בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע" א2896216 רע" א2829216 ל פני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט צ' זילברטל המ ערערים בע" א6982/12 1 . עזבון המנוחהRachel Aliene Corrie ז" ל והמבקשים ברע" א6968/12 : 2 . Craig R. Corrie 3 . Cynthia A. Corrie 4 . Christopher R. Corrie 5 . Sarah E. Simpson נ ג ד המשיבה בע" א6982/12 : מדינת ישראל, משרד הביטחון המשיבים ברע" א6968/12 : 1 . פרופסור יהודה היס2 . מדינת ישראל– משרד הבריאות3 . בית משפט השלום בר אשון לציון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ב חיפה מיום28.8.2012 בת" א371/05 שניתן על ידי כב' השופט ע' גרשון ובקשת רשות ערעור על פסק- דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום4.7.2012 ברע" א42765-03-12 שניתן על ידי כב' סגן הנשיא א' אברהם תאריך הישיבה: כ" א באייר התשע" ד( 21.05.14 ) בשם המערער ים בע" א6982/12 והמבקשים ברע" א6968/12 : עו" ד חוסיין אבו חוסיין; עו" ד ג' מיל דקואר; עו" ד מוחמד לביב; עו" ד רים מסארווה; עו" ד אנס אבו חוסיין בשם המשיבה בע" א6982/12 והמשיבים ברע" א6968/12 : עו" ד אירית קלמן- ברום; עו" ד ניר גנצ' רסקי פסק- דין השופטת א' חיות:
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
2896216א "ע
2829216א "רע
נאור' כבוד הנשיאה מ :פניל חיות' כבוד השופטת א זילברטל' כבוד השופט צ
פרופסור יהודה היס. 1 :6968/12א "המשיבים ברע משרד הבריאות –מדינת ישראל . 2 אשון לציוןבית משפט השלום בר. 3
חיפה מיום בהמחוזי ערעור על פסק דינו של בית המשפט
גרשון' ע השופט 'שניתן על ידי כב 371/05א "בת 28.8.2012דינו של בית המשפט המחוזי -ובקשת רשות ערעור על פסק
' שניתן על ידי כב 42765-03-12א "ברע 4.7.2012בנצרת מיום אברהם' סגן הנשיא א
(21.05.14)ד "א באייר התשע"כ :תאריך הישיבה
א "ים בעבשם המערערא "והמבקשים ברע 6982/126968/12:
; מיל דקואר'ד ג"עו; ד חוסיין אבו חוסיין"עו ;ד רים מסארווה"עו; ד מוחמד לביב"עו ד אנס אבו חוסיין"עו
6982/12 א"בע בשם המשיבה
:6968/12א "והמשיבים ברע
רסקי'ניר גנצ ד"עו; ברום-ד אירית קלמן"עו
ין-פסק ד
:חיות' א השופטת
2
נהרגה במהלך פעולת ( המנוחהאו ל'רייצ: להלן)ל קורי המנוחה 'רייצ
בציר פילדלפי שברצועת 2003ל בחודש מרץ "חישוף קרקע שביצעו כוחות צה
, כקביעת בית המשפט המחוזי בחיפה, עולה השאלה האם 6982/12א "בע. עזה
ל משום שמדובר בפעולה 'מאחריות נזיקית למותה של רייצפטורה מדינת ישראל
עומדת להכרעה , ל"שהדיון בה אוחד עם הערעור הנ, 6968/12א "ברע. מלחמתית
בשל ,השאלה האם צדק בית המשפט המחוזי בנצרת בקובעו כי יש למחוק על הסף
נסיבות ל הנוגעת ל'תביעה נוספת שהגישו בני משפחתה של רייצ ,"כפל תביעות"
. תיחת גופתהנ
רקע עובדתי
במדינת וושינגטון שבארצות הברית והייתה 1979ל נולדה בשנת 'רייצ . 1
אשר( הארגון: להלן) International Solidarity Movement – ISM-פעילה בארגון ה
ושם לו למטרה לסייע להתנגדות העממית של האוכלוסייה 2001נוסד בשנת
אלימות -תוך נקיטה בפעולות מחאה לא, פי המוצהרעל , זאת. הפלסטינית ולחזקה
:שהוגדרה על ידי הארגון כפעילות הכוללת, (Direct Action)וכן בפעילות ישירה
Participating in non-violent demonstrations, creatively disrupting activity by the Israeli occupation forces, accompanying farmers to their fields and residing with or near families whose homes are threatened with eviction, demolition or harassment by settlers.
(http://palsolidarity.org/about ; אופי פעילותו לענייןשל הארגון ולפוטנציאל הסיוע לארגוני טרור הקיים
מידע למודיעין חוות הדעת של מרכז ה: בעקבותיה ראו (65-00' עמ, טו/מוצג מש, ולטרור
ל 'הגיעה רייצ' לאחר שסיימה את לימודיה בקולג, 2003בינואר 25-ב
שם עברה , ממזרח לבית לחם, לישראל והתייצבה במשרדי הארגון בבית סאחור
ל נכנסה 'רייצ. נשלחה לרצועת עזה, 2003בינואר 27-ב, הדרכה וסמוך לאחר מכן
הגיעה למשרדי הארגון ברפיח והחלה ליטול חלק , חבר דרך מעבר ארזלרצועה עם
. בפעילות הארגון באזור זה
3
ל פעולות חישוף "ביצעו כוחות צה( יום האירוע: להלן) 16.3.2003ביום .2
. המצוי במרחק של כחמישים מטרים מהגבול עם מצרים, קרקע באזור ציר פילדלפי
נושא )חון "ובחיפוי של נגמ D9Rם מסוג הפעולות בוצעו באמצעות שני דחפורי
במטרה לגלות מטעני חבלה ולהרוס מקומות , (גייסות משוריין בעל גחון משוריין
ל ניסו לשבש את 'קבוצה של פעילי הארגון ובהם רייצ. מסתור למחבלים במקום
לי במהלך היום את מיקומו ונע "ועקב כך שינה הכוח הצה, פעולת הדחפורים
נעמדה במרחק , ל לעבר אחד הדחפורים'פסעה רייצ 17:00ה סמוך לשע. דרומה
הסתובב הדחפור , בשלב מסוים. של כעשרה עד עשרים מטרים ממנו וכרעה ברך
. ש כשהוא נושא בכפו ערימת עפר"קמ 1ל במהירות של 'ונע לכיוונה של רייצ
ל טיפסה על ערימת העפר אך נלכדה בה ונפלה וכתוצאה מכך כוסה חלק 'רייצ
ל החלו לרוץ לעבר הדחפור וסימנו למפעילו בידיהם 'חבריה של רייצ. בעפרמגופה
הם , כשהבחינו בהם מפעיל הדחפור ומפקדו שהיה אף הוא על הדחפור. לעצור
ל כבר היה מכוסה בעפר ובבית 'עצרו את הדחפור אך חלק ניכר מגופה של רייצ
גופתה של . קותנקבע מותה לאחר כעשרים ד, אר ברפיח אליו פונתה'החולים אלנג
שם נותחה , (המכון: להלן)כביר -ל הועברה אל המכון לרפואה משפטית באבו'רייצ
שלב זה בפרשה (. היס' פרופ: להלן)מנהל המכון דאז , ידי פרופסור יהודה היס-על
. עליהן נעמוד להלן, ל'של רייצ בני משפחתההוליד אף הוא טענות מצד
( בהתאמה, 5-1המערערים )ואחותה אחיה, הוריה ,ל'עזבונה של רייצ .3
הגישו לבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה נזיקית נגד המדינה בה עתרו לפיצוי
בשורה של עילות ובהן עוולת התקיפה ועוולת הרשלנות וכן בעילות הנסמכות על
המערערים . כבוד האדם וחירותו: המשפט הבינלאומי ההומניטארי ועל חוק יסוד
עניין לא עומדת למדינה חסינות מפני אחריות נזיקית מכוח טענו כי בנסיבות ה
חוק : להלן) 1952-ב"התשי, (אחריות המדינה)לחוק הנזיקים האזרחיים 5סעיף
ל לא הייתה פעולה "משום שהפעולה שביצעו כוחות צה, (הנזיקים האזרחיים
רציני-עוד טענו המערערים כי נגרם להם נזק ראייתי בשל האופן הלא. מלחמתית
לבסוף טענו . שבו ניהלה המשטרה הצבאית את חקירת האירוע, כדבריהם, והמוטה
הפרו צו , המערערים כי חוקרי המשטרה הצבאית ועובדי המרכז לרפואה משפטית
4
ל ללא נוכחות נציג של שגרירות 'שיפוטי בכך שאפשרו את נתיחת גופתה של רייצ
. ארצות הברית במקום
(173-50. א.ת)בחיפה יפסק דינו של בית המשפט המחוז
דחה את התביעה וקבע כי הפעולה הצבאית בחיפהבית המשפט המחוזי .4
כהגדרתה בחוק הנזיקים " פעולה מלחמתית"ל היא 'שבמסגרתה נהרגה רייצ
המדינה אינה נושאת באחריות , לחוק זה 5ומשכך ומכוח הוראת סעיף , האזרחיים
בית המשפט הוסיף וקבע על סמך . לנזקים שנגרמו למערערים בעקבות הפעולה
שימש באותה העת , בו התרחש האירוע דנן, הראיות שהונחו בפניו כי ציר פילדלפי
ל שהופקדו על אבטחת הגבול עם מצרים ופעלו למניעת "לתנועת כוחות צה
לרבות , פיגועים והסתננות של מחבלים לשטח מדינת ישראל וכן למניעת הברחות
כי ציר פילדלפי היה אחד המוקדים קבעבית המשפט .דרך הגבול, ח"הברחות אמל
וכי במהלך תקופה של כשנתיים וחצי שקדמו ליום , לפעילות טרור ברצועת עזה
1400-בוצעו כ, ל"האירוע הושלכו במרחב הציר אלפי רימונים אל עבר כוחות צה
וכן נורו, הונחו כמאה וחמישים מטעני צד, ניסיונות ירי וצליפה על ידי מחבלים
עוד . שגרמו למותם של רבים, מאות טילים נגד טנקים ועשרות פצצות מרגמה
נחשפו במקום עשרות מנהרות הן בצד , ועד ליום האירוע 2001נקבע כי משנת
ששימשו כמנהרות להברחת אמצעי לחימה או כמנהרות , הישראלי והן בצד המצרי
בית המשפט . פתל שפעלו במרחב מכוניות תו"תופת וכן הופעלו כלפי כוחות צה
הוסיף וקבע כי ציר פילדלפי היה אחד הצירים המסוכנים ברצועת עזה וכי הטרור
ל נעשה בחסות המבנה הטופוגרפי של הציר שאפשר "שהופנה בו כלפי חיילי צה
אשר . למחבלים למצוא בו מקומות מסתור ולהתארגן לפעילותם החבלנית
בית המשפט כי משימתם של לפעילותם של כוחות הצבא בציר ביום האירוע קבע
וכי פעילות זו היא פעילות מבצעית המלווה , שני הדחפורים הייתה חישוף קרקע
בנוהל קרב מתאים ואנשי הארגון שהגיעו לציר פילדלפי באותו יום פעלו בניגוד
בית המשפט המחוזי ". שטח צבאי סגור"להוראות צו אלוף שהכריז על האזור כ
ועל " פעולה מלחמתית"ל הייתה 'הלכה נהרגה רייצכי הפעולה שבמ, אפוא, קבע
מוקנית למדינה חסינות מפני אחריות בנזיקין בגין הפגיעה , כך הוסיף וקבע, כן
.ל'ברייצ
5
הוסיף , ורך ואף שדחה את תביעתם בנימוק האמורבבחינת למעלה מן הצ
בית המשפט המחוזי והתייחס לטענות שהעלו המערערים לגוף הדברים וקבע על
לרבות חוות דעת המומחים שהוגשו מטעם שני ,מך העדויות שנשמעו בפניוס
כי אף אחד מן הלוחמים שהיו מעורבים בפעילות באותו היום לא ראה את , הצדדים
מבחינת יושבי " שטח מת"ל בעת שעמדה מול הדחפור וזאת משום שניצבה ב'רייצ
ל פגיעה מכוונת "אין מקום לייחס ללוחמי צה, כך הוסיף וקבע, לכן. הדחפור
ל ומשכך גם אלמלא החסינות המוקנית למדינה אין מתקיימים בנסיבות 'ברייצ
בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי . המקרה דנן יסודותיה של עוולת התקיפה
החקירה שבוצעה על ידי המשטרה הצבאית נוהלה במקצועיות רבה ובאופן מקיף
בית . ת עדויות המעורבים באירועוממצה וכי לא היו שיבושי חקירה במהלך גביי
מצלמה -" פסקל"המשפט דחה את טענת המערערים למחדל בטיפול בקלטת ה
שתיעדה את אזור האירוע והוסיף ודחה את הטענות שהעלו כלפי התנהלות המכון
קבע בית המשפט המחוזי , נוכח דחיית טענות אלו של המערערים. לרפואה משפטית
כי נגרם להם נזק ראייתי שפגע ביכולתם להוכיח את כי הם לא עמדו בנטל להוכיח
אשר . או כי המדינה גרמה כתוצאה ממחדל רשלני לנזק הראייתי הנטען, טענותיהם
ל פעל ביום האירוע בצורה "לעוולת הרשלנות קבע בית המשפט המחוזי כי כוח צה
ל ואין מקום לייחס לו הפרה ש, סבירה וזהירה בשים לב לסכנה שנשקפה ללוחמים
עם זאת דחה בית המשפט את טענת המדינה בדבר החלת . חובת זהירות כלשהי
אשם "והוסיף וציין כי אין מקום לקיים דיון בשאלת ה" הסתכנות מרצון"הגנת ה
שמקומה בשלב הטיעונים לנזק ולא בשלב שבו דנים בשאלת האחריות וכי " התורם
לבסוף קבע . סוגיה זונוכח המסקנות שאליהן הגיע מתייתר ממילא הצורך לדון ב
בית המשפט המחוזי כי אין מקום לפסוק למערערים פיצויים בגין עוולה חוקתית
משום שבנסיבות העניין המדינה לא , כבוד האדם וחירותו: בהסתמך על חוק יסוד
. ל לחיים'הפרה את זכותה של רייצ
/969623א "ההליך ברע
מחוזי בחיפה הגישו שנים לאחר פתיחת ההליך בבית המשפט ה כחמש .5
-32966. א.ת)תביעה לבית המשפט השלום בנצרת 18.3.2010המערערים ביום
6
נגד משרד הבריאות ונגד בית משפט השלום בראשון לציון , היס' נגד פרופ( 03-10
ה בשל כפל קיבל את הבקשה והורה כי יש למחוק על הסף את התביעה כול
בהחלטתו ציין בית המשפט המחוזי בנצרת כי חרף השלב המתקדם שבו . תביעות
נעתר בית המשפט שם לבקשת , מצוי ההליך בבית המשפט המחוזי בחיפה
7
לצרף את המכון לרפואה משפטית , המערערים והתיר להם לתקן את כתב התביעה
ימים אחדים , קבעכך , למרות זאת. סעד של פיצויים הכנתבע ולהוסיף במסגרת
בלבד לאחר תיקון כתב התביעה הגישו המערערים את התביעה בבית משפט
בית המשפט המחוזי בנצרת קבע כי התביעה הנדונה בבית המשפט המחוזי . השלום
ת באותה עילת תביעה עוסקו ,בחיפה וזו שהוגשה לבית המשפט השלום בנצרת
מע בית המשפט המחוזי כי מדובר באותה פרשה אשר לגביה ש, במובנה הרחב
קיבלו את יומם בבית המשפט המחוזי בחיפה המערעריםוכי בחיפה עדים רבים
בית המשפט המחוזי בנצרת למחוק על הסף , כאמור, לפיכך הורה .מיצו את עילתםו
. את התביעה בבית משפט השלום
להשלמת התמונה יצוין כי המערערים ערערו אף הם על החלטתו של בית
לום בנצרת למחוק על הסף את התביעה ככל שהופנתה נגד בית משפט משפט הש
אך ערעור זה נתייתר ונמחק על הסף , (22130-04-12א "ע)השלום בראשון לציון
בעקבות פסק דינו של בית המשפט , (בן חמו' הרשם י' כב) 20.11.2012ביום
. מחק על הסף את התביעה כולה, כאמור, המחוזי בנצרת אשר
כים הערעוריים שבפנינו נסובים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ההלי .7
פעולה "דחה את התביעה העיקרית בנימוק שמדובר ב ,כאמור, בחיפה אשר
דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת אשר -וכן על פסק( 6982/12א "ע" )מלחמתית
א "רע)קיבל את ערעור המשיבים והורה למחוק על הסף את התביעה נגדם
6968/12.)
הליכים ל אוחד אמנם אך לצורך הכרעה ב"הדיון בהליכים הערעוריים הנ
נציג בנפרד את טיעוני הצדדים בכל אחד ,יים דנן ולמען בהירות ההכרעהערעורה
.מן ההליכים וכן את הדיון וההכרעה בהם
/966/23א "טענות הצדדים בע
ל את מותה לא 'צהמערערים טוענים כי הפעולה הצבאית שבה מצאה ריי .6
אף אם תתקבל טענת המדינה כי מדובר בגזרה , לגישתם. הייתה פעולה מלחמתית
8
למשימה הספציפית של חישוף הקרקע לא קדמו , עם היסטוריה של הנחת מטענים
דיווחים מודיעיניים אודות סיכונים מיוחדים והעובדה כי הציר מסוכן ומתקיים בו
המערערים . חישוף לפעולה מלחמתיתאינה הופכת את פעולת ה, ירי לעתים
ל "מוסיפים כי המדינה לא טענה ולא הוכיחה כי בשלב כלשהו נשקפה לחיילי צה
ל מספר "אותה ביצע צה, סכנה וכי פעולת החישוף הייתה פעולה שגרתית ויזומה
לטענת המערערים פעולה זו לא התפתחה . פעמים בשבוע באמצעות כוחות הנדסה
דה שהלוחמים תפקדו תחת לחץ או היו נתונים בסכנת לפעולה מלחמתית והעוב
אופיו של , לשיטת המערערים. חיים אין די בה כדי לשוות אופי של מלחמה לפעולה
ל נגרמה 'והפגיעה ברייצ, הציר כציר מסוכן היא נסיבה אחת מתוך צבר נסיבות
עוד טוענים המערערים כי שגה . כתוצאה מהתרשלות של מפעיל הדחפור ומפקדיו
וכי היה מקום לקבל , ל'ית המשפט המחוזי בקובעו כי הלוחמים לא הבחינו ברייצב
20את טענת המומחים מטעמם כי הלוחמים בדחפור יכלו להבחין בה ממרחק של
לחלופין טוענים המערערים כי אין משמעות לשאלה אם מפעיל הדחפור . מטרים
עולה כי התקיימו שכן ממכלול הראיות שהוצגו לבית המשפט , ל'ראה את רייצ
המערערים אף סבורים כי היה על . במקרה דנן יסודותיה של עוולת הרשלנות
, למרות הוראה מפורשת שקיבל, מפעיל הדחפור לסרב להמשיך בפעולות החישוף
משום שמדובר לשיטתם בפקודה בלתי חוקית בעליל ולמצער רשלנית שהביאה
ח שהוצא צו אלוף שאסר את מוסיפים כי לא הוכ המערערים. ל'למותה של רייצ
על כן , הכניסה לציר פילדלפי ובנוסף לא הוכח כי ננקטו הליכים נגד זרים באזור
. ל וחבריה באזור הייתה בלתי חוקית'אין לומר כי שהייתה של רייצ
שבים המערערים על , וחקירת המשטרה הצבאית" פסקל"אשר לקלטת ה
את הרגעים בהם נפגעה " פסקל"הטענותיהם ומוסיפים כי המדינה מחקה מקלטת
ל וכי לא היה מקום לקיים תחקירים מבצעיים לפני שהחלה חקירת המשטרה 'רייצ
עוד הם טוענים כי המדינה לא הציגה ראיות לקיומו של נוהל חישוף . הצבאית
המערערים מוסיפים ומצביעים על שורה של נסיבות . והדבר פועל לחובתה
ובהן התנהלות בעייתית , ירת המשטרה הצבאיתהמעידות לגישתם על בעיות בחק
אי התייעצות ; של חיילי גדוד הסיור המדברי שחלק מלוחמיו היו מעורבים באירוע
עוד נטען כי . עם מומחה תאונות ובטיחות ואי תפיסתן של תמונות מזירת האירוע
9
לא היה מקום לדחות את טענות המערערים בדבר עוולת הרשלנות והעוולה
ל מכוח הוראות 'י על המדינה לפצות את המערערים על מותה של רייצהחוקתית וכ
. המשפט הבינלאומי
המדינה מצידה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענת .9
הנסמכות על ניתוח מובהקות כי הערעור נסוב רובו ככולו על קביעות עובדתיות
המשפט במהלך שישה עשר דיוני מעמיק של העדויות והמסמכים שהוצגו בפני בית
הוגשו חוות דעת מומחים ושלל ראיות , בהם נשמעו עשרים ואחד עדים, הוכחות
המדינה מוסיפה וטוענת כי פעולת החישוף בציר פילדלפי הינה פעולה . נוספות
בציר פילדלפי , מלחמתית לכל דבר ועניין וכפי שהוכח בפני בית המשפט המחוזי
. לחמה של ממש ממנה נשקפה ללוחמים סכנת חייםהתקיימה באותה תקופה מ
מדובר בפעולה מלחמתית על כך שהמדינה מונה מספר סממנים המעידים לשיטתה
וסכנת , זהות הכוח הצבאי, ביצועה באמצעות כלי מלחמה, אופי המשימה: ובהם
עוד מוסיפה המדינה וטוענת כי העובדה שפעולת החישוף . החיים שנשקפה לכוח
אין בה כדי להופכה לפעולה שגרתית וזאת נוכח , ה מספר פעמיםחזרה על עצמ
המדינה . מאפייניה הנטענים לעיל והסכנה שנשקפה במהלכה לכוחות הלוחמים
מוסיפה ומציינת כי ניתן ללמוד על נחיצות הפעולה ועל אופייה בין היתר מכך
ל ממטען במרחק של כמאה "שכשבועיים לאחר יום האירוע נפגע טנק של צה
. ל'טרים מהמקום שבו נהרגה רייצמ
עוד טוענת המדינה שהוכח כי הארגון מבצע פעולות בלתי לגיטימיות
גורם באופן שיטתי ומכוון לכך שאנשיו , ואלימות בניגוד למטרותיו המוצהרות
בניגוד לחוק ותוך סיכונם האישי בין היתר , יישלחו לאזורי לחימה מסוכנים
מעולם לא ניסה לפעול על פי הכללים המסדירים את בהתבצרות בבתי טרוריסטים ו
המדינה מוסיפה כי . שהייתם של ארגונים בינלאומיים ואזרחים זרים באזורי לחימה
היא עמדה בנטל ההוכחה להראות כי במועד האירוע עמד בתוקפו צו אלוף שאסר
כמו כן הוכח כי באותו מועד הוציאה ממשלת ארצות . על כניסה לציר פילדלפי
אשר לעוולת הרשלנות טוענת המדינה כי יסודותיה . רית אזהרת מסע לאזור זההב
של עוולה זו לא התקיימו בנסיבות המקרה דנן וכי קיומו של נזק הוא לבדו אינו
10
המדינה מוסיפה וטוענת כי יש לאמץ את . מעיד על הפרת הוראה או על התרשלות
משטרה הצבאית וקלטת קביעותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לחקירת ה
. ומציינת כי המערערים הם שסירבו להגשת תיק החקירה המלא כראייה" פסקל"ה
עוד טוענת המדינה בהקשר זה כי בעת שהתרחש האירוע לא הייתה מצלמת
מכוונת אל המקום שבו התרחש והיא כוונה אליו רק עם קבלת ההודעה " פסקל"ה
קו את הכלים המשוריינים שהיו המדינה מוסיפה כי המערערים בד. ברשת הקשר
לטענת המדינה קיבלו . מעורבים באירוע ונעזרו במומחה בטיחות מטעמם
ל שאף ערך מצידו שחזור של "המערערים את כל הסיוע שהתבקש לכך מידי צה
והיא מדגישה כי למעשה המומחים מטעם שני הצדדים הגיעו למסקנה , האירוע
.וע היה מוגבלששדה הראיה של מפעיל הדחפור בעת האיר
/966/23א "עדיון והכרעה ב
-כפי שציינו בפתח פסק הדין השאלה המרכזית העולה בערעור זה היא .10
ל את מותה הייתה פעולה מלחמתית 'האם פעולת החישוף אשר במהלכה מצאה רייצ
? חסינות מפני אחריות בנזיקין בקשר אליהועל כן מוקנית למדינה
, פקודת הנזיקים האזרחיים)בנוסחה המקורי [חדשנוסח ]פקודת הנזיקין
העניקה למדינה חסינות מלאה מפני תביעות בנזיקין בהשראת הכלל הנוהג ( 1944
בני עודה 5964/92א "ע: ראו) The King can do no wrongבמשפט המקובל ולפיו
רות שנים ספו((. עניין בני עודה: להלן( )2002) 5, 1( 4)ד נו"פ, מדינת ישראל' נ
לאחר הקמת המדינה חוקקה הכנסת את חוק הנזיקים האזרחיים שסייג את החסינות
לאותו החוק 5אולם לפי סעיף , המוחלטת שהוקנתה למדינה מפני תביעות בנזיקין
וכך נקבע , "פעולה מלחמתית"נשמרה חסינותה של המדינה מקום שבו מדובר ב
: באותו הסעיף
ל מעשה שנעשה על מדינה אחראית בנזיקים עהין א .6 .הגנה לישראל-ידי פעולה מלחמתית של צבא
סייג זה לאחריות המדינה בנזיקין נובע מן ההכרה כי פעולות מלחמתיות
אינן מתאימות , מצרכים ביטחונייםידי המדינה ומטעמה והנובעות -על המבוצעות
11
בשל הסיכונים המיוחדים הכרוכים , של המשפט" שדה הנזיקי"מעצם טיבן ל
עולות מסוג זה ובשל חוסר ההתאמה הקיימת לכתחילה בין אופיין של פעולות בפ
: להרחבה ראו)אלה ותוצאותיהן ובין העקרונות ותפיסות היסוד של דיני הנזיקין
פעולה 'חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ: חסינות תחת אש"אסף יעקב
בני עניין ; (אסף יעקב :להלן) (2003) 135-125, 107( 1)לג משפטים" 'מלחמתית
לפסק דינו של 33פסקה , שר הביטחון' עדאלה נ 8276/05ץ "בג; 7' בעמ, עודה
מדינת ' חרדאן נ 1459/11א "ע; (עניין עדאלה: להלן( )12.12.2006)ברק ' הנשיא א
עניין : להלן( )16.6.2013)עמית ' לפסק דינו של השופט י 14פסקה , ישראל
לסקירת )מאותם טעמים גם בשיטות משפט אחרות גישה דומה נהוגה((. חרדאן
דבריו ; 38בפסקה ,עדאלהעניין ; 125-115' בעמ ,יעקבאסף : המשפט המשווה ראו
.Koohi v. United States 976 F.2d 1328, 1334-1335 (9th Cir :ב Reinhardtשל השופט
28)דראלי בארצות הברית מעוגנת תפישה זו בחוק פ((. Koohiעניין : להלן) (1992
U.S. Code § 2680(j)) המקנה למדינה חסינות מפני אחריות בנזיקין לגבי פעולות
ובתי , (during time of war)שבוצעו בזמן מלחמה ( combatant activities)מלחמתיות
באופן רחב " בזמן מלחמה"המשפט בארצות הברית פירשו את צירוף המילים
עוד קבעו בתי . רך בהכרזת מלחמה רשמיתוקבעו כי לשם החלת החסינות אין צו
המשפט האמריקאיים כי פעולה מלחמתית היא כל פעולה הכרחית אשר יש לה קשר
, Koohiעניין )ישיר לפעילות עוינת ולא רק פעולה הכרוכה בהפעלת אלימות פיזית
Ibrahim v. United States, 556 :ראו גם; 7' בעמ, בני עודהעניין ;1336-1334' בעמ
F.Supp.2d 1 (D.D.C. 2007); Johnson v. Eisentrager, 339 U.S. 763, 779 (1950) ; Saleh
v. Titan Corp. 580 F.3d 1, 7 (D.C. Cir. 2009)ׂ(.
פעולה "לאורך השנים נדרש בית המשפט הישראלי לפרש את המונח .11
ת קבע בי 1960עוד בשנת . וליישמו במקרים שונים שהונחו לפתחו" מלחמתית
יש לבחון "משפט זה כי לשם הכרעה בשאלה אם הפעולה היא מלחמתית אם לאו
ד "פ, חייט' מפעל תחנות הטרקטורים נ 311/59א "ע" )את הפעולה ולא את המלחמה
עניין : לסקירת התפתחות הפסיקה בנושא זה ראו; (1960) 1613, 1609יד
; 169-152' בעמ, יעקבאסף ; ברק' לפסק דינו של הנשיא א 4-1פסקאות , עדאלה
שב בית משפט זה 2002משנת בני עודהבעניין (. 22-13פסקאות , חרדאןעניין
פעולה "וקבע בהרכב מורחב כי בעת בחינת השאלה האם פעולה כלשהי היא
12
יש לבחון את מאפייניה של הפעולה ללא קשר לשאלה האם נערכה , "מלחמתית
עולות נגד ארגוני טרור ולא רק עוד נקבע באותו עניין כי גם פ. תוך כדי מלחמה
פעולות נגד צבא סדיר עשויות להיחשב כפעולות מלחמתיות לעניין החסינות
: ברק' ובלשונו של הנשיא א, לחוק הנזיקים האזרחיים 5המוקנית למדינה בסעיף
בין )אופייה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב חיילים המבקש לפגוע ב( צבא מאורגן ובין גופי טרור
הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת במתן תשובה לשאלה , כן-כי-הנה. ]...[ חסינות למדינה
יש לבחון את כל נסיבות " מלחמתית"אם פעולה היא את מקום , יש לבדוק את מטרת הפעולה. האירועאת זהות הכוח הצבאי , את משך הפעילות, האירועאת עוצמת , נצפה ממנהאת האיום שקדם לה ו, הפועל
כל אלה . הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירועזורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד
(9-7' בעמ, בני עודהעניין ) .שהפעולה גרמה
כי התובנה לפיה לחימה בגופי טרור ראויה אף היא לבוא בגדר נראה
לתודעתו של העולם כולו ותבשנים האחרונחודרת , "פעולה מלחמתית"המונח
ולא רק בישראל לנקוט פעולות במדינות רבותנוכח הצורך ההולך ומתרחב
טרור כלפי חיילים וכלפי מלחמתיות כאלה נגד מעשי אלימות קשים שמבצעים גופי
במידה רבה אין מדובר . המלחמה המודרנית לובשת ופושטת צורה, אכן. אזרחים
נה אחת מול צבאה של מדינה אחרת אלא עוד במלחמה שמנהל צבאה של מדי
שלא היכרנו בעבר שיוצרים גורמי מול איומים חדשים, לעתים יומיומית, במלחמה
על הצורך לעצב )בזירה הבינלאומית שונים בזירה הישראלית המקומית ו טרור
ץ "בג: מחדש ולעדכן את דיני המלחמה על מנת להתאימם למציאות החדשה ראו