴 봅시다 .

2. 2. 침해 행위 침해 행위 (( 공통 요건공통 요건 : : 동일 또는 동일 또는 유사한유사한 디자 디자인인 ))

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▣ 『저작권법』『저작권법』 서울중앙지방법원 서울중앙지방법원 20062006 나나 16757 16757 판결 판결 ::

“A 저작자가 B 저작자의 저작물에 대한 저작권을 침해하였다고 하기 위하

여는 주관적 요건으로서 A 저작자가 B 저작자의 저작물에 (1) 의거하여

저작물을 제작하였어야 하고 , 객관적 요건으로 두 저작물 사이에 (2) 실질

적 유사성이 인정되어야 하는바 ,

이때의 의거관계는 이를 입증할 직접증거에 의하여 인정될 수도 있고 , 직접 증거가

없거나 부족한 경우라도 A 저작자가 B 저작자의 저작물에 대한 접근 기회 , 즉 이를

보거나 접할 상당한 가능성이 있었음이 인정되면 추인될 수 있다 .

저작권의 보호대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사

상 또는 감정을 말 , 문자 , 음 , 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표

현형식이고 , 표현되어 있는 내용 , 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설

사 그것이 독창성 , 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권 보호대상이 되지 않는

것이므로 , 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이

있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지로 대

비하여야 한다 . ”

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▣ 『디자인보호법』『디자인보호법』

제 63 조 ( 침해로 보는 행위 ) 등록디자인이나 이와 유사한 디자인에 관한

물품의 생산에만 사용하는 물품을 업으로서 생산∙양도∙대여 또는 수입하거나

업으로써 그 물품의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위는 당해 디자인권 또

는 전용실시권을 침해한 것으로 본다 .

대법원 대법원 1997. 10. 14. 1997. 10. 14. 선고 선고 9696 후후 2425 2425 판결 등 판결 등 : : “ 디자인의 유사여부를 판단

함에 있어서는 이를 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라

전체와 전체를 대비 관찰하여 보는 사람의 마음에 환기될 미감과 인상이 유사한

것인지의 여부에 따라 판단하여야 하고 , 이 경우 디자인을 보는 사람의 주의를

가장 끌기 쉬운 부분을 요부로서 파악하고 이것을 관찰하여 일반수요자의 심미감

에 차이가 생기게 하는지 여부의 관점에서 그 유사여부를 결정하여야 하며 , 또한

옛날부터 흔히 사용되어 왔고 단순하며 여러 디자인이 다양하게 고안되었던 디자

인은 디자인의 유사범위를 비교적 좁게 보아야 한다 .”

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▣ 『부정경쟁법』『부정경쟁법』

서울중앙지방법원 서울중앙지방법원 2010. 3. 26. 2010. 3. 26. 선고 선고 20092009 가합가합 59300 59300 판결 판결 ::“ ‘ 모방’이

라 함은 타인의 상품의 형태에 의거하여 이와 실질적으로 동일한 형태의 상

품을 만들어 내는 것을 말하고 , 형태에 변경이 있는 경우 실질적으로 동일한

형태의 상품에 해당하는 지 여부는 당해 변경의 내용 ∙ 정도 , 그 착상의 난이

도 , 변경에 의한 형태적 효과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다 .”

3. 3. 법적 효력 법적 효력 20

효력 발생시 보호 기간 주된 효과 민사 책임 형사 책임

저작권법 창작 시 사후 50 년 모방 금지효 O O

디자인보호법

등록 시 15 년 독점권 O O

부정경쟁법( 자 . 목 )

상품의 형태가 갖추어진 날

3 년 모방 금지효 O X

양벌 규정 양벌 규정 : : 실제 침해행위를 한 사람만 문제되는 것이 아니라 실제 침해행위를 한 사람만 문제되는 것이 아니라

법인과 대표자도 처벌됨법인과 대표자도 처벌됨 . . 죄없는죄없는 (?) (?) 사장님도 대상사장님도 대상 . .

형사 사건은 피고소인 대리 제도 없음형사 사건은 피고소인 대리 제도 없음 . .

변호사는 변호인일뿐 단독 처리가 원천적으로 불가능 변호사는 변호인일뿐 단독 처리가 원천적으로 불가능

반드시 사장님 본인이 경찰서반드시 사장님 본인이 경찰서 , , 검찰에 출석해야 함검찰에 출석해야 함 ..

이건희 회장도 정몽구 회장도 예외 없음이건희 회장도 정몽구 회장도 예외 없음 . .

꼭 알아 두셔야 할 사항 꼭 알아 두셔야 할 사항 !!! ! !! 21

제제 22 장 외국 사례 장 외국 사례 22

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▣ 의류 도안의류 도안 (( 캐릭터캐릭터 ) – ) – 캐릭터 “미피” 사건캐릭터 “미피” 사건 (( 네덜란드 네덜란드 ))

[ 네덜란드 Mercis B.V. 社 의 Miffy] [ 일본 Sanrio 社 (Hello Kitty 권리자 ) 의

Kathy]

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사실관계 : 2009 . Hennes&Maurit 사에서 판매한 아동 의류 등에

Kathy (=Cathy) 가 인쇄되어 판매되자 Miffy 캐릭터 보유사인 네덜란드

의 Mercis B.V. 社가 Sanrio 社에 대하여 저작권 위반을 이유로 네덜란드

암스테르담 법원에 침해 금지 청구

2010. 11. 초경 네덜란드 법원 판결 선고 ( 저작권 침해 인정 ) : 머리 모양 ,

신체 비율 , 귀 , 눈 , 칼라가 있는 의상 , 손과 발의 위치 등이 유사함 인정 =>

네덜란드 , 벨기에 , 룩셈부르크에서의 Kathy 이용한 제품 생산 , 판매 등 금

지 명령 , 불이행시 1 일 2 만 5000 유로 부과 명령 .

Sanrio 社 불복 의사 표명

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▣ 의류 디자인 – 안나 수이 對 포에버의류 디자인 – 안나 수이 對 포에버 21 21 사건사건 (( 미국미국 ))

[Anna Sui( 안나수이 ) 제품 ] [Forever21 제품 ]

( 사진출처 : http://fashionlawyerblog.com/?p=371)

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사실관계 : 2007. 안나 수이가 포에버 21( 재미 교포 운영 ) 을 상대로 뉴

욕남부지방법원에 저작권 위반을 이유로 소제기

합의에 따른 영구적 중지명령 (Permanent In junction) : 원고 안나 수이는 사

건 저작물에 대해 모든 배타적 권리와 이익 소유 , 피고 및 피고 회사의 직원

등에 대하여는 사건 저작물 침해행위 영구 중지 의무 부과 ( 김용성 , 한국저작권

위원회 정책연구실 Copyright Issue Report 제 15 호 , 2010. 8 . 2. 발행 , pp. 2 참조 )

포에버 21 는 위 사건 이외에도 수 개의 디자이너 ( 회사 ) 들 로부터 디자인 모

방을 이유로 피소되어 왔다 .

캐릭터 창작과 보호 캐릭터 창작과 보호

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캐릭터 창작 캐릭터 창작

피카츄

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캐릭터 자체 - 평면 또는 입체상표 , 디자인 , 저작물로 보호 가능

캐릭터 이름 - 상표로 보호 가능

상표권 효력 및 보호기간 상표권 효력 및 보호기간 29

▣ 독점적 사용권 - 등록상표를 지정상품에 독점적으로 사용할 수 있는

권리 ( 동일성 범위 )

▣ 배타적 효력 - 등록상표의 동일 범위 뿐만 아니라 유사 범위까지 타

인의 사용을 배제할 수 있는 권리 ( 유사범위 )

▣ 등록일로부터 10 년까지

▣ 갱신가능 - 반영구적 권리

상표권의 효력

존속기간

디자인권의 효력 및 보호기간디자인권의 효력 및 보호기간30

▣ 디자인권자는 등록디자인 또는 유사한 디자인을 실시할 권리를 독점

▣ 타인의 실시를 배제할 수 있는 독점배타권

디자인권의 효력

존속기간

▣ 설정등록일로부터 15 년

기 술 공 개

발 명 자 발 명 자 국 가 국 가

독 점 권

발명자와 국가발명자와 국가

특허제도특허제도31

선택 또는 창작

상표 출원인 상표 출원인 국 가 국 가

독 점 권

상표 사용자와 국가상표 사용자와 국가

상표제도상표제도32

창작 자체 , 공개 불요

저 작 자 저 작 자 국 가 국 가

독 점 권

저작자와 국가저작자와 국가

저작권 제도저작권 제도33

구 분 정 의 보호기간

특 허

(Patent)

자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도 한

것 . ( 大 發明 ) ( 대상 : 물질 , 장치 , 방법 , 용도 )

출원 후

20 년

실용신안

(Util i ty Model)

자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작 . ( 小 發明 )

( 대상은 반드시 물품 )

출원 후

10 년

디 자 인

(Design)

물품의 형상 , 모양 . 색채 또는 이들을 결합한 것으로

서 , 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 것 .

등록 후

15 년

상 표

(Trademark)

기호 , 문자 , 도형 , 입체적 형상 또는 이들을 결합한 것

.

혹은 각각에 색채를 결합한 것 . ( 상표 , 표장 등 )

등록 후

10 년 ( 갱신 )

저작권

(Copyright)

사상 또는 감정을 표현한 문학 , 학술 , 예술의 범위에 속

하는 창작물 ( 광범위한 창작물 대상 )

창작시부터

저작자 사후

50 년

지식재산권의 종류 및 개요지식재산권의 종류 및 개요34

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