الطرق البديلة-لتسوية-النزاعات-في-الخدمات-المصرفية-والمالية-الإسلامية-رؤية-فقهية-سلطان-بن-ابراهيم-الهاشمي

International Conference on Islamic Banking & Finance: Cross Border Practices & Litigations (15-16 June 2010)

الطرق البديلة لتسوية النزاعات في الخدمات المصرفية والمالية اإلسالمية " رؤية فقهية"

: إعداد

سلطان بن إبراهيم الهاشمي /الدكتور العميد المساعد لكلية الشريعة والدراسات اإلسالمية بجامعة قطر

[email protected]

الملخص

احلمد رب العادلن كالصالة كالسالـ على نبينا كحبيبنا زلمد بن عبدا خاب األنبياء كادلرسلن كعلى آلو كصحبو أصبعن، كبعد ،،،

فإف ىذه الشريعة الربانية العادلية ادلهيمنة على كل الشرائع كالديانات السماكية قادرة على التعامل مع ادلستجدات كادلتغنات مهما كانت، فما من نازلة ب رلاؿ الطب أك ادلعامالت ادلالية أك االجتماعية أك غنىا من اجملاالت إال كذبد رأيان كحكما فقهيا معلال، كمدلال على أدلة فقهية رصينة، كقواعد متينة قائمة

. على تقول من ا كرضواف كالشك أف ظهور البنوؾ اإلسالمية كانتشارىا ب معظم بقاع العاب كتعامالهتا الدكلية كاليومية مع

ادلؤسسات ادلالية العادلية أكجد نزاعات كخصومات بن ادلصارؼ اإلسالمية اليت ربتكم للشريعة اإلسالمية . ب كل معامالهتا كبن ادلؤسسات التقليدية اليت ربتكم لألنظمة كالقوانن ادلخالفة للشريعة اإلسالمية

كلذلك كاف البد من طريقة أك طرؽ لتسوية النزاعات، كىي من أكثر القضايا صعوبة لعدة أسباب أمهها إجراءات التقاضي، كرفع الدعول ، كما يستتبع ذلك من حضور ادلتخاصمن، كالرتافع عند القضاء ،

كطلب القرائن كالشهود كتكاليف الدعاكل ، كسفر ادلدعي دلوطن زلكمة ادلدعى عليو، أك العكس ك إلزامية تنفيذ األحكاـ ، فال عربة حبكم ال ينفذ ، ككيف ديكن تنفيذ احلكم القضائي كإلزاـ اكـو ضده بتنفيذ

.احلكم؟ كىل تلـز دكلة من الدكؿ بتنفيذ أحكاـ دكلة أخرل ال سلطاف عليها؟

2

. من أجل ذلك جاء ىذا البحث ادلتواضع ليعاب جانبا من ىذه ادلشكلة

أىداؼ البحث. بياف احلكم الشرعي ب ادلسائل ادلتعلقة ب النزاعات عرب احلدكد ككيفية فض النزاع-. 1تعزيز دكر الفقو اإلسالمي ب حياة الناس ادلعاصرة ، كقدرتو على التعامل فيما يستجد من قضايا - 2. كضع ضوابط شرعية للتقاضي عرب احلدكد ب اخلدمات ادلصرفية اإلسالمية- 3

خطة البحث : سيتناكؿ البحث إف شاء ا تعاب ادلباحث التالية

. صور النزاعات ب اخلدمات ادلصرفية اإلسالمية: ادلبحث األكؿ. تعين زلل التقاضي: ادلبحث األكؿ . حكم النظر ب الدعول بن ادلسلم كغن ادلسلم: ادلبحث الثاين . آراء كمقرتحات ادلنظمات الدكلية كرجاؿ القانوف: ادلبحث الثالث

. كيفية فض النزاع: ادلبحث الرابع

. صور النزاعات في الخدمات المصرفية اإلسالمية: المبحث األولربدث اخلالفات بن ادلتعاملن ب التجارات ألسباب عديدة، كاخلالؼ ب الثمن ، كالعيب، كسلالفة

. الشركط كادلواصفات ،إب غن ذلك

كادلتعاقدكف مع ادلؤسسات ادلالية اإلسالمية ليسوا دبنأل عن اخلالؼ احلاصل عادة بن التجار، فالبيع ، كالشراء ، كاإلجارة كغنىا من التجارات مظنة لوقوع اخلالؼ بن ادلتعاقدين ، كمظنة لوقوع

. التخاصم ، كالتناكر بينهم

: كىناؾ صور كثنة يصعب حصرىا ، كسأشن إب أمهها، كىي على سبيل ادلثاؿ ال احلصر

ادلنازعات احلاصلة ب القانوف الواجب التطبيق ب العقود الدكلية اليت ذبريها ادلؤسسات : الصورة األكب. ادلالية إلسالمية

3

كىي من أكثر القضايا صعوبة كأشدىا تعقيدا ، كىذه الصعوبات تتمثل ب تعدد األنظمة ، كتنوع القوانن ، كاختالؼ األدياف كاألعراؼ كالتقاليد بن دكؿ العاب شلا جيعل تطبيق نظاـ على غنه ، أك قانوف دكف سواه من الصعوبة دبكاف ، ككيف السبيل إلقناع الطرؼ اآلخر بقبوؿ التقاضي ب

زلكمة خارج كطنو ال تتفق مع دينو؟ أك عرفو أك نظامو؟

احتكاـ ادلسلم ب عباداتو كمعامالتو، كقضائو، كسائر : ككذلك من ادلسلمات اليت ال تقبل النقاش حوذلاأموره إب الشريعة اإلسالمية ادلهيمنة على كل األنظمة ، كالقوانن كاألعراؼ، كالعادات ،

كالنصوص القرآنية صرحية كحامسة ب كجوب االحتكاـ لشرع ا سبحانو ، كنبذ كل نظاـ ، أك . قانوف ال يرتكز على مستند من الشريعة اإلسالمية

ا فىالى ): قاؿ سبحانو ديكا ب أىنفيسهم حىرىجنا كىرىبكى الى يػيؤمنيوفى حىتى حييىكميوؾى فيمى نػىهيم بي الى جيى شىجىرى بػىيػا شلا قىضىيتى . (1 )(كىييسىلميوا تىسليمن

ا لقىوـو ييوقنيوفى ااىاىلية يػىبػغيوفى كىمىن أىحسىني منى أىفىحيكمى ) . (2 )(اللو حيكمن

فال جيوز للمسلم أف حيتكم إب نظاـ دكلة ال تدين باإلسالـ كال تعرتؼ بو ب . تشريعاهتا

ادلنازعات احلاصلة بسب التأخر ب السداد كدفع ادلستحقات ، كاألرباح ، ككذلك تقلب : الصورة الثانية . أسعار العمالت

ادلنازعات ب عقود الوكالة ب االستثمار، مثل عدـ التقيد دبواصفات ادلبيع ، أك صورية : الصورة الثالثة. العقد ، أك عدـ إرساؿ فواتن الشراء اليت ربدد نوعية ادلبيع كمواصفاتو

ادلنازعات احلاصلة بسب االعتمادات ادلستندية ، كدفع قيمة االعتماد إب ادلستفيد إذا : الصورة الرابعةتسلم ادلستندات مطابقة للمواصفات ، ككذلك ب حاالت ىالؾ ادلعقود عليو قبل أك

. بعد التسليم

التعويض عن اخلسائر ادلدفوعة من شركات التأمن ،أك اذلالؾ الكلي أك اازئي الذم : الصورة اخلامسة. يصيب أمواؿ الشركاء ، ككيفية توزيع ادلستحقات على الشركاء

(

1 (.65)سسج اساء، ا٠٢ح (

(2

(.50)سسج اائذج، ا٠٢ح (

4

ادلنازعات احلاصلة ب عقود اإلجارة ، مثل تغين األجرة كفق ااداكؿ الزمنية ، أك عدـ : الصورة السادسة. االتفاؽ على مؤشر معن ب حالة األجرة ادلتغنة

ادلنازعات احلاصلة بسب توزيع األرباح ، كادلستحقات ادلالية ،ككيفية التخارج ب :الصورة السابعة . التمويل ادلصرب اجملمع

ادلبحث الثاين

زلل التقاضي كمرجعيتو

: ثالثة مطالب :كفيو ادلطلب األكؿ

تعين زلل التقاضي

ادلطلب الثاين حكم النظر ب الدعول بن ادلسلم كغن ادلسلم

ادلطلب الثالث آراء كمقرتحات ادلنظمات الدكلية

ادلطلب األكؿ تعين زلل التقاضي

لو كاف ب البلدة قاضياف كل كاحد منهما ب زللة على حده ، فوقعت اخلصومة بن : صورة ادلسألة رجلن أحدمها من زللة كاآلخر من زللة أخرل ، كادلدعي يريد أف خياصمو على قاضي زللتو كاآلخر يأىب

(1 ).ذلك

(

1 .222، سا اؽىا ف ؼشفح األؼىا، صـ(7/193)اثؽش اشائك(

5

: كلبياف رأم الفقهاء ب ىذه ادلسألة ، نفرؽ بن حالتن. إذا ب يعرؼ ادلدعي من ادلدعى عليو: احلالة األكب ■. إذا عرؼ ادلدعي من ادلدعى عليو كأمكن التمييز بينهما: احلالة الثانية ■

ب الدعول ، بأف كاف (أم اخلصماف)إذا ب يعرؼ ادلدعي من ادلدعى عليو، كأف يتساكيا : احلالة األكبكله طالبان كمطلوبان، كاختالفهما ب قدر شبن مبيع، أك قسمة ملك، فقد اختلف الفقهاء

: ب تعين القاضي ادلختص على ثالثة آراء- رضبهم ا تعاب-

. ينظر ب الدعول أقرب القاضين إليهما ، فإف استويا ب القرب أقرع بن اخلصمن: الرأم األكؿ. (2) ، كاحلنابلة(1)كىو رأم فقهاء الشافعية

إذا ب يعرؼ ادلدعى عليو فلكل كاحد منهما أف يطلب حقو عند من شاء من القضاة : الرأم الثاين،فإف اختلف فيمن يذىباف إليو أكالن فالسابق منهما عند أحد القاضين ، كإف ب يعرؼ السابق ،كذىب كل منهما لقاضي، فادلعترب دبن يأتيو طلب أك رسوؿ أحد

كىو . القاضين أكالن، كإف ب يكن ترجيح بسبق الطلب كال بغن ذلك أقرع بينهما . (3)رأم فقهاء ادلالكية

أف لكل كاحد من اخلصمن أف يطلب حقو عند من شاء من القضاة ، فإذا : كمعىن رأم ادلالكيةادعى أحدمها على صاحبو عند قاضي كفرغ فلصاحبو أف يدعي عليو عند من شاء ، فإذا اختلفا فيمن يذىباف إليو أكالن من القاضين ليحتكما عنده، ينظر إب السابق منهما ألحد

القاضين فيكوف مدعيان كاآلخر مدعىن عليو ، كإف ذىبا ب كقت كاحد، أك ب يعرؼ السابق منهما، فمن يأتيو كتاب أك رسوؿ من أحد القاضين بطلب احلضور عنده يكوف

. مدعىن عليو كالسابق مدعيان

كإذا ب يعرؼ السابق منهما ، أقرع بينهما فمن خرج سهمو فهو ادلدعي، كاآلخر ادلدعى . عليو

(

1 (.8/231)، ا٠ح اؽراض(4/380)، غ اؽراض(11/121)سظح اطاث١ (

(2

(.6/464)، طاة أ ا(6/292)وشاف اماع(

(3

(.4/135)، ؼاش١ح اذسل غ اششغ اىث١ش(7/145)اخشش ػ خ١ ؼاش١ح اؼذ ػ١(

6

ادلدعي كادلدعى عليو من )أم دينعاف .دينعاف من التخاصم حت يتفقا على أحدمها: الرأم الثالثالتخاصم حت يتفقا على التخاصم عند أحد القاضين، كىو كجو عند فقهاء

. رضبهم ا تعاب – (2)، ككجو عند فقهاء احلنابلة(1)الشافعية

: األدلػة

: استدلوا من ادلعقوؿ بوجهن : دليل الرأم األكؿ : أكالن

إذا كجد القاضي القريب من كال اخلصمن ، فال حاجة إب التكلف بالذىاب لألبعد – 1. (3)منهما كالتقاضي عنده

فال مرجح بينهما إال القرعة ، فمن خرج سهمو (أم القاضياف)إذا استويا ب القرب – 2. (4)تقاضيا عنده

على دليل ذلم ب ىذه ادلسألة ، كديكن أف - فيما اطلعت عليو- ب أعثر : دليل الرأم الثاين : ثانيان يستدؿ ذلم بأف العربة ب تعين القاضي ادلختص بنظر الدعول للمدعي، فإذا تساكيا بأف

كاف كله طالبان كمطلوبان ، كل كاحد منهما يعد مدعيان، كيطلب حقو عند من شاء من . القضاة ، فإذا استويا ب اجمليء للقاضي أقرع بينهما ليعرؼ ادلدعي من ادلدعى عليو

على دليل ذلم ب ىذه ادلسألة، كديكن أف - فيما اطلعت عليو- ب أعثر : دليل الرأم الثالث : ثالثان يستدؿ ذلم بأف عدـ االتفاؽ على أحد القاضين يؤدم إب طوؿ النزاع بن اخلصمن

. أف القضاء يقطع دابر اخلالؼ: كاألصل: الراجػح

ما ذىب إليو أصحاب الرأم األكؿ، ألف ب قوذلم - كا تعاب أعلم– كالذم يظهر ب مساكاة للخصمن ب تعين زلل القاضي ، كقطعان للنزاع ، فإذا استويا ب القرب فال مرجح عندئذ إال

. اللجوء للقرعة، كىي أيضان ربقق العدالة كادلساكاة للطرفن ادلتنازعن

(

1 (.11/121)سظح اطاث١ (

(2

(.11/169)اإلصاف (

(3

(.465، 464/ 6)، طاة أ ا(6/292)وشاف اماع (

(4

.اشاظغ اساتمح(

7

كديكن أف يقاؿ هبذا الرأم ب النزعات احلاصلة بن العاقدين ب ادلؤسسات ادلالية اإلسالمية إذا ب ييعرؼ ادلدعي من ادلدعى عليو ، فيذىباف إب أقرب ااكم إليهما ، كأف خيتارا بلدان زلايدان ب

.فإف ب يتفقا فال مرجح إال اللجوء للقرعة. القرب

إذا عرؼ ادلدعي من ادلدعى عليو كأمكن التمييز بينهما ؛ فقد اختلف الفقهاء ب تعين : احلالة الثانية: القاضي ادلختص بنظر الدعول ، على ثالثة آراء

(موطنو)القوؿ للمدعي ب اختيار مكاف التقاضي ، فإف شاء قاضى خصمو ب مكانو : الرأم األكؿ من احلنفية، كبعض (1)كىو رأم أيب يوسف. ، كإف شاء قاضاه ب مكاف خصمو

. رضبهم ا- (4)، كاحلنابلة(3) ، الشافعية(2)ادلالكية

القوؿ للمدعى عليو ب اختيار مكاف التقاضي ، فإف شاء قاضى خصمو ب مكانو ، : الرأم الثاين. كإف شاء قاضاه ب مكاف خصمو

. (5)كىذا الرأم مد بن احلسن من احلنفية ، كعليو الفتول ب ادلذىب احلنفي

. (كالصحيح أف العربة دلكاف ادلدعى عليو): (6)جاء ب البحر الرائق

يعين أف اخلصمن إذا تنازعا فاختار أحدمها : " (7)كجاء ب شرح اخلرشي على خليلالتنازع عند قاضي ، كاختار اآلخر التنازع عند قاضي آخر فالقوؿ للطالب منهما كادلراد بو

". صاحب احلق

(

1 (.7/193)اثؽش اشائك ؼاش١ح ات ػاتذ٠ ػ١(

(2

، ػ (164، 4/135)، ؼاش١ح اذسل ػ اششغ اىث١ش (1/84)ذثصشج اؽىا اطثع غ فرػ اؼ ااه(

(.4/211)اع١

(3

(.4/380)، غ اؽراض(11/121)سظح اطاث١(

(4

(.6/464)، طاة أ ا(11/168)، اإلصاف(6/292)وشاف اماع(

(5

.222، سا اؽىا ف ؼشفح األؼىا، صـ(7/193)ؼاش١ح ات ػاتذ٠ ػ اثؽش اشائك(

(6

)(7/193.)

(7

)(7/145.)

8

فإف تنازع خصماف ب احلكم عند أحدىم قدـ قوؿ : "(1)كجاء ب كشاؼ القناع ". الطالب كىو ادلدعي على ادلدعى عليو

كىو . نفرؽ بن تعدد القضاة ب البلد الواحد، كبن تعدد القضاة ب البالد ادلختلفة: الرأم الثالث. رضبهم ا تعاب - (2)رأم فقهاء ادلالكية

: حالتنإب - رضبهم ا تعاب- كينقسم رأم ادلالكية

: قسمنتعدد القضاة ب البلد الواحد، كتنقسم ىذه احلالة إب : احلالة األكب

إذا كاف ادلتخاصماف من بلدين سلتلفن ب كالية قاض كاحد فالدعول ترفع دبحل : القسم األكؿ (ادلتخاصمن)القاضي ، سواء كاف بلد ادلدعي أك ادلدعى عليو ، أم ال اعتبار دبكاف كجودمها

. (3)كإمنا العربة دبكاف كجود القاضي

إذا تعدد القضاة ب البلد الواحد ، ككاف اخلصماف من بلد كاحد، فادلعترب ب تعين : القسم الثاين. ، كىم بذلك يتفقوف مع صبهور الفقهاء(4)القاضي أك زلل التقاضي للمدعي

تعدد القضاة ب البالد ادلختلفة ، أم أف كل كاحد من ادلتخاصمن ب كالية قاضو : احلالة الثانية. آخر

كاعلم أف اخلالؼ ادلذكور إذا كاف ادلدعى عليو متواطنان ب بلد : " (5)قاؿ العالمة الدسوقيبلد ، كادلدعى بو ب أخرل كانت بلد ادلدعي أك غنىا ، ككل منهما ب كالية قاضو غن

. (6)"اآلخر

(

1 )(6/292.)

(2

، ؼاش١ح اؼذ (4/211)، ششغ ػ اع١ (4/234)، اششغ اصغ١ش (174 ، 7/145)اخشش ػ خ١ (

(.1/84)، ذثصشج اؽىا (7/174)ػ اخشش

(3

.اشاظغ اساتمح(

(4

.اشاظغ اساتمح(

(5

ؼاش١ح : ؽذ ت أؼذ ت ػشف اذسل األصش ااى، أؼذػاء ازة ااى، صفاذ: (

ػ خرصش اسؼذ ، ؼاش١ح ػ اذسد٠ش ػ اخرصش، ؼاش١ح ػ ششغ اعالي اؽ، ؼاش١ح ػ

ذ٠ح (361ص)شعشج اس اضو١ح: اظش (ـ1230)ذف سح . غ اث١ة الت شا ف اؽ

(. 2/357)اؼاسف١

(6

(.4/164)ؼاش١ح اذسل ػ اششغ اىث١ش(

9

بن ما إذا كاف ادلدعى بو عقاران، - رضبهم ا تعاب- كب ىذه احلالة يفرؽ فقهاء ادلالكية . أكعينان كبن الدين

: كعلى ىذا ، فهذه احلالة تنقسم إب قسمن

إذا كاف ادلدعى فيو عقاران أك عينان ، كقد اختلف فقهاء ادلالكية فيما بينهم ب ىذه : القسم األكؿ. ادلسألة على رأين

. (2)"كقولو خاص بالعقار فيو نظر بل القوالف ب كل معن عقار أـ ال : "(1)قاؿ الشيخ العدكم

. (4)كىو رأم ابن ادلاجشوف. (3)تكوف خصومتهما حيث الدار ، أك ادلكاف ادلدعى فيو : الرأم األكؿ. (4)ادلاجشوف

أف الدعول تقاـ ب مكاف ادلدعى فيو، كال اعتبار دلكاف ادلدعي : كمعىن ىذا الرأمكادلدعى عليو، فلو كانت ىناؾ خصومة بن مصرؼ ب قطر كبن مصرؼ ب ماليزيا ب عقار

. بالسعودية ، فإف الدعول تنظر ب زلاكم السعودية

. (5)تكوف خصومتهما حيث ادلدعى عليو، كال يلتفت إب موضع ادلدعي كال ادلدعى فيو: الرأم الثاين

. (7) ، كأصبغ(6)كىو قوؿ مطرؼ

(

1 هللا ػثذ ت ىش هللا اؼذ اصؼ١ذ ااى األصش، أخز ػ سا افشا ؽذ ت أؼذػ ت : (

خشش أخش ػ خ١ؼاش١ح ػ ششغ خرصش : ، ؤفاذ(ـ1189)اىىس غ١شا، ذف سح

. ششؼ ضسلا

(. 479- 1/476) للجربب اآلثار، تاريخ عجائب (3/206)سلك الدرر : ينظر(

2 (.7/174)ؼاش١ح اؼذ ػ اخشش(

(3

(.1/84)،ذثصشج اؽىا (4/164)، ؼاش١ح اذسل(7/174)اخشش ػ خ١(

(4

ااى١ح، ذفم تأت١ أئح ت ػثذ اؼض٠ض ت ػثذ هللا أت شا اذ اؼشف تات ااظش، أؼذ اهػثذ :(

: ـ، ل212١ ت ؼث١ة سؽ غ١شا، ذف سح اهتاإلا اه ات أت ؼاص غ١ش، ذفم ت ػثذ

. غ١ش ره

(. 7-2/6) ادلذىب الديباج، (144-3/136)ترتيب ادلدارؾ : ينظر(

5 (.4/211)، ششغ ػ اع١ (1/84)ذثصشج اؽىا(

(6

ف :( طش أخد اإلا اتاال (أت ػثذ هللا: ٠ماي) ػثذ هللا ت طشف ت س١ا ت ٠ساس أت صؼة ت

ػثذ اؼض٠ض ت ااظش ات د٠اس تاهأؼذ افماء اسثؼح تاذ٠ح، ذفم (س١ا ت ٠ساس)اه، ظذ

ذشذ١ة: ٠ظش. ، ل١ غ١ش ره(ـ220) غ١شا، ذف سح اشاصغ١ش، س ػ اثخاس أت صسػح

(. 2/340)، اذ٠ثاض ازة (135- 3/133)اذاسن

(7

١سغ اذ٠ح ت سؼ١ذ ت افغ أت ػثذ هللا اصش، واذة ات ة سال، سؼ إ افشض أصثغ ت :(

ات ظاغ ذفم ػ١ ات اثخاس ػاه فذخا ٠ اخ فصؽة ات اماس أشة ات ة، س

10

رضبهم ا تعاب – إذا كانت اخلصومة ب الدين،فالذم يظهر اتفاؽ فقهاء ادلالكية: القسم الثاينعلى أف الدعول ترفع ب ادلكاف الذم يوجد فيو ادلدعى عليو، أم سواء كاف ادلدعى عليو –

. (1)موجودان ب بلد ادلدعي ، أك ب بلده، كسواء كاف ادلدعى فيو موجودان ب ذلك ادلكاف أـ ال

. كبعبارة أخرل ب أم مكاف جيد ادلدعي ادلدعى عليو ، كيظفر بو تكوف اخلصومة

". كإف كانت ب دين فيدعى حيث تعلق الطالب باخلصم: " (2)جاء ب شرح اخلرشي

خبالؼ ما تعلق ب الذمم كالدين ، فإف اخلصاـ حيث : " (3)كجاء ب حاشية الدسوقي ".تعلق الطالب بادلطلوب اتفاقان

: األدلػة : استدلوا بادلعقوؿ من كجهن : دليل الرأم األكؿ : أكالن

أف ادلدعي منشأ للخصومة، فإذا تركها فال خصومة ، فيعطى اخليار إف شاء أنشأىا – 1. (4)عند قاضي زللتو، كإف شاء أنشأىا عند زللة خصمو

. (5)الدعول حق للمدعي ، فيعطى اخليار ب إنشاء الدعول – 2

بأف اعتبار ادلدعى عليو أكب ، ألنو يريد الدفع عن نفسو، كخصمو يريد أف : نوقش ىذا الدليل. (6)يوجب عليو األخذ بادلطالبة، كمن طلب السالمة أكب شلن طلب ضدىا

: استدلوا بادلعقوؿ : دليل الرأم الثاين: ثانيان بأف ادلدعى عليو يطلب سالمة نفسو، ألف األصل براءة ذمتو ، فأخذه إب من يأباه لريبة

. تثبت عنده، كهتمة كقعت لو ، ردبا يوقعو ب إثبات ما ب يكن ثابتان ب ذمتو

اص : ٠ظش. (ـ224 )أ (ـ225) ات ؼث١ة غ١شا، وراب األصي ذفس١ش غش٠ة اغأ، ذف سح ا

(. 301- 1/299)، اذ٠ثاض ازة (22- 4/17 )اذاسنذشذ١ة

(1

(.7/174)اخشش ػ خ١ (4/211)، ششغ ػ اع١(4/164)ؼاش١ح اذسل ػ اششغ اىث١ش(

(2

)(7/174)

(3

)(4/164)

(4

(.7/193)اثؽش اشائك ؼاش١ح ات ػاتذ٠ ػ١ (

(5

(.6/464)، طاة أ ا (6/292)وشاف اماع(

(6

(.7/193)ؼاش١ح ات ػاتذ٠ ػ اثؽش اشائك (

11

كاعتبار جانب ادلدعى عليو ب إنشاء اخلصومة ب زللتو أكب ، ألنو يريد الدفع عن نفسو ، كخصمو يريد أف يوجب عليو األخذ بادلطالبة، كمن طلب السالمة أكب بالنظر شلن طلب

. (1)ضدىا

، كاعتبار جانبو ب إنشاء الدعول (2)بأف الدعول حق للمدعي : ديكن مناقشة ىذا االستدالؿ .ب زللتو أكب من اعتبار جانب ادلدعى عليو

: دليل الرأم الثالث: ثالثان

على دليل ذلم ب ىذه ادلسألة ، كديكن أف يستدؿ ذلم بعمـو - فيما اطلعت عليو- ب أعثر . أدلة اامهور السابقة

: الراجػح زلل )أنو ينبغي أف نفرؽ بن ما إذا كاف ادلدعى فيو - كا تعاب أعلم- كالذم يظهر ب

. دينان أكعقاران (الدعول رجحاف ما ذىب إليو أصحاب الرأم - كا أعلم– فإذا كاف ادلدعى فيو دينان فالذم يظهر ب

الثاين من اعتبار القوؿ للمدعى عليو ب اختيار مكاف التقاضي ، كذلك لقوة ما استدلوا بو،كألنو يريد الدفع عن نفسو، كقد تكوف ذمتو بريئة فال يكلف بالسفر دلكاف ادلدعي كربمل نفقات السفر

. كرفع الدعول، خاصة إذا تكرر ادلدعن أما إذا كاف ادلدعى فيو عقاران ، أك مصنعان، أك شيئان ثابتان فالذم يظهر ب رجحاف ما ذىب إليو

بعض فقهاء ادلالكية ب رفع الدعول ،حيث الدار ، أك ادلكاف ادلدعى فيو ، كالقوؿ بو يسهل من . إجراءات التقاضي كمعاينة العقار،أك ادلكاف كيعجل الفصل ب اخلصومة

، كليس ادلسلم (ادلدعى أك ادلدعى عليو )كالكالـ ىنا عن اخلصومة بن ادلسلمن فيما بينهما . كغن ادلسلم

ادلطلب الثاين حكم النظر ب الدعول بن ادلسلم كغن ادلسلم

(

1 .اشظغ اساتك(

(2

(.6/292)وشاف اماع(

12

كجب عليو النظر ب الدعول ب نزاع بن مسلم كغن مسلم إذا رفعت الدعول للقاضي ادلسلم

.رضبهم ا تعاب - (1)كالفصل بن ادلتخاصمن بالشريعة اإلسالمية باتفاؽ الفقهاء

كإف رباكم مسلم، كذمي ، كجب احلكم بينهم بغن خالؼ ؛ ألنو جيب دفع : "(2)قاؿ ابن قدامة. (3)"ظلم كل كاحد منهما عن صاحبو

كل أمر يكوف بن مسلم كنصراين فأرل أف حيكم بينهما حبكم :"قاؿ اإلماـ مالك بن أنس. (4)"اإلسالـ

. (5)"إذا رباكم إليو مشرؾ أف حيكم لو أك عليو حبكم اإلسالـ: " كقاؿ اإلماـ الشافعي

كإف رباكموا إلينا مع مسلمن كجب احلكم بينهم ، ألنو : " (6)كجاء ب معاب القربة ب معاب احلسبة". ال جيوز أف حيكم على ادلسلمن حاكم الكفار

– أف القاضي ادلسلم جيب عليو النظر ب كل دعول طرفها مسلم : كبذلك يتبن من ىذه النصوص. كبغض النظر عن جنسيتو أك موطنو أك نوع الدعول– مدعي أك مدعى عليو

. (8)"ألف كل حكم بن مسلم ككافر ،فإمنا يقض فيو حبكم اإلسالـ : "(7)قاؿ اإلماـ الباجيفالشريعة اإلسالمية حاكمة على معامالت ادلسلمن فيما بينهم ، كمعامالت ادلسلمن كغنىم،

كاوء ادلسلم للشريعة اإلسالمية ب قضائو كاقتضائو، ىو أمر تعبدم توجبو النصوص الشرعية الصرحية ب

(

1 (.31/250)، (12/383)، اغ(5/259)، األ(5/187)،ارم ثاظ(10/111)ازخ١شج (

ظاس، خذ أص ػثذ هللا ت أؼذ ت ؽذ ت لذاح امذس اذشم فك اذ٠، إا فم١ ؽذأت :( 2)

ا دخ اشا تؼذ األصاػ أفم اش١خ : ذ١١حازة اؽث ترؽم١ماذ ؤفاذ اشائؼح، لاي ش١خ اإلسال ات

. سظح ااظش ف أصي افم، اىاف اغ ف افم: اىص١شجؤفاذ، (ـ620)افك، ذف سح

(. 149- 4/148)، اط األؼذ (20- 2/15)امصذ األسشذ: ٠ظش

(3

(.12/383)اغ(

(4

(.417، 4/395)اذح(

(5

(5/259)األ(

(6

.44صـ(

(7

(ـ403)أؼذ وثاس فماء ااى١ح، ذ سح . س١ا ت خف ت سؼذ ت أ٠ب امشغث ااى، أت ا١ذ: (

ؼىا افصي ف أؼىا األصي، اؽذد ف أصي افم، فشق افماء، : صفاذ (ـ474)ذف سح

،اذ٠ثاض (12/112)اثذا٠ح اا٠ح: اظش. سائ اخالف ، االسر١فاء ف ششغ اغأ، ارم ف ششغ اغأ

(.1/397)،ذ٠ح اؼاسف١(1/377)ازة

(8

(.5/187)ارم ششغ اغأ(

13

رىيم أىف يػىفتنيوؾى عىن بػىعض مىا ): ذلك كقولو تعاب نػىهيم دبىآ أىنزىؿى اللوي كىالى تػىتبع أىىوىاءىىيم كىاحذى كىأىف احكيم بػىيػ. (1 )(أىنزىؿى اللوي إلىيكى

كال يتوىم أحد أف ب احلكم بالشريعة اإلسالمية بن ادلسلم كغنه نوعان من التحيز للمسلم ضد ، كلكن (2)غنه، فلكل دين أك دكلة أك نظاـ أف ربمي مواطنيها كادلنتسبن إليها ب إطار شريعتها كأنظمتها

. حكم بالعدؿ كالقسط بن ادلسلم كغنه- الشريعة اإلسالمية- احلكم هبا كاخلالفات احلاصلة ب ادلنازعات ادلصرفية بن ادلصارؼ اإلسالمية فيما بينها ، أك بينها كبن البنوؾ التقليدية العادلية ، إذا رفعت للقاضي ادلسلم كجب عليو تطبيق الشريعة اإلسالمية فيها،كلذلك ينبغي على

أم نزاع حيصل بن الطرفن "ادلؤسسات ادلالية اإلسالمية أف تتمسك هبذه العبارة ب صبيع عقودىا كىي، كأما إذا أيجرب ادلسلم على اللجوء "يلجأ فيو إب ااكم دبا ال خيالف أحكاـ الشريعة اإلسالمية

للمحاكم غن اإلسالمية فهل جيوز لو االحتكاـ إليها كتطبيق أنظمتها؟ . إف شاء ا تعاب- سنتناكؿ ىذا األمر بالتفصيل ب ادلبحث القادـ

ادلطلب الثالث آراء كمقرتحات ادلنظمات الدكلية كرجاؿ القانوف

أف تطرقنا لرأم الفقهاء ب تعين زلل التقاضي ،نلقي نظرة على ما ىو مطبق حاليان ب كثن من دبع

الدكؿ ادلعنية هبذا األمر، ألف اخلالؼ بن ادلتعاقدين ب ادلؤسسات اإلسالمية حاصل ككاقع ، كليس خالفان نظريان، كلذا فقد شرعت ادلنظمات الدكلية، كرجاؿ القانوف كخاصة رجاؿ القانوف الدكب اخلاص ب كضع

.احللوؿ ادلناسبة

كقد تعددت آراء كمقرتحات ادلنظمات الدكلية كرجاؿ القانوف إب عدة اذباىات، لعل أمهها كما عليو : العمل اليـو ب كثن من دكؿ العاب ثالثة اذباىات

(

1 .49 سسج اائذج ، ا٠٢ح (

(2

ذػ أ ذػ ػ١ – ذظش ف أ دػ ٠ى أؼذ أغشافا فشس١ا –ػ سث١ اصاي - اؽاو افشس١ح (

. ؼر وا غ ف دح أظث١ح، تصشف اظش ػ ع اذػ–

–تؽس اذورس ػصا اذ٠ امصث ، مذ ؤذش األػاي اصشف١ح اإلىرش١ح ت١ اشش٠ؼح اما : انظر

(.4/1632)ظاؼح اإلاساخ

14

تكاد ذبمع النظم القانونية دلختلف الدكؿ على أف العقود الدكلية : (1)مبدأ قانوف اإلرادة : االذباه األكؿحيكمها قانوف إرادة األطراؼ، أم القانوف الذم يتفقوف صراحة أك ضمنان على تطبيقو ب

كيتفق العاقداف على إدراج شرط ب العقد حيدد فيو . (2)حالة نشوب نزاع بن الطرفنطرفا العقد القانوف الواجب التطبيق على عقدمها عند االختالؼ ، كغالبان ما تكوف دكلة

. (3)البائع ، أك ادلشرتم

كرغم أف قانوف اإلرادة أعطى للطرفن حرية اختيار القانوف الواجب التطبيق، إال أف بعض الشركات الكربل ضباية دلصاحلها تلـز األطراؼ ادلتعاقدة معها من أفراد أك شركات

. على تطبيق قانوف مقر الشركة كىو ما يسمى بعقود اإلذعاف

غن أف االتفاقات الدكلية ب تغفل ىذا األمر ، كقررت استبعاد العقود اليت تضر . (4)كاليت توفر ضباية لو أقل من قانوف موطنو (ادلستهلك)بالطرؼ الضعيف

كبالتاب ، فإف القانوف ادلطبق ب ىذه احلالة، قانوف الطرؼ الضعيف أك ادلستهلك ، إذا كاف مبدأ اإلرادة حيـر ادلستهلك العادم من احلماية اليت توفرىا لو قانوف دكلتو أك زلل

. (5)إقامتو

. (6)كيتم استبعاد مبدأ سلطاف اإلرادة ب ىذه احلالة

اختصاص زلكمة موطن أك زلل إقامة ادلدعى عليو ب حالة عدـ كجود اتفاؽ مسبق بن : االذباه الثاين. ادلتنازعن على ربديد اكمة

(

1أؼذ ػثذ اىش٠ سالح ، أتؽاز ؤذش اإلرشد . د: فشاق أ ذالق –اإلرشد اما اذ اخاص (

، ارعاسج اذ١ح اإلىرش١ح (1/168)، اظا اما رعاسج اإلىرش١ح36ظاؼح اإلاساخ، صـ- اما

، اعاة اما١ح رعاسج اإلىرش١ح آ١اخ 27ؽذ اس١ذ ػشفح، اؤذش اساتك، صـ. ػثش اإلرشد، د

أؼذ ششف اذ٠، تؽس مذ ؤذش األػاي اصشف١ح اإلىرش١ح ت١ اشش٠ؼح اما . ذس٠ح اصػاذا ،د

أؼذ . ،ػمد ارعاسج اإلىرش١ح ف اما اذ اخاص، د(4/1588)، و١ح اشش٠ؼح ، ظاؼح اإلاساخ

. ، اما ااظة ارطث١ك ػ اؼاالخ اإلىرش١ح ، د (1654، 4/1650)ااس ، اؤذش اساتك

(..4/1673)ػضخ اثؽ١ش، اؤذش اساتك

(2

أؼذ ػثذ اىش٠ سالح، ؤذش اإلرشد اما ، . د: فشاق أ ذالق: اإلرشد اما اذ اخاص (

.36ص

(3

(.4/1654)ػمد ارعاسج اإلىرش١ح ف اما اذ اخاص، اؤذش اساتك (

(4

.41اؤذش اساتك ، صـ:اإلرشد اما اذ اخاص ، فشاق أ ذالق (

(5

أتؽاز ؤذش األػاي اصشف١ح : أؼذ ااس . د:ػمد ارعاسج اإلىرش١ح ف اما اذ اخاص(

(.4/1654)اإلىرش١ح ت١ اشش٠ؼح اما

(6

(.4/1657)اشظغ اساتك (

15

كىذا بناء على ما ىو مستقر عليو دكليان من أف ادلدعي يسعى إب ادلدعى عليو ب . (1)موطنو أك زلكمتو

كزبتص زلكمة ادلدعى عليو بنظر الدعاكل ادلقدمة من ادلدعي كإف كاف أجنبيان عن . زلل إقامة ادلدعي

. زلكمة زلل إبراـ أك تنفيذ العقد : االذباه الثالث

: كديكن معرفة زلل إبراـ كتنفيذ العقد بعدة طرؽ منهاادلكاف الذم جيرم فيو تسلم ادلبيع كأداء اخلدمات ،كبالتاب زبتص بنظر النزاع (1)

. (2)زلاكم مكاف تسليم ادلبيع أك أداء اخلدمات .(3)ادلكاف الذم علم فيو ادلوجب بالقبوؿ (2)

إذا كاف القاضي - رضبهم ا تعاب- ىذه االذباىات الثالث قد تثن بعض التحفظات عند الفقهاء غن مسلم أك اكمة غن إسالمية بن اخلصمن ادلسلمن،أك بن ادلسلم كغن ادلسلم كما سبق من

نصوص الفقهاء ، كسيأب بياف ذلك بالتفصيل عند احلديث عن مبدأ التحكيم ب الشريعة اإلسالمية ب . ادلبحث القادـ إف شاء ا

ال ديثل سلالفة لنصوص الشريعة االذباه األكؿكلكن بالنظر إب ىذه االذباىات الثالث، فإف اإلسالمية إذا كاف اخلصماف مسلمن، أك كاف أحد اخلصمن مسلمان، كاتفقا على اللجوء كمة إسالمية

، كعند قاضو مسلم ، كال بأس دبا اتفقا عليو ب العقد برفع الدعول دبحكمة أحدمها ، يؤكد ذلك قوؿ . (4 )(ادلسلموف عند شركطهم إال شرطان أحل حرامان ، أك حـر حالالن )-: صلى ا عليو كسلم-النيب

تبقى مسألة إجبار ادلسلم على اللجوء للمحاكم غن اإلسالمية كعند قاض غن مسلم، فهل جيوز لو إمضاء العقد؟

(

1أؼذ ششف . د:، اعاة اما١ح رعاسج اإلىرش١ح آ١اخ ذس٠ح اصػاذا29اشظغ اساتك، صـ(

.أؼذ ااس. د (4/1647)ػمد ارعاسج اإلىرش١ح ف اما اذ اخاص. (4/1594)اذ٠

(2

(.4/1595)اعاة اما١ح رعاسج اإلىرش١ح آ١اخ ذس٠ح اصػاذا(

(3

.33فشاق أ ذالق ، صـ: اإلرشد اما اذ اخاص(

(4

إ اؽذ٠س تعع ز اطشق : ظح امي: اؽذ٠س سد تؼذج سا٠اخ تعع غشل صؽؽ األثا، لاي (

٠شذم إ دسظح اصػ غ١ش، إ وا ف تؼعا ظؼف شذ٠ذ فسائشا ا ٠صػ االسرشاد ت ، لاي ات

، 5/142)، إساء اغ١(3/281)ذغ١ك ارؼ١ك: اظش. وا ف١ا ماي، ى ؼذ٠س أت ش٠شج أصا: ؼعش

145 ..)

16

تناكؿ بعض فقهاء احلنفية مسألة رباكم ادلسلم عند قاضي الكفار كأجازكا القبوؿ حبكمو عند . (1)االضطرار كفوات ادلصلحة

، كىو اختصاص زلكمة ادلدعى عليو، فقد سبق الفقو اإلسالمي األنظمة الوضعية االذباه الثاينأما كعليو الفتول ب ادلذىب احلنفي ، كبو أخذت - رضبو ا تعاب– دبئات السنن،إذ قاؿ بو زلمد بن احلسن

، كطلب آخر ادلرافعة : "رللة األحكاـ العدلية ، جاء فيها إذا طلب أحد اخلصمن ادلرافعة ب حضور قاضوب حضور قاضو آخر ب البلدة اليت تعدد قضاهتا، ككقع اخلالؼ بينهما على ىذا يرجح القاضي الذم

. (2)"اختاره ادلدعى عليو

فند عليو ما كرد على االذباه األكؿ من التحاكم بااكم غن اإلسالمية ، : لالذباه الثالثكبالنسبة . كعند قاضو غن مسلم إذا ما أبـر العقد ، أك نفذ ب بالد غن إسالمية

ادلبحث الثالث

كيفية فض النزاع

:مطلباف :كفيو ادلطلب األكؿ

التحكػػيم

ادلطلب الثاين احتكاـ ادلسلم إب زلاكم غن إسالميادلطلب األكؿ

التحكػػيم

(

1 (.252 / 6 )سد اؽراس (

(2

(.1803)عح األؼىا اؼذ١ح ، اادج (

17

كحكم فالف ب كذا . (1)القضاء بالعدؿ:إذا قضى ، كاحليكمي : حيكمان باألمر حيكم حكم: التحكيم لغة . (2)إذا جعل أمره إليو

. (4)"تولية اخلصمن حاكمان حيكم بينهما: " بأنو (3) عرفو ابن صليم احلنفي :التحكيم اصطالحان

. (5)"ىو ازباذ اخلصمن برضامها حاكمان يفصل خصومتهما كدعوامها: "كعرفتو رللة األحكاـ العدلية

رضبهم ا – التحكيم جائز عند صبهور الفقهاء خالفان ألحد قوب فقهاء الشافعية : حكم التحكيم (6).تعاب

. كقد استدؿ اامهور على مشركعية التحكيم بالسنة ، ك اإلصباع ، كاألثر

قاؿ – صلى ا عليو كسلم – أف رسوؿ ا (7)استدلوا دبا ركاه النسائي عن أيب شريح: أما السنة إف قومي إذا اختلفوا ب شيء أتوين فحكمت بينهم ، : إف ا ىو احلكم ، فلم تكن أبا احلكم؟ قاؿ:" لو

. (8)"فأنت أبو شريح: قاؿ. شريح: ما أحسن ىذا ، فمن أكرب كلدؾ؟ قاؿ: " قاؿ. فرضي على الفريقاف

(9).فكاف إصباعان : كقع التحكيم امع من كبار الصحابة ، كب ينكره أحد، قاؿ ادلاكردم : اإلصباع

عمل حبكم سعد بن معاذ ب بين قريظة دلا اتفقت اليهود - صلى ا عليو كسلم- كأصبع على أنو (10)-.صلى ا عليو كسلم- على الرضا حبكمو فيهم مع رسوؿ ا

(

1 (.142، 12/141)سا اؼشب(

(2

(.2/91)ؼع ما١٠س اغح(

(3

اماػذ األصي ت ؽذ اصش اؼشف تات ع١، وا إاا ػالح ػاا تافم إتشا١ ص٠ ت :(

وـض اذلائك، ششغ ااس، ذف سح ششغاألشثا اظائش، اثؽش اشائك : غ١شا، ف١ا ؤفاخ ا

(. 138- 3/137) اسائشج اىاوة، (276-3/275)اطثماخ اس١ح : ٠ظش. (ـ970)أ (ـ969)

(4

(.7/24)اثؽش اشائك(

(5

(.1790)اادج (

(6

، سظح (4/379) ، غ اؽراض(7/145)، اخشش ػ خ١ (2/173)، عغ األش(7/25)اثؽش اشائك(

.ا ف١ االفر١اخ ػ اإلا(4/520)، صاد اعراض (4/288)، أس اطاة(11/121)اطاث١

(7

سسي ػ وا ٠ى أتا اؽى فا فذ ،أت شش٠ػ ائ ت ٠ض٠ذ ت ١ه ازؼع اؽاسش، أؼذ اصؽاتح : (

االسر١ؼاب : ٠ظش. سح فاذػ أتا شش٠ػ وا ف اؽذ٠س ازوس أػال، ألف وا هللا

(.597- 3/596)، اإلصاتح (3/598)

(8

أت داد ف تاب ذغ١١ش االس (2/585)إرا ؼىا سظال فمع ت١ ، وراب األدب :أخشظ اسائ ف تاب(

،ف إساء اغ١ ، ؼذ٠س سل 302صؽؽ األثا ف األدب افشد، صـ. (2/585)امث١ػ، وراب األدب

(2615()8/237.)

(9

(. 4/378)غ اؽراض (

(10

(. 7/25)اثؽش اشائك (

18

فإف عمر كأيب بن كعب رباكما إب زيد بن ثابت كحاكم عمر أعرابيان إب شريح قبل أف : أما األثر (1).يوليو ، كرباكم عثماف كطلحة إب جبن بن مطعم ، كب يكونوا قضاة

حكم يحكم شركط القاضي ادلعركفة ، كىي األىلية ، (2)اشرتط صبهور الفقهاء: شركط ادل

ي ب ادل

. إب.. كاإلسالـ، كاحلرية كالذكورة ، كأف يكوف عدالن غن زلدكد ب قذؼ

.أنو ال يشرتط ب اكم شركط القاضي: كيرل بعض فقهاء احلنابلة

كال يشرتط فيمن حيكمو اخلصماف شركط القاضي، أم الصفات :" ( 3)جاء ب مطالب أكب النهى". العشرة

. (4)أف يكوف معلومان غن رلهوؿ ، فلو حىكمىا أكؿ من يدخل ادلسجد ب جيز: كيشرتط فيو كذلك

أنو ال يصح التحكيم ب النكاح كاللعاف كالقصاص كاحلدكد ؛ (5)يرل صبهور الفقهاء: زلل التحكيم . (6)بينما أجاز فقهاء احلنابلة التحكيم ب الدماء كالنكاح كاللعاف كاحلدكد

. (7)أف صبهور الفقهاء أجازكا التحكيم ب األمواؿ خالفان ألحد قوب الشافعية: كما يعنينا ب ىذا األمر

على اللجوء إليو عند حصوؿ النزاع بينهما على تكوف جهة (أم اخلصماف)فالتحكيم جائز إذا اتفقا . التحكيم معركفة بالنزاىة كاحليادية

ادلطلب الثاين احتكاـ ادلسلم إب زلاكم غن إسالمية

كال ترتؾ ، االختالؼ بن العاقدين تنص بعض العقود على تطبيق نظاـ دكلة معينة كعقود اإلذعاف عند. نشوب النزاع رلاالن للطرؼ اآلخر ب حرية اختيار القانوف الواجب التطبيق عند

(

1 (. 14/92)،اغ (288، 4/287)أس اطاة (

(2

،اذا٠ح ششغ تذا٠ح اثرذئ (2/173)، عغ األش(4/198)،اششغ اصغ١ش(7/145)اخشش ػ خ١ (

( 14/92)اغ (11/121)سظح اطاث١ (4/378)غ اؽراض (3/108)

(3

)(6/472 .)

(4

(. 7/26)اثؽش اشائك (

(5

(.14/92)، اغ(4/379)، غ اؽراض (4/198)، اششغ اصغ١ش(3/108)اذا٠ح ششغ تذا٠ح اثرذ(

(6

(. 7/145)، اخشش ػ خ١ (2/174)، عغ األش (6/471)طاة أ ا(

(7

(. 11/121)سظح اطاث١ (

19

فوات ادلصلحة، أك عمالن كأحيانان يضطر ادلتعاقد ادلسلم إب الرضوخ اكم غن إسالمية خوفان من .بعرؼ أك قانوف دكب ال يفرؽ بن مسلم كغنه

فما احلكم ب ىذه احلالة؟ كىل جيوز االحتكاـ اكم غن إسالمية؟ كالقبوؿ دبحكمن غن مسلمن؟

ب ىذه ادلسألة بن موسع يرل أف اللجوء للمحاكم الدكلية ، كالتعاكف الدكب ب (1)اختلف الباحثوف، كبالتاب جيوز االحتكاـ للمحاكم (2)سبيل القضاء على أسباب اخلالفات أمر يقره اإلسالـ كحيث عليو

. الدكلية

كبن مضيق يشرتط أف اللجوء إب اكمن يقتضي أف يكوف بينهم مسلموف ، كأف يلتـز بأحكاـ الشريعة اإلسالمية ب التحكيم، أك أف ال يكوف القانوف أك القواعد اليت يلجأ إليها اكموف متعارضة مع

. (3)نص الشريعة اإلسالمية أك مقاصدىا العامة

أنو البد من التفرقة بن القوانن الدكلية كاكمن الدكلين الذين يستندكف إب : كالذم يظهر ب قواعد القانوف الدكب اليت تقـو على العدالة كادلساكاة بن األمم كاألفراد، كبن األنظمة كالقوانن اخلاصة

. بالدكؿ ، كاليت ترتكز على عقائد كقواعد زبالف الشريعة اإلسالمية

فالقوانن الدكلية اليت تزعم أهنا تقـو على مبادئ العدؿ كادلساكاة كنصرة ادلظلـو ىي مبادئ تقرىا : الشريعة اإلسالمية ، بل كربث عليها كشلا يؤكد ذلك

شهدت مع ): قاؿ-صلى ا عليو كسلم-ما ركاه عبدالرضبن بن عوؼ مرفوعان أف رسوؿ ا - 1 . (5 )(، فما أحب أف أنكثو كأف ب ضبر النعم(4)عموميت حلف ادلطيبن

(

1 . ارؽى١ ف افم اإلسال–اذسج اراسؼح اؼذد اراسغ - اظش أتؽاز عح عغ افم اإلسال (

(2

ػثذهللا ؽذ . ثذأ ارؽى١ ف افم اإلسال ،تؽس مذ عغ افم اإلسال ،اذسج اراسؼح ، د(

(. 4/156)ػثذهللا

(3

.ؽذ ظثش األف.ارؽى١ ف افم اإلسال،تؽس مذ ؤذش اساتك ، د(

(4

اظرغ ت اش ت صشج ذ١ ف داس ات ظذػا ف اعا١ح ،ظؼا غ١ثا ف ظفح غسا : اط١ث١(

اظش صؽ١ػ األدب افشد، .أ٠ذ٠ ف١ ، ذؽافا ػ اراصش األخز ظ اظا،فسا اط١ث١

. 213صـ

(5

، صؽؽ األثا ف اسسح (567)اثخاس ف األدب افشد سل (193- 1/190)أخشظ أؼذ ف اسذ (

(. 4/524)اصؽ١ؽح

20

كحلف ادلطيبن كاف قبل البعث دبدة ذكره ابن إسحاؽ كغنه، ككاف صبع من قريش : "قاؿ ابن حجر اجتمعوا فتعاقدكا على أف ينصركا ادلظلـو ، كينصفوا بن الناس، كضلو ذلك من خالؿ اخلن، كاستمر ذلك

. (1)"أهنم استمركا على ذلك ب اإلسالـ: بعد البعث ،كيستفاد من حديث عبد الرضبن بن عوؼ

أف قريش قبل اإلسالـ ربالفوا على التناصر كاألخذ للمظلـو من الظاب ، كقد أقر النيب : كجو الداللة . (2)"كأبدل استعداده لإلجابة بعد اإلسالـ دلن ناداه بو" ىذا احللف– صلى ا عليو كسلم -

كيدؿ كذلك على أف اإلسالـ يقر مبادئ العدالة اليت تتفق مع أصولو كقواعده ، كإف صدرت من غن . ادلسلمن، بشرط أف تقـو مبادئ ىذه ادلنظمات على أسس تقرىا الشريعة اإلسالمية

، (4)﴿إف اللوى يىأميري بالعىدؿ كىاإلحسىاف﴾: قاؿ سبحانو كتعاب(3)ىذه الشريعة مبناىا على العدؿ – 2لنىا ريسيلىنىا بالبػىيػنىات كىأىنزىلنىا مىعىهيمي الكتىابى كىالميزىافى ليػىقيوـى الناسي بالقسط﴾:كقاؿ فإذا ظهرت . (5)﴿لىقىد أىرسى

. (6)"أمارات العدؿ كأسفر كجهو بأم طريق كاف فثم شرع ا

لطلب العدؿ كالفرار (7)أمر أصحابو باذلجرة إب احلبشة– صلى ا عليو كسلم – كقد ثبت أف النيب رغم أنو كاف ب ذلك الوقت على ملة – رضي ا عنو -من ااور كالعيش ب كنف ملكها النجاشي

. الكفر

فأم طريق استخرج هبا العدؿ كالقسط من الدين ليست سلالفة لو، " – رضبو ا – يقوؿ ابن القيم . (8)"فال يقاؿ إف السياسة العادلة سلالفة دلا نطق بو الشرع ، بل موافقة دلا جاء بو، بل ىي جزء من أجزائو

إف ا ينصر الدكلة العادلة ، كإف كانت كافرة، كال ينصر – رضبو ا – كيقوؿ شيخ اإلسالـ ابن تيمية . (9)"الدكلة الظادلة كإف كانت مؤمنة

(

1 (. 10/518)فرػ اثاس (

(2

دػ١د ف اإلسال : ، لذ سد ف تؼط اشا٠اخ61اس١شج اث٠ح ػشض لائغ ذؽ١ أؼذاز ص(

. ألظثد

(3

(. 2/351)عع فرا ش١خ اإلسال (

(4

(. 90)سسج اؽ، ا٠٢ح (

(5

(. 25)سسج اؽذ٠ذ ا٠٢ح (

(6

. 21اطشق اؽى١ح ف اس١اسح اششػ١ح، ص(

(7

(. 1/169)، اس١شج اث٠ح اصؽ١ؽح (7/232)فرػ اثاس (

(8

. 21اطشق اؽى١ح ف اس١اسح اششػ١ح، ص(

(9

(. 28/63)عع فرا ش١خ اإلسال (

21

فالتحالف ، كالتعاىد على فعل اخلن كالعدؿ ىو من قبيل التعاكف ادلأمور بو ب القرآف ﴿كىتػىعىاكىنيوا عىلىى . (1)الرب كىالتػقوىل كىالى تػىعىاكىنيوا عىلىى اإلب كىالعيدكىاف﴾

أما األنظمة كالقوانن اخلاصة بالدكؿ ، فإف االحتكاـ إليها يدخل ب باب الضركرة، كالضركرة تقدر بقدرىا، كحينئذ يرخص للمسلم ب االحتكاـ إب ااكم غن اإلسالمية باعتباره نوعان من التحكيم

. (2)الفاسد

إذا ب تكن ىناؾ زلاكم دكلية : " كقد صدر قرار رلمع الفقو اإلسالمي ب دكرتو التاسعة على أنوإسالمية ، جيوز احتكاـ الدكؿ أك ادلؤسسات إب زلاكم دكلية غن إسالمية، توصالن، دلا ىو جائز

. (3)"شرعان

: اقرتاح بإنشاء ىيئة ربكيم إسالمية

إنشاء ىيئة إسالمية عادلية : ب ظل غياب دكر إسالمي فاعل ب قضايا التحكيم ادلصرفية ، فإين اقرتحللتحكيم كتتبع منظمة ادلؤسبر اإلسالمي أك أم جهة إسالمية مرموقة كمعرتؼ هبا عادليان، كتشكل قضاهتا

. من صبيع الدكؿ اإلسالمية

كاختصاران للجهد كالوقت كادلاؿ ديكن أف يكوف ذلذه اذليئة تواجد على شبكة اإلنرتنت كعرب الوسائط اإللكرتكنية ، حبيث ذبرم اإلجراءات كرفع الدعول كاستصدار األحكاـ إلكرتكنيان بواسطة الدكائر ادلغلقة

. لالتصاالت

. كيكوف ذلذه اذليئة قضاة مسلموف يصدركف أحكامان كفق الشريعة اإلسالمية

(

1 (. 2)سسج اائذج ، ا٠٢ح (

(2

(. 4/200)ؽذ ظثش األف،تؽس مذ ؤذش اساتك . ارؽى١ ف افم اإلسال، د(

(3

(.95) لشاساخ عغ افم اإلسال، لشاس سل (

22

الخاتمة وأهم النتائج والتوصيات : فيما يلي نذكر أىم النتائج كالتوصيات اليت توصلنا إليها من خال ؿ ىذا البحث

إذا ب يعرؼ - أ: ىناؾ عدة طرؽ لتسوية النزاعات بن ادلتخاصمن كقد ذكرنا أربع طرؽ كىي -1ادلدعي من ادلدعى عليو ينظر ب الدعول أقرب القاضين إليهما، فإف استويا ب القرب أقرع

.بينهاإذا عرؼ ادلدعي من ادلدعى عليو كأمكن التمييز بينهما، فالقوؿ للمدعى عليو ب اختيار - ب -2

.مكاف التقاضي إذا كاف زلل الدعول دينان إذا كاف زلل الدعول عقاران، أك شيئان ثابتان فقد رجحنا ما ذىب إليو بعض فقهاء - ج

. ادلالكية ب رفع الدعول ،حيث الدار ، أك ادلكاف ادلدعى فيو .اللجوء للتحكيم إذا تعذر كجود ااكم ادلختصة اليت ربكم بالشريعة اإلسالمية- داتفق الفقهاء على كجوب النظر ب الدعول كالفصل بن ادلتخاصمن بالشريعة اإلسالمية ب -3

.الدعول بن ادلسلم كغن ادلسلم: ىناؾ ثالثة اذباىات عند رجاؿ القانوف ب تعين زلل التقاضي أحدمها قانوف اإلرادة، كالثاين -4

.اختصاص زلكمة أك موطن ادلدعى عليو، زلكمة زلل إبراـ أك تنفيذ العقدالتحكيم جائز عند صبهور الفقهاء خالفان ألحد قوب الشافعية، كيعد طريقة ب فض النزاع -5

.اخلدمات ادلصرفيةال بد من التفرقة بن القوانن الدكلية كاكمن الدكلين الذين يستندكف إب القواعد اليت تقـو على -6

العدؿ كادلساكاة كبن القوانن اخلاصة بالدكؿ كاليت ترتكز على عقائد كقواعد زبالف الشريعة . اإلسالمية

.فالقواعد اليت تقـو على العدؿ كادلساكاة تقرىا الشريعة اإلسالمية أما اخلاصة بالدكؿ فال تقرىانقرتح إنشاء ىيئة ربكيم إسالمية عادلية للتحكيم ب ادلنازعات بن ادلؤسسات ادلالية اإلسالمية -7

.تشكل ىيئتها من قضاة مسلمن، كتتبع إحدل اذليئات اإلسالمية ادلعرتؼ هبا عادليان

23

المصادر والمراجع ادلكتبة – (925ت )زكريا بن زلمد بن أضبد األنصارم : أسىن ادلطالب شرح ركضى الطالب -1

.اإلسالمية . لبناف– بنكت – دار ادلعرفة (ىػ204ت )لإلماـ زلمد بن إدريس الشافعي : األـ-2زلمد ناصر الدين األلباين، الطبعة الثانية : إركاء الغليل ب زبريج أحاديث منار السبيل، تأليف- 3 . ، ادلكتب اإلسالمي، بنكت كدمشق(ىػ1405)أضبد عبدالكرمي سالمة حبث مقدـ دلؤسبر القانوف . اإلنرتنت كالقانوف الدكب اخلاص فراؽ أـ تالؽ، د- 4

. كالكمبيوتر كاإلنرتنت جامعة اإلمارات . (بنكت)عبد الرضبن ااربب، دار اايل : تاريخ عجائب اآلثار ب الرتاجم كاألخبار، تأليف- 5دار . إبراىيم مشس الدين أيب عبدا زلمد بن فرحوف ط: تبصرة احلكاـ ادلطبوع مع فتح العلي ادلالك-6

. الكتب العلميةالتجارة الدكلية اإللكرتكنية عرب اإلنرتنت، مفهومها، كالقواعد القانونية اليت ربكمها، كمدل حجية - 7

كلية – د زلمد السيد عرفة، حبث مقدـ دلؤسبر القانوف كالكمبيوتر كاإلنرتنت .ادلخرجات ب اإلثبات، أ .جامعة اإلمارات– الشريعة كالقانوف

، (ىػ544ت)القاضي عياض : ترتيب ادلدارؾ كتقريب ادلسالك دلعرفة أعالـ مذىب مالك، تأليف-8(. ادلغرب)، مطبعة فضالة، امدية (ىػ1401)سعيد أضبد أعراب، الطبعة األكب : ربقيقأضبد شرؼ الدين، حبث مقدـ . د. ااوانب القانونية للتجارة اإللكرتكنية كآليات تسوية منازاعاهتا- 9

. دلؤسبر األعماؿ ادلصرفية اإللكرتكنية بن الشريعة كالقانوفزلمد أمن بن عمر بن عبدالعزيز : (ادلطبوع مع البحر الرائق)حاشية ابن عابدين على البحر الرائق - 10

. لبناف– بنكت – دار ادلعرفة . (ىػ1252ت)– ادلعركؼ بابن عابدين – (ىػ1130)ادلتوب سنة - زلمد بن أضبد بن عرفة الدسوقي: حاشية الدسوقي على الشرح الكبن- 11 .دار الفكر. طعلي بن أضبد بن : ادلطبوع مع حاشية اخلرشي على سلتصر خليل- حاشية العدكم على اخلرشي- 12

. دار صادر. ط (1189ت )مكـر العدكم ، (ىػ799ت )إبراىيم بن علي بن أيب القاسم بن فرحوف : الديباج ادلذىب ب معرفة أعياف ادلذىب- 13

.القاىرة– ربقيق زلمد األضبدم أبو النور دار الرتاث للطبع كالنشر

24

دار الغرب – ربقيق األستاذ زلمد أبو خبزة (ىػ684ت )أضبد بن إدريس القراب : الذخنة- 14 .اإلسالمي

ادلتوب – ادلعركؼ بابن عابدين – زلمد أمن بن عمر بن عبدالعزيز : رد اتار على الدر ادلختار- 15. مكة ادلكرمة– مصطفى أضبد الباز – ، ادلكتبة التجارية (1252)

الطبعة - لبناف– ادلكتب اإلسالمي، بنكت (676ت )زلي الدين شرؼ النوكم : ركضة الطالبن- 16. ىػ1405- الثانية ت )أيب الفضل زلمد خليل بن علي ادلرادم : سلك الدرر ب أعياف ا لقرف الثاين عشر، تأليف- 17

(. بنكت)، دار ابن حـز (ىػ1408)، الطبعة الثالثة (ىػ1206-ىػ1411قطر - مركز حبوث السنة كالسنة. ط. أكـر ضياء العمرم. د: السنة النبوية الصحيحة- 18

.ـ1991– لبناف – بنكت – دار ادلعرفة. ط. علي زلمد الصاليب. د: السنة النبوية ب كقائع كربليل أحداث- 19

. ىػ1426الطبعة الثانية الطبعة – دار الكتاب العريب – زلمد بن زلمد بن سللوؼ : شجرة النور الزكية ب طبقات ادلالكية- 20

. (ىػ1349)األكب . دار صادر بنكت (1101ت )زلمد بن عبدا اخلرشي ادلالكي : شرح اخلرشي علي خليل- 21 .مصر- دار ادلعارؼ- أضبد بن زلمد بن أضبد الدردير: الشرح الصغن على أقرب ادلسالك- 22، (ىػ1005ت )تقي الدين بن عبد القادر التميمي : الطبقات السنية ب تراجم احلنفية، تأليف- 23

(.الرياض)، دار الرفاعي (ىػ1403)عبد الفتاح زلمد احللو، الطبعة األكب . د: ربقيق– دار إحياء العلـو . ط (ىػ751ت )مشس الدين أيب عبدا زلمد بن قيم ااوزية : الطرؽ احلكمية- 24

. بنكتأضبد اذلوارم، حبث مقدـ دلؤسبر األعماؿ . عقود التجارة اإللكرتكنية ب القانوف الدكب اخلاص د- 25

. كلية الشريعة كالقانوف جامعة اإلمارات– ادلصرفية اإللكرتكنية بن الشريعة كالقانوف زلب : ربقيق (852ت )أضبد بن علي بن حجر العسقالين : فتح البارم شرح صحيح البخارم- 26

. بنكت- الدين اخلطيب، قصي زلب الدين اخلطيب، دار ادلعرفة عزت البحنم حبث مقدـ دلؤسبر األعماؿ . القانوف الواجب التطبيق على ادلعامالت اإللكرتكنية، د-27

.كلية الشريعة كالقانوف جامعة اإلمارات– ادلصرفية اإللكرتكنية بن الشريعة كالقانوف

25

-كزارة األكقاؼ كالشؤكف اإلسالمية. ط– قرارات رلمع الفقو اإلسالمي - 28دار الكتب (1051ت )منصور بن يونس بن إدريس البهوب، : كشاؼ القناع عن منت اإلقناع- 29

. بنكت- العلمية .القاىرة– البايب احلليب . إبراىيم بن أيب اليمن زلمد احلنفي، ط: لساف احلكاـ ب معرفة األحكاـ- 30الطبعة – دار صادر للطباعة كالنشر (ىػ811ت سنة )زلمد بن مكـر بن منظور : لساف العرب- 31

.ـ1990األكب – عبدا زلمد عبدا، حبث مقدـ جملمع الفقو اإلسالمي . مبدأ التحكيم ب الفقو اإلسالمي د- 32

.اجمللد الرابع- الدكرة التاسعة .دار ابن حـز. ط: رللة األحكاـ العدلية- 33ادلطبعة (ىػ1078ت )عبدا بن الشيخ زلمد بن سليماف ادلعركؼ بداعاد أفندم : رلمع األهنر- 34

ق 1319العامرة كزارة الشؤكف اإلسالمية كاألكقاؼ . أضبد بن عبداحلليم بن تيمية، ط: رلموع فتاكل شيخ اإلسالـ- 35 .السعودية– تصوير – مطبعة السعادة (ىػ240ت )عبدالسالـ أيب سعيد سحنوف بن سعيد التوخي : ادلدكنة- 36

.بنكت- دار صادر عبد ا بن عبد اسن الرتكي، . د: رلموعة من الباحثن ربت إشراؼ: مسند اإلماـ أضبد، ربقيق- 37

.مؤسسة الرسالة، بنكت-ىػ1380)ادلكتب اإلسالمي، الطبعة األكب . مصطفى السيوطي الرحيباين: مطالب أكب النهي- 38

.(ـ1960مكتبة – جورج مرتم عبدادلسيح . د: معجم لغة العرب، معجم مطوؿ للغة العربية كمصطلحاهتا- 39

.- ـ1993الطبعة األكب – بنكت – لبناف ، دار إحياء (977ت )زلمد بن أضبد الشربيين اخلطيب : مغين اتاج إب معرفة ألفاظ ادلنهاج- 40

. لبناف- الرتاث العريب بنكت . عبداسن الرتكي، د. ربقيق د (ىػ620ت )عبدا بن أضبد بن زلمد بن قدامة ادلقدسي : ادلغين- 41

.لبناف– بنكت . دار ىجر للطباعة كالنشر كالتوزيع. عبدالفتاح احللو، ط .دار الكتاب اإلسالمي. سليماف بن خلف الباجي، ط: ادلنتقى شرح ادلوطأ- 42 .ليبيا– طرابلس – مكتبة النجاح (ىػ1299ت )زلمد عليش : منح االيل على سلتصر خليل- 43

26

عبد الرضبن بن زلمد بن عبد الرضبن : ادلنهج األضبد ب تراجم أصحاب اإلماـ أضبد، تأليف- 44، ربقيق رياض عبد احلميد مراد كإبراىيم صاب كغنمها ربت إشراؼ (ىػ928ت )العيلىيمي ادلقدسي احلنبلي

(.بنكت)، دار صادر (ـ1997)عبد القادر األرناؤكط، الطبعة األكب دار الفكر (ىػ1004ت )زلمد بن أضبد بن ضبزة الرملي : هناية اتاج إب شرح ألفاظ ادلنهاج- 45

.ىػ1404للطباعة .ادلكتبة اإلسالمية– (ىػ593ت )علي عبدااليل أيب بكر ادلرغيناين : اذلداية شرح بداية ادلبتدل- 46– ـ 1955طبعة استانبوؿ سنة – إمساعيل باشا البغدادم : ىدية العارفن أمساء ادلؤلفن كادلصنفن- 47

.بنكت– منشورات مكتبة ادلثىن