ﻋﻘﺪ اﻷﺷﻐﺎل اﻟﻌﺎﻣﺔ آﺛﺎر ﻋﻠﻰ طﺮﻓﯿﮫ ﻓﻲ اﻟﺘﺸﺮﯾﻊ اﻟﺠﺰاﺋﺮ

الجمھوریة الجزائریة الدیمقراطیة الشعبیةوزارة التعلیم العالي والبحث العلمي

قسنطینة/جامعة منتوريوالعلوم السیاسیةكلیة الحقوق

عقد األشغال العامةآثار

على طرفیھ في التشریع الجزائريل شھادة دكتوراه الدولةنیبحث مقدم ل

في القانون العام

:تحت إشراف الدكتور : الطالب من إعداد

الدكتور شیھوب مسعودبن شعبان علي

2012-2011: السنة الجامعیة

المقدمـــــــــــــــــة

أ

المقدمة

حيتل عقد األشغال العامة مكانة ابرزة ضمن العقود اإلدارية إن مل يكنن أرززانا ع ن و ذلنننل ل ننندور اذننناع النننيل ي ع نننئ وإلنننة ة منننن وإلنننا ل اإلدارة نننة مزا ق نننا ،اإلطننن

امل ننادا الننم سكننمل إلنن املزا نن العامننة ننمان ننن ب ةنن ومننا يتب ننئ ذلننل مننن ،العامننة ع واضبزاد.إل اا ابنتظا

وإذا انننأ أب نند الدراإلننان ونند عاولننأ العقننود اإلداريننة رلننكل عنناع و ننان ال ةنن أل إو ننار مننا تمتننإل رننئ اإلدارة ، ة ننا رلننكل أإلاإلننإ ع نن إو ننار النندور ال نن بول لنن دارة

العامننة مواة ننة املتعاونند مع ننا مننن إلنن بان وامتةننازان وذلننل رغننز إلة نن ا أو رغننز اواة رننم مصننا نالعقنند اإلدارل عننن العقننود املدنةننة والننم ت ننمل ابمل نن ةننان وصوةننةة ومةنن ة

أطزا ننا و ننا مصننا واةننة لكننل مع ننا، عكننل مصننا أطننزاا الع وننة العقننود اإلداريننة املتعاونند مع نا، وبنن عننن نناالنم تقارننل ة نا مصننا عامننة دا نا اإلدارة ومصننا واةنة ا

جة ا ع ة ا. لعامة عن املص حة اخلاةة وابلتايل ال ةان دةة و قدمي املص حة اب أننئ وربنمل ذلنل ممنا فشنل ةنئ أن املتعاوند منإل اإلدارة وواةنة نال عقنود األشننغال العامننة يننردل دورا ةننوازا وأإلاإلننةا ع ةنني األشننغال العامننة وابلتننايل دورا أإلاإلننةا

مما جيع ئ يقوع ردور املعاون لن دارة ،زاد وةوازا اإلتمزار إل املزا العامة ابنتظاع واضبالعامنننة نننة مز ننن منننن مزا ق نننا العامنننة موضنننو عقننند األشنننغال ممنننا يتب ننند معنننئ الو نننا

اإلننتمزار إلنن املز نن العنناع ننن ابلت اما ننئ التعاوديننة وافلت امننان الننم ي زضنن ا ع ةننئ ضننمانل أبوص ة د ود ي و افلت اع تمال ريل ععاية ا قة و زص شديد والعم ابنتظاع الم

العادل املتعارا ع ةئ الو ا ابفلت امان التعاودية العقود املدنةة.ئ ومإل ايا احلزص املب وب إل وك املتعاود مإل اإلدارة عقد األشغال العامة إن

نا الت زيط قووئ وإف ملا وةدن اإلدارة من يتعاود مع نا وابلتنايل منن يعاو جيد عدع ننة مزا ق ننا، لننيا ننإن ذان العقنند ننرطزل أ كنناع تك ننل اصننا املتعاونند مننإل اإلدارة أ ننا


ب

ال اعث ع التعاود واملتمال اجلاند املادل أل املقارل املنايل النيل يتحصنل ع ةنئ مقارنل الت اما ئ املتعددة.

راربننة وانونةننة عننن العقنند الننيل يعنند تولنند إضننا ة إا الت امننان أوننزا ع نن اإلدارة أإلاإل ا م دأ ن العةة وما يقت ةئ ال ع ةني العقند منن سمنل اإلدارة لكا نة الت اما نا

التعاودية م دأ عاع.

بالععننا رننئ افو ننار ننل مننا نند ،ع نن ونن ا ذلننل ردرةننة نن ة ف ان واوننإل احلننال اننو إشنكاوا ان ة منن و نل أروونة اانا مل منن عن منا يندور ىأو ،عن طزين الصنح يوع إلنوا

ارنل .مننا أهن ول مننن مقل ع ن قننوو مل املالةنة لنندا افدارةاملقناولم الننيين مل ي نتبةعوا احلصننو ،واو ما ي ح هبمل و نا ز اد نة صنل ر ع ن مل اا درةنة شغال ع ةيا لعقود م مة مع اأ ط .ا س والتوو الع اا عن العلافا

تب ننئ ذلننل مننن ووننأ وطننول انتظننار نن ي صننل مماي ننبزامل اا ال جننو اا الق ننا ومننا يى الق نننا ى نننل املعازعنننان ، وانننو أمنننز يعننناور منننا تمة رنننئ التجنننارة منننن واةنننةة ال نننزعة

التعاود وى التع ةي.أو ا مل ي بزون رعند طنول إنتظنار ل زضنوا مل ناومان افدارينم والندوول ى ااظنور ونعن

ننند عنننن انننيا ال ننن وك منننن إلننن ةان ى شننن الزشنننوة ومنننا ي (م نننتعقإل )رنننيلل ال نننقوط ى اجلافن.

مننا أن اننيا الواوننإل ركلنن لعننا أي ننا عننن اننزة التعنندي ن النن حلقننأ رقننانون الصنن قان 90/67اوةنننند افرمننننز روننننمل 17/6/1967العامننننة اجل ا ننننزا معنننني ةنننندورل أول مزةرتنننناري

ننندو ن ع ننن افرونننل ل ملنننز امنننا رتعنننديل ةننن ا )6( ةنننث ن نننجل مافيقنننل عنننن إلنننأ آل كاع ايا القانون أو ابإلت داذا ةة عن طزي اةدار وانون ةديد ي غ العمل ابلقنانون

-2008-2005-2003-2002-1991-1982 مننننننننننننننا ى إلننننننننننننننعوان القنننننننننننننندمي 2012و-2009-2010-2011


ج

النن يزي ننا اجل ننان امللتصننة ع نن اصنن قان افدارة ،رننة ال قننة امث ان معظننمل عم ةننان الزول ننلامة وةمت ننا املالةننة( ى أب ننا كلنن ة ابفشننغال العامننة )نظننزاالعامننة املتع قننة واةنن

اندار املنال العناع ،إلنو ن املال العناع لنمل نل الععنون، إعن وةود ياوزان ى املال العاع، اوت س املال العاع،ةزا مل ال اد وب اا..

أاننو وصننور ى التلننزيإل وعنندع إ توا ننئ ع نن ننل اننيا ةع عننا ن حننث عننن ال نن د ى ذلننل ، ؟ معاون افدارة( وسم املال العاعأ كاع وانونةة ةارمة س ظ املقاول )

وإذا ننان افرمننز ننيلل ماةنندوا اننزة دو ننئ رعصننوص ةدينندة وإةننزا عنندي ن ع نن اف كاع املعظمة ل ص قان العمومةة؟

حال ال اد افدارا او النيا حينول دون اإلت موةدة نظزا ولكن كاع القانونةةفن اأ أع ي ةداا؟ وما احلل إذ،ذاك؟

ورع ننارة أوننزا ملنناذا لننل وننانون الصنن قان العمومةننة ى ي ننةد التننوازن املعلننود رننم الصنن حة ،منننن ة نننة؟ورم املصننن حة اخلاةنننة ل قاول)معننناون افدارة(ودكةعنننئ منننن قوونننئ املالةنننة واةنننة

؟من ة ة أوزا. املال العاع وةونئة املتما ة ى احل اظ ع العامةنننن و ول حننننث اننننيا املوضننننو و اولننننة افةارننننة ع نننن اننننيل الت ننننا فن نعتمنننند اإلنننن وب ال

نة ابملقارننة رن عر التلنزيعان العزرةنة وافةع ةنة، اا زا منإل افإلنتع والتح ةل ملوو امللز اجل .ى ايا اجملالدارا وايا انب وا من آرا ار ال ق ا وماإإلتقز ع ةئ الق ا اف

راإلننة مننن ا ةننة، ون عقنند افشننغال العامننة اننو مننن أ اننز الوإلننا ل النن دوف خي نن مننا ذننيل ال .اج إلة ا ى إدارة مزا ق افهاز املعلآن ال ست تعم ا افدارة العامة

ر عقنننند األشننننغال العامننننة ع نننن طز ةننننئ )اإلدارة رأيعننننا أن نتعنننناول ابلدراإلننننة آا ولتحقةنننن اننننياواملتعاوننند مع نننا( املتما نننة قنننو والت امنننان نننل طنننزا واملع اقنننة أإلاإلنننا عنننن الزضنننا رنننم

النم عتنن منن اخلصنا ا اليا ةنة ل عقننود االبنز م النيل وند يتننستز ابإلنتعمال اإلدارة ل ن با اجل ا زل واألإل وب النيل اعتمندل وواةة مع ا إل بة التعديل، م زين موو امللز افدارية


د

خل نن التننوازن رننم طننز العقنند مننن ةننث أارل والتو ةنن رننم م نندأ الزضننا ةة الننم أن نن ع ة ننا رنم إلن بان اإلدارة ابعت ارانا أ ند طز ةنئ. وانإ و العقد واةة ابلع ة ل متعاود منإل اإلدارة

العقند والنيل جيند ضنمان األشنغال موضنو ئول عن املز العاع النيل نز ط رنول األر امل اإلتمزار إل ل ابنتظاع واضنبزاد إلنوا ابلع ن ة لن دارة أو ابلع ن ة ل متعاوند مع نا النيل ة ن

ال قئ والق ا ع وتئ ابإلدارة أب ا ع ونة عناون منن أةنل نة املز ن وسقةن الع نإل العناع، ت امننان الواوعنننة ع ننن أل م ننا تئ سقةننن املصنن حة العامنننة، اننيا الععصنننز الننيل ةعنننل افل

ز ا عقود القانون اخلاص. عا املقاول مإل اإلدارة أ از تق من افلت امان الم يز ننننا القننننانون وابملقارننننل عحننننئ قووننننا وأ ةنننناا إلنننن بان أ اننننز مننننن احلقننننو إلنننن

اخلاص.اةمعننننة اإلدارة نننن بة عامننننة واننننإ طننننزا العقنننند مننننن ة ننننة أوننننزا مننننا أن إلننعة ننال العمننل موضننو األشننغال جيع ننا تمتننإل تقننو وإلنن بان واابعت اراننا ةننا ة

مع ا.عظأ از من ل الم عح ا القانون اخلاص العقود الم يعقد األشغال العامة وابوتصار إن ع و املص حة العامة عن املصا اخلاةة يظ ز أتزل رلكل واضح

.إلدارة و املقاولسديد أار عقد األشغال العامة ع طز ةئ: الة ننا الدولننة مننن إونظننزا ألن عقنند األشننغال العامننة اننو مننن أ اننز الوإلننا ل الننم جننس

ا ال ةاإلإ.مأةل ع ةي إلةاإلت ا افوتصادية أا ان نباونظزا أل ةة ايل العقود رعا الدولة احلدياة، ولق نة املزاةنإل اجل ا زينة النم عاولت نا

أ يكون موضوعا ل حاإ. ابلدراإلة وال حث قد او نوملنننا نننان موضنننو عقننند األشنننغال العامنننة متلنننع ا، قننند اوننن ن أن يكنننون ة ننندل

معص ا ع إرزاز آارل ع طز ةئ. ع أن يكون ذلل رتق ةمئ إا و مم رعد أن نتعاول :

: م وع األشغال العامة وععاةزاا متهيديفصل


ه

()إل با ا والت اما ااإلدارة املتعاودةع العامة : آار عقد األشغالالقسم األول (ئوالت اما ئ قوو: آار عقد األشغال العامة ع املتعاود مع ا )القسم الثاين

ماھیة األشغال العامة: مبحث تمھیدي

1

تمھیديفصل ماھیة األشغال العامة

، متثــل )1(مــا رغبــت اإلدارة يف تنفيــذ أشــغال عامــة، تطــرح أمامهــا ثــالث خيــاراتإذا :الطرق أو السبل اليت من خالل إحداها تستطيع القياخم بذلك

.فإما عن طريق التسيري املباشر ـ .أو عن طريق اإلمتياز ـ .وهو اخليار الثالث وإما عن طريق مقاولة األشغال العامةـ

)التســـيري املباشـــر ( فبمقتضـــى الطريقـــة األوىل .

.مثال البسيطة أمــا الطريقــة الثانيــة املتمثلــة يف إمتيــاز األشــغال العامــة، فمؤداهــا أن تلجــأ اإلدارة إىل

فتـــربم معـــه عقـــد ) لتـــزمامل( يـــدعى ) عـــام أو خـــاص ، طبيعـــي أو إعتبـــاري ( شـــخص آخـــر ئـــةيتعهـــد مبوجبـــه) عقـــد اإللتـــزام(يســـمى

قبــل املــرتفقني مقابــل نقابــل إســتغالهلا بعــد إجنازهــا ، واحلصــول علــى رســم مــمنشــأة عامــة، م.إستعماهلم هلا

أو مقاولــــة ) صـــفقة ) ( عقـــد أشــــغال عامـــة ( أمـــا الطريقـــة الثالثـــة فتتمثــــل يف إبـــرام ) مقاولـة األشـغال العموميـة ( أشغال عامة، وهذا حني تلجـأ اإلدارة إىل شـخص متخصـص

عقــد األشــغال العامــة، مبوجبــه يقــوم املقــاول بتنفيــذ الشــغل العــام تعقــد معــه صــفقة تتمثــل يف.حلساب اإلدارة مقابل مثن حمدد تدفعه له

)1( - JEAN MARIE ANBY - PIERRE BON, Droit Administratif des Biens Domaine Travaux PublicsExpriation , Precis Dalloz, 2 emme edition , 1993, P 200.

1


2

وتعترب هذه الطريقة أو هـذا األسـلوب األخـري، أهـم األسـاليب وأكثرهـا يف تعـامالت وهو أسلوب يتضمن شروطا وإجراءات تكفل حسن تنفيذ األشـغال علـى الوجـه . )1(اإلدارة

.املطلوبلــذلك مـــن الطبيعـــي أن خيضـــع هـــذا األســـلوب أو هـــذا العقـــد لنظـــام قـــانوين متميـــز،

.ة يعقود اإلدار النقتصـر يفاألشغال العامة على طرفيه، فإننـا عقد

بيان مدلول فكرة األشـغال.)2(تعريف عقد األشغال العامة، وحتديد عناصره وكيفية إبرامه

األولبحثالممفھوم األشغال العامة

ال يوجد تعريف تشريعي لألشغال العامة وإمنـا مـا يوجـد هـو فقـط بعـض التشـريعات .)3(ا

ا فعــــل املشـــرع بعــــدم تعريفـــه لألشــــغال العامـــة ألن األمــــر يتعلـــق بنــــوع دائــــم نو حســـ.أو وضع نص يصعب التقيد به. التطور، فينبغى عدم إعاقته بنص تشريعي

ن املشرع الفرنسي

، وذلـــك ألن )4(بليفيبــوز للســـنة الثامنــة للثـــورة الفرنســية28مبوجــب املــادة الرابعـــة مــن قـــانون عقـود لوقـت اوهـي يف ذات . ديد القانونحعقود األشغال العامة من أوائل العقود اإلدارية بت

)1( - ANDRE DE LAUBADERE, Traite Elementaire de Droit Administratif ; 5emme edition , 1970, p 286.

النظام القانوين للجزاءات يف عقد األشغال العامة ، دراسة مقارنة ، رسالة دكتوراه ، جامعة عني : هارون عبدالعزيز اجلمل ـ )2(.8، ص 1979مسش ، مصر ،

- ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 286 .)3( - JEAN MARIE ANBY - PIERRE BON, Op Cit , P 182.

.61، ص 1987معيار العقد اإلداري ، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، جامعة عني مشس، : ـ)4(

2


3

إداريــة بطبيعتهــا، ممــا جعــل القضــاء يســتند إليهــا يف ســحب إختصاصــه إىل كثــري مــن العقــود .)1(اإلدارية بطبيعتها إذا ما تضمنت عنصرا من عناصر األشغال العامة

وملــا كــان املشــرع الــذي جعــل النظــر يف املنازعــات الــيت تنشــأ مبناســبة األشــغال العامــة لكـن دون أن يعـرف األشـغال العامـة، فـإن عـبء حتديـد مـا من إختصاص القضاء اإلداري و

ا علـى كاهـل القضـاء، هـذا األخـري الـذي طـور عـيـدخل يف مـدلول األشـغال العامـة أصـبح واق.مفهوم األشغال العامة

األولمطلب الالمفھوم التقلیدي لألشغال العامة

ويلـة، واعتـربت إرتبطت فكرة األشغال العامة يف فرنسا بفكرة املصلحة العامة ملدة طنفـــذشـــغاال عامـــة تلـــك الـــيت تأ

.)2(العامةة سـوكان هذا طبيعيا، كون األشغال العامـة مـن املسـائل الـيت كرسـت هلـا الدولـة احلار

جهودهــا عــن طريــق القيــام.....كإقامة املصانع، وبناء مقرات اإلدارات احلكومية، وشق الطرق وغريهاالعامة،

داة إســـرتاتيجية، ووســـيلة تنفيـــذ السياســـات أصـــبحت األشـــغال العامـــة أومـــع الـــزمن .اإلقتصادية للحكومات، مما جعل مفهوم األشغال العامة تتطور

تنفـذ علـى عقـار، تلـك األشـغال الـيت ــ.العامفعاسمن طرف اإلدارة أو حل

)1( - ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 286 ..8املرجع نفسه ، ص : هارون عبدالعزيز اجلمل ـ

وما . 976، ص 1953، لعام 6إلداري ، جملة احملاماة، العدد نظرية األشغال العمومية يف القانون ا: أمحد رفعت اخلفاجي ـ )2(.بعدها

: ـ وأيضا - PHILIPPE GODFRIN : Droit Administratif des Biens , Masson , Paris, 3emme edition, 1987, P 169.

3


4

التعريــف يتضــمن العناصــر الــثالث ينبغــى توفرهــا حــىت يــتمكن إطــالق وصــف اهــذ:وهي)1(األشغال العامة

ورود األشغال على عقارـ 1

،جيـــب أن تتخـــذ مو .لذلك فاألشغال العامة جيب أن ترد على عقار

.سع حبسب أحكام القانون املدىناويقصد هنا العقار مبفهومه الو وإن مــن بــني مــا مييــز عقــد .

أن ينصـب األشغال العامة على غريه من العقود اإلدارية األخـرى، هـو موضـوعه الـذي جيـب.على عقار

. والعنصـــر مــن تعـــاريف الفقهـــاء ويف خمتلــف أحكـــام القضـــاءأا الشـــرط ذوقــد بـــرز هــوعليه فكل إتفاق يكون موضوعه منقوال، ولو كان هذا املنقول مملوكا لإلدارة، وحىت لو كان

، فإنه ال يعترب من قبيل األشـغال العامـة Domaine Publicيندرج ضمن األموال العامة هــذا مةاضــخوريــد مــثال مهمــا كانــت تن يكــون عقــد أأولــو حــىت

ت ار ئعقد كان موضوعه بنـاء حاملـة طـايفاملنقول وأمهيته، كما قضى جملس الدولة الفرنسي .)2(بيةر ح

ا مقصـــورة علـــى هـــفلـــم جيعل. وقـــد وســـع القضـــاء اإلداري يف مفهـــوم األشـــغال العامـــةأعمـــال البنـــاء واهلـــدم وال

. )3(ذا نقل املـواد الالزمـة لتنفيـذ األشـغالكالردم، وأعمال الرش، وتنظيف الطرقات العامة، و .وكل األعمال املتعلقة بعمليات صيانة العقارات

العقود اإلدارية، معيار متييزها ، أنو : عادل عبدالرمحن خليل ، عمر حلمي فهميـ )1(.وما بعدها81، ص 1995دار الثقافة اجلامعية،

.39املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلمل ـ )2(- ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 262 .

، اخلاص 1998، لسنة 1998قه لقانون العقود اإلدارية ، دراسة مقارنة لنظم املناقصات واملزايدات وتطبي: أنس جعفر ـ )3(

4


5

موضــوع بــل .

يف إطــار ـوقــد اعتــرب جملــس الدولــة الفرنســي إخــراج جثــث املــوتى مــن قبورهــا وإعــادة دفتهــا، .)1(من قبيل األشغال العامةـ

خص عامشتنفیذ األشغال لحساب ـ 2

عامـــة التعتـــرب العقـــود املربمـــة بـــني أشـــخاص القـــانون اخلـــاص، عقـــود إداريـــة كقاعـــدة د أشــغال و األشــخاص التعتــرب عقــهــذهربمهــا تبشــكل عــام وعليــه فــإن عقــود األشــغال الــيت

ختضع ألحكـام الوكالـة اليتعامة،.)2(وفقا لقواعد القانون املدىن

عــد شــرطا بــديهيا إلعتبــار األشــغال يخص قــانوين عــام، شــاز األشــغال حلســاب فإجنــقـــ

ان هذا الشخص إقليميا أو مرفقيا على أساس أن أحكام قانون كبل وتشريعا سواء . وقضاءغـري أن إلعتبـار األشـغال . إداريـةا)3(ريـةكم عقود اهليئـات اإلداحتالصففات

شغال، إذا متت حلساب شخص عام اليشرتط أن يكون هذا الشخص مالكا للعقار حمل األ.

، لسنة 4، الطبعة B.O.T، مع دراسة لعقد 2006. وما بعدها40، دار النهضة العربية ، ص 2007

عقد األشغال العامة، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة التزامات وحقوق املتعاقدين يف تنفيذ: سى عبدالقادر احلسن يعـ )1(. 8، ص 1997

- ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 262 .

واملتمم واليت املعدل1975سبتمرب 26الصادر يف 75/58)2(. 573إىل 571ن

املتضمن تنظيم الصفقات العمومية اجلزائري 2010أكتوبر 07املؤرخ يف 210/236ـ تراجع املادة )3(. 2010لعام 58

.صفقة األشغال العامةمن بينها

5


6

ل تـتم حلسـاب كـون األشـغا().شخص عام

إشــراف ورقابــة شــديدة علــى األشــغال ) اإلدارة(يكفــى أن يكــون هلــذا األخــري كمــا .)1(وقت تنفيذهاف األشغال ھو تحقیق منفعة عامةدھـ 3

تحـىت ت.ع عامفنجيب أن يكون اهلدف منها هو حتقيقنيالسابق

ةرتبطــت فكــرة األشــغال العامــإشــغاال أالتعتــرب ةلــإلدار املــال اخلــاصأو العــام، وعليــه فــإن األشــغال الــيت تــتم علــى الــدومني

حيــث أصــدرت حمكمــة تنــازع اإلختصــاص )2(1942هــذا الــربط إىل غايــة عــاملوظــ. عامــةنيحكمــا فصــلت مبوجبــه بــني فكــرة املصــلحة العامــة الــيت يتوالهــا املرفــق وبــني الــدومالفرنســية

بــه يرجــع إىل إمهــال يف صــيانة دار ى":العــام حيــث قــررت احملكمــة.)Aix(دينـةالقضـاء يف م

ومن مث فإن الدعوى تـدخل يفأو نطاق الدومني العامتنفيذ أشغال عامة دون حاجة للبحث فيما إذا كان املعىن يدخل يف

.)3("الل فكرة األشغال العامة على األموال العامةقاخلاص، إلستالدومنينياإلتفصال املطلـق بـني الـدومال يعىن " اللقاإلست"وطبعا تقرير مثل هذا املبدأ أي

العام واألشغال العامة، بل ميكن أن تتم أشغال عامة علـى مـال عـام، طبعـا بشـرط أن يتمثـل .املال العام يف عقار

)1( - ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 265 .فسرها القضاء مبفهوم واسع، فضمت تلك األشغال اليت متارس حتت رقابة " حلساب شخص عام " يشري املؤلف إىل عبارة ـ

.إخل... اإلدارة، واألشغال اليت تتم على عقار مملوك لشخص خاص لفائدة الشخص العام Préfet des Bouches de Rhonesصدر حكم عن حمكمة التنازع الفرنسية يف قضية 1942أكتوبر 24ـ يف )2( .

-: أنظر ـ ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 262 .

. 179، ص 1992فكرة العقود اإلدارية وأحكام إبرامها، دار الثقافة اجلامعيــــةدراسة وجيزة يف: دمحم سعيد حسني أمنيـ )3(

6


7

نيعــام أو دومــنيفالنتيجــة أن األشــغال ميكــن أن تكــون عامــة ســواء متــت علــى دومــســلفنا أكمــا يعــي مــاداموهــذا شــيء طب.

.)1(شغاال عامةأبتها قومراااإلدارة اإلشراف عليهالقضاء الفرنسي يعترب األشغال اليت تتوىلالثانيمطلبال

اإلستقالل عن فكرة المرفق العاموالمفھوم الجدید لألشغال العامة

تقالل عــن فكــرة ســالتوســع عنــد حــد اإلمل يتوقــف تطــور فكــرة األشــغال العامــة حنــو.الدومني العام، بل تعدى ذلك، مما أوجد مفهوما جديدا لألشغال العامة

اإلستقالل عن فكرة المرفق العامـ 1

بعهـا أتفكـرة الـدومني العـام يف خطـوة أوىل، ىبعد إنفصال فكرة األشغال العامـة علـا إىل اإلســتقالل عــن فكــرة املرفــق العــام الــيت إ

.لفرتة طويلةألشــغال الــيت تــرد علــى عقــارات خمصصــة ملرفــق عــام الــك تفــاعتربت أشــغال عامــة،

1921ىل غايــة عــام إوظــل ذلــك. )2(لــدومني اخلــاص لــإلدارةولوكــان يــدخل ضــمن نطــاق ا

ة مل يعـد مرفقـا عامـا دمرفـق العبـانمبا معناه إذا كا)3(حيث صدر قرار جملس الدولة الفرنسيوأن دور العبادة تبقى حتـت تصـرف .الدولةنالذي يفصل الكنسية ع1905مبوجب قانون

املكلفنيمــن أجــل غــرض ذى نفــع عــام، حتــتفظ بصــفة األشــغال ميف الكنيســة، حلســاب شــخص عــا

)1( - ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 265 .

. 40املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ )2(:ـ وردت اإلشارة إىل هذا القرار لدى كل من )3(

.180ع السابق ، ص املرج: دمحم سعيد حسني أمنيـ .40املرجع نفسه ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ .وما بعدها 9مرجع سابق ، ص : سى عبدالقادر احلسنيعـ

- ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 262 .

7


8

رغــــم أن ممارســــة الشــــعائر الدينيــــة . ن اإلداريضــــع للقضــــاء اإلداري وقواعــــد القــــانو ختالعامــــة .

مل يعــد مرفقــا عامــا مبوجــب قــانون ) الكنيســة(بصــفة األشــغال العامــة ألعمــال تــتم علــى عقــار .1905ديسمرب

ويتضــح مــن فصــل فكــرة األشــقيق النفع العام أي حتالقضاء قد أضفى صفة األشغال العامة على األعمال اليت تنفذ بقصد

إنه ربط فكرة األشغال العامة بفكرة النفع العام، اليت وإن كانت فكرة واسعة أحتقيــــق مصــــلحة ماليــــة أشــــغال عامــــة تلــــك الــــريعتــــمطلقــــة، فهــــي ال ت

.)1(لإلدارةنكمـــا

.)2(العامةفكــرةنفــع العــام الــيت هــي هــا بفكــرة الطةوهكــذا إتســعت فكــر

تتطــور وتتجــاوب مــع املتغــريات واألســاليب الفنيــة خصوصــا بعــد أن توســع مفهومهــا وأصــبح .)3(مرادفا لفكرة املصلحة العامة

المفھوم الجدید لفكرة األشغال العامةـ 2

. 116، ص 1984، سنة 4ـــريب، طاألسس العامة للعقود اإلدارية، دراسة مقارنة ، دار الفكر الع: سليمان دمحم الطماويـ )1(.وما بعدها

-. ـ أمثلة أوردها عن قرارات جملس الدولة الفرنسي ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 264 .)2( - ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 263 .

، ص 1988العامة، رسالة دكتوراه ، جامعة عني مشس ، نزع امللكية للمنفعة: عزت صديق طنبوش ـ راجع يف هذا املوضوع ، )3(. وما بعدها36

8


9

أصدرت حمكمة تنازع اإلختصاص الفرنسية حكما يف قضية 1955مارس 23بتاريخ إعتربت مبوجبه أشغاال عامة، تلك اليت ينفذها شخص عام Effimieffتعرف حتت إسم

.حلساب شخص خاص، من أجل تنفيذ مهمة مرفق عاممـــن أجـــل إجنـــاز ) املقــاولني(

علــى العكــس فــإن Effimieffفإنــه يف قضــية . أشــغال تــدخل الحقــا ضــمن األمــالك العامــةارة هـــي الـــىت تولـــت إجنـــاز مبـــاين حلســـاب األفـــراد وهـــي تـــدخل ضـــمن أمالكهـــم اخلاصـــة اإلد

.طار ما نعرب عنه يف الوقت احلاضر بتنفيذ السياسة اإلقتصادية للدولةإوذلك يف

حلســـاب شـــخص عـــام، بـــل حـــىت حـــني تنفـــذ حل.)1(عامة

وهــي واحــدة مــن الكثــري مــن املنازعــات الــيت حــدثت ةخص وقــائع هــذه القضــيلوتــتري وهــي حتمــل صــفة املؤسســات العامــة مبقتضــى قــانون عمــمبناســبة قيــام اجلمعيــات النقابيــة للت

ب العامليـة الثانيـة م1948وقـــد أدت أشــغال هـــذه إىل . طــار حتقيـــق املصــلحة الوطنيــةإوهــذا بتكليــف مـــن احلكومــة يف

نزاعــــات متعــــددة بينهــــا وبــــني املقــــاولني الــــذين تعاقــــدت معهــــم وبينهــــا وبــــني املــــالك بنشــــو .)2(أصحاب املساكن

اكم ، حيــث أن احملــهــذه املنازعــاتالتســاؤل حــول نــوع القضــاء املخــتص بنظــر انوكــعتبــار أن األشــغال تــتم

وذلـك ألنـه حـىت هـذا التـاريخ كـان إلعتبـار . املـالك أعضـاء اجلمعيـةأن م غـحلساب خـواص ر وهــو . ب شــخص عــامااألشــغال عامــة كــان البــد مــن تــوافر شــروط منهــا شــرط أن تــتم حلســ

)1( - JEAN MARIE ANBY, P. BON , Op Cit , P 189.. 185املرجع السابق ، ص : دمحم سعيد حسن أمنيـ )2(

9


10

ع العــام لألشــغال املنجــزة ب. يف هــذه القــقشــرط غــري حم.)1(إال إذا كانت من ملحقات األشغال العامة وذلك إستثناء فقطصلصاحل اخلوا

إال أن حمكمــــة التنــــازع يف هــــذه القضــــية قــــد جتــــاوزت اإلســــتثناء، واعتــــربت أن هــــذه للقانون العام، يلاتضفى املشرع عليها صفة العمومية و أحني . اجلمعيات النقابية

حة مـن أجـل حتقيـق املصـل" تسيري مرفق عـام"فإن ذلك يعرب عن قصد املشرع تكليفها مبهمة الوطنيــة املتمثلــة يف إعــادة اإل

تتعلق بتنفيذ مهمـة ظص النغللقانون العام ب.)2(مرفق عام

مــنواد الالزمــــة املــــعقــــد نقــــل : )3(شــــغال العامــــة ومنهــــا مــــثالاألشــــغال الــــيت هلــــا صــــلة بعقــــد األ

األشـغال، مع املهندس قصد متابعة تنفيذةعقد إجيار اخلدمات الذي تربمه اإلدار ،لألشغال.ساعده مالية أو عينة بقصد املساعدة على إجناز األشغال العامةموأيضا عقد تقدمي

مفهومـا جديـداشـغال العامـةوعموما فإنه وإن أوجـد القضـاء الفرنسـي يف مفهـوم األ)4(.

فبمقتضــــى املفهــــوم املوســــع اعتــــ.حلساب األفرادن أشغاال عامة

.163، ص 1991املسؤولية دون خطأ يف القانون اإلداري، رسالة دكتوراه، جامعة قنسطينة، : مسعود شيهوبـ )1(.165املرجع السابق ، ص : دمحم سعيد حسن أمنيـ

. 12التزامات حقوق املتعاقدين يف تنفيذ عقد األشغال العامة، املرجع السابق، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ )2(. وما بعدها87املرجع السابق ، ص : عادل عبدالرمحن خليل، عمر حلمي فهميـ )3(

.وما بعدها116األسس العامة ، املرجع السابق ، ص : دمحم الطماويسليمانـ .

.164املرجع السابق ، ص : مسعود شيهوبـ )4(. 12املرجع السابق، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ

10


11

دومبقتضــى املفهــوم التقليــدي اعتــرب أشــغال هــ.التعمري،

الثانيبحثالمقد األشغال العامة وكیفیة إبرامھتعریف ع

مجهور الفقهـاء تعـاريف ردأو ،ستقر عليه القضاء الفرنسيإور الذي بناء على التطول ؤ كــز يف تكييــف األتلعقــد األشــغال العامــة، تر )1(متعــددة

شـرتاط . . إرتباط األشـغال بعقـ:توفر عناصر

.وهي العناصر اليت تعطى فكرة األ

األولمطلبالتعریف عقد األشغال العامة

عقــد األشــغال العامــة، ويتفــق معظمهــا علــى تعــاريفمــنالكثــريلفرنســيواالفقـه العــريب أورد .دارية وفقا للقانونإلطبيعته اعلىا عامة، كما تتفق

:ذج من هذه التعريفات على سبيل املثال فقطاوقيما يلي نورد منـــ Delaubadereفالفقيـــه الفرنســـي ـ

.)2(شغال عامة مبقابل مثنأدارة مبوجبه شخص بتنفيذ إلا

:ـ راجع يف تعريف عقد األشغال العامة على سبيل املثال )1(.6املرجع السابق ، ص : عيسى عبدالقادر احلسن ـ .112املرجع السابق ، ص : الطماويدمحم سليمان ـ

- PHILIPPE CODFRIN , Op Cit , P 169.

- JEAN MARIE ANBY, P. BON , Op Cit , P 212.)2( - ANDRE DE LAUBADERE, Op Cit , P 267 .

11


12

بقصـــد القيـــام ) فـــرد أو شـــركة(اإلدارة وأحـــد املقـــاولني إتفـــاق بـــني"يف نظـــري مقابـــل مـــايل متفـــق عليـــه يف عامـــة

.)1("العقد

يـــعقـــد "قـــكمـــا ورد عم أو صيانة عقار خيضـع لنظـام قـانوين

.)2("لعقود القانون اخلاص بل ولنظام العقود اإلدارية األخرىاليس فقط مغاير . خاص

مثل هـذه وتت. ضرورة توافر ثالثة عناصر أساسيا يف العقد حىت يوصف بعقد األشغال العامة:العناصر يفأن یكون موضوع األشغال عقاراـ 1

تلك اإلتفاقـات الـيت يكـون موضـوعها منصـبا علـى عقـار . فتعترب عقود أشغال عامةوتتجســد مثــل هــذه األشــغال علــى ســبيل املثــال يف أعمــال البنــاء .

أو قنـــوات امليـــاه، والصـــرف يـــةواهلاتفمـــم وشـــق الطـــرق و مـــيرت واحلفـــر والالصــحي ونقــل املــواد الالزمــة لتنفيــذ األشــغال وغريهــا مــن املواضــيع الــيت أضــفى عليهــا جملــس

.ه كما سبقت اإلشارة إليهاعالدولة صفة وى عامخص معنشأن یتم العمل لحساب ـ 2

عتــه إداريــة فــإن ذلــك يعــىن أن أحــد طرفيــة علــى كــون عقــد األشــغال العامــة ذو طبيا أطلــق عليــه وصـف العقــد اإلداري ويســتوي يف ذلــك أن وإال ملــ. األقـل ة مــنالعقـود احملـددة طبيعتهـا اإلداريـة مـن قبـل املشـرع أو وفقـا للمعـايري املستخلصـمـنيكـون

.)3(اجتهادات القضاء

. 403، ص 1987معيار العقد اإلداري، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، جامعة عني مشس، : ـ )1(، ص 2000ة عني مشس، محاية املقاول من الباطن يف إطار عقود األشغال العامة، رسالة دكتوراه، جامع: وليد فاروق مجعةـ )2(

386 .، ص 1995ماهية العقد اإلداري يف ضوء أحكام القضاء الفرنسي واملصري، دار النهضة العربية، : دمحم عبدالواحد اجلميليـ )3(

12


13

املعنـوى إقليمـا كالدولـة والواليـة والبلديـة وطبعا يستوى يف ذلك أن يكـون الشـخص .أو مصلحيا كاملؤسسات العامة واإلدارية

ضه البـــديهيات فـــإن جملـــس الدولـــة الفرنســـي كمـــا أســـلفنا قـــد أضـــاف بعـــهـــذومـــع :ومنها،ذ التفاصيل على هذا الشرط نرى ضرورة إعادة الت

خص املعنـــوى العـــام، بـــل أنـــه اليشـــرتط أن يكـــون العقـــار حمـــل األشـــغال مملوكـــا للشـــكون األشغال تتم حلساب الشخص املعنـوي العـام، حـىت ولـو كـان العقـار مملوكـا أن نيكتفى

.لشخص خاص، إذا كان مصريه سيؤول إىل الشخص العاماب شـخص معنـوى عـام إذا كـان هلـذا األخـري سـاألشـغال قـد متـت حليعتـربكما أنه

.إشراف أو رقابة به وتوجيه على هذه األشغالن الھدف من األشغال تحقیق نفع عامیجب أن یكوـ 3

.عقد أشغال عامةوكــان هــذا العنصــر أكثــر عناصــر األشــغال العامــة تطــورا يف القضــاء اإلداري، الــذي

ؤول تــيفــيؤســس تكيإرتبــاط : ني مهــايطبعــا مــع احلــرص دائمــا علــى تــوفر شــرطني أساســ.تهــاياإليــه األشــغال يف

.)1(أو وسيط أو رب عملبـــري يف مفهـــوم األشـــغال العامـــة، بـــع قـــرارا القضـــاء الفرنســـي، توســـعه الكتويالحـــظ مت

اء صــفة عقــد األشــغال العامــة علــى بعــض اإلتفاقــات الــيت ليســت هلــا عالقــة قويــة مــع ضــف.فكرة األشغال العامة

. وما بعدها60. وما بعدها188، املرجع السابق، ص ...دراسة وجيزة: دمحم سعيد حسني أمنيـ )1(

13


14

.)1(خرونفق مع ما يراه آتموحد، هو القانون العام حبسب رأينا الذي يومـــن هـــذه اإلنفاقـــات ذات العالقـــة البســـيطة بفكـــرة األشـــغال العامـــة، ورغـــم ذلـــك

، عقد توريد املواد الالزمة لتنفيذ )2(اعتربها القضاء اإلداري عقود أشغال عامة بذكر الفقهاء.ال يشارك يف تنفيذ األشغال بشكل مباشر" املورد"األشغال، رغم أن

لألشغال العامة الذي اعتربه القضاء كذلك نظرا لصلته وكذا عقد نقل املواد الالزمة.

وذات الوصف أعطاه يف بعض األحيان لعقد تقدمي املساعدة املالية أو العينيـة وكـذا .عقد الكفالة

Louageوعقد إجيار اخلدمات de sevrice أو ما يسمى بعقود الدراسات، وهييم ماتصـــالدراســـات بوضـــع الرســـوم والتـــبجبهـــا املهندســـون ومكااإلتفاقـــات الـــيت يكلـــف مبو .واخلرائط ومراجعة األشغال

وبعض األشغال العامة اليت جترى على امللكيات اخلاصة العادية واليت هي عبارة عن .)3(سري مرفق عاملةصصخمعقارات

. 498رجع السابق ، ص امل: ـ )1(: من بني الفقهاء ـ )2(

.وما بعدها43األسس العامة للعقود اإلدارية، املرجع السابق، ص : الطماويدمحمسليمانـ .وما بعدها 43العقود اإلدارية ، املرجع السابق ، ص : جعفرأنسـ

- JEAN MARIE ANBY , Op Cit , P 215 et Suit.

وما 64، ص 1983حماضرات يف األموال العامة، دراسة مقارنة، ديوان املطبوعات اجلامعية، : عبدالعزيز السيد اجلوهريـ )3(. بعدها

14


15

الثانيمطلبالفیة إبرام عقد األشغال العامةكی

حــىت يــتم إبــرام عقــد األشــغال العامــة، البــد مــن إمتــام خطــوات تســبق ذلــك، تتمثــل حلصول على األموال الالزمة له، وإعداد الدراسـات، وحتديـد اتسجيل املشروع، و : خاصة يف

ك حبسب إىل غري ذل..... مقطعة األرض اليت سيقاســتكمال كــل ذلــك، تبــدأ مرحلــة البحــث عــن طــرف تتعاقــد معــه اإلدارة إنــوع املشــروع بعــد

ا مبباشرة األشغال بواسطة عماهلا، وإمنا تعهد اذألن الغالب أال تقوم هي باملشروعصاحبة .

تعاقدملااختیارمدى حریة اإلدارة فيـ 1

الـيت جيريهـا بكـل التعاقديـةإذا كان الشخص يف القانون اخلاص خيتار طرف العالقـة ثل هذه احلرية، إذا رغبت يف التعاقد، بل عليها إحـرتام القواعـد مبحرية، فإن اإلدارة ال تتمتع

.اليت تضمن املصلحة العامة من خمتلف جوانبهاتــوفر الظــروف الــيت حتقــق ذلــك، وهــو أن

ىل حتقيقـة مــن خـالل وضــع قواعـد وأحكــام تـنظم عقــود اإلدارة إاهلـدف الــذي يسـعى املشــرع .ها عقد األشغال العامةمنالعامة واليت

عاقـد معهـا ذو تويعترب موضوع كيفية إبرام عقـد األشـغال العامـة، وإختيـار اإلدارة للمل علـى ذلـك امللتقـى الـدوىل العاشـر للعلـوم اإلداريـة الـذي ديـأمهية كبرية، لدى مجيع الـدول و

)1(وهـو امللتقـى الـذي خصـص لدراسـة هـذا املوضـوع1956" مدريد"انعقد يف

مـا إذا كانـت اإلدارة ، يـتم مـن خالهلـا إسـتخالصةمن خالل إجابة الدول على أسئلة حمـدد

اليت نشرت التقرير العام هلذا ، العدد األول 1959عام ـ جملة العلوم اإلدارية ، الشعبة املصرية للمعهد الدويل للغلوم اإلدارية ل)1(. املوضوع والذي أعده األستاذ موريس فالم بصفته مقررا للمؤمتر

15


16

قتــــه أم أن التشــــريعات تختيــــار أســــلوب التعاقــــد وإجراءاإيف كــــل دولــــة حــــرة يف .أساليب وإجراءات حمددة؟

درج ضــمن نــ، فــإن اجلزائــر تذلــك علــى اجلزائــرووفقــا ملــا خلــص إليــه املــؤمتر وإســقاط

قـــودلشـــروط العامـــة لعاتتضـــمن كراســـةيت وتتمثـــل خاصـــة وبشـــكل أساســـي يف األحكـــام الـــواليت سيتم التطرق واإلسـتناد إليهـا داخـل هـذا البحـث، 1964عام األشغال العامة الصادرة

تنظــيم الصــفقات العموميــة املعــدل مناملتضــ10/236رقــم وكــذلك أحكــام املرســوم كمرجــع لنــا يف هــذه هاإلشــارة إليــه والــذي أيضــا ســتكون الكثــري مــن أحكامــبقالســاتممواملــ

"الدراسة، والذي جاء فيه الصـــفقات الـــيت تربمهـــا املصـــاحل املتعاقـــدة وفقـــا للسياســـة الوطنيـــة يف إعـــداد هـــذه الصـــفقات

.)1("وإبرامها وتنفيذها

امــة وفقــا ألحكــام هــذين :العقدالنصني، ولكن ذلك بعد حتديد طريف

:طرفــــي العقــــــدـ 2

ـــه طرفـــان حـــدمها أعقـــد األشـــغال العامـــة هـــو عقـــد إداري كســـائر العقـــود األخـــرى ل

.كما قد يكون شخصا خاصا سواء أمن قانون الصفقات العمومية اجلزائري )4(ة تنص املاد:الشخص العام في العقدأ ـ الصفقات العمومية عقود مكتوبة يف مفهوم التشريع املعمول به تربم وفق الشروط "على أن

الدراسات املنصوص عليها يف هذا املرسوم، قصد إجناز األشغال وإقتناء املوارد اخلدمات و ".حلساب املصلحة املتعاقدة

. 2010لعام 10/23658)1(

16


17

التطبق أحكام هذا املرسـوم ": أنه وقبلها نصت املادة الثانية من ذات القانون على إال على الصفقات حمل مصـاريف

مراكـز البحـث والتنميـة واملؤسســات العموميــة ة ذات الطــابع العلمــي والتكنولــوجي،واملؤسســات العموميــة اخلصوصــي

واملؤسسات العموميـة ذات الطـابع الصـناعي والتجـاري ،ذات الطابع العلمي والثقايف واملهىنزانيــة الدولــة مبتــهعنــدما تكلــف ها

".املصلحة املتعاقدة"وتدعى يف صلب النص د األشــــغال العامــــة إذن وفقــــا للمشــــرع قــــالطــــرف األول يف عيفالشــــخص العــــام أ

ســـم إاجلزائـــري البـــد و أن يكـــون واحـــدا مـــن هـــذه القائمـــة الـــيت ســـردها والـــذي أطلـــق عليـــه ".املصلحة املتعاقدة"

وعليه فإن من يربم العقد هو املمثل القانوين الـذي يعـرب عـن إرادة الشـخص املعنـوى .

شعيبتفإذا كان األمر يتعلق بعقد أشغال عامة .)1(البلدي هو من يتوىل إبرام هذا العقد

يف حتديــد اومــا يالحــظاإلداريـــة حـــني يـــتكلم عـــن اإلختصـــاص النـــوعي للقاضـــيو الـــوارد بقـــانون اإلجـــراءات املدنيـــة

.)2(فى على التصرف الطبيعة اإلداريةضاإلداري والذي يأو مصــدر متويــل األشــغال، " مصــدر األمــوال"صــراحة علــى معيـار أيضــا و بـل اعتمــد

لــك جبعلــه عقــود إجنــاز األشــغال الــيت تربمهــا املؤسســات الوطنيــة ذات الطــابع اإلقتصــادي وذ.كما ورد يف النص" مليزانية الدولةئية"والتجاري عقود إدارية إذا كانت

وما 58املواد . 1990لعام 199015أفريل 90/087ـ القانون رقم )1(.3فقرة 60بعدها املتعلقة بتمثيل البلدية خاصة املادة

. 2008فرباير 25الصادر يف 08/09من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية اجلزائري رقم 800ـ املادة )2(

17


18

الطـرف الثـاين الـذي يـربم العقـد مـع اإلدارة قـد يكـون : ب ـ وقــــد يكــــون فــــردا طبيعيــــا، والــــذي يــــدعى يف عقــــد ).شــــركة(كمــــا أســــلفنا شخصــــا إع

". املقــاول"األشــغال العامــة بـــــــني أو "و " املتعامــــل املتعاقــــد"مصــــطلح ميكــــن أن يكــــون شخصــــا أو عــــدة أشــــخاص طبيعي

.)1("ما مشرتكني ومتضامننيوإىمعنويني يلتزمون مبقتضى الصفقة إما فراد

)2(..ئص املتعامل املتعاقد مع اإلدارةهذه هي خصا

.ولكن كيف ختتاره من بني العديد من املقاولني الذين تتوفر فيهم هذه اخلصائص؟اجلزائــــري الــــذي ختصــــع لــــه اإلدارة يف اجلزائــــر ليســــت ألن أحكــــام القــــانون اإلداري

أحكامـه يتمتـع الفـرد الراغـب يف بالـذي خيضـع لـه اخلـواص ومبوجـكأحكام القانون اخلـاص.ه العقدعالتعاقد حبرية كاملة يف أن خيتار الشخص أو الطرف الذي يربم م

املصــــــلحة "تفــــــرض علــــــى اإلدارة خالفــــــا لــــــذلك فأحكــــــام القــــــانون اإلداريحيــــــث إلجراءات عاخلضو ) (" ملتعاقدةا

ــــود علــــى حر ــــة قي ــــرب مبثاب ــــاع أســــاليب حــــددها املشــــرع، تعت ــــواتب ــــة ي ة اإلدارة يف التعاقــــد مقارن.)3(أسلفناكماخلواص

:رع اجلزائري يف اآلتىشو،إجراء الرتاضى...ملناقصةإجراء ا

.2110/236ـ املادة )1(

.2210/236ـ املادة )2(. 181املرجع السابق ، ص : عادل عبدالرحيم خليل، عمر حلمي فهميـ )3(

18


19

الثالثمطلبالدــــب التعاقـــأسالی

حتت هذا العنوان جاء البـاب الثالـث يف املرسـوم " ختيار املتعامل املتعاقدإجراءات إ"متـرب "أو أسلوبني

.)1("الصفقات العمومية تبعا إلجراء ايف قـــــانون املناقصـــــات املصـــــرياإلجـــــراء بـــــني املعتمـــــدين مـــــن قبـــــل املشـــــرع وهـــــي

.)2(واملزايداتCCAG)3(وهي األساليب اليت سبق إليها املشرع يف دفـرت الشـروط العامـة اإلداريـة

إبـرام الصـفقات املتعلقـة بتنفيـذ األشـغال التابعـة جيـوز : "الذي ينص يف املادة األوىل منه علـى: لدوائر الدولة

.ـ عروض املناقصة املفتوحة أو احملددةبطلبـ ".ـ

.)4("ري ا املشرع املصهعتمدإوهي ذات األساليب واإلجراءات اليت )5(عامـةاملناقصـة كأسـلوب أساسـي ميثـل القاعـدة ال"وقد أكـد املشـرع اجلزائـري علـى

يف إال ليـه إفقط اليـتم اللجـوء هو أسلوب إستثنائيالرتاضيوذلك بشكل صريح وأن إجراء

.2510/236ـ املادة )1(.املعدل املتضمن أحكام املناقصات وبلمزايدات والئحته التنفيذية1998لسنة89ـ املادة األوىل من القانون رقم )2(يتضمن املصادقة على دفرت الشروط اإلدارية 1964نوفمرب 21ـ قرار صادر عن وزير البناء واألشغال العمومية والنقل بتاريخ )3(

.1965لعام 46جلريدة الرمسية رقم .املتضمن أحكام املناقصات واملزايدات والئحته التنفيذية1998لسنة89ـ املادة األوىل من القانون رقم )4(امة ناقصة اليت تعترب القاعدة العملتربم الصفقات العمومية تبعا إلجراء ا" :2510/236ـ تنص املادة )5(

37رتاضي البسيط قاعدة إستثنائية الميكن إعتمادها إال يف احلاالت الواردة يف املادة لإن إجراء ا: " 27/2وتنص املادة ... " ". من هذا املرسوم

19


20

كاإلستعجال ،.أو حالة كون اخلدمة املطلوبة حمتكرة من قبل جهة حمددةواملراحـل الـيت " املناقصـة"املتمثـل يف وعليه سـنكتفى بعـرض األسـلوب الرئيسـي فقـط

.. متةـــف المناقصــتعریـ 1

اإلجـــراء األساســـي الوحيـــد الـــذي اعتمـــد املشـــرع الفرنســـي هـــيكانت املناقصـــة لقـــد أ إختيار أقل العروض سعرا، وهو مبدأ مل يسـتمر عقود اإلدارة، وكانت تقوم مببدمسابقا إلبرا

.)1(1942طويال حيث غريت نظام الصفقات العامة ألول مرة عام

ــــني عــــدد مــــن ــــار املتعاقــــد مــــع اإلدارة مــــن ب واملناقصــــة هــــي طريقــــة وأســــلوب إلختي.)2(أفضل الشروطإختياراملرتشحني لذلك، اهلدف منها الوصول إىل

فضـــلأفبمقتضـــى هـــذا األســـلوب تلتـــزم )3(.

حلصـــول علـــى اتهدف يســـاملناقصـــة هـــي إجـــراء "وقـــد عرفهـــا املشـــرع اجلزائـــري بقولـــه عـــروض مـــن عـــدة متعهـــدين متنافســـني مـــع ختصـــيص الصـــفقة للعـــارض الـــذي يقـــدم أفضـــل

.)4("العروض

رئسـيان قـد نق ينضج أن املناقصـة هـي طريقـة لإلنتقـاء، يهـيمن عليهـا إعتبـارامما سب.ن إىل نتائج متعارضةؤدب

.ومابعدها . 100، املرجع السابق ، ص ...العقود اإلدارية: أنس جعفرـ )1(. 211، املرجع السابق ، ص ...لعقوداألسس العامة ل: سليمان دمحم الطماويـ )2(. 67املرجع السابق ، ص : عبدالعزيز السيد اجلوهريـ )3(

.183املرجع السابق، ص : عادل عبدالرمحن خليل ، عمر حلميـ مبادئ وأحكام القانون اإلداري يف ظل اإلجتاهات احلديثة، دراسة مقارنة، منشأة لب: دمحم فؤاد مهناـ

.790ص . 3010/236ـ املادة )4(

20


21

حتـــرص اإلدارة علـــى املـــال العـــام وتـــوفريه للخزينـــة العموميـــة، وهـــو إعتبـــار ةفمـــن جهـــسـعرا قـلحب العـرض األأي صـا،دفعها إلختيار العارض الذي يقدم أفضل الشروط املاليـةب

.إلجناز األشغالد جتحرية اإلدارة، حبيث شأنه أن يعيقوإعتماد هذا األساس يف إختيار املتعاقد من

ة أخـرى جيـب ـومـن جهـ. ل العامـة، األمـر الـذي اـعلى اإلدارة أن حترص على حتقيق املصلحة الفنيـة والتقنيـة يف األشغـ

يــدفعها إلختيــار أكفــأ مقــاول مــن املرتشــحني للتعاقــد معــه، مــن أجــل إجنــاز األشــغال بصــرف وهــذا اإلعتبــار، مــن شــأنه أن يعطــى اإلدارة بعــض . النظــر عــن األســعار وعــن الشــروط املاليــة

.املقاولتعاقد معها على أساس تقدير كفاءةمن احلرية يف إختيار املاإلدارة يف حتقيق املصلحة العامة، يفرض عليهـا أن تراعـي اإلعتبـارين غري أن واجب

.معاوإن . فعليهــا حتقيــق التــوازن بــني اجلــانبني املــايل والفــين، مــع مــا يف ذلــك مــن صــعوبة

...و األجود تقنيا وفنياورغــم هــذا فــإن أســلوب املناقصــة يف إختيــار املتعاقــد مــع اإلدارة ميتــاز بكونــه إجــراء

.)1(يوفر مبدأ العالنية وحرية املنافسة واملساواة وهي املبادئ اليت تؤكد عليها التشريعاتقـــد والعالنيـــة ضـــرورية لتحقيـــق املصـــلحة العامـــة يف عقـــود اإلدارة عمومـــا ومنهـــا ع

كـــــن أو تســـــمح اإلدارة ألكـــــرب عـــــدد ممكـــــن مـــــن املقـــــاولني مياألشـــــغال العامـــــة، فمبقتضـــــاها ح لـــإلدارة فرصـــة أوســـع إلختيــــار يمـــايتهــــو املتنافســـني الـــذين يرغبـــون يف التقـــدم بعروضـــهم و

.أحسنهم

هذا ما تنص ... " ختضع كل من املناقصة العامة واملمارسة العامة ملبادئ العالنية وتكافؤ الفرص واملساواة وحرية املنافسة " ـ )1(. 1998لعام 89نو من قانون تنظيم املناقصات واملزايدات املصري، قا02عليه املادة

21


22

املقـــاولني أنفســـهم حيـــث تتـــاح الفرصـــة إلطـــالع ةمصـــلحيف كمـــا أن العالنيـــة هـــي .واطؤ املوظفني مع أحد املقاولنيتنافسة، مما يقطع الطرق أمامامليفةاجلميع واملشاركن املســاواة فــإن أســلوب املناقصــة جيعــل الشــروط الــيت تتطلبهــا اإلدارة صــاحبة عــوأمــا

.)1(وليس هلا أن تقيم أي مييز غري مشروع بني املتنافسني. وكان أسلوب املناقصة هو النهج املتبع للمــذهب ا، وذلـك متاشــيا مـع املفهــوم الضـيقعـام، حـىت متنصــف القـرن العشــرين كمـا أســلفن

.إال أنه مع تطور مفاهيم، وتطور املذهب الفردي ذاته، الذي مل يعد فيه الغلو الكبري

لفــرد، وكــذا تطــور وظيفــة الدولــة، إضــافة إىل إنتشــار السياســات اإلجتماعيــة، كــل يف تقــدير اخاصــة وقــد ذلــك أدى إىل عــدم تغليــب االعتبــارات املاليــة، وتقــدميها علــى املصــلحة الفنيــة،

:ثبت عمليا أنف صـنإخنفاض سعر السلعة اليؤدي دائمـا إىل اإلقتصـاد يف اإلنفـاق، ألن جـودة الـ

.ع إخنفاض الثمنتتعارض يف الغالب مدخلكما أن تقدم العلوم جعل الناحية الفنية تـ

.علـى شـخص واحـد أو جهـة امث أنه يف بعض املشاريع يكون العمل املطلوب، حكر

أســلوب املناقصــة يف ء إىلواحــدة ال ميكــن إجنــازه إال مــن طرفــه فقــط، فبالتــايل يصــبح اللجــو إىل جانــب كــل ذلــك، هنــاك اإلعتبــارات السياســية واإلجتماعيــة .حــاالت كهــذه، غــري جمــد

.مجـــــودو " اآلليـــــة"دى إىل التخفيـــــف مـــــن أكـــــل ذلـــــك

ت ءفجـــــا. فظهـــــرت أســـــاليب جديـــــدة للمناقصـــــة، مكيفـــــة وفقـــــا للمســـــتجدات.التقليـــــدي

. وما بعدها 221، املرجع السابق ، ص ... األسس العامة للعقود : سليمان دمحم الطماويـ )1(

22


23

أ

.عيوب املغاالة يف التقييدختيــار ومــن هــذه التشــريعات املشــرع اجلزائــري الــذي تبــىن التوجــه اجلديــد كأســلوب إل

.املقاول املتعاقد يف عقد األشغال العامةدـــار المتعاقـــإختیـ 2

ســلوب املناقصــة العامــة مــع املتغــريات اجلديــدة أي علــى تكييــف ر عمــل املشــرع اجلزائــكـون املناقصـة تميكـن أن "علـى هنصـبمن خالل أحكام املرسوم املـنظم للصـفقات العموميـة

املناقصة احملدودة ، املناقصة املفتوحة: سب األشكال اآلتيةوطنية، أو دولية، وميكن أن تتم ح.)1(....."اإلستشارة اإلنتقائية،

ال مــــع الشــــخص إفإنــــه ال ميكنهــــا أن تــــربم العقــــد ) املؤسســــة أو املقــــاول(ددها املشــــرع، حــــ) قــاولاملؤسســة أو امل(

فال تصدر قرارها إال بعد أن تتأكد من قدراته املالية والتقنيـة والتجاريـة .واملواصفات املطلوبة.)2(حبسب ما يلزمها املشرع

ـــــة العامـــــة اجلزائـــــري علـــــى ـــــذ "ويف هـــــذا يـــــنص دفـــــرت الشـــــروط اإلداري ال يعهـــــد بتنفيقات إال للمقاولة ذات األهلية القضائية والتقنية واملالية الالزمـة، وتتـوىل اإلدارة تقـديرها الصف

.)3("....هلذه األهلية بصفة قطعية

الـــيت عـــن طريقهـــا تســـتطيع اإلدارة صـــاحبة )1(وقـــد أوجـــد املشـــرع الوســـيلة القانونيـــةقــد مــن أجــل إجنازهــا وحــىت الــيت ترتشــح للتعا) املقــاولني(املشــرع التأكــد مــن أهليــة املؤسســات

2810/236ـ املادة )1(

.ل كان موضوع العقد عمال فنيا يقوم به خمتصونالذي ينحصر يف حا" املسابقة " .3610/236و 25ـ أنظر املواد )2(.السابق اإلشارة إليه 1964من دفرت الشروط لعام 3/1ـ أنظر املادة )3(

23


24

مـن الرتشــح للتعاقـد مــع ) أفـراد واملؤسســات(تتـاح الفرصـة أمــا أكـرب عــدد ممكـن مــن املقـاولني اإلدارة قصــد تنفيــذ األشــغال، وجــب علــى اإلدارة إعــالم اجلمهــور عــن رغبتهــا يف إبــرام عقــد

.)2(ار املتعاقدأشغال عامة بواسطة إعالن إشهاري، يعترب مبثابة دعوة للمنافسة متهيد اإلختيإلعــــالن عــــن املناقصــــة، وال يكــــون هــــذا اإلعــــالن

.)3(صحيحا إال إذا مت طبقا للتنظيم كما حدده املشرعيف اآلجـــال القانونيـــة الـــيت بنـــاء علـــى الـــدعوة للمنافســـة يتقـــدم العارضـــون

أكـرب ةهـذه اآلجـالوجيـب أن تكـون. هاددحيـ

.)4(تدل على جدية مقدميها

اريف اليت تقوم به جهـة خمتصـة يشـكلها مسـؤول اإلدارة ض.املتعاقدة خصيصا هلذا الغرض

وم مــــن األجــــل احملــــدد إليــــداع العــــروض، فنقــــوم بتســــجيل حيــــث جتتمــــع يف آخــــر يــــ

ة لســويكــون ذلــك كلــه يف ج. ائعقــتلــك الو بوحتريــر حمضــر بــذلك ) عــرض(املرفقــة بكــل تعهــد بواســطة دفــرت شــروط

.املناقصة

تعمل يف إطار إجناز توجب أحكامه على مجيع املؤسسات اليت93/289ـ أصدر املشرع اجلزائري املرسوم التنفيذي رقم )1(الصفقات العمومية للبناء واألشغال العمومية وامتالك شهادة التخصص والتصنيف املهين، هذه الشهادة اليت حتدد مدى

.2دى نصوصه، املادة "....دعوة للمبارات معروضة بطريــــق اإلعالن..."40ـ عرف دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري املناقصة املادة )2(هذه األخرية مثال اليت تصب على 53و 49املنظم للصفقات العامة إىل ذلك يف املواد 10/236)3(

.وج.على أن اللجوء إىل اإلشهار إلزاميا يف حال إعتمدت اإلدارة املناقسة كأسلوب 45بعد أن قضت املادة

.10/236من املرسوم الرئسي 51و 50ـ يتم تقدمي عروض املرتشحني طبقا ألحكام املواد )4(

24


25

وهـــو نـــوع مـــن أنـــواع الرقابـــة . وكـــل هـــذا مـــن أجـــل حتقيـــق الشـــفافية يف تعاقـــد اإلدارة.)1(الداخلية حبسب ما مساها املشرع اجلزائري

اليت " البت"يم العروض من قبل جلنة يخر مرحلة هي مرحلة فحص العطاءات وتقآفا الــذين يــرى فــيهم األهليــة والكفــاءة لتحليــل خيــتص مســؤول اإلدارة املتعاقــدة بتعــني أعضــائه

. . تعتمــــد النتيجــــة الــــيت توصــــلت إليهــــا جلنــــة الفحــــص والبــــت.وإخطار صاحب العرض املختار متهيدا إلبرام العقد معه

ا يتم إختيار الطرف الثاين يف عقد األشـغال العامـة الـذي يلتـزم بتنفيـذ األشـغال . موضوع العقـد بوصـفه مقـاوال لألشـغال العامـة

.هطرفيلوذلــك مــن وإلتزامــات)حقــوق(مــن ســلطات دارة ومــا تتمتــع بــهاإلونســتهلها جبانــب

أيضــــا ىف أثــــر عقــــد اىشــــغال العمامــــة علــــى املقــــاول مث القســــم الثــــاىن حتــــت عنــــوان.املتعاقــــدة.حقوق املقاول والثاىن يضم التزاماتهفصلني،االول ويضم

.12410/236، 120اد خاصة ـ راجع املو )1(

25

)اإلدارة صاحبة المشروع ( أثر عقد األشغال العامة على اإلدارة المتعاقدة : القسم األول

27

القسم األولأثر عقد األشغال العامة على اإلدارة المتعاقدة

)صاحبة المشروع(العقود (يتولد عن عقد األشغال العامة كسائر العقود اإلدارية، بل واملدنية

)التبادليةصاحبة املشروع، واملقاول ا

بصغتها راعية املصلحة العامة واملسؤولية على حتقيقها خلدمة اجلمهور، فهي لذملك تتمتع بسلطات إستثنائية يف عقودها اإلدارية عموما، وبشكل خاص يف عقد األشغال العامة، ملا

.، وملا يرصد له من املال العاميلعبه هذا العقد من دور يف تنمية البالدوفيما يلي نفصل يف هذه السلطات، وما يقابلها من إلتزامات ملصلحة الطرف

.وللمصلحة العامة أيضا) لو املقا(املتعاقد الفصل األول

سلطات اإلدارة المتعاقدة في عقد األشغال العامة

يت تنظم هذه العقود، تكون مصاحل الطرفني يف العقد املدين متساوية أمام القواعد الالعامة على املصلحة املصلحةتغلب ن

الفردية، مما جيعل اإلدارة وهي طرف فيها سلطة مراقبة تنفيذ شروط العقد وتوجيه أعمال .

بسريتعديل شروطه املتعقلة كما هلا حقالعقد شريعة " التمسك بقاعدة ) املقاول(تقتضيه املصلحة العامة، دون أن يكون للمتعاقد

" املتعاقدين .ردعيةسواء جزاءات مالية أو

27


28

المبحث األول)1(سلطة الرقابة على تنفیذ العقد

إىل االستعانة بشخص ـكما أسلفناـإذا كانت اإلدارة تلجأ يف أغلب األحيانلتنفيذ أشغاهلا العامة، فإن ذلك اليعين ختليها عن دورها ) طبيعي أو معنوي(خاص

تنفيذ خطط التنمية املقررة، العمل على حتقيق الصاحل العام بواسطة ىفاألساسي املتمثلوذلك عن طريق فرضها للرقابة على نشاط الشخص . وفقا لألهداف والربامج املسطرةألن هذا األخري يبقى هدفه األساسي من وراء تنفيذ ،املساهم يف تنفيذ تلك املشاريع

ول األشغال العامة هو حتقيق مصلحته اخلاصة املتمثلة يف الربح املادي الذي يسعى للحص. مما قد يدفعه إىل استخدام املواد األقل كلفه. على أكرب قدر منه

.

.)2(دارة، حيث تصبح واجبا عليهالإل

وترتجم هذه الرقابة إما يف أعمال مادية أو تصرفات قانونية، وهي تتميز عن رقابة رب العمل يف القانون اخلاص سواء من حيث مفهومها، وأساسها القانوين أو من حيث

.مظاهرها ووسائلها اليت جتسدها وحىت يف نطاقها

اإلبرام ـ التنفيذ ـ املنازعات ـ منشأة املعارف، : األسس العامة للعقود اإلدارية : عبدالعزيز عبداملنعم خليفةـ راجع )1(.وما بعدها70ص ، 2003اإلسكندرية،

1996ـدراسة مقارنةـاقدية لإلدارةاملسؤولية التع: ي محديملعمر ح. د: راجع ـ )2(

.218ص : وأيضا

- JEAN MARIE AUBY et PIERRE BON, Droit Administratif des Biens Domaine Travaux Publics

Expropiation , Precis Dalloz, 2 emme edition , 1993, P 288.

28


29

األولالمطلبقابة وأساھا القانونيمفھوم الر

تظهر خصوصية وذاتية عقد األشغال العامة بوضوح، يف سلطة الرقابة اليت متارسها امة على املصلحة العامة، ومسؤولة على حسن

حق تنفيذ املشاريع، فهي متارس الرقابة بصفتها صاحبة املشروع، وذلك حق هلا يقابلصاحب العمل يف عقد املقاولة، وفقا للقانون اخلاص، وهي متارسها كواجب عليها حبكم قوامها على حسن سري املرافق العامة، وهذا ما جعل املشرع اجلزائري يلزم املصلحة املتعاقدة،

اهليئة الوطنية ملراقبة البناء عاألرضية اليت سيقام عليها البناء، واألهم إلزامها مصالحيةمبوجبها تعهد )1(هيئة متخصصة يف جمال البناءو تقنية ل. C.T.Cالتقنية

Maitre" صاحبة األشغال " هلذه األخرية مبهمة املراقبة التقنية لألشغال وتسمى يف العقد

d'œuvre صاحبة املشروع " دارة املتعاقدة اليت تسمى اإلحتل بذلك حمل "Maitre de

L'ouvrage وتبعا هلذا فإن مفهوم الرقابة يضيق ويتسع، تبعا لطبيعة تدخل سلطة ،.)2(الرقابة

. املتضمن كيفيات ممارسة وتعويض متابعة األشغال يف جمال البناء 15/05/1988ـ أنظر القرار الوزاري املشرتك الصادر يف )1(.أثناء تنفيذ العقد) ( والذي حيدد املهام اليت يتوالها صاحب األشغال

ـ راجع يف ذلك)2(.164، ص 1990امة يف تنفيذ العقود اإلدارية، دار الثقافة اجلامعية املبادئ الع: دمحم سعيد حسني أمنيـ .411األسس العامة للعقود، املرجع السابق ، ص : سليمان دمحم الطماويـ .282املرجع السابق ، ص : سى عبدالقادر احلسنبعـ

29


30

األولالفرع مفھـــوم الرقابـــة

غال العامة، كما مييز بينها وبني مييز الفقه عادة بني مفهومني للرقابة، على تنفيذ األش.

المفھوم الضیق والمفھوم الواسع للرقابةـ 1

تعين حتقق اإلدارة من أن املقاول يقوم بتنفيذ العقد وفقا ضيق لالرقابة يف مفهومها ا.للشروط املتفق عليها

وف يف عقود فالرقابة هنا تعين اإلشراف على التنفيذ، وهو تصرف مألوف ومعر .)1(القانون اخلاص

واإلشراف هو ذلك اإلجراء الذي بواسطته تتأكد اإلدارة من سالمة األشغال ونوعية الذين يشرفون على حسن ،)2(. املواد املستعملة فيها

لذي ينصب ا التفتيش اذبتنفيذ األشغال مبا يقومون خاصة على املواد املستعملة ومدى مطابقتها لتلك املعايري واملواصفات املنصوص عليها يف

ويلتزم املقاول بتنفيذ إالعقد، من حيث نوعيتها وكذلك السهر على يعين .ما يتلقاه من توجيهات من األعوان يف هذا اخلصوص

اإلشراف، هو حق مسلم به لإلدارة يف مجيع عقودها وهو من العناصر العادية يف عقود . )3(األشغال العامة

ألسس ومبادئ القانون اإلداريقانون اإلداري، دراسة مقارنة ال: عبدالغين بسيوين عبدهللاـ )1(.542، ص 1991املعارف

.809: دمحم فؤاد مهناـ ص 1959ة األوىل ــمكتبة االجنلو مصرية الطبعـ الثاينالنظرية العامة يف العقود اإلدارية اجلزء : حسني درويش عبد العالـ )2(

12.:انظر كل منـ )3(

30


31

قد يتجاوز جمرد اإلشراف واالطمئنان إىل أن ) املصلحة املتعاقدة(غري أن دور اإلدارة .)1(كل شيء يسري بشكل سليم

ض األوضاع وذلك يف احلاالت الغري منصوص عليها يف العقد بشكل صريح، ما جيعلها ختتلف عن سلطة التعديل كما

.سنرى ذلك الحقاكأن تتدخل اإلدارة يف أوضاع التنفيذ، لتفرض على املقاول إتباع كيفيات غري تلك

Les Modalitésاليت اختارها DÈxécution.بتدخلها يف تغيري أوضاع غري " بتوجيه األشغال"لة تقوم فاإلدارة يف مثل هذه احلا

.التوجيهمبعىنا يتسع ليصبح نوهذا ما جيعل مفهوم الرقابة ه. منصوص عليها يف العقدعن طريق ما تصدره من أوامر " التوجيه"ومتارس اإلدارة الرقابة مبفهومها الواسع الذي يعين

.وتعليماتهذا اليت متارسها اإلدارة املتعاقدة على املقاول هي ما وسلطة الرقابة مبفهومها الواسع

ذلك أن سلطة التوجيه ال متلك اإلدارة . شغال العامةلعقد األالذاتيةيربز اخلصائص .حبسب رأي البعض)2(استعماهلا يف عقودها األخرى إال إذا كان منصوصا عليها يف العقد

هلا بصفتها صاحبة املشروع )1(قررأما يف إطار تنفيذ عقد األشغال العامة فهو حق م.وهو واجب عليها بصفتها الضامن لتحقيق املصلحة العامة كما أسلفنا

- JEAN MARY AUBY et PIERE BON : Op.Cit, P 289.

ص 1995دار النهضة السنة ـ ماهية العقد اإلداري يف ضوء أحكام القضاء الفرنسي و املصري : دمحم عبد الواحد اجلميليـ 134.

.325سابق ص الرجع امل: دايأمحد عثمان عـ .123سابق ص الرجع امل:ـ

:نظر كل منـ أ)1(- ANDRE DE LAUBADERE, Traite Elementaire de Droit Administratif ; 5emme edition , 1970, P 301.

.411سابق ص العرجامل....األسس العامة: اويمسليمان دمحم الطـ. 809: دمحم فؤاد مهنا: راجع ـ )2(

31


32

لتصرفات المشابھةاوالتمییز بین سلطة الرقابة ـ 2

.تعاقدة يف جمال تنفيذ عقد األشغال العامةالتصرفات اليت قد تصدر عن اإلدارة املقصد بذلك خاصة سلطة التعديل يف شروط تنفيذ العقد يف هذا اإلطار، واليت نو

أي ما اتفق عليه الطرفان كما سيأيت )2(ليه العقدعتعين تدخل اإلدارة يف تغيري ما نص الذي ال " التوجيه"ذلك الحقا وبذلك فالتعديل أبعد ما يكون عن سلطة الرقابة مبعىن

الغري متفق عليها، وهي متس وانب الغري معرب عنها يف العقد أييتعدى يف مجيع األحوال اجل.كيفيات التنفيذ فقط

يف حني أن التعديل اليطلق إال على التدخل الذي ينصب على االلتزامات التعاقدية بين على معيار موضوعي م) الرقابة ـ التعديل ( فالتمييز بني السلطتني .املنصوص عليها

ماللتعويض كما ختتلف سلطة الرقابة مبفهوميها أيضا، عن سلطة الضبط اإلداري، من حيث

.النظام القانوين والوسيلة واهلدفاألمن العام، : دلوالته الثالث

.فهي إجراءات بوليسية تتخذ بناء على لوائح ومتارسها جهات إدارية، قد التكون

ون مقرونة كما أن إجراءات الضبط اإلداري غالبا ما تك.ة املتعاقدة يإلدار اذات اجلهة اتصفات وخصائص ال جندها يف األوامر اليت تتضمنها قرار هاجبزاءات جنائية، وهي كل

.اإلدارة اليت تصدرها كوسيلة تدخل يف تنفيذ عقد األشغال العامة

. 284مرجع سابق ص : عيسى عبد القادر احلسن: انظرـ )1(: راجع تفصيل متييز سلطة الرقابة عن سلطة التعديل عند كل منـ )2(

وما بعدها 219ص مرجع سابقمحدي علي عمر. دـ - F. LORENS: contratèntreprise en marche de travaux public. PARIS , 1998, P 348.

32


33

إضافة إىل أن املقاول املتعاقد إذ خيضع إلجراءات الضبط اإلداري، فإمنا خيضع هلا .

فرقة والتمييز بني هذه اإلجراءات وتلك اليت تتخذها اإلدارة استنادا لذلك جيب التن تصدر اإلدارة أوامر وتعليمات أك. شغال العامةإىل سلطة وحق الرقابة يف تنفيذ عقد األ

وع احلوادث، وانتشار األمراض، أو أوامر بتنظيم معينة لضمان سالمة العمال ومنع وق.ساعات العمل وغريها

ول عن حفظ النظام داخل موقع العمل وعليه اختاذ كل ما يكفل منع ؤ فاملقاول مس.

يف و .وليته يف هذه احلاالت مباشرة دون تدخل اإلدارة صاحبة املشروعوتعترب مسؤ حالة اإلخالل بتلك االلتزامات جيوز لإلدارة أن تقوم بتلك التدابري على نفقة املقاول

قع على عاتق املقاول متام العبء املتعلق بتطبيق ي")1(حسب ما يقره املشرع اجلزائريسيما ما خيص منها األنظمة الصحية وضمان العمل والنظام ... جمموع تشريع نظام العمل

ويف حالة املخالفة تطبق اإلدارة التدابري الزجرية املنصوص عليها يف املادة . ...االجتماعي.)3(واملشرع املصريوهي تدابري جندها أيضا عند املشرع السوري)2("35

غري أن نطاق سلطة الرقابة هذه يقف عند حدود سلطات الضبط اإلداري، فال إذ . يزة عنها، وهلا نظام قانوين خمتلفيتعدى جمال الروابط التعاقدية إىل جماالت أخرى متم

البد من التميز كما أسلفنا بني اإلجراءات البوليسية وبني إجراءات سلطة الرقابة على تنفيذ تلف كما رأينا، ألن التمييز أو التفرقة بينهما تفيد من حيث الرقابة خيالعقد اليت هلا أساس

. من دفرت الشروط العامة اإلدارية اجلزائري السابقة اإلشارة إليها17انظر املادة ـ )1(35املادة ـ نقضي)2(

.وكذلك املادة . منه24،25، 23خاصة املواد 2004اخلاص بنظام العقود للجهات العامة لسنة 51انظر القانون السوري رقم ـ )3(

89/98صري رقم من الالئحة التنفيذية لقانون املناقصات واملزايدات امل79

33


34

إللغاء من قبل القاضي اإلداري عن الفضائية، فإجراءات الضبط اإلداري ختضع لرقابة ا.طريق دعوى جتاوز السلطة

أما إجراءات الرقابة على تنفيذ العقد، فال يرتتب عنها إال التعويض، حيكم به قاضي . )1(العقد مىت رأى لذلك حمال

الثانيالفرع لسلطة الرقابةاألساس القانوني لحق أو

أو بتعبري آخر هناك إمجاع على ،بةيف الرقاختالف حول حق املصلحة املتعاقدةإال أن اإلدارة املتعاقدة صاحبة املشروع متلك سلطة مراقبة تنفيذ العقد، وإن كان هناك خالف فقهي على أساس هذا احلق أو هذه السلطة، أهو العقد؟ أهو القانون ؟ أم هو حق أصيل

.؟د إلى نصحق الرقابة یستنـ 1

تنص عادة كراسات الشروط اإلدارية العامة، وكذا عقود األشغال العامة على حق .اإلدارة يف الرقابة على تنفيذ عقود أشغاهلا العامة

جيب أن تكون األدوات من "لى هذا بوضوح يف كراسة الشروط العامة اجلزائري جويتستخدامها إال بعد إجراء وال جيوز ا... كل نوع وصنف أو اختيار من الصنف اجليد

أو املهندس املعماري أو منتدبيهم )2(قبل مهندس الدائرةمن التدقيقات عليها مث قبوهلا مؤقتا .)3(..."بناء على سعي من املقاول

. ا هوما بعد285مرجع سابق ص : عيسى عبد القادر احلسنـ )1(ـ )2(

وهذا . لوقت احلاضر ألن هيئات الرقابة تغريتفلم يعد له وجود يف ا. يف هذا النص" مهندس الدائرة"احلايل كمصطلح كمثال فقط فهناك العديد من التعبريات مل يعد هلا استعمال موجودة يف نصوص دفرت الشروط العامة ، مما يستوجب مراجعته

.من حيث اللغة وتعديله من حيث األحكام . 1964من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري لسنة 21انظر املادة ـ )3(

34


35

فسلطة الرقابة يف مثل هذه احلالة جتد أساسها يف النصوص اليت تتضمنها، سواء يف بتفصيل دقيق كيفية ممارسة اإلدارة لسلطة الرقابة، القانون أو يف بنود العقد، اليت تبني

)1(،

ةال ميكن أن تتم إال بعد إنذاره وإعطائه فرصاألمن والسالمة داخل الورشة على نفقته،)2( .

حق الرقابة يف مثل هذه احلالة جيد أساسه يف هذه املصادر املتمثلة يف القوانني ف.واللوائح والنصوص العقدية

سلطة الرقابة حق أصیلـ 2

قابة اليت متارسها اإلدارة يف .شغال العامة، ال تعدو أن تكون نصوصا منظمة فقط لتلك الرقابةتنفيذ عقد األ

تقرير شغال العامة، أمافالرقابة سلطة أصيلة مستمدة من النظام القانوين لعقد األ

.فهي سلطة أصلية ترتكز على املبادئ العامة يف القانون اإلداري.)3(الصفة اإلداريةإال أننا خنالف هذا الرأي جزئيا، فحىت وإن كانت الرقابة سلطة أصيلة يف عقد

حق تلك الشروط أو البنود اليت تتضمنشغال العامة فإن صفته اإلدارية اليستمدها من األإن شروط العقد اإلداري هي مظهر إلرادة " بل أن طبيعته ا.الرقابة

وهو دستور العقود ـ

.291ص 1973،دار النهضة العربية،مظاهر السلطة العامة يف العقود اإلدارية: انظر أمحد عثمان عيادـ )1(. 217ص 8/1996، دراسة مقارنة، املسئولية التعاقدية لإلدارة: محدي علي عمرـ

. 1964روط العامة اإلدارية اجلزائري من دفرت الش35انظر املادة ـ )2(. 295مرجع سابق حىت : امحد عثمان عبادـ )3(

35


36

... يعطي جهة اإلدارة سلطة الرقابة ـاإلدارية.)1(هكذا وصفها القضاء اإلداري" ولو مل ينص عليها يف العقد

د يف تنفيذ مهما كانت حاجة اإلدارة ملعاونة األفرا) : " فالم( ويف هذا املعىن يقول عمل ذي نفع عام، فال مالذ

نامجة عن تنفيذ املشروعات العامة على وجه .)2("سئ

إستخدام سلطات إستثنائية لرقابة كل ما يدخل ضمن تنفيذ املشروع حمل العقد، لذلك فإن التنازل عنها، فهي مشتقة من اهلدف سلطة اإلدارة يف الرقابة سلطة أصلية، والمتلك اإلدارة

.هي إال صدى لفكرة املرفق العام يف العقدفإن الفقه

:)3(ساسه وذلك على النحو التايلقد اختلف بشأن حتديد أ

الذي متليه دإطراو ـ الطبيعة القانونية للمرفق هي أساس حق اإلدارة يف رقابة تنفيذ العقد حىت تضمن جتسيد

.ذلك املبدأن إىل فكرة الطبيعة ويضيف فريق آخر من الفقهاء فكرة النية املشرتكة للمتعاقديـ

.القانونية للمرفق العام كأساس هلذه السلطة

ص 2003الثانية،الطبعة،دار النهضة العربية،1998لعام 89:راجع إبراهيم دمحم عليـ )1(.1957الذي أورد هنا حكم عن حمكمة القضاء اإلداري الصادر 284

. 297مرجع سابق ص :أمحد عثمان عبادراجع أيضا ـ بصفته مقررا للمؤمتر الدويل العاشر للعلوم اإلدارية الذي عقد مبدريد يف " موريس أندري فالم " ـ راجع التقرير الذي أعده )2(

.261، ص 1956اإلدارية ، املنشور مبجلة العلوم اإلدارية، الشعبة املصرية للمعهد الدويل للعلوم1956سبتمرب :تراجع هذه آلراء الفقيه عند كل من ـ )3(

.وما بعدها399مرجع سابق ص : أمحد عثمان عبادـ .وما بعدها11مرجع سابق ص : إبراهيم دمحم عليـ

36


37

هي و ضرورة خضوع تنفيذ العقد ملا متليه ضرورة حسن سري املرفق بـاملقاول واإلدارةـ العقد .ن التعبري عنها يف بنود العقدقناعة موجودة لدى الطرفني حىت دو

علــى. )1(أنشطتها كلها

قيق املصلحة العامة هي قيد .ال تصلح كأساس حبسب رأينا) مرنة(وهي فكرة . عام على كل تصرفات اإلدارة

ات مل يرد النص عليه يف العقد، فإن لإلدارة ممارسته يف إطار استعماهلا ألساليب امتياز اإذإلزامية، وما متلكه من حق قوةالسلطة العامة، مبا تتضمنه من سلطة إصدار قرارات تتضمن

.فسلطة اإلدارة يف الرقابة ترتكز على أساس مزدوج هو فكرة حتقيق املصلحة إذن

.)2(ا يف الفكرة األوىلالعامة، وفكرة امتيازات السلطة العامة اليت جند مربره

وحننفكرة املرفق العام وما ختوله لإلدارة من حق استعمال امتيازات السلطة العامة لتحقيق غرض

.املرفق املتمثل يف املصلحة العامةقهاء لتحديد أساس القانون اإلداري وهذا ما يتماشى مع املعيار الراجح لدى الف

، )3(ونطاق تطبيقهوأن الفكرتني ) أي حتقيق املصلحة العامة من خالله( املرفق العام، الذي ميثل اهلدف

.متالزمتني وال ميكن االستغناء عن أحدها

)1( - DELAUBADERE : Traite élémentaire de droit administratif Op Cit P 300.)2( - DELAUBADERE : Traite élémentaire de droit administratif Op Cit P 300.

. وما بعدها 21ص ، 1984،دار الفكر العريب، الوسيط يف القانون اإلداري: حممود عاطف البناءراجع ـ )3(

37


38

بني الفقهاء، حول أي الفكرتني تكون هلا وذلك بغض النظر عن االختالف.الصدارة، أهي السلطة العامة؟ أم املرفق العام؟

إذ ال ميكن أن يفرض املقاول على اإلدارة طريقة أو . القانون متلك حق الرقابة على تنفيذه.شروع الذي هو يف النهاية ميثل مرفقها، وما املقاول إال مسامها يف حتقيقهوضعية تنفيذ امل

نصت عليه قواعد تشريعية أو تنظيمية، أو مل تشر إليه أي من هذه املصادر، فاحلق يف مقتضيات املصلحة العامة واملرافق العامة وما جيب أن الرقابة قاعدة أصلية مستمدة من. )1(يكون عليه من حسن سري وانتظام

:ويرتتب على هذه القاعدة نتائج هامة ـ إن عدم وجود نص يدل على مظهر من مظاهر الرقابة اليعين أن اإلدارة التستطيع

.ليس العقدأن متارسه، ألن اصل حق اإلدارة يف ذلك هو طبيعة لعقد اإلدارة، و فاإلدارة متارس حقوقها بقدر ما تدعوا إليه حاجة املرفق حمل العقد، ألن اإلدارة

.تستمد حقوقها من مبادئ القانون اإلداري مباشرةـ وأيضا من نتائج ثبوت حق اإلدارة يف ممارسة الرقابة حىت دون النص عليه، أنه

الميكن لإلدارة أن تتنازل عن إستعمال هذا احلق كليا

.أو تصاحل بينها وبني املتعاملني معها

ليت متنح اإلدارة حق ممارسة سلطات حىت ولو مل ينص القانوين للعقود اإلدارية وخصائصها ا

. ص ، 1998ة حماضرات يف املؤسسات اإلدارية، ديوان املطبوعات اجلامعية، طبع: أمحد حميوـ أنظر)1(

38


39

وهذه السلطات تربرها .)1()املقاول ( عليها العقد، وحىت بدون موافقة املتعاقد مع اإلدارة .مستلزمات الصاحل العام

لذلك فإن املقاول املتعاقد يف عقد األشغال العامة يفقد حريته يف التصرف، مقارنة .القانون اخلاصمبا يتمتع به يف جمال

عقد وينجز األشغال العامة حتت إشراف الفهو يرتبط بعالقة تبعية لإلدارة، ينفذ .

.العامل، منه إىل مركز املقاول املستقلمركزالثانيالمطلب

ونطاقھاوسائل الرقابة

بغض النظر عن االختالف الفقهي حول أساس سلطة رقابة اإلدارة املتعاقدة لتنفيذ عقد األ

فإن الرقابة من العناصر . املقاول اإلدارة يف ممارستها ، وعلى املعتادة يف هذه العقود، وعليه ، فال تثريب على

.االمتثال هلا.د فيهاــويبقى أن نعرف ما هي الوسيلة اليت تستخدمها اإلدارة واملظاهر اليت تتجس

األولالفرعممارسة الرقابةوسائل

. 122رجع السابق، ص امل: حسني درويش عبدالعالـ أنظر )1(

39


40

التزاماته التعاقدية حتت إشراف وتوجيه اإلدارة املتعاقدة صاحبة ذفإن هذا األخري يقوم بتنفي

، والتحقق من سالمة املواد )1(املستعملة، وذلك بفحصها واختبارها

م اإلدارة على تنفيذ العملية املسندة إىل املقاول، وذلك مبراقبة املقاول ومستخدميه يف تنفيذهالعقد من الناحية الفنية وتوجيههم حىت يتم العمل طبقا لألصول الفنية، ووفقا للشروط

.واملواصفات والتصميمات املتفق عليهاواإلدارة تتأكد ،وهلذا املراقب أو املراقبني احلق يف املراقبة القبلية أو البعدية لألشغال

.من مدى سالمة األشغال من خالل ممارسة هذه الرقابةكم

وعلى املقاول توفري الشروط املالئمة )2(يطلب إستبدال من ثبت له عدم كفاءته منهم.ملهامهم) املهندسني(ملمارسة املراقبني

ة قواعد أما عن وقت ممارسة هذه الرقابة، فعادة ما تتضمن دفاتر الشروط اخلصوصي.تنظيم ممارسة هذه الرقابة يف كل عقد واليت قد تكون يومية أو أسبوعية مثال

:صاحبة املشروع مهمة الرقابة إىل هيئات متخصصة هي .CTCـ هيئة املراقبة التقنية للبناء

.CTHبة التقنية ألشغال الري ـ هيئة املراق.CTTPـ هيئة املراقبة التقنية لألشغال العمومية

. 127رجع السابق، ص امل: عيسىريلض عبدـ أنظر )1(.1964من دفرت الشروط العامة اإلدرية اجلزائري 13ـ راجع املادة )2(

40


41

مع إحدى هذه اهليئات " إتفاقية مراقبة تقنية " .حبسب طبيعة املشروع، ومن خالل هذه اهليئة تقوم اإلدارة مبراقبة املشروع من عدة نواحي

وإىل جانب هذه االدراسات، أي مع مهندس أو مهندسني معماريني وذلك للسهر على مطابقة التنفيذ الذي

.يقوم به املقاول مع املخططات والتصميمات املوضوعة من طرفهممن سري تنفيذ املشروع

.هذا عن الوسائل املادية اليت تستعملها اإلدارة يف ممارسة حق الرقابة، وهي ليست

من خالهلا الرقابة تتمثل فيما تصدره من الوحيدة، إذ متتلك اإلدارة وسائل قانونية متارس Lesأوامر مصلحية Ordres de Service.

.وما تتمتع به من قوة إلزامية ؟تعریف األوامر المصلحیة ـ 1

من اإلدارة صاحبة املشروع إىل املقاول قصد حتديد أوضاع تنفيذ األشغال، أو تكملة الناقص منها، أو التعديل باملتعاقد معها

.)1(فيها

:)2(يوتشمل الصالحيات املخولة للهيئة املكلفة مبمارسة الرقابة عموما ما يل

.السهر على احرتام املقاول لبنود العقدـ :راجع تعريف األمر املصلحي عند كل من ـ )1(

.67ص ،سابقالرجع امل: ادر احلسن عيسى عبد القـ .436ص ،سابقالرجع ، امل.... األسس العامة: سليمان دمحم الطحاويـ . 128ص ،سابقالرجع امل: ـ

السابق االشارة اليه.1988ماي 15تعليمة وزارية مشرتكة صادر يف ـ )2(

41


42

ـــ خطـــط العـــام مســـهر علـــى مطابقتهـــا للالائمـــة لتنفيـــذ العمليـــات و دضـــمان املتابعـــة الـ.للتنفيذ

.عقد االجتماعات بشكل دوري يف الورشة واليت تتوج مبحضر اجتماعـ يقــرتح تكييفــات املشــروع علــى اإلدارة صــاحبة املشــروع ويبلغهــا للمقــاول إذا وافقــت ـــ

.)صاحب العمل(عليها اإلدارة هـو الضـامن ملطابقـة األشـغال املنفـذة ملـا هـو حمـدد يف و بـة يعمل املكلـف بسـلطة الرقاـ

وذلــك بواســطة الــدور الــذي يلعبــه يف تنظــيم . الرســومات واملخططــات الــيت يكــون قــد أعــدها.الورشة

" احملاور".تنفيذ العقدالوحيد للمقاول فيما يتعلق بتجسيد

فهو الذي يتابع األشغال يف الواقع بشكل منتظم ويواكب مبا يراه من تعليمات وملا كانت األوامر املصلحية هي الوسيلة القانونية األساسية اليت متارس اإلدارة . وتوجيهات

من خالهلا الرقابة، فإنه من الضروري التعرض ألحكامها، وبيان نظامها القانوين وذلك .الذي يهم موضوعا

النظام القانوني لألوامر المصلحیة ـ 2

ن عمتارس اإلدارة سلطة الرقابة على تنفيذ العقد عن طريق األوامر املصلحية، فاليت ال تستطيع املقاول )1(

.الشروع فيها قبل ذلك كمبدأ عامواستنادا إىل ما لإلدارة من .)2(ر املصلحية هي يف النهاية قرارات إداريةومبا أن األوام

)1(لزم املقاول اخلضوعتنفاذ، ةو قامتياز التنفيذ املباشر، فإن هذه األوامر تتمتع ب

.

.اإلدارية العامة اجلزائريطمن دفرت الشرو 12/1انظر املادة ـ )1(: انظر كل منـ )2(

42


43

دون اللجوء إىل وهذا مبعىن أن اإلدارة متلك أن جترب املقاول على تنفيذ ما تريدهوذلك ملا هلا من حق التنفيذ ،)2(القضاء، ودون حاجة إىل وجود نص بذلك يف العقد

) أوامرها(املباشر املعرتف هلا به والذي ميكنها من تنفيذ .نفقة املقاول يف بعض احلاالت كما سنرى ذلك الحقا

من دفرت الشروط اإلدارية العامة 12/2يف املادة وهذا ما جاء به املشرع اجلزائري يتعني على املقاول أن حيرتم مجيع أنظمة وأوامر السلطة املختصة، "..... حيث نص

وكذلك عند اللزوم األوامر اخلاصة واحملددة من قبل رئيس املؤسسة اليت جيري فيها تنفيذ ...."األشغال

".بدقة أوامر املصلحة اليت تبلغ إليهفإنه ينفذ "......12/4كما جاء يف املادة اجلهات املخولة رقابة تنفيذ عقد هاأما من حيث شكل األوامر املصلحية اليت تصدر

من فقهاء ومشرعني على أن هذه األوامر جيب أن تكون )3(فيتفق اجلميع. األشغال العامة.حىت تكتسي طابعها اإللزامي )4(مكتوبة

ا يصدر إليه من أوامر شفهية حىت ولو كانت من السلطة فاملقاول غري ملزم بتنفيذ م. )5(املختصة

. 436مرجع سابق ص ....... األسس العامة : اويمسليمان دمحم الطـ .22ص ،سابقالرجع امل: ابراهيم دمحم عليـ .177ص ،سابقالرجع امل:يد حسني أمنيدمحم سعـ

)2(- DELAUBADERE : Traite élémentaire de droit administratif Op Cit P 300)1( - DELAUBADERE : Traite élémentaire de droit administratif Op Cit P 300.

.110ص 1962،دار الفكر العريب، طبعة األوىلالنظرية التنفيذ املباشر يف القانون اإلداري، : دمحم كامل ليلةراجع ـ )2(.وما بعدها 221ص ،) ( ، الدار القومية ، ه التنفيذية للقرار اإلداريالفو : عادل سيد فهيمـ دار الفكر . ، دراسة مقارنة، مبادئ القانون اإلداري: اويمسليمان دمحم الطـ

. 179ص1979العريب .وما بعدها131ص سابقالرجع امل: ـ )3(مظاهر سلطة اإلدارة يف تنفيذ مقاوالت األشغال العامة، رسالة ماجستري، كلية القانون واإلقتصاد، : عيسى الزهرينظر ـ أ)4(

.132، ص 1975بغداد جامعة . سالة دكتوراه، ر دراسة مقارنة، النظام القانوين للجزاءات يف عقد االشغال العامة : هارون عبد العزيز اجلملانظر ـ )5(

.194ص ، 1997،عني مشس.178سابق ص الرجع ، امل...املبادئ العامة : دمحم سعيد حسني أمنيـ

43


44

له يف مواجهة اإلدارة املتعاقدة، من جانب بيان مدى سلطة ومصدر حيث يعترب سنداطالبة املاإلثبات يف حال التجاوز أو كما أنه يفيده يف جمال . اتهالقرار واختصاص

.على وجوب صدور األوامر املصلحية مكتوبة، إال أنه مل حيدد امجاعوإن كان هناك

وعليه فقد تتخذ صورة مذكرة، أو ،.)1(خطاب ، أو برقية وما إىل ذلك

تلزم الشكل الكتايب صراحة، إال أن الصورة اليت تتخذها فلئن كانت التشريعات تسعلى املتعهد العمل "وهذا ما يتضح يف دفاتر الشروط اإلدارية العامة األوامر مرتوكة لإلدارة

.)2(..."مبوجب التعليمات النهائية اخلطية اليت تطلب اجلهة العامة إتباعها أثناء التنفيذ

ئري يف دفرت الشروط اإلدارية العامة حيث جاء فيه املشرع اجلزامنوذات املوقف كان ..."يتعني أن تصدر أوامر املصلحة كتابة وجيب أن تكون مؤرخة ومرقمة ومسجلة "...

)3(.

واحلكمة واضحة حسب رأينا من الدقة اليت يتطلبها املشرع اجلزائري، فهي ترمي إىل .احلرص على صدور التعليمات من الشخص أو اجلهة املخت

أمر مصلحي اليصدر يف الشكل الذي أقر املشرع، أو ال حيتوي على أي وعليه فإن وإن .

يستطيع فهو ال. تهالتزم به، فعلى مسئولي)4(.

.437سابق ص الرجع ، امل...األسس العامة : اويمسليمان دمحم الطـ.العامة السورياخلاص بنظام العقود للجهات 2004ـ51من القانون رقم 21/1انظر املادة ـ )1(

. 438ص ، سابقالرجع ، امل... األسس العامة :يو امسليمان دمحم الطوكذلك ـ.196ص ،سابقالرجع امل:هارون عبد العزيز اجلمل: راجع ـ )2(.)1964قرار (من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري 12/8انظر املادة ـ )3(

P BO NJEANلمشرع الفرنسي حسباملوفق لتوهو ذا MARY AUBY230سابق ص الرجع امل.: كما يرى كل منـ )4(

44


45

االعتراض على األوامر المصلحیة ـ 3

ذا كان املقاول يف عقود األشغال العامة ملتزما بتنفيذ األوامر املصلحية املوجهة إليه إ. أجل حتقيقهافإن ذلك ال يعين أن يضحي حبقوقه ومصاحله اليت تعاقد من، )1(من اإلدارة

املنصوص عليها يف العقد أن يتحفظ عليها على تأن يبدي هذا التحفظ يف اآلجال احملددة لذلك، حفاظا على استقرار األوضاع وذلك حتت

.)2(طائلة فقدانه احلق يف التظلم وفقا ملا تقرره التشريعات

مع مالحظة ،ستجب اإلدارة العرتاضه وحتفظه تعويض إذا مل األمر املصلحي الذي تصدره )3(وجوب استمراره يف التنفيذ، ألن االعرتاض اليوقف تنفيذ

. اإلدارة املتعاقدة"... املوسار املشرع اجلزائري على

تأمر املصلحة تتجاوز إلتزاماته املفيجب عليه حتت طائلة الفسخ، تقدمي مالحظة خطية ومعلله األسباب إىل مهندس الدائرة

"...)4(.

أوامر املصلحة، فإن ذلك ينبغيفبمقتضى النص، أنه إذا كان املقاول ملزما بتنفيذاألمر يتجاوز االلتزامات املقرر

.194ص ،سابقالرجع امل:هارون عبد العزيز اجلملـ .178ص ، سابق الرجع امل،...املبادئ العامة : دمحم سعيد حسن أمنيـ .437ص ، سابق الرجع ، امل... األسس العامة: اويمسليمان دمحم الطـ . 69سايق ص الرجع امل: عيسى عيد القادر احلسنـ

: ـ انظر)1(.222ص ،سابقالرجع امل: عادل سيد فهيمـ.23ص ،سابقالرجع امل: إبراهيم دمحم عليـ

- JEAN MARY AUBYet P. BON, Op Cit, P 230.. 1976من دفرت الشروط اإلدارية العامة الفرنسي 2/52انظر املادة ـ )2(. 136ص ،سابقالرجع امل: عيسى عبد القادر احلسنراجع ـ )3(.دارية العامة اجلزائرين دفرت الشروط اإلم12/7راجع املادة ـ )4(

45


46

الفرتة التوقف عن حسب املشرع اجلزائري، والحيق للمقاول خالل هذهأن الطلب الذي قدمه بل جيب عليه االستمرار يف التنفيذ فإن رأى التنفيذ بناء على

قره أن له حق طلب الفسخ حسبما إف. مةسامقتضيات األمر على درجة عالية من اجلاملشرع اجلزائري أو طلب التعويض إن كان له حمل، ألن األمر مصلحي يف حد ذاته ال يتولد

يستوجب التعويض ببلوغه درجة معينة من عنه احلق يف التعويض، وإمنا إذا نتج عنه ما املخاطر منأالضرر

.)1(برم العقدأالعادية اليت وضعها يف احلسبان حني

الستالم الذي يثبته املقاول على ا،ثانية من األمر املصلحيالنسخة ال

وهو حال معظم ـ حسبما أسلفنا ـ األوامر املصلحية قصرية إىل حد ما يف التشريع اجلزائر . )2(التشريعات

.)3(أن ذاك ال ميسترج هذا األجل، إذا رأاملقاول خا

وجه أوامر تعسفية للمقاول من توجيب على اإلدارة أال تستغل قصر مدة التقادم، و وإن كان .

تستقر األوضاع، وتتقدم األشغال قصر األجل الذي حدد املشرع له ما يربره، وذلك حىت.

الثانيالفرعةــــور الرقابــــص

:انظرـ )1(.325ص ،سابقالرجع امل: أمحد عثمان عبادـ

- DELAUBADERE, … Op Cit, P 302.- JEAN MARY AUBYet P.BON, Op Cit, P 230.

. 1976من دفرت الشروط اإلدارية العامة لسنة 2وفقا للمادة 15اض يف التشريع الفرنسي هي رت عمدة االـ )2(. 338ص ،مرجع سابق، ... األسس العامة للعقود: اويمسليمان دمحم الط: انظر ـ )3(

46


47

كما أسلفنا فإن مقاول األشغال العمومية خيضع لرقابة اإلدارة املتعاقدة صاحبة

.املشروع ة مقاول ـــسلطة توجيه ورقابة كاملة يف مواجه) املصلحة املتعاقدة ( ولإلدارة املتعاقدة

واإلدارة هي املدير )1(األشغال العمومية الذي هو جمرد مساهم يف تسيري املرفق العامينفذ "،)2(احلقيقي

.)3(..."بدقة أوامر املصلحة اليت تبلغ إليه

يف تباع أسلوب معني اليت حتدد ) صاحبة املشروع " (رب العمل"مناألوامر والتعليمات اليت تصدر منها،

تصميما للمشروع وتوجه املقاول أثناء التنفيذ، مما يشكل عامال وقائيا ضد أخطاء أو .إمهال املقاول بعدم مراعاة أصول التنفيذ الفنية

تسفهي إذن حلني سري العمل ومبا تصدره له من أوامر مصلحية واضحة وحمددة، وتراقب مدى التزامه

من حسن تنفيذ األشغال، وذلك مبا تباشره من متابعة للمقاول عن ضألشغال من الناحية الفنية، حىت الحييد عن التصاميم قرب فيما خيص كيفية تنفيذ ا

.واملقاسات احملددة

)4( .

.132ص ،1991،اهليئة املصرية العامة للكتاب،العقد اإلداري يف مبادئ اإلدارية العليا: مسري صادق: انظرـ )1()2( - JEAN MARY AUBY et P. BON, Op Cit, P 229.

.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري12/4ـ أنظر املادة )3(. 262ص ، 1959،العدد األول،ود األشغال العامة موضوع نشرة مبجلة العلوم اإلداريةعق: FLAMانظر فالم ـ )4(

47


48

شروط وحىت يف هذه احلالة فإن حق اإلدارة ليس الصور اليت تنص عليها بعضا من دفاتر ال. )1(حمصورا بتلك الصور فقط

األشغال، كما ورد ءدبومن صور الرقابة مثال إصدار اإلدارة املتعاقدة األمر للمقاول بجيب على املقاول مباشرة األشغال يف اآلجال احملددة يف أوامر "...)2(يف التشريع اجلزائري

...".ملهندساملصلحة الصادرة عن افكما أسلفنا، فإن تنفيذ العقد خيضع إلشراف وتوجيه اإلدارة صاحبة األشغال عن

.طريق ممثلها منذ املرحلة األوىل للتنفيذوإن كان خضوع املقاول هلذا األمر املصلحي واجبا عليه، إال أن جتاوبه معه مرهون لعمل وكذلك اخلرائط والرسوم

.أو املخططات، وعموما كل ما يستلزمه البدء يف التنفيذات سري و هي اليت حتدد خط) املهندس(

العمل، ووتريته، وتكييف طرق التنفيذ، وإحداث تغيريات يف العمل املنجز، والوسيلة لكل Maitreصاحب األشغال ( ذلك هي األوامر املصل

De LÒeuvre. (فاإلدارة املتعاقدة صاحبة املشروع، ممثلة يف اهليئة أو املهندس املكلف مبتابعة

إجناز كل األشغال، هو الذي حيدد جدول األشغال، أي الفرتات أو املدد اليت تستغرقها .)اخل...التبليط ،وضع اخلرسانة،احلفرائفة طمدة( ه من األشغال ئفطا

شغال العامة، إذ ومساعدو مقاول األلومتتد سلطة الرقابة لتشمل جمال اختيار العما

. 288ص ، سابق الرجع امل:عيسى عبد القادر احلسنـ )1(.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري12/1أنظر املادة ـ )2(

48


49

رع اجلزائري وكذا املشرع .السوريو)1(املصري

مراقبة نوعية املواد هي،رص أكربحبورمبا ،ومن املوضوعات اليت تكون حمل مراقبةاملستعملة يف االجناز من قبل املقاول، واليت جيب أن تكون مطابقة لتلك املنصوص عليها

) املهندس الذي يتابع اإلجناز(يف العقد، وإال من النوع الذي حيدده ممثل سلطة الرقابةفاملواد الين خيتارها املقاول لالستعمال يف تنفيذ األشغال، ال ميكنه استخدامها إال بعد

ىل غاية انتهاء وتسليم إفقة اوتستمر وجوب املو ) . املهندس (فقة اإلدارة عليها امو "...العمليفخدمة وهذا ما أكده املشرع اجلزائر وهو يتكلم عن املواد املست.)2(األشغال

وال جيوز استخدامها إال بعد إجراء التدقيقات عليها مث قبوهلا مؤقتا من قبل مهندس الدائرة .أو املهندس املعماري، أو منتدبيهم بنا على سعي من املقاول

...، ..." رة أو املهندس املعماري رفضها ويقوم املقاول بتعويضها على نفقتهجيوز ملهندس الدائ

.)3(وهو موقف جنده أيضا لدى املشرع السوري

Suspensionوقد تتخذ سلطة اإلدارة يف الرقابة األمر بتوقيف تنفيذ األشغال Des

Traveauxالذي يعين األمر بتأجيل تنفيذ األشغال أو الوقف املطلق هلا.شغال هي املدير الفعلي للمشروع فلها أن تبار اإلدارة املتعاقدة صاحبة األفباع

أو تتدخل بعد الشروع يف االجناز . .

لعام 89من الالئحة التنفيذية للقانون املصري رقم S/79لها املادة وتقاب. اإلدارية اجلزائري الشروط من دفرت 13/1املادة ـ )1(. 51/2004من القانون السوري رقم /29واملادة .1998

تمن ذا23/1وكذا املادة . 21/1/1976من دفرت الشروط اإلدارية العامة النموذجي الفرنسي الذي نظمه املرسوم 21/2املادة ـ )2(. املرسوم

.السوري اخلاص بنظام العقود للجهات العامة51/2004ب من القانون رقم ، فقرة أ27ملادة انظر اـ )3(

49


50

خرية يتم فسخ العقد، لذا هو فسخ من جانب واحد ويقرر من اإلدارة ويف هذه احلالة األ.)1(املتعاقدة

أما إذا كان األمر بتأجيل التنفيذ لفرتة زمنية معينة، أي توقيفا مؤقتا لألشغال، فهنا جيوز للمقاول طلب الفسخ، إذا كان هذا التوقف ميتد ألكثر من سنة حسب التشريع

بشرط أن يعرب ع)2(الفرنسياملعرب عنه يف دفرت ، وهو ما يتفق مع موقف املشرع اجلزائر

وذلك : سخفالذي حيدد األربعة أشهر للمقاول كأجل لطلب ال)3(الشروط اإلدارية العامةا تعددت أوامر التأجيل و فاقت يف بشرط أن تكون مدة التوقف تتجاوز السنة أو إذ

:جمموعها مدة السنة فإذا توفر الشرطان.ـ1.ـ2النهائي بعد ما جيوز للمقاول أن يطلب التسليم املؤقت لألشغال، مث االستالهنف

.إقل عن تملصلحي الذي يلزم املقاول بتأجيل التنفيذ مؤقتا وملدة اكما لو كان األمر

. ولكن دون طلب الفسخ. السنة فيجوز له طلب التعويض، مىت حلقه ضرر جراء ذلكالرقابة إىل األشغال املنجزة اليت هلا أن تعاينها فإن اكتشف تد حق اإلدارة يفميو

سواء كان قيد اإلجناز أو حىت قبل . ال فبحضوره، بعد أن إألااالستالم النهائي مث .يستدعى لذلك رمسيا

.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري34/1املادة ـ )1(.1976من دفرت الشروط العامة النموذجي الفرنسي 48/1انظر املادة ـ )2(.1964اجلزائريدفرت الشروط العامة من6، 5، 4، 3، 2، 34/1انظر املادة ـ )3(

50


51

هلدم وإعادة البناء على نفقة املقاول املتعاقد، كما ميكن لإلدارة مطالبته وتتم عملية ا .

إذا حصل ملهندس الدائرة أو املهندس املعماري "إذا رأت اإللتجاء إليه، د سببا لذلكجتن أشك بوجود فساد يف

. ذلك أثناء التنفيذ أو قبل االستالم النهائي. إن مل جير املقاول هذه العملية فتباشر حبضوره أو دعوته لذلك رمسيا. املظنون فسادها

عن تلك العملية عندما يكون فساد البناء حمققا ومعرتفا به، فيتحمل املقاول النفقات الناجتة.)1("تطالب به الدولةادون

دوهذا املوقف ذاته جنده عندارة من املطالبة من طرف املقاول نفسه أو من الغري ولكن على نفقته، أو يف إمكانية اإل

.

.املهندس يف فساد البناءة البناء، حىت يغلق مإذا كان األحرى به أن يقرر ذلك بعد التأكد من عدم سال

من 50ه يف املادةالباب أمام التعسف الذي ميكن أن يتعرض له املقاول، حىت مع ما قرر

.

من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري، ويؤاخذ املشرع هنا على التعبري الذي إستخدمه حيث مل يوفق يف إختيار 26املادةـ )1(" طلح واستخدم مص" الشك " بدال من " الظنون"املصطلحات العربية املألوفة يف التشريع العريب، فاستخدم مصطلح

.بدال من اإلدارة " الدولة " ومصطلح "اهلدم " بدال من " اخلراب رمبا كان ذلك لتفادي تكرار املصطلحات، ورمبا كان نتيجة عدم متكنه من مصطلحات وتقنيات التشريع، وذلك حلداثة

.عهد، وذلك 1964اإلدارية العامة والصادر يف نوفمرب

.

51


52

أو ،)1(هلا كما أسلفنارحصوعموما، فإن صور الرقابة ال.للرقابةةذكرها دفاتر الشروط ال تعد صور حصريناليتلك تثلة هلا فقط وحىت كأم

راه من تتوجيهات وتعليمات للمقاول، الذي عليه أن يقدم ملمثلي اإلدارة من مهندسني ومراقبني

لالزمة، اليت متكنهم من أداء مهامهم على خري وجه، كأن يسهل معينني كافة التسهيالت ا

.وما إىل ذلك مما من شأنه أن ميكنهم من القيام مبهنة الرقابة املوكولة هلم..تثل لكافة التوجيهات واملالحظات والتعليمات كما على املقاول يف النهاية أن مي

.شرع هلاالثالثالفرع

حدود الرقابة وآثارھا

إذا كانت سلطة رقابة تنفيذ عقد األشغال العامة أصيلة، متلكها اإلدارة ألسباب .ق ذكره

غري حمددة مبا يرد يف دفاتر الشروط العامة فهل ومظاهرها()وإذا كانت صورها كثرية

ةــــاق الرقابـــنطـ 1

أي اإلدارة صاحبة " املصلحة املتعاقدة"إنه وإن كان املشرع قد وسع من صالحيات .جمال إشرافها وتوجيهها لتنفيذ عقد األشغال العامةاملشرع من

إال أن ذلك جيب أال يفهم على أنه إطالق هلا من كل قيد، بل العكس، فهي سلطة . اية املقاول من تعسف اإلدارةقوامها التوازن بني املصلحة العامة ومح.

: ـ راجع يف صور سلطة الرقابة كال من )1(.440األسس العامة للعقود ، املرجع السابق ، ص : سليمان دمحم الطماويـ

- MARCEL WALINE , Precis de Droit Administratif, Paris , 1970 , P 375.

52


53

سري املرفق العام بيتصل الرقابة فيما الفال جيوز أن تستغل حق )1(وااللتزام مببدأ املشروعيةستعمال السلطة الذي حتكمه قواعد إوإال كانت مرتكبة خلطأ سوء .)2(موضوع األشغال

لفصل أحد مساعدي املقاول خارج اثفم. قانونيةأو لعدم هلعصيان(ملرفق

فإن ذلك يعد جتاوز للسلطة، جيوز معه للمقاول رفع أمره إىل الفضاء ) أمانته أ ولعدم أهلية. )3(ستعمال السلطة من قبل اإلدارةإطالبا إلغاء هذا األمر بسبب إساءة

وجوب صدورها من السلطة أو اجلهة )4(وابط األوامر املصلحيةلذلك فإن من ضاملهندس، أو العون الفين، أو مكتب الدراسات (ة، ومن الشخص املخول بذلك املختص

. )املكلف مبتابعة األشغال.يصدر أوامر وتعليمات أو توجيهات للمقاوليب مع محلها الشكل الكتا) كما جيمع الفقه(كما أن هذه األوامر حدد هلا املشرع

.

أو االستناد إليها يف طلب التعويض، القضاء مماأفيها،نفرصة التظلم منها، أو الطع.حبسب احلال

السابقة فإنه ال جيوز أن تتعدى الرقابة حدود اإلشراف والتوجيه، القيودإضافة إىلذلك هو اخلروج من ىوتصل إىل حد التعديل يف بنود العقد موضوع التنفيذ، ألن مقتض

تدخلها مثال يف جمال مراقبة مدى سالمة املواد يتعدى ن كأ. نطاق وحدود سلطة الرقابةستبدال نوع إاألمر يف تك املنصوص عليها يف العقد، إىلاملستعملة يف التنفيذ ومطابقتها ل

. 221العقود اإلدارية، املرجع السابق، ص : أنس جعفرـ راجع )1(. 13املرجع السابق، ص : راهم دمحم عليابـ راجع )2(. 792، ص 1955مبادئ اقانون اإلداري، اجلزء الثاين، القاهرة : توفيق شحاتهـ )3(. وما بعدها 166املرجع السابق، ص : عبد عيسىـ راجع القيود اليت ترد على سلطة الرقابة عند )4(

53


54

احلالة، تكون قد تعدت سلطة ذه. .)1(التوجيه إىل التعديل يف شروط العقد الذي سيأيت بيانه

اقد، الذي وعموما فإن على اإلدارة املتعاقدة أن تضع يف احلسبان وضعية املقاول املتع.)2(ابة مساهم يف تسيري املوفق العام، أي أنه معاون هلايعترب يف عقد األشغال العامة مبث

ةـــــار الرقابــــآثـ 2

رار واملخالفات ضولية على األؤ إن خضوع املقاول لألوامر املصلحية اليعفيه من املسومل تنبهه اجلهة . )3(عنيو م

ذرع بعدم معارضة اإلدارة املتعاقدة على تأي الميكنه أن ي. ة ذلكر ة إىل خطو يالرقابوكل ذلك اليعد سببا لإلعفاء . له للكف عن ذلكااألسلوب الذي انتهجه أو عدم تنبيهه

املقاول إذا أثبت ولية ؤ وتنتفي فقط مس.ورلية، ال أمام اإلدارة وال يف مواجهة الغريؤ من املس.أن الضرر احلاصل كان نتيجة تطبيقه ألمر اجلهة الرقابية

إ

ملخاطر العادية واملتوقعة منه أثناء توقيعه العقد كما أسلفنا، من اعتربجراء ذلك التدخل ي:إال يف حالتني وفقا للقواعد العامة"املبدأ"وال يستبعد هنا

ـــ1 حالـــة اخلطـــأ املنســـوب لـــإلدارة يف صـــوره املختلفـــة كـــأن تتـــأخر يف إصـــدار األمـــر ـ.مل

.وما بعدها 14املرجع السابق ص : ابراهيم دمحم عليـ راجع )1()2(ـ F. LORENS : Contrat D'entreprise En Marché De Traveaux Public Paris 1981. P. 347.

)3(ـ DELAUBADERE : Traité Elimentaire De Droit , Op . Cit. P 301.

54


55

وحالة اخلطأ الناتج عن التعسف يف استعمال السلطة، والذي ختضـع فيـه اإلدارة ـ2.)1(للرقابة القضائية

ولية اإلدارة التعاقدية يف حالة ؤ طرح نفسه هو عن مدى مسيغري أن التساؤل الذي ـ وذلك ألن مهمة اإلشراف . ؟

: تضمن أمرانتـ

وقائي ا

.توجهه له من أوامر مصلحية واضحة وحمددةأما مهمة الرقابة فتنحصر يف املالحظة واملتابعة عن قرب من قبل اإلدارة لكيفيات ـ

.تنفيذه العمل من الناحية الفنيةإصدار األوامر املصلحية إىل املقاول، ويف حال إىلوعلى هذا فيتعني عليها أن تبادر

مهلت وقصرت يف ممارسة سلطة الرقابة، اليت كانت ستجنب عن ذلك، فهي قد أهاتقاعسويف هذا يرى بعض الفقهاء أنه ال مانع من ،املقاول الوقوع يف املخالفة أو اخلطأ يف التنفيذ

.الرقابة يف تنفيذ عقد األشغال العامةولية اإلدارة التعاقدية على عيب ؤ إقرار مسلرقابة واإلشراف لضمان التنفيذ اجليد اإلدارةيقع على عاتقهذا و

وهذا العمل من . أصال أو إجنازها بشكل سيءحىت تتجنب عدم إجناز األشغاللألشغال .)2(وليتهاؤ قبل اإلدارة يشكل خطأ يستدعي مس

.15، ص 2املرجع السابق، جزء : حسني درويش عبد العال: ـ راجع )1(

.221مرجع سابق ص : محدي علي عمر/راجعـ )2(

55


56

الثانيالمبحث)1(ةنفردباإلرادة المسلطة التعدیل

يف الفصل هذى ذ احملدد النطاق النعإذا خرجت سلطة الرقابة على تنفيذ العقد السابق، فإن اإلدارة تدخل يف نطاق ممارسة سلطة أخرى، هي سلطة التعديل من جانب

.واحد

.موضوعي ها؟ مث ما وعليه فإن التساؤل املطروح هو عن مضمون هذه السلطة وموقف الفقه من

.أساسها القانوين؟ وأخريا ما نطاقها والصور اليت جتسدها؟ األولمطلبال

مفھوم سلطة التعدیل وموقف الفقھ منھا

على حدة كون بصدد سلطة التعديل إذا قامت اإلدارة املتعاقدة بتعديل املعطيات اجلوهرية املنصوص نف

أي إذا جتاوزت نطاق اإلشراف والتوجيه،كأن تقرر مثال إحالل مواد . عليها يف العقد.خمتلفة عن املواد املتفق عليها يف التنفيذ، فتكون بذلك تعدل شرطا من شروط العقد

فهوم سلطة اإلدارة يف التعديل االنفرادي لعقد األشغال العامة، جيب ولتحديد م.ريالتمييز بينها، وبني نظرية فعل األم

.وما بعدها77ص رجع السابق ، امل، ...: عبدالعزيز عبداملنعم خليفة/ـ راجع )1(

56


57

األولالفرعالتمییز بین سلطة التعدیل االنفرادي

ونظریة عمل األمیر

هو هل هناك فصل واستقالل ،إن التساؤل املطروح، وهو يف رأينا تساؤل مشروع أم أن املفهوم . ديل االنفرادي للعقد اإلداري بشكل عام ونظرية فعل األمري؟بني سلطة التع

.يرى :

ينما تقتصر تصرفات اإلدارة املتعاقدة ح" فعل األمري"جانب من الفقه أننا نكون بصدد أي أن التصرف .)1(

هالذي يصدر من اإلدارة، التصدره بصفتها اإلدارة املتعاقدة صاحبة املشروع، وإمنا تصدر يل االنفرادي، فهي ممارسة أما سلطة التعد.

.عادية مستمدة من العقد، ومتارسها بصفتها اإلدارة املتعاقدة" فعل األمري"وعليه خترج عن مفهوم

فإن جمال تطبيق نظرية فعل . فبحسب أصحاب هذا الرأي". فعل األمري"تطبيق نظرية وإجراءات تنظيم املرفق . األمري، هو االختصاصات الغ

وعلى عكس ذلك يرى جانب آخر من الفقه، أن سلطة . العقد الذي أبرمته ذات اإلدارة.)2("الصور النموذجية لعمل األمريإحدى"التعديل االنفرادي للعقد ما هو إال

ا أن تعدله بشكل غري مباشر هميكنكماالعقد بشكل مباشر، تعدلفاإلدارة ميكنها أن .وذلك عن طريق اختاذ إجراءات تتعلق مبوضوع آخر، ولكنها تؤثر على موضوع العقد

.227ص رجع السابق ، امل: عمر علي محدي/راجعـ )1(.574املرجع السابق ، ص : سليمان دمحم الطماوي/راجعـ

.228ص رجع السابق ، امل: عمر علي محدي/راجعـ )2(

57


58

ثر له فهما طريقتان حتققان ذات النتيجة، والتمييز بينهما هو عمل نظري فقط وال أمع ما يف ،

.ز بني الصورتني من صعوبةيالتمي

. ب عدم تضييق جمال تطبيقهااملقاول املتعاقد معها، تعترب تطبيقا لنظرية عمل األمري اليت جيوألن كل اإلجراءات اليت تتخذها اإلدارة املتعاقدة، واليت تستدعى التعويض، فإن هذا التعويض حيكمة نظام قانوين واحد بغض النظر عن موجباته، سواء كان املساس بشروط

.فشروط التعويض هي واحدة يف كال احلالتني.

. )1(تعد عمال من أعمال األمري

وأن كل منهما سيتوجب التعويض للمقاول عما ). املتعاقدة(عن اإلدارة صاحبة األشغال .حلقه من ضرر

ولكن وحىت و إن كان نظام التعويض موحد كما يقول من يرى أن التعديل هو أحد . الوجوه التطبيقية لفعل األمري

به اإلدارة املتعاقدة شروط العقد يف حد ذاته وبشكل مباشر أي هو إجراء فستهدستال تقصد به اإلدارة املساس بشروط تنفيذ . أوسعخاص يف حني أن فعل األمري هو إجراءب يكون بقصد حتقيق هدف أكرب أو مصلحة لالعقد، وإمنا حيدث ذلك عرضا ويف الغا

.عامة أهممن أن نظرية فعل األمري وسلطة التعديل خيتلفان، من )2(أما ما ذهب إليه البعض

حيث أسل.574مرجع السابق ، ص ا....االسس العامة: سليمان دمحم الطماويـ )1(.وما بعدها 229ص رجع السابق ، امل: عمر علي محدي/انظرـ )2(

58


59

بشكل مباشر، يف حني أن نظرية فعل األمري تؤثر عليها بشكل غري مباشر ـ وهو ما نتفق فق عليها، فهي كون التعويض يف حال فعل معه ـ أما نقطة االختالف الثانية، واليت ال نوا

األمري يكون عن عمل مشروع، أما يف التعديل االنفرادي فيكون بناء على خطأ اإلدارة فنحن ال نتفق مع ذلك ألن التعويض يف كال احلالتني يكون بدون خطأ كمبدأ عام، إال إذا

تالاحلاثبت عدم مشروعية تصرف اإلدارة، وهو ما ميكن أن حيدث أيضا يف كال

الثانيالفرعاإلنفراديموقف الفقھ من سلطة التعدیل

)باإلرادة المنفردة(

يهيمن مبدأ القوة امللزمة للعقد على عقود القانون اخلاص ومنها عقد املقاولة، وهو وبناء عليه فال جيوز ألحد الطرفني " العقد شريعة املتعاقدين"ما يعرب عنه املبدأ املعروف

.)1(العقد إال مبوافقة الطرف اآلخرتعديل شروط

إن القوة امللزمة للعقد يف القانون اخلاص هي الضامن إلستقرار العالقات القانونية، "

.)2("...ود

العقد شريعة ")3(وقد عرب املشرع اجلزائري على ذلك يف القانون املدين صراحة".ضاملتعاقدين، فال جيوز نق

ميكن لإلدارة تعديلها، أي تعديل التزامات )4(املتعاقدة فالعقد اإلداري ينشئ عالقات مرنة.540: رزاق السنهوريعبدال/انظرـ )1(.251جملة العلوم اإلدارية، املرجع السابق ، ص : فالم: أنظر ـ )2(املعدل واملتمم ، وقد ورد 26/09/1975الصادر بتاريخ 10675/58أنظر املادة ـ )3(

.مبدأ سلطان اإلرادة" "اء على القاعدة بذات املادة وذلك حني يتدخل املشرع بنص قانوين بدافع إستثن، 1996: عمـــر حلمـــي/انظرــــ)4(

.9ص.196املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عيادـ /

59


60

على حنو مل تكن معروفة وقت إبرام العقد، وذلك ألن العقود اإلدارية ) املقاول(املتعاقد

حتقيقا للمصلحة، اليت يعد وقابليتها للتعديل وفقا للمستجدات ظام واضطرادسريها .

لعقد، لى للذلك فإن سلطة اإلدارة يف التعديل تكون مقيدة بتحقيق اهلدف األص.لسلطةالذي يضمنه املشرع بفرض شروط حتول دون سوء استخدام هذه ا

وألن سلطة التعديل هذه تعد أخطر السلطات اليت متلكها اإلدارة املتعاقد يف مواجهة ينكر على اإلدارة )1(

.هذه السلطةاالتجاه الفقھي المنكر لسلطة التعدیلـ 1

إذا كان السائد حاليا هو التسليم بيرون غري ذلك . )2(وإن كانوا قلة. املنفردة فإن هذا املوقف كان له يف السابق خصوم

فينكرون هذا احلق على اإلدارة، البعض منهم بشكل مطلق ، والبعض اآلخر بشكل ك يف حيث يقتصر على بعض العقود أو على بعض شروطها، وهناك من يشك، )3(جزئي

:أساس ذلك على النحو التايلبعض الفقهاء ينكرون على اإلدارة احلق يف إدخال أي تعديالت :اإلنكار المطلقأ ـ

.على بنود العقد من جانب واحد، ما مل تستند إىل نص صريح يف العقد أو يف القانون:قواعد أساسية ومنها)4(فالعقد يتمتع بقوة إلزامية، تتضمن أربع

.416، املرجع السابق، ص ... األسس العامة : سليمان دمحم الطماوي/انظرـ)1()2( - A. MAHIO : Cour D'institutions Administratif , O P U , 3emme edition,1981 , P 250.)3( - DELAUBADERE : Traite élémentaire de droit administratif Op Cit P 303.

: مصــطفى كمــال وصــفيراجــع ـــ )4(.وما بعدها143، ص 1971العدد األول، القاهرة

ف من جانب أن العقود اإلدارية ختتل: ـ حيث يذكر الكاتب إىل جانب القاعدة األوىل ، ثالث قواعد أو أصول أخرى هي ( ومنها ما هو جيمع بني اإلثنني ) عقد التزام ( ومنها ذات طبيعة تنظيمية ) عند توريد ( تطبيقها ، فمنها ذات طبيعة ذاتية

القاعدة الثانيـة أن األسـس الـيت عـزى إليهـا بعـض الفقهـاء حـق التعـديل ليسـت صـحيحة، فالتعـديل ) . عقد األشغال العامة أن العقد أضيق من االتفاق، وإن كـان جيـوز املسـاس مبـا هـو متفـق عليـه، : والقاعدة الثالثة . تلك يرجع إىل أمور أخرى غري

60


61

أن العــ.وينطبق هذا على العقود مبعناها الضيق، دون االتفاقات اليت التعترب عقودا

ــ إذ أن العقــد مبعنــاه احلقيقــي هــو عمــل يقــوم علــى ســلطان اإلرادة وحريــة التعاقــد، ـ.ا مبقتضى أحكام بنودهويولد التزامات يف ذمة كل من صار دائنا أو مدين

خترجان عن سلطة اإلدارة ) احلقوق املالية املكتسبة(و ) حرية التعاقد(وكال األمرين

سطة . من احرية

)1(.

ي فاإلدارة إذن تسري بذات القواعد اليت .حالة ممتازة

: )2(ا الطرح يف فرنسا يذكر الفقه كل منومن أبرز الكتاب الذين دافعو على هذL'huillier. . Benoitأن سلطة التعديل هي فكرة ابتدعها هؤالءحيث يرى ا

الفقهاء بناء على تفسريهم اخلاطئ لقرار جملس الدولة الفرنسي يف قضية ترامواي مرسيليا Tramways امللتزم

. معهاففسره الفقهاء على أن القضاء قد بين ذلك على أساس ما متلكه اإلدارة من سلطة عامة

.بناء على هيمنتها على املرافق العامة

....144املرجع السابق، ص : مصطفى كمال وصفي/راجعـ)1(: راجع كل من ـ )2(

.199املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عبادـ .416، املرجع السابق، ص ... األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ

- DELAUBADERE : Traite élémentaire de droit administratif Op Cit P 303.- A. MAHIO : Op Cit , P 250 .

61


62

رت الشروط أن جملس الدولة أسس ذلك على دفL'huillierيف حني كما يقول

.جملس الدولة توسع يف تفسري ذلك النص مما خيدم اإلدارة يف التعديلوعليه فباستثناء وجود نص صريح جييز التعديل، فإن العقود اإلدارية تلزم أطرافها، أي

.كسائر العقودمل يتطرق ، )1(وما يؤكد هذا حبسب رايه هو أن مفوض الدولة يف القرار املشار إليه

إىل وجود سلطة عامة لإلدارة يف هذا الشأن، بل سلطة الئحية تستند إىل قانون ، جيب .تطبيقها يف حدود فقط

يلية ميكن ، مل يكن مقنعا وواجه ردودا تفصL'huillierغري أن ما ذهب إليه الفقيه أن نلخص نتيجتها يف أن ما يقول عنه عن وجوب النص صراحة على إمكانية التعديل،

ترامواي " هو شرط متوفردائما يف عقود اإلدارة العامة، ففي قرار جملس الدولة يف قضية " مرسيليا

وسلطة تنظيم املرفق . حتديد جدول زمن خدمات القطارات، أي حق تنظيم املرفقاملدير يف

.القوانني واللوائحليس بعيدا عن الرأي السابق، يرى : ئي أو اإلقرار المشروط لحق التعدیلاإلنكار الجزب ـ

بعض الفقهاء أن اإلدارة المتلك سلطة تعديل العقد من جانب واحد، إال يف شق الشروط التنظيمية فقط، ويؤكدون القوة اإللزامية لبنود العقد، وأن العقد اإلداري مثله مثل العقد

صنف واحد من األعمال والتصرفات القانونية، وترتتب عليها املدين، فكالمها ينتمي إىل

أي وقت، وسلطة اإلدارة هنا هي سلطة الئحية المتس الشروط املتعاقد عليه، بل هي L'huillierالفقيه اارات أخرى يستند إليهوما بعدها ، كما أورد قر . 200املرجع السابق، ص : أمحد عثمان عباد: ـ أورده )1(

.

62


63

ب أصحاب هذا الرأي فإن اإلدارة املتعاقدة هلا فحس)1(للملتزمتنصب على املركز التنظيمي أن تعدل إستثناء فقط يف عقدي اإللتزام واألشغال العامة، نظرا للطبيعة اخلاصة لكل

ويكون ذلك يف الشروط التنظيمية فقط، ، )2(منهما، واليت جتمع بني الذاتية والتنظيمية.)3(على العقدلتعلقها بتنظيم املرفق العام الذي يرد عليه التعديل وليس

ستمده من العقد كامتياز تفحق التعديل الذي متارسه اإلدارة يف هذين العقدين، الهلا، بل تستمده من سلطتها يف تنظيم املرافق العامة اليت هي قابلة للتعديل، وهي متثل يف

، العقد مراكز قانونية موضوعية، أما املراكز الشخصية يف العقد فتمثلها الشروط التعاقدية.وهي حمصنة يف مواجهة اإلدارة، ملا تكتسبه من ثبات، نتيجة ثبات القوة امللزمة للعقدداري، اال

الشروط الالئحية أو التنظيمية ، واليت تتعلق أساسا بتنظيم املرفق، وهذه يرد عليها حق متليه ضرورة التغيري، وهو ما يتفق مع قابلية املرفق للتبديل والتغيري وفقا التعديل الذي قد

.للمستجدات، هذا من جهة

واحلقيقة أن مضمون هذا التعديل وجوهره هو ما تبناه الفقه الذي يقر يف أغلبيته . منفردة.)4(دارة بسلطة التعديل اإلنفراديلإل

المؤید لسلطة التعدیلالفقھي اإلتجاه ـ 2

املخولة لإلدارة تعترب إحدى صفات العقد اإلداري بشكل عام، بل وهي عنصر من عناصره د من قوة ملزمة يف القانون املدين، ألن اإلدارة العقاألساسية، الذي يقابل ما يتمتع به

.طرف غري عادي يف العقد اإلداري، مبا يستهدفه من حتقيق املصلحة العامة)1( - DUGUIT : Traité de Droit Constitutionnel, 3emme edition,T3, P 434.

.144ملرجع السابق، ص ا: مصطفى كمال وصفيـ )2()3( - GASTON JEZE : Le Régime Juridique du Contrat Administratif, R D, P. 1945.

.210املرجع السابق ، ص: أمحد عثمان عيادأوردهـ .وما بعدها35، املرجع السابق، ص ... سلطة اإلدارة : عمر حلميأنظرـ )4(

63


64

وهذا الرأي هو ما مييل إليه أغلب فقهاء القانون اإلداري، ومنهم على سبيل ليقه على قرار كتاب القانون اإلداري، يف تعصفهكما ي" العميد هوريو " ما قاله ،)1(املثال

، )2("إن كل عملية إدارية هي عملية إحتمالية"بل .

.العامو

بيكينيو : " عقود اإلدارة ودون حاجة للنص عليها ال يف القانون وال يف بنود العقد، الفقيه Pequignot

ف عقبة أمام سلطة وحق اإلدارة يف تعديل شروط العقد، مبا يتالءم ميكن أن تق) املقاول(. وما ميليه الصاحل العام

مرنة متيز العقد اإلداري عن العقد يف القانون اخلاص الذي حيكمه مبدأ الثبات والقوة .امللزمة

الذي يرى سلطة DELAUBADEREويف ذات اإلجتاه ذ

.هذا ، مىت دعت ضرره إشباع احلاجات العامة لذلكاليت وهذا التعديل اإلنفرادي بنظره، يعترب أحد عناصر النظرية العامة للعقود اإلدارية

متيزها عن نظام القانون اخلاص، لذلك فإن إشارة العقد إىل سلطة التعديل، اليعين أنه ينشؤها، وإمنا هو بذلك يكشفها فقط، وينظم شروط إستخذامها، وما قد يرتتب عليها من

.وما بعدها 17، املرجع السابق، ص ... سلطة اإلدارة : عمر حلميصها الدكتور جمموعة آراء خلـ )1(:تعليق أشار إليه كل من ـ )2(

، املرجع السابق ، ص ...سلطة اإلدارة : عمر حلميـ .195املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عبادـ

64


65

تغليب " فسلطة التعديل أيدها وأكدها القضاء إستنادا منه على مبدأ .)1(تعويضات" .الصاحل العام

" ل".العقد شريعة املتعاقدرين

وعموما فالرأي السائد هو الذي يؤكد على أن لإلدارة، سلطة التعديل اإلنفرادي تتمتع فيها اإلدارة، )2(لعقد األشغال العامة حمل دراستنا وأن هذه السلطة هي سلطة أصيلة

يقع ، )3(إستقالال ودون حاجة لنص قانوين أو أو إتفاقي يقررها، وهي من النظام العام.

.)4(مظاهرها فيما يتعلق بعقد األشغال العامة

عقد األشغال العامة التنقطع، خاصة إذا كان والواقع أن حاجة اإلدارة لتعديل تنفيذه طويل األمد، أي يستغرق وقتا طويال، من حيث الزمان، فتجد اإلدارة نفسها

)5(حتتاج

مل تنفيذ تنفيذ األشغال أن تدع املقاول يك" القوة امللزمة للعقد "بدعوى اخلضوع ملبدأ .)6(املتعاقد عليها وفقا لشروط مل تعد تتفق والصاحل العام

)1( - GEORGES VEDEL : Droit Administratif , 4emme edition, PARIS, 1968, P 223.- JEAN MARY AUBY ET P/ BON, … Op Cit , P 230 .

.83املرجع السابق ، ص: مخيس السيد إمساعيل: وكذلك ـ .86، ص 1975سلطة اإلدارة يف تعديل العقد اإلداري، رسالة دكتوراه، عني مشس : عبدالعزيز الفحام/راجع كل من ـ )2(

.192، املرجع السابق، ص ... األسس العامة : دمحم سعيداينـ .37املرجع السابق، ص : إبراهيم دمحم علي /راجعـ)3(

.225املرجع السابق، ص : محدي علي عمرـ .93املرجع السابق، ص : حسني درويش عبدالعالـ )4(العدد 13العلوم اإلدارية، السنة روط العقد سلطة اإلدارة يف تعديل ش: مصطفى كمال وصفيـ )5(

.134األول، ص عـن مـؤمتر عقـود األشـغال العامـة، جملسـة العلـوم اإلداريـة ، املرجـع السـابق، ص ) موريس أندريه فـالم ] ( فالم [ تقرير أنظرـ )6(

251.

65


66

والواقع أن املشرع يكرس هذا اإلجتاه الفقهي الغالب الذي يقرر حق وسلطة اإلدارة .املتعاقدة يف نعديل شروط تنفيذ عقد األشغال العامة

ما، ميكن أن حتدثه اإلدارة يف إىل أن تعديال)1(ويف هذا الصدد أشار املشرع اجلزائري

حىت تعديل يف أمهية األشغال، وكانت هذه اإلشارة يف دفرت الشروط عند تناوله أحكام .)2(ديلوقد كان املشرع املصري والسوري أكثر صراحة يف تقرير سلطة التع. األسعار

وال خيتلف موقف املشرع الفرنسي يف ذلك فيما قرره يف دفرت الشروط النموذجي يف 17و 16، 15مواده

10%

.)3(األشغالانيالمطلب الث

األساس القانوني لسلطة التعدیل، ونطاقھ

إذا كان الفقهاء قد إختلفوا حول حق اإلدارة يف تعديل تنفيذ عقودعا اإلدارية املنكر حلق ( بشكل إنفرادي، فإن هذا اإلختالف اليشمل عقد األشغال العامة، إذ الكل

يف تعديل تنفيذ عقد جيمع على سلطة وحق اإلدارة صاحبة املشروع ) التعديل واملؤيد له األشغال العامة، وإن كان لكل منهم األساس الذي يبين عليه هذا التأييد،أو التقرير، كما

.حيدد له إطارا ميارس يف نطاقه واليتعداه

.1964ط اإلدارية العامة اجلزائري ، دفرت الشرو 31، 30، 29: أنظر املواد ـ )1(حيـق للجهـة اإلداريـة " 98/8978أنظر التعبري القانوين املصري رقم ـ )2(

." ...حيـق للجهـة اإلداريـة أن تطلـب إجـرء أي : "... السـابق اإلشـارة إليـه 51/2004م مـن القـانون السـوري رقـ17/2ـ وكـذلك املـادة

... ".تعديل )3( - F.LORENS : Op Cit, P 449.

- DELAUBADERE : Op Cit , P349 .- JEAN MARY AUBY ,/ P BON … Op Cit , P 231

66


67

األولالفرعاألساس القانوني لسلطة التعدیل

إذا كان هناك إمجاع فقهي حول حق اإلدارة يف تعديل شروط تنفيذ عقد أشغاهلا القانوين الذي )1(وفق شروط معينة أويف إطارها، فإن الفقه قد إختلف حول األساس

تستمد منه اإلدارة صاحبة املشروع هذا احلق، هل تتدخل اإلدارة ملباشرة هذا التعديل ؟بوصفها سلطة عامة خيوهلا القانون إستعمال إمتيازات السلطة

وأن ضرورة هذه املرافق هي اليت ختوهلا حق التدخل لتحقيق املصلحة على املرافق العامة،:أم هي املزيج بني أكثر من فكرة؟ وذلك على النحو التايل ؟العامة،ـ أساس التعدیل ھو فكرة السلطة العامة1

يرجع أصحاب هذا الرأي أساس سلطة اإلدارة يف التعديل اإلنفرادي لعقد األشغال إىل فكرة إمتيازات السلطة العامة، اليت متلكها ) أحد العقود اإلدارية ( العامة

.وفكرة السلطة العامة، معروفة يف فقه القانون اإلداري، الذي يرى جانبا كبريا منه أن هذه

الفكرة تشكل أساس .)2(إختصاص القاضي اإلداري

فاإلدارة وفقا هلذا الفريق، حني تقوم بتعديل شروط تنفيذ العقد، فهي التباشر حقوقا تعاقدية، وإمنا تباشر إمتيازا من إمتيازات السلطة العامة، وتظهر هذه الفكرة بوضوح يف

.بعدهاوما 216املرجع السابق، ص : أمحد عثمان عبادـ )1(.ومابعدها 46املرجع السابق ، ص ... سلطة اإلدارة : عمر حلميـ

.وما بعدها32، ص 1979، 3حماضرات يف املؤسسات اإلدارية، ديوان املطبوعات اجلامعية، ط: أمحد حميوـ )2(.وما بعدها 114املرجع السابق ، ص : دمحم فؤاد مهناـ

، 1995ماهية العقد اإلداري يف ضوء أحكـام القضـاء الفرنسـي واملصـري، دار النهضـة العربيـة، : حد اجلميليالوادمحم عبدـ .132ص

- GEORGES VEDEL : Op Cit , P 40 .

67


68

ولو أن هذا التطبيق الواسع هلذه النظرية منتقد، وحنن نؤيد هذا . )1("األمريفعل" نظرية ليشمل كل تدخالت اإلدارة بغض " فعل األمري "اإلنتقاد للرأي الذي يوسع مفهوم نظرية

أسلفنا هو أن يصدر التصرف الذي أثر على تنفيذ العقد من السلطة اإلدارية بصفة أخرى، )2(.

جمال العقود اإلدارية، وأن حقها هذا ميتد ليشمل كافة العقود اإلدارية ـ ردا على من يقصره على عقدي اإللتزام وعقد األشغال العامة فقط ـ بل هو حق يعتربه البعض من النظام العام ـ

.كما سبق و

.)3(اإمتيازا تعاقدي

ينكر البعض الطبيعة التعاقدية على بعض عقود " السلطة العامة " وبناء على فكرة حيتوي على نوعني من الشروط، اإلدارة، أو على بعض بنودها، على أساس أن العقد

شروط تعاقدية تنصب على اجلانب املايل للعقد، واليت مينع على أي من طريف العقد املاس )4(.

.392، ص 1987معيار العقد اإلداري، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، عني مشس، : ـ )1(.227، ص 1996، 8امل: محدي علي عمرـ )2(.114، ص 1962القاهرة .... التنفيذ املباشر يف القانون اإلداري : كامل ليلةـ )3(:أنظر كال من ـ )4(

.وما بعدها 143املرجع السابق، ص : مصطفى كمال وصفيـ األشـغال العامـة ) عقـود(وما بعدها، حيث يرى أن مقـاوالت 38مبادئ القانون اإلداري، اجلزء الثاين، ص : توفيق شحاتهـ

هــي أعمــال قانونيــة مركبــة، فهــي مــن جانــب عقــد، ومــن جانــب آخــر هــي عمــل شــرطي، أي عبــارة عــن نظــام للشــغل املــراد .ال يناقش ) الالئحة(تنفيذه، أو النظام

68


69

دارة، اليت والنوع الثاين من الشروط تشمل تلك الشروط التنظيمية اليت تفرضها اإل.إلنشاء مؤسسة) اجلماعة(

فاإلدارة يف عقود األشغال العامة حني تشق طريقا مثال أو تبين مدرسة، تعترب قد أنشأت مؤسسة ذات وضع قانوين دائم، يكون األفراد يف مواجهتها طوال وجودها يف

.)1(أوضاع تنظيمية الئحية

قال به بعض الفقهاء خبصوص الطبيعة القانونية وهذه الفكر جند جذورها ، فيما لعقد اإللتزام املرافق العامة الذي يعترب ذو طبيعة مركبة حيتوي على نوعني من الشروط،

بوضغها وتتعلق أساسا بتسيري وتنظيم الطرفني فقط، وشروط تنظيمية الئحية تقوم اإلدارة .)2(املرفق موضوع العقد

الصالح العام للعقد ھي أساس التعدیلمقتضیاتـ 2

من غري املقبول، وال املعقول، تقييد اإلدارة بعقود التتجاوب مع إحتياجات املرافق ضيات املرفق العامة، هذه هي الفكرة الرئيسية اليت يستند إليها الفقهاء الذين إعتمدوا مقت

إنه الميكن إلزام اإلدارة إىل األبد مبقتضى عقود أصبحت غري مفيدة أو "هذا يقول أحدهم .)3("غري مطابقة حلاجات املرافق العامة

.وما بعدها161املرجع السابق ، ص : كمال وصفيمصطفى ـ )1(وقد تعرض هذا الرأي املنكر للطبيعة التعاقدية هلذا النوع من عقود اإلدارة، إلنتقادات أساسية حسب رأينا، منها أن عقود

اإلدارة، كما يتفق األغلبيـة ، هـي عقـود مبعـىن الكلمـة مبنيـة علـى الرضـا وتوافـق وتطـابق اإلرادتـني.

.وما بعدها 55، املرجع السابق ، ص ... سلطة اإلدارة : عمر حلمي: ـ راجع تفصيل هذا النقد عند )2( - DUGUIT : Op Cit, P 372.

.253فالم//راجعـ )3(.83املرجع السابق ، ص : مخيس السيد إمساعيل_// ـ

69


70

" وة امللزمة للعقد الق" فاإلدارة الميكن إخضاعها ملبدأ لعقودها اإلدارية، ويف مقدمتها عقد األشغال العامة، ألن القول بغري ذلك يعين ترك املقاول املتعاقد مع اإلدارة يكمل تنفيذ األشغال املتعاقد عليها وفقا لشروط مل تعد تتفق والصاحل

.)1(العام

ذا الرأي متلك وبشكل إنفرادي سلطة تعديل شروط فاإلدارة صاحبة املشروع وفقا هل

[ صلحة العامة يف صورة معينة للتعاون اإلجيايب بني اإلدارة وشخص آخر بغية حتقيق املعن طريق املرافق العامة اليت جيب أن ] اإلجناز املراد إنشاؤه، طريق أو مستشفى مثال

.تتكيف وفقا لذلك

العامة، ومراعاة الظروف واحد، وسلطة التعديل جند أساسها يف فكرة حتقيق املصلحة.)2(املتغرية اليت تتطلبها إحتياجات املرفق العام ووسائل إدارته

، ولكن "املرافق العامة " ليس مرادفا ملصطلح " األشغال العامة " وإن كان مصطلح ا إختصاصات اإلدارة إزاء األشغال العامة يعترب على الدوام، نظري

لعامة، ومن مث فإن حق تعديل شروط عقد األشغال العامة ينبع من اخلصائص )3(.

لذلك فإن خضوع املقاول يف عقد األشغال العامة إلمتيازات اإلدارة، إمنا ألنه يعترب معها المينعها

.مستقبال من إختاذ اإلجراءات اليت تراها ضرورية لرعاية املصلحة العامة

.57، املرجع السابق ، ص .... سلطة اإلدارة : عمر حلميـ )1(.219املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عيادـ )2(.253املرجع السابق، ص ) : موريس أندريه فالم] ( فالم[ تقرير ـ )3(

.304املرجع السابق ، ص : عيسى عبدالقادر احلسينـ

70


71

كما أن اإلدارة وهي تربم إتفاقا مع املقاول، فهي التنوي بذلك أن تتنازل عن

) املقاول(واص

لشروط العقد وال ختالف نصوصه، ألن نية الطرفني قد إنصرفت عند إبرام العقد إىل ضرورة .)1(الوفاء حباجات املرفق وحتقيق املصلحة العامة

بل . هي مبنية على عدة أفكار مرتبطة ببعضها البعض، والميكن الفصل بينها والتصلح أي منها

.اسمنفردة لإلعتماد عليها كأسففكرة السلطة العامة، وفكريت املرفق العام واملصلحة العامة كلها جمتمعة تشكل

.األساس الذي ختول اإلدارة حق التعديل اإلنفراديفعن طريق املرفق العام تعمل اإلدارة على حتقيق الصاحل العام، وهو هدفها األساسي

.لعامةمن إبرام العقد، ومن أجله خوهلا املشرع إستعمال السلطة ا

.يهدف لتحقيق نفع عام، وحيثما وجدت املصلحة العامة، أمكن إستخدام السلطة العامةعديل شروط تنفيذ عقد األشغال العامة مستمدة إذن من كل هذه األفكار فسلطة ت

القانوين أو العريف، إذ أصبح راسخا لدى كل مقاول يرتبط مع اإلدارة إلجناز أشغال عامة، تنفيذ العقد دون أن يبحث على أساس ذلك، إذ أصبح أن لإلدارة سلطة تعديل شروط

.ذلك من املسلمات لديه

.180العقد اإلداري ، املرجع السابق ، ص : مسري صادقـ )1(

71


72

من " سلطة التعديل اإلنفرادي " هلذا، فقد أصاب يف رأينا من ذهب إىل إعتبار النظام العام،، الجيوز لإلدارة التنازل عنه، ألن من شأن ذلك اإلهدار، أو التفريط يف

.فات اإلدارةاملصلحة العامة اليت هي مناط كل تصر الفرع الثاني

نطاق سلطة التعدیل

إذا كان اإلجتاه الراجح هو ذلك املؤيد لسلطة التعديل سواء من الفقه أو التشريع وذلك بغض . )1(الذي يعرتف لإلدارة بسلطة التعديل االنفرادي لشروط العقد التنظيمية

النظر عن االختالف يف األساس الذي يعيد إليه كل طرف هذا افكرة املرفق العام، املصلحة العامة ( أساس متعدد اجلوانب حبيث يضم كل تلك األفكار

) والسلطة العامة...الباقي

سلطة انىفإذا كان الراجح هو حق التعديل لإلدارة فإن اإلمجاع أيضا معقود عللذلك فالبد . التعديـل هذه ال ميكن أن تتجاهل حقوق ومصاحل املقاول املتعاقد مع اإلدارة

وقد تكون هذه . )2(من حدود تضبطها، إذ اليعقل أن تكون سلطة حمررة من كل قيد

مبادئ أساسيـة

حدود التعدیل المقرر بنصـ 1

قد يكون ما حيدد نطاق سلطة التعديل االنفرادي لشروط تنفيذ عقد األشغال بني )3(العامة، هو نصوص العقد ذاته، مبعىن أن سلطة التعديل حتدها قيود إتفاقية

.385املرجع السابق ، ص : أمحد حميوـ )1()2( - JEAN MARY AUBY et P. BON , … Op Cit , P 231)3( - DELAUBADERE : Op Cit , P305 .

.254سابق ، ص لدارية، املرجع ااإلجملة العلوم : فالم:ـ راجع أيضا

72


73

.ر و فطرفها يولد للمقاول احلق يف طلب الفسخ الفكراسات الشروط اإلدارية العامة غالبا ما تنص على نسبة معينة من قيمة الصفقة اليت ميكن أن يطاهلا تعديل اإلدارة، مما يعىن أن كل جتاوز هلذه النسبة املنصوص عليها واملنفق

.عليها بني ايف حالة إجراء " وهذا حال دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري الذي ينص على

اإلضافة على مجلة األشغال، فال جيوز للمقاول رفع أية مطالبة، ومادامت اإلضافة املقررة حبسب األسعار االبتدائية

.)1("...هذه النسبة املئوية، حق له فسخ صفقته فورا دون تعويض

فقد حدد املشرع اجلزائري إذا حدود سلطة التعديل الذي متلكه اإلدارة صاحبة دارة حق إدخال من قيمة العقد، إذ يف حدود هذه النسبة يكون لإل%20املشروع بنسبة

.تعويضوإن جتاوزت اإلدارة هذه النسبة تكون قد خرقت نطاق سلطة التعديل مبا يفتح

وري للصفقة، ودون أن فالباب أمام املقاول للدفاع عن مصاحله وذلك بطلب الفسخ ال" . يكون مطالب

. )2("إخبار املهندس الرئيسي بكتاب خالل شهريناجلهة املكلفة من قبل اإلدارة صاحبة املشروع، مبراقبة ومتابعة األشغال والذي تدعى

).صاحبة األشغال(حدود سلطة التعديل املمنوحة لإلدارة فيما إذا كانت األشغال موضوع العقد وتتسع

تتمثل يف أعمال الصيانة واإلصالح حسب تعبري املشرع اجلزائري، الذي يرفع نسبة قيمة

.منه30أنظر دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري، املادة ـ )1(.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري1الفقرة 30أنظر املادة ـ )2(

73


74

هذه احلدود إذا كان )1(%50الصفقة املسموح لإلدارة املتعاقدة التعديل يف إطارها إىل

.يف العقد

الصيانة واإلصالح، فالنسبة قدرها 20%%35املشرع بـ

.األشغالوعن أثر جتاوز اإلدارة حلدود التعديل يف احلالتني، يبقى أن للمقاول احلق يف طلب

.الفسخ الفورى للعقد وفقا لالجراءات اليت حددها املشرعللمقاول احلق يف طلب التعويض عند االنتهاء من األشغال وذلك عن كما أن

الضرر الذي يكون قد حلقه جراء التعديل، ويكون التعويض هنا عما فاته من كسب نتيجة .)2(. إنقاص األشغال

أما إذا كان التعديل الذي جتريه اإلدارة يف تنف)3(ألشغالا

.املمنوحة لإلدارة املتعاقدة، صاحبة األشغال تتغريأمهية ىفمن قيمة الصفقة أي تعديل%35فقد قيدها املشرع اجلزائري بنسبة

.عند إنتهاء األشغال

.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري2الفقرة 30أنظر املادة ـ )1(.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري، اليت تتناول النقص من مجلة األشغال 31أنظر املادة ـ )2(.اصل يف أمهية األشغال من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري، اليت تتناول التغيري احل32أنظر املادة ـ )3(

.224العقود اإلدارية، املرجع السابق ، ص : أنس جعفر: ـ أيضا

74


75

واليشري دفرت الشروط اإلدارية هنا إىل احلق يف طلب الفسخ ألن التعديل مل يشمل

.الحدود القضائیة لسلطة التعدیلـ 2

إذا مل يتضمن عقد األشغال العامة حدود تبني نطاق سلطة التعديل اإلنفرادي فإن اإلداري الفرنسي استقر على أفكار تبناها كضوابط لسلطة اإلدارة يف التعديل، القضاء

)1(.ومن هذه الضوابط عدم تغيري موضوع العقد األصلي، مبعىن أن التعديل جيب أال

.يصل إىل درجة اخلروج عن حدود األعمال األصلية املتفق عليها يف عقد األشغالويف هذا اإلطار يستعمل جملس الدولة الفرنسي فكرتني أوالمها هي عدم قلب

)2(.والثانية هي عدم إضافة أعمال جديدة، تعترب غريبة عن العقد األصلي حبيث

)3(.األشغال ملا وبعبارة أخرى جيب أال يصل التعديل إىل حد تغيري جوهر العقد، وطبيعة

.أقام عليها تقدير إمكانياته الفنية واملالية، وما يتطلبه تنفيذ األشغال املتفق عليهافمن غري املعقول أي تلزم اإلدارة صاحبة األشغال املقاول املتعاقد معها، يتنفيذ

تعديالت الت.

.309املرجع السابق ، ص : عيسى عبد القادر احلسنـ )1(- DELAUBADERE : Op Cit , P 304 .)2( - GEORGES VIDEL : Op Cit , P 224 .

:ـ أنظر كال من )3(.152املرجع السابق ، ص : ال وصفيمصطفى كمـ .443، املرجع السابق ، ص ...األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ

75


76

فمجلس الدولة الفرنسي استخدم مصطلحات يف قراراته للداللة على ضوابط وقيود : حتدد نطاق سلطة التعديل االنفرادي لعقد األشغال العامة اليت منها

فاشرتط يف التعديل أن يكون يف احلدود ""ـ فكرة .املعقولة من حيث احلجم والنوع واألمهية

حيث ، )1(وهي الفكرة اليت تبناها املشرع الفرنسي يف دفرت الشروط العامة النموذجيمن قمية 25%

ق للمقاول طلب حيإلدارة صاحبة األشغال ذلك فإنه الصفقة، وإال ففي حال جتاوز ا.التعويض، دون فسخ العقد

فإن املقاول ليس له %25ومبفهوم املخالفة، إذا كانت نسبة التعديل يف حدود .

من دفرت الشروط اإلدارية 30املادة وهو ذات املوقف الذي تبناه املشرع اجلزائري يف

من قيمة الصفقة، فإن املقاول يلتزم به، %20األشغال إذا كان يساوي أو أقل من " ر التعديل واليكون له احلق يف طلب التعويض، أي مقابل األشغال اليت أجنزها مبوجب أم

يف حال إجراء اإلضافة على مجلة األشغال فال جيوز للمقاول رفع أية مطالب ما دامت ... ".%20التتجاوز

غري أننا النوافق ما ذهب إليه املشرع يف كل من فرنسا واجلزائر، ألن من شأن ذلك التعديل أن يرفع أسعار صفقات األشغال العامة، ألن املقاول سيضع يف حسبانه إمكانية

.الىت %25إىل 20

املتعاقدة، مستوى جيعل املقاول كأنه أمام عقد جديد، رمبا ما كان ليقبل إبرامه لو عرض .عليه قبل التعاقد

.1976من دفرت الشروط النموذجي الفرنسي 16-15أنظر املواد ـ )1(

76


77

مدها القاضي اإلداري الفرنسي، كضابط لسلطة اإلدارة كذلك من األفكار اليت إعت.)1("األشغال اجلديدة" املتعاقدة يف التعديل اإلنفرادي، فكرة

تلك األعمال الـيت تعتـرب غريبـة عـن موضـوع الصـفقة أو " "ويقصد شــأ أو ينجــز

.)2(أعماال ومنشآت جديدة إبتداء

وضاع .)3(ختتلف كلية عن تلك األوضاع املنصوص عليها يف العقد

".ية األعمال اإلضاف" و "األعمال الغري متوقعة " فاألعمال الغري متوقعة، تستعمل للتعبري عن األشغال الغري منصوص عليها يف العقد،

.أما األعمال اإلضافية فهي األشغال اليت مل ينص عليها العقد، ولكن قائمة األسعار

قد املقاول مع اإلدارة إلقامة جسر ملسافة حمددة، توقعتها وحددت هلا أسعارا، كأن يتعافتأمره اإلدارة صاحبة املشروع بتمديده ملسافة أخرى إضافية أطول من تلك املنصوص عليها

.يف العقد

)1( - DELAUBADERE : Op Cit , P 304 .

.347املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عبادـ )2( - JEAN MARY AUBY et P. BON : Op Cit , P 231 .

.444، املرجع السابق ، ص ... األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ )3( - GEORGES VIDEL : Op Cit , P 224 .

77


78

وتظهر أمهية .فهنا فإن سعر املرت الواحد من األشغال متفق عليه وحمدد يف العقد،األشغال غري " أو " واألشغال اإلضافية " من جهة" األشغال اجلديدة " بني )1(التمييز

من جهة أخرى يف حتديده مدى سلطة اإلدارة املتعاقدة، إذ الجيوز هلا أن تفرض " املتوقعة مبقتضى ما متلكه من سلطة " األشغال اجلديدة " على املقاول إجناز النوع األول أي

املتعاقد، الذي قد اليتوفر على التعديل اإلنفرادي، نظرا ملا يرتتب عليه من إرهاق للمقاول .اإلمكانيات الفنية واإلقتصادية إلجنازها

" األشغال الغري متوقعة " و " من جهة " األشغال اإلضافية " أما أمهية التمييز بني إذ أن تقدير .

" إستقالال عن الثمن املتفق عليه يف العقد يف حني يقدر مثن " األشغال الغري متوقعة " مثن على أساس السعر املتفق عليه يف العقد، حيث يكون مذكورا يف قائمة " األشغال اإلضافية

.)2(األسعار اليت تتضمنها الصفقة كما أسلفناواليوجد هناك معيار للمتييز بني تصنيف األشغال وحتديد طبيعتها، مىت تكون من

.يل األشغال الغري متوقعة، مىت تكون أشغال إضافية ؟قبلذلك فإن األمر مرتوك للسلطة التقديرية للقاضي اإلداري، الذي يقرر ما إذا كانت

)3(.وفق وعموما فإن سلطة التعديل ويف إطار تلك احلدود بنوعيها الميكن أن يتم إال

.شروط حمددة ويف صورة معينة

)1( - DELAUBADERE : Op Cit , P 304 .

:راجع يف التمييز بني هذه املصطلحات والتعبري كل من .314املرجع السابق ، ص : عيسى عبد القادر احلسنـ .346املرجع السابق ، ص : سلمان دمحم الطماويـ

)2( - DELAUBADERE : Op Cit , P 306 ..314املرجع السابق ، ص : عيسى عبد القادر احلسنـ )3(

78


79

الثالث الفرعوشروطھالتعدیل صور

إذا كانت عقود اإلدارة عموما، ومنها عقد األشغال العامة، تتضمن ميثاقا للتعاون، بينها وبني أحد األشخاص بغية حتقيق الصاحل العام، فهناك شرط ضمين يف هذا امليثاق

.)1("ملقتضيات املصلحة اخلاصة جيعل حتقيق املصلحة العامة خاضعافإذا كانت املصلحة العامة اجلماعية تتغلب على املصلحة الفردية للمتعاقد مع

..ابط متنع التعسف وخمالفة القانونالتغليب حمكوما بضو لذلك وجب أن يكون هذا

لــــروط التعدیــــشـ 1

يف شروط إستلزم الفقه والقضاء توفرها يف كل تدخل من ،تمثل الضوابط املقررةت.:وميكن إمجال هذه الشروط يف

.أن تستجد ظروف تستدعي التعديلـ1.أن يقتصـ2.أن يتم التعديل يف إطار إحرتام القواعد العامة للمشروعية ـ 3

فحىت تستطيع اإلدارة تعديل شروط تنفيذ العقد، :وجوب ظھور ظروف جدیدة أ ـ نه جيب أن فيذهب الرأي الغالب فقها وقضاءا سواء يف فرنسا أو يف البالد العربية إىل أ

حبيث تصبح غري مالئمة . )2(تكون الظروف قد تغريت عما كانت عليه وقت إبرام الصفقة

.251املرجع السابق ، ص : فالم: راجع ـ )1(.48املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم علي/كل من راجعـ)2(

.242املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عباد//ـ

79


80

.يؤدي إىل عدم حتقيق املصلحة العامة إذا مت التنفيذ كما هو منصوص عليه يف الصفقةف هو شرط إلقرار التعديل اإلنفرادي، وليس أساس له، ألن هذا األخري وتغري الظرو

فال يسمح لإلدارة . )1(أهم مبادئ املرفق العام قابليته للتغيري والتعديل وفقا للمستجداتالعقد، إال إذا إستجدت ظروف بعد إبرام العقد تربر هذا

.)2(التعديل

يف التعاقد من جانب اإلدارة، حىت وإن كان هذا " اإلرجتال " التعديل مشروعا، وهو جينب رمبا قليل احلدوث يف عقد األشغال العامة، حي

.إجراء الدراسات، وحبث اجلدوى وغريهاورغم ذلك فيبقى هذا الشرط جبعل اإلدرة أكثر حرصا على دراسة مجيع اإلحتماالت

.بدقة قبل إبرام العقد حىت تتأكد من سالمة وموضوعية شروط التنفيذ اليت تضمنها العقدوالقول بغري هذا يعطي الفرص

.ذلكوهو أمر : )3(رورة أن یقتصر التعدیل على شروط العقد المتصل بالمرفق العام فقطضب ـ

انب العقد، وإمنا يقتصر فقط على ماتعلق بشروط متفق عليه، فال يطال التعديل مجيع جو لألشغال " نظام "

.222، املرجع السابق ، ص ... العقود اإلدارية: أنس جعفرـ )1(.421، املرجع السابق ، ص ... األسس العامة: سليمان دمحم الطماوي ـ )2(.385، املرجع السابق ، ص ... حماضرات يف : حميوأمحدـ )3(

.811املرجع السابق ، ص : دمحم فؤاد مهناـ .224، املرجع السابق ، ص ... العقود اإلدارية: أنس جعفرـ

80


81

] اإلجناز والصيانة واإلصالح [ العامة، أي أنه أسلوب من أساليب تسيريه يف بعض نواحيه .ومقتضيات املرفق هي أساس التعديل كما أسلفنا

ا التطبق بدرجة واحدة على كل مجيع العقود، بل هي تضيق وتتسع حبسب مسامهة املتعاقد مع اإلدارة يف تسيري املرفق، وهي تبدو بشكل أكرب يف عقدي اإللتزام، واألشغال العامة وتضيق بشكل

.)1(الفت يف عقود التوريد

هل

. إخل... واجلداول الزمنية للتنفيذوكانت

)2(.

. )3(املالية املنصوص عليها يف العقد، ملصلحة املتعاقد

.ويتشدد ال

فهي تشمل كافة الشروط ، )4(للمقاول الذي ينشؤه العقد، سواء أكانت مالية أو غري ماليةرادة، كما إذا ورد شرط يف العقد يعفي املقاول من حتمل مسؤولية ظهر فيها سلطان اإلياليت

.424، املرجع السابق ، ص ... األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ )1()2( - JEAN MARY AUBY et P. BON : Op Cit , P 231 .

.230املرجع السابق ، ص : : ـ راجع أيضا .385، املرجع السابق ، ص ... حماضرات يف املؤسسات: أمحد حميو ـ )3(.232املرجع السابق ، ص : ـ )4(

81


82

ما، مثال، أو إلتفاق على حتكيم جهة معينة يف حالة حدوث نزاع معني، فمثال هذه

. للتعديل اإلنفرادي لإلدارةع هذا الرأي لسبب بسيط، وهو أن القول به ينفي توفر عنصر إال أننا النتفق م

نالرضائية يف عقد األشغال العامة، وهو ماال

يت التؤثر يف هذه املقتضيات الميكن إال أن تكون أساسا إلقرار سلطة التعديل، فالشروط ال.مبعدة وخارج نطاق التعديل

متارس اإلدارة املتعاقدة التعديل اإلنفرادي عن : )1(وجوب إحترام قواعد الشرعیةج ـ تتضمن موضوع واجراءات . طريق تصرف قانوين، تتمثل يف إصدار أمر إداري إىل املقاول

.التعديل الذي قررتهقانونيا، القصد منه إحداث أثر هو إدخال تغري تصرفاوملا ك

دأ ــعلى شروط تنفيذ عقد األشغال العامة، فينبغى أن يصدر وفق متطلبات ويف حدود مب.املشوعية الشكلية واملوضوعية"

وطبقا لألشكال ، )2(وجيب . جراءات اليت حتددها القوانني واللوائح اليت حتكم تصرفات اإلدارة العامة عموماواال

أن يكون اهلدف منها حتقيق الصاحل العام، وهو القيد الذي يطبع كافة تصرفات اإلدارة، .وإال أعترب تصرفها، إحنرافا يف إستعمال السلطة

ويضيف بعض الفقهاء شرطا للتعديل، يتمثل يف وجوب إف.)3(الصرحية يف تعديل العقد

.231املرجع السابق ، ص : محدي علي عمر ـ )1(.121، املرجع السابق ، ص ... لعقد اإلداري ا: مسري صادق ـ )2(.52املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم علي ـ )3(

82


83

كما يشرتط البعض من أجل سالمة إجراء التعديل أن يصدر من السلطة املختصة .

.إمتام عملية التعديل يف إطار إحرتام قواعد املشروعية بشكل عام

.والتكون صحيحة إال إذا أصدرت من جهة خمتصةلــــور التعدیــــصـ 2

ينصب التعديل االنفرادي من قبل اإلدارة املتعاقدة على شروط تنفيذ عقد األشغال :د على اجلوانب التاليةالعامة، ويف النطاق السابق، غالبا ما ير

.يل يف مقدار التزامات املقاولعدالتـ1.التعديل يف وسائل وطرق التنفيذـ2.التعديل يف مدة التنفيذـ3

أ ـ

.حجم األشغال عن تلك املتفق عليها مع املقاولوقد يظهر تنفيذ األشغال أن اإلدارة قد أدرجت يف املشروع بعضا من األجزاء أو

تقرر إسقاطها فاألشغال اليت الحيتاج إليها املشروع أو اليت تؤثر سلبا على هدف املشروع من قبل املقاول عن تلك املتفق عليها ااملطلوب تنفيذه

ي كال احلالتني تستطيع اإلدارة صاحبة املشروع أن تدخل التعديل املناسب فف،يف العقد.على كمية ومقدار األشغال موضوع العقد

فإذا . مع التأكيد على أن التعديل يتعلق بكمية وحجم األشغال وال يتعلق بنوعها

.املنصوص عليها يف الصفقة

83


84

حيث هلا أن تزيد أو تنقص من كمية األشغال )1(حبسب ما جيمع عليه غالبية الفقهاء

.)2(من األعباء امللقاة على عاتق املقاولوغالبا ما تتضمن النصوص هذا احلق وتشري إليه بشكل صريح، كما هو حال املشرع

على مجلة يف حالة إجراء إضافة" )3(اجلزائري الذي ينص يف دفرت الشروط اإلدارية العامة.وهو نص سبق اإلشارة إليه... " . األشغال فال جيوز للمقاول رفع أية مطالب

وجند ذات احلكم ... ". ويف حالة إجراء نقص يف مجلة األشغال "كما نص على .يف القانون املنظم للمناقصات واملزايدات)4(عند املشرع املصري

من قبيل التأكيد على هذه السلطة فحىت بدون وجود مثل هذا املوقف من املشرع، فتبقى اإلدارة متتلك القيام ،الغري،أو احلق

.به نظرا لألساس الذي يبىن عليه كما أسلفناأما عن أوضاع ووسائل التنفيذ فهناك أسباب عديدة قد تستدعى تعديلها، ب ـ

.)5(نية مستجدة أو غريها

تدخل ضمن سلطة الرقابة مبفهومها الواسع اليت متارسها اإلدارة على مقاول األشغال .العامة

.333املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عباد ـ )1(.64، املرجع السابق ، ص ...السلطة اإلدارية : حممود حلمي ـ )2(

، املرجع السابق، ص ...األسس العامة : ليمان دمحم الطماويسالذي أورده 19/10/1934ـ حكم جملس الدولة الفرنسي يف 426.

.من دفرت الشروط العامة اإلدارية اجلزائري31/1، 30/1أنظر املواد ـ )3(.املصري السابق اإلشارة إليه 1989لسنة 98من القانون 82أنظر املادة ـ )4(.بعدهاوما58املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم علي ـ )5(

84


85

ه ـ وإن كان هذا قليل احلدوث ـ أمر املهندس أو اجلهة املكلفة مبتابعة من قبل صاحب املشروع،

.بعد أخذ رأي هذا األخري بتغريهأو إذا وجد أن سالمة األشغال وتنفيذها على الوجه األفضل، يتطلب تغيري طريقة الطريقة اليت يراها

.األصلحوعموما فإن تعديل طريقه أو أسلوب التنفيذ، متليه يف غالب األحيان مواجهة

ذات األشغال موضوع العقد، أو اكتشاف طريقة علمية جديدة ووسائل حديثة أكثر .)1(إىل غري ذلك... أقل ضررا من تلك املستعملة تطورا، أو وعن التعديل يف مدة التنفيذ، ورمبا أكثر صور التعديل ممارسة من قبل اإلدارة إذ ج ـ

كثريا ما تتدخل اإلدارة صاحبة املشروع بتقصري مدة التنفيذ خاصة، أو متديدها، أو حىت .

تضيات املرفق العام واملصلحة العامة، وهي أساس سلطة التعديل، قد تفرض فمقإدخال تعديالت على تنفيذ العقد يف زمانه، واليت قد تصل إىل اإللغاء التام للمشروع

وما " "أي تقوم اإلدارة ) خاصة يف عقود االلتزام(حيدث غالبا يف عقد األ

بتسريع وترية اإلجناز وتقصري آجاله، لذلك تعترب مدة تنفيذ العقد أحد العناصر األساسية

ملوجه احلقيقي، واملدير الفعلي للعمل، أما املقاول فهو قبلها مبراقبة ومتابعة األشغال، هو ا

:ل من كتنفيذ لراجع يف تعديل أوضاع ووسائل اـ )1(.208املرجع السابق ، ص : ـ

.161املرجع السابق ، ص : مصطفى كمال وصفيـ .66، املرجع السابق، ص ... سلطة اإلدارة : عمر حلميـ

85


86

)1(.

فيجب على املقاول مباشرة األشغال يف "... ويف هذا ينص املشرع اجلزائري علىعن مهندس الدائرة أو املهندس اآلجال احملددة يف أوامر املصلحة الصادرة

.)2(...."املعماري

كما يطلق عليها املشرع اجلزائري ـ " املتعامل العمومي" والواقع أن اإلدارات املتعاقدةكما أسلفنا ـ كثريا ما تشكو من التأخر يف إجناز املشاريع العامة، مما يؤثر سلبا على وترية

.نة العمومية بشكل خاصجناز واخلزيالنمو بشكل عام وعلى تكاليف اإلوأخريا فإن ممارسة اإلدارة صاحبة املشروع لسلطة التعديل، هو حق مسلم به سواء

.ومدة التنفيذ واإلجنازقد، و أال يؤدي ولكن ينبغى أن يتم ذلك يف نطاق حمدد، هو عدم تغيري طبيعة الع

إىل إرهاق املقاول وعجزه عن اإلستمرار يف اإلجناز تنيجة جتاوز التعديل لتقديراته وامكانياته الفنية واالقتصادية اليت على أساسها قبل إبرام الصفقة مع اإلدارة، وذلك نتيجة قلب

.التعديل لالوضاع االقتصادية للعقدفسر يف نطاق حمل العقد، فيجب أن ألن عبارة التعديل رغم عموميتها جيب أن ت

.المبحث الثالث

سلطة توقیع الجزاءات اإلداریة

.68ابق ، ص ، املرجع الس...سلطة اإلدارة : عمر حلمي ـ )1(.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري12/1أنظر ملادة ـ )2(

86


87

اءات على املقاول املتعاقد تتمتع اإلدارة املتعاقدة صاحبة املشروع حبق توقيع اجلز أو نفذها على وجه غري .

.ا

. )1(معها جزاءات، هذه اجلزاءات اليت ختضع لنظام قانوين غري معروف يف القانون اخلاص. )2(تنفيذها حبسن نية) إدارية ومدنية ( قتضي يف كل العقود يحىت وإن كان األصل العام

كم)3(.

فالقانون اخلاص إذن، يعرف هو كذكك اجلزاءات التعاقدية يف حالة عدم تنفيذ للطرف اآلخر أن يتوقف عن التنفيذ أو يطلب من العقد من قبل أحد األطراف، فيمكن

.القاضي فسخ العقد

العقود اإلدارية بشكل عام، ومنها عقد األشغال العامة، أين متلك اإلدارة يف مواجهة ، )4(املقاول املتعاقد سلطة واسعة يف توقيع

.وهو ما يستلزم البحث يف األساس القانوين هلذه السلطة وأنواع اجلزاءات املوقعةاألولطلبالم

الجزاءاتتوقیعمدى سلطة اإلدارة في وأساسھا القانوني

.16رجع السابق ، ص امل: حسن درويش عبد العالـ )1(... " .جيب تنفيذ العقد طبقا ملا اشتمل عليه وحسن النية " من القانون املدين اجلزائري 107تنص املادة ـ )2(" ... القانون املدين اجلزائر من 119تنص املادة ـ )3(

... ".أن يطالب بتنفيذ العقد أو فسخه مع التعويض يف احلالتني إذا اقتضى احلال ذلك )4( - JEAN MARY AUBY et P. BON : Op Cit , P 223 .

- DELAUBADERE : Traite élémentaire de droit administratif Op Cit P 300.

87


88

إن اجلزاءات اليت توقعها اإلدارة على املقاول املتعاقد معها من شأويتفق الفقه على أن اجلزاءات . )1(تنفيذ إلتزاماته بشكل يالئم مستلزمات الصاحل العام

متعددة ومتنوعة وخيتلف نظامها القانوين عما هو معروف يف عقود القانون اخلاص، إال أن أساسها القانوين مل يكن واحدا أو متفق عليه منذ البداية، حيث حدث خالف فقهي حول حتديد أساس هذه السلطة ما إذا كانت ترجع إىل فكرة املرفق العام أم أن مردها فكرة

.)2(السلطة العامة، وما يرتتب عليها من إمتيازات

األولالفرعتوقیع الجزاءاتحقتطور أساس

على متعاقديها بشكل مباشر دون سلطة توقيع اجلزاءات من قبل اإلدارة اساستطور .اللجوء إىل القضاء يف نظر القضاء الفرنسي

فلم يكن يقبل من اإلدارة أن توقع جزاءات على املتعاقد معها خارج ما كان منصوص عليه يف العقد أو دفاتر الشروط أو تتضمنه اللوائح، أي أن اجلزاءات املنصوص

.اعليها فقط هي اليت جيوز توقيعها دون غريهمث يف خطوة متطورة تراجع جملس الدولة الفرنسي عن مبدأ اإلكتفاء بنصوص العقد

. يف ذاته بواسطة القضاء.

بالجزاءات التعاقدیةالتقید ـ 1

.275رجع السابق ، ص امل:ـ )1(

.وما بعدها83رجع السابق ، ص امل: هارون عبد العزيز اجلملـ )2(

88


89

فالعقد وحده يبني جزاءاته، ومل . )1(".فسخ العقد "

للقاضي أن حيكم عليه بتعويض .التعويضإلدارة جراء ذلك ما دام العقد بني اجلانبني الينص علىل

القضاء الفرنسي صراحة عدم جواز طلب اإلدارة من القاضي احلكم هلا بتعويضات مل .)2(يت أبرمتهاتتضمنها العقود ال

وقد كان موضوع العقدين املشار إليهما هو عقد إلتزام الذي كان يشري يف حالة أو إسقاط اإللتزام، لذلك فإن إخالل امللتزم بتعهداته فإن لإلدارة حق توقيع غرامات عليه

القا.)3(ذلك

غري أن الفقه إنتقد املبدأ الذي إستند إليه القاضي يف احلالتني، وهو مبدأ الوقوف عند اجلزاءات العقدية، ألن ذلك خمالف للعدالة، إذ الحيق ألي كان أن يعفي نفسه مسبقا

.من األخطاء اليت ميكن أن يرتكبها مستقبالتائجهما سلبية، فأمام مث أن مقتضى تبين هذا املبدأ جيعل اإلدارة أمام خيارين ن

ما ميكن أن يتولد عإخالل املتعاقد امللتزم إخالال بسيطا، فإما أن تتساهل وتتسامح معه م.عن ذلك من عيوب يف سري الرفق العام

.90رجع السابق ، ص امل:مخيس السيد إمساعيلـ )1(

Chemin de Fér D'orleans a Rouen: يف قضية1881جويلية 15حكم بتاريخ ـ )2(

.وما بعدها 17املرجع السابق ، ص : : أورد احلكم )3( - LAURENT RICHER. : Droit des Contrats Administratifs , L G J . 1995 , P 206.

89


90

ل العقد، فبسبب خطأ بسيط توقع اإلدارة

.سريهوأمام هذا الوضع غري املقبول، كان البد من وجود حل يف حال وجود نصوص

لعقد لذكر تتضمن جزاءات قاسية مقارنة مع بساطة املخالفة، أو يف حال عدم تعرض ا.)1(جزاءات لبعض املخالفات، هذا احلل الذي يكمن يف اللجوء إىل القواعد العامة

ألن املنطق يفرض أن كل التزام تعاقدي يقابله جزاء يف حال اإلخالل به، حىت ولو مل يكن منصوصا عليه بشكل صريح يف العقد، ألن القول خبالف ذلك يشجع املتعاقد مع

.)2(اإلدارة على اإلخالل

.واإلقتصار على وأمام هذه اإلنتقادات اليت وجهت ملوقف القضاء من مبدأ التمسك

ملنصوص عليها يف العقد دون غريها، خطى القضاء خطوة إىل األمام يف إجتاه جلزاءات اا.التخلي عن موقفه

قدیر الجزاءات وفقا للقواعد العامةـ ت2

أين )Deplanque)3يف خطوة متطورة جاء حكم جملس الدولة الفرنسي يف قضية ن دفرت الشروط مل ينص صراحة على جزاء ملخالفة قرر اللجوء إىل القواعد العامة يف حال أ

.وما بعدها 17املرجع السابق ، ص : ـ )1()2( - GASTON JEZE. : Les Principes Genéreaux du Droit administratif , 3emme édition . P 315.

ـــ )3( بعـــد االســـتئناف أيـــن كـــان العقـــد مل يـــنص علـــى بعـــض 1907مـــاي 31، حكـــم جملـــس الدولـــة يف Déplanqueقضـــية الســـيد ـقاضــي الدرجــة األوىل عــن مبــدأ كفايــة اجلــزاءات

..37و 36املرجع السابق، هامش ص : ـ أورد هذه الوقائع

90


91

معينة، ألن عدم قيام املتعاقد مع اإلدارة بتنفيذ التزاماته يعترب إخالال من جانبه يستوجب .التعويض لصاحل اإلدارة مىت حلقها ضرر جراء تصرفه هذا

شركة املالحة جلنوب األطلنطي" وهذا ما تضمنه أيضا حكم جملس الدولة يف قضية فتقرير القاضي حلق اإلدارة يف التعويض يف احلالتني كجزاء ملخالفة املتعاقد إللتزاماته مل . )1("

.يكن بناء على نص يف العقد، وإمنا كان تطبيقا للمبادئ العامةفإذا كان املتعاقد مع اإلدارة له احلق يف التعويض من قبل اإلدارة يف حال حلق به

ضررا جراء تدخل اإلدارة واإلخال

.العامة، وليس طبقا لبنود العقد فقطوتطبيقا

عام من إخالل جراء تصرف أ.ليهفإن القاضي سيوقع اجلزاء ع،)املقاول(املتعاقد

) احلماية(.

م اخللط هنا بني التعويض بسبب الضرر الناتج عن إخالل املتعاقد وطبعا جبب عد

.)2(ضرر إال أنه الميكن تطبيقها إال إذا نص عليها العقد

رق العقد إىل ،وهكذا فإن تطور موقف القضاء كان إجيابيا العقوبة إعماال للقواعد العامة املعروفة يف القانون املدين، وإن كان احلكم مل يشر إىل ذلك، وكما

.LAURENT RICHER: أنظر وقائع القضية ـ )1( : CE 29/10 . 1929 , Op Cit , P 206-.وما بعدها 33املرجع السابق، ص : أنظر يف ذلك ـ )2(

Berthélmyو Hourionأين أورد تعليقا لكثري من الفقهاء وعلى هذا احلكم منهم الفقيه – Jezeوغريهم.

91


92

ون أن حيدث يف كثري من احلاالت، فإن القاضي اإلداري يستلهم حلوله من هذا القانون، د.يكـون ملتزما به

طبع القواعد يالقانونية بشكل عام واليت يتدخل القاضي لتطبيقها بشكبل مباشر يف عالقات القانون

.اخلاصا من إمتياز التنفيذ املباشر، فتقرر جزاء التعويض بنفسها، وهلا أن تقدر قيمته ولكن حتت رقابة القاضي الذي يلجأ إليه املتعاقد يف حال ما إذا كان غري موافق على قيمة

.)1(التعويض

وهذا ما يعطي مفهوما خمالفا جلزاءات القواعد العامة يف القانون العام، عنها يف ،اصالقانون اخل

العالقات بني األفراد وجزاءات املبادئ العامة يف عقود اإلدارة العامة، اليت هي مرتبطة .

الذي يكون اللجوء إىل القاضي ضروري دائما لتطبيقه، فمنح التعويض يعترب من اخلصائص .اجلوهرية للقواعد العامة يف القانون املدين

وهكذا أصبح لنظام اجلزاءات يف العقد اإلداري ذاتية مستقلة تنبثق من القانون العام .وهلا خصائصها املميزة هلا

يتعلق بعقد التزام، إال أن املبدأ يطبق على كل Deplanqueولو أن النزاع يف قضية . العقود اإلدارية مبا فيها عقد األشغال العامة

:إليها مفوض الدولة يف هذه القضية وتتلخص يف

)1( - LAURENT RICHER. : Op Cit , P 207

92


93

ـ إذا كان العقد يف حتديده إللتزامات الطرفني قد أغفل حتديد جزاءات مقابلة .)1(فال يرتتب على ذلك عدم وجود جزاءات. ملخا

ـ إذا حدد العقد جزاءات لبعض املخالفات وأغفل البعض فال يعين ذلك أن تبقى .)2(بدون جزاءات) املغفلة ( هذه األخرية

ـ إن كل إلتزام تعاقدي يقابله جزاء يف حالة خمالفته، وعلى القاضي أن يطبق القواعد .)3(من العقد نصا صرحياالعامة يف حال مل يتض

ـ إذا توقع املتعاقدان إخالال معينا وقررا له جزاءا حمددا، فيجب على اإلدارة أن تتقيد .)4(به حبيث الجيوز هلا كقاعدة عامة إستبداله بغريه

واستخلص الفقه من هذا القضاء أن سلطة اإلدارة يف توقيع اجلزاءات على املتعاقد ، )5(على النصوص التعاقدية

.اإلدارة إىل اللجوء مباشرة إىل فسخ العقدت، فبموجب هذه املبادئ حتررت اإلدارة من األحكام التعاقدية يف جمال توقيع اجلزاءا

السابق اإلشارة إليه الذي حرر " شركة املالحة جلنوب األطلنطي " جملس الدولة يف قضية

)1( - JEAN MARY AUBY et P. BON : Op Cit , P 233.

.336رجع السابق ، ص امل: أمحد عثمان عبادـ )2(.28رجع السابق ، ص امل: ـ )3(بـدأ يطبـق فقـط ويشـري املؤلـف هنـا إىل أن هـذا امل. 456رجـع السـابق ، ص امل، " األسـس العامـة " : سليمان دمحم الطماويـ )4(

.وما بعدها ، حيث يذكر أيضا أن جملس الدولـة الفرنسـي مل 81املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ راجع أيضا

اجلـزاء غـري .مالئم

.54رجع السابق ، ص امل: هارون عبدالعزيز اجلملـ )5(

93


94

اء إخالل املتعاقد إللتزاماته، فلها أن حتصل على التعويض بشكل مباشر حلقها ضرر من جر .)1(بعد أن تقوم بتقديره، طبعا مع خضوعها لرقابة القضاء يف ذلك

وهذا احلق يطبق على مجيع اجلزاءات اإلدارية، إال أنه، ولئن كانت متلك هذه السلطة بد من صدور قرار إداري بذلك، فإنه يتعني عليها اإلفصاح عن نيتها يف إستعماهلا إذ ال

مث أن اإلدارة وهي متارس هذه السلطة، ، )2(ستقر عليه القضاء اإلداري املصرياوهو ما اليعين إطالق يدها يف توقيع اجلزاء حسب هواها بل هي تقوم بذلك على مسؤوليتها

ذا وقع وحتت رقابة القاضي الذي الذي يقتصر دوره على الرقابة املادية، حيث يبحث ما إاملقاول فعال يف خمالفة أم ال ؟ ومدى مالءمة اجلزاء للمخالفة، والقاضي الميلك إلغاء اجلزاء

. الذي تقرره اإلدارةهنا )3(سليمة على املقاول

.)4(تعترب منازعات حقوقية تعويضية ومالية

املقاولإزاء.

بتوقيع اجلزاء، وقبل ذلك وجوب .

Laذار ــ

Mise en Demeur prialableايف عقود األشغال العامة

.92رجع السابق ، ص امل: مخيس السيد إمساعيل ـ )1(.35املرجع السابق ، ص : ـ

- JEAN MARY AUBY et P.BON : Op Cit , P 233.

.197، ص 1991اإلدارة العليا، اهليئة املصرية العامة للكتاب، العقد اإلداري يف مبادئ: مسري صادقـ )2(.58رجع السابق ، ص امل: هارون عبدالعزيز اجلمل ـ )3(

- JEAN MARY AUBY et P. BON : Op Cit , P 233.

.22رجع السابق، ص امل: حسن درويش عبدالعالـ )4(

94


95

الثانيلفرع ا

األساس القانوني لسلطة اإلدارة في توقیع الجزاءات

يكاد جيمع الفقه والقضاء على أن لإلدارة املتعاقدة حق توقيع جزاءات على املتعاقد وذلك ، )1(

ال املرافق العامة واليت هي جمال عقود اإلدارة، واليت تتيح لإلدارة .إمتيازات الجمال هلا يف القانون اخلاص

عدم أخذ على الرغم من عدم مشاركتهم يف إنشائها أو،طواعية أو تنفذها عليهم جربا.رأيهم يف إصدارها

وحق اإلدارة يف إصدار مثل هذه القرارات التنفيذية تعترب من األساليب العادية

واالستيالء أالعامة عن األموال بواسطة قرارات نزع امللكية للمنفعةمثالتحصلفوهذا . ،املؤقت

عن طريق اال كله خالفا ملا هو مألوف يف قواعد القانون اخلاص، حيث التنشأ اإللتزامات هماتعبري حر عنبتوافق إرادتني

أو عن طريق القضاء بواسطة " املدين " .دعوى ترفع إليه من طرف الدائن كمدعي ضد املدين املدعى عليه

.وما بعدها 83رجع السابق، ص امل: هارون عبدالعزيز اجلملـ )1(.وما بعدها 334املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عبادـ .64املرجع السابق ، ص : ـ

95


96

وهذا أيضا خالفا ملا هو مستقر يف قواعد القانون اإلداري، حيث تقرر اإلدارة حقوقها قبل األفراد وتباشر حتصيلها دون تدخل القضاء، وكل هذه وفقا للمبدأ املعروف

Privilége du Prealable أو إمتياز التنفيذ املباشرD'action D'office.إمتیاز التنفیذ المباشر كأساس لسلطة اإلدارةـ 1

اإلدارة يف توقيع اجلزاءات سلطة على نجيمعو ىف اغلبهم إذا كان فقهاء القانون العام ماته املتولدة عن على املتعاقد معها، بل واختاذ مجيع اإلجراءات اليت تراها كفيلة بتنفيذ التزا

.عقد األشغال العامة" إىل فكرة ه السلطة القانوين، فمنهم من يرد هذا

.ومنهم من ينكر ذلك على اإلدارة " املباشرإمتياز التنفيذ وسنورد بعض اآلراء هلذا الفريق والبعض للفريق اآلخر ، ولكن دون أن ندخل يف

".أ إمتياز التنفيذ املباشر مبد" تفاصيل اآلراء المؤیدة لسلطة اإلدارة في توقیع الجزاءـ 2

وردت العديد من آراء الفقهاء تؤيد حق اإلدارة يف توقيع اجلزاء على املتعاقد املقصر يف أداء التزاماته بناء على إمتياز التنفيذ املباشر، إال أن هذه اآلراء مل تكن موحدة خبصوص

أهو فكرة املرفق العام وضرورة إستمرار حسن سريه ؟ أم أن أو السلطة ،قأساس هذا احل.)1(اساس ذلك هو السلطة العامة اليت هي أساس وركن من أركان الدولة

ومن الفقهاء املؤيدين ملبدأ إمتياز التنفيذ املباشر كأساس لسلطة اإلدارة يف توقيع اماته ودون الرجوع إىل القضاء جند الفقيه

GAstoNقاستون جيز " jeze")2(

يتطلب أن يكون املتعاقد مع اإلدارة بشأن هذه املرافق دقيقا يف تنفيذ التزاماته، وحىت يف إطار القانون العام، بعيدا تضمن اإلدارة هذه الدقة جيب أن تكون مزودة جبزاءات حازمة

.50رجع السابق ، ص امل: ـ )1()2( - GASTON JEZE. Les Principes Genereux du Droit Administratif , 3emme edition , Paris 1934 , P 856.

96


97

k خاصة معضرورة تدخل القاضي يف إقرارها، وما يتمتع به هذا األخري من سلطة تقديرية يف تكييف

.أفعال أو تصرفات املتعاقدون إستخدام أسلوب القانون العام، لذلك فإن يف حالة العقد اإلداري عموما يك

الذي يسمح لإلدارة بتطبيق اجلزاءات بنفسها هو ما تتفق عليه إرادة الطرفني اإلدارة وميزة هذه اجلزاءات أنه حيق لإلدارة أن تباشرها بنفسها ودون تدخل القضاء . واملتعاقد معها

، )1(رفق العام واستمرارهوبشكل فوري كلما رأت أن إخالل املتعاقد معها ميس حبسن سري املPeqnignotبيكينيو " ومن هذا الرأي أيضا الفقيه

احلق يف إستعمال سلطتها يف التنفيذ املباشر لقرارها التنفيذي فتطبق اجلزاء على املتعاقد ، أي أنه مقرر املقصر دون أن ينص العقد على ذلك، ألن هذا اإلمتياز يتعدى العقد

.لإلدارة دون حاجة إىل نص يف العقد يقررهومبناسبة قضية شركة املالحة جلنوب األطلنطي 1929فبحسب رأيه فإنه ومنذ

مل يعد إمتياز التنفيذ املباشر حمل رفض حىت ولو مل تتضمنه نصوص ) السابق اإلشارة إليه (وألن شروط العقد جيب . )2(قد اإللتزام

.العامة

شر، لكن ليس على أساس اجلزاء بنفسها دون حاجة للجوء للقاضي هو إمتياز التنفيذ املبافكرة السلطة العامة " ومن معه، ولكن على أساس Jezeكما يرى الفقيه " املرفق العام " ."

.51رجع السابق ، ص امل: ـ )1(.59رجع السابق ، ص امل: ـ )2(

.343املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عيادـ

97


98

الذي يعترب أن إمتياز التنفيذ املباشر هو Houriouوعلى رأس هؤالء الفقيه هوريو .الدعامة األساسية للسلطة العامة يف نطاق تنفيذ عقد متصل مبرفق عام

ن تتخذ أي إجراء تراه يف مواجهة املتعاقد املقصر يف إلتزاماته مبجرد قرار فلإلدارة أوإىل جانب هذا الفقيه . )1(

Vedelيوجد أيضا الفقيه

من بني إمتيازات متعدالعامة، وميكن لإلدارة تطبيقها مىت دعت ضرورة ضمان حسن سري املرفق العام ذلك، وهذا

.)2(بنود العقدنهادون حاجة أن تتضم

. وحق اإلدارة يف توقيع اجلزاء على املتعاقد املقصر هو حق أصيل للسلطة العامة.)Flamme")3موريس فالم " اء نفسه، وهذا حبسب ما يراه الفقيه موجود من تلقالمنكرة لسلطة اإلدارة في توقیع الجزاء بنفسھاءاإلراـ 3

ينكر بعض فقهاء الفقه خاصة الفرنسي، على اإلدارة سلطة توقيع اجلزاء بنفسها حكم على املتعاقد معها دون وجود نص بذلك، ويشرتط وجوب اللجوء إىل القضاء لل

التقيد ( لتوقيعه ،" العقد شريعة املتعاقدين " ) ية د

حسب القواعد العامة، وال ميكن هلا أن تعمل التنفيذ املباشر يف عالقتها العقدية مع األفراد.إال إذا تضمن العقد ذلك

ذلك الجيب إعتباره إمتيازا عاما يف التنفيذ املباشر، ألن نصوص العقد اإلداري ميكن من هذا لإلدارة من خالهلا أن حتفظ لنفسها هذه الوسيلة املتمثلة يف السلطات اإلستثنائية

.القبيل، ما دام الطرفني املتعاقدين ليسا على قدم املساواة يف ظل القانون العام

)1( - HAURIO (M) : Prccis De Droit Administratif , 4emme edition , 1933 , P 227.

)2( - VEDEL . Op Cit , P 251.

.55رجع السابق ، ص امل: ـ )3(

98


99

فبحكم مركز اإلدارة يف هذه العقود ميكنها أن تضمن عقودها نصوصا إستثنائية لى . لصاحلها مبا خيدم املرفق العام

ت صراحة، وعندما التقوم بذلك فإن قواعد القانون اخلاص هي الواجبة هذه السلطا.التطبيق

ويبدو أن أصحاب هذا اإلجتاه الفقهي قد بنو رأيهم على أوضاع ما قبل حكم .1929جملس الدولة يف قضية شركة مالحة جنوب األطلنطي

تعاقد حيث كان قبل ذلك على اإلدارة إذا ما رغبت يف احلصول على تعويض من املاملقصر أن تلجأ إىل القضاء بطلب التعويض إذا كان ذلك جزاء غري عقدي، كما حدث

.1907سنة Deplauqueيف قضية غري أن األوضاع قد تطورت بعد ذلك حيث أن القضاء أصبح يقر لإلدارة سلطة

.)1(توقيع اجلزاء بنفسها حىت خارج ما نص عليه العقد، ولكن حتت رقابتهن توقيع اإلدارة اجلزاءات على املتعاقد معها، والذي يكاد املوقف يكون ويف رأينا فإ

جممعا عليه كما أسلفنا، إمنا هو تطبيق إلحدى مظاهر إمتيازات السلطة العامة، ممثال يف إمتياز التنفيذ املباشر، الذي متلكه اإلدارة يف مواجهة األفراد، وهو ما مييز اإلدارة عن األفراد

الذين الميكنهم

.مبا يعرض املصلحة العامة للضررلذلك فإن النص على هذا احلق ضمن بنود العقد إمنا هو كاشف له وليس مقرر

وجوده ، وهو حق ينطبق على اجلزاءات العقدية، وكذا جزاءات القواعد العامة، ولكن ل.حتت رقابة القاضي يف هذه احلالة األخرية

.وما بعدها 55رجع السابق ، ص امل: ـ )1(.وما بعدها 85املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ

99


100

ى أساس للجزاء بنفسها، وهل هو يقوم على أساس فكرة السلطة العامة، أم هو قائم عل

العقد اإلداري سواء تعلق األمر بسلطة الرقابة والتوجيه، أثناء تنفيذ العقد، أو سلطة التعديل رة عند إخالل

.

.أساس القانون اإلداري وحتديد نطاق تطبيقهحتديد حول حيث إعترب البعض فكرة السلطة العامة هي أساس ذلك، وكان متزعم هذه الفكرة

نون )Hauriou)1هو الفقيه هوريو ليس اإلمتيازات املمنوحة لإلدارة فقط، بل هي " " اإلداري ويوضح أن املقصود

.ختيار إذ هي جمربة على التعاقد على من يرسو عليه العطاءاإلفاملرفق العام هو " قانون املرافق العامة"يف حني إعترب آخرون أن القانون اإلداري هو

عروفة يف القانون اخلاص، ويوجد على رأس هذا اإلجتاه قانونية إستثنائية عن تلك القواعد امل.)Duguit")2دوجي " الفقيه

ووصل الفقه إىل أن كل من اإلجتاهني مبالغ يف الفكرة اليت إعتمد عليها، ألن الواقع يشكالن أساس القانون اإلداري ونطاق ) املرفق العام ـ السلطة العامة : ( أن الفكرتني معا

.تطبيقه

)1( - HAURIO (M) : Prccis . Op Cit , P 5.

)2( - DUGUIT . Traité de Droit constetutionnel T1 , P 680.

100


101

املرفق العام هي أساس وجود القانون اإلداري، وفكرة السلطة العامة هي ففكرة " وسيلة السلطة العامة " املعيار احملدد لنطاق تطبيقه، فإن ختلت اإلدارة عن إستعمال

. خضعت يف تصرفها للقانون العادي وللقاضي العادي" هدف املرفق العام " لتحقيق ن سري املرافق العامة وحتقيق الصاحل العام، فلها أن

العامة، وينطبق هذا على توقيع اجلزاءات على املقاول املتعاقد معها والذي أظهر تقصريا أو .

اءات توقيع اإلدارة للجزاءات على املتعاقد ختضع لرقابة وغين عن البيان أن إجر االقضاء وهو أداة

اء من حيث الشكل يف القرار، وعيب عدم هما القاضي منذ بداية اإلجر بللجزاءات، فرياق

اجلزاء الذي أسلفنا وجوب صدور قرار صريح بشأنه، بل ويراقب القضاء حىت البواعث اليت لفة ومدى مالءمة

.اجلزاء الذي وقعته اإلدارة على املتعاقد، ألن اجلزاءات اليت ميكن توقيعها عديدة ومتنوعةالمطلب الثاني

أنواع الجزاءات اإلداریة

تتنوع اجلزاءات اليت متلك اإلدارة توقيعها على املقاولني املتعاقدين معها مبقتضى )1(عقود األشغال العامة

التنفيذ أو خمالفته املواصفات، أو التأخري عن املوعد املقرر يف العقد أو عدم اإلحرتام ـ إما جزاءات : وتتمثل هذه اجلزاءات خاصة يف ... للتوجيهات والتعليمات اليت تصدرها

.مالية، أو وسائل ضغط أو إكراه

.97رجع السابق ، ص امل: هارون عبدالعزيز اجلملـ )1(

101


102

األولالفرعةـــزاءات المالیـــالج

. )1(التعاقديةامه،

Les" ات ــــالتعويض" بغض النظر عن تضرر اإلدارة من عدمه، وتتمثل األوىل يف

Dommages Intéres الغرامات "أما الثانية فتتمثل يف "Les Pénalités.ـ التعویضــــــات 1

صيل لذلك إذ مل ينص العقد على جزاءات أخرى ملواجهة هذا اإلخالل، وهو جزاء األقريب من ذلك املعروف يف العقد املدين من حيث إشرتاط توفر ركن الضرر وكيفية تقدير

.)2(،التعويض

جيب أن يكون هناك خطأ من املقاول، فحىت يثبت احلق يف احلصول على التعويض وتكون هناك عالقة سببية ،وأن يتسبب ذلك يف ضرر لإلدارة ،

قدر الضرر بتاريخ ببني اإلخالل وحدوث الضرر الفعلي لإلدارة، لذلك فالتعويض يكون رة بتقدير احلادث، أما كيفية تقدير التعويض فإن جملس الدولة الفرنسي يسمح لإلدا

التعويض بنفسها مقدما، وتلزم املقاول بذلك، وله أن خياصمها يف ذلك أمام القضاء، كما .)3(ميكن لإلدارة أن التبادر بتقدير التعويض وترتك ذلك للقضاء مباشرة

.461رجع السابق ، ص امل: الطماويدمحم سليمان ـ )1(

.74رجع السابق ، ص امل: إبراهيم دمحم عليـ )2(- JEAN MARY AUBY et P. BON : Op Cit , P 234 .

.184، ص 1975، 1نظرية اجلزاءات يف العقد اإلداري، ط: ـ )3(

102


103

أوامر " .)1(يضاتلتحصيل قيمة التعو " األداء

أحكاما لضمان حسن تنفيذ الصفقة حيث أوجب " " العمومية حتت عنوان ) "املقاول(على املتعامل املتعاقد

.)2(... "التسبيقات

ن قيمة ـم%10و %5وحيدد مبلغ هذه الكفالة حبسب أمهية العقد ويرتاوح ما بني . )3(. العقد

اليت . )4(فاإلدارة املتعاقدة إذن صاحبة األشغال وفر هلا املشرع مصدر إلقتطاع التعويضاتاسبة إخالل املقاول حبسن التنفيذ، وبذلك يكون املشرع قد وفر عليها تستحقها مبن

إجراءات اللجوء إىل القضاء سواء للمطالبة بفرض التعويض أو بتقديره، وحترص اإلدارة .

خالفا لوضع اإلدارة يف مصر اليت جتد نفسها يف غياب مثل هذا النص وإمكانية مضطرة إىل اللجوء إىل القضاء لتقرير ذلك يف ظل " أوامر أداء " صيل عن طريق التح

26اجلديد ، حيث بنقتضى املادة 1998لسنة 89القانون القدمي، أما حاليا يف ظل قانون

منه أصبح من حق اإلدارة حق حتصيل التعويض مباشرة دون اللجوء إىل القضاء وأن هلا أن ستحقات املقاول لديها أو من مستحقاته لدى جهات إدارية ختصم هذه التعويضات من م

.)5(أخرى، وذلك دون حاجة إىل تدخل القضاء

.462رجع السابق ، ص امل: الطماويدمحم سليمان ـ )1(.املتضمن تنظيم الصفقات العمومية اجلزائري236/ 10من املرسوم التشريعي رقم 92ادة املـ )2(.م أعالهمن املرسو 101، 100واد املـ أنظر )3(.من دفرت الشروط العامة اإلدارية اجلزائري48ادة املـ )4(املصرى98/1998من قانون رقم 26راجع نص املادة ـ )5(

.ى مث الرجوع عليه فيما تبقى منهامعها بشىت الطرق بدءا من خصمها من مستحقاته لديها مث مستحقاته لدى إدارات أخر

103


104

التعويض اليعترب من اجلزاءات " عنها يف عقود القانون اخلاص عكس ما يراه البعض من أن .)1("ة ألنه جمرد تطبيق للقواعد العامة يف القانون اخلاص اإلداريغرامة التأخیر ـ 2

وهي تعويضات جزافية ينص العقد على توقيعها مىت أخل املقاول بتنفيذ إلتزاماته الــخالل املواعيد املتفق عليها، وهي من اجلزاءات املالية اليت تنص عليها عقود األشغ

.)2(رتاخى يف تنفيذ إلتزاماته التعاقديةيلى املقاول الذي العامة وتطبقها اإلدارة ع

فهي تفرض مبجرد التأخري يف تنفيذ األشغال، دون إشرتاط حدوث ضرر نتيجة

عموما تتسم جبملة من اخلصائص اليت متيزها عن النظم املشاوميكن إمجال هذه اخلصائص فيما ذهب إليه ، )3(التهديدية املعروفني يف القانون املدين

" القضاء اإلداري املصري .على املتعاقدقد نص عليها يف العقد فال جيوز لإلدارة أن تسعى إىل تطبيقها

.. كما الميكن رفعها إىل مبلغ أعلى حىت ولو كان الضرر يزيد على قدرها املعني

.345رجع السابق ، ص امل: عثمان عبادـ )1(.78السابق ، ص املرجع : دمحم إبراهيم علي ـ )2(

.135املرجع السابق ، ص : اجلملعبدالعزيزهارونـ /راجع كل من .283املرجع السابق ، ص : عيسىـ /

.851، ص 2السابق ، اجلزء املرجع : عبدالرزاق السنهوري ـ )3(.193املرجع السابق ، ص : صادقمسريـ تصدر عن نقابة احملامني " احملاماة " طبيعة الغرامات التعاقدية يف العقود اإلدارية، مقال نشره مبجلة : خفاجيرفعتأمحدـ

.1638، ص 1956لسنة 9املصريني، العدد

104


105

... هابتوقيع." ...

وهو يتمثل يف ضمان تنفيذ العقد اإلداري يف امليعاد املتفق عليه حرصا على حسن سري .املرافق العامة

مث أن التأخري يف تنوهلذا حترص اإلدارة على إمتام األشغال يف مواعيدها وتدرج يف عقود األشغال العامة بندا ينص على الغرامة التأخريية واليت غالبا ما تكون بتطبيق قاعدة ويرمز

Montantقيمة الصفقة Mوحرف Pénalitéالعقوبةلكلمة Pحرف du Marché

Délaiوحرف

.من قيمة الصفقة، وهذا ما تطبقه %10على أال يتجاوز املبلغ اإلمجايل للغرامة نسبة

اإلدارة يف اجلزائحمددة تعينها شروط العقد، وهي حتدد عن كل يوم كما هو احلال يف اجلزائر أو كل أسبوع

.أو كل وحدة زمنية قد حتدد يف بالد أخرىأحكام الغرامة التأخیریة ـ 3

تفاقية فإن ذلك يعين أنه الجيوز لإلدارة أن تسعى لـ إذا كانت متتاز هذه اإىل تطبيقها على املقاول إذا مل يكن منصوصا عليها يف العقد، وهلا أن تلجأ إىل جزاءات

.)1(وهلا أن تلجأ للقضاء

.140املرجع السابق ، ص : اجلملعبدالعزيزهارونـ )1(

DMP

7

105


106

التأخريية تلقائية تطبقها اإلدارة دون حاجة إلثبات الضرر الالحق ـ وملا كانت الغرامة ،

.خمالفة التأخري يزيد عن قيمتها املعينةاحبة األشغال دون تدخل من القضاء خبالف حكمها يف عقود القانون اخلاص اليت تستوجب

.تقريرها من القاضي

نون حصول التأخري، دون حاجة إىل التنبيه بذلك خالفا لنظام الفوائد التأخريية يف القا.)1(اخلاص

وقد جرى جملس الدولة الفرنسي على اإلعرتاف حبق اإلدارة يف تطبيق الغرامة أو التنازل عنها أو توقيع غرامة أقل من تلك املنصوص عليها، وهو ما ذهبت إليه حمكمة

اليت بينت احلاالت اليت يعفى فيها املقاول من توقيع )2(القضاء اإلداري املصري أيضامن املسلم به فقها وقضاءا أن املتعهد يربأ من كل مسؤولية .. .)3(ا أو جزئياالغرامات كلي

:يف حاالت أربعة .إذا كانت اإلدارة وحدها السبب يف التأخري ـ1.إذا كان املتعهد ضحية خالصة لقوة قاهرة ـ2.إذا طلب مهلة جديدة ووافقت اإلدارة ـ3... ".إعفاءه إذا قدرت جهة اإلدارة ظروفه وقررت ـ4

إقتطاع الغرامات التعاقدية من املدفوعات اليت تتم حسب الشروط والكيفيات املنصوص

.جلزاء أي إعفاءه من دفع غرامة التأخريمن توقيع ا.141املرجع السابق ، ص : اجلملعبدالعزيزهارونـ )1(.197املرجع السابق ، ص : مسري صادق ـ )2(.4716املرجع السابق ، ص : الطماويدمحمسليمانـ )3(

106


107

يف وقوع ه الغرامات يف حالة إنتفاء مسؤولته ول يعفى من دفع هذقاكما أن املأو فعل اإلدارة كصدور أمر للمقاول بتوقيف األشغال، ويف ،التأخري كحالة القوة القاهرة

إصدار شهادة إدارية كلتا احلالتني يرتتب على اإلعفاء من الغرامات املالية بسبب التأخري .)1(لذلك

وهذا ما يقره الفقه فإذا قررت اإلدارة إعفاء املقاول من الغرامة فال تستطيع أن تعدل وإن كان هذا التنازل يالقي معارضة من بعض الفقهاء الذين يرون . )2(عن هذا اإلعفاء

.)3(بعدم أحقيتها يف التنازل عن جزء من املال العاموال ضرورة إلعذار امل

أن هذا اجلزاء منصوص عليه يف العقد الذي غالبا ما يشري إىل إستحقاقه دون إعذار .مسبق

)4(وهذا بعكس ما درج عليه القضاء الفرنسي من وجوب اإلعذار قبل توقيع الغرامة

غرامة التأخري تستحق مبجرد إنتهاء الفرتة ، .

وملا كانت الغرامة إتفاقية فإنه الجيوز لإلدارة أن ترفع قيمتها أكثر مما هو منصوص )5( ،

كما اليستطيع املقاول املتعاقد أن يعرتض على توقيع الغرامة على أساس عدم حصول ضررا .وعدم تناسب اجلزاء الغرامة

فالضرر مفرتض يف هذه احلالة مبجرد حتقق سبب إستحقاق الغرامة املنصوص عليها .)6(اءيف العقد، وهو قرينة قاطعة التقبل إثبات العكس، فال يشرتط وقوع ضرر لتوقيع اجلز

.ابق الذكر تتناول كيفية حتصيل الغرامة وحاالت اإلعفاء منهاالس10/136من الرسوم التشريعي 90املادة ـ )1(.146املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ )2(.329املرجع السابق ، ص : ـ )3(

)4( - DELAUBADERE : Les Contrats Administratif Paris 1956 T2 , , P 129..وما بعدها 345املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عباد ـ )5(.198املرجع السابق ، ص : مسري صادق ـ )6(

107


108

الثاني الفرعالجــزاءات الضاغطـــة

إىل جانب توقيع اجلزاءات املالية على املتعاقد املقصر يف تنفيذ التزاماته، متلك اإلدارة

.مع . هرية مربرها يف ضرورة ضمان حسن سري املرافق العامةوجتد هذه اإلجراءات الق

مالحظة أن الرابطة العقدية تبقى سارية بني املقاول املتعاقد واإلدارة أثناء هذه اإلدارة .املباشرة اليت يتم التنفيذ فيها على مسؤولية املقاول املتعاقد وحلسابه) التسيري(

وملا كانت هذه اإلجراءات القسرية شديدة م:مرتبط بتوفر شروط هي

وتتخذ وسائل الضغط اليت تستعملها اإلدارة إحدى مظاهر ثالث حبسب .)1(املصلحيةفإن الطريقة هي حلول ) موضوع حبثنا ( لعامة ففيما يتعلق بعقد األشغال ا، )2(نوع العقد

Laاإلدارة املباشرة " اإلدارة حمل املقاول يف تنفيذ األشغال بنفسها وهو ما يطلق عليه

Mise en Régie . فسخ العقد " أو عن طريق. "

1

.56املرجع السابق ، ص : حسن درويش عبدالعالـ )1(- DELAUBADERE : Traite Theorique et Pratique des Contrats Administratif T2 , P 154.- PHILIPPE CODFRIN, Op Cit , P 202.

ويف عقـد التوريـد فـإن الوسـيلة هـي الشـراء علـى . يف عقد التزام املرافق العامة تكون الوسـيلة هـي وضـع املشـروع حتـت احلراسـةو ـ )2(.حساب املتعاقد

108


109

ـ اإلدارة المباشرة

حتت اإلدارة املباشرة هو وضع املقاولة ) النظام املباشر ( فيحل حمل املقاول أو يعني مديرا يقوم بتسيري املقاولة وتنفيذ ) اإلدارة ( لصاحب األشغال

.)1(األشغال الىت مل ينفذها املقاول ويتم ذلك حلساب هذا األخري وعلى مسؤوليته

للمقاولة كجزاء قسري تطبقه اإلدارة صاحبة األشغال" اإلدارة املباشرة " وختتلف الذي هو أسلوب من أساليب إدارة املرافق العامة، " اإلستغالل املباشر " على املقاول عن

أين تتوىل اإلدارة بنفسها تسيري املرفق العام مستعمله أمواهلا وموظفيها، مستخدمة إمتيازات .السلطة العامة ومتحملة مسؤوليتها بذلك

املباشر كما أطلق عليه املشرع أما وضع املقاولة حتت اإلدارة املباشر أو النظام فكما أسلفنا يقصد به إرغام املقاول على تنفيذ التزاماته CCAGمن 35اجلزائري يف املادة

.

شروط وضع المقاولة تحت اإلدارة المباشرةـ 2

طة لإلدارة توافر شروط معينة :تضمن إحرتام اإلدارة ملصاحل املقاول وهي

يشرتط لوضع املقاولة حتت اإلدارة املباشرة أن : ـ وقوع خطأ جسیم من طرف المقاولأ

التقبل مربرا كافيا لتطبيق هذا اجلزاء املتشدد، وهو ما يعطي احلق .)2(للمقاول يف حتميل اإلدارة مسؤولية تصرفها وحق طلب التعويض عن ذلك

.171املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ )1(.214ص ،دارينظرية اجلزاءات يف العقد اإل: ـ )2(

109


110

تتضمن 1964لسنة CCAGويالحظ أن دفاتر الشروط العامة ومنها اجلزائري ها إىل إمكانية تطبيق

." CCAGمـــــن 35فتـــــنص املـــــادة

يعمــد املهنــدس إىل إنــذاره بلــزوم التقيــد بتلــك الشــروط واألوامــر يف أجــل حيــدد ... املصــلحة .ري إبالغه له مبوجب أمر املصلحةمبقرر جي

.ـ عند إنقضاء هذا األجل إذا مل ينفذ املقاول املقتضيات املفروضة، جيوز للمهندس

... ".املباشر على نفقة املقاول، ذلك النظام الذي جيوز أن يكون جزئيا ) عدم التقيد بشروط الصفقة وأوامر املصلحة ( فالعبارات الواردة يف النص عامة

وتفسريها احلريف البسيط يعين أن كل تقصري مهما كان بسيطا ميكن أن يؤدي إىل وضع املقاولة حتت

.أقل من هذا واليت ميكن تسليطها على املقاول يف حالة اإلخالل البسيط

حىت )1(رض املصلحة العامة للخطريستوجب ان يكون إخالل املقاول ذا جسامة كافية يع.)2(يقر مشروعية هذا اإلجراء، وتبقى السلطة التقديرية لذلك يف يد القاضي

ومن خالل قضاء جملس الدولة الفرنسي ودفرت الشروط اإلدارية اجلزائري فإنه ميكن :

.183املرجع السابق ، ص : عبدالعزيز اجلملهارونـ )1(.وما بعدها 342املرجع السابق ، ص : ـ

)2( - DELAUBADERE : … Contrats , T2 Op Cit, P 157.

110


111

.عدم تقيد املقاول بشروط العقد ـ1.عدم تنفيذ املقاول لألوامر املصلحية ـ2

أ ـ فعدم التقيد بشروط العقد يكون مثال بعدم مراعاة املقاول ملدة التنفيذ املنصوص عليها، وهذا ما يسمح لإلدارة بوضع املقاولة حتت اإلدارة املباشرة ألن من شأنه أن يؤدي تسبب يف التأخري، أما إذا كان

.املقاول من هذا اجلزاء حىت ولو ساهم خبطأ يسري مع ظرف من هذه الظروفومن األمثلة أيضا اليت تدخل ضمن عدم التقيد بشرط الصفقة، ختلي املقاول عن

شغال وتركها دون مربر مقبول، واليقبل كمربر يف هذا الصدد تعطل اإلدارة عن مزاولة األدفع األقساط للمقاول أو أن يتعلل هذه األخري بوجود نزاع مطروح أمام القضاء بينه وبني

وكما قلنا تبقى للقاضي سلطة واسعة . واألمثلة على ذلك كثرية، )1(اإلدارة صاحبة األشغاليف تقدير جسامة اخلطأ

جزاء سحب العمل من عهاالذي حدد احلاالت اليت ميكن فيها لإلدارة اللجوء إىل توقي.)3(ويضع نصا عاما84يف املادة 1998قبل أن يعود يف الالئحة اجلديدة )2(املقاول

كما أسلفنا فاملقاول يف عقد األشغال ب ـ أما رفض املقاول لألوامر املصلحية،العامة جيب عليه اإلمتثال لألوامر املصلحية اليت تصدرها اإلدارة مىت كانت تلك األوامر

).إخل ... تكون مكتوبة وتصدر من سلطة خمتصة ( مستوفية للشروط القانونية إلدارة مبا متلكه من سلطة توجيه ومراقبة يف تنفيذ األشغال العامة، فاو

األوامر وما تتضمنه من مقتضيات تنفيذ األشغال ومن شأن عدم إمتثاله لألوامر املصلحية

.108املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم عليـ )1(.189املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ

.من الالئحة التنفيذية القدمية حددت مخس حاالت ميكن فيها لإلدارة اللجوء إىل سحب العمل من املقاول 82املادة ـ )2(.484املرجع السابق ، ص : الطماويدمحم سليمان ـ

.436العقود اإلدارية ، املرجع السابق ، ص : أنس جعفر ـ )3(

111


112

ة أو فسخ أن يعرضه للعديد من اجلزاءات، منها وضع املقاولة حتت النظام أو اإلدارة املباشر .العقد

إذا كانت تدخل يف تقديرات ( التعديالت اليت قد جتريها اإلدارة يف احلدود اليت أسلفنا ).إخل ... املتعاقدين أو أعمال ذات أمهية بسيطة لك األوامر، جاز لإلدارة وضع املقاول حتت اإلدارة فإذا رفض املقاول اإلستجابة لت

املباشرة أما إذا كانت تلك األوامر تشمل تعديالت خارجة عن العقد ، أو تعدل شروطه األساسية بشكل كبري، فإن عدم إمتثال املقاول لتلك األوامر اليقبل كمربر لإلدارة املباشرة

.)1(قاولةللمالشرط الثاين الذي يتطلب املشرع وكذا ) اءه مھلة معینة وإعط(ـ وجوب إعذار المقاول ب

وجوب إنذار املقاول وتنبيهه إىل اخلطأ ،الفقه والقضاء لوضع املقاولة حتت اإلدارة املباشرة،الذي وقع فيه

اإلدارة على املقاول الذي إرتكب خطأ جسيما يف شرط أساسي لصحة اجلزاء الذي توقعه طبعا إال إذا نص يف العقد أو يف دفرت الشروط على إعفاء ، )2(تنفيذ إلتزاماته التعاقدية.)4(أو يف حالة اإلستعجال. )3(اإلدارة من هذا اإلجراء

.216السابق ، ص املرجع: ـ )1(.109املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم عليـ

.200املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ )2(. 552املرجع السابق ، ص : سليمان دمحم الطماويـ . 395املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عبادـ

.18جع السابق ، ص املر : حسني درويش عبدالعالـ )3(- DELAUBADERE : … Contrats , T2 , Op Cit, P 158.

CCAGمن 35من املادة 2الفقرة ـ )4(

.ميكن تقصري املدة يف هذه احلالة

112


113

اته، وكما هو معروف يف القانون املدين أن جمرد إستحقاق أداء اإللتزام اليكفي جلعل التزام.

من دفرت الشروط السالفة الذكر فرضت إجراء 35إىل املقاول حيدد له فيه أجل ) ممثل اإلدارة ( املهندس اإلعذار الذي جيب أن يوجهه

أدىن، أما احلد األقصى فهو مفتوح يبقى للسلطة التقديرية لإلدارة اليت تراعي العمل .املطلوب من املقاول

أما املشرع املصري فقد للمقاول من أجل تصحيح اخلطأ وتدارك التقصري، وإال حق لإلدارة تطبيق اجلزاءات

.)1(الضاغطة

واليتطلب قرار اإلعذار شكال معينا، فكل شكل يبني أن نية اإلدارة قد إجتهت إىل .لتعجيل يف تنفيذ ما هو مطلوب منه

إذا كان فسخ العقد كجزاء على تقصري املقاول يف أداء : ـ فسخ العقد بحكم القانونجإلتزاماته الميكن لإلدارة أن تلجأ إىل توقيعه إال إذا توفر الشرطني السابقني، فإن هناك

ارة يف إمكانية توقيع اجلزاء حاالت يتم فيها الفسخ حبكم القانون وال جمال معها لتقدير اإلداليت أوردت حاالت CCAGاجلزائريمن عدمه وهو ما ورد يف دفرت الشروط اإلدارية العامة

الوفاة، اإلفالس والتسوية القضائية، إذ يف هذه احلاالت يفسخ العقد وبدون تعويض، إال : قبول عرض وكيل دائين إذا قبلت اإلدارة يف حالة الوفاة إقرتاح الورثة بتكملة األشغال أو

.التفليسة وموافقة احملكمة على ذلك

.السابق اإلشارة إليه املصرى 1998لسنة 89من القانون 84املادة ـ )1(

113


114

فالفسخ يف هذه احلاالت وجويب، وقد نص املشرع املصري أيضا على الفسخ الوجويب، ولكن جعله ألسباب أخرى كالغش وذلك وفقا لقانون املناقضات واملزايدات

.السابق اإلشارة إليهاآلثار القانونیة لإلدارة المباشرةـ 3

يعتربون إجراء سحب العمل من املقاول )1(يف النهاية إىل أن أغلب الفقهاءنشريوتنفيذه على حسابه كجزاء على تقصريه من النظام العام، وال تستطيع اإلدارة أن تضمن

.فق العامضرورية لضمان سري املر :ا يف اآليت هل

الينهي الرابطة )2(ـ سحب العمل مبقتضى إجراء اإلدارة املباشرة هو إجراء مؤقت

.املقاول إدارة األشغالنفيذ األشغال إما بنفسها أو عن طريق الغري حبسب ما تقدره هي ـ تقوم اإلدارة بت

املتعاقد وحلسابه، وبذات الشروط املنصوص عليها يف )3(ويتم ذلك على مسؤولية املقاول.العقد، فاملقاول وحده يتحمل خماطر املشروع

ـ من حق املقاول املسحوب منه العمل مراقبة تنفيذ األشغال يف مقابل إلتزاماته لنفقات واملصروفات اإلضافية النامجة عن إجراء اإلدارة املباشرة، واليستطيع أن يتحلل من

.وهنا حيق طلب إستبعاد املصروفات اليت ال أساس هلا

.وما بعدها 11املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم عليـ )1(.179املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ

- DELAUBADERE :… Contrats , T2 , Op Cit, P 155..112املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم عليـ )2(.351املرجع السابق ، ص : عيسىـ )3(

114


115

درة يف العقد، فال حيق للمقاول أن يطالب وإذا مت التنفيذ بثمن أقل من القيمة املق)1(

: " ... 8و 357اجلزائري يف املادة CCAGحيث جاء يف دة جيري إقتطاعها من املبالغ اليت يف النفقات النامجة عن النظام املباشر أو من الصفقة اجلدي

والحيول ذلك دون ممارسة اإلجراءات اليت . فمن ضمانه ،يستحقها املقاول، وخبالف ذلك.تتخذ حبقه يف حالة عدم التسديد

... ".ح الذي يعترب حقا مكتسبا للدولة تإذ يسمح للمقاول مبتابعة عمليا

)2(.

أن ) اإلدارة املباشرة ( تستطيع اإلدارة صاحبة األشغال يف ظل النظام املباشر تستعمل املواد و

)3(.

واليت منها حق )4(كما أن لإلدارة أن جتمع بني وسائل الضغط واجلزاءات األخرىلو كانت فسخ توقيع الغرامات ما دامت هذه اجلزاءات التتناقض مع اإلدارة املباشرة كما

.للمقاولة

.224املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ )1(.اجلزائريCCAGمن 35/6املادة ـ )2(.227العقود اإلدارية ، املرجع السابق ، ص : أنس جعفرـ )3(

.113بلمرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم عليـ .352رجع السابق ، ص امل: ـ .479املرجع السابق ، ص : الطماويدمحمسليمانـ

.486املرجع السابق ، ص : الطماويدمحم سليمان ـ )4(

115


116

واليشمل Parcielleجزئيا فقط ميكن أن يكون وضع املقاولة حتت اإلدارة املباشرة)1(.

ذ من حق املقاول أن ينازع اإن تطبيق إجراءات الضغط ختضع لرقابة القضاء وأخريا ف

ولكن دون أن ، )2(.يستطيع إلغاء اإلجراء

.)3(الضغط يف عقد األشغال العامة

الفسخ الجزائي ـ 4

يعترب الفسخ اجلزائي للعقد من جانب اإلدارة املتعاقدة نتيجة األخطاء اجلسيمة الصادرة عن مقاول األشغال العامة هو التطبيق الثاين لسلطة اإلدارة

.على متعاقديها وذلك يف جمال عقد األشغال العامة

العمل على املقاول الذي أخل بتنفيذ إلتزاماته التعاقدية بشكل جسيم والذي يرتتب عنه .)4(ستمرار يف تنفيذ األشغال موضوع العقد

.

)1( - DELAUBADERE : … Contrats , T2 , Op Cit, P 368..360املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عبادـ )2(.245و 240املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ )3(: دمحم صــالح عبدالبــديع الســـيدـــ )4(

.170، ص 1993مجهورية مصر العربية،

116


117

ذ أو مل

.)1(املقاول، فهذا هو أساس سلطة اإلدارة يف هذا الشأن حبسب ما يذهب إليه الفقهويثور التساؤل عن طبيعة هذا الفسخ، ما إذا كان تطبيقا للقواعد العامة يف القانون املدين املتعلقة بفسخ العقد أم أن فسخ عقد األشغال العامة كجزاء من طرف اإلدارة له

.طبيعة خاصة؟:إنقسم الفقه الفرنسي حول هذه املسألة إىل فريقني

تطبيقا للمبدأ املقرر يف القانون االلعامة ليسفريق يرى أن الفسخ يف عقد األشغال ا

األطراف بتنفيذ إلتزاماته جاز للطرف الثاين طلب حل الرابطة العقد حىت يتحلل من .إلتزاماته

حكام القانون املدين على عقد األشغال قد إستبعدت تطبيق أ)2(إال أن أغلبية الفقهالعامة على إعتبار أن ما تتضمنه أحكام هذا القانون ختتلف يف موضوعها عن موضوع الفسخ يف عقد األشغال العامة من حيث أن هذا األخري ليس بني أفراد، بل بني اإلدارة وما

أن اإلدارة هي من تقرر متثله من مصلحة عامة وبني املقاول الذي ميثل املصلحة اخلاصة، مث وتوقع الفسخ يف هذه األشغال العامة وليس القاضي هو من حيكم به كما يف القانون املدين

.وغريه من أوجه اإلختالف...

أشغال مملوكة ( عقد األشغال العامة مقاول األشغال العامة جيد أساسه يف الطبيعة اخلاصة ل).متعلقة مبرفق عام + لإلدارة

.362املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عبادـ )1(.356املرجع السابق ، ص : ـ

.172املرجع السابق ، ص : دمحم صالح عبد البديعـ )2(

117


118

وعليه فنظام الفسخ خيتلف يف عقد األشغال العامة، كون اإلدارة وهي أحد طريف

صر كجزاء خلطئه اجلسيم، والذي يرتتب عنه الضاغطة اليت متلك توقيعها على املقاول املقزه عن ي

جزاء سحب العمل والتنفيذ عن طريق اإلدارة املباشرة، الذي يستبعد مبوجبه املقاول عن .)1(تنفيذ العقد بشكل مؤقت ورمبا بشكل جزئي أيضا

كما يتم.)2(إليه اإلدارة املتعاقدة لضرورة املصلحة العامة

وتنص غالبا دفاتر الشروط العامة أو اخلاصة على حق اإلدارة يف توقيع جزاء الفسخ .على املقاول الذي يقصر يف تنفيذ التزاماته

إذا مل ينفذ " ي املنظم للصفقات العمومي يف اجلزائر على فقد نص املرسوم التشريع

وإذا مل يتدارك املتعاقد تقصريه يف األجل الذي حدده اإلعذار املنصوص عليه أعاله، ميكن .)3(... "لصفقة من جانب واحد املصلحة املتعاقدة أن تفسخ ا

واملالحظ أن املشرع اجلزائري إستعمل عبارات عامة من شأن تطبيقها احلريف من قبل خاصة وأنه حني تكلم عن التقصري اخلطري . اإلدارة اللجوء إىل الفسخ يف كل صغرية وكبرية

لى جزاء أشد من دفرت الشروط اإلدارية فقد نص ع11فقرة 35من جانب املقاول يف املادة قمة اهلرم لإلدارة ( من الفسخ والذي يتمثل يف إمكانية إقصاء املقاول من قبل الوزير

) املتعاقدة .يف حاالت تكرار وقوع املخالفات يف التنفيذ، حالة التدليس وحالة التقصري اخلطري

.وما بعدها 168املرجع السابق ، ص : عيسى عبد القادر احلسنـ )1(.250املرجع السابق ، ص : العزيز اجلملهارون عبدـ

.356املرجع السابق ، ص : ـ )2(.126املرجع السابق ، ص : دمحم عليإبراهيم ـ

".الفسخ" السابق اإلشارة إليه، ورد النص حتت عنوان 11210/236املادة ـ )3(

118


119

وهذا ما جيعلنا نفهم أن حاالت اخلطأ األخرى غري هذه الثالث املذكورة ميكن توقيع .

أن يذكر على األقل 99ى سبيل املثال بعض احلاالت اليت ميكن اللجوء فيها إىل الفسخ على أن يكون ذلك عل

وما بعدها، 21املادة 89/1998وكمؤشر فقط كما فعل املشرع املصري يف القانون رقم حيث نظم سلطة الفسخ وأيضا املشرع الفرنسي نظم هذه السلطة يف دفرت الشروط اإلدارية

.ومابعدها197646الصادرة يف جانفي هذا اجلزاء فإن سلطة اإلدارة يف توقيعه نظرا خلطورة : شروط ممارسة سلطة الفسخأ ـ

التعترب سلطة مطلقة، بل هي مقيدة حيث ختضع اإلدارة يف ممارسته لعدة شروط جوهرية يشرتطها الفقه والقضاء بل وحىت التشريع، خاصة وأن اإلدارة ليست يف حاجة إىل اللجوء هذه السلطة حىت ولو مل

إال أن اللجوء إىل هذا اإلجراء البد له من مربر أو ،)1(ينص عليها العقد أو كراسة الشروط:شروط

يتمثل املربر أي الشرط األول يف إرتكاب املقاول ملخالفة، وإن كان كل خمالفة ـ1ام، إال أنه اليعترب كل خمالفة سبب لتوقيع جزاء الفسخ بل جيب أن يكون خطأ املقاول على درجة معينة من

ويكون كذلك إذا )2(اجلسامة، ألن جزاء الفسخ يتطلب صدور خطأ جسيم من املقاول.

كمربر لتوقيع جزاء أو )3(سي مقبولةومن قبيل تلك اليت إعتربها جملس الدولة الفرنفسخ العقد مثال ترك األشغال، وإمهال مواعيد تنفيذها، وكذلك الغش يف األشغال، وعدم

.362املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عبادـ )1(- DELAUBADERE : … Contrats , T2 , Op Cit, P 163.

.225لسابق ، ص املرجع ا: إبراهيم فياضـ )2(.129املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم عليـ )3(

.وما بعدها 266املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ

119


120

إكمال دفع أقساط التأمني والتنازل عن العقد دون موافقة اإلدارة ورفض تنفيذ األوامر .املصلحية الصادرة من اإلدارة

عمال املربره لوضع املقاولة حتت اإلدارة املباشرة وعموما يرى الفقه الفرنسي أن كل األويرجع ذلك إىل أن الفسخ )1(

وعلى كل حال يرجع األمر" ... وقد ينتهي إىل الفسخ

.)2("... الصفقة دون قيد أو مبتابعة النظام املباشر لإلدارة

تقدير مدى جسامة خطأ املقاول وما إذا كان كافيا ) الوزير(ولإلدارة وحدها إذن ع الفسخ، ويقوم القاضي بناء على دعوى املقاول برقابة تقدير اإلدارة ملدى جسامة لتوقي

اخلطأ وكفايته لتقرير الفسخ، فإن رأى القاضي خالفا ما قدرت اإلدارة فإنه الميلك إال أن

وإذا ما نص العقد على أخطاء تؤدي إىل فسخ العقد، .)3(اضي اإللغاءقاضي العقد ال قفإن ذلك اليعين حرمان اإلدارة من توقيع هذا اجلزاء على املقاول إذا إرتكب خطأ جسيما

.)4(خارج تلك املنصوص عليها يف العقد

مثل أما الشرط الثاين الذي ينبغي توفره حىت ميكن لإلدارة توقيع جزاء الفسخ، فيتـ2)5(..

.358املرجع السابق ، ص : ـ .201املرجع السابق ، ص : دمحم صالح عبدالبديعـ

.199املرجع السابق ، ص :دمحم صالح عبدالبديعـ )1(- DELAUBADERE : … Contrats , T2 , Op Cit, P 121.

.دفرت الشروط اجلزائريCCCAGمن 5الفقرة 35املادة ـ )2(.201املرجع السابق ، ص : دمحم صالح عبدالبديعـ )3(.201املرجع السابق ، ص : دمحم صالح عبدالبديعـ )4(.275املرجع السابق ، ص : اجلملهارون عبدالعزيز ـ )5(

120


121

99وهو ما نص عليه أيضا املشرع اجلزائري يف املادة

CCAGمن دفرت الشروط العامة 35/1قانون الصفقات العمومية السابق ذكره، وكذا املادة

.اليت سبق ذكرهاكوت املشرع أو كراسة الشروط أو عدم إشرتاط العقد لإلعذار قبل توقيع إال أن س

اجلزاء اليغري من الوضع شيئا، إذ البد من إعذار املقاول قبل توقيع اجلزاء عليه حىت مع وإال كان قرار الفسخ معيبا ويعفى املقاول املفسوخ عقده من )1(عدم النص على ذلك

كما )2(على الفسخ حسب ما إستقر عليه القضاء الفرنسيالنتائج املالية الباهضة املرتتبة.ذلك أسلفنا

إال أنه وعلى الرغم من إلتزام اإلدارة كقاعدة عامة بضرورة إعذار املقاول قبل الفسخ إللتزام وفقا للفقه والقضاء الفرنسيني وهي إال أن هناك حاالت تعفي فيها اإلدارة من هذا ا

:ـ حالة ما إذا ورد نص صريح يعفي اإلدارة من توجيه اإلعذار قبل توقيع اجلزاء، سواء

.كان النص يف العقد أو يف دفرت الشروط العامة ويشرتط يف هذه احلالة أن يكون التعبري عن إرادة الطرفني يف إعفاء اإلدارة من

بشكل واضح وصريح، ويف حالة الشك حول شرط اإلعفاء فإن إجراء اإلعذار املسبق .)3(اإلعذار املسبق يكون واجبا وملزما قبل الفسخ

كما تعفي اإلدارة من اإلعذار املسبق حالة ما إذا أعلن املقاول صراحة عن رفضه .لتنفيذ إلتزامه أو عدم قدرته على ذلك، إذ الفائدة من اإلعذار يف هذه احلالة

أنه الضرورة وال جدوى من اإلعذار إذا كانت الظروف تؤكد عدم فائدته بفعل كما املقاول كغشه يف التنفيذ أو إرتكابه ملخالفة يصعب تداركها أو إصالح الوضع حىت مع

.اإلعذار)1( - F. LLORENS : Op Cit, P 437.)2( - C.E. 8/11/1985 Entreprise Ozilou , R.D.P. 1986 , P 1738.

.217املرجع السابق ، ص : دمحم صالح عبدالبديعـ )3(

121


122

ويف حالة تنازل املقاول من عقده دون موافقة اإلدارة وفقا ملا ينص عليه التشريع أو .ن

كما أن اإلدارة تعفي من اإلعذار املسبق قبل توقيع جزاء الفسخ يف حالة .اإلستعجال، ألن الظرف اليسمح من حيث سعة الوقت لذلك

وأخريا تعفى اإلدارة من ضرورة إعذار املقاول قبل فسخ عقده إذا كان هذا الفسخ ـ ملباشرة ألن هذا األخري جزاء مؤقت قد ينتهي إىل الفسخ إذا إستمر املقاول يف املخالفة، شرط أن تكون هذه املخالفة

.وغين عن البيان أن اجلهة اليت توجه اإلعذار جيب أن تكون خمتصة وفقا ملا ينص

.عليه العقد أو دفرت الشروط وإال فاجلهة املختص

ألن هذه . .ذ التزاماته

كما أن منح هذه الفرصة هي من أجل متكني املقاول من تقدمي مالحظاته وأوجه .)1(دفاعه وتربيراته لعدم تنفيذ التزاماته قبل توقيع اجلزاء عليه

: اآلثار القانونیة المترتبة عن الفسخ الجزائيب ـ

يتم التمييز عادة بني نوعني من الفسخ اجلزائي لعقد املقاول صاحب العقد املفسوخ.)2(األشغال العامة

: أ ـ الفسخ الجزائي على حساب ومسؤولیة المقاول عن طريق إعادة طرح األشغال موضوع العقد ملناقصة جديدة على ،هذا الفسخ وذلك

.222املرجع السابق ، ص : دمحم صالح عبدالبديعـ )1(.75املرجع السابق ، ص : بدالعالعيشو حسن در ـ )2(

.504املرجع السابق ، ص : الطماويدمحم سليمان ـ .وما بعدها 179املرجع السابق ، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ

122


123

ار مقاول آخر إلستكمال تنفيذ يمن أجل إخت،ه مسؤولية املقاول املقصر وعلى حسابوما ينجر على ذلك من أعباء ضخمة يتحملها املقاول املفسوخ عقده بسبب ،األشغال

.تقصريه وإمهاله

ح الصفقة يف مناقصة عامة آخر، وجيمع الفقه الفرنسي على أن فسخ العقد مع إعادة طر هو إجراء الميكن اللجوء إليه بناء على القواعد العامة، بل البد أن يكون منصوصا عليه يف

، )1(العقد.يتحمل تكاليف غالية جدا، لذلك وجب موافقته على ذلك بناء على العقد

إن إجراء إعادة املناقصة هو إجراء إداري والميكن أن حيكم به القاضي، غري لذلك ف

فسوخ .أجل محاية مصاحله منهات معقده، الذي يعرتف له بض

أن يتم العقد اجلديد على أساس دفرت شروط العقد املفسوخ واحرتام أشكال .ومواصفات األشغال املطلوبة

ويقصد به الفسخ اجلزائي الذي ينهي الرابطة العقدية ودون التعاقد :ب ـ الفسخ المجردية ذمته املالية، تصفاملقاول و على حساب املقاول املفسوخ عقده، كما يف حالة إفالس

.املفلس دون أن حتمله خماطر التعاقد اجلديدأي أن اإلدارة هنا تبدو أقل صرامة يف ممارسة سلطة اجلزاء عنها يف الفسخ على

.حساب املقاولالفصل الثاني

وأثر مخالفتھالتزامات اإلدارةإ

.272املرجع السابق ، ص : ـ )1(

123


124

. األشغال العامة كغريه من العقود التبادلية، ترتتب عنه التزامات متقابلة تقع على طرفيهقاول املتعاقد

متلية ماوذلك بناء على) التعديل مثال(أو متتلك بعض السلطات )1(معها بعض الشروط

)2()ائيةاإلستثن(لإلدارة يف املرفق العام يعنيه حتقيق الصاحل العام وإن كانت هذه السلطات

اليت متلكها اإلدارة العامة يف تنفيذ عقد األشغال العامة هي اليت تعطى هلذه العقود ذاتية من أساسها " العقد اإلداري"خاصة، إال أن كل ذلك ال يعىن أن نصل إىل إهدار فكرة

الذي وإن كان يتميز من عدة أوجه عن العقد املدين، فإن هذا ال يتعارض مع ما يتمتع به هو

متتلكها اإلدارة يف هذا العقد ليست مطلقة بل هي حمدودة بضوابط ومتارس يف إطار من .كما أسلفنا)3(املشروعية

ابط فعقد األشغال العامة إذا ملزم للطرفني معا، يف احلدود اليت تتفق مع طبيعة الرو .اإلداريةع على عاتق اإلدارة يف عقد األشغال العامة التزامات تعاقدية يرتتب على خمالفتها تقف

ألثر اجلوهري للعالقة التعاقدية امللزمة ا، ألن)4(جزاء يكون من حق املقاول املطالبة بتوقيعه.ةللجانبني هو التزام كل طرف بتنفيذ ما التزم به وإال تعرض للمسئولية التعاقدي

ومن هنا فإن إبرام اإلدارة لعقد أشغال عامة مع مقاول يفرض عليها التزامات

.وما بعدها103ص رجع السابق ، امل: حسني درويش عبدالعالـ )1(.وما بعدها177املرجع السابق ، ص : عيسى عبد القادر احلسنـ

.وما بعدها196ص رجع السابق ، امل: دمحم سعيد حسني أمنيـ )2(.وما بعدها 512ص رجع السابق ، املالعقود ، : سليمان دمحم الطماويـ )3(.ا 243ص رجع السابق ، املالعقود اإلدارية، : أنس جعفرـ )4(

124


125

) املقاول(.)1(العام

كان تقرير مسؤولية اإلدارة التعاقدية التكون إال يف إطار العالقة غري أنه وإنالتعاقدية ووفقا لألحكام القانونية اليت ختضع هلا هذه العالقة، مبعىن أال وجود ملسؤولية

فإن السؤال هو عن ماهية اإللتزامات وعن طبيعة جزاء )2(تعاقدية بدون وجود عقد.خمالفتها ؟

األولمبحثالالمتعاقدةتزامات اإلدارةلإ

إن إلتزامات اإلدارة صاحبة املشروع يف عقد األشغال العامة، ليست بكثرة وال بتنوع إلتزامات املقاول املتعاقد معها، وال حتدد كراسات الشروط العامة إلتزامات اإلدارة

).املقاول ( على عاتق اإلدارة إلتزامات على األقل مبوجب القوة امللزمة للعقد، ورغم ذلك تقع

وينبغي عليها إحرتامها، وإال قامت مسؤوليتها مىت توفرت أركان تلك املسؤولية، من خطإ، إذ الميكن تقرير مسؤولية اإلدارة إال إذا كان الضرر الذي حلق . )3(وضرر، وعالقة سببية

.196ص رجع السابق ، امل: دمحم سعيد حسني أمنيـ )1(.145املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم عليـ

)2( - DELVOLVE. P : Responsabilité Contractuelle. Encyclopéde ,Dalloz. Repretoire de la Responsabilite dele Puissance Publique, 1995, P. 110.

.103ص رجع السابق ، امل: حسني درويش عبدالعالـ )3(.144املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم عليـ

125


126

.)1(يف ذلكوعموما فإن إلتزامات اإلدارة صاحبة املشروع تتمحور حول مساعدة املقاول املتعاقد

.على تنفيذ إلتزاماته، ومتكينه من حقوقه املاديةاألولالمطلب

بمساعدة المقاول على تنفیذ العقدتزام لاإل

ل أهم إلتزامات اإلدارة املتعاقدة يف عقد األشغال العامة خاصة يف وجوب تتمث

إضافة إىل إحرتام آجال التنفيذ املتفق عليها " حسن النية يف التنفيذ "العقد طبقا ملبدأ .لإلجناز

األولالفرعبتمكین المقاول من تنفیذ العقدتزام لاإل

قت عليها السلطة املختصة : " حددها املشرع :املذكورة أداه

.الوزير فيما خيص صفقات الدولة ـ .مسؤول اهليئة الوطنية املستقلة ـ .الوايل فيما خيص صفقات الوالية ـ

.189ص رجع السابق ، امل: راجع دمحم علي عمرـ )1(

126


127

.ـ .ياملدير العام أو املدير فيما خيص املؤسسة العمومية ذات الطابع اإلدار ـ .املدير العام أو املدير فيما خيص املؤسسة العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاريـ .والتنمية البحث مدير مركزـ .مدير املؤسسة العمومية اخلصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجيـ .مدير املؤسسة العمومية ذات الطابع العلمي والثقايفـ .دير العام للمؤسسة العمومية اإلقتصاديةالرئيس املدير العام أو املـ

تحضري الصفقتات وتنفيذها طبقا لألحكام التشريعية ب")1(.

لى اإلدارة صاحبة املشروع هو متكني املقاول من الشروع يف تنفيذه، وذلك عن طريق متكينه من الوسائل الالزمة لذلك،

.)2(ووضعها حتت تصرفه مبجرد إستكمال إجراءات املصادقةاخلصـوص هوتتمثل وسائل التنفيذ اليت جيب على اإلدارة متكني املقاول منها على وجـ

:يفتصاميم وفقا ملا ينص الخططات و املرسوم و الاملشروع للمقاول مع ـ تسليم مستندات

مبجرد توقيع الصفقة يقوم " عليه املشرع، حتت عنوان املستندات اليت تسلم للمقاول املهندس الرئيسي بتسليم املقاول، وبدون نفقة ولقاء إيصال نسخة مدققة ومصادق على

. املتضمن قانون الصفقات العموية810/236راجع املادة ـ )1(.وما بعدها 103املرجع السابق ، ص : عالحسن درويش عبدالراجع ـ )2(

.وما بعدها 292، ص 1981نظرية البطالن يف العقود اإلدارية، دراسة مقارنة، رسالة دكتوراه، عني مشس : زكي دمحم النجارـ التصـديق عليهـا مـن السـلطة ها اإلدارة الميكن أن تدخل جمـال التنفيـذ إال بعـد كاتب إىل أن بعض العقود اليت تربمأين يشري ال.املختصة

127


128

ستندات األخرى اخلاصة املعتربة صراحة مطابقتها للمشاركة يف دفرت الشروط اخلاص وامل.)1(... "كدستور الصفقة

( مقاسات وتصاميم، موضوعة من قبل خمتصني ).مباين

والتنفيذ الذي يباشره املقاول يعتمد أساسا ع.وجب على اإلدارة أن متكنه منها

: " ... ويف هذا ينص املشرع اجلزائري على املهندس املعماري خالل مقاولته نسخة مصدق عليها عن كل الرسومات املتعلقة

...زمة لتنفيذ األشغال . )2("..5و4و 3

.وكل تقصري من اإلدارة يف هذا يعترب خطأ تتحمل مسؤوليته العقدية وقد حرص املشرع على ذكر هذا اإللتزام ملا له من أمهية، حيث أن تصور حجم

واملساحات، وكذا معرفة املواصفات الفنية وغريها من التفاصيل، املشروع، وتقدير األحجام .تتضمنه الدراسات اليت تقدمها اإلدارة

ومثل املشرع اجلزائري جند املشرع املفرنسي يلزم اإلدارة املتعاقدة بتسليم املقاول نسخة

)3(.

. 1964من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري 8أنظر املادة ـ )1(.نظرا ألمهيتها يف تنفيذ العقد" دستور الصفقة "

. العامة اجلزائريمن دفرت الشروط اإلدارية 6–12/3راجع املادة ـ )2(. 1976من دفرت الشروط العامة النموذجي الفرنسي 3/31املادة ـ أنظر )3(

128


129

وهو ما ذهب إليه املشرع السوري أيضا الذي نص على أن متنح اجلهة العامة واللوازم للتنفيذ، وذلك

)1(.

كما يدخل ضمن متكني املقاول من تنفيذ إلتزاماته العقديةـ إلتزام اإلدارة بتسليم موقع العمل، والقيام جبميع األعمال والتجهيزات الضرورية لبدء تنفيذ األشغال موضوع

العقد،

.)2(خاليا من كل مانع كما يرى البعض

ذ إجراءات نزع عن إخالء املوقع واختا" ... وهو ما يؤكده القضاء اإلداري املصري ى عاتق ـ

ا أنه ـرض، ع التعــاليستطيع أن يبدأ يف تنفيذ العقد إال بعد ما يتم اإلخالء ونزع امللكية ومن

")3(.

فال يقتصر إلتزام اإلدارة فقط على متكني املقاول من البدء يف التنفيذ، بل يستمر إلتزام اإلدارة بضمان املضي واإلستمرار فيه حىت يكتمل التنفيذ، وإال إعتربت قد أخلت

اول، الذي اليسأل عن التأخري يف التنفيذ، بل ويفتح الباب أمامه للمطالبة بواجبها جتاه املق.

الفرع الثانيبتنفیذ العقد بحسن نیةتزام لاإل

السوري. 51من القانون رقم 19/9أنظر املادة ـ )1(. 135مرجع سابق ، ص : جمدي متويلراجع ـ )2(. 1961حكم 921ص ) 1961-1946( ـ )3(

129


130

.نية يف التنفيذ مع ما يستوجبه حسن الواإللتزام مببدأ حسن النية يف التنفيذ يقضي عدم اإلحنراف عن السلوك املعتاد أو

.D'executer)1(ليمة le

Contrat corectement حيـث ال يقتصـر االلتــزام علـى تنفيـذ مـا ورد يف العقـد فقـط بــل ،.يتناول أيضا ما هو من مستلزماته

جيب تنفيذ العقد طبقا ملا اشتمل عليه وحبسن " وهذا ما أقره املشرع املدين اجلزائريد مبا ورد فيه فحسب بل يتناول أيضا ما هو النية، وال يقتصر تنفيذ العقد على التزام املتعاق

وهذا مبدأ )2(..."من مستلزماته وفقا للقانون والعرف والعدالة حبسب طبيعة االلتزام )3(.

املسائل املوضوعية اليت ختضع من " حسن النية يف التنفيذ"ومدى االلتزام مببدأ

ا أن تنفذه برمته لعقد حبسن نية بل بتعني عليهاو اليكفى أن تنفذ اإلدارة ()املسؤولية) التعديل (فلئن كان لإلدارة احلق يف ) كله(

منوط بتوافر شروط ينبغي حتريها، فيجب على اإلدارة أن تعمل على تنفيذ العقد مبجرد قاص احلجم

.105املرجع السابق ، ص : حسني دروس عبد العالـ )1(.وما بعدها 197املرجع السابق ، ص : دمحم علي عمرـ

.من القانون املدين املصري148من القانون املدين اجلزائري، وتقابلها املادة 107ادة املـ )2(.131صق ، رجع السابامل: مسري صادقـ )3(

.515العقود ، املرجع السابق ، ص : الطماويدمحم سليمان ـ . 182املرجع السابق ، ص : احلسنعيسى عبدالقادرـ

130


131

ن تنهى العقد إذا اقتضت ذلك أاملتفق عليه مىت اقتضت حاجة املرفق العام لذلك أو تاملصلحة العامة، فإن مناط ذلك أن

التزمت بتنفيذ العقد كله وفقا لشروطه ووجب عليها أن متكن املقاول من إمتام تنفيذ .)1(هل له هذا التنفيذ وهذا ما أقره القضاء اإلداري

فكل حيلولة بني املقاول وبني تنفيذ التزاماته من قبل اإلدارة صاحبه املشروع جيب أن

اء اإلداري الذي يعترب الضمانة الوحيدة وذلك حىت ختضع لرقابة القض) قرار إداري(قانونية .)2(للمقاول يف مواجهة اإلدارة

ويف هذا السياق فإنه ال جيوز لإلدارة أن تسحب جزء من األشغال موضوع العقد

بني املقاول وبني تنفيذ التزاماته العقدية، وهذا ما عن طريق وسائلها اخلاصة، فتحول بذلكبل ال جيوز لإلدارة املتعاقدة أن توقف تنفيذ الشغال )3(ذهب إليه جملس الدولة الفرنسي

.)4(العامة

وكل خمالفة من قبل اإلدارة يعد إخال.املقاول املتعاقد مىت حلق به ضرر جراء ذلك

الثالثالفرع احترام مدة التنفیذاإللتزام ب

.1945، ص 1961ـ 1946سنة من 15جمـ )1(. وما بعدها180ص ابق ، رجع السامل: مسري صادق ـ )2(

.وما بعدها 338املرجع السابق ، ص : أمحد عثمان عيادـ .وما بعدها 126املرجع السابق ، ص : عمر حلميـ

.198املرجع السابق، ص : محدي علي عمرـ )3(.C.E. 1943 : Ste Ovier des eavieres, Rec, P 490جملس الدول الفرنسي

.وما بعدها715رجع السابق، ص املالعقود ، : سليمان دمحم الطماويـ )4(.190املرجع السابق، ص : محدي علي عمرـ

131


132

" مدة التنفيذ"من بني ما ينص عليه عقد األشغال العامة .املقاول فإن ذلك ال يعين أن اإلدارة صاحبة املش

بل حيدث وأن ينص العقد صراحة على أن املدة ملزمة لإلدارة فهنا ال يسوغ لإلدارة

.قانونيا لتقرير مسئوليتها التعاقديةجملس الدولة الفرنسي قد استقر على وإذا مل ينص العقد على مدة حمددة للتنفيذ فإن

)1(معقولة"أن مثة مدة

.)2(التنفيذ عن احلد املعقول تعرضت للمسؤولية

.للخسارة ال حمالةوتوجد صور عديدة إلخالل ا

بل إنه يسرى أيضا على املدد املخصصة لاللتزامات اجلزئية الواردة يف العقد )3(للتنفيذ فقط .

هلذا األمر املصلحي للمقاول للب

قفة أمام املقاول خبصوص ما قد يلحق به من تليصاحب املشروع التعاقدية تستوجب مسؤو

.107رجع السابق ، امل: حسن درويش عبدالعالـ )1(. 183املرجع السابق ، ص : احلسنعيسى عبدالقادرـ)2(.184ق ، ص املرجع الساب: احلسنعيسى عبدالقادرـ )3(

132


133

.أو رخص احلصول على مواد البناءالثانيالمطلب

إلتزام اإلدارة بتعویض المقاول

قاول املتعاقد املتمثل ...

ا به على أساس .اخلطأ، وحاالت مسؤولية اإلدارة على أساس اخلطأ كثرية، نذكر بعضا منها

فرع األولالمسؤولیة اإلدارة المتعاقدة على أساس الخطأ

اس وقوع تقصري من جانبها يف القيام تقوم مسؤولية اإلدارة يف هذه احلالة على أس.

ومن صور هذا اإلخالل عدم متكني اإلدارة املقاول من البدء يف التنفيذ، فاألصل أن عقد األشغال العامة ينطوي على مدة التنفيذ اليت ينبغي بعدها تسليم املشروع، واملقاول

ن قد رتب نفسه وضبط كل أموره وفقا لذلك التحديد، فإن مل توف اإلدارة املتعاقد يكو

جسيمة، من حقه طلب التعويض عنها أمام القاضي الذي يقرر مسؤولية اإلدارة بناء على .ن إلتزامنصوص العقد وما يفرضه على اإلدارة م

ذ العقد ـــأنه إذا كانت مدة تنفي" ويف هذا تقول احملكمة اإلدارية العليا املصرية ـ

دم متكينه من العمل، ـ

133


134

رت يف تنفيذ إلتزامها هذا مدة طويلة جتاوز القدر املعقول مما يقوم سبب مربرا .)1(... "لفسخ العقد املربم بينهما وتعويض الطاعن عما أصابه من أضرار بسبب ذلك

وإن. .احلق يف التعويض بشكل تلقائي، بل إن ذلك يرتبط بتضرر املقاول جراء ذلك اإلخالل

.طلب املقاول ذلكىتواحلقيقة أن احلاالت املماثلة كثرية، وقد ذك

التعويض الذي تلتزم به اإلدارة يف حال التأخري يف سداد املستحقات املالية للمقاول ، وغريها...

فرع الثانيالإلتزام اإلدارة بتعویض المقاول دون خطأ

تزام اإلدارة بتعويض املقاول املتعاقد معها، بل قد ليس اخلطأ هو األساس الوحيد إلل

دون خطأ، وأوضح صورة هلذا النوع من املسؤولية يف العقود اإلدارية وعقد األشغال العامة ان التوازن املايل للعقد، والذي سنؤجل اخلوض خاصة، هي تلك املتعلقة مبسؤوليتها يف ضم

.فيه حلني دراسة حقوق املقاول املتعاقدأما يف هذا املقام فنورد صورة أخرى هلا أمهيتها أيضا، خاصة يف جمال عقود األشغال

، "اإلثراء بال سبب " العامة، وتتمثل يف مسؤولية اإلدارة يف تعويض املقاول بناء على مبدأ فكثريا ما ي

.فهنا يقوم إلتزام اإلدارة بتعويض املقاول عما أفادت به من عمل قام به، وهو ما

.يذ العقوديقتضيه مبدأ حسن النية يف تنف

.221املرجع السابق ، ص ... تنفيذ العقد : عبد املنعم خليفةحكم أورده ـ )1(

134


135

اليت تعد " اإلثراء بال سبب " ويف هذا اإلطار فإن القضاء يلزم اإلدارة تطبيقا لقاعدة

دون تكليف إن قيام املتعاقد مع اإلدارة و " ... وهو ما أكدته احملكمة اإلدارية العليا املصرية

اإلدارة بتعويض عما أنفقه للقيام بتلك األعمال أو أداء تلك اخلدمات شريطة أن تكون هذه األعمال أو اخلدمات اإلضافية ذات فائدة والزمة للمرفق العام وذلك على أساس

.)1("اء بال سبب اإلثر " قاعدة الثانيالمبحث

أثر مخالفة اإلدارة المتعاقدة اللتزاماتھا

إذا كانت اإلدارة تتمتع بسلطات واسعة يف مواجهة املقاول املتعاقد معها عقد .األشغال العامة، لألسباب وعلى األسس اليت سبق ذكرها

تبادليا، مبوجبه تقع على طرفيه التزامات متبادلة، مما جيعل من اإلدارة صاحبة املشروع طرفا متعاقدا يف

مل فيه التزامات تقابل التزامات املقاول، وهي حعقد رضائي بكل ما له من خصائص، تت.االلتزامات التعاقدية السالف ذكرها

من إضفاء القوة امللزمة عليها من غري أن حتديد هذه االلتزامات ال يكفى بل البدالفت إحدى خوذلك بفرض جزاءات معينة توقع على اإلدارة إن هي )2(أجل احرتامها

.هذه االلتزاماتويبقى السؤال عن ماهية هذه اجلزاءات من حيث طبيعتها واجلهة اليت متلك توقيعها

.وهو ما سنتوىل توضيحه.... والصور اليت تتجسد فيهاولاألالمطلب

وممیزاتھا طبیعة الجزاءات الموقعة على اإلدارة

تنفيـذ العقـود، املرجـع السـابق، ص : عبدالعزيز عبداملنعم خليفـةالذي أورده 1978ـ راجع حكم احملكمة اإلدارية العليا سنة )1(232.

.187املرجع السابق ، ص : احلسنعيسى عبدالقادرـ )2(

135


136

مبناسبة إخالهلا ) صاحبة املشروع(ختتلف اجلزاءات اليت توقع على اإلدارة املتعاقدة

.)1(حيث طبيعتها

األولالفرع زاءات ــــــة الجــــطبیع

فاجلزاءات اليت متلك اإلدارة توقيعها على املقاول املتعاقد معها، حتمل معىن العقوبة ذلك أن إخالل .)2(

عد مساسا حبسن سري املرفق الذي تسهر اإلدارة على ضمانه، يوعل

.للقيام بذلك) القاضي( تكون يف حاجة إىل تدخل جهة أخرى اإلدارة املقصرة يف تنفيذ على هذا جانب، ومن جانب آخر فإن اجلزاءات اليت توقع

من حيث عددها و ال من حيث نوعها كتلك .اليت توقعها على املقاول املتعاقد معها يف حال تقصريه يف تنفيذ التزاماته التعاقدية

) تعويضــات(منحفهــي . )3(اجلنائية والحىت اإلجراءات الضاغطة

لك أن يوقع بنفسه على اإلدارة املتعاقدة املقصرة هذا إضافة إىل أن املقاول ال ميبل أن كل ما ميلكه هو اللجوء إىل القاضي، ومقاضاة اإلدارة املتعاقدة طالبا توقيع . اجلزاء

اجلزاء عليها، و هو ال يستطيع حىت أن ميتنع على التنفيذ بناء على ما هو مقرر يف القانون

.108رجع السابق، ص امل: حسن درويش عبدالعالـ )1(.وما بعدها157رجع السابق، ص امل: إبراهيم دمحم عليـ )2(.108رجع السابق، ص امل: حسن درويش عبدالعالـ )3(

.518العقود، املرجع السابق، ص : الطماويدمحمسليمانـ

136


137

وذ" الدفع بعدم التنفيذ"اخلاص من مبدأ تقتصي عدم تعطيل " داستمرار ضمان "ذلك أن قاعدة

.تقدمي املرفق خلدماته حتت أي ذريعة ما دام ذلك ممكنافة

.وليس بوصفه متعاقدا معهاوهذا كله عكس ما هو مستقر يف القانون اخلاص، يف حال ما إذا مل يقم أحد املتعاقدين بتنفيذ ما عليه من التزام، كان للمتعاقد األخر االمتناع عن تنفيذ التزاماته املقابلة

.بدال من اللجوء إىل طلب فسخ العقد) الدفع بعدم التنفيذ( قاعدة تعني عليه يفاملق

.)1(التنفيذ

وعلى ذلك فإن اجلزاءات املوقعة على اإلدارة املتعاقدة حال إخالهلا أو تقصريها يف :ت

الفرع الثانيممیزات الجزاءات الموقعة على اإلدارة

يها املصلحة العامة، ذلك أن محاية مصاحله تضإن محاية املقاول املتعاقد مع اإلدارة تق

يع جزاء عليها، وأساس هذه اجلزاءات هو ذات األساس القانوين للجزاءات يستوجب توق.املوقعة على املقاول حال تقصريه يف تنفيذ التزاماته، فكالمها يعتمد على أساس تعاقدي

إال أن النظام القانوين للجزاء الذي توقعه اإلدارة على املقاول يف حالة خمالفته كم اجلزاءات املوقعة على اإلدارة حال ثبت إخالهلا اللتزاماته خيتلف عن ذلك الذي حي

)1( - DELAUBADOR : … Cantrats …T2 , Op Cit, P. 194.

137


138

.قضائياقفاجلزاء

جلزاء بنفسه أسوة مبا متلكه هي يف مواجهته يف .احلالة املماثلة

يف "ال ميلك الدفع بعدم التنفيذ املعروف يف القانون اخلاص ) أي املقاول(كما وأنه العقود امللزمة للجانبني إذا كانت االلتزامات املتقابلة مستحقة الوفاء جاز لكل املتعاقدين أن

.)1("مل يقيم املتعاقد اآلخر بتنفيذ ما لزم بهميتنع عن تنفيذ التزامه إذا ال جيوز "

للمتعاقد مع اإلدارة أن يفسخ العقد املربم معها بقرار منه إذا ما وجدت مربرات الفسخ، بل .)2("ه بذلكيتعني عليه أن يلجأ إىل القضاء للحصول على احلكم من

وهذا الذي أقرته احملكمة اإلدارية العليا املصرية ينطبق على عقد األشغال العامة

يف )3(املصلحة العامة، مما جيب معه على املقاول االستمرار يف التنفيذ حبسب الرأي الغالبوهذا هو . هذا املوضوع ما دام ذلك ممكنا حىت يتحقق مبدأ استمرار سري املرفق العام

فق الطرفان على خالف ذلك، ويف هذا احلال جيوز للمقاول أن يتمسك تاألصل ما مل ي)4(.

ي ال نشك يف أنه سيتبىن ذات املوقف لو وال نعرف موقفا للقضاء اجلزائري الذ

.حتقيق املبادئ اليت حتكم سري املرافق العامة من جهة أخرى

.من القانون املدين اجلزائري123أنظر املادة ـ )1(.1127رقم كمح1980–1965سنة 15يف جمموعة املبادئ يف 1978راجع حكم احملكمة اإلدارية العليا الصادر يف يناير ـ )2(.دد سري املرفق العام ـ )3(

.519العقود ، املرجع السابق، ص : الطماويدمحم سليمان : ـ راجع يف ذلك . 190املرجع السابق ، ص : احلسنعيسى عبدالقادر: أيضا

.وما بعدها189رجع السابق، ص امل: احلسنعيسى عبدالقادر: أنظرـ )4(

138


139

واخلالصة أن القاعدة هو عدم جواز الدفع بقاعدة عدم التنفيذ إال أن تطبيقها منوط :هيبتحقق شروط

.ـ عدم وجود نص اتفاقي أي بند يف العقد خيالف ذلكمـــع إخـــالل اإلدارة مســـتحيالـــ و أال يكـــون التنفيـــذ واالســـتمرار فيـــه مـــن قبـــل املقـــاول

.

الثانيطلبالمالموقع على اإلدارةاتصور الجزاء

تها صاحبة املبدأ أن املقاول املتعاقد مع اإلدارة يف حال إذا أخلت هذه األخرية بصف

.)1(يتفق الطرفان على اللجوء إىل التحكيم يف مثل هذه احلالة

والسؤال الذي يطرح يف هذا الوقت هو عن ماهية السلطات اليت ميلكها القاضي .

إن صالحيات القاضي فيما يتعلق بعقد األشغال العامة، كما يف العقود اإلدارية األخرى يتحدد نطاقها يف والية القضاء الكامل فقط، دون والية اإللغاء، ألن األصل أن

لعامة، تدخل يف جمال القضاء الكامل، ألن منازعات العقود اإلدارية، ومنها عند األشغال ا. دعوى اإللغاء ال توجه إىل العقود اإلدارية

:

ــ )1( ومــا 39، ص 1997، 1التحكــيم يف العقــود اإلداريــة ، دراســة مقارنــة ، دار النهضــة العربيــة ، ط: جــابر جــاد نصــر: ظــرأنـاإلداريــة مــن فقــه وتشـريع، واآلراء املنكــرة لــه بشــكل مطلــق أو حيــث يــذكر املؤلــف اآلراء املؤيــدة للتحكـيم يف العقــود. بعـدها

... .توافق عليه بشروط .وما بعدها 292العقود اإلدارية ، املرجع السابق، ص : أنس جعفر: ا ـ أنظر أيض

ــ شــرع اجلزائــري للتحكــيم واســتبعاد القضــاء مــن نظــر النــزاع مليــن يشــري إىل فــرض اأ، 396املرجــع الســابق ، ص : أمحــد حميــوـ.1975جوان 17مبوجب األمر الصادر يف

139


140

ا

.)1(العقد

.)2(االمتياز

ضح يف كال احلالتني فإن الدعوى هي نتيجة خلرق مبدأ عدم املشروعية، اكما هو و و .قي حني أن االلتزامات التعاقدية املرتتبة عن عقد األشغال العامة هي التزامات شخصية

هلذا السبب فإن قاضي العقد سلطته حمدودة يف توقيع اجلزاءات على اإلدارة فال )3(لقيام بعمل معني أو االمتناع عنه

.)4("الفصل بني السلطات"عمال ملبدأ !االستقالل

ال هلذه األسباب وكما أسلفنا فإن اجلزاءات اليت توقع على اإلدارة ليست بتنوع، و .بكثرة اجلزاءات اليت يتعرض هلا املقاول املتعاقد معها

:على اإلدارة ختتصر يف صورتني اثنتني فقط مهاـ احلكم بتعويض املقاول عن األضرار اليت حلقت به جراء تقصري أو إخالل اإلدارة

.

.وما بعدها89، ص 1969رفع دعوى اإللغاء ، دار الفكر العريب، ميعاد: مسري صادق : راجع يف ذلك ـ )1(.وما بعدها285العقود اإلدارية، املرجع السابق، ص : أنظر أنس جعفرـ )2(.170، ص ) ت.د(الرقابة على أعمال اإلدارة ، : أنظر دمحم كامل ليلةـ )3(

.377، ص 1990، 1دارة واملنازعات اإلدارية، جرقابة القضاء على أعمال اإل: مصطفى حممود عفيفيـ .110املرجع السابق، ص : حسني درويش عبدالعال ـ

.521العقود اإلدارية ، املرجع السابق، ص : أنظر سليمان دمحم الطماويـ )4(.191املرجع السابق ، ص : احلسنعيسى عبدالقادرـ

140


141

الل اإلدارة ـ)استثناء(وقد يصل األمر إىل حد فرض جزاء ضاغط. )1(ل احملددــج

.وهو موضوع سنعود إليه حني نتناول حقوق املقاول يف مواجهة اإلدارة صاحبة املشروعـــ أمـــا الصـــور ة الثانيـــة للجـــزاء الـــذي ميكـــن للقاضـــي أن يوقعـــه علـــى اإلدارة فيتمثـــل يف ـ

احلكــم بفســـخ العقـــد بنــاء علـــى طلـــب املقــاول املـــدعى نتيجـــة جســامة خطـــأ اإلدارة صـــاحبة .املشروع

الفرع األولالتعویـــــــــــــــــض

فق تذلك ييعترب التعويض هو اجلزاء األصيل يف جمال مسئولية اإلدارة التعاقدية وهو بواهلدف الذي من أجله أبرم املقاول صفقة األشغال العامة مع اإلدارة، فهو يسعى إىل

القاضي هو ت. )2(عليها مسئولية، وهو التزام قانوين يوجب التعويض عن الضرر الناتج عنه

فيقدر التعويض وفقا لدرجة الضرر مع مراعاة مسامهة ،)3(فإذا كان اخلطأ مشرتكا، أي ساهم فيه املقاول، أنقص . كل طرف يف ارتكاب اخلطأ

القاضي مقدار التعويض بنسبة مسامهة املقاول يف اخلطأ الذي حيدده يف الغالب خبري يعينه .القاضي

.املتضمن قانون الصفقات العمومية السابق اإلشارة إليه8910/236ادة على سبيل املثال امل: أنظرـ )1(.وما بعدها12، ص )ب ت(املسؤولية املدنية يف القانون املدين اجلديد، مكتبة القاهرة احلديثة، : أنظر حسن عكوشـ )2(.2005لعام 05/10نون رقم 124راجع املادة ـ )3(

141


142

ق خطأ املقاول خطأ اإلدارة وقد يقضى القاضي بعدم التعويض أصال إذا استغر .)1(صاحبة املشروع، وهذا كله وفقا ألحكام القانون املدين اجلزائري

من ضرر، وما ) املقاول(وأما عن تقدير التعويض فإنه يكون شامال ملا حلق املدعى ".......فاته من كسب

.)2(........"بهيف الوفاء وإذا كان للمقاول احلق يف التعويض عن األضرار اليت تلحق به جراء عدم الوفاء من

)املتعامل العمومي(قبل اإلدارة املتعاقدة العبء فيه على عاتق املقاول، وهو أمر يسري، إال يف احلاالت اليت يكون فيها إخالل

كسلطة تعديل شروط العقد . ااإل.)3(مثال، حيث يتشدد القاضي يف قبول الدليل الذي يستند إليه املقاول

الثانيالفرع الفســــــــــــــــــــخ

إلخالهلا

.التعاقديةوإىل جانب هذا ميلك نفس القاضي وهو قاضي العقد كما يسمى، وبناء على طلب جة

.خطرية

.521رجع السابق ، ص املالعقود اإلدارية، : الطماويدمحم راجع سليمان ـ )1(.من القانون املدين اجلزائري171أنظر املادة ـ )2(

.205، املرجع السابق ، ص ... املبادئ العامة : دمحم سعيد حسني أمنيـ .206، املرجع السابق ، ص ...املبادئ العامة : راجع حممود سعيد حسني أمنيـ )3(

142


143

دد احلديث ـوجزاء الفسخ يعترب من أشد اجلزاءات وأخطرها كما أسلفنا، وحنن بصعن سلطة الفسخ اليت متلكها اإلدارة حيال املقاول املتعاقد معها، واليت تقابل جزاء الفسخ

.هذا ولكن مع فارق جوهري بينهما من حيث السلطة اليت متلك توقيعه يف كل منهماشد اجلزاءات، لذلك فإن توقيعه له أسباب حمددة، ويتطلب توفر فكون الفسخ من أ

إال إذا ارتكبت اإلدارة . . شروط معينة)1(كما يتضح ذلك من خالل قضاء جملس الدولة الفرنسي. صاحبة الشروع خطأ جسيما

بريا يف الشروع يف تنفيذ العقد بدون مربر مبا .يتجاوز القدر املعقول، ومبا يتناىف مع النية املشرتكة للطرفني املتعاقدين

ة العامة ويف هذا ينص دفرت الشروط اإلداري. وقف األشغال مدة طويلة دون سبب مقنع"... )2(اجلزائـري

ذلك قبل بدء التنفيذ أو بعده حبق للمقاول فسخ صفقته إذا طلب ذلك كتابيا دون ."....

مبالغ . مالية مستحقة عليها للمقاول

.)3(الطبيعي يف جمال املسئولية التعاقدية

كما يشرتط القضاء من أجل احلكم بفسخ عقد األشغال العامة كبقية العقود أن يسلك طريق التظلم اإلدارية األخرى، أن يلجأ، املقاول املتعاقد إىل اإلدارة أوال، أي

.اإلداري أوال قبل أن يرفع دعوى الفسخ أماما القضاء: راجع ما إستقر عليه جملس الدولة الفرنسي من أسباب عند كل من ـ )1(

.وما بعدها 520العقود ، املرجع السابق ، ص : الطماويدمحمسليمانـ .وما بعدها 111املرجع السابق ، ص : حسن درويش عبدالعالـ .وما بعدها 115املرجع السابق ، ص : احلسنسى عبدالقادرعيـ . وما بعدها 207املرجع السابق ، ص ... املبادئ العامة : دمحم سعيد حسني أمنيـ

.6، 5، 4، 3، 2الفقرات 1964من القرار املتضمن دفرت الشروط العامة اجلزائري 34راجع املادة ـ )2()3( - DELAUBADOR : … Contrats,T2 Op Cit, P. 212.

143


144

ومثل هذا الشرط يف فرنسا متليه أسس التقاضي أمام القاضي اإلداري الذي يشرتط اــــكإحدى األسس اليت يقوم عليه" القرار اإلداري السابق"تطبيق قاعدة

.قضاء التعويضدارة يف حالة وجود نزاع مع املتعاقد معها أن تلجأ إىل ويف اجلزائر فإن املشرع يلزم اإل

احلل الودي والتوصل على حل مع املتعاقد معها، وذلك فإن إطار األحكام التشريعية .)1(والتنظيمية السارية املفعول

كما ميكن للمقاول وقبل اللجوء إىل القضاء بدعوى طلب فسخ العقد أو أي دعوى اع لنز م اللجنة الوطنية للصفقات بصفتها هيئة رقابة، وعرض ا

يوما ويصبح 30ويف هذه احلالة أوجب على هذه األخرية البت يف النزاع يف ظرف . عليها.

وهذا اإلجراء يصب يف مصلحة املقاول املتعاقد مع اإلدارة من حيث املدة الزمنية ، )2(ع وهي مدة قصرية، وإال فإنه يبقى حمتفظا حبقه يف اللجوء إىل العدالةللفصل يف النزا

.التعويض وهذا ما يقابل اكما أن املشرع يعطى القاضي السلطة التقديرية يف تقريره أوال، إذ أجاز له، أي

)3(دين أجال للتنفيذ

وقد اقر املشرع الفرنسي وجوب أعذار اإلدارة من قبل املقاول قبل رفع دعوى الفسخ ".القرار السابق"مبوجب دفرت الشروط اإلدارية العامة، إضافة إىل قاعدة

.10/236من قانون الصفقات العمومية رقم 115أنظر املادة ـ )1(.10/236من قانون الصفقات العمومية رقم 115أنظر املادة ـ )2(.من القانون املدين اجلزائري 120–119أنظر املواد ـ )3(

144


145

.)1(توقف أثناء سري

.114السابق، ص رجعامل: حسن درويش عبدالعالـراجع كل من ـ )1(.200املرجع السابق ، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ

145

أثر عقد األشغال العامة على المقاول: الثاني القسم

147

لقسم الثانياالمقاولأثر عقد األشغال العامة على

)ھوالتزاماتھحقوق(

" التبادليــة " .

ه الطـرف الثـاين يف العقـد، منهـا مـا هــو منصــوص عليــه يف العقــد، ومنهــا مــا يقـرره لــه القضــاء دون أن تتضــمنه بنــود العقــد، وذلــك علــى

:التايل لالتفصيالفصل األول

حقوق مقاول عقد االشغال

حبة " التبادلية " اذن فبمجـــرد إبــرام العقـــد تتولــد عنـــه حقـــوق " املقــاول "

واألســس الــيت تبــىن عليهــا، وهــو مــا ســنتوىل توضــيحه يف هــذا اجلــزء الثــاين مــن حبثالـيت يتوجـب تـهااملقاول، اليت حقوق

.على أن خنصص لكل منها فصل مستقل. تنفيذهاا يهعلالمبحث األول

حق الحصول على المقابل النقدي

دارة على مقابـل نقـدي ونقـول الغالب يف العقود اإلدارية هو أن حيصل املتعاقد مع اإل

غري أن أغلبية عقود اإلدارة هي من النوع األول، كما هـو . يف عقود استغالل ألمالك العامةن كـان املقـاول املتعاقـد

147


148

الدخول معها يف رابطة عقدية، األمر الذي جيعل حصوله على املقابل النقدي أو مثن ما قام .)1(به من أشغال من أهم حقوقه

ذا املقابــــل أي تعريــــف الــــثمن وطبيعتــــه . مث كيفيات حتديده وأساليب تسديده والوفاء بهـ

المطلب األولتعریف ثمن العقد وطبیعتھ القانونیة

حيصـل " رسـم"إلدارة يقدم اخلدمة للمنتفعني مباشرة، فإن املقابـل هـو عبـارة عـن املتعاقد مع امن قبل اجلمهور املنتفع مباشرة، وإن كان املتعاقد يقدم اخلدمة مباشـرة ) امللتزم(عليه املتعاقد

كمـا لـو كـان العقـد مـثال عقـد . لإلدارة، كان املقابل هو مثن حيصـل عليـه وتدفعـه لـه اإلدارة .فق على تنفيذهاثل فيه املقابل مثن األشغال املتعامة الذي ميلعقد أشغاتوريد أو

األول الفرع شرط الثمن وطبیعتھ القانونیة

على أن املقابل النقدي الذي حيصـل عليـه املقـاول )2()العريب واألجنيب( جيمع الفقه امة أي صاحب د األشغال العقهو من الشروط التعاقدية اليت ختضع لتفاوض وإرادة طريف ع

.واملقاول،املشروع ذلك أن املقاول هو شخص يسـعى إىل حتقيـق الـربح، وال ميكـن أن يـربم العقـد إال إذا كان راضيا على الثمن الذي سيحصل عليه مقابل األشغال اليت سينفذها، وهـو مـا يسـتبعد

.رام العقدبتحديد هذا املقابل مث إجبار املقاول على إبعاملشرو ةإنفراد اإلدارة صاحب

: أنظر كل منـ )1(.116ص، 1ج، سابقالرجع امل: حسن درويش عبد العالـ .214ص ، سابق الرجع يف تنفيذ العقود اإلدارية، املاملبادئ العامة: دمحم سعيد حسني أمنيـ

ص،سابقالرجع للعقود، املمةاألسس العا": ماوي طالدمحم سليمان ـ: راجع كل منـ )2(JEAN MARIE AUBYet P. BON : Op.Cit. P 237. -

148


149

. ل احلريــة يف إبــرام العقــد مــن عدمــهمـلمقــاول كالفهـي حــىت و إن اقرتحــت الــثمن فــإن ) أي الــثمن(لشــرط الــثمن أو املقابــل املــايل لألشــغال هــو مــا جيعلــه يــةوهــذه الصــفة التعاقد

.)1(فال جيوز تعديله أو املساس به إال مبوافقة الطرف اآلخر" الثبات"خاضعا ملبدأ

فلو أعطيت لـإلدارة حريـة تعـديل . )2(اعتبارات عملية وقانونيةمتليهت هذا ومبدأ الثباف األفـراد وأحجمـوا عـن التعاقـد معهـا، لعز املقابل املايل لعقودها من جانبها وبشكل منفرد،

أمـا مـن الناحيـة القانونيـة . وملا قبل أحد مبعاونتها يف تسيري مرافقها، هذا مـن الناحيـة العمليـةفإن سلطة اإلد

ال فــل النقــدي أو مثــن تنفيــذ األشــغال امــأومقتضــيات حســن ســريه، و .بتهلا إطالقا ةصل

ادارة ويعترب قيـدا قانونيـا عليهـالثمن له حجية يف مواجهة اإل" ثبات"وعليه فإن مبدأ ن تسـتند مـثال أكـ،اال حيق هلـ

.)3(اقد وهو ما جيمع عليه الفقه والقضاءال تقتصــــر حجيتــــه علــــى اإلدارة املتعاقــــدة فقــــط، بــــل إن هــــذه " ثبــــات الــــثمن"ومبــــدأ

احلاالت فيما عداال جيوز للمقاول "احلجية هي أيضا يف مواجهة املقاول وفقا للفقه والقانون وع عـن أسـعار الصـفقة )33(

.)4(....."اليت اتفق بذاته عليها

:أنظر كال من ـ )1(.116ص، 2ج، سابقالرجع امل: حسن درويش عبد العال-

- JEAN MARIE AUBY et P. BON : Op.Cit. P 238 .

.214ص، سابق الرجع املاإلدارية،يف تنفيذ العقوداملبادئ العامة: أمنيدمحم سعيد حسنيأنظر ـ )2(.215ص، سابق الرجع امل: عيسى عبد القادر احلسنراجع ـ )3(.دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائريمن42أنظر نص املادة ـ )4(

149


150

فاملقاول إذن ال يستطيع املناقشة يف مقدار الثمن املتفق عليه مبناسبة تنفيذه للعقد إال ."

.)1(...."قابال للمراجعةال بــدعوى ـ" ثبــات الـثمن"وتطبيقـا ملبـدأ

عدم كفاية الثمن لألشغال أو بدعوى سـوء تقـديره لتكـاليف األشـغال وال حـىت علـى أسـاس .)2(اعتبارات العدالة كاالحتجاج بكون اإلدارة دفعت مبلغا أعلى يف أشغال مماثلة

الفرع الثانينطاق مبدأ الثبات

توإذا كــانوإن كانــت حمصــورة حبــالتني حبســبهم متــثالن بــل تــرد عليــه اســتثناءات حبســب بعــض الفقهــاء،

:)3(يف.حالة تدخل املشرع:احلالة األوىل املــايل املســتحق للمقابــل إمكانيــة تعــديل اإلدارة للعناصــر الغــري تعاقديــة :احلالــة الثانيــة

.فاحلالتني ال تعتربان استثناء على املبدأ،وحنن ال نؤيد هذا الوصف.للمتعاقدأي حالـة تـدخل املشـرع، فإنـه مـن املسـتبعد جـدا تـدخل املشـرع ، األوىل إذ يف احلالـة

فاملشـــرع ال يتـــدخل إال . امبـــا يـــؤثر بشـــكل مباشـــر ســـلبا علـــى املقابـــل ســـوالقـــانون املعـــروف أنـــه ال يبقـــانون،

.ه

.الذي ينظم الصفقات العمومية اجلزائري6410/236أنظر املادة ـ )1(.592ص ،سابقالرجع ، امل" األسس العامة للعقود": ويلطمااسليمان دمحمع راجـ )2(: راجع كال منـ )3(

.216ص ،سابقالرجع امليف تنفيذ العقود اإلدارية،املبادئ العامة: دمحم سعيد حسني أمنيـ.118ص، 2ج، سابق الرجع امل: حسن درويش عبد العالـ

150


151

ويف احلالة الثانية املتمثلة يف تدخل اإلدارة يف العناصر الغري تعاقديـة فـإن املسـلم بـه أن يــفكفمــن الشــروط أو البنــود التعاقديــة، وعليــه ربعتــ

.متيـاز كمثــال علـى تــدخل اإليف عقـد " الرســم"وإن كـان أصـحاب هــذا الـرأي يقـدمون

هـو مـن الشـروط الالئحيـة ـكمـا هـو معـروفــمتيـاز اإليف عقد " الرسم"اإلدارة، واحلقيقة أن . )1(اقديةوليس التع

بتعديلها والرفع مـن قيمتهـا، أمـا إذا أرادت " امللتزم"وهي الئحية حىت ال يقوم املتعاقد .املتعاقد معها وفقا لألسس القانونية املعروفة" امللتزم"

وإمنـا ال يعـرف اسـتثناءات" ثبـات الـثمن"يلذلك فإننا نؤكد مـع الـرأا

:الطرفنيالعقد، ن حتديد الثمن أساسه إرادة طريف فإذا كا: اتفاق الطرفني على تعديل الثمنـ

هفإن املساس به أيضا يبقى ر :طرق منهااإذ قد يلجأ املتعاقدان على إبرام اتفاق جديد يكـون ملحقـ: إبرام ملحق للعقدــ

مـن اجلهـة .املختصة عن النية يف تعديل مثن العقد أو الصفقة

د بني الطرفني شرط مراجعة السعر، قد يتضمن االتفاق أو العق:مراجعة األسعارـ".ثبات الثمن"وهو شرط ال يتناقض مع مبدأ

فــإرادة طــريفكتقلب أسعار مواد االجناز مثال، فيضعان شرطا استباقيا ،عوامل ومعطيات تؤثر يف األسعار

.121ص، السابقرجع امل: درويش عبد العالحسن ـ)1(

151


152

لـــك املســـتجدات، هـــذا الشـــرط هـــو إمكانيـــة مراجعـــة الـــثمن أو تبحـــىت ال يتـــأثر تنفيـــذ العقـــد .األسعار املتفق عليها

وجــــود شــــرط إمكانيــــة مراجعــــة الــــثمن ال يعــــىن املراجعــــة اآلليــــة للــــثمن مبجــــرد غــــري أن وإمنــا حــدوث ذلــك يفــتح البــاب أمــام إمكانيــة .حــدوث مســتجدات أو ظهــور عوامــل معينــة

تفــاق علــى مثـن جديــد بــني الطـرفني أو يرفــع األمــر طلـب املقــاول ذلــك، فيـتم االبعــداملراجعـة .إىل القضاء املختص بناء على شرط املراجعة

نــه يف حالــة تضــمن العقــد نصــا يســمح مبراجعــة الســعر، فــإن ذات العقــد أونشــري إىل ".... اجلزائــري

للمراجعـة جيـب أن حتـدد صـيغة أو صـيغ مراجعتـه وكـذلك كيفيـات عندما يكون السعر قابالإىل67

71"...)1(.

ي طريقـــة أخـــرى تظهـــر فيهـــا إرادة طـــريف العقـــد يف هـــو :حتيـــني الـــثمن أو الســـعرــــ.سامل

قــد هــو عمليــة مــن أجــل إعــادة النظــر يف مثــن العقــد املتفــق عليــه بغيــة فتحيــني مثــن العكتـاريخ إيـداع ،

فقــد يتفــق املقــاول . واإلدارة صاحبة املشروع على أ

لــثمن الــذي قدمــه خيضــع ايف التنفيــذ يف خــالل شــهرين مــن تقــدمي املقــاول لعرضــه، وإال فــإن .للتحيني

.236-64/210: أنظر املادة ـ )1(

152


153

الـيت اســتلزمها املشـرع هــو ضـرورة إعــالن اإلدارة صـاحبة املشــروع عـن مــدة صـالحية العــروض .

يــني األســعار وال علــى كــن للمقــاول أن يــتكلم عــن حتميففــي مثــل هــذه احلالــة فإنــه ال .حية عرضةمراجعتها خالل فرتة صال

أمــا عــن طريقــة حتيــني الســعر فقــد أجــاز املشــرع أكثــر مــن طريقــة، فقــد تكــون بطريقــة وإمــا بطريــق تطبيــق صــيغة املراجعــة، ألنــه كمــا أســلفنا فاملشــرع ،

أوجـــب يف حـــال نـــص العقـــد علـــى مراجعـــة األســـعار، أن يـــنص أيضـــا علـــى طريقـــة وصـــيغة .املراجعة

حـىت ولـو كـان " ثبـات األسـعار"املشـرع اجلزائـري صـراحة اخلـروج عـن مبـدأ وقد أجازو

.)1(تنفيذ الصفقة، دون أن يكون املقاول هو املتسبب يف ذلك

ولية ؤ ل املقــاول مســمــوموقــف املشــرع هــذا هــو مــا تقتضــيه العدالــة، إذ ال يعقــل أن حي.د له فيهيعمل ال

نوعموما فإن مراجعة سعر الصفقة أو مثن العقد وحتييالذي يربز خاصة من عديد األحكام اليت تضمنها قانون تنظيم الصفقات العمومية الصـادرة

" قـــدثبـــات مثـــن الع"منـــه واخلالصـــة أن 72إىل املـــادة63مـــن املـــادة2010.

شـكل قاعـدة مطلقـة مـن كـل قيـد، بــل ية املشـرع الـيت ميكـن أن تـنص علـى مـاادأن هلا حـدود متفـق عليهـا أيضـا تتجلـى خاصـة يف إر

.عخيالف هذه القا: ملها الفقه يفجيأخرى ذات طبيعة خمتلفة يفرضها املنطق يةوهناك معامل حدود

.236-66/410: أنظر املادة ـ )1(

153


154

يتضــمن مثنــا " ملحــق اتفــاق"ـ1.صوص عليه يف العقد األصليهو مناملااير غجديدا وميف عقــود التوريــد الــيت متتــد لفــرتة طويلــة حيــث ال ميكــن حتديــد الــثمن أو معرفتــه ـ2

مســبقا ألن ذلــك يتوقــف علــى عــدد اخلــدمات الــيت تطلبهــا اإلدارة ونوعيتهــا وظروفهــا وعليــه .فال ميكن الكالم عن الثمن احملدد

غيـريه إذا كـان حتديـده مبـىن علـى عناصـر ـ3ةومعطيات متغـري

.ثمن العقد املتفق عليهبهذه العناصر قد يؤدي إىل املساس قــد يتضــمن العقــد األصــلي ذاتــه بنــدا يتعلــق بشــرط مراجعــة الــثمن ويتحقــق هــذا ـ5

لو حدد العقد سقفا لـثمن املـواد املسـتعملة يف التنفيـذ فـإن جتـاوز مثـن هـذه املـواد الشرط كما

.عليهيــة ئـ6

د فيه للمقـاول يتعطل البدء يف تنفيذ األشغال لفرتة طويلة بسبب الو ذلك يف حال ،الثمن.اجلزائر كما أسلفناعشر وقد نص على ذلك امل

ــخــري إىل أنــه ال ميكــن أن تقــوم حالــة مــن هــذه احلــاالت شــري يف األنو ةماعــدا األخــري ـ.حهار صإال إذا نص عليها العقد ـل الشروع يف التنفيذياملتمثلة يف تعط

على أن حتقق إحدى هذه احلاالت ال تؤدي إىل تعديل الـثمن بشـكل آيل كما نشرياالتفـــاق معهـــا علـــى مقـــدار و ،وإمنـــا جيـــب علـــى املقـــاول طلـــب ذلـــك مـــن اإلدارة ،أو تلقـــائي

.)1(ىل قاضي العقدإوإال فللمقاول اللجوء . وكل ما يتعلق به،التعديل

)1( :JEAN MARIE AUBY et PIERRE BON : Op.Cit. P 238. -

PHILIPE GODFRIN : Op.Cit. P 203.-

.وما بعدها531ص ،سابقالرجع األسس العامة للعقود ، امل: ويلطمااسليمان دمحمـ

154


155

خـارج هـذا مـااسـتثناءات أكمـا أسـلفناعتـربوهي ال ت" ثباتالمبدأ "هذه هي حدود التعاقديــة لشــرط الــثمن يف ةالــذي تفرضــه الصــف" ثبــات الــثمن"ســتثناء علــى قاعــدة إفــال جنــد

.عقد األشغال العامة خاصةالمطلب الثاني

كیفیات تحدید ثمن عقد األشغال العامة

يشـــري املشـــرع اجلزائـــري يف القـــانون املـــنظم للصـــفقات العموميـــة الســـاري املفعـــول علـــى ومن بينهـــا مبلـــغ الصـــفقة الـــذي جيـــب أن يـــذكر ،ا

..."".....)1(.

وهــو مــا يعــين أن املقابــل املــايل الــذي سيتقاضــاه املقــاول يكــون حمــددا ومعرفــا بشــكل األشــغال العامــة يف صــورته البســيطة واملعتــادة أن يكــون بــثمن إمجــايل دقــموضــوع عف.دقيــق

و املبلـغ املـايل الـذي يتلقـاه ،ايف، فيحدد جمموع األعمال اليت ينبغي على املقـاول اجنازهـا جز و .مقابل ذلك

.األشغال موضوع العقدن كيفية حتديد مثن العقد ليست واحدة، بـل هـي متعـددة وفـق مـا نـص عليـه لذلك فإ.)2(:املشرع اجلزائري

:يدفع أجر املتعامل املتعاقد وفق الكيفيات اآلتية" ايفـ.بناء على سعر الوحدةـ.بناء على النفقات املراقبةـ.

.236-6210: أنظر املادة ـ )1(.236-6310: أنظر املادة ـ )2(

155


156

بسعر خمتلطـ."......وتلجـأ اإلدارة واملقـاول إىل أحـدها ،ن عقـد األشـغال العامـة ختتلـففأساليب حتديد مث

لعمـل إمجـايل اايف حمـددجـز يف حتديدمها لثمن العقد وهي حبسب املشرع قد يتفقان علـى مثـن وقــد يكــون االتفــاق ،معــني، وقــد يتفقــان علــى حتديــد مثــن الوحــدة الــيت يتكــون منهــا الشــغل

وأخريا قد يكون حتديـد الـثمن بنـاء علـى .ة األشغالعلى أساس حتديد الثمن بناء على مراقبأكثر من أسلوب من بني هذه األساليب، وهي األساليب اليت أي جيمع بني أسلوب خمتلط

وطبعـا فـإن اختيـار أسـلوب حتديـد الـثمن ال )1(وردت بدفرت الشروط العامـة اإلداريـة اجلزائريـةلهويكون،ا ذلك يتم بناء على أساسيتم اعتباطيا وإمن

.الصفقة أو العقد وتسميته بذلك األسلوبفئـــات األســـعار وعقـــد بـــثمن أســـاس، العقـــد علـــى جلـــزايفالعقـــد ا: لـــذلك جنـــد تســـمية

.النفقات وغريهاوإطالق وصف من هذه األوصاف على عقد معني جيعله خيضع ألحكام خاصـة بـه،

وعليـه فسـنحاول التعريـف . اليت ال حتمل تلـك الصـفةقد ختتلف عن أحكام غريه من العقود .بكل عقد من هذه العقود

الفرع األولالتعاقد بالثمن اإلجمالي الجزافي

تفاصـيل توزيـع فهنـــاك إذن . )2(معـــني مـــن األشـــغال موضـــوع املشـــروعلنـــوع الـــثمن وختصـــيص كـــل جـــزء منـــه

هذا العقديفقابالن تعامالن م

.1964لهامة اإلدارية اجلزائري عمن دفرت الشروط ال) ب(رة أنظر املادة األوىل فقـ )1(: راجع كل منـ )2(

156


157

شـغل معـني يقـوم بـه من جهة مبلغ حمدد من املال ككتلة واحدة، ومن اجلانب اآلخر ة بل قد تكون يشرتط هذا أن يكون الشغل عبارة عن نوع واحد أو وحدة واحداملقاول، وال

وقــد عــرف املشــرع .اجلــزايفإن صفقة السعر اإلمجايل الشامل هي الصفقة اليت "...: عقد الثمن اإلمجايل بقوله ىاجلزائر

حــــدد فيهــــا علــــى التمــــام الشــــغل املطلــــوب مــــن املقــــاول والــــذي جيــــري حتديــــد ســــعره مجلــــة . )1(..."ومسبقا

مقابـل مثـن يـدفع ) (وهذا يعـين أن املقـاول ينفـذ عمـال إمجاليـا أو شـامال لكـل .جزايف. له عن جممل ما نفذه

لــثمن العقــد عــدم إمكانيــة حصــول املقــاول علــى مبــالغ اجلــزايفالطــابع لــىويرتتــب ع. )2(نفيذ حبسب ما هو متفق عليهما إذا إضافية يف حالة

ـــثمن حتـــوى علـــى تفصـــيالت األشـــغال إوإن ىتفحـــجـــزايففـــإذا كـــان العقـــد إمجـــايل ب".... فإن اجلزايفوحتليل للثمن

ألغـالط الـيت ميكـن احلالعثور عليها يف

.)3(..."حال من األحوال أي تعديل هلذا السعرفــاختالف حجــم األشــغال املنفــذة فعــال عــن حجمهــا املبــني يف قائمــة تفصــيل الــثمن

.)4(مر متفق عليه بني الفقه والتشريع والقضاءال يؤدي إىل تعديل هذا الثمن وهو أاجلزايف، اجلــزايفه مــن أشــغال إضــافية يف حــال العقــد ذفاملقــاول ال يســتحق التعــويض عمــا نفــ

غـري أن هـذا ال حيـرم املقـاول . ما مل يكن قد قام بـذلك تنفيـذا ألمـر مصـلحي أصـدرته اإلدارةنصــــت عليهــــا املــــادة، -LAUREMT RICHER : Op.Cit. P.33.

-JEZE CONTRATS ADM : T2 Op.Cit. P 631.

.964أ من دفرت الشروط العامة اإلدارية اجلزائري ) ب(راجع املادة األوىل فقرة ـ )1(.205ص ،مرجع سابق: ادر احلسنعيسي عبد القراجع ـ )2(من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري) ب(فقرة 38راجع املادة ـ )3(.205ص، مرجع سابق : عيسي عبد القادر احلسنراجع ـ )4(

157


158

لففـي كـل هــذه احلـاالت ميكـن .... عاراألسـ.جزافياالعقد كان

الفرع الثانيالتعاقد بناء على قائمة سعر الوحدة

الصــفقات هــيإن صــفقات أســعار الوحــدات / ب"....)1(:ويعرفهــا املشــرع اجلزائــرمقـادير املنفـذة فعليـا وجيـوز بصـورة خاصـة اليت جيرى تسديدها على أسـعار الوحـدات وفقـا لل

أو إعـــدادها علـــى أســـعار النشـــرة ) اجلـــدول(إعـــداد أســـعار الوحـــدات علـــى الصـــفقة املعتـــربة جزافيــا)2(أمــا املشــرع الفرنســي.)....."املتسلســلة(املتداولــة

.)Sérieالتسلسل(أو ) Bordereauاجلدول(نيأسلوب.مثن العقد ال ميكن حتديده بدقة مسبقاو

ويتبع هذا األسلوب خاصة : BORDEREAUحتديد الثمن على أساس اجلدولأ ـ

.)3(ثمن فئات األسعاربالصيانة عموما، وتسمى العقود ديــد مثــن لكــل نــوع مــن األشــغال حويف هــذه احلالــة يكتفــي الطرفــان اإلدارة واملقــاول بت

.يتها أو تعيني حجمهمااليت سيتم تنفيذها دون حتديد لكم

.1964CCAGأنظر املادة األوىل فقرة ب من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري ـ )1(

.1976من دفرت الشروط العامة الفرنسي سنة 102املادة :راجع ـ )2(.207ص ، مرجع سابق : عيسي عبد القادر احلسنـ

)3( - JEAN MARIE AUBY et PIERRE BON : Op Cit P 337.

158


159

هذا األسلوب بعكـس األسـلوب : SERIEحتديد الثمن على أساس التسلسلب ـ يكون فيه حجم وكمية الشغل املطلوب تنفيذه حمدد يف العقد، وكذلك حمدد مثن كل ،األول

كــون كميــة باألســعار جــدول فهــو إذن خيتلــف عــن أســلوب ،نــوع مــن أنــواع الشــغل املطلوبــة كـون كميـة الشـغل ب، جـزايفدين، ولكنه خيتلف على التعاقـد بـثمن إمجـايل وحجم الشغل حمد

وأن الـثمن النهـائي ال ميكـن حتديـده إال بعـد تنفيـذ ،املطلوب تنفيذها هنا تكون قابلة للتغيري.)1(ااألشغال املتفق عليه

Uneسلســلة أســعار"والعقــد الــذي يتضــمن Sérieأو جــدول أســعارBordereau

يكـون بعـد اإلطـالع وحتديـد كميـة األشـغال )2(اجلزائـريللمشـرعفيـه وفقـا فإن حتديـد الـثمنعـد احلسـاب يالصفقة اليت تتضمن عدة أسعار أو جدول أسعار، -أ/2"....:املنجزة فعليا

التاليـــة، 39اد طبقـا لشـروط مراجعـة ضـيف النشـرة أو اجلـدول واملعدلـة عنـد االقتوألسعار الوحدات املبينـة

الــواردة ) أو اإلضــافة(األســعار الــيت ميكــن أن تتطلبهــا الصــفقة والتابعــة عنــد اللــزوم للتخفــيض .)3(...."يف املشاركة

.)طبعا ما عدا وجود شرط مراجعة العقد(به يقبل املساس وال ميلـك االحتجـاج بعـدم ،حبيث أن املقاول يتحمل مجيع مصاريف ونفقات الشـغل

.كفاية الثمن وهذا طبقا ألحكام التشريعارة هنـــــا شـــــاإل(22مـــــن املـــــادة3/ ب"

تكون قيمة األشغال املنفذة أغلى من قيمـة األشـغال عندما) لنصوص دفرت الشروط اجلزائرية

.207ص ،مرجع سابق: عيسي عبد القادر احلسن: راجع ـ )1(.CCAGاإلدارية العامة اجلزائري من دفرت الشروط 38/2أنظر املادة ـ )2(

ارات السهلة واملعربة واجلارية من حيث االستعمال يف تعبريه بنكرر مالحظة أن املشرع اجلزائري مل يكن موفقا يف اختيار العـ )3(يف املشاركةالواردة"و " التابعة عند اللزوم"وفيها هذه الفقرة كما يف كلمات 1964

.و النقصان كما يتضمنه التعهد ."

159


160

واألشغال األخـرية هنـا هـي األشـغال املقـررة يف دفـرت الشـروط الـذي هـو طبعـا جـزء ." األخرية.من العقد

/ 3":ليها املشرعإشري ياليت 22من املادة3وحىت يتضح املقام هنا جيب ذكر املقطع عندما يعـرتف املهندسـون أو املهنـدس املعمـاري أن التغيـريات احملدثـة مـن قبـل املقـاول ليسـت

سـبب القيمـة بسـاعات األكثـر قـوة أو األكثر ارتفاعا يف األدوات أو األشغال، وجتري القياسات على أساس ما هو منصوص عليه

".لـــثمن العقـــد علـــى أســـاس ســـعر الوحـــدة يقررهـــا أيضـــا اجلزافيـــةوهـــذه الصـــفة النهائيـــة و

زمــة للمقــاول تعتــرب كــل فئــة مــن الفئــات املدرجــة جبــدول الفئــات مل"....)1(املشــرع املصــريأثناء تنفيذ العقد وغري قابلة إلعادة النظر ألي سـبب، وال يكـون للمقـاول حـق طلـب مبـالغ

يسـتطيع واملقاول ال. "

.)2(ه جملس الدولة الفرنسي أيضاأقر الفرع الثالث

تعاقد بناء على النفقات المراقبةال

...."4 /....."مقتضيات منصوص عليها يف دفرت الشروط اخلصوصية

فــرتة دحيــث حتيــل إىل )3(هــذا مــا نــص عليــه املشــرع اجلزائــري يف دفــرت الشــروط العامــة:)4(.الشروط اخلصوصية

.القدمية1983لقانون املناقصات واملزايدات يةمن الالئحة التنفيذ80أنظر املادة ـ )1(.207ص ، مرجع سابق : سي عبد القادر احلسنعيراجع ـ )2(.الشروط العامةمن دفرت38/4أنظر املادة ـ )3(.7210/236أنظر املادة ـ )4(

160


161

"".

يفيتحدد فسعر الصفقة الــيت يقــدمها مضــافا إليهــا نســبة الثبوتيــة،والتكــاليف الــيت حتملهــا املقــاول

.)1(معينة كهامش للربح

املقــاول تقاضــىيرف بدقــة مســبقا وال يعــرف كــم سوســعر العقــد ال يعــ،) غالصــاحب األشــ(.دد عندما حيني تسديدهحمقابل هذا املشروع وإمنا كل ذلك يت

.81ص ، 2005دار العلوم للنشر والتوزيع ،العفو اإلدارية: الدكتور دمحم الصغري بعلي-: راجعـ )1(- JEAN MARIE AUBY- P BON : Op. Cit. P 237.

161


162

لنفقات الـيت حتملهـا املقـاول تقابل بعد أن املفاإلدارة تدفع الثمن ،مبناسبة تنفيذ األشـغال

ضيفمن املقاول وتواملـــواد األوليـــة ،وتشـــمل هـــذه النفقـــات مـــا يكـــون املقـــاول قـــد دفعـــه مقابـــل األجـــور،قـــودبن

.وع العقدشـــكل يتها اإلدارة، عختلـــف العناصـــر الـــيت تراقبهـــا وتـــدفملفمـــن إمجـــايل هـــذه النفقـــات

.هوده الشخصيجمالثمن مع ما حيصل عليه املقاول من هامش الربح و شـكل خطـرا علـى امليزانيـة ي

.)1(شكل استثنائي من قبل اإلدارةلذلك جيب عدم اللجوء إليه إال ب،العامة

ومل يشر املشرع اجلزائري إىل أي خصوصـية هلـذا األسـلوب يف حتديـد الـثمن، ممـا جيعلـه .ل نظرا لطبيعة األشغالمثميكن اللجوء إليه مىت رأت اإلدارة أنه األسلوب األ

الفرع الرابعالسعر المختلط ـ التعاقد على أساس

PRIX-MIXTE)(

،بـــه أن حتديـــد مثـــن العقـــد أو الصـــفقة ويقصـــدسعر الوحدة، ومراقبة النفقات، تكلفةالسابقة أي اعتماد معايري خمتلطة، وذلك مثال مبراعاة

.وهامش الربح وغريهاوذلــك ،يــز التعاقــد بــثمن مؤقــتالــيت جت)2(هنــاك بعــض التشــريعات: الســعر مؤقــت

ن املسـتحيل حتديـد الـثمن الـذي سـيدفع للمقـاول عـن األشـغال مقـدما، نظـرا حينما يكون مـ

ىل التعاقد إ. 209ص ، مرجع سابق: عيسي عبد القادر احلسنراجع ـ )1(.ستثناءإعلى أساس النفقات املراقبة إال

.من قانون الصفقات الفرنسي150أنظر املادة ـ )2(

162


163

لطبيعــة األشــغال الــيت تكــون معقــدة، أو تكــون ذات مواصــفات فنيــة حديثــة غــري مألوفــة، أو ــــــيت تكتســــــي طابعــــــا اســــــتع ــــــذ حلــــــني اســــــتكمال جتلــــــك ال ــــــأخري يف التنفي اليا ال يتحمــــــل الت

.التحضرياتة نفســها مضــطرة إلبــرام العقــد دون أن حتــدد مثنــه د اإلدار جتــففــي مثــل هــذه احلــاالت

تنفيذه دون أن يعلم مسبقا املقابل الذي سيحصل عليها على بويشرع املقاول .بشكل دقيق.وجه الدقة، وهو يف مثل هذه احلالة خيضع لرقابة شديدة من قبل اإلدارة

األشــغال وعــادة يتبــع مثــل هــذا العقــد مبلحــق يتضــمن التحديــد الــدقيق للــثمن ولكميــة .)1(أيضا، وهذا حني تتضح معامل األشغال وتتضح شروط تنفيذها

ومل يشــر املشــرع اجلزائــري إىل هــذا األســلوب مــن أســاليب التعاقــد وحتديــد الــثمن ال يف مثــل املشــرع ومثلــه يف هــذا .قــانون الصــفقات العموميــة وال يف دفــرت الشــروط العامــة اإلداريــة

نفيذ اليت أصدرها هلذا األسلوب، لـذلك جيـب علـى اإلدارة صري الذي مل تشر الالئحية التاملعدم اللجـوء إليـه إال يف حالـة الضـرورة القصـوى مثـل احلالـة احملـددة مـن قبـل املشـرع الفرنسـي

.المطلب الثالث

أسالیب حساب الثمن

لكلـــي .لألشغال اليت حيتويها أو يتشكل منها املشروع

:املبلغ املستحق للمقاول، وهي العملية اليت تتم على مرحلتنيلــوائح "املرحلــة األوىل وتشــمل حصــر أبعــاد وكميــات األشــغال املنفــذة بواســطة إعــداد

Les(أو جــداول املنجــزات،األشــغال Attachements (

.210ص ،مرجع سابق: عيسي عبد القادر احلسنـ راجع )1(- JEAN MARIE AUBY- PIERE BON : Op. Cit. P 238.

163


164

Les()الوضــــــعيات(إلعــــــداد بواســــــطة اأو يكــــــون هــــــذا) اخلرســــــانةأشــــــغال (اهلندســــــة املدنيــــــة

Situations (إذا كان األمر يتعلق حبساب مثن أشغال البناء..ول مقابـل مـا أجنـزه مـن أشـغالاملرحلة الثانية وتتمثل يف حتديد املبالغ املسـتحقة للمقـا

قواعــد : (لشــروط اإلداريــة العامــة حتــت عنــوانوهــذا مــا نــص عليــه املشــرع اجلزائــري يف دفــرت اــــأ"...) ــــا والواقعــــة يـ عــــد احلســــاب طبقــــا ملقــــادير األشــــغال املنجــــزة فعلي

النشـرة أو اجلـدول ألسـعار الوحـدات املبينـة يفو . التاليـة39......"طبقا لشروط مراجعة األسعارضاءواملعد له عند االقت

.)1(دفرت الشروط اخلاصة أحكام خمالفة

ة .

الفرع األولإعداد اللوائح والبیانات

إعداد اللوائح ـ 1

صـر الـيت تتشـكل منهـا وذلـك والتموينـات والعنا،كمية ونوعية األشغال اليت مت تنفيذها فعـال

.)2(اوإعداد صايف

مــة اوالتحقــــق مـــن تنفيــــذها بواســــطة حيــــث كانـــت اإلدارة تقــــوم مبتابعــــة األشـــغال . 1976احلـــايل

.أ ـ من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري2، 38/1أنظر املادة ـ )1(.ـ من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري39/1أنظر املادة ـ )2(

164


165

جداول املنجزات اليت تعدها وحتررها لتتابع تنفيذ األشغال قصـد حسـاب الـثمن الـذي جيـب .للمقاول

غري . ومضمون هذه اجلداول ال يكتسي حجية يف مواجهة املقاول إال إذا وافق عليهاوإمنـا هـو يـتكلم مل يتضـمن اإلشـارة إيل هـذه اجلـداول1976أن دفرت الشروط العامة الفرنسي

.)1(اليت يثبت فيها ما ينتج عن املعاينة" الوثيقة"إلثبات فيقصد به اأي

،فـــإن األمـــر ينصـــب علـــى موضـــوع واحـــد، وهـــو التحقـــق مـــن اخلـــدمات ،إلثبـــات ااينـــة و

.وظروف تنفيذهافعالواألشغال املنفذة

أو املعاينــة فيمــا يتعلــق بكــل مــادة علــى أرقــام تسلســلها أو ) اجلــدول(تشــمل الالئحــة وكـذلك حسـاب الكميـات . جداول أسعارها، إذا كان العقـد مربمـا علـى أسـاس مثـن الوحـدة

.والنفقات اجلزئية وغريها من العناصر الضرورية لتحديد الثمنواألوزان أو الوحدات

وذلك حبضور املقاول الـذي جيـب دعوتـه للحضـور شخصـيا أو لينتـدب ) صاحب األشغال(.لتاريخ الذي حتدده اإلدارة لذلكمن ميثله يف هذه العملية يف ا

ويف حـــال غـــاب املقـــاول أو مـــن ميثلـــه عـــن حضـــور عمليـــة املعاينـــة وإعـــداد الالئحـــة "فــإن اإلدارة تعــد الالئحــة يف غيبتــه وتعتــرب ،

.)2("مبحضرهضـــور كـــل مـــن ممثـــل تـــتم إذن حب) اجلـــداول(

.واملقاول يف التاريخ احملددة إلمتام تلك العملية) صاحب األشغال(اإلدارة .1976لسنة من دفرت الشروط اإلدارية العامة ،12/1أنظر املادة ـ )1(

.220ص ،مرجع سابق: عيسي عبد القادر احلسنراجع - JEAN MARIE AUBY- PIERE BON : Op. Cit. P 245.

.ـ من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائريأ39/3أنظر املادة ـ )2(

165


166

وله احلق . ملوافقة عليهاوبعد إعدادها جيب أن تعرض على املقاول من أجل التوقيع ،خذ نسخة منها واليت يسلمها له ممثـل اإلدارة أي مكتـب الدراسـات صـاحب األشـغالأيف

فظــات حتمــع إبــداء نويف حــال رفــض املذلـك أو التعبـري كتابيـا عـن املالحظـات الـيت يراهـا بشـأن بداء

،)1(.حيـث ميـنح املشـرع للمقـاول الـذي يوهو نفس اإلجر

مخســة 15منحــه أجــل ،حفظبتيــرفض التوقيــع علــى حمضــر املعاينــة واإلثبــات أو التوقيــع عليــه .)2(احملضررير

لــك فـإن ذ،أمـا إذا متـت دعــوة املقـاول حلضــور املعاينـة وذلـك بشــكل قـانوين ومل حيضــر.يعين اعتبار حمضر املعاينة واإلثبات وكأنه مقبول منه وبدون حتفظ

.مبثابة قبول الالئحة كما لو أن املقاول قد وقعها وبدون حتفظنـــب الكمـــي أو مقـــادير الشـــق أو اجلا: نصـــب موافقـــة املقـــاول علـــى شـــقي الالئحـــةتو املوافقــة مــثال علــى الوحــدات الــيت تعــني يأ،والشــق أو اجلانــب املــايل أي األســعار،األشــغال

.عن طريق أرقام التسلسل أو جدول أسعار الوحداتفقط على اجلانب الكمي أي على املقادير فقط، قة املقاول منصبةأما إذا كانت مواف

أه كتابــة يف دون األســعار فــإن عليــه إبــداء حتفظاتــوعملية إعداد اللـوائح . عليه كما أسلفنا، وإال اعترب عدم قيامه بذلك كأنه قبول وموافقة منه

،كالمهــا يــتم بنــاء علــى طلــب )3(وجيـب علـى امل،املقاول كأصـل عـام أو اإلدارة

من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري6أ/39أنظر املادة ـ )1(.1976من دفرت الشروط اإلدارية العامة الفرنسي سنة 12/4أنظر املادة ـ )2(.من دفرت الشروط العامة الفرنسي12/2من دفرت الشروط اجلزائري وكذلك املادة 10أ/39أنظر املادة ـ )3(

166


167

" الوقـت املناسـب"العملية يف .قابلة للمشاهدة والتحقق منها الحقا

فإذا مل يبادر املقـاول إىل طلـب إجـراء إعـداد الالئحـة يف الوقـت املناسـب فلـيس لـه أن .ل اإلدارة فيما بعد بشأن إعداد الالئحة أو حمضر املعاينةفيما يقرره ممثينازع

) صــاحب األشــغال(للمشــرع الفرنســي، يف حــني مل يقيــد املشــرع اجلزائــر اإلدارة اإلدارة ـحتـــت رمحـــهــــه حـــىت ال يبقـــى املقـــاولراه نقصـــا جيـــب علـــى املشـــرع تداركـــنـــوهـــو مـــا

متوفقــا عــن العمــل ينتظــر املعاينــة والتحقــق مــن مقــدار األشــغال ونوعيــة ) صــاحب األشــغال(.املـــواد املســـتعملة إىل غـــري ذلـــك

صــلة املرحلــة املواليــة، أو كــان أساســات البنــاء واألمــر يتطلــب ردم األمــاكن حــىت يســتطيع مواففــي ،األمــر يتعلــق بشــغل معــني يــتم علــى شــكل طبقــات يغطــى الظــاهر منهــا مــا هــو أســفله

) صاحب األشغال(مثل هذه احلاالت من الضروري أن يقيد املشرع اإلدارة ىت ال للمقاول مبواصلة األشغال، وححأجل إمتام عملية إعداد الكشوف واللوائح، حىت يسم

إجنازه حبجة مواصلة األشغال دون أن تتأكـد اإلدارة مـن كميـة ونوعيـة تلـك األشـغال املنفـذة .واليت قد يستحيل الكشف عنها فيما بعد

إعداد كشوف البیاناتـ 2

إذا ) Situations(ع اجلزائري على إعداد الوضـعياتوهو املصطلح الذي أطلقه املشر les" اللــوائح"مقابــل ـــ Attachements إذا كــان األمــر

.خيص أشغال اهلندسة املدنية

167


168

راه مــن تعـــديل أو تــوتــدقيقها عـــن طريــق إدخــال مـــا مــن أجـــل مراقبتهــا) صــاحب األشــغال(.يهاعلتصحيح

ية على ما ورد يف الوضعية أإبداء ر )املهندس صاحب األشغال (يف ممثلةوعلى اإلدارة ،اليت أعدها املقاول

وافقـة الكاملـة عليهـا، أو موافقـة مـع إجـراء تصـحيح .أو تعديلها

ويف احلالة األخرية أي املوافقة مع التصحيح فإن للمقاول إما القبـول بـه أو حـق إبـداء حتسـاب إأحتفظ على ذلك كتابيـا يف

وانقضــاء هــذا .بدايــة ســر ألجــل إال أن املنطــق والعــدل جيعــالناهــذا ،األجــل دون رد مــن املقــاول أو دون إبــداء حتفظــات بشــكل مكتــوب

.وهذا وفقا ألحكام املشرع اجلزائري،هقبل:األشغال املنفذة مبقتضى تطبيقات البناءـب"(."..

الـدائرة ىل مهنـدسإى ضـرورة ذلـك ـ 1او املهنـــــدس املعمـــــارى الـــــذى يـــــدققها وجيـــــرى عليهاالتصـــــحيحات الـــــىت يرتضـــــى

.جيــب علــى املهنــدس إعــالم املقــاول كتابــة يف أجــل ـ 2

.وإذا اقتضى األمر إرفاق موافقته ببيان مصححموافقتهصـحح مشـفوعا جيـب عنـد ذلـك علـى املقـاول يفـ 3

.أو مبالحظاته الكتابيةمبوافقته.البيان مقبوال منهيعتربألجل اإذا انقضى ذلك ـ 4ـ 5

.)1(..."املقاول

.من دفرت الشروط اإلدارية اجلزائري1ب/39أنظر املادة ـ )1(

168


169

علــى حكــم يبــدوا ) خامســا(39املــادةمــن ) ب(نــص املشــرع اجلزائــري يف هــذه الفقــرة

)Situation ( فإنـــه جيـــوز لـــإلدارة)صـــاحب األشـــغال (.حساب ونفقة املقاول

إذ علـى أساسـه ،لرتاخــي ويتهــاون املقــاول يف ي،سـتدفع لــه اإلدارة مقابــل مــا أجنــز

مكتــــب (حـــب األشــــغال صــــاالســـعي مــــن أجـــل احلصــــول علــــى مثـــن مــــا أجنـــزه إىل درجــــة أن .!يكون أحرص على تسديد الثمن للمقاول أكثر من املقاول نفسه) الدراسات

هلــا أن ختتفـي والميكــن آألشـغال مSituationوإذا كـان األمـر يتعثــل مم

ثـــل اإلدارة ســـلطة وميلـــك مم،قبـــل أن ختتفـــي وال ميكـــن مراقبتهـــا) مكتـــب الدراســـات(اإلدارة علـى أن يعـرض . كشف الذي قدمـه املقـاولالضمنها ت

.

.هــــذه وقــــع علــــى الكشــــف املعــــدل لكــــن مــــع الــــتحفظ علــــى بعــــضكمــــا أن لــــه أن ي

التعــديالت، ويف هــذه احلالــة حيــرر الطرفــان حمضــرا يتضــمن تفاصــيل واقعــة الــتحفظ، ويوقعانــه م

.اهذا اءويف حال انقض

.تحفظ تعترب مقبولة منه كما لو وقعها بدون حتفظبع عليها قو

169


170

.)1()املهندس، مكتب الدراسات(فقة ممثل اإلدارة امو لثانيالفرع ا

المؤقتةةت الشھریإعداد الحسابا

يف حالـة عـدم ":علـى" ": ينص املشرع اجلزائري حتت عنـوان

أعــاله إعــداد 39يحساب تفصيل

مــؤدى هــذا الــنص أن )2(...."ســاب إىل املقــاولاحلت علــى املصــلحة يتخــذ أساســا للتــأداملؤقــــت يعــــد بنــــاء علــــى إحــــدى الــــوثيقتني الالئحــــة، أو كشــــف الشــــهريتفصــــيل احلســــاب

Attachement Ou Situation. ن الـــدفع للمقـــاول يكـــون بنـــاء علـــى هـــذا أوDécompte Provisoireاحلساب املؤقت

تتو ويتضـمن هـذا )3.(.للمقـاول أثنـاء تنفيـذ العقـدجـب دفعهـااتسـتخدم يف حسـاب املبـالغ املو

التفصـــيل جممـــوع ا.املقاول

يف إطـــار ) كـــدفع علـــى احلســـاب(وعلـــى هـــذا األســـاس تســـدد اإلدارة للمقـــاول مبـــالغ .)4(التسوية املالية للصفقة وفقا ملا ينص عليه املشرع اجلزائري

من دفرت الشروط اجلزائري6ب/39راجع املادة ـ )1(اجلزائرى.العامةمن دفرت الشروط اإلدارية 40/1راجع املادة ـ )2(

.املتضمن تنظيم الصفقات العمومية236- 8510واملادة .223ص ، مرجع سابق : عيسي عبد القادر احلسنأنظر ـ )3(.املنظم للصفقات العمومية7310/236راجع املادة ـ )4(

170


171

ل احلســـاب إال إذا كانـــت إذ ال جيــوز أن يســتفيد املقــاول مــن الــدفع ،ملكيتهــا عائــدة للمقــاول ومدفوعــة فعليــا مــن قبلــه

ل دفـع حمـومل تكـن ،ة يف الورشـة مإال إذا كانت مسل،ة واحــدة وهــذا حــىت ال تســدد اإلدارة مــرتني علــى عمليــ،عــن طريــق التســبيقات علــى التمــوين

.)1(من اجلزائرةاملمونكما يشرتط أن تكون املنتوجات أو املواد .

40

.)مكتب الدراسات(من دفرت الشروط املشرتكة اجلزائري، من قبل اإلدارة مـن حـق املقـاول أن يطلـع علـى كشـف تفصـيل احلسـاب لذلك ينص املشرع على أنه

.أي يف مكتب الدراسات،هذا عند املهندس

،للمهنــدس مكتــب الدراســات لرياقبهــا ويوقــع عليهــا أو يعــدهلا مث يعيــد نســخة منهــا للمقــاولألتعـــاب حـــىت اا يقـــدمها لـــإلدارة صـــاحبة املشـــروع برفقـــة كشـــف إحـــدامه،وحيـــتفظ بنســـختنيايل ملـا قدمــه مـن عمــل لـإلدارة وينطبـق هــذا علـى إعــداد الالئحـة، وإعــداد يتقاضـى املقابـل املــ

.والواقع هو الذي يفرض هذا ألن املقاول سينتظر طويال قبـل أن حيصـل علـى األمـوال

فع على احلسـاب، نظـرا ملـا يتطلبـه ذلـك مـن إجـراءات وخطـوات البـد مـن املـرور يف إطار الد.عليها واليت ستستغرق وقتا

خاصة وإن حصول املقاول على الثمن حتت هذا العنوان، ال يتم مبجرد إعداد اللوائح

ؤ يرسـلها إىل اإلدارة صـاحبة املشـروع، أيـن يوقعهـا املسـوبعـــدها ،ة الــيت يســتوجبها الصــرف ي

.حتول إىل اخلزينة اليت حتول املبالغ املستحقة للمقاول

.م الصفقات العموميةاملنظ10/236من املرسوم 85-84راجه املواد ـ )1(

171


172

ملهنـــدس نـــا أن امخاصـــة إذا علغرق وقتـــا طـــويال،ســـتوالشـــك أن هـــذه اإلجـــراءات ستديد من املشاريع يف آن واحـد، وهـو مـا ال يسـمح لـه رمبـا ، مكلف مبتابعة العلالشغالاملتابع

ئ الش،منــتظم إعــداد ذي جيعــل هــذا األخــري يتــوىل بنفســه بــدال مــن مكتــب الدراســات، وبشــكل الــ

مث يقــدمها ملكتــب الدراســات الــذي ،،يراقبها ويصادق عليها أو يدخل عليها تعديال ويعيدها للمقاول الذي يوافق عليها أو يوافـق

وأجـور دوامـكـدفعات علـى احلسـاب مـن أجـل التكفـل مبصـاريف اإلجنـاز مـن سـلع و األمـوال.املستخدمني وغريها

املقــاول يف ) يعاقــب(وهلــذا ســجلنا اســتغرابنا يف فقــرة ســابقة مــن حكــم املشــرع الــذي املهنـــدس املكلـــف (

.!بذلك على نفقة املقاولالقيام) الثالثالفرع

عداد الحسابات السنویة والنھائیةإ

إففـي حــال كانــت مـدة العقــد مثانيــة عشــر شـهرا فــأكثر فة املدنيــة أي ســشــتعاقديــة إعــداد ك.أشغال اخلرسانة

ل غقسم يشتمل على أجزاء الش: ا الكشف السنوي يقسم إىل قسمنيوعمليا فإن هذ.

.ميكن إعداد حالتها إال بصورة مؤقتةسم الثاين ويتضمن األشغال اليت الوالق.

172


173

كمــا جيــب إعــداد حســاب مفصــل جزئــي،من املشروعحاجة إىل االستحواذ على جزء

.اجلزء الذي أصبح يف حيازة اإلدارةمكتــــب (أمــــا احلســــاب العــــام والنهــــائي للمشــــروع فيتــــوىل إعــــداده صــــاحب األشــــغال

ال املفرتضــة يف املشــروع وبعــد املراقبــة والتعــديل إذا وذلــك بعــد أن تكتمــل األشــغ) الدراســات

.مل األشغالجمبالعام والنهائي بعـــد:

وجه له أمر مصـلحي يعلى املقاول الذي همكتبيفمكتب الدراسات جيب عليه أن يعرضها ولــــه أن يطلـــع علــــى القياســــات ،

عن كشف نكما أن له أ.املتعلقة بتفصيل احلساب ثبوتيةواملستندات ال.تفصيل احلساب

وإذا رفــض املقــاول التوقيــع، حــرر حمضــر بــذلك يتضــمن الظــروف الــيت رافقــت إعــداد .كشف احلساب التفصيلي

.ألسعار املطبقة عليهاوامن مقاييس ومقاديرملصــلحة املوجــه إليــه للحضــور قصــد اإلطــالع والتوقيــع علــى ثــل املقــاول ألمــر اتإذا مل مي

رفــض قبــول مــا عــرض عليــه مــن حســاب، أو وقــع و أو حضــر ،كشــف احلســاب التفصــيليفــي هــذه احلــاالت جيــب عليــه تقــدمي مــذكرة مكتوبــة مفصــال فيهــا ف،الكشــف ولكــن بــتحفظ

يف ) مكتـــب الدراســـات صـــاحب األشـــغال(يقـــدمها إىل املهنـــدس املكلـــف ،أســـباب حتفظـــه ويف أجل أربعني .،نأجل ثالثني يوما م

.)1(لفرنساا

-Jean marie Auby: أنظرـ )1( piève bon op.cit. p 246 لعقددد حتحفظاتالتحيث أن أجل تقدمي مذكرة توضيح.

173


174

ســقط حقــه واعتــرب احلســاب التفصــيلي موافقــا عليــه دون ،ا حتفظاتــهعليهــألســباب الــيت بــىنل.)1(حتفظ

أما إذا قدم املذكرة التوضيحية الـيت سـجل فيهـا أسـباب حتفظـه علـى تفصـيل احلسـاب ، ومبينــا فيهــا مطالباتــه، ورغــم ذلــك رفضــها املهنــدس أي )مكتــب الدراســات(أمــام املهنــدس

بعــدها حيــق .املقــاول يف أجــل ثالثــة أشــهرصــاحب األشــغال الــذي لــه الــرد علــى مطالبــات للمقـــاول رفـــع تظلمـــه ومطالبتـــه إىل الـــوزير مباشـــرة، وينتظـــر رده مـــدة أربعـــة أشـــهر الـــيت يعتـــرب

مـــن قبـــل الـــوزير والـــذي يفـــتح البـــاب أمـــام املقـــاول لرفـــع دون رد مبثابـــة رفـــض ضـــمينهـــامرور ويف حـال رد الـوزير علـى م. دعوى أمام اجلهة القضائية املختصـة

هلـــذا األخـــري أن يرفـــع دعـــواه أمـــام القضـــاء يف أجـــل أربعـــة أشـــهر وإال فيعتـــرب عـــدم مباشـــرته .)2(للدعوى مبثابة إقرار منه برأي الوزير وال تقبل منه أي مطالبة بعد ذلك

.)أشغال اخلرسانة(طبيقات فن اهلندسة املدنية مبقتضى توإذا كــان منصــوص علــى ذلــك ســواء يف دفــرت الشــروط العامــة أو اخلاصــة أو حــىت يف العقد ذاته فإنه على املقاول إعداد بيان مفصل عـن سـري األشـغال يبـني فيـه األشـغال الـيت مت

.إجنازها منذ االنطالق يف التنفيذدفـــرت الشــروط اإلداريـــة العامـــة أن املشــرع جعـــل مهمـــة مـــن 41ويفهــم مـــن نـــص املــادة

أما ذلك املتعلق بتطبيقات أشغال البناء فهي على )صاحب األشغال،(على عاتق املهندس توجيــه أمــر مصــلحي إىل املقــاول مــن عــاتق املقــاول وذلــك ملــا تضــمنه نــص املــادة مــن وجــوب

أجل اإلطالع وإبداء رأيه خبصوص احلساب التفصيلي النهائي ألشـغال اهلندسـة املدنيـة، ممـا

.من دفرت الشروط اإلدارية العامة9:1الفقرات من 41راجع املادة ـ )1(.إلدارية العامةمن دفرت الشروط ا51راجع املادة ـ )2(

174


175

قـــدوم إىل مكاتـــب جيـــري تبليغـــه إليـــه رمسيـــا لليـــدعى املقـــاول مبوجـــب أمـــر مصـــلحي/5"....

."...

ية إ:)1(ألشغال اهلندسة املدنية

.ـ قسم يتضمن األشغال أو قطع األشغال الـيت ال ميكـن حصـرها يف احلاضـر وإمنـا بيـان ـ

.حاهلا بشكل مؤقتو إذا رأت اإلدارة صــاحبة املشــروع أن تســتحوذ علــى جــزء مــن املشــروع الــذي انتهــت

وعلـى املقـاول يف هـذه احلالـة أن . هـه ألشغال فعليبيف تنفيـــذ العقـــد هعو عــد الكشـــف اإلمجـــايل املفصـــل عــن األشـــغال الـــيت مت تنفيـــذها منــذ شـــر ي

وذلــك يف أجــل ســتة ) مكتــب الدراســات صــاحب األشــغال(ويسـلمه للمهنــدس ممثــل اإلدارة .م املؤقت

عليــــه بعــــد تســــلم كشــــوف ) مكتــــب الدراســــات(ويف مجيــــع احلــــاالت فــــإن املهنــــدس يقوم مبراقبتها وتدقيقها، وإن اقتضى األمر تصحيحها وتعديلها وبناء أن

ا).أشغال اخلرسانة(تضى تطبيقات فن اهلندسة املدنية املنفذة مبق

عن األشغال املنفـذة منـذ فصلة) مكتب الدراسات(از لإلدارة جبدء تنفيذ املشروع

.)2(تلقائيا أي دون سبق إنذار ويكون ذلك على نفقة املقاول

.من دفرت الشروط اإلدارية العامةب/45راجع املادة ـ )1(عامة من دفرت الشرو ا ل.5- 4–3–2–1/ب/41راجع املادة ـ )2(

175


176

التشـــريع الفرنســـي مـــن حيـــث كيفيـــة إعـــدادها ودورهـــا وقيمتهـــا القانونيـــة فكشـــوف تفصـــيل واإلدارة هــي .

حجيــة أو قيمـــة قانونيـــة الحتــوز علـــى أيي هـــأي .

حسـاب وحتديـد الـدفعات علـى احلسـاب الـيت ال يرتتــب ".... . ها للمقــاولدجيــب تســدي

حلســـاب أي أثـــر مـــن شـــأنه أن خيفـــف أو دفـــع علـــى ا/علــى دفـــع مـــا حيتمـــل مـــن تســـبيقات و.املتعاقد عليهاولية املتعامل املتعاقد من حيث التنفيذ الكامل واملطابق والويف للخدماتمسؤ

وكشــــوف تفصــــيل )1(.".

هنــــدس م(عـــد كشــــف تفصـــيل احلســــاب النهـــائي مــــن طـــرف عــــون اإلدارة املكلـــف يو ل املصــادقة عليــه مث يقدمــه لــإلدارة صــاحبة مــن أجــلمســؤولنيلويقدمــه ) مكتــب الدراســات

املشروع، وجيب قبل ذلك أن يعرضه على املقاول للموافقة عليه، وله أن يرفض التوقيع عليه، بشـــرط أن يقـــدم يف هـــذه احلالـــة مالحظاتـــه مكتوبـــة يف اجـــل حيـــدده . أو يوقعـــه مـــع الـــتحفظ

يومـا أو أربعـني يومـا ثالثـنيالعقد، وهو ما خيتلف فيه عن املشرع اجلزائري الـذي حيـدد أجـل .

فمثل هـذا الكشـف التفصـيلي للحسـاب يعتـرب ،أوجه وأسباب الـتحفظ يف امليعـاد احملـددفيها ،وال إعادة النظر فيها من قبل اإلدارة،ال جيوز الرجوع فيها من قبل املقاول)2(

.73/210/236راجع املادة ـ )1()2( - LAURENT RICHER : Op. Cit. P 342.

176


177

.ات القانونيــة، عــن مبــدأ عــدم جـواز املســاس يــثمن العقــد الــذي ســبق اإلشــارة اسـتوىف اإلجــراء

.احملدد يف كشف احلساب العاموعــ

جــواز الرجــوع غــري أن هنــاك اســتثناءات تشــريعية وقضــائية وردت عليــه تتضــمن حــاالت نــص الفرنسي ويضيف هلا حالة ية الفرنسي يطبقها القاضي اإلداريعليها قانون اإلجراءات املدن

:أخرى و هيي ويقصد به اخلطأ يف الكتابـة أو احلسـاب الـيت ميكـن أن يقـع فيهـا حالة اخلطأ املاد-

يكــون جلهــة اإلدارة احلــق يف مراجعــة "وهــي احلالــة الــيت قتنهــا املشــرع املصــري ،أحــد الطــرفني

.)1("اقتضى األمر ذلك

غال أقـل مـن تلـك املنصـوص عليهـا يف العقـد أو السـهو عـن تسـجيل حالة إجناز أشـ-.تنفيذها فعال ولكن مل تسجل يف كشف احلساب التفصيليمتأشغال واردة يف العقد و

دواجيــة يف تســجيل مــا أجنــز مــن أشــغال أي أن جــزء واحــد مــن األشــغال ز حالــة األ-.املنجزة يسجل مرتني يف الكشف

.)2(ويضيف القضاء حالة أخرى تت-

.املصري السابقة اإلشارة إليه1998لعام 89الالئحة التنفيذية لقانون رقم من64راجع املادة ـ )1(.وما بعدها232صاملرجع السابق ، : عيسي عبد القادر احلسنـ : أنظر كل منـ )2(

- JEAN MARIE AUBY- PIERE BON : Op.Cit. P 246.

177


178

و هــذه احلــاالت الــيت يــنص عليهــا املشــرع الفرنســي واملصــري والــيت يطبقهــا القضــاء يف تصـور القضـاء اجلزائـري يف حـال عرضـت ن

.ال وهو يطبقهاإعليه المطلب الرابع

طرق الوفاء بالثمن

الــدفع يكــون بعــد إجنــاز اخلدمــة، أي التســوية املاليــة ة العموميــة أنالقاعــدة يف احملاســب.بعد اإلجناز الفعلي لألشغال العامة

درك مـا يرتتـب علـى تطبيـق هـذه القاعـدة مـن سـلبيات يغري أن املشرع اجلزائري كغريه هــكمــا أســلفنا، ومن

.)1(يت يستغرق إجنازها مدة طويلةوال

ولــذلك فمــن بــني احللــول الــيت تبناهــا املشــرع لــذلك، هــو خروجــه مــن هــذه القاعــدة، أو دفـع حتـت احلسـاب قبـل ،وذلك بتخويـل اإلدارة إمكانيـة صـرف مبـالغ علـى شـكل سـلفة

طـالق إمتام تنفيذ املشروع، بل وحىت قبل املشروع يف التنفيذ، وذلك حىت ميكـن للمقـاول االن

.مـن 73/1ومن األساليب الـيت وضـعها املشـرع اجلزائـري تلـك الـيت نصـت عليهـا املـادة

تـــتم التســـوية املاليـــة للصـــفقة بـــدفع التســـبيقات "ملـــنظم للصـــفقات العموميـــة ......"/و

الفرع األولاتــــــــــــــالتسبیق

.83ص ، العقود اإلدارية مرجع سابق: دمحم الصغري بعلي أنظر ـ )1(

178


179

تنفيــذ اخلــدمات موضــوع لهــو كــل مبلــغ يــدفع ".)1("فيذ املادي للخدمةالعقد، وبدون مقابل للتن

Service Fait املعروفــة كمــا.أسلفنا يف احملاسبة العمومية

دمــة مل تنجــز بعــد بوجــود ولــذلك فــإن املشــرع اجلزائــري ربــط دفــع تســبيق مــايل علــى خ.وهذا حرصا منه على احملافظة على املال العامضمان لذلك

ال تــدفع التســبيقات إال إذا ":علــى75نون الصــفقات العموميــة يف املــادة فــنص قــا

......"اجلزائري أو صندوق ضمان الصفقات العموميةل، عليـه أن وهكذا فإن املقاول حىت حيصل على تسبيق مـايل ميكنـه مـن متويـل األشـغا

ها القانون الوطين، تكفله وتضمن لإلدارة صاحبة املشـروع اسـرتجاع كمجيد مؤسسة مالية حي.األموال اليت تدفعها

.)2(والتسبيقات على نوعني حبسب طبيعتها وذلك وفقا للتشريع.تسبيقات جزافيةـ .تسبيقات على التموينـ

مــن قيمــة العقــد أو الصــفقة %15فالتسـبيق اجلــزايف هــو مبلــغ ال يتعــدد حـده األقصــىيــدفع للمقــاول كتمويــل للمقــاول مــن أجــل %5خالفــا للمشــرع الفرنســي الــذي حــدده مــن

.النطالق يف األشغال، وهو ال يتعلق بنوع معني أو حمدد من األشغال موضوع العقداالعقـد هاويدفع مبلغ التسبيق أما دفعه واحدة أو على دفعات يف شكل أقساط حيـدد

.قيمتها والفاصل الزمين بينهامن حيث

.74/110/236راجع املادة ـ )1(.اجلزائري7610/236راجع املادة ـ )2(

.الفرنسي1976من دفرت الشروط العامة سنة 11/5املادة ـ

179


180

يف فرنســــا ودفــــع التســــبيقات 300000(ؤسســ

مل ولــة الــيت ) فرنــك فرنســي ســابقانصــت عليــه املــادة و يتضــمن التشــريع اجلزائــري حكمــا ممــاثال.يصــل مثنهــا عــن املبلــغ احملــدد

امن دفرت الشروط اإلدارية نرى ضرورة تعديله44مــواد "قصــد متويــل بمبــالغ تقــدمها اإلدارة للمقــاول هــىف: أمــا التســبيق علــى التمــوين

".فيذ الصفقةمنتوجات ضرورية لتنما يثبت أنـه مي إذا مبالغ حمدد أوجه صرفها وال تدفعها اإلدارة للمقاول إال إذا قدهف

.ابرم عقودا أو قدم طلبيات القتناء تلك املواد واملنتوجاتومـــــن حـــــق اإلدارة أن تشـــــرتط علـــــى املقـــــاول إبـــــداع تلـــــك املـــــواد واملنتوجـــــات بورشـــــة

مـا دفعتـه لــه علـى شــكل )1(هــا احلـق يف اســرتدادخـالف ذلـك فلمــا إذا ويف حالـة ،األشـغالو املـواد والبضـائع الـيت داتـعإسـتخدام الضـمن اإلدارة عـدم تتنسيق على التموين، وهذا حىت

.دفعت هي مثنها يف مشاريع أخرى يكون املقاول بصدد إجنازها خالفا ملشروعها هيوجيه املواد والسلع اليت دفعت اإلدارة مثنها إىل وجهة أخـرى، فقـرر عـدم جـواز التصـرف يف تلـك املـواد مـن قبـل املقــاول املتعاقــد وال مــن قبــل املتعــاملني الثــانويني أي املتعاقــدين مــن البــاطن، وال املــوردين، مــا

ســبيق أو دفــع حتــت ت(دام مثنهــا مــدفوع مــن قبــل اإلدارة املتعاقــدة حتــت أي تســمية أو عنــوان ).احلساب

وميتـــد عـــدم جـــواز التصـــرف يف هـــذه املـــواد املمولـــة مـــن قبـــل اإلدارة واملودعـــة يف ورشـــة رغـم )2(األشغال أو يف خمازن التسليم حني تكون املـواد قابلـة للتلـف حـىت بعـد تنفيـذ اخلدمـة

علــى إذن ه حصــولملكــا للمقــاول بيــد أنــه ال جيــوز هلــذا األخــري رفعهــا مــن الورشــة قبــل "

.8010/236راجع املادة ـ )1(.10/236من األمر رقم 81/2: راجع املادةـ )2(

.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري45/3املادة ـ

180


181

وعمومـا " %50فــإن مبلــغ التنســيق بنوعيــة، اجلــزايف والتســبيق علــى التمــوين ال ميكــن أن يتجــاوز نســبة

.من القيمة اإلمجالية ملبلغ العقد أو الصفقةوجـوب اسـرتداد ــحفاظ علـى املـال العـامــىقرر املشرع اجلزائر : اسرتداد التسبيقات

املبالغ املدفوعة على شكل التسبيقات جزافية أو على التموين يف أقرب أجـل ويف أول فرصـة يف اوذلــك مبناســبة صـرف مبــالغ ماليــة حتــت احلسـاب للمقــاول عــن التنفيــذ اجلــز لــالدارة ،تتـاح

بــالغ الــيت ســبقتها مــن قتطــاع تلــك املإحيــث أوجــب علــى اإلدارة ،لألشــغال موضــوع العقــد يف نيف، وذلـك وفقــا لــوترية حيــددها الطرفــاا

العقد، على أن تسرتد اإلدارة جمموع ما دفعته كتسبيقات مىت بلغ جمموع ما دفعت للمقـاول .)1(الصفقةمن مبلغ العقد أو%80اب نسبة سحلالىمن مبالغ يف شكل دفعات ع

الفرع الثانيالدفعات على الحساب

هــو كـــل دفــع تقـــوم بــه املصـــلحة املتعاقــدة مقابـــل تنفيـــذ "دفعـات علـى احلسـاب للمقـاول وملـدة طويلـة اجـراء صـرفوقـد ظـل" جزئي ملوضوع الصفقة

قـــف علــــى تــــوفري رهينـــا برغبــــة اإلدارة، ألن النصـــوص ال تلزمهــــا بــــذلك وإمنـــا كــــان الــــدفع يتو .األموال حبساب املشروع

مث تطـــور الوضـــع يف فرنســـا وأصـــبح دفـــرت الشـــروط العامـــة يفـــرض علـــى املتعاقـــدين أن

هـو احلكـم أشهر ويتوقف ذلك على طلب املقاول الذي ميكنه فعل ذلك كل ثالثـة أشـهر، و .الساري حلد اآلن

.10/236من األمر رقم 83راجع املادة ـ )1(.10/236من األمر رقم 74/2راجع املادة ـ

181


182

اإلدارة عـــن تســـديد مبـــالغ حتـــت احلســـاب لـــثالث مـــرات متتاليـــة يقـــدم فيهـــا املقـــاول طلبـــات )1(.

املشـــرع يســـتعمل وال خيتلـــف الوضـــع عنـــد املشـــرع اجلزائـــري مـــن حيـــث املبـــدأ، ولـــو أناملــنظم ألحكــام الصــفات 10/236مــن األمــر رقــم24يف املــادة) ميكــن، جيــوز(مصــطلحات

العموميـة إال أنـه صـرف هــذه الـدفعات هـو إلزامــي علـى اإلدارة مـىت قــدم املقـاول طلبـا بــذلك كشــوف وجاهيــة أو جــدول تفصــيلي للــوازم موافــق (

ن طـرف اإلدارة، أو جــدول األجـور املطــابق للتنظـيم املعمــول بـه أو جــدول التكــاليف عليـه مــ

ألجل شهرين، حتت طائلة االستفادة من فوائد التأخري حمسوبة على أساس أال يتجاوز هذا اتلمــدى نســبة الفوائــد البنكيــة املطبقــة علــى القــروض القصــرية

.وإذا مل يــتم هــذا إذا مت صــرف الــدفعات علــى احلســاب بعــد أجــل اخلمســة عشــر يومــا،

صــــرف فوائــــد التــــأخري مــــع صــــرف احلســــاب، ومل يــــتم إعــــالم املقــــاول بتــــاريخ لصــــرف هــــذه .ىل حني متكني املقاول من املبالغ املستحقة لهإالدفعات، فيتم تسديد الفوائد على التأخري

2%.امالن الشهر شهرا كع

.)2(ة إال حالة القوة القاهرة اليت تعلق اآلجالبو قوال يعفى اإلدارة من هذه العمبالغ التسبيقات اليت حصل ـكما أسلفنا ـ ويقتطع من مبالغ الدفعات على احلساب

.عليها املقاول من قبل اإلدارة

الفرع الثالث

)1( - JEAN MARIE AUBY- PIERE BON : Op.Cit. P 227.

.املتضمنة تفاصيل أحكام صرف الدفع على احلساب9010/236، 89، 88راجع املواد ـ )2(

182


183

التسویة على رصید الحساب

فع املؤقـت أو النهـائي للسـعر املنصـوص عليـه يف الـدوالدفع على رصيد احلسـاب هـ" ".ملوضوعهاالصفقة بعد التنفيذ الكامل واملرضي

املتضــمن أحكــام10/236قــمر مــن األمــر 74هكــذا يعرفــه املشــرع اجلزائــري يف املــادة .الصفقات العمومية

)1(.

وىل هــي الــدفع علــى رصــيد احلســاب املؤقــت، وهــو ال يســدد للمقــاول إال الصــورة األمــن قــانون الصـــفقات 74/3إذا كــان منصــوص عليــه يف العقـــد كمــا يوضــح ذلــك نـــص املــادة

)صــاحب األشــغال( حيــث بعــد أن يــتم التســليم املؤقــت لألشــغال، يقــوم مكتــب الدراســات فـذها املقـاول فعـال، وبنـاء عليهـا تصـرف بتحرير الكشوف اخلتامية بقيمة كل األشـغال الـيت ن

له اإلدارة صاحبة املشـروع املبـالغ املسـتحقة مقابـل ذلـك بعـد خصـم املبـالغ الـيت سـبق صـرفها كاقتطــــاع مبــــالغ .لـــه علــــى احلســـاب أو يف شــــكل تســــبيقات أو أيـــة مبــــالغ أخــــرى مســـتحقة

.)2(القتضاءالضمان احملتمل،والغرامات املالية اليت تبقى على عاتق املقاول عند ا

أما الصورة الثانية فهـي التسـوية علـى رصـيد احلسـاب النهـائي وهـي الـيت نصـت عليهـا .)75(املادة

وتتم هذه التسوية بعد إعداد احلساب التفصيلي اإلمجايل والنهائي كما أسلفنا والذي بعــد أن يكــون قــد ســهر علــى حســن ) مكتــب الدراســات(.حسن التنفيذ عرب مراحلهينتنفيذ املقاول اللتزاماته العقدية وعا

.إليها سابقا

.86ص ، مرجع سابق : دمحم الصغري بعليأنظر ـ )1(.236- 8610املادة -: راجعـ )2(

.66صمرجع سابق : مخيس السيد إمساعيلـ

183


184

بالغ املستحقة للمقـاول وحيتوى احلساب اإلمجايل النهائي تفاصيل األشغال املنفذة وامل.على اإلدارة صاحبة املشروع مقابل ذلك

Situations واللـوائحAttachementsاملقدمة سابقا واليت وافقت عليها اإلدارة على التفصيل السابق ذكره.

ــــــة لرصــــــيد احل ــــــة والنهائي ــــــتم التســــــوية اإلمجالي ســــــاب، جيــــــب أن تكــــــون كــــــل وحــــــىت تقـــد متـــت، وأن يســـرتد املقـــاول كـــل املبـــالغ الـــيت أودعهـــا يف شـــكل كفـــاالت )1(االقتطاعـــات

أعاله أو اقتطاعات الضمان املـذكورة 98تسرتجع كفالة الضمان املنصوص عليها يف املادة "ئي النهـــاأعـــاله كليـــا يف مـــدة 100و99يف املـــادتني

كـون بعـد إمتـام عمليـة التسـليم النهـائي توالتسوية علـى رصـيد احلسـاب النهـائي )2("للصفقة

.اصدر اإلدارة قرار تو ميكــن أن يتجــاوز ال"جــل أوعلــى اإلدارة أن تقــوم بصــرف مبــالغ التســوية النهائيــة يف

.يوما ابتداء من تسليم الكشف أو الفاتورة30ثالثني غـــري أنـــه ميكـــن حتديـــد أجـــل أطـــول لتســـوية بعـــض أنـــواع الصـــفقات بقـــرار مـــن الـــوزير

.)3(....."وال ميكن أن يتجاوز هذا األجل شهرين. مبحث الثانيال

)4(الحق في ضمان التوازن المالي للعقد

.8710/236راجع املادة ـ )1(.10110/236راجع املادة ـ )2(.8910/236راجع املادة ـ )3(:للعقداملايلالتوازننظريةتفاصيليفراجعـ )4(

اإلداريــةوالعلــوماحلقــوقمعهــداجلزائــرجامعــة، ريماجســترســالة،اإلداريللعقــداملــايلالتــوازننظريــة:صــدرايتصــدرايتـــ1984

.2005أهراسسوقاجلامعياملركز، ريماجستمذكرة، العموميةللصفقاتاملايلالتوازن: عثمانبوشكيوهـ

184


185

مث مفهـوم فكـرة تـهإن املدخل الطبيعي لدراسة احلق يف التـوازن املـايل، هـو حتديـد خلفي.لعقدل

المطلب األولالمفھوم القانوني والواقعي لفكرة التوازن المالي للعقد

صــاحبة املشــروع يف عقــد األشــغال العامــة، متلــك اإلدارة املتعاقــدة أن

ة ومـا ادالقانون اخلاص اليت حيكمها مبدأ سـلطان اإلر عقودخصائص ذاتية جتعله متميزا عن .يرتتب عنه من نتائج أمهها قاعدة العقد شريعة املتعاقدين

لعقد اإلداري من خصائص ذاتية حقوقا تصل ما لتملك اإلدارة املتعاقدة مبوجب فإىل درجة تعديل بعض شروط تنفيذ العقد، وإصدار أوامر ملزمة للمقاول، وذلك العتبارات

لتزامات إتتعلق بتحقيق حسن سري املرفق العام خدمة للمصلحة العامة، فتتأثر بذلك وذلك دون الرجوع إىل إرادته ) دالطرف الثاين يف العق(املقاول

.ولكــن إذا كــان املقــاول قــد قبــل مبعاونــة اإلدارة يف تســيري مرفقهــا العــام موضــوع العقــد جيـــب أال يكـــون علـــى حســـاب حقوقـــه

. األساسية املتمثلة خاصة يف اجلانب املادي، وأال يتحمل تبعة حتقيق املصلحة العامة لوحـدهـــه عنـــدما قبـــل التعاقـــد ، وإذا كانـــت ة. ألن

.ذلكقودجيب أن يكون هنا توازن بني احلقوق وااللتزامات املتعاقد عليها، ألن العذإ

.ما يعربوهذا )1(طرفيهاء

احلـديثالكتـابدارمقارنـةدراسـة،اإلسـالميةوالشـريعةاإلداريةالعقوديفالطارئةالظروفنظرية: علىالسيدسعيدراجعـ )1(.5ص، 2006

185


186

مع حسن وزنه لألمور وسالمة تقديره واختاذه احليطة " فاملقاول املتعاقد مع اإلدارة الواجب

ه ئ،منظورة مل يكن يتوقعها

م وأن تساهم جهة اإلدارة بقدر معني، فتعوضه تعويضا غر مل وحده كل الاإلدارة أال يتحعادال عما يصيبه من أضرار ولو مل يكن هناك خطأ من جانب اجلهة اإلدارية اليت تعاقد

ثناء تنفيذه العقد بشكل كبري مل يكن ليتوقعه أثناء أ.)1(....."معهاعلى ثرإبرام العقد، يؤدي إال اختال

.استمرار املقاول يف التنفيذ على الوجه املالئممل حنقوعند هذا احلد إذا مل ت

تلك ألعباء فإن النتيجة تكون يف غري مصلحة أو خدمة النفع العام الذي هو هدف :إلدارة، ألن ما حيدث يف مثل هذا احلال هو أحد أمرينا

.إما أن املقاول يتوقف عن التنفيذ نتيجة لعجزه التامـ ـ

.هذا على املدى القريب.. تهاملتعاقد وعدم تقدمي يد املساعدة له ) شريكها(ما على املدى البعيد فإن ختليها عن أو

نتيجة ظروف غري متوقعة، هذا املوقف . مل الجتياز ما أعرضون مستقبال عن التعاقد والتعاون مع أصحاب الكفاءات ي نيمنها سيجعل املقاولذ اليتقدم لعروض اإلدارة الرداءة إقها العامة، مما يفتح الباب أماماإلدارة يف تسيري مراف

.تسيري املرافق العامة

سـابقالرجـعاملعلـىالسـيدسـعيدمـنهمالكتـابمـنالعديـدأورده30/6/1957يفاملصرياإلداريالقضاءاحملكمةحكمعنـ )1(.6ص

186


187

هذا ،ومن هنا جاءت فكرة التوازن املايل للعقد اإلداري اليت أصبحت من مساتهية للمتعاقدملالالعقد الذي ينظر إليه كوحدة من حيث حتديد احلقوق ا

جاءت فكرة التوازن املايل للعقد اإلداري اليت تتجاوز جمرد حتقيق العدالة نامن هكما تشري اخلاص واملساواة بني املتعاقدين، ألن مبدأ العدالة معروف أيضا حىت يف القانون

.)1()غنبال(إليه أحكام القانون املدين خاصة يف نظرية ألن فكرة التوازن املايل للعق

إبرامها اءفهي أيضا مبنية على حتقيق املصلحة العامة الذي هو هدف اإلدارة من ور ،.لعقودها اإلدارية بشكل عام

فأساس فكرة التوازن املايل للعقد اإلداري حبسب رأينا هو أساس مزدوج فهي مبنية ما هو شأن عقود القانون اخلاص، وهلا أساس تتميز به العقود على فكرة العدالة مثل

صلحة العامة املتمثلة يف كفالة حسن سري املرافق العامة وذلك حبسن املاإلدارية وهو حتقيق . تنفيذ األشغال العامة وسرعة اجنازها

.وهي مصلحة تتجاوز بكثري حتقيق الوفرة املالية للخزينة مبا متثله من مصلحةوعلى

الفقهاء ضللمتعاقدين كما يقول بع" النية املشرتكة"اليت متثل أساسا هلا وليس . العامةوالقضاء أيضا، ألن فكرة النية املشرتكة وإن كانت تستخدم كأساس يف تفسري العقود

وفكرة .ن يتم يف إطار احرتام اخلصائص الذاتية هلذه العقوداإلدارية إال أن ذلك جيب أاإلدارة من ه

، وهو أمر غري متوفر يف عقود هاسلطات واسعة تؤثر يف التزامات الطرف املتعاقد مع.القانون اخلاص

: كال من أنظر ـ )1(.االلتزاممصادراألولالكتابلاللتزامالعامةالنظرية: الشرقاويمجيلـ.75ص، مقارنةدراسة، اإلسالميوالفقهاملدينالقانونبنيالطارئةالظروفنظرية: سليمابراهيمالدينحميـ

187


188

)1("النية املشرتكة"زن املايل للعقد جيد أساسه يف

نص يف العقد يشري إىل هذا املعىن، وإن وجد مثل هذا النص فيكون العقد يفرتض وجودا .أما إذا مل يوجد هذا النص الذي يشري إىل ذلك فيبقى السؤال مطروح،هو األساس

تطبيقها يف حال حدوث يقر نصواحلال أن هذه الفكرة تطبق حىت يف حالة عدم وجود.ت العقداختالل القتص

المطلب الثانيمضمون فكرة التوازن المالي للعقد

ضمان التوازن املايل لعقد األشغال العامة الذي يفإن احلديث عن حق املقاول قبل الولوج يف تفاصيل أسلوب حتقيقه " التوازن املايل"مبصطلح قصودأبرمه، يتطلب تبيان امل

.؟فما هو

الفرع األولموقف الفقھ من مضمون الفكرة

ونطاق تطبیقھا

:)2(اختلفت اآلراء بشأن اإلجابة على هذا السؤال على النحو التايل

.48صسابقالرجعامل: عليالسيدسعيدـ : عندكأساساملشرتكةنيةلافكرةتفصيليفأنظرـ )1(

: عنداآلراءهذهتفاصيلأنظرـ )2(.بعدهاوما555ص، ...." العامةاألسس"، سابقالرجعامل: الطماويدمحمسليمانـ

188


189

" بيكينيو"فريى بعض الفقهاء وعلى رأسهم الفقيه والتزاماته إذا ما خضعت لعملية حسابية ) املقاول(املتعاقد وق حقهو وجوب التساوي بني

.بعد إدخال اإلدارة لتعديل على العقدحقوقه والتزاماته وقت إبرام العقد جيب أن تبقى مساوية حلقوقه والتزاماته بعد ف

التعديل املنفرد لإلدارة لشروط تنفيذ العقد، وقد ساق لذلك معادلة حسابية كاآليت إذا فإنه ) ب(وهىالتزاماته تساوى ) أ: (هيعند ابرام العقد ت حقوق املتعاقد مع اإلدارةكان

أي أن النسبة بني ) ب-(لتزاماته اجلديدة ) أ (بعد التعديل جيب أن تكون حقوقه لذلك جند أصحاب هذا . بعد التعديل=قبل التعديلحقوقه والتزاماته ال تغيري

يف التوازن املايل للعقد أكثر من جمرد فكرة، بل هو نظرية مستقلة، وهي نظرية االجتاه يرون.مالزمة لسلطة التعديل االنفرادي الذي متلكه اإلدارة يف عقودها اإلدارية

.اإلدارة لسلطة التعديلونوير " فعل األمري"لذلك فإن.التعديل أهم منها

غري أن ما يؤاخذ على هذا الرأي أنه يفسر فكرة التوازن املايل للعقد تفسريا حرفيا لفكرة رنوبذلك فهو يتناىف مع الطابع امل. ية جامدةبيؤدي إىل حصرها يف عملية حساس

اهلدف منه احلفاظ على طبيعة العقد كما كانت " توجيه عام"لعقد الذي هو التوازن املايل ل.)1(وقت إبرامه

مبعىن إذا كانت التزامات املتعاقد مع اإلدارة مرنه فقد تزيد أو تنقص فإن ذلك يقضى

.اإلدارة

.264ص، " العامةاملبادئ"، سابقالرجعامل: أمنيحسنيسعيددمحم: أنظرـ )1(

بأبأ

189


190

ا النقد ملضمون فكرة التوازن حني تفسر تفسريا حرفيا، قال فقهاء آخرون هذمأمافقط فكرة لتفسري التعويض الذي حيكم به هي

.ع اإلدارةمالقاضي للمتعاقد نطاق يفففي حني يقصرها البعض على تفسري التعويض .مث خيتلف هؤالء الفقهاء

.)1(مري أما خارجها فال تكفى وحدها كسبب الستحقاق التعويضنظرية فعل األاما يفسر حق املتعاقد يف عفإن البعض يعترب فكرة التوازن املايل للعقد اإلداري أساسا

.)2(التعويض سواء يف فعل األمري أو يف نظرية الظروف الطارئةرة مالزمة ومقابلة )3(إوهناك

اليت متلكهاسلطة التعديل املنفرد لعامة، ت

.ونظرية الظروف الطارئةيف حدود سلطة التعديل فهي فكرة مستقلة بل هي نظرية يقتصر نطاق تطبيقها

.ة املنفردة الذي قد متارسه اإلدارة على شروط تنفيذ العقدادلو قلنا أن فكرة التوازن هوإن كان هذا الرأي يبدو منطقيا من الناحية النظرية، فحسب

املايل للعقد هي أساس التعويض يف نظرية فعل األمري، فإنه من أجل تعويض املقاول إلجراء الذي قامت به اإلدارة، وتسبب يف اختالل التوازن املايل اون فالشرط هو أن يك

التعويض وفقا لنظرية فعل األمري أن يكون التصرف غري متوقع أثناء إبرام العقد، وهذا

: منكلراجعـ )1(.557ص، " العامةاألسس"سابقرجعامل: دمحم الطماويسليمانـ

.264ص، املرجع السابق ، ...املبادئ: أمنينيحسسعيددمحمـ )2( - DELAUBADERE : Traitre élément…. Op.cit. P 314.

307ص..العالنهضةدار،والتطبيقالنظريةجماليفاإلداريةالعقودأحكامومبادئ: السناريالعالعبددمحم: أنظرـ )3(

.88ص، بقساالرجعامل: بعليالصغريدمحمـ

190


191

أثناء التعاقد، أو يفرتض فيه أن يعلم مملقاول كان يعلالشرط ال يتوفر يف ظرف احلال، ألن اإذ . التعويضهيستحق عن

.سلمنا بنظرية فعل األمريغري أن الواقع ال يؤيده فالقضاء اإلداري الفرنسي والعريب متواتر على تقرير التعويض

بناء على ضمان التوازن املايل للعقد دون البحث يف شروط ) املقاول( رةللمتعاقد مع اإلدا. تطبيق نظرية فعل األمري

.التوازن املايل للعقد كفكرة مستقلة

.اوبغض النظر أيضا عما إذا كانت فكرة التوازن املايل للعقد أساسا عاما للتعويض

يالذي يتلقاه املقاول بناء على أ.رةسلطة التعديل االنفرادي من قبل اإلدا

كان األساس هو تعويض املقاول وإزالة االختالل االقتصادي .للعقد الذي يبقى من حق املقاول

ويبقى االختالف احلقيقي يف كيفية تقدير التعويض وحتقيق التوازن املايل للعقد .اإلداري

الفرع الثانيأسلوب تحقیق التوازن المالي للعقد

يق هذا التوازن هو تعويض املتعاقد الذي حلقه ضرر مل يكن يف إن أسلوب حتقاحلسبان وأحدث اختالل يف موازين عقده، غري أن كيفية تقدير هذا التعويض هي اليت كانت حمل خالف أي ما هو التعويض الذي يعيد للعقد توازنه املايل؟ هل هو ذلك الذي

.اول والتزاماته واملساواة بينهما؟يتم وفق إجراء عملية حسابية دقيقة بني حقوق املق

191


192

أم أن حتقيق التوازن املايل اليقصد به تلك املساواة الناجتة عن عملية حسابية جامدة؟ وإمنا يكفي جمرد إحداث تقارب وتناسب بني احلقوق وااللتزامات أي حتقيق

.ملها؟ هو ذلك الذي يتكلم عن التوازن ـوحنن نؤيدهـاحلقيقة أن الرأي الغالب يف الفقه

بني L’équivalence Honnête Des Prestations)1("التوازن الشريف".االلتزامات واحلقوق يف العقد اإلداري

الشركة :عام املسمىوهي الفكرة اليت ظهرت مبناسبة تنفيذ عقد التزام املرفق الليون "حيث صاغها مفوض الدولة ، Cie française des tramveysالفرنسية للرتمواي

من "..هـيف التقرير الذي قدمه يف قضية هذه املؤسسة والذي جاء فيL.BLUM" بلوم

... للملتزم وبني األعباء اليت تفرض عليهكما لو كان ـلتزام يتضمن إففي كل عقد ... بني الفوائد احملتملة وااللتزامات املفروضة

."...التوازن الشريف املايل والتجاري التساوي املايل لعقد االمتيازـتلك الوقائع وفقهاء القانون اإلداري يرددون هذه العبارات لتوضيح فكرة

.ىل اليومإففكرة التوازن املايل هي إذن جمرد توجيه عام، الغرض منه اإلبقاء على طبيعة العقد

.)2(ي عند التعاقدعكما رو ها، ولكن عليها أن منأو تنقص ) املقاول(املتعاقد واإلدارة قد تزيد من التزامات

.حتافظ على توازن العقد من الناحية االقتصادية

.263ص،"...العامةاملبادئ"، سابقالرجعامل: أمنيحسنيسعيددمحم: أنظرـ )1(

.6ص، سابقالرجعامل: علىالسيدسعيدـ .246ص، سابقالرجع، املاإلداريالعقد: صادقمسري: راجعـ )2(

192


193

وقد تبىن املشرع اجلزائري هذه الفكرة يف قانون الصفقات العمومية وبشكل صريح تسوى النزاعات اليت تطرأ عند تنفيذ الصفقة يف إطار األحكام التشريعية "حيث جاء فيه

.والتنظيمية

:م.إجياد التوازن للتكاليف املرتتبة على كل طرف من الطرفنيـ .)1("...صل إىل أسرع اجناز ملوضوع الصفقةتو الـ

:ىوحبسب هذا فإن األحكام األساسية لفكرة التوازن املايل للعقد ه" التوازن الشريف"التوازن املايل للعقد اإلداري هو

.التساويحسابية بصورة صارمة تعىنفكرة التوازن املايل للعقد اإلداري، تعد سببا الستحقاق التعويض للمقاول، نظرا لالرتباط الوثيق بني حقوقه والتزاماته كمتعاقد، يف مجيع مراحل العقد، سواء يف مرحلة

.التكوين أو بعدها أي يف مرحلة التنفيذعة قد تصادف تنفيذ التكوين أو إعداد العقد تكون هناك ظروف متوقمرحلةففي

) اإلدارة واملقاول(العقد ويرتتب عليها اختالله من الناحية املالية، فيتفق الطرفان املتعاقدان مقدما مبوجب نصوص العقد على كيفية مواجهة هذه الظروف، وهذا ما يتجسد خاصة

وبشكل يف البند املتعلق مبراجعة األسعار وحتيينها وفقا للظروف املستجدة، فيحدد العقد .

. العامةطريفإليهيتوصلالذياالتفاقأناملادةهذهيفجاءوقد. ذكرهالسالف10/236رقماملرسوممن115املادةراجعـ )1(

.يصبحأنهأيالقبليةاملختصةاجلهةطرفمنللرقابةخيضعوالاإلدارة،بهتلتزممقررصوريفيصدرالعقد

193


194

حبسب " األسعار حسب الوقتتعديل" عن كلم صراحة من دفرت الشروط اليت تت33املادة .ما جاء يف املادة الفرعية األوىل

ينيكما تناول يف قانون الصفقات العمومية إمكانية أن ينص العقد على مراجعة وحت"األسعار

ة صيغة أو صيغ مراجعته وكذا كيفيات تطبيق هذه الصيغة أو دد الصفقحتجيب أن تالل التوازن املال للعقد متوقعا إذن على املقاول املتعاقد أن إخفإذا كان ....." الصيغ

ن العقد األحكام اليت متكنه من عدم الوقوع يف هذا االختالل، وإال حتمل مسئوليته يف ضم ي .ذلك

اليت على )1(العقد وحفاظا على توازنه وفر اآللياتواملشرع حرصا منه على استقرار.املتعاقدين استغالهلا يف ذلك أثناء فرتة تكوين العقد وإعداده

املصلحة العامة، أما يف مرحلة تنفيذ العقد، فإنه إذا كانت اإلدارة، ومن أجل حتقيق التعديل يف واملستمر للمرفق العام، متلك سلطات واسعة منها سلطة سنبضمان السري احل

ضمان ()2(فإنه ولذات الغرض. شروط تنفيذ العقد مبا يؤثر على التزامات املتعاقد معهاوذلك بتحقيق التوازن . جيب أن تراعى حقوق املقاول املتعاقد) حسن واستمرار سري املرفق

مرحلة إبرامه، فتعمل على تعويضه يفاملايل لعقده، والذي اختل نتيجة ظروف غري متوقعة .)3(عن

ووسيلة هذا التعويض وأساسه ابتدعه القضاء وصاغة فقها القانون اإلداري يف :.

المطلب الثالث

يـؤثرالمبـامنهاصاالنقاأوااللتزاماتيتضمندللعقملحقإبرامإمكانيةاجلزائرياملشرععليهانصاليتاآللياتمنـ )1(.الصفقةتوازنعلىأساسيةبصفة

."مللحقا"عنوانحتتوردالذياجلزائريالعموميةالصفقاتقانونأحكاممناخلامسالقسم:ذلكيفراجعـ .88ص، سابقالرجعامل: بعليالصغريدمحم: أنظرـ )2(

.247ص، سابقالرجع، املاإلداريالعقد: صادقمسري:أنظر ـ )3(

194


195

توازن المالي للعقد اإلداريوسائل ال

جعل تنفيذ املقاول لألشغال املتعاقد عليها تقد تطرأ الظروف بعد إبرام العقد، فتثقل كاهله

.وسرعة إجناز األشغال. ضمان حسن سري املرفق العامإلدارة املتعاقدة هو ضمان انتظام وحسن سري املرفق العام خدمة وملا كان هدف ا

للمصلحة العامة، فكان عليها التدخل واملشاركة للتغلب على ما يعرتض تنفيذ األشغال من

.ما عن اإلطار القانوين هلذا التعويض فقد أوجده القضاء اإلداري بعيدا عن أحكام أ

لز يصبح تنفيذ أيناهرة قالظروف ما دام ذلك ممكنا، وال يعفيه من ذلك إال حالة القوة ال

.)1(االلتزام مستحيالواإلطار الذي يتم التعويض من خالله من أجل إعانة املقاول املتعاقد مع اإلدارة على

اإلشارة إليها ونتناوهلا مواصلة تنفيذ التزامه يتمثل يف ا:تباعا

الفرع األولنظریة الظروف الطارئة

بعد إبرام العقد وأثناء تنفيذه تطرأ ظروف أو هنون هذه النظرية أيتلخص مضمأحداث طبيعية أو اقتصادية أو سياسية من صنع اجلهة اإلدارية، ولو من غري تلك املتعاقدة

مل تكن متوقعة عند إبرام العقد، ومستقلة عن إرادة كال املتعاقدين ومل ،أو من عمل الغريوال يف وسعه توقعها أثناء إبرام العقد، وال ميلك هلا دفعا ) اولاملق(تكن يف حسبان املتعاقد

.245ص، سابقالرجع، امل... اإلداريةالعقود: جعفرأنس: راجعـ )1(

195


196

وتكون هذه الظروف أو احلوادث استثنائية،والعالجايلحق هالعقد، مما جيعل تنفيذه أثقل عبئا وأكثر تكلفة مما قدره املتعاقدان، مما جيعل تنفيذ

.د املعقول واملألوف يف مثل تلك احلالةالظرف كنا أمام الظرف الطارئ وأصبح من حق املقاول املتعاقد هذا فإن وقع مثل

أن يطلب من اإلدارة مشاركته يف حتمل هذه اخلسارة وذلك بتعويضه تعويضا جزئيا طوال .)1(قيام هذا الظرف

دها جالقاضي اإلداري الذي أو وإن كان أصل هذه النظرية هو القانون اإلداري أو ملعاجلة حالة وسطى تقع بني إمكانية تنفيذ االلتزام واستحالة تنفيذه واملتمثلة يف إمكانية التنفيذ ولكن بصعوبة ومشقة كبرية ال تصل إىل حد االستحالة اليت كان القانون املدين

.ستحيالالقاهرة واليت تعفى من التنفيذ الذي يصبح مالقوة يطبق فيها نظرية ا كان شاقا، فهو يطبق قاعدة م ه أما الوضعية املتوسطة أين يكون التنفيذ ممكنا وم

.العقد شريعة املتعاقدينفجاءت

املشرع اقد تبناهو )2(سري املرفق العام واليت انتقلت إىل القانون املدين ملا متثله من عدالةشتمل عليه إجيب تنفيذ العقد طبقا ملا ":أنه اجلزائري يف القانون املدين الذي ينص على

غري أنه إذا طرأت حوادث استثنائية عامة مل يكن يف الوسع توقعها وترتب ... وحبسن نيةحبيث ،على حدوثها أن تنفيذ االلتزام التعاقدي وإن مل يصبح مستحيال صار مرهقا للمدين

.253ص، سابقالرجع، امل... اإلداريالعقود: صادقمسري: راجعـ )1(

: الطارئةالظروفنظريةعنأيضاوراجعـ - GEORGES VEDEL : Op.Cit .P 227.

: املدينالقانونيفوأساسهاالطارئةالظروفنظريةيفأنظرـ )2(املطبوعــاتدار، مقارنــةدراســة، اإلســالميوالفقــهاملــدينالقــانونيفالطارئــةالظــروفنظريــة: ســليمإبــراهيمالــدينحمــيـــ

.72ص، 2007،اجلامعية

.1971، االلتزاممصادر، 1ج، املصرياملدينالقانونيفلاللتزاماتالعامةالنظرية: البدراوياملنعمعبدـ

196


197

يهدده خبسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروف وبعده مراعاة ملصلحة الطرفني أن يرد ")1(.

ضوابط تطبیق النظریةـ 1

مث ،،ومدى إمكانية توقعه وإمكانية دفعة،وقوعهووقت ،:وذلك كما يلي)2(األثر املرتتب عنه

:طبیعة الظرف الطارئأ ـ

.وأن يكون من احلوادث االستثنائية العامةذلك متيزا وقد كان الفقه يف السابق يضيف إليه

هلذه النظرية عن نظريت)3(.

فقد يكون طبيعيا )4(غري أن املستقر عليه هو أن نطاق الظرف الطارئ متسع جدا

.املتعاقدةردنتطبق النظرية جيب أن يكون احلادث الطارئ استثنائيا مما يفحىت

تن يأميكن توقعه من الشخص العادي، و الوقوعه و اب عددياألشخاص وليس خاصا

.اجلزائرياملدينالقانونمن107املادةأنظرـ )1(: منكلراجعـ )2(

.بعدهاوما101ص، السابقرجعامل: علىالسيدسعيدـ .بعدهاوما61صسابقالرجعامل،....العامةاألسس: الطماويدمحمسليمانـ .264ص، سابقالرجعامل: فالمـ

.107صسابقالرجعامل: عليالسيدسعيد: أنظر. ةالطارئالظرفطبيعةطلشرو الفقهتطوريفـ )3(.612ص، سابقالرجع، املالعامةألسسا:الطماويدمحمسليمان: أنظرـ )4(

197


198

العقد، كما لو كانت تو صدكمن الناس، اكبري ...

عنصر مهم للقول بتطبيق النظرية اليت وهو:وقوع الظرف الطارئب ـ وقت وقبل متام التنفيذ ألن هالظرف الطارئ الذي يقع بعد إبرام العقد وأثناء تنفيذشمل إال تال

ستمرار إاحلكمة من تطبيق نظرية الظروف الطارئة تنعدم خارج هذا التوقيت فهي من أجل التنفيذ فإنه مت العلم به ومل يف

وإذا وقع بعد متاما التنفيذ فإننا ال حنتاج إىل االستمرار يف التنفيذ الذي هو يعد مفاجئا.أصاليمنته

ؤو ري يف ذلك خبطأ من املقاول فهنا على املقاول حتمل مسخ.املطا

يعترب شرط عدم توقع الظرف الطارئ من :مدى إمكانیة توقع الظرف الطارئج ـ أهم شروط تطبيق النظرية، ومنه استمدت امسها، نظرية احلوادث الطارئة أو الظروف غري

.املتوقعةن كل ري متوقع ألعمال النظرية جيب أن يكون ما حدث طإلهولذلك فإن

عقد حيتوى على بعض املخاطر الذي ميكن توقعها وأخذها يف احلسبان من قبل املتعاقدين . بعد ذلكتهليؤو املقاول عنها ومل يراعيها أثناء تقدمي عرضه وجب عليه حتمل مسأغفلفإذا

.وحتمل ما يرتتب عنها من أعباء إضافيةبعاد وقوعه كليا من حيث املبدأ، وعدم التوقع هو شيء نسيب فال شيء ميكن است

.ولذلك فإن عدم التوقع يقدر يف إطار الظروف احمليطة وقت إبرام العقد

198


199

احلادث الذي يتضاد مع " :)1(امللذلك فقد عرف أحدهم احلادث الغري

".توقعها األطرافكان ييكون يف إمكان الهأما معيار عدم التوقع فهو موضوعيا وليس شخصيا أي أن

.)2(الشخص العادي لو كان حمل املتعاقد وقت إبرام العقد توقع وقوع احلادثلة التوقع مسألة موضوعية ختضع لتقدير القاضي الذي يضع يف أوعموما فإن مس

.عني االعتبار الشخص العادي وليس شخويبقى السؤال هل شرط عدم التوقع املقصود به وقوع احلادث أو الظرف يف حد

ل ماال ميكن توقعه هرف؟ مبعىن آخر ظ.

استقر الرأي املنطقي )3(داخل القضاء اإلدارياجلواب عن هذا السؤال بعد أخذ ورد

.ترتبت عن احلادث الفجائي

.املرفق العاماالستمرار يف التنفيذ ملصلحة

ســعيد. أورده" FROMASSOL"قضــيةيفالدولـةجملــسقــرارعلـىتعليقــهيفCORNEILLEالدولـةملفــوضالتعريـفهــذاــ )1(.114صسابقالرجع، املعليالسيد

945ص، 1981االلتزامنظريةـالوسيط: السنهوريالرزاقعبد: أنظرـ )2(

. بعدهاوماوقضــاءفقهـاالثابـتوأنخاصـةشخصـياملعيـارالقائـلالـرأيينتقـدو موضـوعياملعيـارأنعلـىاملؤلـفيؤكـدحيـثــ .موضوعيامعيارالتوقععدممعياراعتبارهوفرنسايفأومصريفسواء

توقــعوعــدمالطــارئاحلــادثوقــوعتوقــععــدمبــنيةالطارئــالظــروفنظريــةتطبيــقيفالفرنســياإلداريالقضــاءوتشــددتــرددـــ )3(الظـرفمدةامتدادتوقععدمبلالنتائجتوقعبعدماالكتفاءعلىاملصريكالقضاءاستقرأنإىلعنه،املرتتبةالنتائجحجم

..الطارئ.بعدهاوما616ص، سابقالرجع، املالعامةاألسس: الطماويدمحمسليمان: راجعـ

199


200

كون هذا يعن البيان أنه ألعمال أو تطبيق نظرية الظروف الطارئة جيب أن ينوغ.الظرف غري ممكن درؤه أو دفعه من قبل املقاول املتعاقد

س بضمان حسن ميإألن ذلك كان على اإلدارة أن تتدخل وتساهم استمرار سري املرفق ملا يسببه من إرهاق للمقاول ل

.معه يف جتاوز هذا الظرف

هالعادي لو كان حمل املقاول املتعاقد دفع هذا احلادث وجتاوز .)1(الظروف الطارئةدخل يف نطاق نظرية يعليه، فإن ذلك ال

الطارئ مما ال ميكن دفعه من قبل الرجل العادي، ولو أن املقاول أما لو كان احلادث

عيار لقياس مدى إمكانية دفع الظرف الطارئ هو معيار املتطبق يف هذه احلالة ألن .وعي موض

يف البداية كان جمال :)المقاول(كون الظرف الطارئ خارجا عن إرادة المتعاقد د ـ ة واملتعاقد دار اإل(

.)2(أي أنه يشرتط استقالل وقوع احلادث عن إرادة املتعاقدين،) معهاجملس الدولة يرفض منح التعويض على أساس نظرية الظروف الطارئة، مىت فكان

.وليةؤ نتيجة خطأ منه، ألنه من يتحمل املسأيكان احلادث الطارئ بسبب املتعاقدي ملزمة هوقوع احلادث الطارئ فيفأما إذا كانت اإلدارة املتعاقدة هي من تسببت

خبطأ منها، وإال فعلى أساس نظرية فعل كان ذلك ىتل الضار ماألمري مىت توفرت شروطها، ولكن إذا تسببت اإلدارة املتعاقدة يف وقوع احلادث الطارئ

.193، املرجع السابق ، ص ...تنفيذ العقود : عبد العزيز عبد املنعم خليفة: أنظر ـ )1()2( - JEZE : Contrats Administratifs, T2, 1932, P 214.

200


201

ما هو احللف" نظرية فعل األمري"وبدون خطأ منها ويف نفس الوقت مل تتوفر شروط تطبيق .؟

ادث عن إرادة هنا ختلى جملس الدولة الفرنسي عن التشدد يف شرط استقالل احلينالطرفني املتعاقد

ياحلادث الفجائي ومل يكن تصرفها .الطارئة

وهكذا بقى الشرط لتطبيق نظرية الظروف الطارئة هو أن ال يكون للمتعاقد .)1(يد يف حدوث احلادث الطارئ) لاملقاو (

حىت يكون الظرف الطارئ سببا للتعويض، :أثر الظرف الطارئ على العقدھـ ـ خسائر فادحة تؤدي إىل قلب ) املقاول(

.لظروف الطارئة فشرط اإلرهاق املايل من أهم الشروط الواجب توافرها لتطبيق نظرية ا

ا.)2(الكسب عليه

هو الذي يضع النظرية موضع التنفيذ وينقلها من امليدان النظري "ألن شرط اإلرهاق .إىل امليدان العملي التطبيقي

مهما كانت درجة خطورة احلوادث الطارئة ودرجةألثر على العقد ما مل ينتج عن حدوثها إرهاق يف تنفيذ االلتزامات الناشئة عن هذا اعدمية .)3("العقد

.الطرفنيالطارئالظرفعالقةيفاإلداريالقضاءتطورلتفاصيلـ )1(.بعدهاوما121صقسابمرجع: عليالسيدسعيدراجعـ .620صسابقمرجع: الطماويدمحمسليمانـ

، االسكندرية،املعارفمنشأة، وحتكيماقضاءمنازعاتهوتسويةاإلداريالعقدتنفيذ: خليفةاملنعمعبدالعزيزعبدأنظرـ )2(.198ص، 2009

نظريــةتنفيــذمنــهيطلــبحــنيالقاضــيأنويضــيفالطــارئحــادثللكــأثراإلرهــاقأمهيــةعلــىالســيدســعيديقــيمهكــذاـــ )3(

201


202

واإلرهاق الذي يربز تطبيق نظرية الظروف الطارئة هو ذلك الذي جيعل من االلتزام صعب التنفيذ وفيه مشقة كربى للمتعاقد متثل خسارة فادحة إىل د

.العقد تنقلب رأسا على عقب

.درجته فإن ذلك يعترب من اخلسائر العادية املتوقعة ال يتولد عنها تطبيق النظريةنقاط

العقد ومدته والتسهيالت املقدمة قيمةتؤخذ بعني االعتبار ألن املسألة نسبية، كمراعاة مدى استفادته من مراجعة األسعار والقيمة اليت حصل عليها بناء على . للمتعاقد

.اخل...ذلكمترتبة على نظریة الظروف الطارئةاآلثار الـ 2

زم معاونة اإلدارة للمقاول املتعاقد معها، .على أن يستمر هو يف تنفيذ التزاماته

حتتل فكرة نظرية الظروف الطارئة موقعا وسطا بني احلالة العادية، أين ميكن للمقاول يةتنفيذ التزاماته العقد

.لتزام

:.االستمرار يف تنفيذ االلتزامات التعاقدـ .احلق يف احلصول على تعويض مايل من اإلدارة صاحبة العقدـ ومقتضى ذلك أن توفر :)األشغال(ھ یاالستمرار في تنفیذ االلتزامات العقد ـ أ

املقاول املتعاقد من اإل)1(شروط تطبيق نظرية الظروف الطارئة اليعفى.األخرىالشروطذلكبعديبحثمثاإلرهاقشرطحتققعنادائميبدأالطارئة،الظروف

.بعدهاوما124صسابقالرجعامل: عليالسيدسعيد: أنظرـ : كال من انظرـ )1(

202


203

علو أنه شاق ومكلف وهو ما مييز هذه النظرية كما أسلفنا، ممكنا و

.لتزامإلاالتنفيذ ألن معها ينقضي ممكنا وال يصل أما يف حالة الظرف الطارئ فااللتزام يصبح مرهقا وشاقا ولكن يبقى

.إىل درجة االستحالةويرجع أساس هذا األثر لنظرية الظروف الطارئة املتمثل يف واجب استمرار املقاول يف

واليت و حمل العقد واملبادئ اليت حتكمهق العام الذي هف، إىل فكرة املر يةتنفيذ التزاماته العقدعلى ) املقاول(حالة توقف املتعاقد ستمرار سري املرفق العام، لذلك فإنه يف إضرور هامن أمه

.كر الثاين وهذا هو األث:الحق في الحصول على تعویض من اإلدارة صاحبة العقد ب ـ

.ىل جانب وجوب االستمرار يف التنفيذ من قبل املقاول املتعاقدإ)1(للنظريةفمع توافر شروط تطبيق النظرية واستمرار املقاول يف التنفيذ حيق هلذا األخري املطالبة

واإلدارة يف . واختالل اعلى حتظي هذه )2(هذه احلالة ملزمة على مشاركته يف حتمل هذه األعباء ومساعدته

.الظروف

قت به، ألن هدف نظرية الظروف الطارئة هو توزيع عبء جزئيا عن اخلسارة اليت حل

.167ص، سابقالرجعامل: فياضعبدـ

.150ص، 2003االسكندرية، املعارفمنشأة، اإلداريةللعقودالعامة األسس: خليفةاملنعمعبدالعزيزعبدـ

.109ص، سابقالرجعامل: عليالسيدسعيدـ )1(

.بعدهاوما197ص، سابقالرجع، امل" ...العقدتنفيذ": خليقةاملنعمعبدالعزيزعبد: انظرـ )2(

203


204

واإلدارة، مما ميكن املقاول من ) املقاول(اخلسارة املرتتبة عن الظرف الطارئ بني املتعاقد

.لذلك فإن طبيعة هذا ال

استعادة التوازن املايل للعقد،الظرف الطارئ، تساهم به إلدارة الظرف املؤقت إىل حني.ىل االختالل احلاصلإلتغلب عن الظرف االستثنائي الذي أدى

كأن تزول وعودة التوازن املايل للعقد حيدث بزوال سببه املتمثل يف الظرف الطارئ،د ـــتعاقاءالظروف الطبيعية أو االقتصادية اليت كانت ور

.فزت إىل األعلى فجأةقنخفض األسعار مثال إىل مستواها بعد أن تفوقد تتعامل اإلدارة مع الظرف الطارئ بشكل ينهي اختالل التوازن املايل لعقد روط العقد مبا يتماشى والظروف االستثنائية

.املستجدةولكن إذا تبني أن استعادة التوازن املايل للعقد ال يكن حتقيقه بسبب استمرار

) املقاول واإلدارة صاحبة املشروع(ألمر لالظروف الطارئة فاحلل هو يف معاجلة طريف العقد ما بينهما، وإن كان األمر يبدو صعبا ألنه القاف

إلدارة تستطيع أن تستمر يف اإلنفاق على عقد ثبت عدم اعقد ال ينال منه رحبا، وال .)تقوميه(إمكانية

ويف . حد الطرفني اللذان ميلكان هذا احلق أالعقد من فسخفع دعوىر فاحلل هو يسايران به استمرار الظرف هذه احلالة، حالة عجز الطرفني يف الوصول إىل اتفاق جديد

.)1(الطرف اآلخر كان هو السبب يف عدم التوصل إىل اتفاق جديد بدل الفسخ

.705ص، سابقالرجع، امل..." العامةاألسس": الطماويدمحمسليمان: نظرـ أ)1(

204


205

ري ال ميلك أن يعدل يف شروط العقد ونصوصه وهو كالقاضي ألن القاضي اإلدا

ئعلى النزاع القاهلذه املبادئ فإن سلطة القاضي اإل.العقد

.)1(حالة الظرف الطارئ ويفسح العقد إذا طلبه أحد الطرفنيفإن القاضي يراعى مجلة من القواعد يف تقدير التعويض بناء )2(و وفقا ملا أورده الفقه

على نظرية الظروف الطارئة، وقد يستعني خبربة املختصني وذلك حىت جيعل التعويض:ومن مجلة هذه القواعد نذكر.سبامنا

أي اللحظة اليت بدأ فيها ،ـ .جتاوز الظرف الطبيعي أو االقتصادي احلالة العادية إىل احلالة االستثنائية

بدقة واليت ـ خطأ كسارة يكون سببها عامل آخر خسبب الظرف الطارئ واستبعاد كل بكانت فعال .املقاول مثال

ويف الغالب حيمل القاضي ) املقاول(توزيع عبء اخلسارة بني اإلدارة وبني املتعاقد ـ .اإلدارة اجلزء األكرب من اخلسارة

)3(وف الطارئة، فقد اختلفأما عن األساس القانوين للتعويض وفقا لنظرية الظر

أخري و الرأي كما أسلفنا حول فكرة التوازن املايل للعقد، وفكرة النية املشرتكة للمتعاقدين .تالطبيعة الذاتية للعقود اإلدارية وصل

الفرع الثانيیرمنظریة فعل األ

.693، سابقالرجع، امل..." العامةاألسس": الطماويدمحمسليمان: نظرـ أ)1(.289ص، سابقالرجع، املالعامةاملبادئ: أمنيحسنيسعيددمحم: نظرـ أ)2(.48ص، سابقالرجع، املالطارئةالظروفنظرية: عليالسيدسعيد: نظرـ أ )3(

205


206

ل التوازن املايل للعقد ."ريمفعل األ"اإلداري هي نظرية

تصرفاتويقصد به تلك ال.)1(وتؤثر سلبا على مصاحل املتعاقد معها

على كل إجراء تتخذه اإلدارة املتعاقدة ويكون من " ريمعمل األ"وبتعريف آخر يطلق ) املقاول(دة األعباء املالية للمتعاقد

هذا اإلجراء يتمثل يف قرار فردي خاص أو " املخاطر اإلدارية"مبا يطلق عليه بصفة عامة

.للمقاول املتعاري هو إجراء خاص أو عام يصدر عن اإلدارة صاحبة املشروع، دون أن مففعل األ

.إلجراءايكون متوقعا وقت إبرام العقد مما يرتب له ضررا خاصا به دون سائر من يشملهم :ري قد يتخذ إحدى صورتنيموعليه فإن فعل األ

ري يف صورةمأن يصدر عمل األ:األوىلستعمل إلدارة صاحبة املشروع سلطتها تكون أمام هذه الصورة خاصة، عندما ناإلدارة، و

.:قتنييوذلك وفق إحدى طر

،األشغال أو يف مدة التنفيذي يزيد من أعباء التكاليف اليت مل تكن حمسوبة وقت إبرام العقد، وإما أن يكون الذئالش

.:املثالسبيلعلىريماألفعلبنظريةالتعريفيفراجعـ )1(

.795ص، سابقالرجعامل: مهنافؤاددمحمـ .209ص، سابقالرجع، امل" اإلدارةسلطة": حلميعمرـ .247ص، سابقالرجع، املاإلداريالعقد: صادقمسريـ

GEORGE.VIDEL .op.cit. P228

206


207

ال (عام ختاذ إجراءري هو أن تقو مانية لفعل األالصورة الث:الثانية كما لو أصدرت نصوص الئحية أو قوانني ينتج عن تطبيقها ) يشمل موضوع العقد فقط

كالتشريعات املالية )1(.)2(كان هناك من يرفض تطبيق النظرية يف مثل هذه احلالةوإن،واجلبائية أو االجتماعية

شروط تطبیق نظریة فعل األمیر ـ 1

جراء من هذا القبيل، وبشكل غري متوقع، حني أو إتصرف بإن قيام اإلدارة املتعاقدة يصادف املقاول ويؤثر على مركزه املايل مبا يهدد بتوقف املرفق، يفتح أمامه الطريق للمطالبة

ري مىت توفرت مويض الكامل مما سببته له اإلدارة املتعاقدة بناء على نظرية فعل األ:شروطها املتمثلة يف

وهو شرط طبيعي ألن : )عقد األشغال العامة(أن یكون أمام عقد ذو طبیعة إداریة أ ـ

اليت ال تظهر دنيةري على عقود اإلدارة املماأل.فيها بوصفها سلطة عامة

صادرا عن اإلدارة ) اإلجراء القانوني أو التصرف اإلداري(أن یكون الفعل الضار ب ـ

عام الذي أبرم وعن صدور اإلجراء عن اإلدارة املتعاقدة أي الشخص املعنوي ال: المتعاقدةيكن القضاء يشرتط هذا الشرط، بل يكتفي ملالعقد، وإن كان يف بداية ظهور هذه النظرية ، مث تطور وأصبح يتطلب لتطبيق نظرية فعل )3(

.ري صدور اإلجراء الضار عن اإلدارة املتعاقدة، دون سواها من السلطات األخرىماأل.بعدهاوما35ص1991ياإلدار العقدتنفيذأثناءتطرأاليتالظروف: املوىلعبددمحمعلى: راجعـ )1(فعـلنظريـةلتطبيـقموجبـايكـونالاقـدةاملتعاإلدارةنعـالصـادرالفعـلأي: مقتضـاهالفرنسـيالفقهيفرائجغريرأيهناكـ )2(

...اإلدارةمعخاصاكانإذاإالريماألنظريـةلتطبيـقجمـالالفإنـهالنـاسمـنكبـريةطائفـةأواإلقلـيمكـليشملكاناخلاصاملوقفيتجاوزكانإذاأماالظـروفنظريـةإىلنعـودأينالعقديف ختاللإلراءإلجاأدىأوذلكعلىينصالعقدكانإذاإالري،ماألفعل

.الطارئة.أصالالنظريةألعمالجمالالفإنهمتوقعااإلجراءكانمىتألنهمنطقيغريالرأيهذاأنوواضح

.بعدهاوما232ص، سابقالرجعامل: عليدمحمإبراهيم: راجعـ )3(

207


208

أما عن مشروعية اإلجراء الصادر عن اإلدارة :یكون ھذا الفعل مشروعاأن ج ـ املتعاقدة الذي أحدث ضررا للمقاول املتعاقد، فاملقصود به هو أن النظرية تفرتض عدم خطأ اإلدارة املتعاقدة بقيامها بذلك التصرف أو اإلجراء، ذلك أن ثبوت خطأ اإلدارة يف

.ولية على أساس اخلطأؤ ولية أيضا ولكن مسؤ يه قيام املسهذه احلالة يرتتب علري فهو افرتاض أن اإلدارة املتعاقدة مل ختطئ حني قامت مأما شرط نظرية عمل األ

.)1(ليتها بال خطأؤ بعملها الضار، فمستطبيق النظرية جيب أن يكون اإلجراء الضار ل:أن یكون اإلجراء غیر متوقعد ـ

ال ميكن توقعه من طرف الشخص املتبصر ألنه إذا كان الصادر عن اإلدارة املتعاقدة إجراءمقصرا املقاول

.وليته يف ذلكؤ ويتحمل مسلعادي املتبصر وقت إبرام

املوضوع الذي يقدرها مبراعاة كل الظروف احمليطة ومن مث فاملسألة مرتوكة لقاضي، دالعق)2(.

أن یترتب على فعل اإلدارة ضررا خاصا بالمتعاقد معھا یخل بالتوازن المالي ھـ ـ

ايشرتط لتطبيق النظرية أن يرتتب على تصرف اإلدارة ضرر : للعقداجلسامة فيكفي أن يكون الضرر يتمثل يف شرتاط درجة معينة من إولكن دون ) املقاول(

حتصيلها،

.أشد جسامة من غريه من األفراد الذين يشملهم

)1(یرمآثار تطبیق عملیة فعل األـ 2

.571ص، سابقالرجع، املللعقودالعامةاألسس: الطماويدمحمسليمان: راجعـ )1(

.35ص، سابقالرجعامل: املويلعبددمحمعليـ )2(

208


209

ري أثرها املتمثلة يف تعويض مإذا توافرت مجيع الشروط السابقة أنتجت نظرية فعل األاملقاول تعويضا كامال، يغطى مجيع األضرار اليت حلقته بسبب تدخل اإلدارة، وذلك مبا

.يكفل إعادة التوازن املايل للعقدب له ستجيتفتوفر الشروط يعطي احلق للمقاول يف طلب التعويض الكامل الذي

ري وإال فإن له احلق يف اللجوء إىل ماإلدارة مىت ثبت أن تصرفها الضار هو من قبيل فعل األما حلقه من خسارة وما فاته من ،والتعويض الكامل يشمل عنصرين .القضاء بذات الطلب

.كسبويدخل ضمن العنصر األول النفقات اإلضافية نتيجة فرق السعر أو الرسوم اجلديدة

ما فاته من كسب فيشمل املبالغ املالية اليت كان من يأما العنصر الثاين أ.غريهاجور و واأل. حق املقاول احلصول عليها لو مل تتدخل اإلدارة بتصرفها املشروع

:)2(ما جاء به القضاء اإلداري املصريكري مفالتعويض الكامل وفقا لنظرية فعل األأنه إذا مل يكن مقداره ... توازن املايل للعقد"

... متفقا عليه يف العقد فإن جهة اإلدارة ال متلك أن تستقل بتقديره بل يقدره قاضي العقدواحملكمة إمنا تقدر هذا التعويض طبقا للقواعد املقررة يف القانون اإلداري يف هذا الشأن وهو

: يشمل عنصرينتعاقد من خسارة، ويتضمن هذا العنصر املصروفات الفعلية ما حلق امل: العنصر األول

.،اليت أنفقها املتعاقد

.يف أجور األيدي العاملةمثعلى املتعاقد بدفع أ

:منهمفقهاءلريماألفعلنظريةراجعـ )1(.797صسابقمرجع: مهنافؤاددمحمـ

.194ص، سابقمرجع، اإلدارةسلطة: حلميعمرـ

.30/06/1957يفاملصرياإلداريالقضاءحممكةحكمـ )2(ص، سابقمرجع: امساعيلالسيدمخيسأوردهـ

209


210

كما ميكن أن يرتتب على تعديل العقد أثناء تنفيذه خسائر متنوعة فيجب تقدير هذه اخلسائر ما دامت عالقة السببية قائمة بينها وبني اإلجراء الذي طلبت اإلدارة املتعاقدة

.معها اختاذهحقه أن يعوض منن إات املتعاقد مع اإلدارة من كسب فما : العنصر الثاين

".الهرحبه احلالل من عمله ورأمس:نستنج من موقف القضاء هذا أن طرق حتديد التعويض الكامل هي ثالث

سلفا عن إبرام ) اإلدارة واملقاول(إذ قد يتفق الطرفان د،حتديد التعويض يف العقـ1.)1(بهالعقد على مبلغ التعويض الذي يدفع للمقاول عن األضرار اليت تكون حلقت

ا أن يتفقا على قصر موال يشرتط أن يكون التعويض يف هذه احلالة كليا، بل جيوز هل.ـحيقق مصاحلهماماحبسب ـالتعويض على جزء من الضرر

إلدارة أن تشرتط يف العقد إعفاءها كليا من مجيع األضرار الناجتة لغري أنه ال جيوز وألنه يتعارض العامطال ألنه خمالف للنظاممعن فعل األ

مع املبادئ العامة املقررة يف القانون اإلداري من ثبوت حق املتعاقد مع اإلدارة يف التعويض .ضمن حقه يف التوازن املايل لعقدت

ري موذلك حني يكون فعل األالتعويض الكامل عن طريق التشريع يتحددقد ـ2حني أصدر املشرع الفرنسي قانونني يتعلقان بفسخ 1940صادرا عنه، كما حدث يف سنة

العقود املربمة الحتياجات الدفاع الوطين، ونص يف كل منهما عن كيفية تعويض املتعاقدين .الذي حلقهم ضرر بسبب فسخ عقودهم طبقا للقانون

.206ص، سابقالرجع، املاإلدارةسلطة: حلميعمر: راجعـ )1(

.242ص، السابقمرجع: عليدمحمإبراهيمـ

.584صسابقالرجعامل،العامةاألسس: الطماويدمحمسليمانـ

210


211

ق الطرفان حول مبلغ تفال يف العقد وال يف القانون ومل يإذا مل ينص على التعويض ـ3حمدد، توىل القضاء هذه املهمة، وهو يقوم بذلك فهو يراعى ما حلق املقاول من خسائر

.نفقات غري متوقعة ما كان ليدفعها لوال حدوث اإلجراء اإلداري املشروعهفعلية بصرفط العقد، قبل التصرف كما يراعى ما فاته من كسب كان يستحقه طبقا لشرو

.إلدارة املتعاقدةبه ااملشروع الذي قامت التخلي عن قاعدة التعویض الكاملحاالتـ 3

ري يف حاالت ماستبعد جملس الدولة الفرنسي مبدأ التعويض الكلي عن فعل األ:استثنائية حمدودة حسب الفقه وهي

رب، أو بسبب وقف القتال ـ1ن

.اعتبار ملا فات املتعاقد من كسب لو استمر يف التنفيذئحالة اخلطأ املشرتك فإذا كان املتعاقد مسامها خبطـ2

ولة ينقص من مقدار التعويض مبا يناسب مسامهة املتعاقد يف فيه فإن قاضي جملس الد.الضرر

.العدالةو وكلتا احلالتني حبسب رأينا يفرضها املنطق فحالة احلرب حالة عامة يقع عبؤها على كل املواطنني فإذا كان املقاول املتعاقد من

.فإنه أيضا جيب أال يستغل هذه الوضعية أو الظرف ملضهسر وحدخيحقه أال لية ؤ رر لوحده فيجب أن يتحمل مسضن الضرر نتيجة خلطأ املتعاقد املأما إذا كا

من العدل أن يتحمل اخلسارة بقدر مسامهته يف اخلطأ وأال يستفيد فخطئه وإن كان مسامها .من خطئهشرط المطالبة بالتعویضـ 4

211


212

املتعاقد حهو منريمإذا كان األثر الرئيسي املرتتب على تطبيق نظرية فعل األاملتضرر من تصرف اإلدارة املشروع تعويضا كامال يشمل ما حلق به من خسارة ) املقاول(

.ه من كسباتوما ففإن ترتيب هذه النتيجة مرهون بضرورة استمرار املتعاقد ،إذا كان األمر كذلك

.مع اإلدارة يف تنفيذ األشغال موضوع العقد ما دام ذلك ممكنا) املقاول(لقاعدة أن تصرفات اإلدارة اليت تؤدي إىل تطبيق نظرية الظروف الطارئة، اليتولد فا

ىل حد جتعل مواصلة التنفيذ مستحيال فهنا إمةساجتإال إذا وصل.ذلك.املتعاقد من مواصلة التنفيذيوة القاهرة اليت تعفكون أمام نظرية القن

يف التنفيذ أساسه هو ارتباط عقد األشغال العامة ) املقاول(وقاعدة استمرار املتعاقد .

وعليه فال حيق للمقاول املتعاقد مع اإلدارة أن

.يف سبيل حتقيق املصلحة العامة" املعاونة"بل عليه أن يواصل .جتاههغم من اوترتتب نتائج على قاعدة ضرورة

:املشروع تتمثل هذه النتائج خاصة يفيف اإلدارة تصرفواجهته جراء اليتالذي يتوقف عن مواصلة تنفيذ التزاماته العقدية يعرض نفسه ) املقاول(إن املتعاقد ـ

.)الغرامات التأخريية خاصة(اماته بل استمر يف املعاونة يف تسيري جيوز للمتعاقد الذي مل يتوقف عن تنفيذ التز

.

212


213

ال يستطيع املقاول املتعاقد الذي توقف عن تنفيذ التزاماته العقدية بسبب تصرفات ـ ماملشكلة لفعل األاإلدارة

ا وقد أوقف هو هذا السري فال جدوى م .من منح التعويض

الفرع الثالثنظریة الصعوبات المادیة غیر المتوقعة

عند تنفيذ ) املقاول(مصادفة املتعاقد

.)1(اقنفيذ األشغال حمل العقد فإطار تطبيق هذه النظرية إذن هو مواجهة املقاول أثناء ت

وذات طابع استثنائي مما ال ميكن توقعه، ويكون من ) غري اقتصادية(ه الذي يستدعى تدخل ئ

امال حىت اإلدارة املتعاقدة صاحبة املشروع، جلرب تلك األضرار وذلك بتعويضه تعويضا ك.

إىل القضاء اإلداري، ــ ويعود أصل هذه النظرية صف األول من القرن ن

د جمال تطبيقها يف عقود األشغال العامة على وجه اخلصوص غري أنه ال جتعشر و التاسع .)2(يوجد مانع من تطبيقها يف كافة العقود اإلدارية األخرى مىت توافرت شروطها

:املثالسبيلعلىاملتوقعةغرياملاديةنظريةتعريفراجعـ )1(.بعدهاوما203ص، سابقالرجع، امل... العقدتنفيذ: خليفةاملنعمعبدالعزيزعبدـ .بعدهااوم649ص، سابقالرجع، امل... العامةاألسس: الطماويدمحمسليمانـ

- GEROGES. VIDEL : Op. Cit. P 229.

:: راجعـ )2(- DELAUBADER : Traite élémentaire de droit ,… Op. Cit. P 314.

213


214

قفتنفيذ عتنفيذ أكثر إرهاقا على املقاول املتعاقد، ويصبح من العدالة

ضه اإلدارة صاحبة املشروع عن الفرق بني السعر املتفق عليه يف العقد والذي يعترب و أن تع.بني السعر الذي حتمله فعالو ،السعر العادي

)1(وقد طبق القضاء اإلداري هذا املبدأ يف البداية على أساس أن تلك هي النية

.املشرتكة لطريفجزأ من النظام تالياإال أن القضاء ختلى عن هذا األساس وجعل تطبيقها جزء

القانوين للعقود اإلدارية يطبقها يف مجيع احلاالت اليت تتوفر فيها شروطها دون االستناد إىل .تفاقي مسبقإأساس

ستبعادها، أي شرط يقضى اء العقد على شرط صريح بقبل وط

.)2(عنها رغم الشرط املوجود يف العقدلذلك فإن الرأي الراجح يف الفقه خبصوص أساس التعويض بناء على نظرية

صلحة العامة من ضرورة استمرار سري املرفق العام من واجب ملاللعقود اإلدارية وما متليه

.متوقعةالغرياملاديةنظريةأساسيفراجعـ )1(.بعدهاوما277ص، سابقالرجعامل، ...اإلداريةالعقود: جعفرسنأـ

.بعدهاوما329ص، سابقمرجع: عليدمحمإبراهيمـ .متوقعةالغرياملاديةنظريةأساسيفراجعـ )2(

.بعدهاوما277ص، سابقالرجعامل، ...اإلداريةالعقود: جعفرسنأـ .بعدهاوما329ص، سابقمرجع: عليدمحمإبراهيمـ

214


215

.استمراره بتسيري املرفق العام مرهقا

ن نؤيد هذا الرأي ألنه ليس من العدل ترك املقاول لوحده يف مواجهة وحن.متوقعة

.العامخ د ت و

تالنامجة عنها، بل يكون فقط يف حتمل األعباء

.

.ها الستعادة التوازن املايل للعقد اإلداريقبويطالذي

ال تقتصر اإلدارة الىتهو .على املسامهة يف حتمل األعباء وإمنا يف تعويضها كاملة

اإلدارة صاحبة نري هذه األخري اليت تشرتط أن تكو متلف عن نظرية فعل األختكما .)1(قلباملشروع هي املتسببة يف اإلجراء الذي

وختتلف أخري عن نظرية القوة القاهرة اليت يشرتط لتطبيقها أن يكون من شأن ت املادية الغري الظرف القاهر أن جيعل من تنفيذ العقد عمال مستحيال، أما نظر

: منكلراجعـ )1(- DELAUBADER : Traite …. , Op.Cit. P 314.

.651ص، سابقالرجع، املأساسهاألسس: الطماويدمحمسليمانـ .310ص، سابقالرجعامل: عليدمحمإبراهيمـ

215


216

الستمرار يف تنفيذ االلتزامات العقدية يبقى ممكنا، ولكنه مرهقا ومكلفا او يمتوقعة فإن املض:

وط تطبیق نظریة الصعوبات المادیةشرـ 1

تطبيقمناطإن

)1(::صعوبة مادیة استثنائیةلمواجھة تنفیذ العقد أ ـ

يف أغلب احلاالت إىل ظواهر طبيعية تتعلق عه وهي ترجتة حبت املقاول ماديفاليت صاد

ناة خاصة مثال حتت األرض وغريها من كاكتشاف ق،.تزداد ملواجهتها هالظواهر اليت تصادف التنفيذ وجتعل تكاليف

جه قاضي املوضوع يف كل وهو ما يستنت،عادية استثنائية ال ميكن للمقاول احلريص توقعها.حالة على حده

حىت ميكن للمقاول :عدم توقع المقاول المتعاقد للصعوبة المادیة االستثنائیةب ـ

تبصر الذي يكون يف .موقعه

ت املقاول فذه العقبة اليت صادهلأما إذا كان هناك ما يدفع لتوقع مصادفه التنفيذ عد تقصريا منه وإمهاال وعدم يه ذلك، فإن ذلك هن

:النظريةتطبيقشروطيفراجعـ )1(.بعدهاوما270ص، سابقالرجعامل،اإلداريةلعقودا: جعفرأنسـ

216


217

إلدارة قد إذ كان عليه أن يتحرى األمر جيدا، ما دامت ا. وليته لوحدهؤ تبصر يتحمل مس

.أما إذا كان عدم توقعه ملا حدث يعود إىل اإلدارة صاحبة املشروع اليت مل متكنه مما

كما ،مل يساعده على اكتشاف ذلك، كما لو لزمها بذلك املشرع، حيث عليها أن تسلمه كل اخلرائط والرسومات والتصاميم املتعلقة ي

يعتربالة احلففي مثل هذه . .

:أن یترتب عن الصعوبات المادیة ضررج ـ

لعقد اليؤدي وبشكل آيل أو تلقائي إىل استحقاق لهغري متوقعة من قبل املقاول أثناء تنفيذ.

أمكنة تفادي هذا الضرر، أو هذهأما إذا مل يلحق أي ضرر نتيجة دون أية تكاليف فإهواجه

.االستثنائيةب املقاول املتعاقد، وذلك بغض يفأساس استحقاق التعويض هو الضرر الذي يص

. سيطا أو ضررا جسيمابالنظر عما إذا كان ضررا ففي هذه العقود فإنه . ابل العمل املطلوب أو احملدديتحدد فيها الثمن بشكل إمجايل مق

إ.)1(النظرية مع نظرية الظروف الطارئة

ق نظریة الصعوبات المادیة االستثنائیةأثر تطبیـ 2

:)1( - DELAUBADER : Traite … , Op. Cit. P 315.

217


218

تنفيذ العقد، وذلك كما هو الشأن ىف اء و بقـ التزاماته ري والظروف الطارئة اليت ال جتيز للمقاول التحلل منميف حال نظرييت فعل األ

بدأ من املبادئ اليت حتكم سري مبخمالالعقدية، ألن التوقف عن التنفيذ جتعل من املقاول وحيرمه ةلءفق العامة واملتمثل يف ضمان استمرار وحسن سري املرفق العام مما يعرضه للمساااملر

. من التعويض الذي هو مقرر أصال حلماية هذا املبدأ ولتحقيق ملصلحة العامةو

املقاول للجزاءات فإن جمرد التأخري يف التنفيذ الذي يرتتب عنه توقيع الغرامات التأخريية، قد

.نية احملددة للتسليمجتاوز املدة الزم:

غــري املتوقعــة هــو حــق املقــاول املتعاقــد يف احلصــول علــى تعــويض كامــل مقابــل مــا حتملــه مــن د جمـر ئكبدها نتيجة ذلك، والجيـز ت

مســاعدة أو مســامهة جزئيــة مــن اإلدارة للمقــاول، بــل جيــب أن تــدفع للمقــاول مبلغــا إضــافيا ســتعمال نظريــة إعــن املبلــغ املتفــق عليــه، وذلــك حتقيقــا حلقــه يف التــوازن املــايل للعقــد يف إطــار

.الفصل الثاني

األشغال العمومیةعقد التزامات مقاول

إعتبار عقد األشغال العامة ـ يف جمال إجناز األشغال ـ وسيلة اإلدارة لتنفيذ الشك أن

ه يف العقود اإلدارية بشكل عام، ضعم موضوع العقد، وهو ماجيعل من و يف تسيري املرفق العا.وضعا خمتلفا عن وضع املتعاقد يف نطاق أحكام القانون اخلاص

ذلك ان غاية إبرام العقد يف القانون اخلاص ختتلف عنها يف القانون العام، أين يكون يت يتحملها املتعاقد مع اإلدارة اهلدف من ذلك هو حتقيق النفع العام، مما جيعل اإللتزامات ال

218


219

إذ . )1(أشد صرامة من تلك اليت تقع على عاتقه يف القانون اخلاص) املقاول يف موضوعنا (

.هلاتثال القانون وخمتلف النصوص اليت جيب على املقاول املتعاقد اإلموالتعاقــد مــع اإلدارة بشــكل عــام، مبــا يف ذلــك عقــد الأشــغال العامــة يفــرض واجبــات

.)2(على املتعاقد أن ينفذها

ا دام األمر اتعليه إلتزام.يتعلق بعقد ذو طبيعة إدارية

شفهذه اإللتزامات واجبة اإلحرتام على أساس تعلق تنفيذ األ

:.: اول يف األول نتن

.اإللتزام بتسليم األشغال يف املدة احملددة: ونتناول يف الثاين المبحث األول

اإللتزام بالتنفیذ الشخصي للعقد

قل إللزاماته التكميلية يف عقد األشغال العامة، إذ عليه أن يويف

. غريه من املتعاقدين، سواء يف إطار القانون العام أو يف عقود القانون اخلاص

.192املرجع السابق، ص ... املبادئ العامة : دمحم سعيد حسني أمني : أنظرـ )1(:إلتزامات املقاول املتعاقد مع اإلدارة عند كل منراجعـ )2(

ـــ ومـــا . 97، ص 1958، مكتبـــة ألجنلـــو املصـــرية، 1، ط2النظريـــة العامـــة يف العقـــود اإلداريـــة، ج: عبـــدالعال حســـني درويـــشـ.بعدها

.147، ص 2009الصفقات العمومية يف اجلزائر ، جسور للنشر، اجلزائر : عمار بوضيافـ - JEAN MARIE AUBY et P. BON : Op Cit, P 125.

219


220

ن شروط والتزامات، ألن مصادر ويبقى اإلختالف فقط فيما يتضمنه كل عقد مإلتزامات املقاول املتعاقد ترجع قبل كل شئ إىل العقد، ولكن ليس العقد وحده بل إن

امرتبطتهاملقاول بصف، ويف اللوائح التنظيمية وأوامر اإلدارة اليت علالنصوص القانونية اآلمرة

.

المطلب األولاإللتزامات التكمیلیة للمقاول

قاول املى الدارة املتعادة صاحبة املشروع علاحبثنا خالل القسم األول أثناء تناولنا لسلطات الاملتعاقد، كواجب التنفيذ وفقا ملبدأ حسن

.العقود ختضع ألصل عام من أصول القانون، هو واجب التنفيذ مبا يقتضيه حسن النيةكذلك واجب املقاول يف التنفيذ بتوجيهات وتعليمات اإلدارة يف إطار ممارستها

.بةلسلطة الرقااخلضوع لألوامر املصلحية اليت تصدرها اإلدارة صاحبة املشروع من خالل اكذو

مندوببها وممثليها املوكل إليهم ذلك مىت صدرت وفقا للقانون واستوفت الشروط الالزمة .لذلك وفقا ملا فصلناه يف موضعه

وجيب على املقاول تنفيذ األشغال بطريقة صحيحة وسليمة، حسب املواصفات .يفيات املنصوص عليها يف العقد، وما تتضمنه دفاتر الشروط اخلاصةوالك

220


221

أ" الصفقات أنه على اإلدارة املتعاقدة . )1("أحسن الشروط لتنفيذ الصفقة

ملزم بتقدمي الضمان " الذي حيدد بدفرت الشروط وهو يكفل حسن تنفيذ الصفقة، وحتصيل املبالغ الناشئة عنها

.)2(ذمة املقاول لصاحل اإلدارةواليت تعترب دينا يف

ونظرا ألمهية اإللتزام بتقدمي ضمان حسن تنفيذ الصفقة، فقد جعله املشرع اجلزائري " عامل تفضيل يف إختيار املتعاقد مع شخص أجنيب

" ...)3(.

لى التشريع اجلزائري هو اإلختالف يف النسبة املأوية مبلغ الضمان ما وما يالحظ ع%10و 3بني دفرت الشروط اإلدارية العامة الذي حيددها بني

تدخل املشرع بوهو ما يستدعي وجو %10و 5للصفقات العمومية الذي جيعلها بني .

.تهمصادر

.اليت يستفيد منها املقاول من قبل اإلدارة املتعاقدةلزم اإلدارة احلرص على حتصيل هذه املبالغ فإمنا ذلك لضمان حسن أواملشرع إذ.سري املرفق العام

.

.10/236من ) 92(املادة راجع ـ )1(.1964من دفرت الشروط اإلدارية العامة ، اجلزائر 6و 1الفقرة ) 11(املادة راجع ـ )2(.10/236من) 94/3(املادة راجع ـ )3(

221


222

يف املادة " الضمان " روط العامة اجلزائري موضوع ويف هذا الشأن تناول دفرت الش.منه اليت تنص على أحكام رد الضمان) 48(السابق اإلشارة إليها، وكذلك املادة ) 7(

صيلها، وأخريا زمن وكيفية .)1(إسرتجاعها

:األجنيب، مث مبالغ الكفالة وتتمثل خاصة يف حيث يلتزم املقاول املتعاقد بتقدمي مبلغ الكفالة الذي حدده : ـ كفالة حسن التنفيذ

من مبلغ الصفقة وذلك حبسب طبيعة وأمهية %10ومتتد إىل %5املشرع بنسبة التقل عن .)2(خلدمات الواجب تنفيذهاا

التنازل عن هذه الكفالة وإعفـاء ) صاحبة املشروع ( غري أنه أجاز لإلدارة املتعاقدة املقاول من تقدميها مىت كان أجل التنفيذ اليتجاوز الثالثة أشهر، ورمبا كان ذلك تفاديــا

اءات اإلدارية على املقاول حىت يشرع يف التنفيذ رحبا للوقت، مث أن األشغال لتعقيد اإلجر ع البسيط اليت يتحكم نو اليت اليتطلب إجنازها أكثر من ثالثة أشهر غالبا ما تكون ال

.املقاولون يف إجنازهامن قانون ) 63(واليت يستفيد منها املقاول طبقا للمادة : كفالة رد التسبيقاتـ

لعمومية، فاملقاول املتعاقد الميكن أن يتلقى تسبيقات على األشغال اليت سوف الصفقات انجزها إال إذا كان قد أودع مبالغ الكفالة الذي حيدده العقد لدى بنك معتمد لذلك، إذ ي

الميكن لإلدارة صاحبة األشغال أن تصرف أموال عامة لشخص دون أن تكون بيدها ا هلال، ففي حال عدم تلقيها للخدمات، فيمكن

.مصادرة أموال الكفالة مقابل ما حصل عليه املقاول

.املعدل واملتمم 10/236وما بعدها من) 92(املادة راجع ـ )1(.املعدل واملتمم 10/236من) 10(املادة رأنظـ )2(

222


223

.الرئيسي بتنفيذ األشغال حمل العقد شخصياالمطلب الثاني

مدلول التنفیذ الشخصي

د اإلدارية بشكل عام ومنها عقد األشغال العامة إىل قواعد خيضع تنفيذ العقو أي أن شخصية ،هي إلتزامات شخصية و حتكمها، ومنها إلتزامات املتعاقد مع اإلدارة

الذي " "عقد، وهو ما يعرب عنه ل.صفاته اليت تكون حمل إعتبار املتعاقد اآلخريعين اإلعتداد بشخصية املتعاقد أو بصفة من

واحلقيقة أن فكرة اإلعتبار الشخصي ليست مقصورة على العقود اإلدارية، إذ أن هلذه الفكرة أثرها يف جمال العقود املدنية أيضا، كعقد املقاولة مثال أو عقد اهلبة وعقد

ه أو املودع حمل إعتبار الوديعة وغريها، حيث يكون الطرف اآلخر املقاول أو املوهوب ل.أساسي لدى املتعاقد اآلخر

بل قد يكون اإلعتبار الشخصي حمل إهتمام كل أطراف العقد كما هو الشأن )1(.

غري أن لفكرة اإلعتبار الشخصي يف العقود اإلدارية أمهية خاصة وذلك إلرتباط هذه

.. )2(تنفيذ العقدالفرع األول

فكرة اإلعتبار الشخصي في العقدمضمون

.333املرجع السابق، ص : إبراهيم دمحم علي: أنظر ـ )1(.396، املرجع السابق، ص ...األسس العامة : سليمان دمحم الطماوي : أنظر ـ )2(

- GEORGES VIDEL : Op Cit , P 23

223


224

هذا الصدد )1(يرى بعض الفقهاء

الشخصي واضحا، حيث أن سري املرفق حمل اإلمتياز يعتمد بصفة أساسية على الصفات .الشخصية للمتعاقد

دورا أساسيا يف كل العقود اإلدارية دون متييز، ويعتمدون يف ذلك على عدم وجود ما تلعب يثبت إعطاء املشرع او القضاء أمهية خاصة للقاعدة يف جمال عقد اإلمتياز دون غريه من

.)2(العقود األخرى

ونرى حنن من جانبنا أن اإلعتبار الشخصي يلعب دورا هاما يف جمال كافة عقود خاصة وان التنفيذ الشخصى ىف هذا املقام اإلدارة، ن

اليقصد به التنفيذ املادى للعقد من طرف املتعاقد بقدر ما يعىن مسئوليته الشخصية عن التنفيد

فأصدر أحكاما ،وقد حرص فنص قانون تنظيم الصفقات )3(تشريعات أجنبية أخرى، وهذا شأنهامضمو ققحت

على وجوب إمتالك املقاوالت اليت تعمل يف جمال األشغال )4(العمومية يف أحد ملحقاتهالعمومية لشهادة التخصص والتصنيف املهين، كما ألزم قانون الصفقات العمومية ذاته على

عها وذلك عن طريق اإلستعالم على اإلدارة املتعاقدة أن تتحرى حسن إختيار املتعاقد م)1( - JEZE : Contrats Administratifs, T2, 1932, P 214.

.368املرجع السابق ، ص : هارون عبد العزيز اجلمل: أنظر ـ )2(- DELAUBADERE : … Contrats Administratife , T1, Op Cit, P 104.

.واملعدل واملتمم1998وما بعدها من الالئحة التنفيذية لقانون املناقصات واملزايدات لسنة ) 14(التشريع املصري املادة أنظر ـ )3(.1993نوفمرب 28الصادر يف 93/289امللحق الذي تضمنه املرسوم التنفيذي رقم ـ )4(

224


225

املرتشحني للتعاقد لدى خمتلف اجلهات واملؤسسات السيما املؤسسات املالية أو املمثليات ويف . )1(

ة وطنية للمتعاملني، مسك بطاقي" هذا اإلطار أوجب على كل جهة إدارية متعاقدة أن ")2(.

وأجــرب املشــرع علــى كــل مقــاول يرتشــح للتعاقــد أن يقــدم شــهادة التخصــص الــيت تعتــرب وقـد إعتربهـا املشـرع تنظيميـة نظـرا إلجـراءات )3(

.)4(ها واملعلومات اإلجبارية اليت جيب أن حتتوي عليهاإستصدار

.)5(يقدمها للحصول على هذه الشهادة

ن حيث مدى كفايته املالية ومقدرته الفنية ومسعته يف معرفة صفاته املهنية الشخصية م.السوق، وجنسيته إن كان أجنبيا

واهلدف من وراء كل هذا هو متكني اإلدارة من إختبار مقاول يستطيع تنفيذ املشروع .بشكل حيقق ما يصبوا إليه املرفق العام من خالل إجنازه

فإن املشرع ،غال العامةيف إختيار مقاول األشالشحصى

:بذملك املكلف

15يف أجل اليتعدى ) املهندس (

.)1(الصفقة

.236–3810أنظر املادة ـ )1(.1964من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري ) 10(أنظر تفصيل املادة ـ )2(.07/04/2005الصادر بتاريخ 05/114نون الصفقات العمومية الذي نضمه املرسوم التنفيذي رقم من قا) 03(املادة ـ )3(.05/114) 04(املادة ـ )4(.05/114من املرسوم التنفيذي رقم ) 25(املادة ـ )5(

225


226

له ومتكينه من العلم بكل ما تصدره اإلدارة من أوامر وما تتخذه من إجراءات حىت يتسىن.تنفيذها أو الطعن فيها

يف املدة احملددة فإن )اختيار حمل اقامة(ويف حالة عدم إمتثال املقاول هلذا اإللتزام

للمقاول تبليغا صحيحا وينتج أثرهإليه قد بلغ :)2(نسيالفرالتشريع ام قد تضمنها واملالحظ أن ذات األحك

ة، بعكس املشرع وهذا ما أقره املشرع اجلزائري، وكذا الفرنسي يف كراسيت الشروط العام)3(يصرامل

إال أن "للجوار" املقصود هو ضرورة التواجد يف مكان معلوم قريب من املشروع أو موقع األشغال حىت

يسهل على رأينا تدرج املشرع اجلزائري يف التأكيد على حضور املقاول لعملية التنفيذ حيث ينص يف

الجيوز للمقاول خالل مدة األشغال : " من دفرت الشروط العامة على ) 10/3(ذات املادة ول مهندس الدائرة أو املهندس املعماري مبمثل كفء حيل حمله اإلبتعاد عن الورشة إال بعد قب

."

.من دفرت الشروط العامة اإلدارية اجلزائري) 2و 10/1(املادة أنظرـ )1(1976الفرنسي CCAGمن ) 22(أنظر املادة ـ )2(

15..يلزم املـ )3(

- JEAN MARIR AUDY et P. BON : Op Cit, P 124.

226


227

فبعد أن نص على ضرورة إختيار حمل اإلقامة شدد يف اإللتزام بضرورة جماورة حمل تعاد عن موقع

حياألشغال إال بعد أن

.)1(واإلحالل، وهو موقف املشرع الفرنسي أيضاموقف املشرع اجلزائري هذا مبايعترب وال

التنفيذ الشخصي للعقد من قبل املتعاقد، وهو أمر يف مصلحة املرفق، كما هو يف مصلحة ،املقاول املتعاقد

السلبية اليت يتحمل املطلوب والسهر على حفظ النظام داخل الورشة حىت يتفادى النتائجيبقى املقاول مسؤوال عن أعمال الغش أو فساد العمل اليت يرتكبها املقاولون " ... نتائجها

.)2("والعمال من جراء عملهم واستخدامهم

ملتفق عليها، واليكفيه جمرد بذل عناية الشخص عليه وفقا للشروط واملواصفات اتعاقد.)3(العادي

لذا فحضوره ومتابعته الشخصية تعد أكثر من ضرورية وترتتب على اإللتزام

ص تنفيذ جزء من أو التعاقد من الباطن خبصو كلية .العقد دون موافقة اإلدارة، ومها التصرفان اللذين سنتوىل تفصيل أحكامهما

الثانيالفرع التنازل الكلي عن العقد

.املصري89/1998من الالئحة التنفيذية للقانون رقم ) 59(أنظر املادة ـ )1(.ريمن دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائ) 13/3(أنظر املادة ـ )2(.343املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم علي: أنظر ـ )3(

.371املرجع السابق ، ص : هارون عبد العزيز اجلملـ

227


228

يرتتب على اإلعتبار الشخصي إبرام عقد األشغال العامة، نتيجة حتمية، وهي أن يقوم بذلك مندوبه

.)1(الذي يوكله بعد أن توافق عليه اإلدارةواحلكمة من هذا هو إبعاد الوسطاء الذين اليهمهم إال حتقيق مصاحل شخصية، ألن املقاول هو معاون اإلدارة يف املرفق العام وهو يعمل من أجل ضمان حسن سري املرفق

التنفيذ، لكون عقد األشغال العامة له العام، الشئ الذي قد الحيرص عليه من حيل حمله يف )2(.

لذلك فاإلدارة ختتار من بني املتقدمني املقاول الذي ترى فيه من الصفات ما يشكل .

لذلك ، )3(نفسه تصبح هذه الضبفإذا إنسحب من تنفيذ العقد

الجيوز للمقاول التنازل عن جزء أو كل مقاولته ملقاولني فرعيني أو تقدمي مسامهة " صارمة .)4(... "منها لشركة أو مجاعة بدون إذن صريح من اإلدارة

ص من قاعدة اإلعتبار الشخصي هو عدم جواز تنازل املقاول عن عقده فاملستخللفائدة مقاول آخر أو جهة أخرى، كما الجيوز له التعاقد بشأنه من الباطن، إال بعد

أين جيعل التنازل الكلي أو اجلزئي من املقاول على ألحكام عقد املقاولة يف القانون اخلاصاملقاولة ملقاول فرعي آخر، تصرفا جائزا، ما مل يتفق الطرفان على خالف ذلك أو تكون

.)5(طبيعة األشغال التسمح بذلك

.370املرجع نفسه ، ص : هارون عبد العزيز اجلمل: أنظرـ )1()2( - JEZE : Contrats Administratifs, T1, P 215.

.247عقود األشغال العامة اإلدارية، املرجع السابق ، ص : موريس أندري فالم: أنظرـ )3(.1964من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري ) 11/1(راجع املادة ـ )4(جيوز للمقاول أن يوكل تنفيذ العمل يف مجلتــه أو يف جزء منه إىل " اليت تنص على ) 546(أنظر القانون املدين اجلزائري، املادة ـ )5(

... ".ل فرعي إذا مل مينعه من ذلك شرط يف العقد أو مل تكن طبيعة العمل تفرتض اإلعتماد على كفاءته الشخصية مقاو

228


229

العقدـ منع التنازل الكلي عن

ل حمله يف التنازل هو تصرف قانوين مبوجبه حيل املقاول املتعاقد مقاوال آخر غريه حيأي إستبدل املقاول األصلي مبتعاقد آخر يصبح مسؤوال عن تنفيذ . )1(تنفيذ العقد بكامله

.العقد، مما جيعلنا أمام متعاقد جديد وعقد جديدفهو إذن يشمل التخلي عن كل اإللتزامات واحلقوق املرتتبة عن العقد من قبل

.مل العقداملقاول املتعاقد األصلي، وإحالل الغري يف تنفيذ كا

.)2(العامة

وهو من املبادئ . العامة، نظرا لإلعتبار الشخصي الذي يطبعه أنه يف الغالب ال)3(

.)4(على العقد دون موافقة اإلدارة

قرت أحكام القضاء اإلداري أيضا على هذا املبدأ سواء يف مصر أو وقد إستومبوجب ذلك فإنه مينع على املقاول التخلي عن العقد لصاحل مقاول آخر أو ، )5(فرنسا

شركة أو جتمع آخر بدون املوافقة الصرحية لإلدارة، وهي قاعدة تتضمنها غالبا كراسات

. 374املرجع السابق ، ص : عبد العزيز اجلملهارونـ : أنظرـ )1(.32، ص 1994: الرمحن خليلعبدـ

.248املرجع نفسه ، ص : موريس أندري فالم: أنظرـ )2(.248املرجع السابق ، ص : موريس أندري فالم: أنظرـ )3(

- JEZE : Contrats Administratifs, T1, P 215.

مـن دفـرت الشـروط ) 10(املـادة من بني دفـاتر الشـروط الـيت تـنص علـى عـدم جـواز التنـازل علـى العقـد دون موافقـة اإلدارة جنـد ـ )4(.1976العامة للطرق واجلسور الفرنسي

:أورد الفقهاء الكثري من أحكام وقرارات القضاء اإلداري يف كل من مصر وفرنسا ، ومنهم على سبيل املثال ـ )5(. 347املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم عليـ .814لسابق ، ص املرجع ا: دمحم فؤاد مهناـ

229


230

يف غياب النص عليها يف العقد، وكل خمالفة هلا وهو ما )1(

.جيمع عليه الفقه الفرنسيوهكذا فإن قاعدة عدم جواز التنازل على العقد تستند إىل نصوص تشريعية وأحكام

. القضاء بل وإمجاع الفقهاءومبا أن

حالة تنازل املقاول على العقد بدون موافقة اإلدارة، أي عدم حتقق الشرط وخمالفة النص أو .مبدأ احلضر

واحلالة الثانية هي حالة توافر شرط موافقة اإلدارة على التنازل، ففي كل حالة ينبغي .النتائج اليت ترتتب على التنازل

:أ ـ التنازل عن العقد بدون موافقة اإلدارة

هذه الصفقة ملقاول آخر ) يبيع ( .مقاول التعرف عنه شئدون علم من اإلدارة صاحبة املشروع، اليت جتد نفسها يف مواجهة

والميكن اإلحتجاج به يف مواجهة )2(ومصري هذا التصرف إن حصل هو البطالناإلدارة من أي كان ألنه اليرتب أي عالقة بينها وبني هذا الوافد اجلديد، بل يبقى املقاول

فمثل هذا ، )3(ال

: كال منأنظرـ )1(.248املرجع السابق ، ص : موريس أندري فالمـ


حسني درويش عبدالعاليرى الدكتور ـ )2(.99ي

: كال منأنظرـ )3(.398األسس العامة، املرجع السابق ، ص : سليمان دمحم الطماويـ

- DELAUBADERE : …Contrats Administratife , T2, Op Cit, P 40.

230


231

األصلي املتنازل عن عقده، ومثل هذا التنازل اليعفيه والحيرره من مسؤوليته عن تنفيذ كامل .العقد وبشروطه يف مواجهة اإلدارة

دى أهم إلتزاماته، مما فسخ عقده ك

ينص العقد على ذلك، وهذا ما إنتهى إليه القضاء اإلداري سواء يف ماملوعلى مسؤوليته، .)1(مصر أو يف فرنسا

مة على توقيع من دفرت الشروط العا3، 11/2وقد نص املشرع اجلزائري يف املادة :

ويف كل األحوال يبقى املقاول مسؤوال شخصيا سواء جتاه اإلدارة أو جتاه ... ـ " .العمال والغري

جيوز عند ذاك ودون ... ... ". ة فيما بعد الوارد) 35(

".التدابري القسرية " وجاءت هذه املادة حتت عنوان

.)2(التنازلدامت اإلدارة مل توافق على

" الغري " .)3(المتكنه من تنفيذ الأشغال و املسامهة يف مرفقها العام

C.E.17/12/1926 MONNOTراجع حكم جملس الدولة الفرنسيـ )1( – Rec , P3.

.129املرجع السابق ، ص : ـ - LAURENT RICHER : Droit des Contras Administratif , France guery 1995, P 349.

.357املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم علي: راجعـ )2(.30ق ، ص : عمر حلمي فهمي: راجعـ )3(

231


232

ل املتنازل إليه الذي نفذ ما نص عليه العقد األصلي من إال أن كل هذا المينع املقاو سبب اإلثرا بال "

) املقاول األصلي ( هنيمد، كما أن له أي يطالب حبقوق"طبقا ألحكام )1("حوالة احلق " وإجراءات " الدعوى غري املباشرة"

.القانون املدين

وإن كانت .املتعاقد األصلي يبقى مسؤوال عن العقد الذي تنازل عنه بدون موافقة اإلدارة هذه املسؤولية التنفذ حبسب رأي البعض إال

.)2(التنازلقد توافق اإلدارة املتعاقدة على طلب :ب ـ التنازل عن العقد بموافقة اإلدارة

املقاول بشأن التنازل على العقد املربم بينهما، حسبما أجاز هلا املشرع ذلك ـ كما أسلفنا ـ فا قد حتدث يصعب معها على املقاول األصلي اإلستمرار يف التنفيذ، فبدال من جلوء اإلدارة لفسخ العقد، أو سحب العمل من

،املقاول والتعاقد على حسابه وما يتطلب ذلك من إجراءات وتعطيل يف إجناز األشغالهل، وأضمن بدال من ذلك جتد أن اللجوء إىل املوافقة على التنازل كإجراء قانوين أس

إلستمرارية سري املرفق على وجه حسن، فتوافق على التنازل حتت وطأة الصاحل العام، وهو .)3(غايتها النهائية، وما اإلعتبار الشخصي سوى وسيلة لذلك

فقد يفقد املتعاقد األصلي الكثري من صفاته اليت كانت حمل إعتبار يف شخصه من طرأ ضعف على قدراته يتل مركزه املايل بشكل كبري، أو قبل اإلدارة أثناء إبرام العقد، كأن خي

.الفنية، إىل غري ذلك من العوامل اليت تؤثر سلبا على املصلحة العامة

.وما بعدها من القانون املدين اجلزائري) 239(راجع ـ )1()2( - DELAUBADERE : …Contrats Administratife , T2, Op Cit, P 109.

.50املبادئ العامة، املرجع السابق ، ص : حممود سعيد حسن أمني: أنظرـ )3(- JEZE : Contrats Administratifs, T1, Op Cit, P 214.

232


233

فإن تقدم املقاول املتعاقد مع اإلدارة يف مثل هذه احلاالت بطلب التنازل على العقد لك يؤمن تنفيذ األشغال

أما عن طريقة تعبريها عن . على الوجه الذي ترتضيه، فهنا توافق على إجراء التنازلإذ هي غري . ءدبموافقتها، فامل

ما مل يوجد نص خيالف ذلك كما يف التشريع اجلزائري، الذي يشرتط،مقيدة بشكل معني" صريح "

اجلزائري بشأن شكل املوافقة من موقف، وإن أتيحت له فرصة فال شك أنه سيكون تطبيقا ة املشرع املعرب عنها صراحة واملتمثلة يف وجوب الكتابة، وهذا خالفا للقضاء املصري إلراد

لإلدارة، واعترب تبادهلا للمراسالت مع املتنازل إليه قبوال )1(

.ذلكا النتفق مع تفسري القاضي املصري، بفرض الكتابة لصاحل اإلدارة، فهذا إجتاه غري أنن

.غري سليم من الناحية القانونية

.من جانب اإلدارة يعترب خرقا ملبدأ املشروعيةكل خمالفة

اليت متلك سلطة إمضاء العقد هي اليت هلا سلطة إصدار املوافقة على التنازل أو التعاقد من .الباطن

. 351املرجع السابق ، ص : إبراهيم دمحم علي: أنظرـ )1(. 61املبادئ العامة، املرجع السابق ، ص : حممود سعيد حسني أمنيـ .402األسس العامة، املرجع السابق ، ص : سليمان دمحم الطماويـ

233


234

ومباشرة األشغال قبل احلصول على والميكن املقاول اجلديد الشروع يف التنفيذاملوافقة اليت جيب أن تكون سابقة على إمتام أي إجراء الذي يكتسب مشروعيته منها

حمل املقاول ) املتنازل إليه ( .)1(قدية مباشرةاملتعاقد األصلي املتنازل، فتنشأ بينه وبني اإلدارة عالقة تعا

فالتنازل من حيث املبدأ يعترب مبثابة عقد جديد حل حمل العقد األول، وهو ما جيعل املقاول األصلي يتحلل من إلتزاماته التعاقدية، ألن العالقة العقدية بينه وبني اإلدارة تنتهي

.مبوافقة األخرية على التنازلامل العقد مامل يرد ما خيالف ذلك، ويعترب املتنازل له هو وحده املسؤول عن تنفيذ ك

كما يصبح املقاول اجلديد املتنازل له هو املعين بتعليمات وتوجيهات وأوامر اإلدارة صاحبة .)2(املشروع، وهو يف املقابل صاحب احلق يف احلصول على الثمن مقابل األشغال

ملقاول املنسحب ويف املقابل الحيق هلذا املتنال .إال يف حدود ما قد يكون بينهما من نزاعات ) املتنازل(

وإن كان املبدأ أن املوافقة على التنازل . عامة على شرط حترر املقاول من إلتزاماته التعاقدية، إال أنه غالبا ما تنص عقود األشغال ال

.)3(بقاء املتعاقد األصلي املتنازل ضامنا للمتعاقد اجلديد املتنازل لهتبار الشخصي، جند أن التشريعات أيضا خاصة دفاتر عوحرصا على قاعدة اإل

األحوال يبقى املقاول مسؤوال شخصيا سواء كان جتاه اإلدارة أو ويف كل " الشروط اإلدارية ... ".جتاه العمال أو الغري

.300، دمشق ، ص 1986العقود اإلدارية، : له اخلايف أنظر عبداإلـ )1(- JEZE : Contrats Administratifs, T1, Op Cit, P 194.

.37املرجع السابق ، ص : عيسى عبد القادر احلسن: راجعـ )2(- DELAUBADERE : … Contrats Administratife , T2, Op Cit, P 25.

:تبة عن موافقة اإلدارة على التنازل كل من )3(.وما بعدها 39املرجع السابق ، ص : عيسى عبد القادر احلسنـ .وما بعدها 63املبادئ العامة، املرجع السابق ، ص : حممود سعيد حسني أمنيـ

234


235

الفرع الثالثاإللتزام بالتنفیذ الشخصي

وأثره في إنقضاء العقد

شخصية املقاول من حيث قدراته ومؤهاليمن املواصفات اليت تبحثها من خالل امللف الذي

.قد معهااإلدارة حىت تتأكد من شخصية كل مرتشح للتعامقاول عمقدورغم كل هذه اإلحتياطات التشريعية والعملية، فإنه وبعد أن تربم الع

يتوفر على كل املواصفات املطلوبة قد تطرأ ظروفا فتحدث تغيريات يف مواصفات املقاول ة لاملتعاقد، مما يلحق شكوكا يف مدى قدرته على التنفيذ، بل وقد يستحيل عليه مواص

.كما يف حالة وفاته مثالالتنفيذ الشخصي فإن .وهي األحداث اليت هلا عالقة مباشرة بقاعدة اإلعتبار الشخصي للمتعاقد

حصل وحدث أحدها واملتثل خاصة يف وفاة املقاول املتعاقد أو إعساره أو إفالسه، فما .

ـ وفاة المتعاقد مع اإلدارة1

بني املقاول املتعاقد األصلي وبني تنفيذ لن املوت قد حيو األشغال حمل العقد، لذلك جنده حريصا على أن حيتوي دفرت الشروط على األحكام

حمل إعتبار، فيقرر ىالواجبة التطبيق يف هكذا حالة، خاصة وأن شخصية املتعاقد ه.إستمرار أو إنقضاء التعاقد

جلزائري من خالل دفرت الشروط العامة اإلدارية املنظمة ويف هذا الصدد جند املشرع ايفسخ العقد حبكم " لعقود األشغال العامة قد تطرق إىل حالة وفاة املقاول، فنص على

235


236

.)1(... "ألشغال

ز هذا النص مدى اإلعتبار الشخصي يف عقد األشغال العامة، وذلك من خالل رب ويما أقره من فسخ العقد بقوة القانون مبجرد وفاة املقاول، إال إذا تقدم الورثة بعرض لإلدارة صاحبة املشروع بغية اإلستمرار يف التنفيذ بدل مورثهم، ووافقت اإلدارة على عرضهم مىت

.يف العقدااإللتزامات املنصوص عليهعن حال مل يرد بدفرت الشروط مثل هذا النص، ويغفل )2(ويتساءل بعض الفقهاء

احلكم الواجب املشرع معاجلة إحتمال وفاة املقاول املتعاقد، كما أن العقد ذاته مل ينص علىاحلل ضتطبيقه يف حالة الوفاة، فما مصري الرابطة العقدية يف حال خلت النصوص من فر

.؟

تعاقد املتويف متثل ضمانة اساسية لتنفيذ املشروع على أكمل وجه، غري أن شخصيته امللإلدارة املتعاقدة أال تستعمل هذه الرخصة، وهو ما يعين واجب إستمرار الورثة يف تنفيذ ما

.إلتزام به مورثهم، مبعىن أن إلتزامه ينتقل إىل ورثتهإلىب حتميل الورثة عبئا وحنن النؤيد هذا الرأي الذي من شأن العمل به أن يؤدي

اليد هلم فيه وال إرادة هلم يف ذلك، وبدون سبب، فاملنطقي هو ما ذهب إليه املشرع

.1964من دفرت الشروط العامة) 37/1(راجع املادة ـ )1(: أنظرـ )2(

- DELAUBADERE : … Contrats Administratife , T2, Op Cit, P 118.- JEZE : Les Contrats Administratifs, T1, Op Cit, P 230.

236


237

دارة يف فسخ أيضا الذي قضى حبق اإل)1(وإال فينقضي العقد، وهو ما أقره املشرع املصريالعقد مع رد التأمني بعد خصم ما قد يكون هلا من حقوق أو اإلستمرار يف التنفيذ مع

.الورثة على أن يعينوا وكيال عنهم، حىت تستطيع اإلدارة أن تتعامل معهم من خاللهوإذا كان التعاقد قد أبرم مع أكثر من مقاول وتويف أحدهم، فإن املشرع اجلزائري مل

يتعرض ملثليف العقد، وعالقته بنظرائه يف العقد، فإذا كان العقد ينص على أن مجيعهم يشرتك يف تنفيذ

.يرونه مناسبا هلمأما إذا كان العقد حيدد لكل مقاول مهام والتزامات خاصة به، ففي هذه احلالة يبقى

.رخصة الفسخ طبقا للقانون أو قبول مواصلة التنفيذ مع الورثة إن هم تقدموا بعرض ذلكواخلالصة أنه كما يقرر غالبية الفقهاء، فإن املوت الينهي يف يف حد ذاته الرابطة

ة لولكن كما قلنالتنفيذـ إفالس المقاول أو التسویة القضائیة2

كما سبق يف حالة وفاة املقاول فإن املشرع اجلزائري قد تكفل مبعاجلة حالة الرابطة التسوية القضائية، وذلك العقدية بني املقاول واإلدارة يف حال إفالس املقاول املتعاقد أو

جأ اإلدارة احرصا منه على قاعدة اإلعتبار الشخصي يف عقد األشغال العامة، فحىت التفبغريب أو شخص من الغري يباشر تنفيذ ما تعاقدت بشأنه مع شخص إختارته إلعتبارات

وبدون يفسخ العقد كذلك حبكم القانون : " ...

.السابق اإلشارة إليه 1998من الالئحة التنفيذية لقانون) 76(أنظر املادة ـ )1(

237


238

.مبتابعة إستغالل املشغلسمح فيها للمقاول مبتابعة ويفسخ العقد كذلك يف حالة التسوية القضائية اليت الي

.)1(... "إستغالل مشغله

فاملشرع اجلزائري قضى بذات احلكم سواء لوفاة املقاول أو إلفالسه وفرض التسوية القضائية على أعماله وذلك برفع يده عن أمواله، وتعيني وكيل التفليسة ليتوىل تصفية أعماله

.وسداد ديونهالعقدية بيد اإلدارة صاحبة املشروع، وراعية فقرر يف احلالتني جعل مصري الرابطة

الصاحل العام لتقرر ما تراه كفيال بتحقيق النفع العام الذي هو هدفها من خالل املرافق

ساب املقاول املفلس وإال فيمكن بوكيل دائن املقاول أو املصفي، تقرر فسخ العقد على حهلا أن تقرر مواصلة تنفيذ العقد مع وكيل الدائنني مىت توافرت شروط ذلك واملتمثلة خاصة يف ضرورة احلصول على إذن من احملكمة من قبل وكيل الدائنني مبواصلة تشغيل مقاولة

قاول ألن يكن نتيجة غش أو تدليس من اململاملتعاقد املفلس، مىت رأت أن اإلفالس .)2(اإلفالس هلذه األسباب يعتربه املشرع اجلزائري جرمية يعاقب عليها القانون

أكثر صرامة يف مواجهة املقاول املفلس أو املعسر، حيث )3(وقد كان املشرع املصري

.تقديرية يف ذلكلإلدارة السلطة ال

.1964ة اجلزائريمن دفرت الشروط الالزمة العام) 37/2(راجع املادة ـ )1(.وما بعدها من القانون التجاري اجلزائري ) 215(راجع املادة ـ )2(يفسـخ العقــد : " املصــري، حيـث تـنص علـى 1998لعـام 98مـن قـانون املناقصــات واملزايـدات املصـري رقـم ) 24(نظـر املـادة ــ أ)3(

... " .أفلس املتعاقد أو املعسر أ ـ حالة الغش ب ـ إذا : تلقائيا يف حالتني

238


239

ويعترب موقف املشرع املصري يف رأينا أضمن حلماية أموال اخلزينة العمومية، ألن

.ار الشخصي الذي إعتمدت عليه اإلدارة يف عقدها، يبقى عتبوأخريا فإن اإل

قائما.لإلدارة صاحبة املشروع يف الوقت احملدد لذلك

المطلب الثالثالتعاقد من الباطن

)التنازل الجزئي (لصفة الشخصية يف عقد األشغال العامة نتيجة حتمية وهي

.املقاول إلتزاموقد جتلى حرص املشرع اجلزائري على تثبيت هذه القاعدة بنصه يف دفرت الشروط

للمقاول التنازل عن جزء أو كل الجيوز " اإلدارية العامة على منع التنازل عن العقد بنوعيه مقاولته ملقاولني فرعيني أو تقدمي مسامهة منها لشركة أو مجاعة بدون إذن صريح من اإلدارة

."وقد تطرقنا إىل التنازل الكلي عن العقد يف الفقرة السابقة من حيث مدلوله وأحكامه

.ونتائجهفنتوىل " عاقد من الباطن الت" أما التنازل اجلزئي عن العقد وهو ما يعرب عنه بـ

توضيحه فيما يلي، مع مالحظة أننا سنستعمل مصطلح التعاقد من الباطن ألنه هو .الشائع، ولتجنب اخللط بني أحكامه وأحكام التنازل الكلي

األولالفرع تعریف التعاقد من الباطن

239


240

ه عقد )1(يعرف التعاقد من الباطن أو املقاولة من الباطن كما يعرب عنه البعضمبقتضاه يتفق املقاول األصيل مع غريه خبصوص تنفيذ جزء حمدد من إلتزاماته املقررة مبقتضى

.عقد األشغال العامةأو هو التصرف القانوين الذي يربمه املتعاقد األصلي مع الغري بقصد تنفيذ جزء من

عقد إختالفا )2(حمل العقدواضحا، ففي حال وافقت اإلدارة على هذا التنازل فإن املقاول املتنازل إليه حيل حمل املقاول

.األصلي يف كافة إلتزاماته وتنشأ بينه وبني اإلدارة عالقة تعاقدية ـ كما أسلفنا ـ صلي أما يف التعاقد من الباطن فإن املقاول املتعاقد من الباطن الحيل حمل املقاول األ

وإمنا يتوىل تنفيذ جزء من العقد حتت مسؤولية املقاول األصلي مع بقاء العالقة )3(يف العقدالتعاقدية بني هذا األخري واإلدارة صاحبة املشروع، كما أن التصرفني خيتلفان من حيث مدى مساس كل منهما بقاعدة اإلعتبار الشخصي، إذ أن التنازل الكلي عن العقد فيه

هلذه الفكرة، ملا فيه من حلول لشخص جديد حمل املتعاقد األصلي يف تنفيذ إهدار كامل كامل العقد، وقد اليتوفر على اخلصوصيات اليت إعتمدت عليها اإلدارة يف إختيارها

.املقاول األصلي واليت تضمن السري املنظم واملضطرد للمرفق العام حمل األشغاله يكون عن جزء فقط من املشروع لينفذه يف حني أن التعاقد من الباطن فالتخلي في

دار كلي لفكرة اإلعتبار الشخصي، خاصة إذا علمنا ه

.املشروع مبا فيه اجلزء الذي تعاقد بشأنه من الباطن

.248عقود األشغال العامة اإلدارية، املرجع السابق ، ص : موريس أندري فالمـ )1(:راجع يف تعريف التعاقد من الباطن كال من ـ )2(

.347املرجع السابق ، ص : هارون عبد العزيز اجلملـ .135املرجع السابق ، ص : فؤاد العطارـ

- LAURENT RICHER : Op Cit, P 347.- DELAUBADERE : …Contrats Administratife , T2, Op Cit, P 106.- JEZE : Les Contrats Administratifs, T2, Op Cit, P 222.

.379املرجع السابق ، ص : هارون عبد العزيز اجلمل: أنظر ـ )3(

240


241

لتعاقد من الباطن هو يف النهاية تنازل جزئي، مث أنه ليس فيه إهدار لفكرة ألن ا

املبدأ، اليقصد به التنفيذ املادي للعقد من جانب املقاول املتعاقد األصلي شخصيا، بقدر .)1(ما يعين مسؤوليته الشخصية ع

كما خيتلف التعاقد من الباطن عن تلك التصرفات القانونية اليت قد جيريها املقاول مع الغري أثناء تنفيذه عقد األشغال العامة واملتعلقة به، ومنها تلك اإلتفاقات اليت يربمها

.)2(نفيذ، كاملواد األولية، واملوارد املالية أو اخلربة الفنية وغريهافكل اإلتفاقات اليت يعقدها املقاول يف هذا الشأن التؤدي إىل إشراك الغري املتفق

. معه يف تنفيذ جزء من العقد، واليساهم مباشرة يف ذلكعدة اإلعتبار الشخصي، ألن ما يقدمه الغري مبقتضى هذه التنفيذ الشخصي أو املساس بقا

اإلتفاقات هو لتسهيل مهمة املقاول لتنفيذ عقده، وينطبق هذا احلكم على اإلتفاقات اليت

.تنفيذ املشروعإن السمسرة ممنوعة، والتعترب كسمسار " ... شرع اجلزائري ويف هذا املعىن يقول امل

.)3(... "املهنية ومقيد يف سجل التجارة

فاإلتفاقات من هذا القبيل جيوز للمقاول إبرامها دون الرجوع إىل اإلدارة صاحبة

بشرط عدم )4("" واجلزئي، وهذا طبقا لقاعدة

.64املبادئ العامة، املرجع السابق ، ص : حممود سعيد حسني أمني: أنظر ـ )1(.389املرجع نفسه ، ص : هارون عبد العزيز اجلمل: أنظر ـ )2(

.100املرجع السابق ، ص : حسني درويش عبد العالـ .من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري) 11/4(راجع املادة ـ)3(.361رجع السابق ، ص امل: إبراهيم دمحم علي: راجع ـ )4(

241


242

.)1(حمددة من املواد يف التنفيذإستعمال أصناف

فهناك إمجاع فقهي وقضائي على ان مثل هذه التصرفات التشكل إخالال مببدأ التنفيذ الشخصي لإللتزام مما جيعلها جائزة، وهي ختتلف عن التعاقد من الباطن الذي

ام تعاقد يستلزم املوافقة املسبقة من اإلدارة بعد أن يتقدم هلا املقاول األصلي بطلب قصد إبر .من الباطن مع مقاول فرعي خيتاره هو مث تبدي اإلدارة رأيها فيه

واإلدارة صاحبة املشروع من حيث إرادة كل منهما يف التعاقد من الباطن، إذ ظهر نوع من على املقاول األصلي )2("التعاقد من الباطن املفروض "تعاقد من الباطن يطلق عليه لا

الذي اليكون إلرادته دور يف إختيار املتعاقد من الباطن، وإمنا يكون مفروضا عليه من اإلدارة صاحبة املشروع، اليت متلك هذا احلق بنص القانون أو مبقتضى بند يف العقد حني

من املشروع أو األشغال لشخص آخر ينص على وجوب تنازل املقاول املتعاقد على جزء .يتوىل تنفيذها

وقد تلجأ اإلدارة أو املشرع إىل هذا النوع من التعاقد من الباطن يف عقد األشغال العامة لعدة أسباب، كأن يكون اهلدف من ذلك هو متكني املقاوالت املصغرة من ولوج

.ريع الوطنية أو أن يكون القصد هو توزيع مثن املشروع على أكرب عدد ممكن من املقاولني وتعميم

)إخل ... املقاوالت الصغرية من املقاوالت الكبرية، والوطنية واألجنبية ( إلكتساب اخلربة )3(.

.441األسس العامة، املرجع السابق ، ص : سليمان دمحم الطماويـ )1(.وما بعدها 71املبادئ العامة، املرجع السابق ، ص : حممود سعيد حسني أمني: أنظر ـ )2(

.44املرجع السابق ، ص : القادر حلسنعيسى عبدـ )3( - PHILIPPE GODFRIM : Op Cit, P 197.

242


243

اإلخالل خاصة يف حالة التأخري يف ثاملتعاقد من الباطن املفروض هو املتسبب يف حدو .رة جزاءات ماليةالتنفيذ، أين توقع اإلدا

.الفرع الثاني

آثار التعاقد من الباطن

، أي التعاقد من الباطن بشأن يرتتب عن التنازل اجلزئي عن عقد األشغال العامةمت ذلك دون موافقة اإلدارة، أم كان حبسب ما إذا جزء من إلتزامات العقد نتائج ختتلف

:بناء على موافقتها وذلك على النحو التايل :ـ التعاقد من الباطن بغیر موافقة اإلدارة

نشري يف البداية إىل أن التعاقد من الباطن بدون موافقة اإلدارة

لعقد ملبدأ التنفيذ الشخصي املسلم به، واليت تصل إىل فسخ املخالفتهومتلك اإلدارة حبسب غالبية الفقه كل السلطة التقديرية يف منح . )1(على نفقة املقاول

.)2(املوافقة من عدمها وبدون معقبوبناء عليه فإن التعاقد من الباطن دون موافقة اإلدارة الينشأ عنه أي عالقة عقدية

بني اإلدارة صاحبة املشروعحقوق عقدية وإن كان له من مطالبات يف مواجهة اإلدارة فله أن يطلها وفقا للقواعد

.248عقود األشغال العامة، املرجع السابق ، ص : موريس أندري فالم: أنظر ـ )1(- JEAN MARIR AUDY et P. BON : Op Cit, P 224.

.304العقود اإلدارية، املرجع السابق ، ص : عبداإلله اخلايف: ـ أنظر )2(

243


244

وقواعد املطالبة " اإلثراء بال سبب " العامة ألحكام القانون املدين، خاصة تلك اليت تنظم .)1(من قبل الدائن حبقوق مدنية لدى الغري وهذا طبقا ملا جيمع عليه الفقهاءما أن التعاقد من بأما عن العالقة بني املقاول األصلي واإلدارة صاحبة املشروع، ف

قاول األصلي هو ملاويبقىفدون موافقة اإلدارة مت الباطن)2(،

الفسخ عليه وع.جراء هذه املخالفة اجلسمية اليت إرتكبها

أما عن العالقة بني املقاول األصلي واملتعاقد معه من الباطن دون موافقة اإلدارة ص كأي

.عالقة عقدية أخرى ينظمها هذا القانون خاصة ما تعلق منها بعقد املقاولة من الباطنالتعاقد من الباطن بموافقة اإلدارةـ 2

:على النحو التايل يف حال موافقة اإلدارة : اإلدارة على العقد األصلي أ ـ أثر التعاقد من الباطن بموافقة

صاحبة املشروع على التنازل اجلزئي من قبل املقاول، أي املتعاقد من الباطن بشأن بعض أو جزء من إلتزاماته التعاقدية، فإن ذلك يعين أن حيل املتعاقد من الباطن حمل املقاول صاحب

نصوص عليه يف العقد األصلي، وذلك دون أن العقد األصلي يف تنفيذ جزء من األشغال امل

:ـ )1(.33املرجع السابق ، ص : احلسنس عبد القادربعـ .65، املرجع السابق ، ص ... املبادئ العامة : دمحم سعيد حسني أمنيـ .443األسس العامة، املرجع السابق ، ص : سليمان دمحم الطماويـ


.42املرجع السابق ، ص : دالرمحن خليلعب: أنظر ـ )2(

244


245

يصبح طرفا فيه، بل تبقى العالقة التعاقدية كاملة بني طرفيه األصليني، اإلدارة صاحبة )1(.

ل فموافقة اإلدارة التعين أن حيل املقاول املتعاقد من الباطن حمل املقاول األصلي، بإن هذا األخري يظل مسؤوال مسؤولية كاملة عن تنفيذ كل إلتزاماته العقدية، مبا فيها تلك

.بصفته من أمضى العقد مع اإلدارةاملنصوص عليها يف مصادر أخرى غري العقدوهذا وفق ما تنص عليه دفاتر الشروط اإلدارية العامة عادة ـ وهي كما نعلم من

ويف كل " ... اقد مع اإلدارة ـ كما فعل ذلك املشرع اجلزائري ... األحوال يبقى املقاول مسؤوال شخصيا سواء كان جتاه اإلدارة أو جتاه العمال أو الغري

")2(.

الذي يبقى املسؤول الوحيد أمامهاإللتزامات العقدية، أي أن مبدأ التنفيذ الشخصي الذي تعنيه قاعدة اإلعتبار الشخصي يف

.عقد األشغال العامة يبقى قائما بكل مدلوالتهيبقى املقاول املتعاقد : أثر التعاقد من الباطن على عالقة المتعاقد باإلدارة: ب هو املسؤول وحده أمام اإلدارة صاحبة املشروع، وهي التعرف سواه يف كل ما األصلي

.يتعلق بتنفيذ األشغال وكل اإللتزامات العقديةكما أنه املسؤول الوحيد أمام عماله ومستخدميه، بل واملسؤول أمام الغري ممن ميكن

.أن تكون له صلة مبحل العقدغة القانونية على تصرفه املتمثل يف بوالصأما موافقة اإلدارة فهي إلضفاء الشرعية

.381املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلمل: أنظر ـ )1(- DELAUBADERE : … Contrats Administratife , T2, Op Cit, P 113.

- JEZE : Les Contrats Administratifs, T1, Op Cit, P 225..1964الشروط العامةمن دفرت) 11/2(راجع املادة ـ )2(

245


246

والذي التنشأ عنه أي عالقة عقدية مباشرة بينها وبني املتعاقد من الباطن، وهذا حبسب ما .)1(يراه جانب كبري من الفقه

ة بني الطرفني، أن املتعاقد من الباطن الميلك أن يعود على ومؤدى إنتفاء أي عالق

.إرتكب خطأ جسيما مثال يف التنفيذالدعوى " كل منهما أن يعود على اآلخر وفقا للقواعد العامة عن طريق وإمنا ل

وعن طريق . ينه" البولصية )2(.

نا النؤيد هذا التوجه ورغم وجود هذه العالقة التعاقدية املباشرة بشكل واضح، إال أنالذي ينكر أي عالقة قانونية بني املتعاقد من الباطن وبني اإلدارة صاحبة املشروع، فنحن

)3(مع من يرى

عاقد من الباطن عندما تكون اخلدمات الواجب تنفيذها منصوص " ... )يقصد املتعامل الثانوي، املتعاقد من الباطن ( عليها يف الصفقة فإنه ميكن هذا األخري

أن فكان على املشرع حبسب رأينا. )4(... "املصلحة املتعاقدة من قبض مستحقاته مباشرة

إذ ليس من العدل أن يتحمل هذا األخري املسؤولية كاملة لوحده، ويعفى منها املقاول .

..249املرجع السابق ، ص : موريس أندري فالم: أنظر ـ )1(.395املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلمل: أنظر ـ )2(

.51املرجع السابق ، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ - DELAUBADERE : …. Contrats Administratife , T2, Op Cit, P 37.

)3( - JEZE : Les Contrats Administratifs, T1, Op Cit, P 228..املتضمن قانون الصفقات العمومية املعدل واملتمم10/236) 109/3(راجع املادة ـ )4(

246


247

أمام صاحب املشروع قد يشجعه على عدم إعطاء كما أن عدم حتميله املسؤولية .األمهية للتنفيذ ما دام اليسأل عن ذلك وإمنا املشرع ضمن له من يسأل بدال عنه

باطن، يرتتب على واضحا يف هذا العقد، فمن اللحظة اليت توافق فيها على املتعاقد من الذلك أن يدخل املتعاقد من الباطن مع اإلدارة يف عالقة قانونية، ولو أن هذا العقد يبقى

.صاحبة املشروع واملقاول املتعاقد األصلي حبسب ما ينص عليه املشرع اجلزائري

.)1(متثل موقفا تتحمل مسؤوليته والمتلك أن تتنكر له

إذن فهناك عالقة مباشرة بني املتعاقد من الباطن واإلدارة صاحبة املشروع، حىت وإن .ه الدعوى املباشرةكانت هذه العالقة تقتصر على اجلانب املايل الذي جتوز في

مث أن اإلدارة املتعاقدة متلك أن متارس حقها يف الرقابة على تنفيذ املشروع، مبا يف ذلك اجلزء الذي يتضمنه التعاقد من الباطن، وذلك على النحو السابق دراسته يف مبحث

.الرقابة على التنفيذإذا كان من :عاقد من الباطنأثر التعاقد من الباطن على عالقة المتعاقد األصلي بالمتج ـ

الثابت واملستقر أن العالقة التعاقدية بني املقاول األصلي املتعاقد مع اإلدارة، واملتعاقد معه من الباطن بشأن إجناز جزء من املشروع، هي عالقة بني شخصني من أشخاص القانون

)2(.

.395املرجع نفسه ، ص : هارون عبدالعزيز اجلمل: أنظر ـ )1(.51املرجع نفسه ، ص : سنعيسى عبدالقادر احلـ

- DELAUBADERE : …. Contrats Administratife , T2, Op Cit, P 37.)2( - LAURENT RICHER : Op Cit, P 349.

247


248

" قاعدة العقد شريعة املتعاقدين " القواعد املعروفة يف هذا الفرع من القانون ومن .)2(وطبقته احملكمة العليا)1(واملنصوص عليها يف القانون املدين اجلزائري

وي على أحكام عامة تطبق على كل العقود، وهي يف الشروط العامة، هذا الدفرت الذي حيتجمموعها عبارة عن مبادئ تربز فيها خصائص العقد اإلداري والوضع املتميز لإلدارة

.هذه املسلمات اليت ميكن أن تطرح بعض اإلشكاالت من الناحية العملية أثناء تنفيذ

وواجبات املتعاقدين، املتعاقد األصلي مع اإلدارة الذي يرتبط مع العقد من حيث حقوق

.وط العامة الذي حيكم العالقة بني اإلدارة صاحبة املشروع واملقاول يف العقد األصلي، على اإلتفاق املربم بني املتعاقد األصلي واملتعاقد من الباطن، ذلك اإلتفاق الذي غالبا ما حيتوي على حكم حييل

.لتساؤالتألن اإلحالة إىل دفاتر الشروط هي إحالة إىل املبادئ العامة فيها، فيخضع املتعاقد من الباطن إىل اإلدارة وما متلكه من سلطات تعرضها تلك الدفاتر، حبكم موقع اإلدارة

.لنسبة لألحكام األخرى اليت قد تتعارض مع أحكام تفصيلية يتضمنها العقد املربم بني املتعاقد األصلي واملتعاقد من الباطن، فهنا الميكن التوفيق بني األحكام واملبادئ

... ".العقد شريعة املتعاقدين فال جيوز نقضه " من ق م ج ) 106(تنص املادة ـ )1(..17/06/1987الصادر بتاريخ 49174م قرار احملكمة العليا يف القضية رقـ )2(

248


249

ومن املواضيع أو النقاط اليت " العقد شريعة املتعاقدين " الواردة بدفاتر الشروط، وقاعدة .)1(مثال يذكر الفقهاءتطرح اإلشكاالت

حيث يلتزم املتعاقد األصلي بتقدمي الضمان، بل وحترص : أ ـ موضوع الضمان اإلدارة على أن ميكنها من املبالغ املالية اليت متثل خمتلف أنواع الضمان وسداد مبلغ التأمني،

.وهذا وفقا ملا تنص عليه دفاتر الشروطفالسؤال هنا هل يلتزم املتعاقد من الباط

.ب ـ تتضمن دفاتر الشروط شروطا جزائية مبوجبها توقع اإلدارة على املتعاقد الذي

.

عقد متاما مثلما يل إليه الحيأن يوقع تلك اجلزاءات املنصوص عليها يف دفرت الشروط الذي .تفعل اإلدارة يف مواجهته هو ؟

)2(يقدم الفقه

.وأسلوب دفع الثمن وإمكانية مراجعة األسعار وكذا إجراءات تسليم األشغالت

.حييل إىل كراسة الشروط العامة

.وما بعدها89املبادئ العامة، املرجع السابق ، ص : دمحم سعيد حسني أمني: راجع ـ )1(.وما بعدها 85املرجع السابق ، ص : عيسى عبد القادر احلسنـ

.بعدهاوما90املبادئ العامة، املرجع نفسه ، ص : دمحم سعيد حسني أمني: راجع ـ )2(.وما بعدها 58املرجع السابق ، ص : عيسى عبد القادر احلسنـ

249


250

أما إذا كان األمر يقتصر على جمرد اإلحالة بشكل عام، فإنه الميكن تطبيق األحكام قد من الباطن، وحىت

زاءات حلقه من ضرر جراء ذلك التأخري، ما عدا حالة وجود نص صريح بشأن تلك اجل.املالية حييل كراسة الشروط العامة

.األصليية املقاول األصلي يف حالة وجود مثل هذا النص إختلف الرأي حول مدى إمكان

تلك اإلحالة كافية للمتعاقد األصلي حىت يوقع اجلزاء املايل على املتعاقد من الباطن على أن .

رى البعض اآلخر أن وجود نص يف اإلتفاق بني املتعاقد األصلي واملتعاقد يف حني يمن الباطن حييل إىل دفرت الشروط العامة، فإن هذا النص اليرتب من حيث املبدأ تطبيق

.)1(ذلك

ج ـ ويبقى اإلشكال

إمتيازات السلطة العامة من طرف اإلدارة يف مواجهة املقاول املتعاقد معها، كسلطة التعديل

راجع موقف القضاء الفرنسي والقضاء البلجيكي يف مسألة توقيع اجلزاءات املاليـة مـن قبـل املتعاقـد األصـلي علـى املتعاقـد مـن ـ )1(.هاوما بعد380املرجع السابق، ص : هارون عبدالعزيز اجلملعند . الباطن

250


251

مثال أو سلطة توقيع جزاءات ضاغطة.بداعي املصلحة العامة

إن مبدأ حرية التعاقد يضمن للمتعاقدين، املقاول األصلي واملتعاقد من الباطن أن منوا عقد املقاولة من الباطن ما يشاؤون من أحكام طاملا كانت التتعارض مع النظام ضي

.العام، هذا من حيث املبدأولكن

.على حتقيق املصلحة العامة، وهي املكلفة بتقديرها، واملهتمة بتوجيهها وتنظيمها وحتقيقها

اخلاصة وهو يف تعاقده.

ب السلطة العامة يفممارسة أسالي)1(مواجهة املتعاقد من الباطن، كأن يقوم مثال بتعديل العقد من جانب واحد، أو توقيع

.جزاءات ضاغطة وغريها، حتت ذريعة املصلحة العامةحبسب رأينا فإن مثل هذا القول جيعل من املقاول األصلي نظريا لإلدارة يف رعاية

ه اليستطيع حىت أن يكون وكيال عنها يف القيام املصلحة العامة وهو أمر غري صحيح، بل إنبدور راعي املصلحة العامة، ألنه يف الغالب ما تكون مصلحته اخلاصة على األقل غري

.متطابقة مع املصلحة العامة، إن مل تكن متناقضة معهاوأن تدخل املقاول األصلي يف تقدير مقتضيات الصاحل العام، قد يعرض تنفيذ

ومن مث فال جيوز له . )2(األشغال للخطر و .93املبادئ العامة، املرجع السابق ، ص : دمحم سعيد حسني أمني: أنظر ـ )1(

.السلطة العامة، طاملا كان ذك غري خمالف للنظام العام واآلداب.59املرجع السابق ، ص : عيسى عبد القادر احلسن: راجع ـ )2(

251


252

مباشرة إمتيازات السلطة العامة يف نطاق عقد املقاولة من الباطن وتبقى ممارسة أساليب .السلطة العامة حكرا على اإلدارة دون سواها يف تنفيذ عقد األشغال العامة

وعموما نرى بوجوب تدخل املشرع اجلزائري

.بني املصاحل اخلاصة للمقاولنيخاصة أن مصلحة املتعاقد األصلي يف عقد املقاولة من الباطن مالزمة بشكل مباشر

.ملوجبات حسن التنفيذ" اإلنصياع " على ناملشرع حىت جيرب املتعاقد من الباطالسلطة العامة، لنسبة

.)1(ألن الغالب أن تتطلب األشغال العامة عمليات متعددة

يف الغالب تتطلب األشغال العامة عمليات متعددة ومتنوعة يستدعي إجنازها جتنيد الت متخصصة، وذلك ألن التطورات اإلقتصادية والعلمية والفنية احلاصلة أفرزت و مقا

.)2(يف جماالت حمددةالتخصصات الدقيقة املبنية على املهارات

فاإلدارة جتد نفسها مضطرة للموافقة عليه، حىت التلجأ إىل إبرام عدد كبري من العقود ومع

اإل.)3(تعترب مفروضة ضمنا على األقل يف بعض حاالت تعاقد املقاول من الباطن

.391املرجع السابق ، ص : هارون عبد العزيز اجلمل: أنظر ـ )1(: راجع كال من ـ )2(

- PHILIPPE GODFRIM : Op Cit, P 197.


.391املرجع السابق ، ص : لعزيز اجلملهارون عبد ا: أنظر ـ )3(

252


253

ومل مينعه بشكل مطلق وربط مشروعيته .لوحدة الضمان

سك بطاقية بكافة املقاولني حىت يتم التعرف على املقاول املتعاقد مكما أن فرض

ألصلد ااإلدارة بعني اإلعتبار حني إبرامها العق

المبحث الثانيالتزام المقاول باحترام مدة

تنفیذ األشغال وتسلیمھا

.تتخذ مدد التنفيذ أشكاال متعددة إستغالل ة

.رفـق، أي الفرتة اليت متنح للملتزم ليستغل خالهلا املرفقاملأما املقصود مبدة التنفيذ يف عقد األشغال العامة ـ موضوع حبثنا ـ فهو خيتلف عن

فإن كان األمر يتعلق . )1(ذلك، فاملقصود مبدة التنفيذ حبسب موضوع األشغال حمل العقديفيلتزم املقاول بعقد بناء منشأة، كان املقصود هو الوقت الذي

أما إذا كان األمر يتعلق بصيانة منشأة، فهنا يكون املقصود، تلك .

.بتنفيذ ما هو مطلوب منه

املواعيــد الــيت حيــددها العقــد أو دفــاتر " . 382رجــع الســابق، ص امل: أنظــر إبــراهيم دمحم علــي ـــ )1(".الشروط للمتعاقد إلجناز اخلدمات أو األداءات املتفق عليها وفقا لطبيعة العقد ونوعه

253


254

، ملا تتمتع به اإلدارة صاحبة املشروع من سلطة رقابة وتوجيه على ىالعقود اإلدارية األخر .تنفيذ األشغال حمل العقد

اوز هذه املدد دو فيها جت

المطلب األولمدى إلزامیة إحترام مدة التنفیذ

مدة التنفيذ زيتتماحملدد

.)1(يعترب خطأ جسيما يرتتب عليه توقيع اجلزاءالفرع األول

األساس القانوني لإللتزام

على اإلدارة أيضا ـ ولكن بشكل خاص املتعاقد معها على تنفيذ أشغال عامة، حيث أن دائما تقرر جزاءات على املقاول الذي الحيرتم هذا اإللتزام، كما هو احلال دفاتر الشروط

)2(.

وهو أيضا حال املشرع املصري يف الالئحة التنفيذية لقانون املناقصات واملزايدات جتهيزها للتسليم

.86رجع السابق، ص امل: ر احلسنعيسى عبدالقادـ )1(: أنظرـ )2(

- PHLIPPE GODFRIN : Op Cit, P. 199. من دفرت الشروط العامة 20الذي يشري إىل املادة

254


255

املؤقت يف امليعاد احملدد، وإال جاز لإلدارة أن توقع عليه غرامة التأخري كجزاء على ذلك .)1(حىت وإن كان جيوز هلا أن متهله مدة إضافية للتسليم

حلرص على التأكيد عليه نظرا ألمهيته، ألنه إلتزام يستمد أساسه ، )2(القانوين من مقتضيات الصاحل العامة

.ام موضوع األشغالينعكس مباشرة على حسن سري املرفق الع

وقد أكد القضاء اإلداري هذا اإللتزام ، )3(يف

. ولو منحت له اإلدارة مدة إضافية إلكمال اإلجنازالعقد إمنا لضمان تنفيذ األشغال يف موعدها، واإلخالل بذلك املوعد من قبل املقاول، تتيح

.رامات عليه مباشرة دون اللجوء إىل القضاءتطبيق الغ

ميكن أن ينجر عن عدم تنفيذ اإللتزامات " مالية، دون

" ...)4(.

.املصري89/1998من الالئحة التنفيذية للقانون رقم ) 83(ادة امل: أنظرـ )1(.120سابق، ص رجع الامل: دمحم سعيد حسني أمنيـ : أنظر ـ )2(

.87املرجع السابق ، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ .401رجع السابق، ص امل: هارون عبدالعزيز اجلملـ : أنظرـ )3(

- JEZE : Les Cantrats Administratif … , T1 , Op Cit, P 291.

. عدل واملتمم امل10/236) 9(رجع املادة ـ )4(

255


256

وكما أسلفنا فإن نص املشرع على هذا اإللتزام وجعله سببا يف إمكانية توقيع اجلزاء " على املقاول إمنا هو للتأكيد عليه، ذلك أن من املبادئ اليت حتكم سري املرافق العامة مبدأ

".ضمان سريوملا كان عقد األشغال العامة يقوم على أساس اإلعداد املادي لعقار من أجل حتقيق

الصادر Efdimiefمصلحة عامة، وهو ما جاء يف حكم حمكمة التنازع الفرنسية يف قضية أن " ء فيهحيث جاالسابق اإلشارة إليه يف القسم األول من هذا البحث،1955يف مارس

.)1("عقد األشغال العامة يستهدف حتقيق غرض من أغراض النفع العام

اإلدارة " معاون " صاحبة املشروع بشأن املرفق موضوع األشغال، مما يعين وجوب حرصه على ضمان حسن

.هري سوهو اإللتزام الذي يؤكده الفق

وهو ما ، )2(

.رفق العام للخطر الذي هو ملتزم بضمانهحىت اليعرض السري املنتظم للم

كون اإلدارة يف حاجة إىل تضمني العقد املقاول مبجرد التعاقد، دون أن تضمن واجبات.نصا لذلك

منصوص عليه، وإمنا هو ملزم فاملقاول ملزم ليس فقط بتنفيذ األشغال وفقا ملا هو

)3(.

.يف اجلزء األول من هذا البحثEfdimiefراجع قضية ـ )1()2( - JEZE : Les Cantrats Administratif … , T1 , Op Cit, P. 204.)3( - JEZE : Les Cantrats Administratif … , T1 , Op Cit, P. 204.

256


257

وهذه أيضا هي وجهة نظر القضاء اإلداري املصري الذي يقول عن مقاوالت لدولة العامة، واألموال العامة، ولذلك فهي حتاط

)1(.

كله ألن عدم تنفيذ األشغال املنصوص عليها يف العقد، أصال، أو عدم إجنازها وهذا يف الوقت احملدد، قد يؤدي إىل إختالل أساسي يف احلياة العامة، كما لو تعلق األمر بتنفيذ

نتيجة اليت تتولد عن عدم إحرتام آجال اإلجناز هي اليت جعلت وهذه ال... ذلك

.عليهوتظهر الصفة امللزمة ملدة التنفيذ من خالل تق

.از األشغال يف املواعيد املقرر هلاقهاتطبالفرع الثاني

التنفیذ وكیفیة إحتسابھاةتحدید مد

العام وحسن سريه، فإن العقد غالبا ما يتضمن حتديد مدة إجنازها، غري أن عدم تعرض العقد لتحديد هذ

.األشغال وتسليمها يف أجل معقولوحىت يف حال حتديد مدة اإلجناز، فال بد من حتديد نقطة إنطالق هذه املدة، أي

.وما بعدها 417رجع السابق، ص امل: هارون عبدالعزيز اجلملـ )1(

257


258

وما يرتتب عن ذلك من نتائج، واليت من أمهها وضع املقاول وضع املتأخر )1(هاءأجل اإلنتإذا مل يلتزم بذلك امليعاد، وما ينجر عن هذه الوضعية من نتائج أقلها إمكانية توقيع

.الغرامات التأخريية عليه

حبسب ما إذا كان تنفيذ العقد يتضمن أداءات عديدة، كما هو احلال يف أشغال الصيانة أو .كان التنفيذ يتضمن أداء واحدا كإجناز منشأة مثال

راف والتوجيه على تنفيذ إذ تصدر له أمر البدء يف عقد األشغال العامة، واليت متلك مبوجبها إصدار األوامر املصلحية

.التنفيذ

از األشغال يف املوعد احملدد )2(.

)3(.

.و ينتج عن إرادة الطرفنيفه

.)4(ألشغال جمزأة ومدة عامة لكل األشغال

.81رجع السابق، ص املأساليب حساب مدة التنفيذ ، : عادل عبدالرمحن خليلـ راجع )1(.81رجع السابق، ص امل: عيسى عبدالقادرـ )2(.1976من دفرت الشروط العامة الفرنسية لسنة 19/11راجع املادة ـ )3(.116رجع السابق، ص امل: دمحم سعيد حسني أمنيـ )4(

.400املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ

258


259

ا إال إذا كان العقد يعطيها احلق يف أوامر مصلحية مدة معينة على املقاول للتنفيذ خالهل.)1(ذلك

وإذا كان العقد قد حدد مدة معينة لتنفيذ األشغال املنصوص عليها، إال أن تلك املدة كانت غري كافية لتنفيذها، فإن عدم حسن تقدير مدة التنفيذ أو اخلطأ فيها أثناء إبرام

بل عليه . يل التحلل من إلتزاماتهأن يعمل جبد ويتخذ كافة اإلجراءات املمكنة من أجل التنفيذ، واليكفيه جمرد بذل جمهود

.)2(الرجل العادي لتربئته من مسؤولية التأخري

وإذا مل حيدد العقد أصال مدة لتنفيذ األشغال، فإن لإلدارة احلق يف أن حتدد مدة لذلك على أن تكون هذه امل

يعرتض على هذه املدة أمام القاضي، الذي يفصل يف هذا النزاع مراعيا يف ذلك عدة عوامل ) اإلدارة واملقاول (منها، نية أطراف العقد

وعليه ؟ ملقاول يف مثل ظروفه أن ينجز تلك املدة ما إذا كانت

.)3(قبيل شرط األسدألن مثل هذا الشرط اجلزائي يف هذه احلالة يكون من

وملا كانت اإلدارة خنضع لرقابة القاضي يف موضوع حتديد مدة التنفيذ، حني )4(مدة معينة، فإن البعضحتديداليتضمن العقد

. ملدة التنفيذ

:راجع يف كيفية حتديد مدة التنفيذ ـ )1(- DELAUBADERE : …. Cantrats Administratif, T2 , Op Cit , P 56.

.وما بعدها 81رجع السابق، ص امل: عيسى عبدالقادر احلسنـ )2(.83رجع السابق، ص امل: احلسنعيسى عبدالقادرـ )3(

.404املرجع السابق ، ص : اجلملعبد العزيز هارون ـ .82رجع السابق، ص امل: عيسى عبدالقادر احلسنـ )4(

259


260

بل املنطق والواجب أن دود،حبك اليعين أن مدة التنفيذ غري مقيدة ن ذلإنصوص العقد، ف

.ملشرع اجلزائري قد نص على فإن هذا اإلحتمال غري وارد، نظرا ألن ائر

.)1(وجوب حتديد مدة التنفيذ ضمن بنود العقد

بدء سریان مدة التنفیذـ 1

من أجل حصر هذه املدة وجتنب ا.نسبة لتحديد املواعيد

وعلى املتعاقدين وخاصة اإلدارة صاحبة األشغال ونظرا لدورها يف حتديد املواعيد ، عليهاملتعلقة بتنفيذ األشغال العامة عموماا

كن املقاول األخذ بعني اإلعتبار مجلة من املعطيات اليت يستدعيها البدء يف التنفيذ حىت يتم

وجتهيزات وعمال، وإجناز األعمال التمهيدية اليت يتطلبها الشروع يف التنفيذ، وهذا حرصا .

وإن كان موضوع حتدي

.ل هلا السلطة أو احلرية املطلقة

10/236) 62(أنظر املادة ـ )1(

... ".أجل تنفيذ الصفقة ... جيب أن تشري كل صفقة " ارة إليها يف العقد اإلش

260


261

ب فسخ العقد واملطالبة قد يسبب للمقاول أضرارا مادية، وجتنبا لذلك فإن له حق طل)1(.

.ائر مبقاولته

ن املقاول لذلك فعلى مهندس اإلدارة أن ميك . )2(صدور األمر املصلحي مبباشرة األشغال.

جيب على : " الشروط اإلدارية العامة الفقرة األوىل من دفرت ) 12(فقد جاء يف املادة صادرة عن مهندس الدائرة أو لاملقاول مباشرة األشغال يف اآلجال احملددة يف أوامر املصلحة ا

: " ... ويف الفقرة الثالثة ... ". املهندس املعماري املهندس املعماري خالل مقاولته نسخة

." ...كل أجل جيري : " من ذات الدفرت قد نصت على ) 02(وقبل هذا كانت املادة

... ".العقد أ

.)1(قدتنفيذ األشغال الميكنها أن تسأل املقاول عن تنفيذ الع

.118رجع السابق، ص امل، ... املبادئ : دمحم سعيد حسني أمنيـ )1(.84املرجع السابق، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ

وفيهـا يبــني " اآلجـال " ت هـذه املــادة حتـت عنـوان حيـث جـاء. 1964مـن دفـرت الشــروط اإلداريـة اجلزائـري ) 02(أنظـر املـادة ــ )2(.

261


262

.)2(األشغال للمقاول

.من الشروع يف التنفيذ، وأال يكتفي مبوقف سليب ينتظر تصرف اإلدارةفإن البدء يف التنفيذ قد يكون بناء على تصرف قانوين من جانب اإلدارة وهكذا إذن

موقع تسليم يتمثل يف إصدار أمر مصلحي بذلك، أو أن يكون بناء على عمل مادي وهو .

كما أسلفنا على وإن كان بدء اإلنطالق يف احلالتني مرتبط بتحرك اإلدارة، فإنه املقاول أال ينتظر حترك اإلدارة التلقائي للقيام بذلك، بل عليه أن يسعى لديها من أجل متكينه من الشروع يف التنفيذ، وعلى هذه األخرية أن متكنه من البدء يف تنفيذ األشغال

.)3(واإلستمرار يف إجنازها، حىت التتسبب له يف أضرار تستوجب التعويض

وأخريا فإنه عادة املتعاقدون مع اإلدارة، إال أنه قد حيدث ويتضمن العقد م

، ويف هذه احلالة على اإلدارة أناإلدارة واملتعاقد معهاأيالتعاقدية اليت جتد أساسها يف فكرة رضا األطراف، واحرتام مدة التنفيذ من من اإللتزامات

جانب اإلدارة ، يقصد به أيضا املدد احملددة لتنفيذ اإللتزامات اجلزئية إىل جانب املدة .اإلمجالية

وإن كان عدم إحرتام مدة التنفيذ يعتربه املشرع كما أسلفنا خطأ جسيما يرتتب عنه جزاءات قد تصل ح

الوقت املتفق عليه أو خالل زمن معقول إذا مل يكن هناك إتفاق، هو إلتزام بتحقيق غاية، .وليس إلتزاما ببذل عناية كما أسلفنا

.118رجع السابق، ص امل، ... املبادئ : دمحم سعيد حسني أمنيـ )1(.املصري 1998لسنة ) 89(من القانون رقم ) 74(راجع املادة ـ )2(.410املرجع السابق ، ص : اجلمللعزيز عبد اهارون ـ )3(

262


263

جل العادي وإمنا من أجل محايته من مسؤولية التأخري . من أجل إجناز األشغال إال أن ذلك مل يتحقق

.عليه أن يثبت أن سبب ذلك يعود إىل مربر قانوين الدخل له فيه حىت تنتفي مسؤوليته

المطلب الثانيتمدید مدة التنفیذ وأسبابھ القانونیة

ء من مسؤولية التأخري، إذ املقاول ملزم مبدئيا وهو ما يطلق عليه أيضا أسباب اإلعفا

.وجود اإلثنان، حىت يتجنب اجلزاءات املقررة لذلكلكن ميكن أن يستفيد املقاول من متديد أجل التنفيذ يف حاالت معينة، وهي على

ل تدخل اإلدارة املتعاقدة أو كان التأخري بسبب فعلها، أو بسبب الغري الذي اخلصوص حاالسلطان للمقاول عليه، أو يف حالة كان السبب وراء ذلك هو قوة قاهرة أو حادث

.فجائيالفرع األول

التمدید بسبب فعل اإلدارة المتعاقدة

يكون متوقعا أثناء

اليت يكون هلا أثر على إلتزام ) فعل األمري ( واألمثلة على أنواع تدخالت اإلدارة املتعاقدة :

يف إطار ما متلكه اإلدارة صاحبة املشروع من صالحيات يف ـ إصدار أمر مصلحي

.أخرى غري منصوص عليها يف العقد

263


264

م قيامها بنزع ملكية األرض اليت سيقام عليها املشروع مثال، ومنع التعرض العقدية، كعد.للمقاول

.

.)1(األشغال وفقا ملا ينص عليه القانون.يف إصدار األمر دارة

كان املقاول ملزم بتنفيذ األشغال يف مدة حمددة، فإن عدم إمتثاله هلذا اإللتزام ملاو وفوات املدة احملددة لذلك يعد إخالال ببنود العقد يكون األثر املباشر لذلك هو قيام

اصة يف توقيع جزاءات عقدية هي مسؤوليته العقدية جتاه اإلدارة صاحبة املشروع واملتمثلة خ.دفع الغرامات التأخريية

.وعالقته السببية بينهمالذلك فإن املقاول إذا ، )2(ناوركن السبب ه

أراد دفع مسؤولية التأخري.سبب أجنيب عنه اليد له فيه

.تمعان يف شئ واحد، فيكون عدم تنفيذ األشغال لذلك فإن ركن اخلطأ والضرر قد جي

( هو ذاته الضرر الذي أصاب اإلدارة ) ركن اخلطأ ( وجه املطلوب ويف الوقت احملدد لعلى ا

اليت تشري ) 12(من دفرت الشروط العامة اجلزائري اليت تنص على املستندات اليت تسلم للمقاول، وأيضا املادة ) 8(أنظر املادة ـ)1(.وبدون مقابل

.425املرجع السابق ، ص : اجلملعبد العزيز هارون ـ )2(

264


265

، لذلك إذا إتضح أن عدم تنفيذ األشغال على )إختالل السري احلسن واملنتظم للمرفق ؤولية املقاول، ولكن إذا الوجه املطلوب ليس هو السبب يف حدوث الضرر، هنا تنتفي مس

كان ركن اخلطأ والضرر منفصالن، أي يقتصر خطأ املقاول يف التأخري يف حتقيق الغاية أو .النتيجة، فهنا تبقى مسؤوليته قائمة مع بقاء اخلطأ قائما

عفاء من املسؤولية وفقا للمشرع املدين اجلزائري الذي اإلسباب صاحبة املشروع وهو أحد أادث كحإذا أثبت الشخص أن الضرر الذي نشأ عن سبب اليد له فيه " ينص على

مفاجئ أو قوة قاهرة أو خطأ صدر من املضرور أو خطأ من الغري، كان غري ملزم بتعويض .)1("هذا الضرر، مامل يوجد نص قانوين أو إتفاق خيالف ذلك

بفعل األمري والذي سنعود إليه يف موضوع الحق من هذا البحث، فإننا سنتناول هنا القوة

.حيث مضمالفرع الثاني

القــــوة القاھــــرة

مفهوم ( يطلق مصطلح القوة القاهرة أو احلادث الفجائي وفقا للمفهوم التقليدي على ما حيدث من أمر غري ممكن التوقع ) القانون اخلاص وهو مصدر هذه النظرية

.ومستحيل الدفع، ويكون من شأنه أن جيعل التنفيذ مستحيال

أشد ه هو، وال من جانباليد له فيه وهو غري متوقع ال من جانب) املدين أو املقاول (.الناس حرصا، فشرط عدم التوقع يستند إىل معيار موضوعي الذايت

.من القانون املدين اجلزائري) 127(أنظر املادة ـ)1(

265


266

اص هي فعل الينسب إىل خلقانون الللمفهوم املستمد من اوفقافالقوة القاهرة إذناملدين، وهو غري متوقع احلدوث، وغري ممكن دفعه، يكون أثره هو جعل تنفيذ اإللتزام

. املسؤوليةأن يتحمل والواقع أن هذا املضمون هو ما تقتضيه العدالة، ألنه من غري املنطقي

.املتعاقد نتائج فعل كان عاجزا عن دفعه، فاإلنسان غري ملزم مبستحيلوإذا كــان أســاس هــذا املفهــوم جيــد جــذوره يف القــانون اخلــاص إال أن القــانون والقضــاء

، )1(العقود اإلدارية بشكل عاميف حالــة القــوة القــاهرة تعلــق اآلجــال وال " هــذا املفهــوم، فنجــد املشــرع اجلزائــري يــنص علــى

يرتتــب علــى التــأخري الغرامــات املاليــة بســبب التــأخري ضــمن احلــدود املســطرة يف أوامــر توقيــف .)2(... "واستئناف اخلدمة

ذلك القاضي اإلداري وإن كان يتشدد يف سلوك املقاول املتعاقد، حيث كما يعمل بيتطلب منه بذل جمهود أكرب من جمهود الرجل العادي الذي يتطلبه القانون املدين يف إطار

.لعام، وحبسن سري املرفق العاممن جهة )3(وجيب التمييز بني فكرة القوة القاهرة من جهة، وفكرة الظروف الطارئة

.أخرى، هذه األخرية اليت إبتدعها القضاء اإلداريفالقوة القاهرة هي فكرة وثيقة الصلة مبراعاة مدة التنفيذ يف العقد اإلداري، فتوافر

قاول من التنفيذ، أو متديد أجله فاإلدارة التستطيع إرغامه على شروطها يؤدي إىل إعفاء امل

)1( - LAURENT RICHER : Op Cit, P. 223..املعدل واملتمم 9010/236انظر املادة ـ )2(.90املرجع السابق ، ص :عيسى عبدالقادر احلسن ـ )3(

266


267

.)1(غرامات التأخري

وهناك من يستعمل مصطلح السبب األجنيب للتعبري عن القوة القاهرة يف أوسع ذلك :

احلادث الفجائي أو القوة القاهرة أو فعل الغري، وجيب أن يكون احلادث غري متوقع .)2(ومستحيل الدفع ويكون من شأنه أن جيعل التنفيذ مستحيال

ول، أما الظروف الطارئة فهي فكرة ذات طبيعة إقتصادية تزيد من األعباء املالية للمقا

. أثرمها. للمقاول فتتدخل اإلدارة صاحبة املشروع لتتحمل معه بعض العبء حىت يستمر يف التنفيذ

مساعدة املتعاقد معها على تنفيذ التزاماته، و واجب اإلدارة كما أسلفنا تسهيل ألن من .

1932)3(

التأخري يف العقد شريعة "ذلك عن املوعد املتفق عليه، أي حني كان يتبىن يف العقود اإلدارية قاعدة

يف هذه الفرتة كان املقاولون حريصون على تضمني عقودهم بندا يقضي " املتعاقدين .

أخرى وهي الرفع من قيمة العقد أكثر من قيمته احلقيقية، أو كانوا يلجأون إىل طريقة

اإلدارة صاحبة املشروع، وهو األمر الذي ينعكس مباشرة على اخلزينة العامة وهدر األموال .العامة

. وما بعدها701، املرجع السابق ، ص ... األسس العامة : الطماويدمحم سليمان ـ )1(.263املرجع السابق ، ص : مخيس السيد إمساعيلـ )2(.CHARBOURGـ )3(

- LAURENT RICHER : Op Cit, P. 214.

267


268

املوقف، وقرر األخذ بنظرية القوة القاهرة غري أن جملس الدولة الفرنسي تراجع هذا

تشدد القاضي اإلداري يف مواجهة املقاول املتعاقد حيث طالبه فومقتضيات املرفق العام، .خلاصببذل جمهود أكرب من جمهود الرجل العادي املعمول به يف القانون ا

فيجب على مقاول األشغال العامة أال يتوقف عند بذل جمهود اإلنسان العادي يف لته لتنفيذ إلتزاماته العقدية، بل عليه أن يبذل أقصى اجلهد وأال يتوقف عن التنفيذ ما و احم

مث توسع يف مفهوم القوة القاهرة املعروف يف القانون اخلاص، فأصبح . دام ذلك ممكناقاهرة عند القاضي اإلداري يعين ذلك احلادث اخلارجي الذي من شأنه مضمون القوة ال

إعفاء املقاول من التنفيذ، ولكن خيول له مثل اإلدارة املتعاقدة، حق الللجوء إىل القاضي ل التوازن املايل للعقد عميق وال ميكن إعادة التوازن لطلب فسخ العقد، مىت تبني أن إختال

.له حىت بتدخل اإلدارة

.)1("القوة القاهرة اإلدارية " جملس الدولة إستحدث فكرة تحداثه هلـذا املفهـوم املوســع يعــين عــدم تطبيــق نظريــة لظــروف الطارئــة عنــدما تصــل املخــاطر اإلقتصــادية إىل حــد

ألنه من غري املعقول أن تستمر اإلدارة يف دفع تعويضـات . الة

.)2(التنفيذ ليست مطلقةوعليه فإذا كان إختالل التوازن املايل للعقد بسيطا ميكن إعادته بتدخل اإلدارة ماليا

.يف احلدود املعقولة، مث ذلك بناء على نظرية الظروف الطارئة

.702، املرجع السابق ، ص ...األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ )1(.437املرجع السابق ، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ

- LAURENT RICHER : Op Cit, P. 214.)2( - DELAUBADER : …Contrats Administratif, T2, Op Cit, P. 47.

268


269

أما إذا كان إختالل كبريا والميكن إعادته، مما يستدعي إستمرار تدفق أموال اإلدارة املقاول، فإن ذلك غري منطقي ومن غري املعقول إستمرار اخلزينة العمومية يف العامة على

تقدمي التعويضات للمقاول بشكل غري متناهي وذلك بدعوى أن التنفيذ ليس مستحيال .بشكل مطلق وفقا لنظرية القوة القاهرة يف القانون اخلاص

وإن كان التنفيذ ليست فحىت" القوة القاهرة اإلدارية " لذلك فطبقا للمفهوم اجلديد إستحالته مطلقة، ولكن إمتامه يشكل عبئا على اخلزينة العامة، فهنا ميكن طلب فسخ العقد

.)1(بناء على فكرة القوة القاهرة

يدي ويعتربها سببا من أسباب إعفاء املقاول .من مسؤولية التأخري يف التنفيذ

واليت تتحقق إذا تسبب احلادث الفجائي يف ) العابرة ( ةوالنوع الثاين هو اإلستحال

ة التأخري، وعدم تنفيذ األشغال يف موعدها احملدد، وإمنا تعطي سببا لإلعفاء من مسؤولي.احلق للمقاول كما لإلدارة يف طلب فسخ العقد

للقوة القاهرة، فإن املشرع " اإلداري " وبعض النظر عن املفهوم التقليدي أو املفهوم احلادث

.)2("...كيفيات تطبيق القوة القاهرة " ... يتضمنها العقد ومن بينها

ومن بني هذه الكيفيات حتديد مدى ونطاق القوة القاهرة فنص يف دفرت الشروط م دفجيب أن يض" ... دارية العامة على اإل

.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري) 27/5(راجع املادة ـ )1(.10/236) 62(راجع املادة ـ )2(

269


270

تعيني حدود القوة القاهرة القصوى اليت ميكن ... احلوادث الطبيعية كاجلليد وسرعة الريح " ...)1(.

بيق القوة القاهرة كلما طكيفيات تفاملشرع اجلزائلصفة، كأن حيدد مثال احلد توفرت شروط

.األدىن واحلد األقصى الذي جيب أن يتحمله املقاول رغم احلادث الفجائي الغري متوقعوإن كان مثل هذا املوقف حبسب رأينا سيعيد الوضع إىل ما كان عليه احلال قبل

إلداري كسبب لإلعفاء من مسؤولية التأخري عن إعتماد القوة القاهرة من قبل القضاء االتنفيذ، حيث كانت اخلزينة العمومية هي اليت تتأثر بذلك مباشرة، إذا كان املقاولون

ف سببب هلم تكاليي.ساألفن سقعو فلوأعباء إضافية واستبقاء لذلك و

لك، أو بفضل عدم مل يلجأ إىل هذا احلل لسبب أو آلخر، كأن الينتبه إىل ذمن أما ا ملنافسة املقاولني املتقدمني مثله بتعهدات للحصول على الصفقة، فإن رفع اإلشعار جتنب

النتيجة إذا حدثت قوة قاهرة أو حادث فجائي هو عدم إمكانية مواصلة التنفيذ .

الفقه والقضاء متفق على ضرورة توافر ثالثة شروط أساسية، فأي عمل وعموما فإن

:وتتمثل هذه الشروط خاصة يف . شروطها .طارئ غري متوقعوقوع حادث ـ .اديكون إلر الـ أ.أن جيعل هذا احلادث الفجائي تنفيذ األشغال مستحيالـ

ويرتتب على توافر هذه الشروط إعفاء املقاول من مسؤولية التأخري عن التنفيذ يف يزول أثر هذا املدة احملددة بشكل مؤقت، إذا كان للحادث الفجائي صفة مؤقتة، حىت

.1964من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري سنة ) 27/5(راجع املادة ـ )1(

270


271

وإال فيطبق اإلجراء املناسب، كفسخ العقد مثال ولكن دائما مع محاية . إخل... سياسية.املقاول يف مجيع األحوال من توقيع اجلزاءات العقدية من جانب اإلدارة

" ... زائري على أن ويف هذا ينص املشرع اجلاملالية بسبب التأخري إىل مسؤولية املصلحة املتعاقدة، يطبق هذا اإلعفاء عندما اليكون

الذي تسلم له يف هذه احلالة أوامر ) املقاول ( التأخري قد تسبب فيه املتعامل املتعاقد .

الة القوة القاهرة تعلق اآلجال وال يرتتب على التأخري فرض الغرامات املالية ويف حبسبب التأخري ضمن احلدود املسطرة يف أوامر توقيف األشغال واستئناف اخلدمة اليت

.)1("...تتخذها املصلحة املتعاقدةهمــا أثــر ) اإلدارة واملقــاول ( وغــين عــن البيــان أنــه الجيــوز للمتعاقــدين

.)2(القوة القاهرة فيتفقا مثال على أن يتحمل املقاول أثر هذا احلادث أو القوة القاهرةالمطلب الثالث

نھایة األشغال وتسلیمھا

.األشغال العامة كغريه من العقود اإلدارية األخرى يف هذا وعلى ذلك فسنتناول كل عنصر بشكل مستقل من خالل فرعني متتالني، خنصص

.أحدمها للنهاية والثاين للتسليمالفرع األولشكال تسلیمھاأأسباب نھایة األشغال و

.يت تؤكد أن يف كال حاليت اإلعفاء جيب أن تسلم للمقاول شهادة بذلكال10/236) 90(راجع املادة ـ )1(.263املرجع السابق ، ص : مخيس السيد إمساعيلـ )2(

271


272

ة له، ــ، وهذه هي النهاية الطبيعيااء مدته، حبيث ــوقد ي

ري ـــــ.)1(الطبيعية للعقد

وهذه األخرية تكون عندما ينقضي عقد األشغال العامة قبل ميعاده الطبيعي، وذلك :)2(عن طريق فسخ الع

أي فسخ العقد بناء على اإلرادة املشرتكة :ـ "... للطرفني

.صراحة هلذا الغرضوقـع الطرفـان وثيقـة الفسـخ الـيت

.)3("وكذلك تطبيق جمموع بنود الصفقة بصفة عامةأي بقرار من جانب واحد، هو جانب اإلدارة وحـدها :الفسخ من جانب اإلدارةـ

:وذلك يف حالتني حالة إخال-

ب، وهو ما يعترب مبثابة جزاء توقعه اإلدارة على املقاول، والذي كما أسلفنا يإللتزاماته العقدية واليستجتزاماته التعاقدية إذا مل ينفذ املتعاقد إل" يتم حتت مراقبة القضاء، وقد نص عليه املشرع اجلزائري صراحة

.يف اجل حمدد

مـن دفـرت الشـروط العامـة اجلزائـري الــيت يشـري فيهـا املشـرع إىل املـواد الـيت تتضـمن حـاالت الفسـخ يف أحكــام ) 43(ــ أنظـر املـادة )1(.37، 35، 34، 31، 30، 18، 11، 9عامة، وهي املواد دفرت الشروط اإلدارية ال

.وما بعدها يف تعريف الفسخ وأنواع294املرجع السابق، ص : هارون عبدالعزيز اجلملـ :ـ أنظر يف النهاية الغري طبيعية كل من )2(

.وما بعدها754، املرجع السابق ، ص ... األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ .وما بعدها199، ص 2000، سنة 2الصفقات العمومية يف اجلزائر، مطبعة جسور للنشر ، ط: عمار بوضيافـ .وما بعدها. 102: دمحم الصغري بعليـ

.10/236) 113(ـ أنظر املادة )3(

272


273

وإذا مل يتدارك املتعاقد تقصرية يف األجل الذي حدده اإلعذار املنصوص عليه أعاله، .)1("...ميكن للمصلحة املتعاقدة أن تفسخ الصفقة من جانب واحد

أمـــا احلالـــة الثانيـــة الـــيت يكـــون فيهـــا الفســـخ مـــن جانـــب واحـــد أيضـــا فهـــي حالـــة -ة اامـة لفسـخ العقـد، وذلـك دون خطـأ مـن املقـاول، وإمنـا مراعـإقتضاء املصلحة الع

.)2(ملبدأ املالءمة والتكيف حبكم املرافق العامة

خطأ اإلدارة يف : إذ قد ينقضي العقد حبكم القضاء يف حالة منها : الفسخ القضائيـ د، كأن تعدل

)3(.

تعاقد لوالفسخ بقوة القانون وذلك إذا توفرت شروط معينة ، كهالك الشئ موضوع ا.زلزال مثال أو احلرب لنتيجة ا

من قانون الصفقات ) 100(مت تنفيذه من األشغال، وهو ما أقرته املادة حتديد مقدار ما .العمومية اجلزائري السابق ذكرها

أمـــا عـــن النهايـــة الطبيعيـــة لعقـــد األشـــغال العامـــة الـــذي هـــو األصـــل العـــام ألن الوضـــع

.)4(تفق عليها يف العقدامل

.10/236) 112(ـ أنظر املادة )1(.103املرجع السابق ، ص : دمحم الصغري بعليـ )2(.754، املرجع السابق ، ص ... األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ )3(:ـ راجع كال من )4(

.332املرجع السابق، ص : مخيس السيد إمساعيلـ .743، املرجع السابق، ص ...األسس العامة : الطماويسليمان دمحمـ

.

273


274

.

الفرع الثانيتسلیم األشغـال وأشكالھ

ل العقد يلتزم بتسليم هذه األعمال إىل إذن بعد أن يكمل املقاول إجناز األشغال حم.اإلدارة لكي يتحرر من إلتزاماته العقدية وحيصل على مثن األشغال اليت قام بتنفيذها

ويتم تسليم األشغال العامة حبضور املقاول واإلدارة، وتعترب هذه العملية مبثابة إقرار شغال مىت كانت يف ا لأل

.)1(مها ووضع يدها عليهاحالة تسمح بتسل

يتعني على املقاول إعالم مهندس الدائرة أو " ويف هذا ينص املشرع اجلزائري على املهندس املعماري بكتاب مضمون عن إمتام األشغال، ويقوم عند ذاك مهندس الدائرة أو قاول أو بعد دعوته للحضور رمسيا ، ويف حالة

.)2("...تغيب املقاول يشار إىل ذلك يف احملضر

ويقابل إلتزام املقاول بتسليم األشغال إلتزام اإلدارة بتسلمها ، وإال إرتكبت خطأ

وتسليم األشغال ليس جمرد عملية . ميكن ألي منهما وال لكيليهما اإلخالل بهالطرفني ال.

والتسليم هو معاينة حضورية لالشغال بعد إجنازها ، تقر من من خالهلا اإلدارة بوفاء .للشروط والقواعد الفنية املتفق عليها

.105املرجع السابق ، ص : القادر احلسنعيسى عبدـ )1(

.إجنازها قم مت وفقا ملا هو متفق عليه يف العقد.ة العامة اجلزائريمن دفرت الشروط اإلداري) 46/1(ـ راجع املادة )2(

274


275

نظام التسليم : وجيري تسليم األشغال العامة وفقا ألحد نظامني يعتمدها املشرع مها الوحيد، ونظام التسليم الثنائي، وهذا األخري كما يدل عليه إمسه، يتم فيه تسليم األشغال لة التسليم املؤقت اليت تلي

.امن الزمن و حلة واحدة ومن أما نظام التسليم الوحيد، فيتم بعد إكمال تنفيذ األشغال يف مر

خالل عملية واحدة، وهو قريب من مرحلة التسليم املؤقت من حيث نتائجه القانونية يف نظام التسليم الثنائي، إذ أنه اليؤدي إىل إنتهاء الرابطة العقدية الناشئة عن عقد األشغال

.العامةرية كراسة الشروط اإلدايفوقد إعتمد املشرع الفرنسي نظام التسليم الوحيد هذا

وجعله حيل حمل التسليم املؤقت وليس التسليم النهائي ألنه مصحوب بضمان )1(العامةاإلجناز الكامل الذي يذكر مبدة الضمان الفاصلة بني التسليم اإلبتدائي والتسليم

. )2(النهائي

كن اللجوء إىل التسليم الثنائي لألشغال اليت مل تشر عقودها صراحة إىل تبين أحكام إذ مي.اليت إعتمد فيها نظام التسليم الوحيد1976دفرت الشروط اإلدارية العامة الصادرة يف

ي كون العقد ينص على هأما احلالة الثانية اليت ميكن فيها إعتماد التسليم الثنائي ف

.اإلتفاق على خمالفتها

.1976الفرنسي CCAGمن دفرت الشروط اإلدارية العامة ) 41/1(ـ أنظر املادة )1(.106املرجع السابق ، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ )2(

- DELAUBADER : …. Contrats Administratif, T2, Op Cit, P. 771.

275


276

وعموما وسواء كان النظام املتبع يف تسليم األشغال هو التسليم على مرحلتني أو التسليم يف مرحلة واحدة، فإن التسليم يف حد ذاته كعملية قانونية يتخذ أشكاال متعددة

:منها وهو الشكل األصلي والذي يتم وفقا إلجراءات تتضمنها :التسلیم الصریحـ

.النصوص املختلفة الذي يتم من خالل تصرفات اإلدارة صاحبة املشروع، كوضع : ـ التسلیم الضمني

يدها على املنشأة املنجزة وبدء إستخدامها فيما أعدت له، وذلك دون إتباع اخلطوات النصوص لعملية التسليم، وهو التصرف الذي يعتربه القضاء واإلجراءات اليت حتددها

يازة اإلدارة ح.مقرونة بتحفظات عليها

النهائي حقا مكتسبا للمقاول بقوة القانون، وذلك بعد وكذلك إعتبار التسليم .إنقضاء مدة الضمان

.)1(أخرى:التسليم يف ال شكأإضافة إىل ما سبق هناك أيضا

لتسلیم الودي والتسلیم القضائي ا

نهما احلق يف اللجوء إىل القضاء حلهذا الشأن، فإن لكل م.

:ـ أنظر يف تفصيل أحكام التسليم الضمين )1(.وما بعدها816، املرجع السابق ، ص ... األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ .وما بعدها 108املرجع السابق ، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ

276


277

ويقصد بذلك تسليم: التسليم الكلي والتسليم اجلزئيأيضا جندومن أشكال التسليم

،واليت قد يتوىل تنفيذها أكثر من مقاولحلني إكتمال كل أشغال املشروع وهو ما نص

.)1(عليه املشرع الفرنسي يف دفرت الشروط اإلدارية العامة

جيب أن يتم اإلستالم املؤقت اجلزئي "... وتضمن التشريع اجلزائري حكما مماثال .)2("عندما تستعمل اإلدارة حق احليازة املسبقة على بعض األشغال

الفرع الثالثمراحل التسلیم وآثاره

.ه وإجراءاته والنتائج املرتتبة عليهالتسليم املزدوج من حيث مراحلالتسلیم المؤقت ـ 1

.طبق على الثاينن، ويتم اإلستالم املؤقت عقب إنتهاء املقاول من تنفيذ األشغال حمل العقد مباشرة

حيث يبادر إىل إخطار صاحب األشغال، أي مكتب الدراسات املكلف مبتابعة تنفيذ

.1976من دفرت الشروط اإلدارية العامة لسنة ) 21/1(ـ أنظر املادة )1(.1964لسنة CCAGعامة اجلزائري من دفرت الشروط ال) 46/2(ـ أنظر املادة )2(

277


278

وإن تغيب عن ،)1(أو يف غيابه، ولكن حبضور املقاول الذي جيب دعوته حلضور التسليمملالحظة على االدعوة له بشكل رمسي وجب تسجيل تلك

.حمضر التسليميتعني على املقاول إعالم " وهذا ما ينص عليه دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري

مهندس الدائرة أواملهندس املعماري بكتاب مضمون عن إمتام األشغال ،ويقوم عند ذلك ستالم املؤقت حبضور املقاول أو بعد دعوته

.)2("...للحضور رمسيا، ويف حالة تغيب املقاول يشار على ذلك يف احملضر

جيب على اإلدراة ممثلة يف مكتب ،غري أنه وقبل إعداد وإمضاء حمضر التسليمشغال، بدايتها وجوب إجراء معاينة لأل،القيام خبطوات،الدراسات املكلف مبتابعة األشغال

إذ بعد أن يتلقى إخطارا من املقاول بشأن إجناز األشغال لتسليمها يقوم مكتب الدراسات بدوره بتحديد موعد إلجراء املعاينة وإخبار املقاول بذلك املوعد كتابيا وذلك خالل أجل

20

ن مكتب رد أجل حمدد يف التشريع اجلزائري، إال أن هذا اليعين أومل ي،)3(الفرنسيعاينة حبسب هواه، بل جيب أن جيري ذلك يف زمن معقول الدراسات يستطيع أن يؤخر امل

.وإال حتمل مسؤولية ذلكوإجراء اإلختبارات اليت ينص ،

والتأكد من عدم وجود أعمال غري منفذة من جمموع األعمال ،اصة عليها دفرت الشروط اخل.املنصوص عليها يف العقد، وكذلك التأكد من عدم وجود عيوب أو نقص يف األشغال

املستعمل والغري مستعمل واألتربة والرمل واحلصى أو مواد من خمتلف األنواع، كاإلمسنت

)1( - JEAN MARIE AUBY : Op Cit, P. 243.- PHILIPPE GODFRIN : Op Cit, P. 206.

".اإلستالم املؤقت : " حتت عنوان . 1964لسنة CCAGمن دفرت الشروط اإلدارية العامة ) 46(ـ أنظر املادة )2(.1976الشروط اإلدارية العامة الفرنسي لسنة من دفرت) 41(ـ أنظر املادة )3(

278


279

إذ على املقاول إزالة كل ذلك ومتهيد األرض بشكل يسمح . وغريهابواألخشا.

على املقاول مبجرد إمتام العمل أن خيلي املوقع " وكما نصت عليه بعض التشريعات ن جلهة اإلدارة تنفيذ ذلك على وإال كا... هده مي

. )1(..."إمتام املعاينة

وإن كان املشرع اجلزائري مل يشر إىل عملية املعاينة وما يتخللها، فإن ذلك مما يؤاخذ شرع اجلزائري ـ ونتمىن أن يتم ذلك مستقبال ـ كان عليه اإلشارة عليه، إذ كان يتعني على امل

إىل إجراء املعاينة حىت وإن كانت خطوة بديهية، مث مضمون هذه املعاينة أي حمتواها وما سليم املشروع حمل األشغال يف صورةجيب أن تشتمل عليه، مث التأكيد على واجب املقاول ت

أو حالة متكن من إستعماله ملا أجنأشغال، ويف حالة عدم م املنشأة وهي تبدو يف صورة ورشةإستخدامها، وذلك لتجنب تسلي

.به، تقوم اإلدارة بذلك على حسابهاإلمتثال من جانمكتب الدراسات داد حمضر معاينة توقعه األطراف أيوجيب أن يقرر وجوب إع

واملقاول أوم

.مدة الضمانبداية جدد

املنصوص عليه ىف العقداملعاينة ويؤجل التسليم إىل حني تنفيذ األشغال على الوجه ) مكتب الدراسات ( ويف حال قرر الوكيل الفين لإلدارة

إعالن التسليم، هذا ) صاحب املشروع (

.املصري1998لسنة 89من الالئحة التنفيذية للقانون رقم ) 87(ـ أنظر املادة )1(

279


280

دة، فقد يكون تسليم جمرد من أي شروط، وقد اإلعالن الذي يتم يف مناذج وصور متعد.يكون تسليم مع حتفظات معينة أو تسليم مع ختفيض الثمن

فإذا كان املقاول قد نفذ األشغال وفقا ملا هو متفق عليه يف العقد فإن التسليم يعلن .عندئذ بدون أي حتفظات وال قيود

بحتت حتفظ إجراء جتار غري أنه قد يعلن املسؤول عن املشروع تسلم األشغال ولكن ص دفرت الشروط اخلاصة على وجوب إجراء إختبارات معينة ينارات معينة، إذ قد بواخت

على بعض األشغال بعد فرتة من إستعماهلا مثال، أو إجراء اإلختبار يف فصل معني من .فصول السنة

التسليم حتت التحفظ حلني إجراء هذه اإلختبارات،ينففي مثل هذه احلاالت يعونتيجة اإلختبار هي اليت حتدد ما إذا كان التسليم سيتم فعال مىت كانت نتائجه إجيابية أو

.)1(أنه سيلغى إذا أثبت اإلختبار والتجربة أن النتائج غري مرضيةإذا ثبت من املعاينة أن هناك أشغاال معينة مذكورة يف العقد، ومل ينفذها املقاول، فإنه

.)2(قد يتم إعالن التسليم ولكن

مدة حيددها املسؤول عن املشروع، أو حتفظ إصالح املقاول هلذا العيب ىفالتسليم حتت صلح املقاول العيب املتحفظ بشأنه قامت قبل ثالثة أشهر من إنتهاء مدة الضمان، فإذا مل ي

اإلدارة بتنفيذ ذلك على حسابه دون إلغاء التسليم الذي هو حكم التسليم املقرون بتحفظ .)3(إجراء التجارب واإلختبارات

وإذا ثبت من معاينة األشغال أن جزءا منها مت بشكل غري مطابق ملا هو حمدد يف ني، غري أن ،ه ها نقص عما هو متفق عليفيأو ،العقد

ىل درجة املساس بسالمة األشغال أو اليؤثر على إستعمال هذه املالحظات التصل ا

.1976من دفرت الشروط اإلدارية العامة الفرنسي لسنة ) 41/4(ـ أنظر املادة )1(ة وجــوب تنفيـذ املقــاول لألعمــال املنصـوص عليهــا يف العقــد ومل مــن دفــرت الشـروط الفرنســية الــيت حتـدد مــد) 41/5(ــ أنظــر املـادة )2(

.،ينجزها .1976من دفرت الشروط اإلدارية العامة الفرنسي لسنة ) 42(ـ أنظر املادة )3(

280


281

للمقاول بتخفيض مثنها، فإن مل يوافق على ذلك وجب عليه إصال.)1(كإست

ألشكال تسليم األشغال، وهو ما تعتربه نقصا جبب تداركه، ألنه إذا كان للمشرع من شروط العامة، فإنه مع مرور هذه الفرتة الطويلة مربرات يف فرتة إصدار أحكام دفرت ال

.وهذا مما يفرض على املشرع مراجعة دفرت الشروط العامة.مثل هذه األمورالتسلیم المؤقت ـ آثار 2

يرتتب على التسليم املؤقت اإلبتدائي وأيضا علل خاصة يف إعفاء املقاول من إصالح العيوب ثمتاليت تتبىن هذا النظام نتائج معينة ت

حيث التستطيع اإلدارة أن تطالبه على ، )2(الظاهرة أثناء التسليم واليت مل تكن حمل حتفظه أثناء املعاينة، ورغم أساس املسؤولية التعاقدية، ما دام العيب كان ظاهرا أو ميكن كشف

تذلك ما أقره أيضا جملس عدم وجود غش من قبل املقاول، وهذا، وهذا طبعا شريطة تعتربه عيبا

.)3(الفرنسيالدولة

يلتزم املقاول خالهلا

.الضمان

.1976من دفرت الشروط اإلدارية العامة الفرنسي لسنة ) 41/7(ـ أنظر املادة )1(- LAURENT RICHER : Op Cit, P. 235.

.746، املرجع السابق، ص ...األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ )2(.118املرجع السابق، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ

- DELAUBADER : …. Contrats Administratif, T2, Op Cit, P. 794.)3( - C.E. 24/5/1974 Societe Panl Millet, Rec, P 188.

- PHILIPPE GODFRIN : Op Cit, P. 206.

281


282

مدة الضمان هذه كفرتة جتربة واختبار لألشغال املنجزة، تستطيع اإلدارة من ووجدتة

.ليها ملكية املنشأة املنجزةإلذلك، وهذا قبل أن تنتقل

سنةاىلقود األشغال العامة بستة أشهر لعروط اخلصوصية حيدد هذا األجل بستة يف حالة عدم وجود نص صريح يف دفرت الش"...

وبسنة ... .واحدة لألشغال األخرى

.)1("...يظل املقاول مسؤوال عن أشغاله ويتعني عليه صيانتها مدة ذلك األجل

الشروط اإلدارية العامة وأيضا وهي ذات املدة اليت قررها املشرع الفرنسي يف دفرت.ذات التمييز بني أنواع األشغال

وال تفرق تشريعات أخرى بني أنواع األشغال بل جعلت مدة الضمان هي سنة )2(.

إلدارة أثناء املعاينة وأبدت بشأنه حتفظا، وأيضا إصالح العيوب اليت قد تظهر أثناء تلك الفرتة،

.كما يلتزم املقاول بصيانة األشغال املنجزة طيلة تلك الفرتة

من دفرت الشروط اإلدارية ) 47(ة من نص املادة األشغال وذلك يف الفقرة ما قبل األخري ..."

... واملقاول مسؤوال عن بقاء مجيع األعمال سليمة أثناء مدة الضمان

.1964من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري لسنة ) 3-47/2(ـ أنظر املادة )1(.1976من دفرت الشروط الفرنسي لسنة 41/1(ـ أيضا املادة

.1998لسنة 89ن رقم من الالئحة التنفيذية للقانو ) 88(ـ أنظر املادة )2(

282


283

ذلك فللجهة اإلدارية أن .)1("جتريه على نفقته وحتت مسؤوليته

)2(.

الك كغريه من املواضيع األخرى وإن كان املشرع اجلزائري مل يشر إىل موضوع تبعة اهلهااليت سجلنا

.أشغالما أجنز من حتوز ) أو الوحيد (

قد تناولنا موضع هذه الية، و والعامة لصاحل املقاول من أجل الوفاء له مبستحقاته امل. الكشوف عند تناولنا حلق املقاول ىف الثمن

.لة حسن تنفيذهاخمتلفة، ضمان الصفقة وكفايرد مبلغ الضمان ) " رد الضمان : ( ويف هذا ينص املشرع اجلزائري حتت عنوان

أوحترر الضمانة احلالة حمله على قيام اإلدراة برفع اليد عن األشغال وذلك يف الشهر الذي

...")3(.

.من الالئحة التنفيذية املصرية) 88(ـ أنظر ذات املادة )1()2( - DELAUBADER : …. Contrats Administratif, T2, Op Cit, P. 796

.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري ) 48(ـ أنظر املادة )3(

283


284

غري أن إسرتداد هذه املبالغ وكيفياته حتدد مبوجب إتفاق أطراف العقد أو وفقا .)1(ألحكام دفرت الشروط اخلاصة يف إطار ما ينص عليه املشرع

املدفوع كضمان حسن التنفيذ وإذا نص العقد على اجل خاص للضمان فإن املبلغمن قيمة الصفقة حبسب أمهية موضوع الصفقة، هذا %10و %05والذي يرتاوح بني

املبلغ اليسرتده املقاول وإمنا يتحول إىل كفالة الضمان عند التسليم املؤقت حبسب ما ينص تحيث حت)2(عليه املشرع اجلزائري

.)3(لو ظهرت عيوب يف األشغال خالل هذه املدة

وعليه فإنه بعد إمتام التسليم املؤقت ترد للمقاول تلك املبالغ، شرط أال يكون مدينا يرد إليه مازاد عن قيمة ذلك الدين أواملطالبات، مع اإلحتفاظ بقيمة الضمان حلني إنتهاء مدته إذا كان ذلك منصوص عليه يف العقد، ويف هذا

أو اإلقتطاعات ) 99(تسرتد الكفالة املنصوص عليها يف املادة " ينص املشرع اجلزائري على أعاله، كليا يف مدة) 100(املذكورة يف املادة

.)4("للصفقةالتسلیم النھائيـ 3

. من أن املقاول قد أجنزها على حنو ما هو متفق عليه يف العقد.)5(تلت التسليم املؤقتفرتة الضمان اليت

.املتضمن قانون الصفقات العمومية اجلزائري) 101(ـ أنظر املادة )1(.10/236) 100و99(ـ أنظر املواد )2(.123املرجع السابق ، ص : عيسى عبدالقادر احلسنـ )3(.10/236) 101(ـ أنظر املادة )4(.358العقود اإلدارية ، املرجع السابق ، ص : أنس جعفرـ )5(

.748، املرجع السابق، ص ...األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ .333املرجع السابق، ص : مخيس السيد إمساعيلـ

- JEAN MARIE AUBY et P. BON : Op Cit, P. 244.

284


285

ث يتم حترير حمضر بذلك مثلما هو يوالتسليم النهائي يتم مبدئيا بشكل صريح ح.

وقد يتم التسليم النهائي خالفا لألصل العام بناء على حكم قضائي فيما لو رفضت حلالة وبعد أنذار اإلدارة اللجوء

.يوذلك حىت كما ميكن اخلروج عن مبدأ التسليم النهائي الصريح، وذلك يف حالة حيازة اإلدارة

ضمان، إذا كانت هذه العماهلا ومرور فرتة لألشغال أو جلزء من األشغال املنجزة واست

.)1(فإن التسليم النهائي يف هذه احلالة يكون قد مت ضمنيا.أشارت إليها اإلدارة

سليم النهائي يف وقد نص املشرع اجلزائري على املرحلة الثانية من التسليم، أي التيتبع نفس اإلجراء فيما خيص اإلستالم " دفرت الشروط اإلدارية العامة حيث نص على

مبا يعين أن التسليم النهائي يتم يف حضور . )2("...النهائي بعد إنقضاء أجل الضمان

.غيبته مع التأشري على حمضر التسليم بذلكذلك يفويكون وقت التسليم بعد إنتهاء فرتة الضمان احملددة بستة أشهر أوعام حبسب نوع

تتمثل خاصة يف إنقضاء العالقة العقدية هامةاألشغال، ويرتتب على التسليم النهائي نتائج :بني املقاول واإلدارة صاحبة املشروع وما يتولد عن ذلك من آ

حتمل لعقد إىل ذمة اإلدارة، وما يستتبع ذلك من نقل إنتقال ملكية األشغال حمل اـ .تبعة اهلالك

.749، املرجع السابق، ص ...األسس العامة : سليمان دمحم الطماويـ )1(- JEAN MARIE AUBY : Op Cit, P. 244.

.من دفرت الشروط اإلدارية العامة اجلزائري ) 47(ـ أنظر املادة )2(

285


286

ـ .اإلستالم املؤقت

مقابل ما قام به من حصول املقاول على كافة مستحقاته املالية جتاه اإلدارة سواء ـ .و ما قدمه من مبالغ على سبيل الكفالة والضمانأأشغال

غري أن إنقضاء العالقة العقدية وما يرتتب عنه من نتائج، تتمحور حول عدم

د أو أنه مل حيرتم شروط العقد يف التنفيذ مثال وال أن تطالبه على أساس خمالفته ألحكام العق

.التسليم املؤقتوبني ،وجيب التمييز بني هذا كله وهو ما يشكل خمالفة املقاول لشروط تنفيذ العقد

قي، حيث أن هذه العيوب تطبالعيوب اليت تنكشف بعد اإلستالم النهائالضمان العام أو أحكام الضمان العشري حبسب ما يتوفر من شروط يف كل حالة، إذ حيق

)1(.: هي يـة لعالقة العقدائي إىل جانب إنقضاء ة للتسليم النهاوأيضا من النتائج احلامس

.أسلفنام نقطة عبور من املسؤولية العقدية إىل ويعترب التسليم النهائي كما عرب عنه أحده

.)2(دعوى مسؤولية عشرية قبل التسليم النهائي وال دعوى مسؤولية عقدية بعده

.335املرجع السابق ، ص : مخيس السيد إمساعيلـ )1()2( - DELAUBADER : ….. Contrats Administratif, T2, Op Cit, P. 768

286


287

ون املدين حيمل القان: أحكام الضمان العشري بین القانون المدني واألشغال العامة ملدة عشر سنوات، وإن كان القاضي ينالفرنسي املقاول مسؤولية ضمان ما شيده من مبا

اإلداري يف فرنسا ممثال يف جملس الدولة اليطبق حرفيا مضمون التشريع املدين، إال أنه 1978

.جمال البناء الذي عدل بشكل جوهري نظام الضمان العشرييففالنصوص اليت وضعت لتطبق على األشغال اخلاصة التستبعد صراحة األشغال العامة من نطاق تطبيقها، بل على العكس فهي تكرس بعض املبادئ اليت أقرها القضاء

.)1(اإلداريرر مسؤولية املقاول وضمانه البناء يق1792فإذا كان القانون املدين الفرنسي يف مادته

1978

ىل جانب املقاول، حبيث إعلى البناء يوسع جمال هذه املسؤولية لتشمل أشخاص آخرين املهندسني املعماريني، تشمل املسؤولية كل من شارك يف عملية البناء، مبا فيهم املهندسني و

.والتقنيني، ومكاتب الدراسات، إضافة إىل الصانع واملستورد، واملراقبون التقنيون

أو عيب يف األرضية وغريها، شريطة أال يكون هذا العيب ظاهرا أثناء التسليم، وإال وجب .إلدارة صاحبة املشروع أن تسجل حتفظها يف وقتهعلى ا

يشرتط أن يكون هذا العيب املتكشف من األمهية، حبيث يؤثر على سالمة البناء ، و أو يؤثر على إستعماله للهدف الذي أجنز من أجله

املتضمن إجراءات 1968ماي 15كما حدد القرار الوزاري املشرتك الصادر يف اء نطاق الضمان عن طريق التأمني على أشغال البناء، حبيث تنفيذ وتسوية أشغال البن

تقبل اإلنفصال عنها، كما متتد ا

)1( - PHILIPPE GODFRIN : Op Cit, P. 207.

287


288

عمل أو إستعمال هذا البناء يف ظروف عادية، احلاضر أو املستقبل، أو يؤثر سلبا على .وذلك بغض النظر عن موقع العيب أكان يف األساسات أو يف اجلدران أو السقوف

القانون الضمان، ومل يبتعد املشرع اجلزائري كثريا عما ذهب إليه املشرع الفرنسي، فقد قرر

.)1(ديد متانة البناء وسالمته

وختلى مسؤولية املهندس املعماري مىت إقتصر دوره على وضع التصاميم فقط دون )2(.

كما جعل املشرع اجلزائري املسؤولية والضمان العشري من النظام العام، إذ يقع .)3(املتعاقدين على اإلعفاء منها

ومل يرتك املشرع اجلزائري املقاول واملهندس املعماري للخضوع لألحكام العامة للضمان فقط، بل أضاف إليها أحكاما خاصة وذلك سعيا منه إلختاذ اإلحتياطات الالزمة

.واملمكنة لتكون املباين سليمة واملنشآت متينة حفاظا على األرواح واألموال95/07ذه األحكام اخلاصة يتضمنها خاصة القانون رقم ه

إبرام عقد ) صاحب األشغال ( توجب أحكامه على كل من املقاول واملهندس املعماري التأمني على املسؤولية املدنية على األشغال اليت أجنزها ملدة عشر سنوات، يغطي هذا

.رأ على األشغال املنجزةالتأمني أيضا األضرار اليت تط

.75/58) 556، 555، 554(ـ أنظر املواد )1(.املرجع ذاته) 556، 555، 554(ـ أنظر املواد )2(.املرجع ذاته ) 556، 555، 554(ـ أنظر املواد )3(

288


289

السابق اإلشارة إليها، ويسري هذا 557إىل 554املفعول، خاصة القانون املدين يف مواده . )1(التأمني اإللزامي مدة الضمان بعد اإلستالم النهائي

وجيب أن يكون الضمان العشر . إتفاقية املراقبة التقنية لتصميم البناء وتنفيذ األشغال إلجنازه

هذه اإلتفاقية اليت يربمها املقاول مع إحدى اهليئات أو األشخاص املختصني فإن هيئات التأمني الميكنها أن تؤمن األشغال موضوع العقد ألن الرقابة التقنية اليت متارسها اهليئة

) مقاول ، مهندس معماري ( املمكن مواجهتها خالل اإلجناز، كما تسمح للمنجزين .يغطي مسؤوليتهم العقدية

وتقدمي كل التسهيالت للمراقبني من أجل أداء مهامهم على وجه مرض ويف أحسن. الظروف

ويف املقابل الميكن هليئة الرقابة التقنية هذه أن تستخلف غريها يف أداء مهامها وال بل كما أسلفنا تنحصر مهمتها . أن تتدخل ألداء عمل أو دور أي جهة أخرى يف البناء

يف الوقاية من خمتلف املخاطر التقنية اليت ميكن مواجهتها أثناء اإلجناز ، وتتمثل هذه يف تلك الناجتة عن عيوب يف صالبة املنشآت، أواألساسات ، أو اهلياكل، أو املخاطر

.املعىن الواسع حيث تشمل على " عيوب يف الصالبة " ويقصد املختصون مبصطلح

:اخلصوص

.95/07رقم من القانون) 183، 179، 178(ـ أنظر املواد )1(

289


290

.يعة املنشآت األرضيةعدم التوافق اجليد بني منط األساس وطبـ نقص اإلستقرار واملقاومة امليكانيكية للمنشأة أمام التأثريات الدائمة واملتغرية، كأعباء ـ

.إخل... اإلستعمال، أو التأثريات املناخية مع اإلشارة إىل أن الرقابة التشمل أعمال اهلدم، واحلفر، وأشغال الدعم وغريها من

وتتم الرقا. األعمال التحضريية:منها

ع األساسيات عن طريق إجراء جتارب جيو تقنية نو د يد حتدصدراسة املعطيات قـ .وغريها

،ـ إىل عمليات أخرى متكن هيئة الرقإضافة

.تقدمه لصاحب األشغال قبل إعالن التنفيذوأثناء التنفيذ تراقب اهليئة وتتابع الرتتيبات املتخذة من قبل املقاول من أجل ضمان

.مراقبة تقنية مما يسمح مبطابقة التنفيذ للمخططات املوضوعةل الذي يعين تنفيذ املقاول إللتزاماته العقدية

العقد، وتلتزم اإلدارة بدفع املقابل املايل لذلك، فإن التسليم النهائي يتولد عنه حق املقاول هائية للجانب املايل للعقد، وهو املوضوع الذي يف احلصول على املقابل املايل والتسوية الن

.خمصص حلقوق املقاول يف مواجهة اإلدارة صاحبة املشروعناه يف فرع سابق نتناولالرابعالفرع

عدم إلتزام المقاول بمدة التنفیذ

بناء على ما سبق فإذا كان التأخري يف تنفيذ اإللتزام راجعا إىل حالة من حاالت كاألمر (: ذكرها واملتمثلة يف اإلعفاء السابق

أو إذا كان املقاول ضحية قوة قاهرة، أو إذا كان ذلك بسبب ) بتوقيف األشغال مؤقتا مثال

290


291

هو أن املقاول يربأ من كل مسؤولية عن ففي هذه احلاالت فإن املسلم به فقها وقضاء .الغري.التأخري يف التنفيذ

لكن إذا كان التأخري يرجع إىل خطأ املقاول املتعاقد، فإنه يتحمل مسؤولية ذلك، و

.خاصة يف الغرامة التأخرييةة والغرامة التأخريية هي تعويضات جزافية منصوص عليها يف العقد ملواجهة حال

.)1(التأخري يف تنفيذ األشغال حمل العقد

وهذا اهلدف هو ما جيعل الضرر واقعا . )2(.ن نظام عية بنظام قانوين خاص خيتلف كما هو معروف وتتميز الغرامات التأخري

مشابه يف القانون اخلاص كالغرامة التهديدية والشرط اجلزائي، وذلك كون الغرامة التأخريية رت تنفذ مبجرد التأخري دون حاجة إلثبات وقوع ضرر، كون الضرر كما قلنا مف

الستحقاق مبلغ الغرامة ألن التاخري يف يعد سببا كافيا" التأخري"التأخري، فهذا األخري أي

.سري املرفق العامدون حاجة

.ا ال متثل تعويضاخريية مصدرها سواء يف األحكام التشريعية أو دفاتر الشروط أو يف أد الغرامات التجتو

.نبود العقد

.345املرجع السابق، ص : أمحد عثمان عيادـ )1(- JEZE : Les Cantrats Administratif … , T1 , Op Cit, P 328.

.292املرجع السابق، ص : ـ )2(

291


292

املفقد نص املشرع من كل أ1%

إبتداء من حلول أجل التسليم حىت ولو منحته اإلدارة مهلة إضافية للتسليم، على اال .)1(من قيمة العقد%10يتجاوز جمموع فيه الغرامة

ويف اجلزائر متلك اإلدارة صاحبة املشروع توقيع عقوبة التأخري اليت جند أساسها يف ما ميكن أن ينجر عن عدم تنفيذ " ات العمومية نص عليه املشرع اجلزائري يف قانون الصفق

."عفاء منها

")2(.

تسجل املشروع إل

تنفيذ ذلك، منح اإلدارة الوسيلة اليت متكنها من الضغط على املقاول من أجل تنفيذ ما .)3(عه العقديعهد به يف الوقت الذي إرتضاه بتوقي

وإذا كان فرص الغرامة جبد أساسه كمبدأ يف هذا النص التشريعي إال أن له أيضا أساس عقدي من حيث تفاصيله مبقتضى التشريع ذاته الذي حييل إىل األحكام التعاقدية،

.1998من الالئحة التنفيذية لقانون املناقصات ) 83(ـ راجع املادة )1(.02/250) 8(نظر املادة ـ أ)2(.وما بعدها128املرجع السابق، ص : ـ عمار بوضياف )3(

.وما بعدها77املرجع السابق، ص : ـ دمحم الصغري بعلي

292


293

" " لتحديد نسبة الغرامة وكيفية فرضها أو اإلعفاء منها حتت عنوان )1(.

.عن حسن سري املرفق العام، وأيضا عن تنفيذ شروط العقدها مىت قدرت مثال ضعبفلها أن تعفى املقاول من الغرامة كلها أو

أي ضرر، أو إذا قدرت ظروف املقاول يف التنفيذ هومل ينتج عن. على حسن سري املرفق العامإىل غري ذلك من األسباب واملربرات اليت قد تعتمدها اإلدارة حبسب ما أقره . وجمهوداته

.القضاء اإلداريامة ألن ذلك يشكل وليس هناك ما يدعو اإلدارة إىل التنازل عن حقها يف توقيع الغر

إمتيازا ميكنها من الضغط على املقاول من أجل تنفيذ العقد وإجناز األشغال يف موعدها .

وردتغري أنه إذا .اجلزائري ففي هذه احلالة يتعني على اإلدارة أن ت

.10/236) 62(ـ أنظر املادة )1(

293

ــــــــــــةالخاتمــــــ

297

الخاتمةمتهيـدي يتنـاول ماهيـة األشـغال العامـة الـيت تكـون حمـال فصـل املوضوع تصدره بدايةللعقــد الــذي

واستقالهلا عن فكرة املرفـق العـام وفكـرة املـال العـام وأصـبح القضـاء اإلداري ومـن ورائـه الفقـه عقـد أشـغال عامـة هويقتصر

:بتوفر عنصرين فقط مها.بفكرة املنفعة العامةوارتباطهااألشغال على عقارورودـ ــرب عمــل(ـــ ـــوسيـ ــطـ مســتفيدـ

.)اخل....ومها العنصران اللذان يعطي

تبنيالتزامات كل طو ره هلا قعة مبوجب ما أمن خالل آراء الفقهاء أن اإلدارة صاحبة األشغال متتلك سلطات واس

الطرف الثاين للعقد عالقة مباشرة مبركز هذه السلطات اليت هلا ،القضاء وقننه املشرع).املقاول (

فهذه سلطة الرقابة اليت تعىن اإلشراف والتوجيه لتنفيـذ أشـغال العقـد وذلـك مبوجـب هلـا والـيت مـن المتثـالـذي جيـب عليـه اإل،دارة للمقـاولتعليمات وأوامر مصلحية تصـدرها اإل

املســـتعملة فيـــه أو مـــواد اجنـــازه خالفـــا ملـــا كـــان ،.متفقا عليه يف العقد

إال أن هـــــذه الســـــلطة وإن كانـــــت امتيـــــاز لـــــإلدارة إال أن ممارســـــتها، حتـــــرص مبـــــادئ إخـــالال يف تـــوازن ال حيـــدث أالقـــانون اإلداري والنظـــام القـــانوين لعقـــد األشـــغال العامـــة علـــى

) دارة واملقــاولإل ا(العالقــة بــني الطــرفني على أساليب التنفيذ، واألوامر املصلحية جيـب أن الإفالتوجيه ال ينصب .حدودها القانونية


298

حقه يف والشكل مما يتيح للمقاول ممارسة،تصدر يف إطار املشروعية من حيث االختصاص.الطعن أمام القضاء الذي يضمن له احلماية من تعسف اإلدارة

يــدة مــن حيــث جماهلــا، قبــل هــي م،مــن خــالل هــذا البحــث أن هــذه الســلطة ليســت مطلقــةوكـــل ،املرفـــق العـــام حمـــل األشـــغال الـــذي جيـــب أال يتعـــدى شـــروط التنفيـــذ ومـــا تعلـــق بتســـيري

كمـا لـو كـان التعـديل . سـأل عنـه اإلدارةتريه بشــكل جيعــل منــه موضــوعا جديــدا خيتلــف يف طبيعتــه عــن العمــل يــغتميــس جبــوهر العقــد و

.املتعاقد عليهاألصلي ية احلق املايل للمقاول مـن أن وتظهر الدراسة مدى حرص املشرع والقضاء على محا

جيتطاله سلطة التعديل االنفرادي، فالكل مىت مت االتفاق عليه بني الطرفني، فهو شرط حيكمه الثبات، وهذا حرصـا علـى إقبـال األفـراد

للصـــاحل العـــام، وهـــو العامـــة، خدمـــة اعلـــى التعاقـــد مـــع اإلدارة ومعاونتهـــا يف تســـيري مرافقهـــ

.للمقاول واملتمثل يف حتقيق الربح املاديخلصـنا إىل أن اإلدارة ناجلـزاءات كانـت مضـمون املبحـث الثالـث ايـسلطة توقيعو

علـــى القضـــاء إذا أخـــل دون املـــروراعلـــى املقـــاولنـع تكـأن يتـأخر يف التنفيـذ أو تنفيـذها بشـكل غـري سـليم أو مي،ية

.اخل....عن التنفيذهـــذه اجلـــزاءات هلـــا نظـــام قـــانوين مييزهـــا عـــن تلـــك الـــيت تعرفهـــا عقـــود أن وانتهينـــا إىل

قتصــر علـى مقابلــة عـدم التنفيــذ مبثلـه، وحــىت .طلب الفسخ مير عرب القضاء

إوعـــن األســـاس القـــانوين هلـــذه اجلـــزاءات رأينـــا كيـــف

.العامة


299

اإلداري نقسام حول حتديد أساس القانونيعود إىل اإلنقساماوكفكــرة الســلطة العامــة ومــا تشــمله مــن ،فيــه تــالزم الفكــرتني معــاحونطــاق تطبيقــه والــذي يــرج

وعن نطـاق اجلـزاءات الـيت ميكـن أن توقعهـا اإلدارة . وفكرة املرفق العام،امتياز التنفيذ املباشرر إال تلــك املنصــوص عليهــا يف العقــد، غــري أنــه أمــام رأينــا كيــف أن القضــاء يف البدايــة ال يقــ

انتقادات الفقه لنتائج ذلك التوجه الغري منطقي، حبيث أن املقاول ميكن أن يعفى نفسه مـن ما دم قبوهلا يف العقد، وهو ع

.تضرر املصلحة العامةالذلك عاد القضاء وأق

ولــو مل يــنص العقــد علــى ذلــك، إذ ختضــع للقواعــد العامــة للقــانون اإلداري الــيت هــي مرتبطــة :ملبادئ التاليةا

نة فال يرتتب علـى إذا كان العقد قد أغفل حتديد جزاءات مقابلة ملخالفات معيـ.ذلك عدم وجود جزاءات

إذ حــدد العقــد جــزاءات لــبعض املخالفــات وأغفــل الــبعض فــال يعــين أن تبقــى ـــ.هذه األخرية بدون جزاء

حالــة املخالفــة، فــإذا مل يــنص العقــد عليــه، يفأن كــل التــزام تعاقــدي يقابلــه جــزاءـــ.وجب على القاضي إعمال القواعد العامة

لــه جــزاء حمــددا، فيجــب علــى اإلدارة يف حــال ان إخــالال معينــا وقــرر إذا توقــع الطرفــا.ديتقحتققه أن ت

علـى املقـاول الـذي ثبـت هلـا هــذه . وغرامــات التــأخريفهــي جــزاءات ماليــة تشــمل التعويضــات،إخاللــه

تفاقيـة أي ال ميكـن لـإلدارة أن توقعهـا إال إذا كـان العقـد إي أيضــا تطبــق مبجــرد حــدوث التــأخري يف العقــد دون حاجــة إلثبــات وقــوع هــو ،يــنص عليهــا

.عذار املقاول قبل ذلكمث أن اإلدارة توقعها دون حاجة إلالضرر بناء على ذلك،


300

ملباشــرة، وهــو وضــع مؤقــت حســب املشــرع اجلزائــري الــذي قيــده اوضــع املقاولــة حتــت اإلدارة .بتوفر شروط حمددة قبل تنفيذه

ذي خيتلـف وهناك اجلزاء األكثر تشددا واملتمثل يف الفسـخ اجلزائـي لعقـد املقاولـة والـ.سخ العقدفنظامه القانوين عن أحكام القانون املدين ل

اها داخــل البحــث إىل جانــب تعرضــنا نوتوقيــع هــذا اجلــزاء يــتم يف إطــار شــروط عرضــ.

الفصل الثاين من القسم األول تناولنا التزامات اإلدارة يف املبحث األول منه، وجـزاء .تها هلذه االلتزامات يف املبحث الثاينخمالف

وال حظنا كيف أن التزامات اإلدارة صاحبة املشـروع ليسـت بكثـرة التزامـات املقـاول

.الطرف اآلخرق اإلدارة املتعاقـدة التزامـات ينبغـي ن القوة امللزمة للعقد تضع على عـاتفاورغم ذلك

.وليتهاؤ عليها احرتامها، وإال قامت مسومـن بــني االلتزامــات الــيت تتحملهــا اإلدارة صــاحبة املشــروع التزامهــا بتمكــني املقــاول

إىل جانــب " حســن النيــة يف التنفيــذ"كمــا تلتــزم بتنفيــذ العقــد طبقــا ملبــدأ ،مــن تنفيــذ العقــد .ديتقعليها أن تىتلاتنفيذ

ل املــادي بــملقااقــع علــى عــاتق اإلدارة صــاحبة املشــروع هــو أداؤهــا يلتــزام إورمبــا أهــم يقات املاليــة، والــدفعات علــى بخاصــة دفــع التســ،لألشــغال أي دفعهــا مثــن األشــغال للمقــاول

.ه فيهاوالتزامها بتعويضه، على األضرار اليت قد تتسبب ل،احلسابىل حــني تناولنــا حلقــوق إه

.املقاول املتعاقد


301

ا طبقــا ملــا توصــل إليــه الفقــه والقضــاء ا العقديــة، بينــلتزاموعــن أثــر خمالفــة اإلدارة إلرها تنحصر يفاإلداريني طبيعة هذه اجلزاءات اليت توق

.د األشغال العامة على املقاول املتعاقد ق

.والتزاماتههمع اإلدارة واملتمثلة يف حقوقســلطات اإلدارة صــاحبة قليلــةجــو

املشـروع حيـث تكـاد تنحصـر يف اجلانــب املـايل فقـط، واحلقيقـة أن هــذا اجلانـب فقـط هـو مــا .يستقطب املقاول ويدفعه للتعاقد مع اإلدارة

أوضــحنا تعريــف الــثمن وطبيعتــه القانونيــة يف عقــد األشــغال العامــة، وتبــني لنــا مــدى ة الشـرط األساسـي الـذي يضـعه املقـاول يف كفـأمهية هـذا الشـرط لـدى املقـاول املتعاقـد، فهـو

وااللتزامات اليت يفرضها العقـد، لـذلك جنـد شـرط الـثمن حماطـا باءفرضـها علـى املقـاول، ت

ه ومث حتديــده فــإن ذلــك التحديــد بــل خنضــع للتفــاوض بينهمــا، فــإن توصــال إىل اتفــاق بشــأنعـربعـد حتـت أي ذريعـة كانـت، وهـو مـا يب

بــدأ الثبــات يف الـــثمن، ألنــه حــىت املقـــاول ال يســتطيع الرجــوع عـــن ذلــك بذريعــة ســـوء مبعنــه لـيت يوردهــا الـبعض علــى . التقـدير مـثال

نطــاق "حقيقـة، كمــا أوضـحنا ذلــك عنــد كالمنـا عــن اقهما فا" مبدأ الثبات

ضمن العقد بندا على تعديل الثمن، أو عند إبرامهما ملحقا للعقد يعدل فيه الثمن، أو إذا ت.يني األسعار وفقا للمتغريات واملستجداتحتيقضي مبراجعة األسعار، وأخريا إذا اتفقا على

أن املشـــرع اجلزائــري وضـــح أربـــع بعــد ذلـــك بينــا كيفيـــات حتديــد مثـــن العقـــد ووجــدوالعقـــد يســـمى ،(فكيفيـــات


302

مــن هــذه الطــرق بعــد أن وضــحنا مضــمون كــل ة...) اجلــزايف.منها

وأخـــريا انتقلنـــا إىل أســـاليب حســـاب الـــثمن، واتضـــح لنـــا أن املشـــرع اجلزائـــري وضـــع لتســــديد، فكانــــت مرحلــــة إعــــداد اللــــوائح اوفقــــا لكــــل مرحلــــة مــــن مراحــــل ،أســــاليب خمتلفــــة

ـــة يةت الشـــهر ، ،املؤقت.والنهائية، فكان ذلك وفقا لتقدم األشغال

،كــــلوضــــبط املشــــرع. يف ذلكبسبتامل

يسـتمر يف خدمـة املصــلحة لومراعـاة هــذه املقـاول ،احملافظـة ازامـلاخلـاص كــان يفرضـه القـانون .العامة عن طريق استمراره يف التنفيذ

كمـــا كـــان لزامـــا كســـب ثقـــة املتعـــاملني للتعاقـــد مـــع اإلدارة وهـــذا مـــا كـــان فعـــال مـــن وازن بـني لعقـد، أي التـلالتـوازن املـايل يف ضمان خالل إقرار القضاء حلق املتعامل أو املقاول

.ن املـايل قهـا للمقـاول تعويضـا ميكنـه مـن اسـتعادة التـواز ي

الــذي اختــل للعقــد، ويكــون التعــويض أمــا جزئيــا أو كليــا حبســب الشــروط املتــوفرة يف ســبب .االختالل

هينـــا إىل التزامـــات املقـــاول املتعاقـــد، الـــيت هـــي كثـــرية تنإويف املوقـــف األخـــري للبحـــث ع أنه حـني نـتكلم وكثرية جدا، حاولنا إمجاهلا وتلخيصها يف األكثر أمهية منها، وإن كان الواق

.


303

فقــد بــدأ ومــا الحظنــا هــو مواكبــة مبــدأ الرضــائيةسـوية النهايـة الـيت تويسـتمر كـذلك حـىت ال

.جيب أن تتم برتاضي الطرفني وإال فصل بينهما القضاءمثـــــل اإلدارة أي مكتـــــب ملعـــــد املقـــــاول كشـــــف اللـــــوائح جيـــــب أن يقدمـــــه يفحـــــني

أي ،د اإلدارةــــــالدراســــات للموافقــــة واملصــــادقة علــــى مــــا ورد بــــه، وكــــذلك العكــــس حــــني تعله حق فب أن يعرضه على املقاول للموافقة عليه، وإال جي،كشف البيان،مكتب الدراسات

.

اإلدارة يف تسـيري مرافقهـا العـام، يشـجع الكفـاءات الفنيـة واملاليـة مـن املقـاولني علـى مسـاعدة .

حيـــث يبـــدأ الوفـــاء حـــىت قبـــل الشـــروع يف التنفيـــذ وذلـــك بتقـــدمي تســـبيقات للمقـــاول وقــد الحظنــا أن تنظــيم مــنح التســبيقات مل ينــل حقــه مــن االهتمــام مــن ،متكنــه مــن االنطــالق

قيقـة ومفصـلة وصـارمة، تسـاعد املقـاول اجلـاد .على الظفر بعقود األشغال العامة، وتبعد عملية التعاقد عن التالعب وهدر املال العام

مـن ذلـك ةتسويو ع و إىل أن يتم اإلجناز بكامله ويتحقق املشر ويف امليدان

ســبيقات، تت مــا دفعتــه مــن دســرت إواملقــاول بعــد إمتــام عمليــة التســليم أيــن تكــون اإلدارة قــد .فواملقاول قد اسرتد ما دفعه من مبالغ الكفالة، وتق

ظهريو والتشريع من بعده على اإلدارة من واجب ضمان حق املقاول يف التوازن املـايل للعقـد وذلـك

ظروف ومستجدات غري متوقعة، تؤثر يف قدراتـه علـى مواصـلة جراءبهيبتعويضه عما قد يص.إبرام العقدتقالتنفيذ الذي يصبح مره


304

مـن اجـل حصـوهلم علـى حقـوقهم وناملقـاولالـىت يعيشـها ملوهكذا يتضح ان ا .املالية امنا هي من افتعال االداريني وهو مظهر من مظاهر الفساد االدارىوالذى جتب حماربته

واألخري تضمن التزامات املقاول املتعاقد مع اإلالفصل الثاينراه مــن أهــم نــا مــ

االلدم التنـــازل عليـــه، و عـــللعقـــد و يالتزاماتـــه املتمثلـــة خاصـــة يف التنفيـــذ الشخصـــوإذا ،ملنجـز يف اخلدمـةاحملددة يف العقد لإلجناز، مث تسليمه لإلدارة مـن أجـل وضـع املشـروع ا

فقـط، فـاآلن كـل سـلطات اإلدارة تعتـرب التزامـات .ها اإلدارة يف إطارها القانوين السليمتسر ماطاملا

أن عقــــد لنــــا مــــن خــــالل البحــــث نيـــار الشخصـــي" األشـــغال العامـــة مـــن العقـــود الـــيت يلعـــب دور هـــام يف إبرامهـــا، وقـــد " االعتب

نيعاقــد معهــا مــن ضــمن املقــاولاختيــار املقــاول الــذي تيفظنــا أن املشــرع قــد قيــد اإلدارة الحوحسـن السـمعة يف ،الفنيـةجـب مراعـاة شـروط حمـددة كالكفـاءة املاليـة و و العارضـني لـديها، فأ

فتعاقد، والزم مسك بطاقية وطنية للمقاولني قصد التعر جمال الاملشـرع علـى املقـاول التنـازل الكلـي عـن العقـد لصـاحل مقـاول منـعوعليـه فقـد.عليها االنتقاء

مبشــاريع اإلدارة، وملــا فيــه مــن إهــدار ملبــدأ االعتبــار الشخصــي جتــارآخــر، ملــا يف ذلــك مــن اإل.الذي حترص عليه

بل وحىت التنازل اجلزئي الذي أجازه املشرع اشرتط أال يتم إال مبوافقة اإلدارة املسبقة ـــازل اجلزئـــي الـــذي يعـــ ويشـــرتط أن يكـــون املقـــاول " "رفعلـــى هـــذا التن

.معتمدا لدى اإلدارة،املتنازل إليه جزئياه يدرك أن الضرورات العملية متلـى ذلـك، نظـرا نفألاز التعاقد من الباطن وهو إذ أج

ر جهــود أكثــر مــن افلضــخامة املشــاريع وتشــعبها وفقــا لتخصصــات دقيقــة، ممــا يســتوجب تظــ.مقاول من أجل إجنازها وعلى الوجه املالئم


305

قــاول ملقــة اإلدارة مســبقا، وال يكــون إال ورغــم أن التعاقــد مــن البــاطن ال يــتم إال مبواف، حرصــاعلى ول عــن تنفيــذ املشــروعؤ بقــى املقــاول األصــلي هــو املســأمعتمــد لــديها، إال أنــه

وحدة الضمانافقــ

مـن ءعدم االعرتاف بنشو برأينا ،ىفالــدفع املباشــر لــه، إذ كــان علــى املشــرع حســب رأينــا جعــل املقــاول امكانيــةأنــه يســتفيد مــن

ولية ؤ وال، علـــى اجلـــزء الـــذي ينفـــذه مـــن املشـــروع علـــى األقـــل مســـؤ املتعاقـــد مـــن البـــاطن مســـكمـــا عليـــه ان .،وال يؤثرذلـــك علـــى مبــدأ وحـــدة الضـــمانتضــامنية مـــع املقـــاول األصــلي

علـــــــى ضـــــــاته بـــــــدعوى مباشـــــــرة ،وان حيـــــــدد اجـــــــراءات املوافقـــــــةيقـــــــررلالدارة حقهـــــــا ىف مقااملتعاقـد األصـلى ام الراغـب ىف التعاقـد ،التعاقد،وشكل طلـب املوافقـة ومـن يقـدم هـذاالطلب

قديريــــــة لــــــالدارة خبصــــــوص معاجلــــــة تمــــــن الباطن،كمــــــا عليــــــه ان يضــــــع ضــــــوابط للســــــلطة ال. اخل...الطلب

االلتزامــــات األساســــية أيضــــا علــــى مــــنوإذ عليـه أن يكمـل اإلجنـاز يف األجـل احملـدد .

.ت للجمهورالتقييد مبخططات اإلدارة لفائدة املرافق العامة وما تقدمه من خدمااملنجـــزة حتـــت تصـــرف اإلدارة صـــاحبة ةضـــع املنشـــأتعمليـــة التســـليم هـــي الـــيت اذأن

املشــــروع، وهــــي العمليــــة الــــيت تنطلــــق بنــــاء عليهــــا عمليــــات أخــــرى كــــأثر هلــــا، منهــــا تســــوية .

الدراســـة أن عقـــد األشـــغال العامـــة ميـــنح ســـلطات وهكـــذا يتضـــح مـــن خـــالل هـــذه

.املتعاقد معها


306

حتقيق املصلحة العامة مـن خـالل ولة علىؤ .رفق العام، وإن مقتضيات ذلك تستدعي تلك السعةامل

مــن أهــم العقــود عتــرباالقتصــادي واخلــدمايت، عــن طريــق إبــرام عقــود األشــغال العامــة، الــيت تاإلدارية، فإنه كان لزاما

منــه نظامــا عــل أن عقــد األشــغال العــام تــؤطره جمموعــة مــن املبــادئ القانونيــة املســتقرة الــيت جت.خيضع إلرادة طرفيهاقانونيا أكثر منه عقد

وعة ؤ ، ال ميكــن أن يــرغــم امهيتــهغــري أن هــذا الــدور ذلــــك وهـــو حتقيــــق الــــربح ءاألســـاس مــــن وراهللمقـــاول املتعاقــــد مـــع اإلدارة املتمثلــــة يف هدفــــ

. املــاديالقانوين لعقد األشغال العامة أحكاما تضمن املصلحة املالية للمتعاقـد بدرجـة غـري متـوفرة يف

القــانون اخلــاص، ونقصــد بــذلك أنــواع التعويضــات الــيت حيصــل عليهــا والتســهيالت أحكــام .املالية اليت يتلقاها

تإليه الفقه وخاصة القضاء اإلداري من أحكام يؤاخــذ

عقد األشغال العامة، فأحكامه تتسم بعدم الوضوح بسـبب املفـردات املسـتعملة يف صـياغتها والــيت هــي غريبــة نوعــا مــا، عــن التعبــري أو اللغــة القانونيــة املســتعملة يف التشــريع اجلزائــري وقــد

.ة منها يف صلب املوضوعكمـــــــا أن املصـــــــطلحات أو التســـــــميات الـــــــيت يتضـــــــمنها واملؤسســـــــات الـــــــيت يشـــــــري

كل ذلك مل يعد قائما يف الوقت احلاضر، مما يصعب معه )وغريها...الشركات التعاونية(إليهااملتضـمن هـذه األحكـام صـدر يف ) الـوزارىالقرار (جتسيد فهـم الـنص مـن الناحيـة الواقعيـة ألن


307

ما بعد االستقالل مباشـرة وكـان التوجـه السياسـي واالقتصـادي للدولـة غـري واضـح املعـامل فرتة قصـــه اخلـــربة يف التشـــريع، ممـــا يســـتدعى ضـــرورة مراجعتـــه، وإصـــداره يف ثـــوب نواملشـــرع ت. بعـــد

تلـك الـىت حييـل جديد، من الناحية الشكلية، مع تطعيمه ببعض األحكام التفصيلية، خاصة يف موضــوع التعاقــد مــن البــاطن، وموضــوع مــنح و ) مــثال44املــادة(ة فيهــا إىل نصــوص فرنســي

للمنشـــئات العامـــة ملـــدة وحتديـــد مـــدة الضـــمان بيقات املاليـــة،ودور صـــاحب األشـــغال،التســـالتعاقــد مــن البــاطن الــذي نعتــرب ، وأطــول، مــن الضــمان العشــري املعتمــد يف القــانون اخلــاص

ولــيس جمــرد توزيــع فعــاالغــري أنــه جيــب أن اجيابيا،اعتمــاد املشــرع لــه،م صــاحب وال أمــاؤ ، مث كــان علــى املشــرع أن جيعــل املقــاول املتعاقــد مــن البــاطن مســلشــغالأل

.على قدم املساواة مع املقاول األصلياملشوع

بضـرورة أال يكـون نـرىجهـه صـرفها، ومصـدر كفالتهـا الـذي، و تشريعية، تبني شروط منحها.عامة، كأموال املشروع متاماالاو مألن أمواله هي أ)صندوق ضمان الصفقات(جهة عامة

وليته ؤ وعن دور صاحب األشغال وعالقتـه بصـاحب املشـروع، جيـب أن تكـون مسـنجـزة لفـرتة ال تقـل عـن نصـف أمام هذا األخري واضحة وفعالة ويضمن مع املقاول املنشـأة امل

.عمرها االفرتاضيب رأينـا هـو حسـايضاا املشرعحدثهاألحكام اليت جيب أن يستمنو

تضــمنها ي

وأن تشــمل كمــا أســلفنا امل. املفــرتض للمنشــآت العامــة.يالذي

ان أهــم تعــديل نــرى ضــرورة اجرائــه ونوأخــريا فــاد االدارى ،هـــو ســـحب اختصـــاص موضـــوع تنظـــيم الصـــفقات العموميـــة مـــن الســـلطة الفســـ

.من الدستور الىت تتضمن اختصاصات الربملان122التنفيذية


308

منهـــا اإلدارة حنـــو ) تتســـلل(مرورا بتحديد معيار منح الصـفقة ،مث الفساد

.ويبقى هذا املوضوع للبحث واالثراء....

.مشرف جــدا.......

فھــــــــــــــــــــــــــرس المحتویــــــــــــــــــــــــــــــــــات

308

قائمة المراجعباللغة العربیة: أوال :ـ الكتب 1

.2003، الطبعة الثانية، النهضة العربية، 89/1998اإلدارية وفقا للقانون رقم آثرا العقود ـ :ـ إبراهيم دمحم علي 01

.1979حماضرات يف املؤسسات اإلدارية، مرتجم ـ ديوان املطبوعات اجلامعية ، ـ :ـ أمحد حميو 02.1983مظاهر السلطة العامة يف العقود اإلدارية، النهضة العربية ، ـ :ـ أمحد عثمان عباد 04اخلاص 1989/1998دارية ـ دراسة مقارنة لنظم املناقصات واملزايدات للقانون اإلالعقود ـ :ـ أنس جعفر 05

2007..1983النظرية العامة ألمالك اإلدارة واألشغال العمومية، ديوان املطبوعات اجلامعية، ـ :س قاسم ـ أن06.1983ـ مبادئ القانون اإلداري ، اجلزء الثاين ، القاهرة ، :ـ توفيق شحاتة 07.يخ ـ ـ حسن عكوش08.1983النظرية العامة يف العقود اإلدارية ، اجلزء الثاين ، الطبعة األوىل ، القاهرة ، ـ :ـ حسني درويش عبدالعال 10.1971النظرية العامة لإللتزامات ، الكتاب األول ، مصادر اإللتزام ، ـ :ـ مجيل الشرقاوي 11.1994ية للعقود اإلدارية والتعويضات، الطبعة األوىل ، لمبيقات العامة والتطـ األصول الع:ـ مخيس السيد إمساعيل 12األسس العامة للعقود اإلدارية، دراسة مقارنة، دار الفكر العريب، الطبعة الرابعة ، ـ :ـ سليمان دمحم الطماوي 13

1984.العامةالث أموال االدارة الكتاب الث-دراسة مقارنة-ق االداري مبادئـ: ـ سليمان دمحم الطماوي14

.1979و

.1991املبادئ اإلدارية العليا ، اهليئة املصرية العامة للكتاب ، ىفـ العقد اإلداري:ـ مسري صادق 15.1969وى اإللغاء ، دار الفكر العريب، ـ ميعاد رفع دع:ـ مسري صادق 16شريعة اإلسالمية، دراسة مقارنة، دار لـ نظرية الظروف الطارئة يف العقود اإلدارية وا:ـ سعيد السيد علي 17

.2006الكتاب احلديث، .ـ عادل سيد فهيم18.1994:الرمحن خليل ـ عادل عبد19.1995العقود اإلدارية ، معيار متييزها، دراسة مقارنة ، الثقافة اجلامعية ، عمر حلمي فهمي/ـ عادل عبدالرمحن خليل 20.1981ةنهضدار الد األول ـ:ـ عبدالرزاق السنهوري 21.2009ـ األسس العامة للعقود اإلدارية، منشأة املعارف، :ـ عبدالعزيز عبداملنعم خليفة 21.2009ـ تنفيذ العقد اإلداري وتسوية منازعاته قضاء وحتكيما، منشأة املعارف، :ـ عبدالعزيز عبداملنعم خليفة 32.1983اضرات يف األموال العامة، دراسة مقارنة، ديوان املطبوعات اجلامعية، ـ حم:ـ عبدالعزيز السيد اجلوهري 22.1991ـ القانون اإلداري، دراسة مقارنة ألسس ومبادئ القانون اإلداري، منشأة املعارف، :ـ عبدالغين بسيوين عبدهللا 23

309


309

ين املصري ، اجلزء األول ، مصادر اإللتزام، ـ النظرية العامة لإللتزامات يف القانون املد: ـ عبداملنعم البدراوي241971.

.1986ـ العقود اإلدارية، دمشق ، :ـ عبداإلله اخلايف 25، دراسة مقارنة، دار النهضة العربية، الطبعة األوىل، ةـ نظرية اجلزاءات يف العقود اإلداري:26

1997..2001، دار األلفي ، لةـ عقد املقاو :ـ عزت عبدالقادر 27.1991ـ الظروف اليت تطرأ أثناء تنفيذ العقد ، :ـ علي دمحم عبداملوىل 282000ـ الصفقات العمومية يف اجلزائر ، جسور للنشر ، :ـ عمار بوضياف 29

.1993ـ معيار متييز العقد اإلداري، النهضة العربية ، عمر حلمي فهمي- 30ـ:فهميـ عمر حلمي 31

1996..1962التنفيذ املباشر يف القانون اإلداري ، دار الفكر العريب ، الطبعة األوىل ، ـ :ـ كامل ليلة 32.بدون الرقابة القضائية على أعمال اإلدارة،ـ :ـ كامل ليلة 33.ـ :ـ دمحم الصغري بعلي 34ماهية العقد اإلداري يف ضوء أحكام القضاء الفرنسي واملصري، دار النهضة العربية، ـ :ـ دمحم عبد الواحد اجلميلي 35

1995..1975اإلداري يف ظل اإلجتاهات احلديثة، منشأة املعارف، مبادئ وأحكام القانون ـ :ـ دمحم فؤاد مهنا 36.1992دراسة وجيزة يف فكرة العقود اإلدارية وأحكام إبرامها، دار الثقافة اجلامعية ، ـ :ـ دمحم سعيد حسني أمني 37.1990، املبادئ العامة يف تنفيذ العقود اإلدارية، دار الثقافة اجلامعيةـ :ـ دمحم سعيد حسني أمني 38نظرية الظروف الطارئة بني القانون املدين والفقه اإلسالمي ، دراسة مقارنة، دار ـ :ـ حمي الدين إبراهيم سليم 39

.2007املطبوعات اجلامعية .1984الوسيط يف القانون اإلداري ، دار الفكر العريب، ـ :ـ حممود عاطف البناء 40، النهضة العربية، بدون 1989/1998لى قانون املناقصات واملزايدات اجلديد ، التعليق عـ :ـ جمدي املتويل 41

..1990قضاء على أعمال اإلدارة واملنازعات اإلدارية، اجلزء األول ، لرقابة اـ :ـ مصطفى حممود عفيفي 42ـ مظاهر سلطة اإلدارة يف تنفيذ مقاوالت األشغال العامة ، النجف، الطبعة األوىل ، :ر ـ 44

1976.:ـ الرسائل الجامعیة2

.1987ـ معيار العقد اإلداري ، دراسة مقارنة ، دكتوراه ، عني مشس : ـ 01.1981ارية ، دراسة مقارنة، دكتوراه ، عني مشس ـ نظرية البطالن يف العقود اإلد:ـ زكي دمحم دمحم النجار 02.1975، عني مشس القاهرة ـ سلطة اإلدارة يف تعديل العقد اإلداري ، دكتوراه :ـ علي الفحام03.1987ـ التزامات وحقوق املتعاقدين يف عقد األشغال العامة، دكتوراه ، جامعة القاهرة ، :ـ عبسى عبدالقادر احلسن 04

310


310

.1998ـ نزع امللكية للمنفعة العامة، دكتوراه، عني مشس ، :صديق طنبوش ـ عزت05.1993:ـ دمحم الصاحل بديع السيد 06.1991ينة ، ـ املسؤولية بدون خطأ يف القانون الإداري، دكتوراه، قسنط:ـ مسعود شيهوب 07.1997ـ النظام القانوين للجزاءات يف عقد األشغال العامة، دكتوراه، عني مشس ، :ـ هارون عبدالعزيز اجلمل 08.2000ـ محاية املقاول من الباطن يف إطار عقود األشغال العامة، دكتوراه، عني مشس، :ـ وليد فاروق مجعة 092005صفقات العمومية، مذكرة ماجستري ، سوق أهراس ، ـ التوازن املايل لل:ـ شكيوة عثمان 10

.1975ـ مظاهر سلطة الإدارة يف تنفيذ مقاوالت الأشغال العامة، ماجستري، بغداد ، :ـ عيسى الزهري 11.1984ـ نظرية التوازن املايل للعقد اإلداري ،رسالةماجستري جامعة اجلزائر ، :ـ صدرايت صدرايت 12

ة األجنبیةباللغ: ثانیا

01 – A. MAHIOU : Cour Dinstitutions Administratives , OPU , 1981. 3 eme ed.02 – ANDRE DELAUBADERE : Traité élémentaire de Droit Administratif , 5eme ed. Paris

1970.

03 – ANDRE DELAUBADERE : Traité théorique et pratique des contrats administratifs T1et 2, Paris 1956.

04 – DELVOLVE.P : Responsabilité Contractuelle Encyclopédie Dalloz , Répertoire de laResponsabilité de la Puissance Publique , 1995.

05 – DEGUIT : Traité de Droit Costitutionnel , 3eme ed.06 – F. LORENS : Contrat Dentreprise en Marche des Travaux Publics , Paris 1981.07 – GASTON.JESE : Les Principes Généraux du Droit Administratif 3eme ed, T 1 et 2 Paris

1934 .08 – GEORGE VEDEL : Droit Administratif , 4eme ed. Paris 1968 .09 – HOURIOU . M : Précis de droit administratif , 4eme edition 1933 , P 227.10 – JEAN MARIE AUBY et PIERRE BON : Droit Administratif def Biens Domaine des

Travaux Publics expropriation , 2eme ed. Paris 1993 .11 – JEAN RIVERO : Précis de Droit Administratif , 4eme ed. Dalloz , 1970.12 – LAURENT RICHER : Droit des Contrats Administratifs, L.G.D.J , 1955.13 – MARCEL WALINE : Précis de Droit Administratif , Paris , 1970.14 – PHILIPPE GODFRIN : Droit Administratif des Biens , 3eme ed. Paris 1987 .

النصوص اجلزائرية:

املعدل و املتمم 1975سبتمرب 26الصادر يف 58-75القانون املدين اجلزائري أمر رقم *

311


311

2009أفريل 90/087القانون رقم * 2008فرباير 25الصادر يف 08/09رقم اإلداریةقانون اإلجراءات املدنية و * 2006املعدل 1995جانفى 25الصادر ىف 95/07قانون التأمني رقم * 2010أكتوبر 7املتضمن تنظيم الصفقات العمومية الصادر يف 10/236* سات اليت تعمل يف إطار اجناز الذي يوجب على مجيع املؤس1993نوفمرب 28الصادر يف 289-93تنفيذي رقم مرسوم *

.شهادة التخصص و التصنيف املهنينيو األشغال العمومية و الري امتالالصفقات العمومية للبناء .2005افريل 7الصادر يف 05/289املرسوم التنفيذي رقم * على صفقات األشغال اخلاصة بوزارة جتديد البناء و العامة املطبقاإلداریةقرار وزاري يتضمن املصادقة على دفرت الشروط * 1965لعام46قمجريدة رمسية ر . 1964نوفمرب 21شغال العمومية و النقل الصادر يف األدد املتضمن كيفيات ممارسة وتعويض ومتابعة األشغال ىف جمال البناء والذى حي15/8/1988يفقرار وزاري مشتزك الصادر*

.ثناء تنفيذ العقداملهام الىت يتوالها صاحب األشغال ا

:ا: رابعا)مصر(.1953، سنة 6نظرية األشغال العامة يف القانون اإلداري، جملة احملاماة ، العدد ـ :أمحد رفعت اخلفاجي /1. 1996، جملة العلوم اإلقتصادية، جامعة الزقازيق املسؤولية التعاقدية لإلدارة ، دراسة مقارنةـ :محدي علي عمر /2)مصر(.عقود األشغال اإلدارية ـ مرتجم ـ جملة العلوم اإلدارية ـ :موريس أندري فالم /34 /1946-1961.)مصر(1980-1965سنة 15يف /56/Revue du droit public (R D P) 1986 /

312


312

313

ــــــــــــــــــــــــرس المحتویــــــــــــــــــــــــــــــــــاتفھــ

312

الصفحةاملوضـــوعمتهيديفصل

ماهية األشغال العامةمفهوم األشغال العامة: األول املبحث

املفهوم التقليدي لألشغال العامة: األول املطلب ورود األشغال على عقارـ1تنفيذ األشغال حلساب شخص عامـ2هدف األشغال هو حتقيق منفعة عامةـ3ل عن فكرة املرفق العام واملفهوم اجلديد لألشغال العامةاإلستقال: الثاين املطلب اإلستقالل عن فكرة املرفق العامـ1املفهوم اجلديد لفكرة األشغال العامةـ2

تعريف عقد األشغال العامة وكيفية إبرامه: الثاين املبحث تعريف عقد األشغال العامة: األول املطلب قاراأن يكون موضوع األشغال عـ1أن يتم العمل حلساب شخص معنوى عامـ2جيب أن يكون اهلدف من األشغال حتقيق نفع عامـ3كيفية إبرام عقد األشغال العامة: الثاين املطلب مدى حرية اإلدارة يف التعاقدـ1طريف العقدـ2أساليب التعاقد: الثالث املطلب تعريف املناقصةـ1عاقدإختيار املتـ2

القسم األولأثر عقد األشغال العامة على اإلدارة املتعاقدة

)صاحبة املشروع(الفصل األول

سلطات اإلدارة املتعاقدة يف عقد األشغال العامةسلطة الرقابة على تنفيذ العقد: املبحث األول مفهوم الرقابة وأساها القانوين: املطلب األول مفهوم الرقابة : األولالفرع

01

02030405060707091112121313151517192021

27

27282929 .

314


313

الصفحةاملوضـــوعاملفهوم الضيق واملفهوم الواسع للرقابةـ1ـ2األساس القانوين حلق أو السلطة الرقابة: الثاينالفرع

الرقابة يستند إىل نصحقـ1سلطة الرقابة حق أصيلـ2وسائل الرقابة ونطاقها: املطلب الثاين وسائل ممارسة الرقابة: األولالفرع

تعريف األوامر املصلحية ـ1النظام القانوين لألوامر املصلحية ـ2االعرتاض على األوامر املصلحية ـ3

صور الرقابة: الفرع الثاين: ع الثالث الفر

نطاق الرقابةـ1ـ2: املبحث الثاين مفهوم سلطة التعديل وموقف الفقه منها: املطلب األول

التمييز بني سلطة التعديل االنفرادي ونظرية عمل األمري: األول الفرعموقف ا: الثاينالفرع

االجتاه الفقهي املنكر لسلطة التعديلـ1اإلجتاه الفقهي املؤيد لسلطة التعديلـ2األساس القانوين لسلطة التعديل، ونطاقه: املطلب الثاين

األساس القانوين لسلطة التعديل: األول الفرعأساس التعديل هو فكرة السلطة العامةـ1مقتضيات الصاحل العام للعقد هي أساس التعديلـ2

نطاق سلطة التعديل: الثاينالفرع حدود التعديل املقرر بنصـ1احلدود القضائية لسلطة التعديلـ2

صور التعديل وشروطه: الفرع الثالث شروط التعديلـ1صور التعديلـ2

3032343435394041424547535355565757

60616467686870737476808084 .

315


314

الصفحةاملوضـــوعسلطة توقيع اجلزاءات اإلدارية: املبحث الثالث مدى سلطة اإلدارة يف توقيع اجلزاءات وأساسها القانوين: املطلب األول

تطور أساس حق توقيع اجلزاءات: الفرع األول تعاقديةـ1تقدير اجلزاءات وفقا للقواعد العامةـ2

األساس القانوين لسلطة اإلدارة يف توقيع اجلزاءات: الفرع الثاين إمتياز التنفيذ املباشر كأساس لسلطة اإلدارةـ1اآلراء املؤيدة لسلطة اإلدارة يف توقيع اجلزاءـ2باملنكرة لسلطة اإلدارة يف توقيع اجلزاءءاإلراـ3أنواع اجلزاءات اإلدارية: املطلب الثاين

اجلزاءات املالية: الفرع األول التعويضات ـ1غرامة التأخري ـ2أحكام الغرامة التأخريية ـ3

اجلزاءات الضاغطة: الفرع الثاين اإلدارة املباشرة ـ1شروط وضع املقاولة حتت اإلدارة املباشرةـ 2لقانونية لإلدارة املباشرةـ3الفسخ اجلزائيـ4

الفصل الثاينإلتزامات اإلدارة وأثر خمالفتها

ةإلتزامات اإلدارة املتعاقد: املبحث األول اإللتزام مبساعدة املقاول على تنفيذ العقد: املطلب األول

اإللتزام بتمكني املقاول من تنفيذ العقد: الفرع األول اإللتزام بتنفيذ العقد حبسن نية: ثاين الفرع ال

: الفرع الثالث إلتزام اإلدارة بتعويض املقاول: املطلب الثاين

مسؤولية اإلدارة املتعاقدة على أساس اخلطأ: الفرع األول إلتزام اإلدارة بتعويض املقاول دون خطأ: الفرع الثاين

88899090929697989910310310410510710911011115118

125127127128131133134135136

.

316


315

الصفحةاملوضـــوع: املبحث الثاين

: املطلب األول طبيعة اجلزاءات : الفرع األول مميزات اجلزاءات املوقعة على اإلدارة: الفرع الثاين

صور اجلزاءات املوقع على اإلدارة: املطلب الثاين التعويض: الفرع األول الفسخ: الفرع الثاين

القسم الثاينأثر عقد األشغال العامة على املقاول

)حقوق والتزامات املقاول( ل األولالفص

حقوق مقاول عقد الألشغال العامة)املقابل النقدى(الثمنحق احلصول على : املبحث األول تعريف مثن العقد وطبيعته القانونية: املطلب األول

شرط الثمن وطبيعته القانونية: الفرع األول نطاق مبدأ الثبات: الفرع الثاين

غال العامةكيفيات حتديد مثن عقد األش: املطلب الثاين : الفرع األول التعاقد بناء على قائمة سعر الوحدة : الفرع الثاين

التعاقد بناء على النفقات املراقبة: الفرع الثالث السعر املختلط التعاقد على أساس : فرع الرابع ال

أساليب حساب الثمن: املطلب الثالث إ: الفرع األول

إعداد اللوائح ـ1ـ2

: الفرع الثاين : الفرع الثالث

: املطلب الرابع التسبيقات: الفرع األول

137137138139141143144

147

147147148148150155157158161162163164164167170172178179 .

317


316

الصفحةاملوضـــوعالدفعات على احلساب: الفرع الثاين

التسوية على رصيد احلساب: الفرع الثالث احلق يف ضمان التوازن املايل للعقد: املبحث الثاين والواقعي لفكرة التوازن املايل للعقداملفهوم القانوين: املطلب األولمضمون فكرة التوازن املايل للعقد: املطلب الثاين

موقف الفقه من مضمون الفكرة ونطاق تطبيقها: الفرع األولأسلوب حتقيق التوازن املايل للعقد: الفرع الثاين

وسائل التوازن املايل للعقد اإلداري: املطلب الثالثنظرية الظروف الطارئة:الفرع األول

ضوابط تطبيق النظريةـ1ـ2

ريمنظرية فعل األ: الفرع الثاينشروط تطبيق نظرية فعل األمري ـ1ريمـ2حاالت التخلي عن قاعدة التعويض الكاملـ3ـ4

: الفرع الثالثـ1ـ2

الفصل الثايناألشغال العموميةعقد التزامات مقاول

: املبحث األول لتزامات التكميلية للمقاولاإل: املطلب األول مدلول التنفيذ الشخصي: املطلب الثاين

فكرة اإلعتبار الشخصي يف العقدمضمون : الفرع األول التنازل الكلي عن العقد: الفرع الثاين

)املقاولة(العقدـ منع التنازل الكلي عن: الفرع الثالث

وفاة املتعاقد مع اإلدارةـ1إفالس املقاول أو التسوية القضائيةـ2

181183185185188189192195196197203206208210212213214217219

220221221224225229231237237240 .

318


317

الصفحةاملوضـــوع)زئي التنازل اجل( التعاقد من الباطن : املطلب الثالث

تعريف التعاقد من الباطن: الفرع األول : الفرع الثاين

التعاقد من الباطن بغري موافقة اإلدارةـ1التعاقد من الباطن مبوافقة اإلدارةـ2: املبحث الثاين ة إحرتام مدة التنفيذمدى إلزامي: املطلب األول

األساس القانوين لإللتزام: الفرع األول : الفرع الثاين

متديد مدة التنفيذ وأسبابه القانونية: املطلب الثاين التمديد بسبب فعل اإلدارة املتعاقدة: الفرع األول القوة القاهرة: الفرع الثاين

: املطلب الثالث شكال تسليمها: ع األول الفر

تسليم األشغـال وأشكاله: الفرع الثاين ـ التسليم الودي والتسليم القضائي

: الفرع الثالث التسليم املؤقت ـ1املؤقت ـ2التسليم النهائيـ3

عدم إلتزام املقاول مبدة التنفيذ: الفرع الرابع

اخلامتةقائمة املراجع

241242245246247256257257259263266266268274274277279280280284287293

296308311

.

319

ﻋﻘﺪ اﻷﺷﻐﺎل اﻟﻌﺎﻣﺔ آﺛﺎر ﻋﻠﻰ طﺮﻓﯿﮫ ﻓﻲ اﻟﺘﺸﺮﯾﻊ اﻟﺠﺰاﺋﺮ

Documents