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INTRODUCCIÓN
1. – La familia es un fenómeno natural y jurídico.
Los seres humanos se agrupan, por instinto natural en “familias”. Desde un punto
de vista fisiológico, los lazos de sangre unen a las personas descendientes las
unas a las otras o de un autor común. Sociológicamente una comunidad de vida
se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en común así como entre
ciertos parientes por la sangre (consanguíneos). Este fenómeno natural recibió,
sólo después del transcurso de un lapso más o menos extenso, una organización
jurídica propiamente tal. Pero la familia jurídica, por así llamarla, no coincide
necesariamente con aquella que resulta de los lazos de sangre o de la comunidad
de vida. En efecto, otras vinculaciones de orden exclusivamente jurídico,
resultante de actos como el matrimonio o la adopción, se combinan con los
primeros para configurar este tipo de familia. La importancia relativa de unos y
otros ha sido diferente en las diversas épocas y civilizaciones. Un análisis de la
evolución histórica de la familia permite comprobar que ella ha estado en
permanente cambio, sucediendo lo mismo con la importancia que le corresponde,
sin que ella, sin embargo, haya dejado jamás de ser esencial.
2. - Características del Derecho de Familia.
En la actualidad el Derecho de Familia posee características que le son propias y
lo hacen diferenciarse en forma sustancial de las otras partes del Derecho Civil,
como las obligaciones, contratos, sucesiones, etc.; ellas son las siguientes:
a) El Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo, en forma
paulatina del Derecho Privado, aproximándose notoriamente al Derecho Público,
principalmente por la preocupación que han manifestado los Estados en su
organización, estabilidad y constitución.
b) Tanto en la doctrina como en la legislación se presenta una tendencia muy
acentuada a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general, para
transformarlo en una rama autónoma del derecho, con estatutos, teorías, etc.,
propios. Encontramos ejemplos de ello en los Códigos de Familia de Polonia,
Yugoslavia, Checoslovaquia. No obstante lo anterior, el Derecho de Familia es
fundamentalmente una disciplina perteneciente al derecho privado y forma parte
del Derecho Civil, cuyo cometido es, ante todo, resolver los conflictos entre
particulares. No puede negarse, eso sí, que presenta una serie de rasgos
particulares; ya Domat contraponía los compromisos contraídos como
consecuencia de los vínculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas
las demás especies de obligaciones provenientes de otras fuentes. Las
peculiaridades del Derecho de Familia, consistentes fundamentalmente en
limitaciones importantes al principio de la autonomía de la voluntad y en una
ampliación sistemática y notable del orden público en sus normas, se explica por
el carácter natural y biológico de la familia.
c) Es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral y la religión.
religión.
a) En el Derecho de Familia prevalece el interés común -grupo familiar- por sobre
el interés individual de cada uno de los integrantes.
b) La familia está organizada en forma jerárquica y no igualitaria; ejemplos de
esta forma de estructura lo dan la potestad paterna, el ordenamiento de las
guardas, etc.
c) Los actos de Derecho de Familia son por regla general de efectos
permanentes.
d) El núcleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los
integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual se
diferencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil.
e) En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un solo interés y
una sola voluntad.
I) Las leyes en el Derecho de Familia son principalmente imperativas y
prohibitivas, sólo excepcionalmente tienen el carácter de permisivas, situación que
es precisamente la contraria de la que se presenta en el derecho patrimonial.
j) En el Derecho de Familia no tiene aplicación el principio de la autonomía de la
voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto inicial, pero todos los
efectos que se producen están reglamentados por la ley.
k) Los actos del Derecho de Familia son generalmente solemnes y en ellos no se
admiten las modalidades; la única permitida, y sólo en ciertos casos y con
bastantes restricciones, es la representación.
1) Los derechos de familia están fuera del comercio humano, son
extrapatrimoniales; no admiten cesión, renuncia ni transacción.
m) En materia de Derecho de Familia por regla general no tiene aplicación la
prescripción sino la caducidad. 432
3. - Evolución histórica de la organización familiar en Chile.
La organización de la familia en el Código de 1855 era un fiel reflejo de la
sociedad doméstica de dicha época, presentando las siguientes características:
a) La familia en sus caracteres más relevantes, era eminentemente patriarcal y
religiosa. Era religiosa porque se basaba en el matrimonio realizado según el
pensamiento católico. El Código sometía todo lo relacionado con la celebración del
matrimonio, solemnidades, impedimentos, divorcio, etc., a la jurisdicción
eclesiástica.
b) El matrimonio era realmente indisoluble.
c) El régimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal, organizada sobre
la base del predominio indiscutido del marido en la administración y disposición de
los negocios.
d) En las capitulaciones matrimoniales no podía pactarse separación total de
bienes.
e) La separación judicial de bienes era sumamente difícil de obtener y para
obtenerla era necesario invocar graves motivos.
f) Los hijos permanecían sometidos a la potestad paterna hasta Jos 25 años.
g) En la sucesión de los padres sólo tenían derecho los hijos legítimos.
h) La indagación de la paternidad estaba impedida. Las características reseñadas
han ido variando con el correr del tiempo, habiéndose dictado diversas leyes sobre
la materia, siendo de especial importancia las siguientes:
1o.- Ley de Registro Civil, de 27 de julio de 1884; (hoy Ley N° 4.808 de 1930).
2o.- Ley N° 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que legisló sobre patria potestad
de la madre legítima, capacidad plena de la mujer divorciada perpetuamente o
separada totalmente de bienes; bienes reservados de la mujer casada en régimen
de sociedad conyugal; separación de bienes total en las capitulaciones
matrimoniales; 1
3o.- Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943;
4o.- Ley N° 7.613, de 21 de octubre de 1943;
5o.- Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, que introduce modificaciones sobre
matrimonio, filiación, regímenes matrimoniales, sucesiones, etc.
6o.- Ley N° 14.900 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.
7o.- Ley N° 18.703, de 10 de mayo de 1988, relativa a la adopción de menores.
8o.- Ley N° 18.802, de 9 de junio de 1989, sobre capacidad de la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal.
9o.- Ley N° 19.335 sobre Régimen de Participación en los gananciales y bienes
familiares. 10°.- Ley N° 19.585 sobre filiación y sucesión por causa de muerte.
11°.- Ley N° 19.620 sobre adopción. 12o.- Ley N° 19.947 Ley de Matrimonio Civil
(Remplaza Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884) Tanto por las
modificaciones introducidas por las leyes señaladas como por cambios en la
interpretación de los textos legales por los Tribunales de Justicia, en la actualidad
la organización familiar en nuestro país presenta las siguientes características: a)
Son válidos el matrimonio civil y también el matrimonio celebrado ante entidades
religiosas de derecho público, siempre que cumplan con los requisitos legales y se
inscriban ante un Oficial de Registro Civil. b) El matrimonio se disuelve por medio
de la nulidad de matrimonio y del divorcio. c) Existe un notorio debilitamiento de la
autoridad paterna. d) La mujer casada que ejerce una profesión u oficio separado
del de su marido dispone de los llamados “bienes reservados” con la plena libertad
y amplia capacidad en los negocios jurídicos que se relacionen con ellos. e) El
marido, no obstante su calidad de jefe de la sociedad conyugal y administrador
exclusivo de los bienes sociales, requiere de autorización de la 432
28. mujer para disponer de los bienes raíces sociales, y de los bienes propios de
la mujer. f) Existe plena igualdad entre los hijos, sean de filiación matrimonial o no
matrimonial. g) La 4. mujer casada en régimen de sociedad conyugal es
plenamente capaz. - Concepto de familia. La concepción jurídica nos muestra a la
familia como un conjunto de personas ligadas por el matrimonio o la filiación, o
bien como individuos vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las
relaciones matrimoniales o paterno-filiales. La familia puede concebirse en un
sentido amplio y en uno restringido. En su sentido amplio, la familia comprende a
todos los descendientes de un progenitor común, que se hallen ligados por un
vínculo de parentesco consanguíneo, dentro de los límites preestablecidos por la
ley. De acuerdo a esta concepción el grupo familiar abarca los parientes
colaterales y viene a identificarse como la “gens” patriarcal del derecho romano
clásico. El Código Civil chileno no define la familia entre las normas referentes a
ella, posiblemente por estimar el legislador que toda persona tiene en claro lo que
es familia. Sin embargo, al tratar los derechos de uso y habitación hace referencia
a ella, no definiéndola, sino indicando sus componentes, y ello con suma amplitud,
ya que incluye en ella personas que no están vinculadas por lazos de sangre sino
de dependencia, art. 815 incs. 3o y 4o. En una concepción restringida, la familia se
reduce a los cónyuges y sus descendientes, aun cuando éstos hayan formado a
su vez una familia; se excluyen de ella a los colaterales. Una posición más
extrema la limita aún más, reduciéndola sólo a los cónyuges y sus hijos menores
de edad; esta es 1
29. una idea de familia elaborada en función al porvenir, teniendo sólo en vista la
procreación y educación de los hijos. La tendencia moderna en materia de familia
se caracteriza por la restricción de su amplitud, debido a que se ha producido un
tránsito de la familia en sentido amplio a una modalidad reducida de la misma.
Esto no impide, eso sí, que la familia en sentido amplio se configure como una
zona protectora en torno a la restringida y, en todo caso, ambas comparten
consecuencias jurídicas de importancia que surge especialmente en materia
sucesoria a la muerte de algunos de sus componentes. Desde otro punto de vista
pueden distinguirse tres tipos de familia, atendiendo a su fuente de origen, tales
son: 1o Familia legítima: es aquella que surge de la unión sexual y la procreación
dentro del matrimonio. 2o Familia natural: es la que tiene su origen de la unión
sexual y procreación fuera del matrimonio; y 3o Familia adoptiva: Es la que surge
de un acto jurídico y cuya virtud se asimila a un individuo biológicamente extraño a
un hijo engendrado dentro de la unión matrimonial. En general, se estima que la
expresión “familia natural” sólo puede usarse metafóricamente puesto que, pese a
la existencia de una filiación natural, ya que la unión libre o el concubinato no
constituye una entidad jurídica comparable al matrimonio. Al respecto los
hermanos Mazeaud dicen “cuando el legislador se preocupa de la familia no es
para comprobar algunas relaciones que la naturaleza ha creado, sino que para
organizarías de un modo que contribuyan al ideal de la vida social que persigue.
La familia no es, para el derecho toda colectividad formada entre padres e hijos:
es preciso además que la agrupación presente caracteres de moralidad y
estabilidad que son los únicos susceptibles de permitirle cumplir con su misión
social. La familia jurídica es, pues, una agrupación particular; la agrupación
fundada sobre el matrimo nio. Esta es la única familia. Lo que a veces se llama
“familia natural” no constituye una familia”. En la concepción tradicional actual la
familia está fundada en un orden 432
30. legítimo y en un criterio de autoridad. Los autores antes nombrados definen la
familia en la siguiente forma: “colectividad formada por las personas que a causa
de vínculos de parentesco consanguíneo o de su calidad de cónyuges están
sujetas a la misma autoridad”. Este concepto de autoridad extrema admite fuertes
críticas, ya que el sentido y la orientación de la familia deben ser la de una
comunidad en que a lo menos entre los cónyuges exista plena igualdad en cuanto
a la organización, dirección de la vida común, cuidado y educación de los hijos
menores, etc. 1
31. CAPÍTULO I DEL MATRIMONIO 5. - Concepto de matrimonio. El matrimonio
es, posiblemente, la institución fundamental y básica del derecho de familia,
porque él es el supuesto, y la base necesaria, del concepto mismo de las
relaciones, derechos y potestades que existen dentro del núcleo familiar. La unión
más o menos permanente de un hombre y una mujer sin la existencia del
matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho, así en Chile la unión
libre o concubinato no tienen una reglamentación jurídica, no ha sido reconocida
por el legislador, y si bien es cierto que la jurisprudencia de los tribunales de
justicia se ha visto en la necesidad de reconocerle algunas consecuencias de
derecho, ello se ha debido a la existencia de una realidad social que no se puede
desconocer, más que a la intención de reconocer la unión libre como fuente de
derechos y obligaciones. La preeminencia del matrimonio, que es la base de todo
el sistema jurídico familiar, se revela en todo el derecho de familia y repercute aún
más allá del ámbito de éste. Como la familia es una de las bases del Estado, y el
matrimonio el origen de esta, es evidente e indiscutible que la estructuración 432
de aquélla repercute en la
32. consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es concebida una
organización duradera de la sociedad. Lo que se ha señalado es reconocido casi
unánimemente por los juristas, e incluso por algunas legislaciones. Debe tenerse
presente que el matrimonio no es sólo una institución jurídica, sino también ética,
social y política; no sólo el derecho influye en la estructuración y organización del
matrimonio y sus efectos, sino que también la costumbre y la religión. El
matrimonio no puede considerarse o concebirse sólo como una unión de cuerpos,
es mucho más que eso, es también una unión de almas que se origina en el amor
y se consolida con el afecto que excluye la pasión desordenada y la mera
atracción sensual, que reconoce por fin no sólo la procreación de hijos y la
perpetuación de la especie, sino que además la asistencia recíproca, la
prosperidad material, moral o intelectual y, especialmente, el apoyo efectivo entre
los cónyuges; que crea una comunidad de vida, la cual engendra deberes
recíprocos entre éstos y de ellos para con su prole. Estos, que son los caracteres
generales y casi indiscutidos del matrimonio los subrayaba Portalis en el curso de
los trabajos preparatorios del Código de Napoleón, al desarrollar la definición de
Modestino en el Digesto “consortium omnis vitas” -unión para toda la vida-: “El
matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar
su especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y para
compartir su común destino”. Pero fuera de las características señaladas hay una
más, y que es justamente la que ha sido objeto de las más grandes y enconadas
controversias, ya que algunos afirman que es un carácter de la esencia misma del
matrimonio y otros, en cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es la
indisolubilidad del matrimonio. 1
33. 6. - Definición de matrimonio. El Código Civil chileno, a diferencia de otros, da
una definición del matrimonio, la cual ha sido objeto de innumerables elogios de
parte de muchos tratadistas, quienes han dicho que es una definición “admirable”
y “casi perfecta”. Dicho artículo dice: “El matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida,
con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. El análisis de
esta definición permite señalar que en nuestro derecho se dan como
características del matrimonio las siguientes: 1o Es un contrato; 2o Es un contrato
solemne; 3o Se unen un hombre y una mujer; 4o La unión es actual; 5o La unión
es indisoluble y por toda la vida, y 6o Sus fines son vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente. Respecto de esta última característica debemos decir que
un hombre y una mujer se toman recíprocamente por marido y mujer para hacer
vida en común, tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines sólo pueden
conseguirse con el matrimonio, ya que exclusivamente éste asegura estabilidad
necesaria para la vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente más
importante es el de la procreación: la multiplicación y conservación de la especie;
pero no es el único, también lo son la vida en común y el auxilio recíproco, es por
esto que se justifican ciertos matrimonios que de otro modo no tendrían
fundamento ni razón alguna, como el de las personas de edad avanzada, por
ejemplo, en las cuales no hay posibilidad de 432
34. procreación. En relación con la característica de indisoluble del matrimonio ella
se mantiene en la letra de la ley, ya que la Ley N° 19.947 no modificó
expresamente en este aspecto del artículo 102 del Código Civil, pero al consagrar
el divorcio, incluso por voluntad unilateral de uno de los cónyuges, no cabe duda
que el matrimonio perdió la característica de ser indisoluble, pasando a ser
disoluble. 7. - Naturaleza Jurídica del Matrimonio. En relación con la naturaleza
jurídica del matrimonio se ha desarrollado una extensa polémica, que aún no llega
a una conclusión determinada. Para algunos el matrimonio es un contrato en tanto
que para otros es una institución, sin perjuicio de posiciones intermedias. I) Teoría
del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un contrato porque
nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su consentimiento
produciéndose efectos jurídicos, en particular el nacimiento de obligaciones.
Muchos autores participan de esta opinión, particularmente en Francia, donde,
entre otros, se da como argumento el que la constituyente de 1791 señaló que “la
ley no considera al matrimonio sino como un contrato civil”. Se critica esta
concepción afirmando que ella es inexacta e incompleta. 1°.- Se dice que es
inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades generador de derechos
y obligaciones, y que si bien en ello el matrimonio se asemeja a los contratos, no
debe pasarse por alto que en un contrato corriente las consecuencias jurídicas del
acto proceden de la voluntad de las partes, las que fijan libremente, al menos en
principio, los efectos de la convención. Por el contrario, el estatuto del matrimonio
no depende de la voluntad de las partes, sino que se encuentra imperativamente
fijado y 1
35. determinado por la ley, y a su respecto las personas tienen sólo dos
alternativas o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio o permanecen solteros,
pero los contrayentes no pueden modificarlo o alterarlo al contraer matrimonio ni
después. Cierto es que existen algunos contratos reglamentados imperativamente
por la ley y en los cuales las cláusulas esenciales están fuera de la discusión de
las partes, pero en dichos contratos siempre queda una pequeña libertad a los
intereses particulares que les permitan fijar ciertas cláusulas y condiciones
particulares, ello no sucede en el matrimonio, el estatuto matrimonial es
íntegramente legal y es lo mismo para todas las personas. 2o.- Se señala además
que esta explicación de la naturaleza jurídica del matrimonio es incompleta,
porque si el matrimonio no fuera más que un contrato, es decir, la obra de la sola
voluntad de los contrayentes, ella también podría libremente deshacer aquello que
hizo y el matrimonio, al igual que todo contrato, se disolvería por el mutuo
consentimiento. Además, la explicación puramente contractual no explica, en
forma satisfactoria la intervención de la autoridad pública en la formación y
disolución del matrimonio, es decir, la participación del oficial de Registro Civil en
su formación y de los Tribunales en su disolución. Por otro lado se señalan
diferencias de importancia entre el matrimonio y el contrato: en los contratos
corrientes los vicios del consentimiento son error, fuerza, dolo y en ciertos casos la
lesión; en cambio en el matrimonio sólo el error y la fuerza tienen tal carácter (art.
33 L.M.C.); la capacidad en los contratos se adquiere a los 18 años de edad, en
tanto que en el matrimonio ella se alcanza a los 16 años, art. 5o N° 2 L.M.C. II)
Teoría del matrimonio institución: Las críticas a la concepción contractual del
matrimonio han conducido a algunos autores a buscar una explicación para la
naturaleza jurídica del matrimonio en la noción de institución. La institución es una
situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijadas anticipadamente por el
legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institución es
un todo orgánico, un cuerpo social que desborda las facultades del 432
36. individuo. La persona sólo tiene libertad para someterse o no a una institución,
pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder
entrar a modificar las reglas que la rigen. Se insiste que los contrayentes, después
del matrimonio, forman una institución, una familia y en todo caso un grupo que
tiene intereses propios, distintos de la suma de los intereses personales. Si se
admite que la familia es una institución, el matrimonio aparece coma una adhesión
a la institución. Ahora bien, la adhesión a una institución, si bien es un acto
voluntario, es bastante diferente a un contrato: quien adhiere una asociación o un
sindicato acepta pura y simplemente la reglamentación comprendida en los
estatutos del grupo. Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto
matrimonial, y a mayor distancia, al estatuto de la familia, con todas las
limitaciones que él puede imponer a su libertad, en el interés de la institución y en
particular de su estabilidad. En otros términos, en el matrimonio, el consentimiento
inicial es el acto de adhesión a la institución. Prestado el consentimiento en el
matrimonio, escapa a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los
que no pueden ser alterados en manera alguna por las partes. Se señala que el
matrimonio presenta los siguientes rasgos institucionales. 1 o Es un núcleo social,
que por un acto de fundación originan una familia, la cual tiene estabilidad y
permanencia, ya que los cónyuges se perpetúan en los hijos. 2o Hay en él una
clara idea directriz de bien común: constituir, organizar y educar una familia. 3o
Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad. 4o Hay estabilidad,
ya que si bien algunos de los sostenedores de esta teoría acepta el divorcio
vincular lo consideran como un remedio o una sanción, pero en ningún caso
admiten que quede entregado al libre arbitrio de los cónyuges. III) Explicación
propuesta por los profesores Gabriel Marty y Pierre Raynaud: En relación con el
problema que nos ocupa estos autores dicen: la 1
37. oposición entre el contrato y el estatuto institucional no debe ser exagerada y
ella disminuye cada vez más, a medida que la decadencia de la libertad
contractual multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de suerte que
la querella entre las dos concepciones del matrimonio pierde su importancia.
Además, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones, rápidamente
se llega a constatar que ambas son a la vez exactas e insuficientes y que pueden
complementarse mutuamente. Por una parte, en el origen del matrimonio hay un
contrato. Si los cónyuges adhieren a un estatuto, fundan una institución, y no lo
hacen por actos aislados y unilaterales, comienzan por constituir un contrato que
los liga mutuamente y que está sometido a reglas contractuales. Y no es sino
después de este contrato o al menos por su efecto, que se realiza la adhesión a la
institución. La explicación contractual, por consiguiente, no es inexacta. Pero la
tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta del carácter
imperativo de la legislación del matrimonio. En efecto, ese contrato que es el
matrimonio tiene la particularidad de dar nacimiento a una institución, que es
religiosa o civil: la familia. Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado,
quien ha elaborado su estatuto y lo ha propuesto a la adhesión de los interesados.
Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razón por la que es
necesaria la intervención de la autoridad pública para concluir un matrimonio
(celebración) o para deshacerlo (la sentencia del divorcio). A conclusión análoga
llegan los autores que prefieren la terminología de Duguit, diciendo que el
matrimonio es un “acto condición”, es decir, un acto jurídico que desencadena la
aplicación de una situación legal, o sea, una 432
38. situación objetiva. Algunos precisan que este acto condición supone tres
partes: los cónyuges y el oficial de estado civil. En realidad si la intervención del
oficial de estado civil es necesaria, supone un previo y verdadero contrato entre
los esposos. Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las
partes adhieren a una institución cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad
pública. IV. - Teoría del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta
teoría sostienen que es el Estado, a través del funcionario público (en Chile Oficial
del Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La voluntad de los
contrayentes es sólo uno de los presupuestos necesarios para que el Estado los
una en matrimonio. Juegan aquí el interés de los contrayentes y el del Estado,
pero el primero es preponderante, en términos tales que si no hay impedimentos,
el Estado debe unir en matrimonio a los que así lo desean. En Chile esta tesis
tiene fundamento en el art. 18 inc. 2o de la Ley de Matrimonio Civil. 1
39. CAPÍTULO II LA CONSTITUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL 8. -
Generalidades. Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se
inspiró en las normas del derecho canónico, por regla general, pero dándole a
éstas un espíritu totalmente diferente al que las informaba. En efecto, la Iglesia al
reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin moral, ella desea moralizar,
regularizar la unión de sexos orientándola hacia un fin legítimo. Es por ello que se
muestra liberal en lo que dice relación con las condiciones del matrimonio, pues su
aspiración es hacerlo lo más frecuentemente posible, para lo cual otorga el
máximo de facilidades. Así, por ejemplo, el derecho canónico señala una edad
matrimonial muy baja, no exige el consentimiento de los padres, el cual solamente
es aconsejado por razones de respeto filial, además, el matrimonio religioso fue
durante largo tiempo consensual, estando actualmente sometido a formalidades
simples. El Estado, al contrario, es guiado principalmente por consideraciones
nacionales, sociales o políticas, las exigencias de la moral individual le preocupan
en forma indirecta. Este quiere organizar la familia para el servicio de la nación, a
veces incluso de la raza, y generalmente fundado en las concepciones sociales
dominantes que inspiran la legislación. 432
40. PÁRRAFO I LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO 9. - Enumeración. En el
matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga eficacia, ellas
son las siguientes: a) b) Condiciones de orden sicológico. c) 10. Condiciones de
orden fisiológico. Condiciones de existencia y validez. - Condiciones de orden
fisiológico. El elemento fisiológico o biológico ocupa una posición muy destacada
en lo que al matrimonio se refiere, ya el derecho canónico le reconocía una
importancia decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de tener hijos
es la esencia misma del matrimonio, de tal modo que si esa voluntad no existiera
en el momento de la celebración del matrimonio éste sería nulo. El legislador civil,
en general, no es muy proclive a esta concepción porque considera que es a la
voluntad y no al aspecto fisiológico al que hay que concederle relevancia, si bien la
fuerza de los acontecimientos ha determinado que se tenga en consideración
ciertas condiciones mínimas relativas al aspecto fisiológico en lo que dice relación
con el sexo y la edad, y en otros países se ha llegado aun más lejos tomando en
cuenta incluso la salud de los posibles contrayentes, llegándose a exigir el llamado
certificado prenupcial. Entre las condiciones de orden fisiológico exigidas para el
matrimonio encontramos las siguientes: 1
41. a) Diferencia de sexos: el matrimonio no es posible sino entre personas de
sexos diferentes, el Código Civil chileno lo dice expresamente al definir el
matrimonio en el art. 102. Para los redactores del Código de Napoleón, este
requisito pareció tan evidente que no consideraron necesario señalarlo entre los
exigidos para el matrimonio. b) Edad mínima para contraer matrimonio: Hasta la
dictación de la Ley N° 19.947 la edad mínima para contraer matrimonio estaba
determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en atención a las relaciones
sexuales, que normalmente se establecerán entre los cónyuges, la ley fijaba una
edad mínima matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear, la cual
es determinada , a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad varía según las
legislaciones: en general ella es más precoz en los países meridionales. En Chile
dicha edad es de 12 años para las mujeres y de 14 años para los hombres. La Ley
N° 19.947 trata de conciliar el aspecto fisiológico de la procreación con un
elemento psicológico, como lo es la madurez para comprender y comprometerse
con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial, y establece como
edad mínima para contraer matrimonio 16 años, art. 4o N° 2o Ley de Matrimonio
Civil. No se ha establecido, eso sí, una edad máxima y el matrimonio entre
ancianos es plenamente válido. Dicha edad -16 años- es la que determina la
capacidad para contraer matrimonio, materia ésta a la que nos referiremos más
adelante. c) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En ('hile no se
considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio.
Establecerla como una prohibición con fines 432 eugenésicos, a más de dejar
demasiado
42. lugar al arbitrio médico, carecería de real eficacia, porque quienes padecieran
de una dolencia que les impidiera contraer matrimonio, no tendrían obstáculo
alguno para recurrir a la unión libre. En Francia, por leyes de los años 1942 y 1945
se estableció que los futuros cónyuges deben someterse a un examen médico, el
cual presenta las siguientes características: I. Hay libre elección del facultativo; II.
El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados; III. Existe
absoluto secreto de los resultados, así por un lado los prometidos no tienen
obligación de comunicarse mutuamente las características del examen a que han
sido sometidos, y, por otra, el certificado médico, que debe remitirse a la oficina
del servicio civil, sólo acredita que el interesado fue examinado, sin añadir
indicación ninguna. Este secreto impide que un diagnóstico desfavorable pueda
ser obstáculo a la celebración del matrimonio. La ley se limita a invocar el sentido
ético del enfermo, el médico sólo debe aconsejar, la resolución final y definitiva
queda entregada a la conciencia de cada uno. 11. - Condiciones de orden
psicológico. El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial
del matrimonio (requisito de existencia). Este consentimiento debe ser libre y
espontáneo. En relación con ello hay que tener presente que el inciso primero,
parte final del art. 2o de la L.M.C establece “Las disposiciones de esta ley
establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes”. El legislador, teniendo en consideración la gran importancia que
reviste el consentimiento en el matrimonio, ha tomado medidas para precaver las
alteraciones que pueda sufrir éste (vicios del consentimiento), tratando de evitar
toda influencia extraña. Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente
para asegurar la libertad del consentimiento en el período que precede al
matrimonio, 1
43. podemos señalar las siguientes: I. Libertad para contraer matrimonio: la ley
asegura plena libertad para contraer matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. Así, si en un
contrato se coloca como condición la de permanecer soltero, dicha cláusula debe
ser declarada nula por ser atentatoria contra un derecho fundamental de la
personalidad. El artículo 2o de la Ley de Matrimonio Civil establece expresamente
que “ La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la
persona humana, si se tiene edad para ello”, y agrega en el inciso segundo “ El
juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho
cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido
arbitrariamente”. II. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa,
jurídicamente la libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y
mantenida sin límites. Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores
al consentimiento matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de presión
sobre la voluntad de los futuros cónyuges. Es justamente en torno a esta idea que
se forma la concepción hostil, que hasta cierto punto existe en contra del contrato
de esponsales, los cuales incluso en nuestro Código Civil tienen un tratamiento
que los priva de consecuencias jurídicas, ya que no genera obligación de contraer
matrimonio, quedando sus efectos entregados íntegramente a la conciencia y
honor de los individuos, art. 98 y siguientes del Código Civil. 12. - Condiciones de
existencia y validez. Se señalan como requisitos de existencia del matrimonio, los
siguientes: I. Consentimiento; II.Diferencia III. 432 de sexos, y Presencia del
funcionario o del ministro del culto de su confesión
44. religiosa, siempre que tenga personalidad jurídica de derecho público, art. 20
inc. 3o L.M.C. En lo que dice relación con la diferencia de sexos, lo establecido en
el art. 102 del Código Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre y una
mujer, está reiterado en el art. 80 L.M.C que señala que el matrimonio celebrado
en un país extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, producirá en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre
que se trate de la unión de un hombre y una mujer. En Chile, don Luis Claro Solar
y otros autores, fundándose en el art. 1 o de la Ley de Matrimonio Civil, (antigua)
sostienen que si un aparente matrimonio no se celebra ante el oficial de Registro
Civil, la sanción sería la inexistencia y extienden esta sanción a los casos en que
no hay diferencia de sexos o falta de consentimiento. En la actualidad y atendido
lo dispuesto en: a) el artículo 4o L.M.C. que exige que en el matrimonio se
cumplan las formalidades que establece la ley; b) artículo 17 L.M.C. que señala
que el matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la
realización de las diligencias de manifestación e información, y c) artículo 20
L.M.C. que exige, en el caso de los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas de derecho público, que los contrayentes ratifiquen el consentimiento
prestado ante el ministro del culto de su confesión, puede concluirse que si un
aparente matrimonio no se celebra ante oficial de Registro Civil o ministro del culto
de la confesión religiosa de los contrayentes este matrimonio será inexistente.
Podría pretenderse refutar la opinión antes señalada sosteniendo que no es
necesario recurrir a la noción de inexistencia para explicar que en los casos
señalados el matrimonio no era válido: el matrimonio entre personas del mismo
sexo tiene que ser nulo, pues no se cumpliría el fin de procreación. Si se establece
que es nulo el matrimonio cuando hay vicios del consentimiento, con mayor razón
debe concluirse que también lo es cuando no hay consentimiento. Parece lógico
concluir que si se realiza una unión entre personas del mismo sexo, a la luz de los
artículos 102 del Código Civil y 80 de la L.M.C , 1
45. no hay matrimonio, éste es inexistente; lo mismo sucede si no hay
consentimiento, o si falla el oficial del Registro Civil o el ministro del culto
correspondiente. Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes: I.
Consentimiento sin vicios. II. Capacidad de los contrayentes, y III.Cumplimiento de
las formalidades exigidas por la ley. PÁRRAFO II Los VICIOS DEL
CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO 13. Generalidades. El matrimonio exige
un consentimiento libre y espontáneo, esto es libre de vicios. En el campo
contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error, fuerza, dolo y, en
ciertos casos, la lesión; en materia de matrimonio, por la misma naturaleza de
éste, existe una concepción mucho más estricta de los vicios del consentimiento.
Así, en primer lugar no se acepta la lesión como vicio del consentimiento, el
matrimonio es un negocio jurídico sin contenido patrimonial siendo, en
consecuencia, inconcebible la aplicación de la lesión en él. Por otra parte,
tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del consentimiento en materia
matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza o ilusión fallida constituiría una
causal de nulidad de matrimonio. Sin embargo, en Códigos, como el alemán, se le
incluye entre los vicios del consentimiento matrimonial. En Chile, los vicios del
consentimiento en el matrimonio son: a) Error 432 en la identidad del otro
contrayente;
46. b) Error en las cualidades determinantes, y c) Fuerza en los términos de los
arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo, art.
8o N° 1o L.M.C. 14. - El error. En el matrimonio el error para viciar el
consentimiento debe cumplir con un requisito esencial: debe ser determinante,
esto es, que sin él la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene
que haber existido al tiempo de la celebración del matrimonio, art. 44 L.M.C. En
doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres clases de
error: a) Error en la identidad física; b) Error sobre el estado civil; c) Error en las
cualidades. a) Error en la persona física: Para Pothier este es el único error capaz
de viciar el consentimiento en materia matrimonial. Al parecer esta clase de error
no ha originado jamás un conflicto ante los Tribunales, una sustitución tal no es
imaginable más que si el contrayente víctima del error está atacado de ceguera o
si se realiza una sustitución entre hermanos gemelos. Es evidente que un error de
esta naturaleza constituye un vicio del consentimiento, pues no se ha querido
contraer matrimonio con quien ha sustituido a la persona con la cual había
voluntad de casarse. a) Error en el estado civil: También se le denomina error en
el nombre, en este caso ha existido el consentimiento, el cónyuge ha querido
casarse, pero sólo porque creía que el otro contrayente tenía una identidad distinta
de la verdadera. 1
47. En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este tipo de
error fundándose en que si cabe el error como vicio del consentimiento en el
matrimonio es porque en alguna oportunidad habría de tener aplicación, ya que si
sólo se admitiera el error en la persona física la norma legal no sería jamás
aplicada. La Corte de Casación francesa admitió la nulidad de un matrimonio
fundada en este error, indicando que éste existía porque uno de los cónyuges se
hizo aceptar por el otro presentándose como miembro de una familia que no era la
suya y atribuyéndose condiciones de origen y filiación que no le pertenecían. b)
Error en las cualidades esenciales: Estas son las cualidades que dan a la persona
su valor humano, las que distinguen, las que individualizan y confieren una
personalidad profunda y verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede
adoptar las más variadas formas: calidad de hijo legítimo, religión, estado civil,
virginidad de la mujer, nacionalidad, etc. En doctrina se sostiene que esta clase de
error debe viciar el consentimiento si la cualidad que origina el problema ha sido el
motivo determinante del consentimiento o si es un factor de tal naturaleza que,
considerando a las partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habría sido
que de haberse conocido la verdad no se habría contraído el vínculo. 15. El error
acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. El art. octavo de la Ley
de Matrimonio Civil en su número primero dice: “Falta el consentimiento libre y
espontáneo en los casos siguientes: 1o Si ha habido error en cuanto a la identidad
de la persona del otro contrayente”. En Chile se ha resuelto que en este caso se
trata del error en la identidad 432
48. física del otro contrayente . Situación que en realidad es muy difícil que se dé
en la práctica. Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 ésta era la única clase de error que
consagraba la ley, no teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del
consentimiento en el matrimonio. 16. - Error acerca de alguna de las cualidades
personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento. (Art. 8° N° 2° L.M.C.). En
primer término hay que señalar que, en general, el error sobre las cualidades de la
persona del otro contrayente no vicia el consentimiento, es decir si uno de ellos
cree que el otro tiene ciertas cualidades que en realidad no posee, ello no invalida
el consentimiento, la razón está en que “se elige la persona” y no “sus cualidades”.
Pero hace excepción a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para identificar al
otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal sería el caso por ejemplo del
error sobre la religión , desde que ella permita formar la familia y en especial a los
hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para quien incurre en el
error. Estimamos que también puede incluirse aquí el error en que incurre aquel
de los contrayentes que se casa con una persona impotente o estéril. La
impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre y de concebir
en la mujer. Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la
impotencia era un impedimento dirimente absoluto, así quienes padecían de 1
49. impotencia perpetua e incurable no podían contraer matrimonio, además, era
requisito indispensable que la impotencia existiera al momento del matrimonio, art.
4 N° 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil. En relación con esto se planteaba un
problema, porque la impotencia puede ser de dos clases: 1) Para realizar el acto
sexual, llamada impotencia coeundi, y 2) Para procrear, esto es cuando la persona
es estéril, la cual se denomina impotencia generandi. La interrogante era: ¿Cuál
de estas dos formas de impotencia constituía el impedimento para contraer
matrimonio?. En el Derecho Canónico sólo produce nulidad del matrimonio la
impotencia coeundi. En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia,
fundándose principalmente en que la ley no hacía distinción alguna en esta
materia, sostenía que ambas formas de impotencia anulan el matrimonio (Véase
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 48, segunda parte, sección primera,
pág. 54). Sin embargo, hay autores que estimaban que sólo producía la nulidad
del matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinión dan los siguientes
argumentos: I) La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regían en
Chile los principios del derecho canónico, así el art. 103 inc. 2o del Código Civil
decía en su texto original “La ley civil reconoce como impedimentos para el
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Católica y toca a la
autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia y conceder dispensa de ellos”. Y
ya se ha hecho presente que en el Derecho Canónico sólo la impotencia coeundi
dirime al matrimonio. 2) La ley no establece una edad máxima para el matrimonio,
y es sabido que las personas de edad avanzada no pueden engendrar hijos
porque han 432
50. perdido esa aptitud, o sea, padecen de impotencia generandi, no obstante lo
cual la ley no les ha impedido contraer matrimonio como debiera haberlo hecho si
su intención hubiera sido la de comprender como impedimento para él las dos
formas de impotencia. 3) Por último señalan que hay que tener presente que la
procreación es sólo uno de los fines del matrimonio, pero no el único. Esta
posición fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias, como por
ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 54,
segunda parte, sección segunda, pág. 55. El problema señalado puede volver a
plantearse, bajo el imperio de la actual Ley de Matrimonio Civil, ahora en relación
con la impotencia o la esterilidad como fundamento de un error en las cualidades
personales que, atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento. 17. - La fuerza. Falta también
el consentimiento libre y espontáneo en el matrimonio, si ha habido fuerza en los
términos de los arts. 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o
por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el
vínculo, art. 8o N° 3 de Ley de Matrimonio Civil. Por aplicación de las reglas
generales, la fuerza puede ser física o moral, sólo esta última, que consiste en
amenazas, vicia el consentimiento, siempre que reúna los siguientes requisitos:
ser actual, esto es, debe existir al momento del negocio jurídico; grave, es decir,
capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en
consideración su edad, sexo y condición; injusta, requisito que no concurriría si se
amenaza al contrayente con iniciar acciones judiciales en su contra. 1
51. La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y debe ser
determinante para contraer el vínculo matrimonial. Siel consentimiento para
contraer matrimonio se presta debido al temor originado por una situación de
riesgo, cualquiera que éste sea, puede solicitarse la declaración de nulidad del
matrimonio, (caso de embarazo de mujer soltera). La fuerza al igual que el error
para viciar el consentimiento en materia de matrimonio tiene que haber existido al
tiempo de la celebración de éste, art. 44 L.M.C 17. bis.- Hay que señalar que bajo
la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 se consideraba
también vicio del consentimiento el rapto, en efecto el art. 33 N° 3 de dicha ley
establecía que se vicia el consentimiento en el matrimonio “si ha habido rapto y al
tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad”. “Como
la ley no definía el rapto, debía éste entenderse en el sentido natural y obvio, que
comprende el rapto de fuerza y el rapto de seducción”. Hay rapto cuando mediante
la seducción o la fuerza se hace abandonar a una mujer el hogar paterno para
casarse con ella o ron fines deshonestos. PÁRRAFO III Capacidad de los
Contrayentes 18. - Generalidades. El matrimonio está sometido a condiciones de
orden moral. Para que ellas se cumplan el legislador establece cierto número de
incapacidades para el matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y
utilidad social. A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos
432
52. En el Derecho Canónico los impedimentos se clasifican en dirimentes e
impedientes, en Chile no se ha seguido dicha nomenclatura denominando a los
primeros, impedimentos y a los segundos, prohibiciones. Los impedimentos
dirimentes -impedimentos entre nosotros- obstan a la celebración del matrimonio,
produciendo la nulidad de éste en caso de infracción; en tanto que los
impedimentos impedientes -prohibiciones en Chile- no afectan la validez del
matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones en caso de infracción. Los
impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de Matrimonio
Civil y los impedimentos impedientes en el Código Civil. 19. - Impedimentos
dirimentes. (Incapacidades). Clasificación Los impedimentos dirimentes se
clasifican en: 1) Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda
persona, son: vínculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes
menor de 16 años, privación de razón y trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, e incapacidad para expresar claramente la volun tad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
señas, art. 5 o Ley de Matrimonio Civil. 1) Relativos: impiden el matrimonio con
ciertas personas, son: parentesco dentro de ciertos grados y el cónyuge
sobreviviente no puede contraer matrimonio con la persona que tenga
responsabilidad de la muerte de su cónyuge, están contemplados en los arts. 6o y
7o de la Ley de Matrimonio Civil. En esta materia es menester tener siempre
presente lo establecido en el art. 1
53. 44 de la Ley de Matrimonio Civil que dice: “El matrimonio sólo podrá ser
declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebración”. Es decir, para que la incapacidad, impedimento
dirimente absoluto o relativo, afecte la validez del matrimonio tiene que existir al
tiempo de la celebración de éste. 20. - Impedimentos dirimentes absolutos. a)
Vínculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento -cuyo corolario
positivo es la institución del matrimonio monogámicoconstituye una de las bases
de la civilización occidental, y en su virtud se prohíbe a un varón que contraiga
simultáneamente matrimonio con varias mujeres y a la inversa a una mujer
casarse con varios hombres. Es decir, proscribe la poligamia y la poliandria.
Siempre que uno de los cónyuges se halle vinculado por un matrimonio anterior no
disuelto surge un impedimento insuperable para la celebración de una nueva
unión. Es decir, que para poder contraer matrimonio una persona debe ser soltera,
viuda, divorciada o haber anulado su anterior matrimonio. Cuando se plantea el
problema de la existencia de este impedimento, es indispensable que el primer
matrimonio sea válido para que se produzca la nulidad del segundo. Ahora bien
¿qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer matrimonio adolece de
un vicio de nulidad? Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por
consiguiente, mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio éste
aparece como válido y surte todos los efectos de tal, por lo tanto el segundo
matrimonio se presenta afectado por el impedimento en estudio. 432
54. Da solución a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil que
dispone: “Cuando, deducida la acción de nulidad, fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se
resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente”. El
fundamento de la norma señalada es de fácil comprensión. Si se declara la
nulidad del primer matrimonio, el segundo será perfectamente válido; por el
contrario si se establece que el primero es válido, el segundo será nulo. En
conformidad al art. 92 de la L.M.C. la sentencia que declara la nulidad de
matrimonio si no es apelada debe ser elevada en consulta a la respectiva Corte de
Apelaciones. Mientras la sentencia no se apruebe en este trámite subsiste el
vínculo matrimonial. Por esta razón la Excma. Corte Suprema resolvió, cuando
aún estaba vigente el Título XVII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en
el cual estaba el art. 753 que establecía algo muy similar a lo que dispone el art.
92 L.M.C., que “es nulo el matrimonio contraído por una persona que se
encontraba casada con otra, aunque el matrimonio anterior haya sido declarado
nulo si la respectiva sentencia no ha sido consultada conforme lo dispone el art.
753 del C.P.C. Dicha sentencia no queda ejecutoriada por no reunir los requisitos
del art. 174 del mismo Código”. (Revista de Derecho y Jurisprudencia. Parte
segunda. Sec. I., pág. 188 Tomo XXX). Cabe hacer presente que si una persona
está casada y contrae un nuevo matrimonio, mientras subsiste el primero, el
segundo no será nulo de pleno derecho, sino que a su respecto será necesaria la
declaración judicial de la nulidad. b) Ser alguno de los contrayentes menor de 16
años: Aquí hay un cambio en relación con la ley anterior, en efecto bajo la vigencia
de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 la edad mínima para
contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes, ello
en 1
55. atención a las relaciones sexuales que normalmente se establecerán entre los
cónyuges la ley fijaba una edad mínima matrimonial considerando la aptitud para
procrear, la cual es determinada, a su vez, por la pubertad. Hoy no solo se atiende
a este aspecto fisiológico sino muy especialmente a la madurez para comprender
y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vínculo matrimonial.
c) Los que se hallaren privados del uso de razón o padecieren de un trastorno o
anomalía psíquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio: En realidad aquí hay dos situaciones distintas: c.1.) La privación del
uso de la razón: se trata de la enajenación mental. Incluso podría tratarse de una
privación de razón temporal, bastando para constituir esta incapacidad, que se
presente al momento de prestar el consentimiento para el matrimonio. En la Ley
de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad bajo la referencia a
“los dementes”. Al respecto Fueyo, Claro Solar, Somarriva y Barros Errázuriz
estimaban que el matrimonio contraído por un demente en un intervalo lúcido es
perfectamente válido, ya que el art. 465 del Código Civil no es aplicable al
matrimonio, porque no se trata de un acto de carácter patrimonial sino moral y,
además, porque de acuerdo al art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil antiguo el
impedimento debía existir, igual que ahora, al momento del matrimonio, y en el
caso del demente que se casa en un intervalo lúcido no existiría la demencia al
momento del matrimonio. c.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomalía
psíquica que les impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Esta es una nueva causal, y ella no implica privación de razón, sino que es una
inhabilidad psíquica para formar la comunidad de vida en que consiste el
matrimonio. 432
56. Esta causal está tomada del derecho canónico, específicamente del canon
1095 N° 3 que dispone “quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del
matrimonio por causas de naturaleza psíquica”. La norma canónica señalada es
más amplia que la de la L.M.C. d) Los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio: Se trata también de una nueva causal, tomada del
Derecho Canónico, del canon 1095 N° 2 que establece “que son incapaces para
contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca
de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de
dar y aceptar”. En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el
desconocimiento de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad para
comprometerse a él por anomalías de personalidad. En relación con este aspecto
es interesante tener en consideración lo señalado al respecto en una sentencia del
Tribunal Eclesiástico de Valparaíso: “Para contraer matrimonio no basta saber y
conocer lo que es in abstracto dicha institución, sino que es necesario tener la
aptitud suficiente para darse cuenta lo que el matrimonio supone para la vida
personal, con todas las exigencias que conlleva, de manera de personalizar la
decisión que se quiere y se va a tomar. ¿Soy capaz de darme cuenta de lo que el
matrimonio supone para mi vida futura (no en abstracto)? ¿Estoy en condiciones
de aceptar el cambio que para mi vida supone el matrimonio y las exigencias que
conlleva? ¿Quiero hacerlo? Son preguntas, o parecidas, que debe hacerse quién
va a casarse; quién, además, debe tener las cualidades mínimas para
responderlas con libertad y discreción de juicio, de manera que faltando estas
cualidades no se tendrán ni la libertad interna ni la discreción de juicio suficiente
para responderlas y, consecuencialmente, no se tendrá la capacidad requerida
para contraerlo, aun cuando se tenga un erudito conocimiento de lo que es el 1
57. matrimonio, en la esfera especulativa de lo meramente intelectivo. Este grave
defecto de discreción puede deberse a deficiencias psíquicas, no obstante, hay
determinadas situaciones o condiciones que, sin ser debidas estrictamente a
causas psicopatológicas, alteran la personalidad y pueden originar la pérdida de la
necesaria discreción de juicio. Una de ellas es la inmadurez”. d) Los que no
pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. No se exige ya, como lo hacía la
Ley de 1884, que el consentimiento se manifieste de palabra o por escrito, se
admite también que ello pueda hacerse por el lenguaje de señas. La norma
señalada es coincidente con la actual redacción del inciso primero del artículo
1447, debida a la modificación introducida por la Ley N° 19.904 que reconoce
plena capacidad de ejercicio a los sordomudos que pueden darse a entender
claramente. 21. - Impedimentos dirimentes relativos. Estos impedimentos son los
siguientes: a) Parentesco dentro de ciertos grados; b) El cónyuge sobreviviente no
puede contraer matrimonio con el asesino o cómplice en el asesinato de su marido
o mujer, a) Parentesco dentro de ciertos grados: art. 6o de la Ley de Matrimonio
Civil. El derecho canónico establecía impedimentos muy extensos entre parientes
consanguíneos y afines. Encontraban su justificación en que antiguamente existía
una sociedad cerrada y de no haberlos impuesto, los matrimonios se habrían
realizado en el seno mismo de la familia, lo cual hubiera presentado peligros
fisiológicos y morales. Desde el punto de vista fisiológico los matrimonios entre
parientes son poco deseables; desde el punto de vista moral es preferible quitar a
las personas que viven bajo un mismo techo toda 432
58. esperanza de matrimonio, cuando están ligadas por vínculos consanguíneos o
afines. En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se ha
restringido y abarca a la línea recta de parentesco y algunos grados de la
colateral. En la línea recta de parentesco el matrimonio está prohibido entre los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto, existe
un impedimento general en la línea recta hasta el infinito tanto entre
consanguíneos como entre afines. Luego, una persona no puede casarse con
ninguno de sus ascendientes o descendientes. En la línea colateral está prohibido
el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad en el segundo grado, es
decir, no pueden contraer matrimonio los hermanos entre sí. b) Homicidio: art. 7o
de la Ley de Matrimonio Civil. “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer
matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por
el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
autor, cómplice o encubridor de ese delito”. Este impedimento encuentra su
justificación en el temor de que el deseo de contraer un nuevo matrimonio pueda
inducir a quien se encuentra ligado a otro a llevar a cabo proyectos criminales para
lograr tal objetivo. Este impedimento es equivalente al que establecía el artículo 6o
de la Ley de Matrimonio Civil de 1884, pero se adapta a la terminología de la
reforma procesal penal. 22. - Impedimentos impedientes. En Chile los
impedimentos impedientes reciben el nombre de 1
59. prohibiciones y se encuentran reglamentados en el Código Civil. Ellos no
afectan la validez del matrimonio, sino que su infracción trae aparejado otro tipo de
sanciones. Los impedimentos impedientes o prohibiciones son: a) Consentimiento
de ciertas personas para contraer matrimonio; b) Las c) Las 23. guardas, y
segundas nupcias. - Consentimiento de ciertas personas para contraer
matrimonio. Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio la ley
exige que cuenten con el consentimiento de ciertas personas. Esta exigencia es
justificada por algunos, sosteniendo que se trata de una garantía suplementaria de
la libertad de consentimiento de los futuros esposos. Al contraer matrimonio se
realiza un acto de excepcional gravedad, el cual compromete y afecta, en alguna
manera, toda la existencia futura. Se indica que los menores no realizan por sí
solos ningún acto jurídico, y si bien es cierto que el matrimonio es un acto
exclusivamente personal y que en él el consentimiento del menor no puede ser
reemplazado por el de su representante legal, es por lo menos necesario que éste
sea guiado, ilustrado en la trascendencia del acto que realiza. De acuerdo con
esta concepción el consentimiento de los padres o parientes, en su caso, tiene por
finalidad la protección de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero
que posteriormente podría lamentar. También se ha enfocado de una manera
distinta la necesidad del consentimiento paterno o familiar, ya que no se trataría de
proteger al hijo en contra de sus propios actos sino de resguardar a la familia en
contra de la intrusión de indeseables. En nuestro sistema jurídico quien haya
cumplido 18 años no necesita autorización alguna para contraer matrimonio; en
cambio los menores de esa 432
60. edad no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o personas
cuyo consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Código Civil, en
concordancia con estas disposiciones están los arts. 9 o de la Ley de Matrimonio
Civil y 39 N° 9 de la Ley N° 4.808. 24. - Características del consentimiento para el
matrimonio de los menores. El consentimiento que debe prestarse para que un
menor de edad pueda contraer matrimonio presenta las siguientes características:
1o Deber ser expreso; 2o Puede otorgarse con anterioridad a la celebración de
matrimonio o en el momento de ésta; en el primer caso debe constar por escrito,
ya que es la única forma en que haya constancia fehacien te de él; en el segundo
basta con que se preste verbalmente; 3o Si el consentimiento es anterior al
matrimonio, quien lo prestó puede revocarlo, pero sólo hasta antes de la
celebración de aquél; 4o El consentimiento debe ser nominativo, o más
precisamente, especial y determinado, es decir, que es indispensable que se
individualice determinadamente a la persona que será el otro cónyuge, y 5o Debe
dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del matrimonio, art. 39
números 8 y 9 Ley de Registro Civil. 25. - Personas que deben prestar el
consentimiento. Para determinar quién es la persona que debe prestar el
consentimiento para el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cuál es la
situación de la filiación de éste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con
filiación determinada y los sin filiación determinada. A. - Reglas para los hijos con
filiación determinada. Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio
de un hijo 1
61. con filiación determinada, según lo disponen los arts. 107 y 111 del Código
Civil, las siguientes personas: a) Los padres, esto es una consecuencia de la
autoridad paterna que somete a los hijos a ambos padres, art. 222 Código Civil; b)
En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento el otro padre o
madre; c) A falta de padre y madre, le corresponde a el o los ascendientes de
grado más próximo. El legislador ha tomado la precaución de establecer
expresamente una regla para el caso en que se produjere una igualdad entre las
opiniones favorables y las desfavorables al matrimonio, señalando que en tal caso
debe prevalecer la opinión partidaria de la realización de éste, art. 107 inc. final
Código Civil; d) Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el
consentimiento para el matrimonio el curador general, art. 111 del Código Civil. e)
Si el menor careciere incluso de curador general el consentimiento para la
celebración del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que debe intervenir en
la celebración de éste, art. 111 inc. 2o Código Civil. Se entiende que falta el padre,
madre o los ascendientes en los casos que señalan los arts. 109 y 110 del Código
Civil, la última de estas disposiciones es aplicable sólo al padre y la madre. El art.
109 dispone: “Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendente, no sólo por
haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la
República, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su
residencia. También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición.” 432
62. Por su parte el art. 110 señala “Se entenderá faltar asimismo el padre o madre
que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala
conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.” B. -
Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto de ninguno de
los padres: En el caso de éstos el consentimiento debe otorgarlo: a) El curador
general. b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba
intervenir en la celebración del matrimonio, art. 111 inc. final Código Civil. 26. - El
disenso. El disenso es la oposición al matrimonio de las personas llamadas a
prestar su consentimiento cuando éste pretende ser contraído por un menor. En
relación con él es menester distinguir entre la situación del padre, madre y
ascendientes por un lado y la del curador general y Oficial de Registro Civil por
otro. El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso, gozan
al respecto de un derecho absoluto, art. 112 inc. 1o Código Civil. En cambio, el
curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la obligación de expresar la
causa por la cual niegan su consentimiento al matrimonio del menor, arts. 111 y
112 incs. 2o y final respectivamente Código Civil. Las causales de disenso que
pueden ser invocadas por éstos están señaladas en el art. 113 del Código Civil.
Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil deben expresar la
razón por la que se oponen al matrimonio, teniendo el menor derecho a que la
causal invocada sea calificada por el Juez. El Oficial de Registro Civil debe
comunicar al Juzgado de Familia de la comuna o 1
63. agrupación de comunas la causal de disenso para su calificación, art. 8 o N° 5
Ley N° 19.968. Esta obligación no pesa sobre el curador general. Si en el juicio no
se justifica la causal invocada para el disenso, el Juez debe dar de inmediato la
autorización para el matrimonio, y si la persona que debe prestar el
consentimiento no concurre a la audiencia, se entiende que retira el disenso, salvo
que se trate del Oficial de Registro Civil. 27. - Efectos de la falta de consentimiento
o asenso. Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en
que incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona
que debe prestarlo. En ningún caso la falta de asenso afecta a la validez del
matrimonio. En esta materia hay que distinguir dos situaciones: 1o Si el menor
contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a prestarlo incurre en
sanciones civiles y penales. 2o Si contrae matrimonio después de haberse
declarado justificado el disenso del curador general o del Oficial Civil por el
Tribunal correspondiente incurre sólo en sanciones penales. A- Sanciones Civiles
Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes: a)
Desheredamiento: el desheredamiento es una disposición testamentaria por lo
cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima, art. 1207 Código Civil.
Si un menor contrae matrimonio sin la autorización de un ascendiente estando
obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de éstos y no sólo
por aquél cuyo consentimiento debió obtener. Aún más, si uno de los ascendientes
fallece intestado el menor no llevará más que la mitad de lo que 432
64. le habría correspondido en la sucesión del difunto, art. 114 Código Civil. Si el o
los ascendientes fallecen dejando testamento y en éste nada se dice del
desheredamiento del menor que contrajo matrimonio sin el correspondiente
asenso, se entiende que le perdonó, art. 114 y 1208 N° 4 del Código Civil. b)
Revocación de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento para el
matrimonio debió obtener el menor y no lo hizo, puede revocar las donaciones que
le hubiere hecho a éste. En este caso la sanción la puede hacer efectiva
exclusivamente al ascendiente sin cuyo consentimiento se casó el menor, art. 115
del Código Civil. Antes se discutía si constituía sanción a la infracción de este
impedimento la privación de alimentos congruos. El art. 323 del Código Civil
clasificaba los alimentos en congruos y necesarios, y los definía en la forma
siguiente: “Congruos son los que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posición social” y “Necesarios
los que dan lo que basta para sustentar la vida”. Esta clasificación fue eliminada
por la Ley N° 19.585, y así el actual art. 323 se refiere sólo a los alimentos. El
problema radicaba en que si bien contraer matrimonio sin el consentimiento de los
padres o ascendientes no figuraba entre las causales de injuria atroz del art. 986,
la enumeración de esta disposición es muy similar a la del art. 1208 que indica las
causales de desheredamiento y entre ellas aparece esta situación en el número
cuarto. Se indicaba, además que no se vulneraba el art. 115, que señala que esta
infracción no priva del derecho de alimentos, ya que por las razones indicadas se
perderían sólo los alimentos congruos no así los necesarios. A ello se replicaba
que las sanciones son de derecho estricto y la ley no hacía distinción de ninguna
especie al señalar que 1
65. el matrimonio contraído sin el consentimiento de la persona que corresponda
no priva del derecho de alimentos. A partir de la vigencia de la Ley N° 19.585, no
se plantea ya este problema, por lo siguiente, el art. 324 del Código Civil priva de
alimentos en caso de injuria atroz, pero además señala que constituyen injuria
atroz las conductas descritas en el art. 968 y entre ellas no figura el contraer
matrimonio sin el consentimiento de los padres o ascendientes. B Sanciones
Penales - Están contempladas en los arts. 385 y 388 del Código Penal. La primera
de estas disposiciones establece “El menor que de acuerdo con el funcionario
llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el consentimiento de sus
padres o de las personas que para el efecto hagan sus veces, será castigado con
reclusión en su grado mínimo”. 432
66. “Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a
prestar el consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá
entenderse esto último, si no entablaren acusación dentro de dos meses, después
de haber tenido conocimiento de matrimonio”. La segunda dispone: El funcionario
eclesiástico o civil que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en que se
hayan llenado las formalidades que ella exige para su celebración sufrirá las
penas de relegación menor en su grado medio y multa...”. 28. - Impedimento de
guardas. Se encuentra establecido en el art. 116 del Código Civil. Este
impedimento impediente o prohibición consiste en que el guardador y sus
descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de
dieciocho años, mientras la cuenta de la administración de la guarda no haya sido
aprobada judicialmente. Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los
ascendientes cuyo consentimiento es necesario para contraerlo no existe el
impedimento. La finalidad perseguida con esta prohibición es la de proteger a los
incapaces. Se teme que el guardador pudiera llegar a contraer matrimonio con su
pupilo para ocultar una mala administración de sus bienes, es por ello que se le
exige la aprobación previa de la cuenta de su administración. 29. - Requisitos del
impedimento de guardas. Son los siguientes: 1o Que se trate de una persona
sometida a guarda, menor de 18 años; 1
67. 2o Que el guardador tenga o haya tenido la administración de los bienes del
pupilo; 3o Que la cuenta de la administración de los bienes no haya sido aprobada
por el Juez, y 4o Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio,
en su caso. 30. - Sanción a la infracción del impedimento: La sanción en caso de
infracción a este impedimento no es la nulidad del matrimonio, sino que la
señalada en el art. 116 inc. 3o, que no es otra que privar al guardador de la
remuneración que le corresponde por el ejercicio de la guarda, la cual es por regla
general la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo, art. 526 inc. 1 o.
Además el guardador incurre en una sanción penal, contemplada en el art. 387 del
Código Penal. Por su parte el Oficial del Registro Civil que autoriza un matrimonio
en que se infringe el impedimento, incurre en la sanción que contempla el art. 388
del Código Penal. 31. - Impedimento de segundas nupcias. El art. 124 del Código
Civil exige que quien tenga hijos de un precedente matrimonio, bajo su patria
potestad o bajo tutela o curaduría, y desea volver a casarse proceda a la facción
de inventario solemne de los bienes que esté administrando y que pertenezcan a
dichos hijos como herederos del cónyuge difunto o cualquier otro título. Para la
confección de este inventario se dará a los menores un curador especial, arts. 345
y 494, debiendo proceder a su designación conforme al art. 125 aunque los hijos
no tengan bienes. La Ley N° 19.947 modificó este artículo adecuándolo a la nueva
reglamentación, ya que antes se hablaba del viudo o viuda, partiendo de la base
que sólo se podía contraer nuevo matrimonio cuando se había enviudado, lo cual
varía con la reforma introducida por la ley antes citada al introducirse en nuestro
ordenamiento jurídico el divorcio vincular. Requisitos y pago por muerte presunta
del padre o madre habiendo éste o 432
68. ésta aparecido posteriormente, art. 270 N° 2; o en el caso de emancipación
legal del hijo menor por matrimonio de éste, art. 270 N° 3; 4o Debe procederse a
la facción de inventario solemne, y 5o Para la facción de dicho inventario se dará a
los hijos un curador especial. La ley habla de inventario solemne, debe entenderse
por tal el que reúne los requisitos de los arts. 858 y 859 del Código de
Procedimiento Civil. Además aunque los hijos del viudo no tengan bien alguno
debe procederse a la designación del curador especial, del art. 125 del Código
Civil. El Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio del que trata de volver
a casarse mientras no se exhibe el nombramiento del curador especial o que se le
acredite, mediante una información sumaria de testigos que no hay hijos del
precedente matrimonio que estén en las condiciones señaladas por la ley, art. 126
Código Civil. Es menester tener presente que basta con el nombramiento del
curador, aunque el inventario no esté terminado. Así se desprende de los arts. 126
y 127 del Código Civil que prescriben las sanciones que se imponen cuando el
inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina, principalmente Claro Solar
y Somarriva, entienden que la expresión tiempo oportuno quiere decir antes de
que se opere la confusión de patrimonios. Sanción Se sanciona al viudo,
divorciado o que hubiere anulado su matrimonio y que infringe el impedimento
privándolo de su derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestado
a su hijo, art. 127 Código Civil. Luego para los efectos de esta sanción hay que
distinguir si el hijo muere habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no
hay problema alguno y el padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el
hijo ha dejado 1
69. testamento hay que atender a lo que se diga en éste: si en él se instituye
heredero al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que el hijo lo ha
perdonado y debe darse pleno cumplimiento a la disposición testamentaria; en
efecto, si el padre o la madre había incurrido en una causal de indignidad para
suceder, ésta no puede hacerse valer en contra de disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que las producen, art. 973 Código Civil. Si en el
testamento el hijo no deja nada al padre o madre, éste nada puede reclamar,
porque para ello debería intentar la acción de reforma del testamento, la cual
corresponde a los legitimarios, art. 1206 Código Civil, y si bien el padre y la madre
generalmente tienen dicha calidad, art. 1182, en este caso la han perdido por
expresa disposición del art. 127. Finalmente, esta sanción tiene aplicación
exclusivamente en el caso en que el hijo muera sin descendencia porque
conforme a lo establecido en el art. 988 los hijos excluyen a todo otro heredero,
con excepción del cónyuge, arts. 1181 y 1182 número 3. 32. - Situación especial
de la viuda. El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene
además otro objetivo: impedir lo que se denomina la “turbado sanguinis”, o sea, la
duda sobre la paternidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en el art. 128
del Código Civil. Debe tenerse presente que el artículo señalado se aplica a todos
los casos de disolución del matrimonio, incluso a la nulidad. Según el art. 76 del
Código Civil, el embarazo de la mujer tiene una duración mínima de 180 días y
una máxima de 300; concordando en parte con dicha disposición el art. 184,
relativo a la determinación de la filiación, que presume como del marido a los hijos
que nacen después de celebrado el matrimonio y a los que nacen dentro de 300
días siguientes a la disolución del 432
70. matrimonio. Si no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes de
transcurridos 300 días de la disolución del matrimonio, si la mujer ha contraído
nuevo matrimonio, dicho hijo podría ser tanto del primer marido como del segundo.
La sanción a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son
solidariamente responsables a la indemnización de los perjuicios ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, art. 130. El art. 129 establece que el
Oficial Civil no permitirá el matrimonio de la mujer si ésta no justifica no estar
comprendida en el impedimento del art. 128. En caso que una mujer cuyo
matrimonio se disolvió o declaró nulo, contraiga un nuevo matrimonio, y con
posterioridad nace un hijo, y hay dudas sobre a cuál de los matrimonios pertenece,
y se invoca una decisión judicial fundada en una acción de filiación, decidirá el
juez tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales
biológicas y el dictamen de facultativo se decretarán si se los solicita, art. 130 inc.
1o. PÁRRAFO IV CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA
LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO 33. - Generalidades. La finalidad de la
observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que con ellas se pretende
por un lado exteriorizar la intervención de la sociedad en la fundación de un nuevo
hogar, y por otro, de dotar a los contrayentes de una prueba de la unión contraída.
Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al
máximo los requisitos de forma de éste, especialmente aquellas formalidades 1
71. que preceden al matrimonio. En el matrimonio se exigen dos clases de
formalidades, unas anteriores a su celebración y otras coetáneas con ésta. 34. -
Formalidades anteriores al matrimonio. Las formalidades anteriores al matrimonio
son: la manifestación y la información. La finalidad que se persigue con ellas es
que el oficial de Registro Civil esté informado lo más exactamente posible sobre la
situación jurídica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en
condiciones de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el
matrimonio. La manifestación a) Las personas que deseen contraer matrimonio
deben poner en conocimiento del Oficial de Registro Civil su intención, y este
aviso o informe es la manifestación. La manifestación puede hacerse ante
cualquier Oficial de Registro Civil, art. 9o L.M.C., sea en forma verbal, escrita o por
medio de señas; la forma más corriente de hacerla es la primera de las señaladas.
Cuando la manifestación no fuere escrita el Oficial Ci vil debe levantar un acta
completa de ella, la cual debe ser firmada por él, por los interesados y autorizado
por dos testigos, art. 9o inc. 2o de la Ley de Matrimonio Civil. En el acto de la
manifestación el Oficial de Registro Civil deberá entregar a los futuros
contrayentes información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de
los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes
matrimoniales existentes en el país de acuerdo con la ley. También debe
comunicarles la existencia de cursos para la preparación para el matrimonio, si no
acreditaren que lo han realizado. La infracción de esta 432
72. obligación no afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio de las
sanciones administrativas que puedan aplicarse al mencionado funcionario, art. 10
L.M.C. En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompañará a la
manifestación constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado
por quien corresponda, salvo que este consentimiento se halla prestado
verbalmente ante el Oficial de Registro Civil. Los cursos de preparación para el
matrimonio tienen por objeto promover la libertad y seriedad del consentimiento
matrimonial que se debe brindar, particularmente, en su relación con los derechos
y deberes que impone el vínculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las
personas que deseen formar una familia tengan cabal conocimiento de las
responsabilidades que deberán asumir. Dichos cursos podrán ser dictados por el
Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con
personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o
privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurídicas sin fines de lucro
cuyos estatutos comprendan la realización de actividades de promoción y apoyo
familiar, art. 11 L.M.C. Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de
estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial. La exigencia de los cursos indicados
no se aplica en el caso del matrimonio en artículo de muerte. b) La información Se
la define diciendo que es la comprobación mediante dos testigos de que 1
73. los contrayentes no están afectos a impedimentos y prohibiciones, art. 14 Ley
Matrimonio Civil. La información debe rendirse al momento de presentarse o
hacerse la manifestación, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo
menos. Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya que
no proporciona suficiente conocimiento de la celebración del matrimonio. En otras
legislaciones se aplican otros sistemas más aptos que tienen por objeto que las
personas dispongan de la ocasión de oponerse a un matrimonio ilícito o lesivo
para sus intereses. Sanciones El legislador no ha establecido sanciones para la
omisión de la manifestación e información, sino sólo sanciones de carácter penal
en los arts. 384 y 388 del Código Penal. El matrimonio en artículo de muerte
puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la
manifestación e información. 35. - Formalidades coetáneas a la celebración del
matrimonio. Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el
consentimiento con todas las solemnidades prescritas por la ley. Época de
celebración del matrimonio El matrimonio sólo puede celebrarse inmediatamente
después de rendida la información o dentro de los 90 días siguientes. Si dicho
plazo transcurre sin que se celebre el matrimonio no podrá procederse a él sin que
previamente se repitan las formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley Matrimonio
Civil. 432
74. Este plazo de 90 días tiene el carácter de fatal, el legislador emplea las
expresiones “dentro de”. La razón de que se haya señalado un plazo determinado
es que podría suceder, que si no señalare ninguno o se estableciere uno mayor,
pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la información y la celebración,
un impedimento que obste a la celebración del matrimonio, y es por ello que se
exige que si ha vencido el plazo se proceda a hacer una nueva manifestación y
rendir nueva información. Oficial competente para autorizar el matrimonio Es
competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que intervino
en las diligencias de manifestación e información, art. 17 L.M.C. Hay que recordar
que en el caso de matrimonio en artículo de muerte éste puede celebrarse ante el
Oficial del Registro Civil omitiendo los trámites de manifestación e información.
Lugar de celebración del matrimonio El matrimonio puede celebrarse: 1o En el
local de la oficina del Registro Civil; 2o En el lugar que de común acuerdo indiquen
los contrayentes, pero siempre que se encuentre ubicado dentro de la jurisdicción
del Oficial del Registro Civil correspondiente, art. 17 inc. 2 o L.M.C. La
enumeración anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida en el
matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que es la ley que
requiere y determina un domicilio especial para la validez del acto; además se
trata de una disposición de orden público, que no puede alterarse. (Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, parte 2a, sección II, pág. 93). Presencia de
testigos 1
75. El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hábiles, los
cuales pueden ser parientes de los contrayentes o terceros extraños, art. 17, Ley
de Matrimonio Civil . La regla general en esta materia es que toda persona es
capaz para servir de testigo en el matrimonio, siendo sólo incapaces las personas
que señala el art. 16, de la Ley de Matrimonio Civil. Ritualidad de la celebración
del matrimonio Consta de varias etapas: Deben encontrarse presentes: los
contrayentes, el funcionario competente y dos testigos. Los testigos deben
declarar bajo juramento que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a
los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de éstos, art. 39 N° 7, Ley N°
4.808. El funcionario procede a dar lectura a la manifestación y a la información,
art. 18 Ley de Matrimonio Civil, y reiterará la prevención respecto de la necesidad
de que el consentimiento sea libre y espontáneo, a continuación da lectura a los
arts. 131, 133 y 134 del Código Civil, art. 18 inc. 2o L.M.C. Enseguida pregunta a
los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer, y
con la respuesta afirmativa de ellos los declarará casados en el nombre de la Ley,
art. 18 inc. 3o L.M.C. Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808, el Oficial
de Registro Civil en forma privada manifestará a los contrayentes, que pueden
reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo
dispuesto en el art. 38 que dice lo siguiente: “En el acto del matrimonio o de
requerir la inscripción a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrán
los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad; y la 432
76. inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el
inc. 2o del art. 185 del Código Civil. Podrán, asimismo, pactar separación total de
bienes o participación en los gananciales”. Inmediatamente después procederá a
levantar acta de lo obrado, la que será firmada por él, los testigos y los
contrayentes, si supieren y pudieren hacerlo y procederá a hacer la inscripción en
el Libro de matrimonios, art. 18, L.M.C. La inscripción del matrimonio debe reunir
los requisitos señalados en el art. 39 de la Ley N° 4.808, de todos ellos son
esenciales los que se indican en el art. 40 de la misma ley. La inscripción de
matrimonio se individualiza por el número, año y la circunscripción, y debe darse
copia de ella en formularios que proporcione el propio Registro Civil. La omisión
del acta y de la inscripción no anula el matrimonio, porque para que haya
matrimonio basta con que los contrayentes hayan presentado su consentimiento
ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos. La omisión de los instrumentos
mencionados sólo se traduce en una privación de un medio de prueba del
matrimonio, medios que no son los únicos a que puede recurrirse para probar el
matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias del estado civil señalados en
los arts. 309 y siguientes del Código Civil. 36. - Matrimonio de personas
pertenecientes a una etnia indígena, o que no conocieren el idioma castellano, o
de sordomudos que no pudieren expresarse por escrito. Las personas
pertenecientes a una etnia indígena, de acuerdo con el art. 13 de la Ley N° 19.253
están facultadas para solicitar que la manifestación, la información y la celebración
del matrimonio se haga en su lengua materna. En este caso, así como en aquel en
que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren
sordomudos que no pudieren expresarse por 1
77. escrito, la manifestación, la información y la celebración del matrimonio se
hará por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. En el acta se dejará constancia
del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quién conozca el lenguaje de
señas. 37. - Matrimonio por poder. El matrimonio por poder está reglamentado en
el art. 103 del Código Civil; el análisis de la citada disposición permite comprobar
que el poder para contraer matrimonio debe reunir las siguientes características:
1) Solemne, debe constar en escritura pública; 2) Especial, o sea, debe conferirse
expresa y determinadamente la facultad de contraer matrimonio en forma
específica, y 3) Determinado, puesto que en él deben señalarse expresamente el
nombre, apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. 38. -
Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derechos público. De acuerdo
con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de Derecho Público
producirán “los mismos efectos que el matrimonio civil, desde su inscripción ante
un Oficial de Registro Civil”. Para que se produzca el reconocimiento indicado
deben concurrir los siguientes requisitos: A) La entidad religiosa debe otorgar un
acta en la que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las
exigencias que la ley establece para su validez. De acuerdo con el art. 40 bis de la
Ley de Registro Civil “El acta a que se refiere el 432
78. artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por el ministro
de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y
deberá expresar la siguiente información: 1o La individualización de la entidad
religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del número
del decreto en virtud del cual goza de personalidad jurídica de derecho público. En
el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley N°
19.638 deberán citar esta norma jurídica; 2o La fecha y lugar de celebración del
matrimonio; 3o El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes,
así como sus números de cédula de identidad; 4o La fecha y el lugar de
nacimiento de los contrayentes; 50Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en
estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien
contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de
divorcio, respectivamente; 6o Su profesión u oficio; 7° Los nombres y apellidos de
sus padres, si fueren conocidos; 8o Los nombres y apellidos de dos testigos, así
como sus números de cédula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre
el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal
para contraer matrimonio; 9o El nombre y los apellidos del ministro de culto, así
como su número de cédula de identidad; 10° El hecho de haberse cumplido las
exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil; y 1 1o La
firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto. Si alguno de los
contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta
circunstancia. Deberá adjuntarse al acta el documento que acredite la personería
del ministro de culto respectivo”. B) El acta indicada deberá ser presentada por los
contrayentes ante 1
79. cualquier Oficial de Registro Civil dentro de ocho días para su inscripción. Aun
cuando la ley no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se cuenta
desde la celebración del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro del plazo
señalado, el matrimonio no producirá efecto civil alguno. El Oficial de Registro Civil
no efectúa la inscripción en forma automática, sino que previamente debe verificar
el cumplimiento de los requisitos legales y sólo podrá denegar la inscripción si
resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos que la
ley exige, de la negativa a inscribir se puede reclamar ante la respectiva Corte de
Apelaciones. C) El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de
la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de
acuerdo a la ley; D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto E) De lodo lo indicado debe dejarse constancia en la
inscripción la que debe ser firmada por ambos contrayentes. Los efectos del
matrimonio inscrito en la forma dicha se regirán en todo por lo establecido en la
Ley de Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se refieren a la
materia. Una interrogante que se plantea en relación con esta materia es la
siguiente ¿deben los cónyuges comparecer personalmente para la ratificación e
inscripción, o pueden hacerlo por medio de mandatario? Hay quienes estiman que
pueden hacerlo por medio de mandatario, pero atendido lo que establece el actual
artículo 15 de la Ley de Registro Civil estimamos que deben comparecer
personalmente los cónyuges para los efectos de la ratificación e inscripción del
matrimonio celebrado ante una entidad religiosa de derecho público. El artículo 15
de la Ley de Registro Civil establece: 432
80. “Los interesados en una inscripción podrán hacerse representar por medio de
mandatario. Se tendrá como mandatario a la persona que se presente en tal
carácter expresando que ha recibido comisión verbal. Si el Oficial de Registro Civil
mereciere dudas el encargo, podrá exigir o la comprobación del poder o la
comparecencia de las personas a que se refieren los artículos 29 y 45. El poder
para contraer matrimonio deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo
103 del Código Civil. “No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente,
tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil 1
81. Capítulo III De la Separación de los Cónyuges 39. - Generalidades. Hasta la
dictación de la Ley N° 19.947 existió en Chile el divorcio no vincular que
establecían los arts. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil, de 1884, sus
efectos estaban reglamentados en el Código Civil. Lo que la citada ley
denominaba divorcio no era otra cosa que la simple separación de cuerpos, ya
que en conformidad al art. 19 de ella el divorcio no disolvía el matrimonio sino que
suspendía la vida en común de los cónyuges. Esta separación podía ser temporal
(divorcio temporal) o perpetua (divorcio perpetuo), según la gravedad de la causal
que motivaba el divorcio. Art. 20 L.M.C. La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime
el divorcio no vincular y lo sustituye por la separación judicial de los cónyuges.
Pero en lo que dice relación con la separación la ley distingue entre separación de
hecho y separación judicial, para lo cual atiende a la forma en que se origina la
separación: si emana de los hechos, como ser acuerdo de los cónyuges, o
abandono por uno de ellos del hogar común, o si ha sido declarada judicialmente.
432
82. Las razones para regular la separación se encuentran señaladas en el Informe
de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia y Familia, que
señala “La gran innovación del proyecto es que prevé un estatuto de separación
que posee dos funciones: primero, la separación propiamente tal, sin disolución
del vínculo y segundo, porque puede servir de antesala al divorcio. En este caso,
la separación se traduce en un tiempo de espera sensato y prudente antes de dar
lugar a la ruptura definitiva. ¿Por qué hemos hecho esto? porque es nuestra firme
convicción que no toda crisis matrimonial debe devenir en una ruptura. De hecho,
como nos informaron expertos en la materia, la gran mayoría de las rupturas
matrimoniales tienen lugar en los primeros cinco años de matrimonio. Por lo tanto
establecer una norma de separación sin disolución del vínculo que contemple
determinados plazos, es una innovación importante”. 40. - Separación de hecho.
La denominación que se da a esta situación es equívoca porque en estricto rigor si
la separación es de hecho es porque no está reglamentada por la ley y esa no es
la situación que se da en la figura que nos ocupa, habría sido más conveniente
darle otra denominación. La separación de hecho no es una novedad, siempre ha
existido, lo que sucedía es que la ley, por la razón indicada en el párrafo
precedente no se refería a ella. En la actualidad lo que se pretende es regular este
tipo de situaciones. El artículo 21 L.M.C dispone “ Si los cónyuges se separan de
hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente
los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio”. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también,
a lo 1
83. menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres que no lo tuviere
bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos
conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables:” Es decir se
reconoce la facultad de los cónyuges para que de común acuerdo regulen las
situaciones que se originan en el hecho de no vivir juntos tanto en su relación
personal como con los hijos. Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo
entre los cónyuges es que, además de cumplir con la función que le es propia, si
cumple con determinados requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la
convivencia, lo que tiene gran importancia para los efectos de demandar el
divorcio, ya que los plazos de uno o tres años que la ley exige para ello se cuentan
desde dicha fecha. El artículo 22 L.M.C. establece: “El acuerdo que conste por
escrito en alguno de los siguientes documentos otorgará fecha cierta al cese de la
convivencia: a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario
público; b) c) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o transacción
aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el
cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en
un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquella en que
se cumpla tal formalidad. (Ej. si en el acuerdo se constituye un usufructo sobre un
inmueble). La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo
que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso
primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de
432
84. la convivencia”. La profesora Carmen Domínguez H. (Reformas a la Formación
y Efecto del Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte general) dice en relación con
el art. 21 antes trascrito: “Debido a ello es que no se percibe cuál es la utilidad de
esta norma como no sea la de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia y con
ello facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha existido impedimento alguno
para que los cónyuges puedan celebrar tal acuerdo (de hecho las transacciones
en la materia son más que frecuentes). Sin embargo, como el acuerdo que conste
por escrito otorga fecha cierta ese es el sentido. Y ello hace de esta posibilidad un
recurso riesgoso para el cónyuge que no quiere poner término al matrimonio o, al
menos, que quiere retrasar su término, pues al llegar a ese acuerdo estaría
poniendo él mismo su fecha de término (3 años desde esa fecha). Art. 22”. Si no
hay acuerdo entre los cónyuges, la ley faculta a cualquiera de ellos para solicitar
que el procedimiento judicial que se sustancie para regular relaciones mutuas,
como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas
al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los
alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con
ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos,
art. 23. El tribunal conocerá de estas materias en el juicio en que se susciten y las
resolverá en una sola sentencia. Hay que tener presente que las acciones no
dejan de ser lo que son, no se confunden en una sola, tal es así que en la
resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos a
que se refieren cada una de las materias sometidas a su conocimiento, art. 24 inc.
2o. Lo señalado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos
que se refieran a la relación de los cónyuges entre sí o con los hijos comunes,
sean tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen en 1
85. conjunto, con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas materias
relativas a la relación familiar y que sean tramitadas ante distintos tribunales con
procedimientos diversos. Cabe destacar que el cese de la convivencia tendrá
también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda en el caso del art.
23, art. 25 inc. 1o. En caso que no haya acuerdo entre los cónyuges ni tampoco
demanda judicial, habrá fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los
cónyuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a través de escritura
pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público, o acta extendida
ante un Oficial del Registro Civil, o bien dejando constancia de su intención de
poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, lo que debe ser
notificado al otro cónyuge. Se trata de una gestión no contenciosa en la cual el
interesado puede comparecer personalmente. La notificación debe hacerse de
acuerdo con las reglas generales, art. 25. La separación de hecho no afecta la
situación matrimonial de los cónyuges, ya que su único fin es regular la situación
de éstos y en sus relaciones con los hijos. No se genera un nuevo estado civil y se
mantiene el vínculo matrimonial. En el caso de separación de hecho de los
cónyuges tienen aplicación los artículos 225 y 245 del Código Civil. 41. -
Separación judicial. Se trata de aquella situación en que en virtud de una
sentencia judicial cesa la vida en común de los cónyuges subsistiendo el vínculo
matrimonial. Las causales por las cuales puede pedirse la separación judicial son:
A) 432 Falta grave imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya
86. una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común. Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para
que sirva de fundamento a la acción de separación judicial debe reunir los
siguientes requisitos: a) debe constituir una violación grave de los derechos y
obligaciones que impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los hijos y b) debe hacer intolerable la vida en común. La ley señala expresamente
que cuando hay previamente separación de hecho, consentida por los cónyuges,
no puede invocarse el adulterio como fundamento de la acción de separación
judicial. En este caso sólo puede demandar la separación judicial el cónyuge
inocente, esto es el que no ha dado lugar a la causal. B) Cualquiera de los
cónyuges puede pedir la separación judicial, cuando hubiere cesado la
convivencia. Si ambos cónyuges solicitan la separación judicial por esta causal
deben acompañar un acuerdo que regule en “forma completa y suficiente” sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que el acuerdo es
“completo” cuando regula todas y cada una de las materias contempladas en el
art. 21, esto es: alimentos, materias vinculadas al régimen matrimonial, alimentos
para los hijos, cuidado personal y relación directa y regular del otro cónyuge que
no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es “suficiente” cuando “ resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar
la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges
cuya separación se solicita”, art. 27. La profesora Carmen Domínguez Hidalgo en
el trabajo antes citado señala en relación con el art. 27 “Como puede observarse
se trata de una norma que pareciere 1
87. exigente y, por tanto, justa en la defensa del cónyuge más débil y los hijos. No
obstante ello es en apariencia, pues: a) en una norma meramente programática,
una mera formulación de buenas intenciones. En efecto, basta con “procurar”, lo
que plantea de entrada ciertas dudas: ¿en qué consiste ese aminoramiento? ¿en
qué puede traducirse?; a) cualquier compensación que se fije tiene duración
definida: hasta que se obtenga el divorcio, pues no existe restricción expresa para
que el separado pueda demandarlo”. 42. - Características de la acción de
separación. La acción se separación presenta las siguientes características, es: a)
personalísima, b) irrenunciable, art, 28, c) imprescriptible, d) si los cónyuges están
casados en régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos puede solicitar al
tribunal la adopción de medias provisorias conducentes a la protección del
patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros de la familia, ello
sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la
declaración de bienes familiares conforme a las reglas generales. La competencia
para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de Familia. Sin
embargo el art. 29 dispone que la separación puede solicitarse también en el
procedimiento a que de lugar alguna de las acciones a que se refiere el art. 23, o
una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre
alguno de éstos y los hijos. La sentencia que declara la separación deberá
además contemplar los siguientes aspectos: a) 432 Resolver todas y cada una de
las materias señaladas en el artículo 21, a
88. menos que ellas ya estuvieren reguladas o no procediere su regulación
judicial, lo que deberá indicar expresamente; b) Debe liquidar el régimen
matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges si se le hubiere solicitado y se
hubiere rendido prueba al efecto. Esta norma sólo tendrá aplicación si el régimen
matrimonial es el de sociedad conyugal o del de partici pación en los gananciales,
art. 31. Este artículo es una excepción a la regla según la cual la liquidación de la
sociedad conyugal debe hacerse por un árbitro de derecho, en conformidad a las
normas de la partición. 43. - Efectos de la separación judicial. El artículo 32 L.M.C
dispone “La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia
ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de
separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.” Respecto de
esta norma cabe señalar los siguientes: a) Llama la atención que los cónyuges
adquieran la calidad de separados desde la subinscripción de la sentencia y no
desde que ésta queda ejecutoriada; b) Relacionando esta norma con el artículo 38
L.M.C. que establece que la reanudación de la vida en común de los cónyuges
restablece el estado civil de casados. Si lo restablece es que lo habían perdido y
fue reemplazado por otro que es el de separados. En lo que dice relación con los
efectos de la separación judicial cabe 1
89. distinguir entre los que se producen entre los cónyuges y los efectos respecto
de los hijos: A) a) Efectos respecto de los cónyuges Como se ha indicado, desde
que se subinscribe la sentencia genera el estado civil de separados; b) Cesan c)
los deberes de cohabitación y fidelidad, art. 33 L.M.C. Quedan subsistentes los
demás derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, así
subsiste el derecho de alimentos. El art. 174 C.C. dispone: “El cónyuge que no
haya dado causa a la separación judicial tendrá derecho a que el otro cónyuge lo
provea de alimentos según las reglas generales” (Ley N° 20.145), por su parte el
art. 175 C.C. según el texto establecido por la ley recién citada establece: “El
cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá
derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en
especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”. d) Termina la
sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre los cónyuges. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 147 del
Código Civil, esto es, la posibilidad de constituir prudencialmente a favor del
cónyuge no propietario, un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares, arts. 1764 N° 3; 1792-27 N°4 del Código Civil y 33 L.M.C. Es
necesario destacar que el término del régimen de sociedad conyugal es
irrevocable, y aun cuando los cónyuges se reconcilien y con ello termine el estado
de separación no revive la sociedad conyugal. Tampoco revive el de 432
90. participación en los gananciales, pero los cónyuges pueden pactarlo en
conformidad al artículo 1723 Código Civil, art. 40 L.M.C. posibilidad ésta que no se
da respecto del régimen de sociedad conyugal. e) Los cónyuges administran sus
bienes con plena independencia, el art. 173 Código Civil dispone “Los cónyuges
separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del
otro, en los términos del artículo 159” y el artículo 159 dice “Los cónyuges
separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los
bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante éste, a
cualquier título. Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administración separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los
gananciales que hubiere existido entre ellos. Lo anterior sin perjuicio de lo
dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código”. f) Si la
separación se produce por la causal contemplada en el artículo 26 inc. 1o, esto es
si mediare falta imputable a uno de los cónyuges, que constituya una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que tornen intolerable la vida en común,
el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa pierde el derecho a
suceder abintestato al otro, El juez debe declarar esta circunstancia en la
sentencia y de ello debe dejarse constancia en la subinscripción, arts. 35 L.M.C y
994 Código Civil. g) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde en
beneficio de competencia a que podría tener derecho, art. 1.626 N° 2; h) Los
cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común de acuerdo a sus
facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la regulación, art. 178; i) De
acuerdo al art. 1790 inc. 2 o “La sentencia firme de separación judicial o divorcio
autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa de
matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al
divorcio por su culpa, verificada la 1
91. condición señalada en el inciso precedente”. j) Los cónyuges separados
judicialmente pueden celebrar válidamente el contrato de compraventa entre sí,
art. 1796 k) No se suspende la prescripción a favor del mujer separada
judicialmente de su marido, art. 2509. 1) El inciso 5o del artículo 20 de la Ley N°
19.620 sobre adopción de menores dispone “En todo caso, no podrá concederse
la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la
separación judicial, mientras ésta subsista. En su caso, la reconciliación deberá
acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil”, pero, al respecto hay
que tener presente que conforme al art. 22 inciso 3o de la misma ley si los
cónyuges hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que
ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado. B) Efectos respecto de los hijos La ley
señala expresamente que la separación judicial no alterará la filiación ya
determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los
hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas
necesarias para reducir los efectos negativos que la separación judicial pudiera
representar para los hijos, art. 36. Es decir, la situación de los hijos no se ve
afectada por la separación judicial de sus padres. Lo interesante es que al dictarse
la sentencia de separación judicial debe resolverse todo lo relativo a los alimentos,
cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos
aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Por otro lado, el hijo
concebido durante la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción
de paternidad establecida en el art. 184, pero si concurre el consentimiento de
ambos cónyuges podrá ser inscrito 432
92. como hijo de ambos, art. 37 L.M.C. 44. - Reanudación de la vida en común.
Silos cónyuges reanudan la vida en común, con ánimo de permanencia se
producen los siguientes efectos: a) Si dicha reanudación se produce estando en
tramitación el juicio de separación judicial, ella pone fin al procedimiento. La ley no
señala cómo debe procederse en este caso, pero al parecer lo obvio es que los
cónyuges procedan a dejar constancia de la reanudación de su vida en común en
los autos, solicitando el archivo de los antecedentes. b) Si la separación judicial ya
había sido decretada en el procedimiento judicial correspondiente, hay que
distinguir en relación con la causal que le sirvió de fundamento: 1.) Si la
separación judicial se decretó por falta grave imputable a uno de los cónyuges,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en común, art. 26 L.M.C., se requiere que se revoque
judicialmente la sentencia de separación judicial a petición de ambos cónyuges y
se practique la correspondiente subinscripción en el Registro Civil, sólo así será
oponible a terceros, art. 39 inc. 1o L.M.C. 2) Si la separación judicial se fundó en el
cese de la convivencia, para que la reanudación de la vida en común sea oponible
a terceros, basta que ambos cónyuges dejen constancia de esta circunstancia en
acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, la que debe subinscribirse al
margen de la inscripción del matrimonio. En este caso el Oficial del Registro Civil
debe comunicar esta circunstancia al tribunal competente, quien dispondrá que el
documento respectivo sea agregado a los antecedentes del juicio de se1
93. paración, art. 39 inc. 2o L.M.C. Cuando se pone término a la separación
judicial ya decretada se restablece el estado civil de casados. Pero no revive el
régimen de sociedad conyugal ni el de participación en los gananciales, no
obstante, respecto de este último los cónyuges pueden pactarlo con arreglo al
artículo 1723 Código Civil. La reanudación de la vida en común no obsta a que los
cónyuges puedan volver a demandar la separación siempre que ella se funde en
hechos ocurridos con posterioridad a la reconciliación entre ellos, art. 41 L.M.C.
432
94. 1
95. CAPÍTULO IV DE LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO 45. - Enumeración
de las causales de terminación del matrimonio. El matrimonio termina por causales
expresamente señaladas por la ley, que son las siguientes: a) Muerte de uno de
los cónyuges; b) Muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos los plazos
que indica la ley; c) Sentencia firme de nulidad, y d) Sentencia firme de divorcio,
art. 42 L.M.C. Muerte natural de uno de los cónyuges Esta causal de terminación
del matrimonio está señalada en el art. 42 N° 1 de la Ley de Matrimonio Civil. Al
producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el estado civil de viudo para
el cónyuge sobreviviente, ocasionando además interesantes efectos patrimoniales,
ya que se produce una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos
del fallecido, si es que entre los cónyuges ha existido sociedad conyugal. Además,
se producen los efectos propios de la sucesión por causa de muerte 432
96. Muerte presunta de uno de los cónyuges Se refiere a ella el art. 43 de la
L.M.C. En este caso la ley no exige una declaración especial para que opere la
disolución del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que para
dicho efecto establece la ley Terminará el matrimonio una vez transcurridos 10
años (antes eran 15 años) desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido,
fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. Sin perjuicio de lo
anterior, el matrimonio también termina si se acredita que han transcurrido cinco
años desde la fecha de las últimas noticias del desaparecido, y se probare que
han transcurrido 70 años desde su nacimiento. El mismo plazo de 5 años desde la
fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se ha
declarado en el caso de una persona que después que recibió una herida grave en
la guerra o le sobrevino otro peligro semejante no se ha sabido más de ella ( art.
81 N° 7). En los casos de pérdida de nave o aeronave que no apareciere a los seis
meses de la fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron y del de sismo o
catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas poblaciones o regiones ( art. 81 N°s.. 8 y 9) el
matrimonio termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte
Siproducida la disolución del matrimonio por muerte presunta, el cónyuge del
desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de éste no se verá
afectada aunque se llegue a probar que el desaparecido falleció en una fecha
posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio. 1
97. Título I De la nulidad de matrimonio 46. - Nulidad de matrimonio y divorcio: La
nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular tanto en sus causas
como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a consecuencia de la
inobservancia de ciertas condiciones que debían reunirse al momento de la
celebración del matrimonio, el divorcio vincular es originado por una causal o
circunstancia producida en el curso de un matrimonio contraído regularmente. Los
efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede como si el
matrimonio no se hubiere contraído jamás. Se considera que los esposos no han
estado nunca casados, con todas las consecuencias que ello trae. Por el contrario,
el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir. Sólo a partir de la
sentencia de divorcio cesarán de estar casados los cónyuges; todos los efectos
del matrimonio realizados con anterioridad al divorcio subsisten. 47. - Principios
que rigen en materia de nulidad de matrimonio: Son los siguientes: a) En materia
de matrimonio no es posible hacer la distinción entre nulidad absoluta y relativa.
Se dan como fundamentos de esta afirmación las siguientes razones: I) La ley en
ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la clasificación de la nulidad en
absoluta y relativa; II) El 432 plazo de prescripción de la nulidad absoluta es de
diez años y el de la
98. relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue esta regla,
así el tener menos de 16 años que debería ser causal de nulidad absoluta,
prescribe en el plazo de un año, que es el mismo plazo señalado a los vicios de
error y fuerza, y III) La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tácitamente.
Ninguna de dichas formas es posible en el matrimonio; la expresa porque
debiendo hacerse con las mismas solemnidades del acto nulo, implicaría el
absurdo de un nuevo matrimonio, tampoco vale la ratificación tácita, puesto que
ella consiste en la ejecución voluntaria de la obligación contraída. ¿Qué obligación
deberían cumplir los cónyuges? b) Las causas de nulidad de matrimonio están
taxativamente señaladas en la ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho
patrimonial en que hay causales de nulidad establecidas en reglas generales, art.
1682. c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que
produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, art. 42
N° 3 y 50 L.M.C. d) La acción de nulidad es imprescriptible y sólo pueden invocarla
ciertas personas. e) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen
aplicación en materia de nulidad de matrimonio, así se sostiene que no cabe
aplicar el art. 1683 del Código Civil porque el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil
confiere expresamente la acción de nulidad a los presuntos cónyuges, sin
privársela al que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio. 48. -
Causales de nulidad de matrimonio. Las causales de nulidad de matrimonio se
encuentran taxativamente señaladas en la ley, arts. 44 y 45 LMC y son las
siguientes: 1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
1
99. señaladas en los artículos 5o, 6o ó 7° de la L.M.C., esto es cuando: a) se
hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto; b) tuviere menos de 16 años; c)
se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio; d) careciere de suficiente juicio y
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio; e) no pudiere expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. f)
En caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre sí de los ascendientes y
los descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por
consanguinidad en el segundo grado; g) el cónyuge sobreviviente que no puede
contraer matrimonio con el imputado contra quien se ha formalizado investigación
por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
autor, cómplice o encubridor del delito; 1. Cuando el consentimiento no hubiere
sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8a L.M.C., esto
es cuando hay: a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida
la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento; y c) Si ha habido fuerza en los términos de los
artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una
circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo: 3.
Nulidad 432 por falta de testigos hábiles:
100. El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y que éstos
debían ser hábiles. Las inhabilidades para ser testigo las señala el art. 16 de la
Ley de Matrimonio Civil. Luego, la nulidad de matrimonio, en relación con los
testigos, puede presentarse en los siguientes casos; 1) el matrimonio se celebra
ante un solo testigo; 2) los testigos son inhábiles. Se sostiene que esta es una
nulidad por falta de publicidad. Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro
Civil: Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del Oficial
de Registro Civil, la L.M.C. señala expresamente, art. 17, que el matrimonio se
celebrará ante el Oficial de Registro Civil que intervino en las diligencias de
manifestación e información y el art. 9 establece que la manifestación y la
información pueden hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil. Además, el
art. 2o transitorio L.M.C. establece que en los matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 se regirán por ella en lo
relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior,
las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad
que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero
los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del
oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la L.M.C de 10 de enero de
1884. Pero en relación con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella no
sólo se producía en el caso del art. 31 de la L.M.C de 1884, sino también cuando
este funcionario actúa fuera de su territorio jurisdiccional, lo cual le está prohibido
por el art. 34 N° 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Registro Civil e Identificación.
49. - Titulares de la acción de nulidad. La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46
indica que es titular de la acción 1
101. de nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cónyuges. (“Presuntos”
porque si el matrimonio llega a anularse, los cónyuges no han tenido la calidad de
tales), para señalar enseguida los siguientes casos de excepción: 1) En el caso de
nulidad del matrimonio por ser menor de 16 años (art. 5o N° 2) la nulidad puede
ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por sus ascendientes, pero
alcanzados los 16 años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicó
exclusivamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad; 2) La nulidad
fundada en los vicios de error o fuerza (art. 8o) corresponde sólo al cónyuge que
lo sufrió: 3) En caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad
corresponde también a los demás herederos del cónyuge difunto; 4) La acción de
nulidad fundada en la existencia de vínculo matrimonial no disuelto, corresponde,
también, al cónyuge anterior o a sus herederos 5) La declaración de nulidad por
alguna de las causales de los arts. 6 o y 7o (parentesco y homicidio) puede ser
solicitada, además, por cualquier persona en el interés de la moral y de la ley. Se
establece expresamente que el cónyuge menor de edad y el interdicto por
disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin
perjuicio de su derecho de actuar por intermedio de representante. Señala el
artículo 47 que la acción no podrá intentarse si no viven ambos cónyuges, salvo
que la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, en
cuyo caso la acci ón puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de
uno de los cónyuges; también en el caso de matrimonio en artículo de muerte la
acción de nulidad puede intentarse hasta un año después del fallecimiento del
cónyuge enfermo. 50 - Prescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio. En
principio, la regla es que la acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible, no
se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc. 1° 432
102. L.M.C. La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio es la
regla general, pero presenta un gran número de excepciones, tales son las
siguientes: a) Matrimonio de los menores de 16 años, la acción prescribe en un
año contado desde que el cónyuge inhábil hubiere adquirido la mayoría de edad
(art. 48 N° 1). b) En los casos de error o fuerza (art. 8o) la acción de nulidad
prescribe en el plazo de tres años, contados desde que desapareció el hecho que
origina el vicio de error o fuerza c) En el caso de matrimonio en artículo de muerte
la acción de nulidad prescribe en el plazo de un año contado desde el fallecimiento
del cónyuge enfermo; d) Si la causal de nulidad es el vínculo matrimonial no
disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno
de los cónyuges. En relación con esto último, puede sostenerse que si fallece un
bigamo y no se deduce la acción de nulidad dentro del plazo de un año contado
desde el fallecimiento, las o los dos cónyuges sobrevivientes serán legítimos y
todos los hijos de ambos matrimonios serán de filiación matrimonial, pues ambos
matrimonios serán irrevocablemente válidos. e) Si la causal de nulidad es la falta
de testigos hábiles la acción prescribe en el plazo de un año contado desde la
celebración del matrimonio. 51. - Carácter de la prescripción de la acción de
nulidad de matrimonio. La prescripción establecida para las causales de nulidad
de matrimonio es de interés público, y por consiguiente no puede ser renunciada.
Los Tribunales han resuelto que la prescripción de la acción de nulidad de
matrimonio por ser especial, no sujeta al Código Civil, corre contra toda clase 1
103. de personas. - Efectos de la declaración de nulidad de matrimonio. 52. La
nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en
que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial, ello sin
perjuicio de lo que se establece respecto de matrimonio putativo en los artículos
50 y 52 L.M.C. Sise hace una estricta aplicación de los principios generales de la
nulidad y en especial de la retroactividad propia de ella, los efectos que se
producen con la declaración judicial de nulidad de matrimonio deberían ser los
siguientes: 1) No ha existido jamás un matrimonio, y la vida en común de los
afectados por la nulidad debe ser considerada como un concubinato; 2) No ha
existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad; 3) No han existido
derechos ni obligaciones entre los cónyuges, y 4) Los hijos habidos durante la vida
en común pasan a ser de filiación no matrimonial. Todo lo anterior en el estricto
terreno doctrinario. Como la aplicación fría y rigurosa de dichos principios
produciría graves,por no decir desastrosas, consecuencias que afectarían
principalmente a los hijos, se ha tratado de mitigar estos principios con la
institución del matrimonio putativo. 53. - Publicidad de la sentencia de nulidad de
matrimonio. La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse
al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y no será oponible a terceros
sino desde que ella se practique, art. 432
104. 50 inc. 2o Título II El matrimonio putativo 54. - Generalidades. El efecto
retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy perjudicial para los
cónyuges, tanto en su situación personal como pecuniaria, y sobre todo lo es para
los hijos y los terceros. El derecho canónico, consciente de este hecho, temperó el
rigor de su sistema de nulidad mediante la teoría del matrimonio putativo. La idea
general consiste en favorecer a los cónyuges que de buena fe y con justa causa
de error han contraído un matrimonio nulo. Dicho matrimonio nulo se llama
“putativo” (del latín “putare”, creer, los esposos creyeron que se casaban
válidamente). En este caso la nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige
la retroactividad, porque el matrimonio nulo produce, respecto del cónyuge que lo
contrajo de buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el
matrimonio válido. El derecho canónico exige tres condiciones para que un
matrimonio pueda ser considerado como putativo: la buena fe de uno de los
cónyuges; un justo motivo de error y la celebración solemne del matrimonio. En el
Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el matrimonio putativo,
así se desprende claramente del art. 51 L.M.C.. De lo que se ha visto se concluye
que el matrimonio puede ser válido o nulo, y que este último se subdivide en
simplemente nulo y putativo. 1
105. 55. - Requisitos del matrimonio putativo. Para que se presente la figura del
matrimonio putativo, en nuestra legislación, es necesaria la concurrencia de cuatro
requisitos, según se desprende del art. 51 L.M.C., que son los siguientes: 1o Un
matrimonio nulo; 2o Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un
Oficial de Registro Civil; 3o Que haya buena fe de uno de los cónyuges por lo
menos, y 4o Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del
matrimonio. 1o.- Existencia de un matrimonio nulo: Por aplicación de principios
generales sobre nulidad se requiere que ésta sea judicialmente declarada, ya que
mientras ello no se haga, el matrimonio es considerado válido y surte todos sus
efectos normalmente. Por eso el primer requisito del matrimonio putativo es que la
nulidad del matrimonio se haya declarado judicialmente (Rev. Tomo 40, sec. 1a.,
pág. 485., Tomo 45, sec. la., pág. 107). 2o.- Que el matrimonio nulo se haya
celebrado o ratificado ante Oficial de Registro Civil: Esto es que el matrimonio se
haya celebrado ante quienes indican los artículos 18 y 20 L.M.C. En el texto
primitivo del Código se establecía que para que el matrimonio fuese putativo era
necesario que se hubiera celebrado con las “solemnidades legales”, expresiones
que originaron una polémica sobre qué debía entenderse por tales. Se estaba de
acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad legal, pero se
discrepa en cuanto a si también lo eran la presencia de los testigos, la habilidad de
éstos y la competencia del Oficial de Registro Civil. Como la gran mayoría de las
nulidades de matrimonio se declaraban, y 432
106. declaran, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia
establecer si la solemnidad la constituía exclusivamente la presencia de éste o si,
además, era menester la competencia del funcionario. Puesto que si se
consideraba que esta última era también una solemnidad los matrimonios
anulados por incompetencia del funcionario no darían origen a matrimonio
putativo. La Corte Suprema había establecido que para el matrimonio putativo
bastaba con la presencia del Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad la
competencia de éste (Rev., Tomo 29, sec. 1a, pág. 73). Los profesores Lorenzo
de la Maza y Hernán Larraín fundándose en los principios del Derecho Canónico
sostenían a este respecto que sólo era solemnidad la presencia del Oficial Civil,
porque en la legislación canónica se exige exclusivamente la presencia del
sacerdote y 110 la competencia de éste. El problema tiene hoy sólo interés
histórico porque la Ley N° 10.271 modificó el art. 122 estableciendo como requisito
únicamente la presencia del Oficial de Registro Civil. 3o.- Que haya buena fe de
parte de uno de los cónyuges por lo menos: Este es el requisito que distingue al
matrimonio putativo, incluso en algunas legislaciones sólo se exige la buena fe
como requisito de este matrimonio, ej. Francia art. 201. La buena fe, en este caso
es la ignorancia de la causa de nulidad del matrimonio, es la conciencia de haber
celebrado el matrimonio correctamente. O, en otras palabras, la creencia de
haberse celebrado el matrimonio sin que exista impedimento alguno que lo afecte
y que se han cumplido todos los requisitos legales. El matrimonio putativo es aquel
que tiene apariencia de valedero y legítimo, la jurisprudencia ha sostenido que en
nuestro derecho predomina el 1
107. criterio jurídico de proteger la buena fe engañada por las apariencias, como
sucede en estos matrimonios (Rev. Tomo 36, sec. 1a, pág. 416. El profesor
Somarriva participa de la misma opinión diciendo que el matrimonio putativo
jurídicamente puede explicarse por la teoría de las apariencias, cuando ha existido
buena fe, como ocurre precisamente en este tipo de matrimonio. La buena fe debe
existir al momento del matrimonio y además debe mantenerse durante él, a lo
menos en uno de los cónyuges, así se desprende claramente del art. 51 L.M.C..
Se sostiene que la buena fe desaparece cuando uno de los cónyuges demanda al
otro pidiendo la nulidad del matrimonio, si el demandado acepta la demanda
también pierde su buena fe; pero, por el contrario, si niega la existencia de la
causal invocada por el demandante y defiende la validez del matrimonio perdurará
la buena fe hasta la dictación de la sentencia. 4o.- Que exista una justa causa de
error en cuanto a la validez del matrimonio: A más de la buena fe para que exista
matrimonio putativo debe haber “justa causa de error”. En realidad es muy difícil
establecer la diferencia entre la buena fe y la justa causa de error. Se ha resuelto
que hallándose la buena fe íntimamente ligada a la justa causa de error, no cabe
duda que existiendo aquélla existe también ésta. Es sabido que el error puede ser
de hecho o de derecho. En lo que dice relación que el error de hecho no hay
problema alguno, ya que es indudable de que es una justa causa de error y por lo
tanto da lugar a la putatividad; en cambio en lo que respecta al error de derecho
es bastante discutible si constituye o no justa causa de error. Una parte de la
doctrina fundándose en los arts. 8, 706 inc. final y 1452 de 432
108. C. Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de error.
Señala que el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando recae sobre
un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley en este caso importa
una negligencia que no puede ser calificada de justa causa de error. Otros señalan
que si bien es cierto que en base a los arts. 8 o y 706 inc. final puede concluirse
que el error de derecho no es una justa causa de error, no lo es menos que el art.
51 L.M.C. habla solamente de “justa causa de error”, sin entrar a distinguir si se
trata de un error de hecho o de derecho, por lo cual ambas formas de error
tendrían dicha calidad. 56. - Presunción de buena fe y justa causa de error. La
L.M.C. en su art. 52 establece que “se presume que los cónyuges han contraído
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de
nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia”. Luego, la regla
general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante Oficial de
Registro Civil éste será putativo, ya que la buena fe y la justa causa de error se
presumen. Para que no opere esta presunción es necesario que en el juicio de
nulidad de matrimonio se pruebe que no hubo buena fe ni justa causa de error al
contraer matrimonio y que se deje constancia de ello en la sentencia respectiva.
57. - Declaración judicial de la putatividad del matrimonio. ¿Es necesaria la
declaración judicial de la putatividad? En tres oportunidades la Corte Suprema
resolvió que se requería declaración judicial (Rev. Tomo 3, sec. 1a, pág. 426.,
Tomo 40 sec. 1a, pág. 485 y Tomo 45 sec. 1a, pág. 107). El profesor Enrique
Rossel discrepa de esta doctrina porque “ella importa apartarse del texto legal y
agregar a la institución de matrimonio putativo un 1
109. requisito no exigido por art. 122, que sería la sentencia judicial que declare la
putatividad del matrimonio nulo. En virtud de la sola sentencia que declara la
nulidad de matrimonio, se producen los efectos del art. 122, si concurren los
demás requisitos legales”. Al respecto y en apoyo de la opinión de señor Rossel
cabe recordar que los requisitos solamente pueden establecerse por la ley y en
parte alguna ésta exige que la putatividad sea declarada por sentencia judicial. La
Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaración de la
putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaración de nulidad del
mismo, aunque en la sentencia recaída en el juicio de nulidad nada se haya dicho
al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho para pedir dicha
declaración (Rev. Tomo 29, sec. 1a, pág. 73). 58. - Efectos del matrimonio
putativo. La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos
efectos civiles que el válido, pero con la importancia de que dichos efectos son
relativos, porque sólo aprovechan al cónyuge que de buena fe y con justa causa
de error lo contrajo y, además, porque dejan de producirse cuando falta la buena
fe en ambos cónyuges. Lo anterior es efectivo en lo que dice relación con los
cónyuges, ya que respecto de los hijos la situación es diversa, si el hijo es de
filiación matrimonial por haber sido concebido o haber nacido durante el
matrimonio putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la
buena fe con que sus padres o uno de ellos contrajo matrimonio. Los efectos del
matrimonio putativo se pueden dividir en los que se producen respecto de los
cónyuges y los que se originan respecto de los hijos. a) 432 Efectos respecto de
los cónyuges:
110. 1) Existencia del impedimento dirimente absoluto de vínculo matrimonial no
disuelto: Uno de los efectos del matrimonio válido es que el posterior que se
contraiga por alguno de los cónyuges adolece de nulidad y teniendo el matrimonio
putativo los mismos efectos que el válido, es necesario concluir que es nulo el
matrimonio posterior contraído, si uno de los cónyuges estaba unido por un
matrimonio putativo cuya nulidad no había sido declarada, aun cuando ésta se
hubiere solicitado al contraer el nuevo matrimonio. El caso sería el siguiente: A
contrae matrimonio con B. Vigente el vínculo matrimonial A se casa con C.
Después de algún tiempo se anula el matrimonio de A con B. declarándose que ha
sido putativo. Posteriormente C pide la nulidad de su matrimonio con A
fundándose en haber existido el impedimento dirimente de vínculo matrimonial no
disuelto, ya que el matrimonio de A con B ha sido declarado putativo y éste
produce los mismos efectos civiles que el válido. Aceptar que el matrimonio
putativo no crea impedimento para contraer matrimonio nuevo es atentar contra el
principio de la unidad e indivisibilidad del estado civil. En efecto, en el matrimonio
putativo a la persona se la considera casada para decidir que: existe sociedad
conyugal, filiación matrimonial de los hijos, etc.; en cambio, se la miraría como
soltera para que le fuera lícito contraer un nuevo matrimonio. Cierto es que el
matrimonio putativo es una institución establecida para favorecer al cónyuge de
buena fe, y que con la doctrina en estudio se le perjudica. Pero en las
consecuencias jurídicas hay que estarse a las buenas y las malas y, sobre todo, si
el cónyuge por encontrarse de buena fe cree que su matrimonio es válido, eso
mismo lo inhibirá para contraer un nuevo vínculo. Finalmente, cabe observar que
esta doctrina no significa que la persona cuyo matrimonio anterior haya sido
declarado putativo está imposibilitada 1
111. para contraer un nuevo matrimonio válido. Podría hacerlo, pero después de
contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos momentos
no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo putativo, pues la
base de éste es la buena fe, la que es incompatible con un fallo que declara la
nulidad del matrimonio. (Revista. Tomo 41, sec. 2 a, pág. 7 comentada por don
Manuel Somarriva U.). 1) Se origina entre los cónyuges sociedad conyugal o
participación en los gananciales: El art. 1764 N° 4 señala como causal de
disolución de la sociedad conyugal la declaración de nulidad de matrimonio, no
cabe duda que con estas expresiones el legislador se está refiriendo al matrimonio
putativo y no al simplemente nulo. No ha podido referirse a este último, porque con
la declaración de nulidad se considera que no ha existido jamás (opera
plenamente el efecto retroactivo), y siendo la sociedad conyugal una consecuencia
del matrimonio supone necesariamente su existencia. Lo mismo dispone el art.
1792-27 número 3 en relación con el régimen de participación en los gananciales.
Hasta la dictación de la Ley N° 19.947 se discutía el siguiente punto: ¿si el
matrimonio es putativo para uno de los cónyuges solamente ha habido sociedad
conyugal o sociedad de hecho? El legislador no había resuelto el problema y la
doctrina estaba dividia en dos grupos: a) Habría sociedad conyugal para ambos
cónyuges incluso para el de mala fe, porque este efecto del matrimonio es
indivisible; b) el cónyuge de buena fe tendría derecho a decidir si los bienes
comunes se liquidan como si se tratara de sociedad de hecho o de sociedad
conyugal, según más le convenga. Pero en todo caso se aplican las mismas
reglas para ambos cónyuges. El inc. 2o del art. 51 L.M.C viene a solucionar este
problema en relación con la disolución y liquidación del régimen de bienes, ya que
establece que si uno solo de los cónyuges contrajo 432
112. matrimonio de buena fe, él podrá optar entre reclamar la disolución y
liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o
someterse a las reglas generales de la comunidad. 3) Las donaciones hechas por
causa de matrimonio por un cónyuge a otro subsisten respecto del que está de
buena fe, y caducan las hechas por el de buena fe al que está de mala fe, art. 51
inc. final L.M.C. b) Efectos respecto de los hijos: El inciso final del art. 51 L.M.C.
dispone: “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos,
aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de
los cónyuges”. De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiación
matrimoniales siguientes: a) los concebidos o nacidos en matrimonio válido; b) los
concebidos o nacidos en matrimonio nulo, sea éste putativo o no. La Ley de
Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya que se discutía en
relación con la filiación matrimonial de los hijos habidos en un matrimonio putativo
que ocurría al respecto si solamente uno de los cónyuges está de buena fe, en
otras palabras, el determinar si el hijo será de filiación matrimonial respecto de
ambos cónyuges o solamente respecto del que estaba de buena fe. Fundándose
principalmente en que el estado civil es indivisible y en que el art. 122 exigía
buena fe a lo menos en uno de los cónyuges, se concluía que el hijo era de
filiación matrimonial respecto de ambos. Título III El divorcio 59. - Generalidades.
En términos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio válido viviendo
ambos cónyuges, o sea, es la disolución absoluta y duradera del 1
113. vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer
nuevas nupcias. Para Bonnecase el divorcio “es la ruptura de un matrimonio válido
en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolución judicial”.
En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente definido, al cual
se puede llamar “divorcio absoluto” o “divorcio vincular”. Otras, en cambio,
entienden por divorcio la simple separación de cuerpos, la cual suspende
judicialmente los efectos del matrimonio sólo en cuanto se refiere a la cohabitación
de las partes, es lo que sucedía con la legislación chilena, (art. 19, L.M.C. antigua)
hasta la vigencia de la Ley N° 19.947. Así la Corte Suprema definió el divorcio
diciendo que “es la separación de los cónyuges judicialmente declarada”. En la
actualidad la separación judicial equivale al antiguo divorcio de los arts. 19 y
siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil. De lo dicho se desprende que el
divorcio se puede clasificar en: a)Divorcio b) absoluto o vincular, y Divorcio relativo
o simple separación de cuerpos. La gran mayoría de los países admite el divorcio
absoluto o vincular, no obstante entre ellos aparece claramente una gran
diferencia: hay unos que sólo consienten el divorcio mediante justa causa
previamente establecida por la ley, y otros que lo permiten, también, por la sola
voluntad coincidente de los cónyuges o incluso por la sola voluntad de uno de
ellos. Existen, pues, legislaciones que únicamente permiten el divorcio por justa
causa, llamado también necesario, y legislaciones que acogen el divorcio por
mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio voluntario. Las causales
de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden agruparse con un
criterio sistemático, siguiendo el método del profesor 432
114. Francisco Cosentini en cinco grandes grupos. a) Causas criminológicas: son
el adulterio de cualquiera de los cónyuges, siempre que no haya sido consentido o
perdonado por el otro; el atentado contra la vida del cónyuge o de los hijos, la
condena por delito infamante, conducta deshonrosa, falta de moralidad, las
perversiones sexuales, malos tratamientos, injurias y crueldad extrema, intento de
prostituir a las hijas o corromper a los hijos; la tentativa de prostituir a la mujer,
provocación a cometer delitos, etc. Estas causales se fundan en que no puede
obligarse al cónyuge inocente a que comparta su vida con quien incurre en la
comisión de delitos o actos contrarios a la moral. b) Causas culposas: el abandono
voluntario cuando no tenga carácter de punible; la ausencia; la separación; el
incumplimiento de los deberes matrimoniales; el vicio de juego y los actos de
violencia en contra del otro cónyuge. c) Causas eugenésicas: la enfermedad
mental; las enfermedades graves y contagiosas; el alcoholismo habitual o
consuetudinario; el uso constante e inmoderado de estupefacientes y la
impotencia. Estas causas son generalmente culposas, aunque puede haber casos
de inculpabilidad, como la locura y algunas enfermedades crónicas y contagiosas
contraídas sin culpa del cónyuge que las padece. Se justifican señalando que al
igual que con los impedimentos, con estas causales se pretende obtener que el
matrimonio que se celebre sea útil a la sociedad, debiendo aceptarse que el
vínculo se disuelva si las causas aparecen con posterioridad a la celebración del
matrimonio. d) Causas objetivas o inculpables: separación libremente estipulada y
consentida por ambos cónyuges por un período de tiempo más o menos largo; la
ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente 1
115. de toda negligencia o malicia del cónyuge que la sufre. e) Las causas
indeterminadas: la crueldad, relajación del vínculo conyugal que por múltiples
motivos imputables o no a los cónyuges lleguen a hacer insoportable la
convivencia. En realidad todas estas causas pueden reducirse a una sola, donde
caben la incompatibilidad de caracteres, las diferencias religiosas y otras
motivaciones de índole análoga. A más de todas las causales que se han
señalado, en algunos países se acepta también mutuo acuerdo de los cónyuges,
para ello se fundan en que la experiencia demuestra que la necesidad de tener
que invocar una causal determinada para obtener el divorcio vincular conduce a
quienes desean obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir
la existencia de la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega
que la única forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento
como causal de divorcio vincular. Las legislaciones que admiten esta causal ponen
eso sí trabas para evitar el abuso que podría hacerse de ella. Así por ejemplo en
algunos países se cita a quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a
tres audiencias, que demoran meses en llevarse a cabo, a objeto de que los
cónyuges dispongan de tiempo suficiente para reflexionar sobre la trascendencia
de lo que están haciendo. Si después de la tercera audiencia se mantienen en su
propósito se decreta el divorcio. Cabe también señalar que para evitar el
apresuramiento en el divorcio algunos países establecen como paso previo la
separación de cuerpos durante cierto tiempo como medida para resolver los
problemas conyugales, si ella no produce resultado alguno se decreta el divorcio.
60. - Concepciones del divorcio vincular. A través de la evolución que ha
experimentado el divorcio vincular se ha 432
116. pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes: 1. - El
divorcio-repudio: sólo el marido tenía el derecho de di- vorciarse, y ello consistía
en repudiar a la mujer. Este era un derecho soberano y arbitrario en un principio,
siendo luego limitado a casos de motivos legítimos de ruptura. Este era el sistema
de los derechos antiguos, donde la potestad marital llegaba a extremos: derecho
hebreo, islámico, costumbres germánicas. 2. - Divorcio por voluntad unilateral:
cada uno de los esposos tiene la facultad para disolver a su voluntad el
matrimonio. Tal era el sistema del Código Civil soviético de 1918, donde bastaba
para romper la unión la declaración de uno de los cónyuges ante el encargado del
Registro Civil. En este sistema en realidad el matrimonio no es tal, sino que una
simple unión libre. 3. - Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada
principalmente por quienes ven en el matrimonio un contrato, señalan que los
esposos están unidos por un acuerdo de voluntades y que lógicamente otro
acuerdo puede liberarla del vínculo que los ata. Lo cual es una consecuencia
lógica de la concepción del matrimonio que sustentan. 4.- Por su parte, quienes
ven en el matrimonio una institución, estiman que su disolución no puede quedar
libremente entregada a la voluntad de los esposos. Cierto es que el divorcio
necesita un acto de voluntad: debe ser demandado a lo menos por uno de los
cónyuges. Pero no resulta posible sino por cierto número de causas, determinadas
taxativamente por el legislador, y en cuanto a cuáles deben ser estas causas, las
opiniones se dividen en dos grupos: a) Esas causas deben ser las que tornan
imposible, o por lo menos difícil, la vida en común, provengan o no de culpa de
uno de los cónyuges. La finalidad 1
117. de este divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este es el llamado
“divorcio remedio”. b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa más o
menos grave de alguno de los cónyuges. En este caso el divorcio es una
“sanción”, una pena pronunciada por el Tribunal contra el cónyuge culpable. 61. -
Crítica al divorcio vincular. Don Emilio Rioseco (Rev. de D. U. de Concepción, N°
98) considera que el divorcio lejos de remediar los problemas familiares, los
aumenta y extiende; en términos tales, que una vez reconocido por la ley, su
influencia expansiva y desquiciadora de la familia y en la Sociedad es irreductible.
Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan generalmente
contra el divorcio: 1) que el matrimonio es un sacramento, porque para algunos
ello carece de todo valor y es sólo un punto de vista ideológico, y 2) que el
matrimonio es una institución. Sostiene que afecta los valores que la familia
representa, desde que él pone término a la familia. Los valores que se ven
afectados por el divorcio son: 1) El afecto y mutua comprensión entre los
cónyuges, aun a costa de su propio renunciamiento. “La sociedad y los hijos
exigen que los cónyuges se entiendan, cueste lo que costare”. 2) La necesidad de
que sean los padres y no otros quienes tengan a su cargo la función natural de
cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa de sacrificios personales, y 3) El
bien de la sociedad, que exige la realización de estos valores espirituales dentro
de la familia, aun a costa de la abnegación de los cónyuges. Añade que el divorcio
reconoce la preeminencia del interés personal de los 432
118. cónyuges incomodados o desagradados sobre los intereses superiores de los
hijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el divorcio es la expresión
máxima del individualismo. Señala que, en lo que dice relación con el divorcio, hay
que tener presente las siguientes situaciones: a) La desavenencia absoluta de los
cónyuges. Sostiene el profesor Rioseco que si se hiciera una encuesta de las
causales que provocan divorcios, se llegaría a la conclusión que es muy superior
el porcentaje de casos abusivos al de casos necesarios. Dice que son pocas las
situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en cambio, muy numerosas
aquellas en que se aprovecha esta puerta simulando situaciones graves, para
satisfacer una tendencia sexual egoísta. El nuevo cónyuge generalmente está
elegido mucho antes del divorcio; en realidad el problema es de nuevo matrimonio.
b) Situación del cónyuge culpable. Si la causa de la desintegración de la familia se
debe a dicho cónyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto; I) porque
aparte de no obtener una sanción, obtiene la finalidad deseada; II) porque si ya
hizo desgraciado un hogar ¿será socialmente conveniente que quien presenta
muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en lo sucesivo otras
experiencias con resultados que pueden ser más dudosas; III) la ley debe ser
general y no particular. El interés individual debe ceder ante el bien común, no
pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas de determinadas personas,
sobre todo si dicha ley es contraria al interés general de una familia estable. 62. -
El divorcio en Chile. El artículo 53 de la Ley N° 19.947 establece que el “El divorcio
pone 1
119. término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella”, esta norma
coincide con lo señalado en el artículo 42 N° 4o. 63. - Causales de divorcio. Como
se ha señalado la doctrina y la legislación comparada fluctúan entre dos puntos
que son: “el divorcio sanción” y “el divorcio remedio”. El primero en establecer el
“divorcio remedio” fue el legislador inglés, y lo hizo mediante el establecimiento de
una causa única de divorcio, determinada luego a través de la descripción de
varias causales específicas. A partir de reformas introducidas en el Estado de
California (U.S.A.) en 1969, la idea de divorcio sanción tendió a ser desplazada
por la de divorcio remedio, más actual. Pero es de señalar que prácticamente en
parte alguna se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan posiciones
intermedias, generando un sistema mixto. En la Ley N° 19.947 se sigue
justamente este camino, así las causales contempladas en el artículo 54 de este
cuerpo legal corresponden al divorcio sanción, en cambio, el art. 55 consagra el
divorcio como remedio para una convivencia que ya no existe. 64. - Causales de
divorcio-sanción: (divorcio por falta o culpa). El artículo 54 establece que “el
divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituye una violación grave de los deberes y obligaciones que le
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
tome intolerable la vida en común”. En relación con esta causal el profesor Carlos
Peña González señala lo siguiente “Se configura en consecuencia, una falta que
origina divorcio, tanto 432
120. cuando los cónyuges incumplen, entre sí, los deberes y derechos recíprocos
que impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes que la
ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos caos, esto se traduzca
en que la vida en común se hace intolerable. Dos hipótesis en consecuencia y no
una. No es que deban incumplirse los deberes recíprocos derivados de la
conyugalidad y además los deberes derivados de la filiación y todo esto se
traduzca en que la vida en común se hizo intolerable. No es esa la causal; son dos
hipótesis las que recoge la causal: - el incumplimiento de los deberes surgidos de
la conyugalidad que hacen intolerable la vida en común, - el incumplimiento de los
deberes surgidos de la filiación que hacen intolerable la vida en común. Una y otra
son hipótesis disyuntivas no conjuntivas “Semina- rio“ Nueva Ley de Matrimonio
Civil, Ley N° 19.947- Colegio de Abogados de Chile A.G. El artículo 54 L.M.C.
agrega, además, que se incurre en esta causal entre otros casos, cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos: 1o. Atentado contra la vida o malos
tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno
de los hijos; 2o Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio;
3o Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública o contra las
personas, previstos en el Libro II Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal. (Dentro de estos títulos están los
delitos de aborto, abandono de nulos o personas desvalidas, delitos contra el
estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales,
incesto, matrimonios ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo,
calumnia, injurias) 1
121. 4o Conducta homosexual; 5o Alcoholismo o drogadicción que constituya un
impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre
éstos y los hijos; 6o Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.” Esta
enumeración de causales de divorcio no es taxativa, queda ello en claro por el uso
de las expresiones “entre otras” que emplea la norma, y muchas de ellas son una
reproducción de las causales de divorcio que contemplaba la antigua Ley de
Matrimonio Civil. Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio
invocando causales, (caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exigencia de que
debe haber un plazo de cese de la convivencia matrimonial. Ella sólo está
contemplada para el caso en que el divorcio se pide en conformidad al artículo 55
de la ley (divorcio remedio) y el caso que se analiza (divorcio sanción) está en el
art. 54. 65. - Causales de divorcio remedio (por cese efectivo de la convivencia).
De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, además, en dos casos: 1.
Cuando ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo, y acreditan que ha
cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un año, debiendo
acompañar un acuerdo que regule sus relaciones recíprocas y las relaciones con
los hijos, el cual debe reunir dos características: debe ser “completo y suficiente” .
Este acuerdo es un requisito indispensable para que se conceda el divorcio
solicitado de común acuerdo. La ley señala que se entiende que el acuerdo es
“completo” si regula todas y cada una de las siguientes materias, contempladas en
el art. 21 L.M.C.: alimentos y materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio, y si hay hijos, deberá comprender el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquel de 432
122. los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Por otro lado se entiende que
es suficiente “si resguarda el interés superior de los hijos, procurando aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”. Es decir
para ser suficiente el acuerdo debe comprender tres aspectos que son: - debe
satisfacer el interés superior de los hijos; - debe evitar el menoscabo económico
que el término del matrimonio pudo causar; - debe establecer relaciones
equitativas entre los cónyuges. La admisión de la idea de divorcio por mutuo
consentimiento fue largamente debatida en el Congreso Nacional. 2. Cuando lo
solicite cualquiera de los cónyuges por haber cesado la convivencia conyugal,
durante a lo menos tres años, art. 55 inc. 3o. El inciso 3o del art. 55 dice
textualmente “Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo
de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo
que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante,
durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo”. “Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de
ella que los requisitos para que pueda darse esta situación son: a) que se haya
convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al
pago de una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes; b) que el
demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia;
y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma reiterada
haya incumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de
los hijos comunes. La disposición plantea algunos problemas: ¿tiene que haberse
producido el 1
123. incumplimiento tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes, duda
que se plantea por el uso de la conjunción copulativa “y”? A pesar de la redacción
de la norma hay quienes sostienen que basta el incumplimiento respecto de
cualquiera de ellos: Por otra parte ¿que debe entenderse por “a solicitud de parte
demandada”? ¿Esta solicitud debe plantearse como una excepción a la demanda
de divorcio o se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama la
atención que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por qué medios
debe hacerlo ¿Podrá el tribunal de oficio decretar pruebas? No es claro. ¿Quién
tiene el peso de la prueba en este caso? Si se tratase de una excepción el peso
de la prueba correspondería al demandando, en cambio si se trata de un
presupuesto procesal la prueba, en conformidad al artículo 1698 C.C., incumbe al
actor. Otra duda que se plantea con relación a esta situación es la siguiente: ¿qué
ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la
obligación indicada? ¿Quiere decir que nunca más podrá intentar la acción de
divorcio? Algunos estiman que la solución podría ser que en esta situación, este
demandante, deberá expresar su voluntad de poner fin a la convivencia, en alguno
de los instrumentos que indica el artículo 22 letras a) o b), o bien dejando
constancia judicial en los términos señalados en el art. 25 inc. 2 o, y a partir de ese
momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un
nuevo plazo de tres años.- “(R. Ramos - Aspectos destacados de la Ley N° 19.947
sobre matrimonio civil”) El cómputo de los tres años se hace desde que se ha
producido el cese de la convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de
probar el cese efectivo de la convivencia. Este no se puede probar en cualquier
forma o por cualquier medio. El cese efectivo de la convivencia debe probarse
únicamente por alguna de las formas que establece la ley, que son: 432
124. a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en la
fecha de la escritura pública, acta extendida y protocolizada ante notario público,
acta extendida ante un Oficial de Registro Civil o de la transacción aprobada
judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de las relaciones mutuas
de los cónyuges sobre alimentos, régimen de bienes, alimentos, cuidado y relación
directa y regular con los hijos; b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese
efectivo de la convivencia comienza a la fecha de notificación de la demanda de
alimentos, la demanda de tuición, o la demanda de régimen de visitas de los hijos,
o por la demanda de separación de bienes en caso que hubieren estado casados
en régimen de sociedad conyugal; c) En defecto de todo lo anterior comienza
dicho cese desde la fecha en que cualquiera de los cónyuges hubiere dejado
constancia de su intención de poner término a la convivencia mediante gestión
judicial voluntaria contemplada en el inciso 21 del art. 25. (Esta exigencia no rige
para las personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en
vigencia de la Ley N° 19.947.) Hay que señalar que por expresa disposición de la
ley la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de
permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos indicados. Respecto de los
matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley de Matrimonio
Civil, inciso 3o artículo 8o transitorio de la Ley N° 19.947 dispone: “Además, no
regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio
Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin
embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba
aportados al proceso no permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”.
Luego, tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de
la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia entre 1
125. los cónyuges podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios
probatorios admitidos por la ley. 66. - Características de la acción de divorcio. Son
las siguientes: Corresponde exclusivamente a los cónyuges, pudiendo ejercerla
cualquiera de ellos, salvo en el caso del artículo 54, es decir cuando el divorcio es
por culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde sólo al cónyuge que no dio
lugar a ella, art,. 56; Es irrenunciable, art, 57; Es imprescriptible, art. 57 Tiene que
intentarse en vida de los cónyuges. El art. 58 L.M.C dispone que el cónyuge
menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos
la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes. 67. - Efectos del divorcio. En relación con este punto hay que
destacar: 1o) Entre los cónyuges, el divorcio produce sus efectos desde que
queda ejecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59. No obstante lo anterior la
sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse al margen de la inscripción
de matrimonio y sólo desde este momento es oponible a terceros, art. 59 inc. 2 o.
Pero además desde que se efectúa dicha subinscripción, los cónyuges adquieren
el estado civil de divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio, art. 59 inc. 2o.
El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba mediante la
correspondiente partida de matrimonio, art. 305 Código Civil. 432
126. Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando se
subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede
ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos desde
que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de oponibilidad
frente a terceros, ¿Cuál es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de
divorcio ejecutoriada mientras ella no se subinscriba? 2o) Si bien el divorcio pone
fin al matrimonio, no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos
y obligaciones que emanan de ella. Por consiguiente los hijos comunes del
matrimonio disuelto por el divorcio continuarán siendo de filiación matrimonial. 3o)
El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, cuya titularidad se
funde en el matrimonio, como los de alimentos y sucesorios entre los cónyuges,
art. 60. Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una
compensación al cónyuge económicamente más débil, determinada en la forma
dispuesta en el párrafo I del Capítulo VII de la ley, arts. 61 y sgtes. 4o) La
sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por
causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por
su culpa, con tal que la donación y su causa constare por escritura pública, art.
1790 nuevo texto. 5o) El ex cónyuge propietario de un bien declarado familiar
puede pedir su desafectación, art. 145 Código Civil. 68. - Divorcio obtenido en el
extranjero. Esta materia está reglamentada por el artículo 83 L.M.C que dispone: “
El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de
interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio
dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las
reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. En ningún caso
tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial
o que de otra manera se oponga al orden 1
127. público chileno. Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en
fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el
divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la fecha, a pesar de que
los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres
años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges
aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso, o durante
cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia si discrepan acerca del
plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges
podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del
exquátur”. 69. - Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio.
El Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes aplicables
al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separación, ellas son: La relativa a la
compensación económica al cónyuge económicamente más débil, en los casos de
divorcio y nulidad; La que dice relación con la conciliación, y La referente a la
mediación. 70. - a) De la compensación económica. Es el derecho que tiene un
cónyuge, en caso que se declare la nulidad o divorcio, a que se le compense el
menoscabo económico que ha experimentado como consecuencia de haberse
dedicado durante el matrimonio al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o
lo hizo en menor medida de lo que podía o quería. 432
128. La compensación económica presenta las siguientes características: a. - Se
trata de una compensación económica en favor de uno de los cónyuges. No son
alimentos, sólo se le asimila a ellos para los efectos del cumplimiento de su pago,
art. 66 inc. final L.M.C. b. - Sólo tiene lugar cuando se ha puesto término al
matrimonio por la declaración de nulidad de éste o por sentencia de divorcio. No
procede en el caso de separación judicial. c. - Es necesario que durante el
matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, lo
que al producirse la nulidad de matrimonio o el divorcio le producirá un menoscabo
económico. Ello porque las circunstancias señaladas le afectan en cuanto a la
posibilidad de encontrar un trabajo o entrar a competir en el mercado laboral
independiente, también resulta perjudicado desde el punto de vista previsional,
pues o no tiene previsión o ésta es inferior a lo que podría haber obtenido si se
hubiera dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad remunerada o
lucrativa, etc., lo que se traduce en un menoscabo económico que debe
compensarse. Determinación de la procedencia y monto de la compensación
económica: Hay dos maneras para ello: a. - Los cónyuges, siendo mayores de
edad, pueden convenir la compensación económica y su monto de común
acuerdo, lo que deberá constar en escritura pública o acta de avenimiento, las
cuales deben someterse a la aprobación judicial; b. - Si no se produce acuerdo
entre los cónyuges sobre esta materia, o si ellos son menores de edad la
procedencia y monto de la compensación 1
129. económica se determinará en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de
divorcio, según corresponda. El cónyuge que desee obtener la compensación
económica puede pedirla en la correspondiente demanda. Si no se pide en la
demanda, el juez debe informar a los cónyuges que les asiste este derecho en la
audiencia de conciliación, pudiendo en tal caso procederse a la complementación
de la demanda para solicitar dicha compensación. También puede solicitarse en la
reconvención. En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de
divorcio el juez deberá, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensación
económica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar a ella,
y la forma de pago. Para determinar la existencia del menoscabo económico, a
que se ha hecho referencia precedentemente, y el monto de la compensación hay
que estarse a los rubros que señala el artículo 62 L.M.C. que son: 1) la duración
del matrimonio y de la vida en común de lo cónyuges, 2) la situación patrimonial
de ambos; 3) la buena o mala fe; 4) la edad y el estado de salud del cónyuge
beneficiario; 5) su situación en materia de beneficios previsionales y de salud, 6)
su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y 7) la
colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Estos rubros no son taxativos, luego pueden considerarse otros, el artículo citado
señala que ellos se considerarán “especialmente”. Si el divorcio se decreta en
virtud del art. 54 (falta imputable al otro cónyuge que constituya violación grave de
los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio) el juez puede denegar la
compensación económica que le habría correspondido al cónyuge culpable o
disminuir prudencialmente 432
130. el monto de ella, art. 62 inc. 2o L.M.C. Forma de pago de la compensación
económica: Ya se ha señalado qué juez deberá, en su sentencia, pronunciarse
sobre la compensación económica, determinando su procedencia y su monto, en
caso de dar lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto último puede
establecer las siguientes modalidades: a. - La entrega de una suma de dinero,
acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, puede ser enterado en una o
varias cuotas reajustables, siendo obligación del tribunal adoptar las seguridades
para su pago. b. - Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación,
respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de
estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere
tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un derecho
personalísimo de este último. En caso que el cónyuge deudor de la compensación
no tuviere bienes suficientes para pagar el monto de ella en las formas señaladas,
el juez puede dividir dicho pago en cuantas cuotas fuere necesario, debiendo para
ello tomar en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y
expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. De acuerdo con el
art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han ofrecido otras garantías para su
efectivo y oportuno pago no se consideran alimentos, lo que debe declararse en la
sentencia. Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensión
alimenticia, así se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la ley.
Sólo se le considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y consecuencia
de ello es que el cónyuge deudor puede ser apremiado para su pago, se puede 1
131. decretar orden de arraigo en su contra, pero, además, y por no ser alimentos
propiamente tales sino considéreseles como tales, no rige al respecto la limitación
del art. 7 o de la Ley N° 14.908 (no pueden exceder del 50% de las rentas del
alimentario), y una vez fijadas las cuotas no pueden ser alteradas por causas
sobrevinientes. 71. - b) De la conciliación. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67
solicitada la separación o el divorcio, el Juez durante la audiencia preparatoria,
deberá instar a las partes a una conciliación, cuyas finalidades son: 1) analizar las
condiciones sobre las cuales se podría superar el conflicto de convivencia
conyugal y, además, 2) acordar las medidas que regularán lo concerniente a los
alimentos de los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa
y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tenga a su
cuidado, y el ejercicio de la patria potestad. En la audiencia el juez instará a las
partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando
ajustar las expectativas de cada una de las partes. El juez tiene la obligación, en
caso de no haber acuerdo, de pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán
en forma provisional respecto de las siguientes materias: los alimentos de los
cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o madre que no los tenga a su cuidado, y el ejercicio
de la patria potestad, mientras dura el juicio, art. 70. 72. - La mediación fue
suprimida por la ley N° 20.286. 73. - Competencia y procedimiento. De acuerdo
con el art. 87 “será competente para conocer de las acciones de 432
132. separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de
familia, del domicilio del demandado”. El procedimiento que se aplicará será el que
señale la ley sobre juzgados de familia, art. 88. En todo caso el procedimiento será
reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de las partes
resuelva lo contrario, art. 86. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89
que dice: “Las acciones a que tengan por objeto regular el régimen de alimentos,
el cuidado personal de los hijos o la relación directa o regular que mantendrá con
aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se hubieren
deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas
las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio que no
hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de
separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta con ésta o
por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado de
acuerdo al procedimiento aplicable. La misma regla se aplicará en caso de que se
pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la
relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los
tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El
cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitará
conforme a las reglas generales”. El art. 91 establece que “cuando se haya
interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes a que revelen que el matrimonio podrá estar afectado en su origen
por un defecto de validez, se lo hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en
la audiencia, o dentro de los 30 días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la
declaración de 1
133. nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez en la
sentencia definitiva se pronunciará primero sobre la nulidad”. Por su parte el art.
90 dispone que “En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se
incluirán las materias señaladas en el inciso segundo de dicha disposición, aun
cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artículo
precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable. 432
134. CAPÍTULO V EFECTOS DEL MATRIMONIO 74. - Generalidades. Los
efectos del matrimonio son las consecuencias que de él derivan tanto para las
personas como para los bienes de los cónyuges, ellos son: 1) Crea entre los
cónyuges un conjunto de derechos y obligaciones, cuyo objeto no es una
prestación de índole pecuniaria, sino la observancia de ciertas normas de
conducta necesarias para la realización práctica de los fines del matrimonio, se
encuentran establecidas en los arts. 131, 132, 133 y 134 Código Civil. 2) Genera
el régimen matrimonial, esto es, estatuto que va a reglar los intereses pecuniarios
de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros. 3) 75. Da origen a la
filiación matrimonial. - Deberes de los cónyuges. Antes de la reforma introducida
por la Ley N° 18.802 al Código Civil se distinguía entre deberes recíprocos y
deberes individuales de cada uno de los cónyuges. Hoy sólo existen deberes
recíprocos, que son los que pasaremos a analizar: 1
135. 1) Deber de fidelidad: Está contemplado en el art. 131 cuando dice que “los
cónyuges están obligados a guardarse fe”. Consiste el deber de fidelidad en que
los cónyuges están obligados a cohabitar exclusivamente entre sí y no con
terceros. El incumplimiento o la infracción a este deber configura el adulterio, el
cual civilmente se comete por el solo hecho de yacer la mujer casada con varón
casado que no es su marido, y el varón con quien no es su mujer. El art. 132
señala que el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad y que
da origen a las sanciones que la ley establece. El inc. 2 o de esta disposición
define el adulterio en la siguiente forma: “Cometen adulterio la mujer casada que
yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que
no sea su cónyuge”. La Corte Suprema ha dicho que el deber de fidelidad
constituye una norma de carácter esencialmente moral y que no hay forma directa
de ejecución compulsiva de este deber, sino que sólo vías indirectas para
sancionar la violación de la fe prometida al cónyuge. (T. 46 sec. I, pág. 260). Por
su parte, el art. 172 establece una sanción aplicable a ambos cónyuges que es la
que el inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable del
divorcio por adulterio entre otras causales. 2) Deber de socorro: Se traduce este
deber en la obligación de proporcionarse los auxilios económicos necesarios para
vivir tanto los cónyuges como la familia común. Está establecido en los arts. 131,
134, 321 N° 1, Código Civil. La forma como el marido y la mujer deben contribuir a
la satisfacción de las necesidades de la familia común está determinada por la
capacidad económica de cada uno de ellos, y especialmente por el régimen
matrimonial que exista. Si fuere necesario será el juez quien regulará la
contribución de cada uno de ellos para estos efectos. 432
136. En el régimen normal del matrimonio, el marido como administrador de la
sociedad conyugal, debe atender a los gastos de mantenimiento de su mujer y de
la familia común, art. 1740, Código Civil. Si los cónyuges están separados de
bienes o casados en régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge
debe atender a sus gastos, sin perjuicio de que si uno carece de bienes debe ser
auxiliado por el otro, y ambos deben proveerá las necesidades de la familia en
proporción a sus facultades, art. 160 Código Civil. En conformidad al art. 174 el
cónyuge que no haya dado causa al divorcio tiene derecho a que el otro cónyuge
lo provea para su congrua sustentación según las reglas generales. Algunos
autores y las sentencias de los Tribunales han sentado la doctrina de que son
cosas distintas el deber de socorro de los arts. 131 y 134 y el derecho de
alimentos del art. 321. El legislador no reglamenta el deber de socorro ni la forma
de prestarlo, limitándose a establecer las situaciones en que se le debe; su
incumplimiento da lugar al derecho a pedir alimentos. En realidad, si bien hay
diferencias entre uno y otro caso en la forma en que se contribuye a la
subsistencia del cónyuge, y que el deber de socorro adquiere significación jurídica
cuando se regulan los alimentos, tales diferencias no bastan para constituirlos en
instituciones diferentes: los alimentos son la forma práctica en que se pone en
ejercicio el deber de socorro. 3) Deber de ayuda mutua: El art. 131 inc. 1o, Código
Civil, también señala que los cónyuges están obligados a ayudarse mutuamente
en todas las circunstancias de la vida. La asistencia o ayuda consiste en los
cuidados personales, en las consolaciones que uno de los cónyuges debe al otro
en las enfermedades y adversidades de la vida. (Luis Claro Solar). 1
137. Para Somarriva, consiste en los cuidados personales y constantes de un
cónyuge al otro. 4) Deber de respeto y protección recíprocos: También está
consagrado en el art. 131 del Código Civil. El deber de protección, que antes sólo
competía al marido y ahora es recíproco, comprende la prestación de amparo,
tanto físico como moral. El deber de respeto consiste en que los cónyuges en sus
relaciones tanto públicas como privadas deben guardar la consideración y el trato
que corresponde a una armoniosa convivencia. El incumplimiento de estas
obligaciones no tiene una sanción directa, pero si el marido por su culpa no
cumple este deber la mujer puede pedir la separación judicial de bienes, art. 155
inc. 2o. 5) Deber de hacer vida en común: Lo reglamenta el art. 133, Código Civil,
estableciendo que ambos cónyuges tienen no sólo el derecho sino que también el
deber de vivir en el hogar común. Cesa esta obligación cuando a alguno de los
cónyuges le asistan razones graves para no vivir en él. Es interesante esta norma
porque introduce la idea del hogar común, en contraposición con lo que se
establecía antes de la reforma de la Ley N° 18.802, en que el Código Civil
otorgaba a la mujer el derecho a que el marido la recibiera en su casa. No señala
el legislador cuáles son las razones graves que deben asistir a uno de los
cónyuges para no vivir en el hogar común, pero entendemos que deben ser
hechos de tal naturaleza que lleven a dejar sin cumplir uno de los fines del
matrimonio, cual es el de vivir juntos. Porque justamente este deber de los
cónyuges de vivir en el hogar común, tiene por fundamento el fin señalado. 432
138. 76. - Capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal. Hasta
la dictación de la Ley N° 18.802 la mujer casada en régimen de sociedad conyugal
era relativamente incapaz. Dicha incapacidad provenía justamente del
mencionado régimen matrimonial. La ley citada modificó entre otras disposiciones
los arts. 1447 y 43 pasando la mujer casada en régimen de sociedad conyugal a
ser plenamente capaz. No obstante la plena capacidad de la mujer la
administración de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer
corresponde al marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal, art. 1749 del
Código Civil. Pero, si al marido le afecta impedimento de larga o indefinida
duración, como por ejemplo la interdicción, la prolongada ausencia o el
desaparecimiento, se suspende la administración de éste de la sociedad conyugal
y se aplican las normas sobre administración extraordinaria de ella, art. 138. Si el
impedimento del marido no fuere de larga o indefinida duración la mujer puede
actuar sobre sus bienes propios, los del marido y los de la sociedad conyugal,
pero para ello necesita autorización judicial con conocimiento de causa, y siempre
que de la demora se siguiere perjuicio, art. 138, Código Civil. Dicho perjuicio
puede ser para la mujer, el marido o la sociedad conyugal. Al actuar en la forma
indicada la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, como si el acto
hubiere sido de éste, y, además, sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio que ella hubiere reportado del acto. Fuera de los casos señalados, los
actos y contratos de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal sólo
obligan los bienes de su patrimonio reservado, o los que administre como
separada parcialmente de bienes, art. 137, Código Civil. Pero, las compras que la
mujer casada en el régimen 1
139. señalado haga al liado de bienes muebles destinados al consumo ordinario
de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal. No
obstante si dichas compras reportaren un beneficio particular para la mujer,
comprendiendo en éste el de la familia común en la parte en que ella debió
proveer a las necesidades de ésta, resultarán obligados los bienes propios de la
mujer, pero sólo hasta concurrencia de dicho beneficio. 77. - Auxilios judiciales
entre cónyuges. En conformidad al art. 136 del Código Civil, los cónyuges están
obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones y defensas
judiciales. Creemos que la expresión “auxilios” está tomada en sentido amplio,
comprendiendo todos los elementos necesarios para el ejercicio de la acción o el
planteamiento y sustentación de la defensa, como serían, por ejemplo, los medios
probatorios. Si el régimen matrimonial es la sociedad conyugal el marido, además,
deberá proporcionar a la mujer las expensas para la litis que ésta siga en su
contra. Cesa esta obligación del marido cuando la mujer tiene patrimonio
reservado o bienes a los que se refieren los arts. 166 y 167 del Código Civil, a
menos que éstos fueran insuficientes. 78. - Contratos entre cónyuges. ¿Son
válidos los contratos entre cónyuges? En el derecho privado puede hacerse todo
aquello que la ley no prohíbe y no hay disposición legal alguna que en términos
generales prohíba los contratos entre cónyuges, muy por el contrario, sólo hay
disposiciones que prohíben la celebración de ciertos contratos particulares entre
los cónyuges, lo cual evidentemente habría sido 432
140. innecesario si la regla general fuese la prohibición de la contratación entre
ellos. Por otra parte, en el Código hay disposiciones expresas que aluden a la
contratación entre marido y mujer, por ej. los arts. 155, 162 y 1751. Los casos en
que el contrato entre cónyuges está prohibido son los siguientes: A) contrato de
compraventa y de permuta, arts. 1796 y 1899; B) donaciones irrevocables, arts.
1137 y 1138; C) no puede alterar las capitulaciones matrimoniales, salvo para
adoptar el régimen de separación total de bienes o el de participación en los
gananciales, arts. 1716 inc. final y 1723. Se ha discutido bastante si es o no válido
el contrato de sociedad celebrado entre cónyuges. En Francia Baudry
Lacantinerie, Wahl, Demogue, etc., estiman que el contrato de sociedad celebrado
entre cónyuges es nulo, opinión que comparte la jurisprudencia francesa,
fundándose principalmente en que la potestad marital hace que no se presente la
igualdad que debe existir necesariamente entre los asociados. En nuestro país
Barriga Errázuriz sostiene que la igualdad de derechos que la sociedad crea es
incompatible con el ejercicio de la potestad marital. Alessandri participa de esta
opinión, arguyendo que la sociedad iría en detrimento de los derechos del marido,
porque los derechos de los socios son iguales. Estos argumentos no tienen mayor
validez desde la vigencia de la Ley N° 18.802, que modificó las normas sobre
potestad marital. No obstante todo lo anterior en una sentencia (publicada en el
Tomo XLVIII sec. 1a, pág. 371) se dijo que la sociedad entre cónyuges es válida
porque no hay ninguna disposición expresa que la prohíba. 1
141. 432
142. Capítulo VI SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES
79. - Generalidades. El art. 159, inciso primero del Código Civil dispone “Los
cónyuges separados de bienes administran con plena independencia el uno del
otro los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante éste,
a cualquier título”. En consecuencia, la mujer casada en régimen de separación
total de bienes tiene la administración de sus bienes propios, pudiendo disponer
libremente de ellos, al igual que el marido de los suyos. Pero no debe olvidarse
que los cónyuges, aunque estén separados de bienes, no pueden celebrar el
contrato de compraventa, el de permuta ni el de donaciones irrevocables. Fuera
de los casos señalados la mujer separada de bienes puede actuar libremente en la
vida jurídica. 1
143. 432
144. CAPÍTULO VII LOS REGÍMENES MATRIMONIALES PÁRRAFO I
GENERALIDADES En el derecho moderno esta materia recibe la denominación
de “Régimen patrimonial de la Familia” o “Régimen económico de la Familia”, que
es justamente la que emplea el Código italiano de 1942, y que entre los autores
chilenos emplea el profesor Fernando Fueyo L. 80. - Concepto. Toda comunidad
de vida, de cualquier naturaleza que ella sea, genera alguna forma de relación de
intereses y numerosas cuestiones relativas a ellos, que el legislador debe prever y
reglamentar. El matrimonio, por presentar precisamente dicha característica, no
escapa a esta regla, produciendo efectos respecto de los bienes como
consecuencia de la vida en común que origina. El legislador ha tenido que
reglamentar estos efectos del matrimonio respecto de los bienes y el conjunto de
normas relativas a ello constituyen lo que se llama régimen matrimonial. El
profesor A. Alessandri define el régimen matrimonial como “el estatuto que regla
los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones 1
145. con terceros”. 81. - Características. Don Fernando Fueyo señala que el
régimen matrimonial presenta las siguientes características: “a) Es un estatuto
normativo dirigido a un ordenamiento económico del “hogar”; “b) Por medio de él
regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges, en lo “que son del matrimonio y
sirven para el matrimonio”, ya que hay otras “relaciones patrimoniales que aunque
de orden económico no pertenecen al “régimen matrimonial”, como el del
usufructo legal del padre de familia “sobre los bienes del hijo”, las que nacen de
relaciones paterno-filiales, es “decir, directamente de los estados de padre e hijo.
“c) En el régimen matrimonial se contempla medidas de protección de los
'terceros', y “d) La naturaleza del régimen económico matrimonial corresponde
más a “una institución que a un contrato” . 82. - Principales Regímenes
Matrimoniales. Hay diversos regímenes matrimoniales, siendo los más importantes
los siguientes: el de comunidad, el de separación de bienes, el de participación de
los gananciales, el de sin comunidad y el dotal. A. - Régimen de Comunidad de
Bienes En este régimen todos los bienes de los cónyuges, sean aportados al
matrimonio o adquiridos durante él, forman una masa co 432
146. mún que pertenece a ambos y que se divide entre ellos una vez disuelta la
comunidad. Los bienes comunes son administrados por el marido con amplias
facultades, no teniendo la mujer intervención en dicha administración, siendo ella
además relativamente incapaz. El régimen de comunidad puede ser de dos clases
principales: a) comunidad universal y b) comunidad restringida, según comprenda
todos o una parte de los bienes de los cónyuges. a) Régimen de comunidad
universal: forman parte de la comunidad todos los bienes de los cónyuges, sean
aportados al matrimonio o adquiridos durante él. En este régimen hay un solo
patrimonio común que comprende la totalidad de los bienes de los cónyuges y que
a la disolución de la comunidad, se divide por iguales partes entre ellos con
prescindencia de sus aportes. b) Régimen de comunidad restringida: ingresan a
ella todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio y los bienes
muebles adquiridos a título gratuito. No entran a formar parte de ella los inmuebles
adquiridos a título gratuito. En este régimen además del patrimonio común, existe
una patrimonio personal de cada cónyuge, formado por sus bienes propios, los
que no ingresan al haber común. La administración de los bienes propios y
comunes corresponde al marido con amplias facultades. Durante la vigencia de la
comunidad, la mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes comunes, ni
interviene en la administración, siendo además relativamente incapaz. Disuelta la
comunidad, cada cónyuge retira sus aportes y sus bienes propios, y el resto, lo
que queda después de haberse retirado dichos bienes, que recibe el nombre de
gananciales, se divide por mitad entre ellos. El régimen de comunidad restringida
puede revestir diversas formas que no es 1
147. del caso analizar. Este es el sistema que con algunas variantes o
modificaciones ha seguido el Código Civil chileno. B. - Régimen de separación
Este régimen es el polo opuesto del de comunidad, en él no se forma ningún
patrimonio común. Se caracteriza porque cada cónyuge conserva el dominio de
los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que durante él adquiera, los
que administra y goza con absoluta independencia. El marido no tiene la
administración ni goce de los bienes de su mujer; ésta es plenamente capaz y
puede ejecutar, por sí sola cualquier acto con relación a ellos. En otros términos el
matrimonio no modifica en nada la capacidad de los cónyuges ni sus derechos
sobre sus bienes; a este respecto quedan como si no lo hubieren contraído. La
separación puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los bienes
de los cónyuges. Es parcial cuando se refiere a algunos solamente,
estableciéndose la comunidad sobre los demás. Según algunos autores el
régimen de separación total de bienes atenta contra el concepto mismo del
matrimonio, ya que éste supone una unión de afectos e intereses, y este régimen
introduce gérmenes de desconfianza y de cálculo, siendo según ellos, una
manifestación de egoísmo. Añaden que generalmente este sistema perjudica a la
mujer, ya que ella contribuye a la formación de la familia común, a lo que debería
ser los gananciales, pero como ordinariamente las adquisiciones las hace el
marido, sólo él aprovecha del fruto de su trabajo y del esfuerzo de la mujer, ya que
los bienes son adquiridos por él y aparecen a su nombre. C. 432 - Régimen de
participación en los gananciales
148. Es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra
separadamente los bienes que poseían al contraerlo y los que posteriormente
adquiera; pero disuelto el régimen, los gananciales adquiridos por uno y otro
pasan a constituir una masa común para el solo efecto de su liquidación y división
entre ellos. Es una combinación de los regímenes de separación y de comunidad
restringida. Durante el matrimonio, los cónyuges están separados de bienes, cada
uno conserva la propiedad de todos los suyos, sean propios o gananciales, y los
administra con entera independencia; la mujer es plenamente capaz. Disuelto el
régimen aquel de los cónyuges que ha obtenido menos entra a participar de lo que
ha obtenido el que obtuvo más. Existen dos variables de este régimen, la de
comunidad diferida y la crediticia. En la variable de comunidad diferida, a la
disolución del régimen se forma una comunidad entre los cónyuges, pero para el
solo efecto de liquidarla y dividir entre los cónyuges los gananciales que hayan
adquirido. La variable crediticia se estudiará con detalle más adelante al analizar la
reglamentación de este régimen existente en Chile. Presenta todas las ventajas de
los regímenes de separación y de comunidad pero sin sus inconvenientes. El
régimen de separación tiene la ventaja de que cada cónyuge administra sus
bienes y se hace dueño de los que adquiera con su trabajo, pero presenta en
desventaja que los gananciales adquiridos porcada uno durante el matrimonio le
pertenecen exclusivamente, de modo que si sólo uno trabaja, el otro no tiene
ninguna participación. A su vez el régimen de comunidad, si bien ofrece la ventaja
de que disuelta la comunidad los gananciales se dividen por mitad entre los
cónyuges cualquiera que sea el que los adquirió, presenta el grave inconveniente
de dejar a la mujer sometida por completo al marido, al extremo de que queda
privada hasta de la administración de sus bienes propios. En el régimen de
participación en los 1
149. gananciales ambos inconvenientes desaparecen. Junto con asegurar la
completa igualdad e independencia de los cónyuges durante el matrimonio en lo
concerniente a la propiedad, administración y disposición de sus bienes, le permite
participar en la mitad de los gananciales adquiridos por el otro. D. - Régimen sin
comunidad Es un término medio entre los regímenes de comunidad y separación.
En este régimen no existe un patrimonio común, cada cónyuge conserva el
dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiera
durante él. Los de la mujer se dividen en bienes de “aporte” y “reservados”. Son
bienes “de aporte” los que posea al tiempo del matrimonio y los que adquiera
durante su vigencia. Son bienes “reservados” los de su uso personal, como sus
vestidos, alhajas e instrumentos de trabajo, los adquiridos con su trabajo, los
asignados o donados por un tercero con este carácter y los que en el contrato de
matrimonio se declaren tales. La mujer tiene la libre administración y el goce de
los bienes reservados, respecto de los cuales es plenamente capaz. La
administración y goce de los bienes de aporte compete al marido con cargo de
subvenir a las necesidades de la familia común. Éste, por consiguiente, administra
sus propios bienes y los de su mujer, sean aportados o adquiridos durante el
matrimonio, a excepción de los reservados, y hace suyos los frutos de los bienes
que administra y todo lo que con ellos adquiera. E. 432 - Régimen dotal
150. Se caracteriza por la existencia de una “dote”, o sea, un conjunto de bienes
que la mujer aporta al matrimonio y cuya administración entrega al marido para
atender las necesidades de la familia. Lo que constituye la dote es la existencia de
una determinada masa de bienes destinada a un fin especial: la satisfacción de las
necesidades de la familia. Todo bien afecto a este fin es dotal. Los bienes de la
mujer se dividen en “dótales” y “parafernales”. Son “dótales” los que constituyen la
dote, que ya hemos especificado. La administración y goce de estos bienes
corresponde al marido con la obligación de atender las necesidades de la familia
común. Los frutos de estos bienes y las adquisiciones que el marido haga con
ellos le pertenecen exclusivamente. Son “parafernales” los bienes que la mujer
conserva en su poder y cuya administración y goce le corresponden, como en el
régimen de separación. A la disolución del matrimonio, el marido debe restituir la
dote, por cuyo motivo no puede enajenar los bienes que la forman, y está
garantizada como una hipoteca legal sobre los bienes de aquél. 83. - Régimen
matrimonial obligatorio o libertad de elección. En Chile, el legislador de 1855 no
aceptó la libre elección de los cónyuges del régimen matrimonial y estableció
como régimen obligatorio el de la sociedad conyugal, que es una comunidad
restringida de gananciales, estableciendo como única excepción la separación
parcial que se podía convenir en las capitulaciones matrimoniales, arts. 135 y
1718. La tendencia actual en la legislación es el principio de libertad de elección
del régimen matrimonial, ejs. Bélgica, España, Suiza. En la actualidad, en Chile,
los cónyuges pueden contraer matrimonio bajo sociedad conyugal, separación
total, separación parcial de bienes o régimen de participación en los gananciales
con lo que se permite la elección del 1
151. régimen. Si nada se dice el régimen será la sociedad conyugal. 84. -
Mutabilidad o inmutabilidad del régimen matrimonial. Respecto a la posibilidad de
cambiar el régimen matrimonial una vez celebrado el matrimonio, existen dos
sistemas opuestos: el de la mutabilidad que autoriza a los cónyuges para alterar el
régimen durante el matrimonio y el de la inmutabilidad, en el cual no se permite
hacer variación alguna. Los Códigos dictados en la misma época que el chileno
establecían la inmutabilidad del régimen matrimonial. Nuestro legislador siguió
idéntico sistema, y en el primitivo art. 1722 estableció que no podía alterarse el
régimen matrimonial. Hoy día se permite que durante el matrimonio los cónyuges
mayores de edad puedan sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de
participación en los gananciales o por el de separación total. También pueden
sustituir el régimen de separación total de bienes por el de participación en los
gananciales, art. 1723. De acuerdo al art. 1o inc. 3o de la Ley N° 19.335, pueden,
además, sustituir el régimen de participación en los gananciales por el de
separación total. PÁRRAFO II Las capitulaciones matrimoniales En otras
legislaciones lo que en nuestro país se denomina capitulaciones matrimoniales,
recibe el nombre de contrato de matrimonio, y la institución definida en el art. 102,
se llama lisa y llanamente matrimonio. Nuestro legislador ha dado, después de la
reforma de la Ley N° 10.271, el nombre de “Convenciones matrimoniales”, a lo que
los autores continúan llamando capitulaciones matrimoniales. 432
152. 85. - Concepto. Don Arturo Alessandri R. las define diciendo que son “la
convención por la cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios”. Mediante
ellas los esposos determinan el régimen matrimonial a que dará origen el
matrimonio, las facultades que tendrán con respecto a los bienes y las
concesiones y donaciones que quieran hacerse mutualmente. Ver art. 1715 inc.
1o, Código Civil. El principal objeto de las capitulaciones matrimoniales es de
alterar el régimen matrimonial, la gran mayoría de las que se pactan tienen por
finalidad establecer un régimen de separación de bienes o de participación en los
gananciales. 86. - Naturaleza jurídica. Como lo dice expresamente el art. 1715 las
capitulaciones matrimoniales son una convención, ya que se trata de un acuerdo
de voluntades de los esposos. Cuando el objeto de las capitulaciones es dar
nacimiento a obligaciones, serán un contrato, pero hay que tener presente que si
bien siempre son convenciones, no siempre son contratos, ya que tendrán este
carácter sólo cuando creen obligaciones. Así serán una convención cuando en
ellas se estipula la separación de bienes o si se contiene en ellas la enunciación
de los bienes que los esposos aportan al matrimonio, y serán un contrato, cuando
por ejemplo se exprese en ellas la obligación del marido de entregar a la mujer
una determinada suma de dinero (art. 1720 inc. 2). 1
153. 87. - Características de las capitulaciones matrimoniales. 1) Están sometidas
a las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad; 2) Por regla
general son inmutables, con excepción del art. 1723 que permite sustituir el
régimen de sociedad conyugal por el de separación total o por el de participación
en los gananciales, también pueden sustituir el régimen de separación total por el
de participación en los gananciales. Por su parte el art. 1o inc. 3o de la Ley N°
19.335, hoy art. 1792-1 del Código Civil, faculta para sustituir el régimen de
participación en los gananciales por el de separación total. 4) Las capitulaciones
son convenciones dependientes. Para poder producir efectos o mejor para tener
eficacia jurídica requieren que el matrimonio se celebre, y en caso que no llegara a
celebrarse éste, las capitulaciones caducan. 5) Las 88. capitulaciones son siempre
solemnes. - Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales. La
capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales la determina la
capacidad para contraer matrimonio, esto es ser mayor de 16 años. Pueden
celebrar, por consiguiente, capitulaciones matrimoniales todas las personas
hábiles para contraer matrimonio y pueden hacerlo personalmente o
representadas. El menor adulto puede celebrar capitulaciones matrimoniales, pero
para ello requiere de autorización de la persona o personas llamadas a prestar su
consentimiento para el matrimonio. Obtenida esa aprobación el menor adulto
podrá pactar en las capitulaciones matrimoniales todas las estipulaciones de que
sería capaz si fuere mayor de edad. Pero si en las capitulaciones matrimoniales se
pactara la renuncia de los gananciales, o enajena bienes raíces o los grava con
hipoteca, censo o servidumbre “será siempre necesaria 432
154. autorización judicial”, art. 1721 inc. Io. Luego, en estos casos el menor adulto
necesita de la aprobación de la persona llamada a autorizar su matrimonio y
autorización judicial. Si la persona que celebra las capitulaciones matrimoniales se
encuentra sometido a curaduría por una causa distinta de la de menor edad
(dispación), necesitará para ello la autorización de su curador, art. 1721 inc. 2. 89.
- Clasificación de las Capitulaciones Matrimoniales. Las capitulaciones
matrimoniales pueden clasificarse en A) capitulaciones convenidas antes del
matrimonio y B) capitulaciones convenidas en el momento del matrimonio.
Clasificación que tiene importancia porque en cada caso son distintas las
solemnidades que deben cumplir y porque también son diversas sus finalidades,
pues aquellas que se celebran antes del matrimonio pueden contener todas las
estipulaciones patrimoniales que los esposos quieran acordar, en tanto que en las
celebradas al momento del matrimonio sólo puede tener por objeto el pacto de
separación total de bienes o el establecimiento del régimen de participación en los
gananciales. 90. - Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales. Las
capitulaciones matrimoniales son siempre solemnes, pero las solemnidades
varían, según se convengan antes de la celebración del matrimonio o en el
momento mismo de ésta. a) Solemnidades de las capitulaciones celebradas antes
del matrimonio: Son las siguientes: 1) Escritura pública; 2) Subinscripción al
margen de la respectiva inscripción matrimonial, que debe hacerse al momento de
celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, art. 1716 inc. Io.
Las capitulaciones tendrán valor entre las partes y respecto de terceros 1
155. desde la fecha del matrimonio, aunque la subinscripción se efectúe con
posterioridad, hay por consiguiente una especie de efecto retroactivo cuando ésta
es posterior al matrimonio. La omisión de cualquiera de las solemnidades
señaladas produce la nulidad absoluta de las capitulaciones. El legislador ha
contemplado expresamente la situación de los matrimonios celebrados en país
extranjero en el art. 1716 inc. 2o. b) Solemnidades de las capitulaciones
celebradas en el momento mismo del matrimonio: cabe hacer presente que en
estas capitulaciones solamente puede pactarse separación total de bienes o
régimen de participación en los gananciales, art. 1715 inc. 2o. La única
solemnidad en este caso consiste en que el pacto conste en la inscripción de
matrimonio, art. 1716, inc. 1o. Luego, en este caso, no es necesaria escritura
pública ni subinscripción, basta con que el pacto conste en la respectiva
inscripción de matrimonio. Sin este requisito no tendrá valor alguno, será nulo
absolutamente. 91. - Revocabilidad o modificación de las capitulaciones
matrimoniales antes del matrimonio. Antes de la celebración del matrimonio los
esposos pueden alterar o modificar las capitulaciones matrimoniales que pudieren
haber celebrado, para ello deben sujetarse a las mismas solemnidades de las
capitulaciones primitivas, si así no lo hicieren las modificaciones o revocación será
nula, art. 1722. Luego, las modificaciones deberán constar en escritura pública y
subinscribirse al margen de la inscripción de matrimonio en el plazo fatal de 30
días. 432
156. 92. - Celebrado el matrimonio, en principio, las capitulaciones matrimoniales
son inmutables. La regla general en nuestro derecho es que las capitulaciones
matrimoniales son inmutables, una vez celebrado el matrimonio, pero esta regla
tiene una excepción, ya que se puede modificar el régimen matrimonial después
del matrimonio, pero sólo para sustituir el sistema de sociedad conyugal por el de
separación total de bienes, o por el de participación en los gananciales, o el de
separación total por el de participación en los gananciales, art. 1716 inc. final y
1723. También pueden sustituir el régimen de participación en los gananciales por
el de separación total de bienes, art. 1792-1. La sustitución del régimen
matrimonial, antes indicada, solamente la pueden convenir los cónyuges mayores
de edad. Las solemnidades del pacto de sustitución del régimen matrimonial
durante el matrimonio son las siguientes: a) debe otorgarse por escritura pública;
b) debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción de matrimonio; c)
dicha subinscripción debe practicarse dentro de los treinta días siguientes a la
fecha de la escritura. Este plazo es fatal. Si se omite la subinscripción el pacto no
surte efecto ni entre las partes ni respecto de terceros, la sanción es por
consiguiente la nulidad absoluta. Por lo mismo, si la subinscripción no logra
efectuarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la escritura no quedaría
sino celebrar uno nuevo y subinscribirlo oportunamente. Pactada la sustitución del
régimen conforme al art. 1723 durante el matrimonio ella no puede ser dejada sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges. Es decir, no se puede volver
a régimen matrimonial que se sustituyó, art. 1723 inc. 2o parte final. Debe tenerse
presente que estos pactos no admiten modalidades de ninguna especie, debiendo
ser siempre puros y simples, art. 1723 inc. final. 1
157. Por último, volveremos a insistir sobre el que estos pactos durante el
matrimonio sólo pueden celebrarse por los cónyuges mayores de edad, si los
cónyuges son menores de edad o si uno de ellos lo es y celebran un pacto de
éstos, dicho pacto será nulo absolutamente. 93. - Objeto de las capitulaciones
matrimoniales. El objeto de las capitulaciones matrimoniales está constituido por
las estipulaciones que en ellas se convenga. En lo que dice relación con las
estipulaciones que pueden pactarse en las capitulaciones matrimoniales, cabe
recordar que en aquellas que se pactan al momento de la celebración del
matrimonio sólo puede convenirse separación total en bienes, es el único acuerdo
que puede contenerse en este tipo de capitulaciones; en tanto que en las
celebradas antes del matrimonio pueden establecerse diversas estipulaciones.
Respecto de lo que pueden pactarse en las capitulaciones antes del matrimonio
cabe distinguir entre estipulaciones permitidas y estipulaciones prohibidas. A)
Estipulaciones permitidas. Las estipulaciones permitidas son varias, nos
limitaremos a señalar las principales; 1. - Adopción de un régimen matrimonial,
que puede ser el de separación total o parcial, o el de participación en los
gananciales, art. 1720 inc. 11. 2. - Si los cónyuges en las capitulaciones no han
pactado separación total, pueden designar en ellas los bienes que los esposos
aportan al matrimonio, con expresión de su valor, y una razón circunstanciada de
las deudas de cada uno de ellos. 432
158. Esta relación tiene importancia por ser prueba preconstituida de los aportes
de los cónyuges para el caso de disolución de la sociedad conyugal. - 3. o 1 4. -
La mujer puede renunciar a los gananciales, art. 1719 inc. y 1721. Puede
estipularse que la mujer dispondrá libremente de una cantidad determinada.
Respecto de estas cantidades a la mujer se le mira como separada parcialmente
de bienes. 5. - Pueden los cónyuges eximir de la comunidad cualquiera parte de
sus bienes muebles designándolos en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725
número 4 inc. 2o. 6. - Pueden destinar valores propios para comprar durante el
matrimonio bienes que no entrarán a formar parte de la sociedad conyugal, art.
1727, N° 2. 7. - Los esposos pueden hacerse donaciones de bienes presentes o
futuros. Los esposos no tienen libertad en cuanto a la cuantía de estas donaciones
porque ellas no pueden exceder de la cuarta parte de los bienes que el esposo
respectivo aporte al matrimonio. La razón de esta limitación está en el deseo del
legislador de defender las legítimas y mejoras de los descendientes, art. 1788. A. -
Estipulaciones prohibidas. Las capitulaciones matrimoniales no podrán contener
pactos o estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes; no
serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a
cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, art. 1717, ni se
podrá pactar en ellas que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse matrimonio, art. 1721 inc. final. Así no podrá pactarse que la mujer
renuncia a su derecho de pedir 1
159. separación judicial de bienes, art. 153, ni podrá renunciarse a la acción de
divorcio, art. 25 L.M.C., o que una vez disuelta la sociedad conyugal los cónyuges
permanecerán en indivisión por más de cinco años, art. 1317; o que los cónyuges
no vivirán juntos, ni establecer normas contrarias a los derechos del marido como
jefe de la sociedad conyugal, y del mismo modo no se podrá privar a la mujer de
los derechos que le confiere el art. 150. 432
160. CAPÍTULO VIII SOCIEDAD CONYUGAL El Código Civil reglamenta la
sociedad conyugal en el Libro IV, en lugar de hacerlo en el Libro I como habría
sido lógico, por ser uno de los efectos del matrimonio, ello se debe en primer lugar
porque se siguió en éste al Código francés, como porque la sociedad conyugal
genera efectos jurídicos de índole meramente patrimonial o pecuniario. Sin
embargo, las disposiciones sobre esta materia están inspiradas en la legislación
española, según lo comprueban las notas de Bello, principalmente en los
comentarios de Matienzo y Tapia. 94. - Concepto. Puede decirse que es “la
sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio
a falta de pacto en contrario”. La sociedad conyugal se forma de pleno derecho,
sin necesidad de declaración alguna de los cónyuges cualquiera que sea su
nacionalidad, por el solo hecho del matrimonio celebrado en Chile, siempre que
sea válido, art. 135 y 1718. Siel matrimonio es nulo, no se forma; pues aquél no ha
producido efectos civiles, uno de los cuales es esta sociedad. El matrimonio nulo
ciará origen a 1
161. sociedad conyugal sólo en el caso del matrimonio putativo, porque como ya
se sabe éste produce los mismos efectos civiles que el válido, art. 51 L.M. Civil. La
duración de la sociedad conyugal está determinada por la ley: principia al
momento del matrimonio, en el momento preciso en que éste se contrae. No se
puede pactar que la sociedad tenga principio antes o después de esa celebración.
Una estipulación en este sentido sería nula, art. 1721; inc. final, y se disuelve la
sociedad conyugal en los casos que taxativamente señala el art. 1764. Los
cónyuges no pueden hacerla cesar antes de que se produzca alguno de ellos o
convenir que subsista más allá de la época de su disolución. 95. - Personas
respecto de quienes existe. La sociedad conyugal existe entre el marido y mujer;
en sus relaciones jurídicas se distinguen tres entidades: marido, mujer y sociedad
conyugal. Pero la existencia de esta última sólo se manifiesta cuando se disuelve,
para los efectos de determinar los aportes y recompensas de cada cónyuge.
Respecto de terceros, la sociedad no existe; no hay más que marido y mujer: La
sociedad conyugal y el marido se identifican en forma de constituir una sola
persona, el marido es dueño de los bienes sociales como si ellos y los suyos
propios formasen un solo patrimonio. 96. - Naturaleza jurídica. La sociedad
conyugal es un fenómeno especialísimo a cuyo respecto se discute si es una
sociedad, una persona jurídica, una copropiedad o una institución sui géneris de
naturaleza especial. El nombre de sociedad conyugal y la circunstancia de
haberse referido a ella en el Título de la Sociedad para decir que es la única 432
162. sociedad a título universal que se permite, podrían hacer creer que es una
sociedad ordinaria. Ello no es así, ya que entre ambas hay diferencias tan
sustanciales que la sociedad conyugal tiene de tal sólo el nombre. Entre las
diferencias señalaremos brevemente las siguientes: a) la sociedad es un contrato
que nace de la voluntad de las partes; la sociedad conyugal tiene su origen en la
ley, se forma por el hecho del matrimonio, sin necesidad de estipulación; b) la
sociedad puede celebrarse entre dos o más personas de cualquier sexo; la
sociedad conyugal sólo puede existir entre dos personas y de distinto sexo; c) la
sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios, puede
continuar con sus herederos si así se ha estipulado, la sociedad conyugal, en
cambio, termina forzosamente por la muerte de uno de los cónyuges; d) no se
puede pactar una sociedad de ganancias a título universal; la sociedad conyugal lo
es, art. 2056; e) en la sociedad es indispensable que cada socio haga un aporte, la
sociedad conyugal no necesita aportes, se forma aunque los cónyuges no aporten
bienes de ninguna especie; f) en la sociedad los beneficios se reparten en la forma
estipulada y en defecto de estipulación, en proporción a los aportes; en la
sociedad conyugal los gananciales se dividen por mitades, cualquiera que sea el
monto de los aportes de cada cónyuge y aunque nada hayan aportado, art. 1774,
etc. Tampoco es una persona jurídica distinta de los cónyuges individualmente
considerados, ni aun respecto de terceros; constituye una entidad independiente
del marido y de la mujer. En la ley no hay nada que permita atribuirle semejante
personalidad. Por el contrario las notas de Bello y los textos legales la rechazan
abiertamente. Bello decía: “En la sociedad hay tres 1
163. entidades distintas; el marido, la mujer y la sociedad, trinidad indispensable
para el deslinde de las obligaciones y derechos de los cónyuges entre sí.
Respecto de terceros, no hay más que marido y mujer: la sociedad y el marido se
identifican”. Numerosos autores sostienen que la sociedad conyugal es una
“copropiedad” entre marido y mujer, pero una copropiedad especialísima, distinta
de la simple indivisión que se produce entre los herederos de una persona, porque
a diferencia de ésta se basa en una asociación; los bienes que la forman están
afectos a un fin especial, determinado, la cuota de cada cónyuge no es transferible
mientras ella dura y no puede pedirse su división sino en los casos señalados por
la ley. Pero don Arturo Alessandri señala que esta teoría es inaceptable dentro de
los preceptos de nuestra legislación, ya que la copropiedad supone la existencia
de dos o más propietarios, de dos o más derechos de idéntica naturaleza, que se
ejercen sobre el bien común. Nada de esto ocurre en nuestra sociedad conyugal,
pues la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, art. 1752. Mientras dura la sociedad conyugal, el marido es el
único y exclusivo propietario de los bienes sociales y la mujer, en cambio, no tiene
derecho alguno sobre ellos En consecuencia, la sociedad conyugal es una
institución sui géneris, de naturaleza especial, que presenta características propias
y originales que la distinguen de toda otra. Así lo ha sostenido la Excma. Corte
Suprema, en sentencia publicada en el Tomo 26 Sección 1a, pág. 522. 97. -
Patrimonios que se distinguen. Como entre los cónyuges hay tres entidades
distintas, el marido, la mujer, y la sociedad, y siendo ésta una comunidad
restringida a la que no entran 432
164. todos los bienes de aquellos, hay también tres patrimonios: el patrimonio
común o social; el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer,
cada uno de estos patrimonios tiene su activo y su pasivo. La composición de
cada uno de estos patrimonios está determinada imperativamente por la ley. Los
cónyuges pueden alterarla en las capitulaciones matrimoniales solamente. Estos
tres patrimonios sólo existen entre marido y mujer para el efecto de deslindar sus
derechos y obligaciones. Respecto de terceros, no hay más que bienes del marido
y de la mujer. El patrimonio de la sociedad conyugal se confunde con el del
marido; los bienes sociales son, respecto de terceros, bienes del marido. 98. -
Nomenclatura de los bienes. Los bienes de la sociedad se llaman sociales. Se
denomina gananciales al residuo que queda, una vez disuelta la sociedad,
después que cada cónyuge ha retirado sus respectivos haberes, es decir, son los
bienes que restan después que el marido y la mujer han hecho las deducciones
señaladas en los arts. 1770 y 1772. Los bienes de cada cónyuge que no ingresa al
haber de la sociedad conyugal se denominan bienes propios. Su dominio
corresponde al marido o a la mujer, según quién sea el propietario, a la sociedad
sólo le pertenecen sus frutos. Son aportes o bienes aportados los que los
cónyuges poseen al tiempo de contraer matrimonio e introducen en la sociedad.
Son bienes adquiridos durante la sociedad los que se adquieren durante su
vigencia. 1
165. 99. - Criterios para distinguir los bienes aportados al matrimonio de los
adquiridos durante la sociedad. Para determinar si un bien es aportado a la
sociedad o adquirido durante su vigencia, no se atiende a la época en que se
verifica la adquisición, esto es su incorporación efectiva al patrimonio de alguno de
los cónyuges sino que aquella en que se generó la causa o título que la produjo: si
la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad, si existía al celebrarse
el matrimonio, el bien es aportado, aunque en el hecho haya llegado a poder del
cónyuge propietario durante su vigencia, art. 1736; en cambio, si la causa o título
de la adquisición se ha generado durante la sociedad, el bien es adquirido durante
ella, aunque su incorporación efectiva se verifique después de su disolución, art.
1737 (Rev. Tomo II sec. 1a, pág. 223). Así, el inmueble comprado por uno de los
cónyuges antes del matrimonio, pero cuya inscripción se efectúa durante la
sociedad, es un bien aportado y no social. En cambio, el inmueble comprado por
el marido, durante la sociedad e inscrito a su nombre después de la disolución de
aquélla, producida por la muerte de la mujer, es social. (Revista, Tomo 21, sec. 1a,
pág. 129). La Ley N° 18.802 introdujo una novedad en esta materia, ya que agregó
un número 7 al art. 1736 en el que se da el carácter de causa o título de
adquisición al contrato de promesa, el cual no tiene la calidad de título traslaticio
de dominio, pero que puede dar origen a uno, siempre que se cumpla la promesa
y el contrato prometido tenga tal carácter. El contrato de promesa no genera una
obligación de dar (transferir el dominio o constituir un derecho real) sino una
obligación de hacer (celebrar el contrato prometido). Si la causa o título de la
adquisición es anterior a la sociedad conyugal, pero ésta se realiza con bienes de
la sociedad y del cónyuge, éste deberá recompensa a la sociedad por la parte que
recayó sobre ella. Pero si los bienes a que se refiere el art. 1736 son muebles,
ellos ingresan al haber de la sociedad conyugal, la que deberá al cónyuge
adquirente la 432
166. respectiva recompensa. En consecuencia, sólo si se trata de bienes
inmuebles no se produce el ingreso de ellos a la sociedad conyugal cuando la
causa o título de adquisi ción es anterior a ella aunque ésta se produzca durante
su vigencia. TÍTULO I HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 100. - Bienes que
lo integran. Componen el haber de la sociedad conyugal los distintos bienes que
forman su activo. El art. 1725 enumera los bienes que forman el haber de la
sociedad conyugal; pero no todos los bienes que allí se señalan ingresan a este
haber en idénticas condiciones, ya que dentro de él cabe distinguir entre el haber
absoluto o real y el haber relativo o aparente. El primero está formado por aquellos
bienes que entran en la sociedad de una manera absoluta e irrevocable, y el haber
relativo lo forman los bienes que si bien entran a la sociedad conyugal, queda ésta
obligada a pagar por ellos, al cónyuge aportante o adquirente, la correspondiente
recompensa. El legislador no ha hecho expresamente esta distinción entre haber
real o absoluto y haber relativo o aparente, ella se debe a la doctrina, pero ambos
se desprenden del art. 1725. Así los números 1, 2 y 5 constituyen el haber real
absoluto y los números 3 y 4 el haber relativo o aparente. 101. - Haber absoluto de
la sociedad conyugal. Lo forman, según ya anticiparnos, aquellos bienes que
entran al patrimonio de la sociedad en forma definitiva e irrevocable, o sea, sin
derecho a recompensa o compensación a favor del cónyuge que los aportó. Son
tales los siguientes: 1
167. a) Los productos del trabajo, art. 1725 N° 1. b) Los frutos de los bienes
sociales y de los bienes propios, art. 1725 N°2. c) Los bienes muebles e inmuebles
que se adquieran durante el matrimonio a título oneroso, art. 1725 N° 5. d) La
parte del tesoro que se encuentre en terrenos de la sociedad, art. 1731. e) Las
minas denunciadas por ambos cónyuges o por uno de ellos, art. 1730. a)
Productos del trabajo: El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado en
primer término por los salarios y emolumentos de todo género de empleos y
oficios, devengados durante el matrimonio, art. 1725. Las expresiones “salarios”,
“emolumentos”, “empleo” y “oficios” están usadas en su más amplia acepción.
Comprenden el producto de todo trabajo de los cónyuges, cualquiera que sea la
importancia o naturaleza, su carácter, duración, forma de remuneración, etc. Por
consiguiente, entran a la sociedad conyugal los salarios, sueldos, gratificaciones
legales, fondos de retiro, indemnizaciones por años de servicio, honorarios
profesionales, productos de la actividad comercial industrial o artística de los
cónyuges, etc. El único requisito que la ley exige para que el producto del trabajo
de los cónyuges ingrese a la sociedad conyugal, es que el trabajo o servicio que lo
origina se haya ejecutado o prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal.
La ley habla de salarios o emolumentos devengados durante el matrimonio.
Devengar significa “adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón
de trabajo o servicio u otro título, y como el derecho a la remuneración se adquiere
por la realización del servicio o trabajo que lo 432
168. genera, la sociedad sólo lo adquirirá si éste se presta o ejecuta mientras ella
dure. Luego, pertenecerán a la sociedad los salarios y emolumentos de todo
trabajo ejecutado durante su vigencia, aunque se paguen después de su
disolución, y al cónyuge, si el trabajo se ejecutó o el servicio se prestó antes del
matrimonio o después de disuelta la sociedad, aunque en el primer caso, el pago
se efectuó durante ella. Se plantea un problema respecto al producto de los
trabajos comenzados antes del matrimonio y concluidos durante la vigencia de la
sociedad conyugal y el de los comenzados durante ella y terminados después de
su disolución. ¿A quién corresponderá el producto de dichos trabajos? La doctrina
soluciona el problema distinguiendo si se trata o no de los trabajos divisibles. Si el
trabajo es susceptible de división de modo que cada una de sus etapas se puede
considerar y valorizar separadamente, no hay problema alguno: el producto del
trabajo ejecutado durante la sociedad corresponderá a ella y el producto del
ejecutado antes del matrimonio o después de disuelta, corresponderá al cónyuge
que lo hizo. Si el trabajo o la obra es, por su naturaleza, indivisible, como la pintura
de un cuadro, la composición de una obra musical, un descubrimiento científico se
tomará en cuenta la obra terminada, porque ella no existe realmente ni tiene valor
pecuniario sino cuando está concluida, antes es un mero proyecto. Según esto, la
remuneración que se obtenga por ella será de la sociedad si se terminó durante su
vigencia, y pertenecerá al cónyuge que la ejecutó si su conclusión se verificó antes
del matrimonio, aunque el pago se haga durante la sociedad, o si se concluyó
después de su disolución no obstante que haya 1
169. sido comenzada durante la vigencia de la misma. Todas estas reglas son
aplicables al trabajo del marido y al que ejecuten marido y mujer conjuntamente.
No se aplican, al producto del trabajo de la mujer ejercitado separadamente del
marido. Estos bienes quedan, durante la vigencia de la sociedad conyugal, bajo la
administración de la mujer, de manera que no entran al haber de dicha sociedad.
A su disolución podrán pasar a formar parte de los gananciales si la mujer lo
acepta, si no lo hace serán propios, art. 150. b) Frutos de los bienes sociales y de
los bienes propios: Son sociales, sin cargo de recompensa, todos los frutos
naturales y civiles y, en general, los lucros de cualquier naturaleza, que provengan
de los bienes sociales y de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que
se devenguen durante la sociedad, art. 1725 N°2. Los frutos de los bienes de los
cónyuges ingresan a la sociedad a modo de compensación por haberse hecho
gravitar sobre la comunidad los gastos de alimentación de los cónyuges y de la
familia común. La razón jurídica de la adquisición de los frutos por la sociedad
conyugal es diversa según se trate de bienes sociales o de los bienes propios de
los cónyuges. Respecto de los bienes sociales la sociedad adquiere los frutos por
accesión, a título de propietaria, arts. 646 y 648. Los frutos civiles se devengan día
por día, art. 790, luego para determinar si son o no sociales esos frutos hay que
atender a la época en que se devengan y no a aquella en que se perciben. En
cambio, los frutos naturales se adquieren por la percepción, por su separación de
la cosa fructífera, art. 685, por consiguiente serán sociales los que se perciban
durante la sociedad aunque los trabajos destinados a producirlos se hayan
realizado o iniciado antes del matrimonio. Los frutos de los bienes propios de los
cónyuges los adquiere la sociedad 432
170. conyugal, a título de usufructuario, o con mayor exactitud en su calidad de
titular de un derecho de goce sobre dichos bienes. Si una persona hace una
donación o deja una herencia o legado a cualquiera de los cónyuges bajo la
condición de que los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legadas
no pertenezcan a la sociedad conyugal, dicha condición será válida, salvo que se
trate de bienes donados o asignados a título de legítima rigorosa, art., 1724,
Código Civil. c) Bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio: El art.
1725 en su N° 5 hace ingresar estos bienes al haber absoluto de la sociedad
conyugal. Aquí se comprenden tanto los bienes muebles como los inmuebles, la
ley no hace distinción alguna, y aún más habla de “todos” los bienes. Luego, todo
bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa
al haber absoluto de la misma. La aplicación de estos principios o normas hace
totalmente inútil la estipulación muy frecuente en escrituras de compra, según la
cual el marido compra un bien raíz declarando que lo compra para su mujer, ya
que no obstante dicha estipulación el bien raíz será siempre social (Rev. Tomo 31
sec. I. pág. 137). De los arts. 1725, 1736 y 1737 se desprende que entran al haber
absoluto de la sociedad conyugal los bienes que adquieran los cónyuges siempre
que se reúnan los siguientes requisitos: a) que la adquisición se haya hecho a
título oneroso y b) que el título adquisitivo se haya producido durante la existencia
de la sociedad conyugal. Así, por ejemplo, si se compra un bien raíz antes del
matrimonio, pero se inscribe durante la vigencia de la sociedad conyugal, dicho
bien será propio del cónyuge que lo compró y no un bien social. Pero si los bienes
a que se refiere el art. 1736 fueren muebles, ingresarán al haber de la sociedad
conyugal, al haber relativo, aunque la causa o título sea anterior a ésta,
debiéndose al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa. 1
171. Caso del art. 1728. El art. 1728 reglamenta la situación que se produce
cuando durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquiere un terreno
contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges por cualquier título oneroso
(porque según ya lo hemos visto es el único que lo hace social, comunicable dice
la ley). Si el nuevo terreno y la finca contigua conservan su individualidad, se
aplican las reglas generales; la finca será del cónyuge (la primera) y el terreno
comprado durante la vigencia de la sociedad conyugal, será social. Pero si los
terrenos han perdido su individualidad, porque con ambos se ha formado una sola
heredad de la que el terreno últimamente adquirido no puede desmembrarse sin
daño, se forma entonces una comunidad entre el cónyuge y la sociedad y ambos
serán codueños de todo el terreno prorrata de los respectivos valores al tiempo de
la incorporación. Caso del art. 1729. Este art. se refiere al caso de que durante la
sociedad el cónyuge que posee un bien propio proindiviso con otras personas
adquiera las cuotas de los demás comuneros. Si las adquiere a título gratuito son
bienes propios y si por adquirirlas todas se extingue la comunidad será dueño de
todo el bien. Si las adquiere a título oneroso, ingresan al haber social conforme al
N° 5 del art. 1725 y la cosa pertenecerá proindiviso al cónyuge adquirente y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenece al primero y de lo que
haya costado la adquisición del resto. El cónyuge y la sociedad no son codueños a
prorrata de las cuotas que cada uno tenga en la cosa sino del valor de cuota que
pertenecía a aquél y de la que haya costado el resto, es decir, a prorrata del valor
invertido en la adquisición y del que tenía la cuota del cónyuge al tiempo que
adquirió la 432
172. suya y no al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal. Para la
aplicación del art. 1729 deben concurrir tres requisitos: 1) existencia de una
indivisión entre el cónyuge y otra u otras personas; 2) que la cuota del cónyuge
sea un bien propio y 3) que las demás cuotas se adquieran a título oneroso. d) El
tesoro: En conformidad al art. 626 el tesoro que se encuentra en terreno ajeno se
divide por iguales partes entre el dueño del terreno y el descubridor. Atendido lo
dispuesto en el art. 1731 si el tesoro se encuentra en terrenos sociales, la parte
que corresponde al dueño es de propiedad de la sociedad conyugal. Si el tesoro
se encuentra en un terreno propio de alguno de los cónyuges, la parte del dueño
se agrega al haber relativo de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al
cónyuge que fuere dueño del suelo. e) Las minas denunciadas por ambos
cónyuges o por uno de ellos: Son también sociales la minas denunciadas durante
la vigencia de la sociedad conyugal por uno de los cónyuges o por ambos, art.
1730. En el descubrimiento de una mina dice el profesor Alessandri hay trabajo de
parte del descubridor, es el resultado de una investigación que generalmente
demanda tiempo y dinero. Hay entonces una congruencia entre el art. 1725 N° 1 y
el art. 1730. 102. - Haber relativo o aparente de la sociedad conyugal. Está
compuesto por aquellos bienes que si bien entran a formar parte del patrimonio
social, lo hacen en forma “aparente” porque el cónyuge dueño de ellos adquiere
un crédito contra la sociedad por la correspondiente recompensa. En otras
palabras, los bienes entran a formar parte del haber de la sociedad, pero el 1
173. cónyuge aportante o adquirente tiene un derecho personal o crédito para que
se le recompense, al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal . Forman
este haber relativo los siguientes bienes: a) El dinero y los bienes muebles que los
cónyuges tengan al momento de contraer matrimonio o que adquieran durante la
sociedad a título gratuito, art. 1725 números 3 y 4. b) La parte del tesoro que
corresponda a uno de los cónyuges en su calidad de descubridor, art. 1731. c) Los
bienes muebles objeto de una donación remuneratoria, art. 1738 Código Civil. a)
Dinero y bienes muebles que los cónyuges tengan al momento de contraer
matrimonio o que durante él adquieran a título gratuito. Art. 1725 números 3 y 4. El
principio es que los bienes muebles, cualquiera que sea su naturaleza, sean
aportados o adquiridos, ingresan al haber social. Pero mientras los muebles
adquiridos durante la sociedad a título oneroso ingresan al haber real o absoluto,
los aportados al matrimonio o adquiridos durante él a título gratuito ingresan al
haber relativo o aparente. Para que los bienes que analizamos ingresen al haber
relativo de la sociedad es menester que se trate de bienes muebles y que su
adquisición se haya hecho a título gratuito o se hayan aportado al matrimonio.
Antes de la reforma introducida al Código Civil por la Ley N° 18.802, tratándose
del dinero aportado por cualquiera de los cónyuges o adquirido a título gratuito
durante el matrimonio, la sociedad conyugal quedaba obligada a restituirle “igual
suma” (lo cual concordaba con la teoría nominalista que había seguido el Código
Civil) y tratándose de bienes muebles, a restituir su valor según el que tuvieron a
la época del aporte o adquisición. En la 432
174. actualidad la sociedad conyugal queda obligada a pagar, por ambos
conceptos, la correspondiente recompensa. Al respecto el art. 1734 del Código
Civil establece que toda recompensa se pagará en dinero, en forma tal que éste
tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse
la recompensa. También ingresan al haber relativo los bienes muebles adquiridos
durante la vigencia de la sociedad conyugal a título oneroso, cuando la causa o
título de adquisición sea anterior a ella, debiéndose al cónyuge adquirente la
correspondiente recompensa, art. 1.736 inc. final Código Civil. El cónyuge,
originalmente dueño de las especies muebles, que se conserven al momento de la
disolución de la sociedad conyugal, no tiene derecho a exigir que se le restituyan
dichas especies, porque ellas son de la sociedad conyugal, a menos que hayan
sido expresamente eximidas de la comunidad conforme al art. 1725 N° 4 inc. 2o.
La ley no dice expresamente en los números 3 y 4 del art. 1725 que se trate de
especies adquiridas a título gratuito, pero forzosamente se llega a dicha
conclusión, porque el número 5 del mismo artículo se refiere a todos los bienes,
inmuebles y muebles. Y las disposiciones legales deben entenderse de manera
que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía, además esta
interpretación fluye de las notas de Bello al proyecto de 1853. b) La parte del
tesoro que corresponda a uno de los cónyuges, art. 1731. La parte del tesoro que
corresponde al cónyuge en su calidad de descubridor del mismo, o como dueño
del terreno en que se hizo el descubrimiento, ingresan al haber relativo de la
sociedad conyugal, quedando ésta obligada al pago de recompensa al cónyuge
descubridor del tesoro o propietario del terreno, art. 1731 Código Civil. c) Los
bienes muebles comprendidos en una donación remuneratoria, art. 1738 inc. 2o
Código Civil. 1
175. También ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal los bienes
muebles comprendidos en una donación remuneratoria hecha a alguno de los
cónyuges, siempre que los servicios no dieran acción contra la persona servida o
si los servicios se prestaron antes del matrimonio. La sociedad debe recompensa
por estas donaciones al cónyuge donatario, art. 1738 inc. 2 o Código Civil. 103. -
Presunción de dominio en favor de la sociedad. El art. 1739 establece una
presunción de dominio en favor de la sociedad, que comprende toda cantidad de
dinero, de cosas fungibles, de especies, créditos, derechos y acciones que existan
en poder de cualquiera de los cónyuges al disolverse la sociedad. Esta presunción
que como se ve comprende exclusivamente bienes muebles, se funda en el hecho
de que los bienes muebles, por regla general, son sociales. Esta es una
presunción simplemente legal, luego podrá ser desvirtuada mediante una prueba
en contrario, la ley admite para este efecto todos los medios de prueba con
exclusión de la confesión, art. 1730 inc. 2o. La presunción de dominio en análisis
es de suma utilidad para los acreedores sociales, pues los releva del peso de la
prueba, y será el cónyuge que reclame un bien mueble propio quien deberá
acreditar que es así. La Ley N° 18.802 introdujo algunas modificaciones al art.
1739 que tienen por objeto proteger a los terceros que celebren contratos, que
digan relación con bienes muebles, con alguno de los cónyuges. Estos terceros
quedan a salvo de toda reclamación que los cónyuges pudieren intentar fundada
en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que concurran los siguientes
requisitos: 1. 432 -Que el contrato celebrado por el tercero con el cónyuge sea a
título
176. oneroso, no se comprenden por consiguiente los contratos a título gratuito; 2.
-Que el contrato diga relación con bienes muebles; 3. - Que el cónyuge
contratante haya hecho al tercero la entrega (si el contrato confería la mera
tenencia) o la tradición (si el contrato era traslaticio) del bien mueble, y 4. - Que el
tercero al momento de la entrega o tradición de la cosa haya estado de buena fe.
Respecto de la buena fe se aplica el principio general que informa al Código Civil,
ella se presume. Pero no se presume la buena fe del tercero cuando el bien
mueble que ha sido objeto del contrato esté inscrito a nombre del otro cónyuge en
un registro abierto al público, ejs.: automóviles, acciones de sociedades anónimas,
naves, etc. Además, se ha establecido una presunción en orden a que todo bien
(mueble o inmueble) adquirido después de la disolución de la sociedad conyugal,
pero antes de su liquidación, lo ha sido con bienes sociales. Esta es una
presunción simplemente legal que el cónyuge adquirente puede desvirtuar
probando que hizo la adquisición con bienes propios o provenientes de su
actividad personal. Si así no lo hiciere deberá recompensa a la sociedad. TÍTULO
II HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE 104. - Bienes que lo integran. Lo forman
los bienes que no entran al haber real ni al aparente de la sociedad conyugal, el
dominio de estos bienes pertenece al cónyuge que los adquirió: a) Inmuebles que
los cónyuges tienen al tiempo de contraer matrimonio; b) Inmuebles adquiridos por
los cónyuges a título gratuito durante el 1
177. matrimonio; c) Los bienes muebles que los cónyuges excluyan de la
comunidad en las capitulaciones matrimoniales; d) Los aumentos de los bienes
propios de los cónyuges; e) El conjunto de créditos y recompensas que los
cónyuges pueden hacer valer en contra de la sociedad conyugal al momento de su
disolución; f) Los inmuebles subrogados por inmuebles propios de los cónyuges o
por valores destinados a dicho efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una
donación por causa de matrimonio. a) Inmuebles aportados al matrimonio: El
legislador en ninguna parte establece que los inmuebles que los cónyuges tengan
al momento del matrimonio permanezcan en el haber propio, en forma expresa,
pero ello se desprende claramente de la simple lectura del art. 1725 que en sus
números 3 y 4 hace ingresar al haber de la sociedad conyugal los bienes muebles
aportados y no los inmuebles, de donde se desprende que la regla general es que
los bienes inmuebles aportados al matrimonio no ingresan al haber de la sociedad
conyugal. Son inmuebles aportados y por consiguiente pertenecientes al haber
propio de los cónyuges, incluso los bienes raíces que se hayan adquirido durante
la vigencia de la sociedad conyugal, pero cuya causa o título sea anterior a ella,
art. 1736 inc. 1o, y también los adquiridos durante ella en virtud de un acto o
contrato cuya celebración se haya prometido con anterioridad a la existencia de la
sociedad conyugal, siempre que la promesa conste por instrumento público o en
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros conforme al art. 1703, art.
1736 N° 7. b) Los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la vigencia
de la sociedad conyugal: Estos bienes pertenecen al haber del cónyuge
adquirente, sea el marido o la 432
178. mujer, y no ingresan al haber de la sociedad conyugal, según los arts. 1726 y
1732. Así, si en una herencia se adjudica un bien inmueble a uno delos cónyuges,
ese bien será propio del cónyuge y no ingresará al haber de la sociedad conyugal,
aunque por ser de mayor valor que la cuota que le correspondía en la herencia
resulte un saldo en su contra que deba pagar en dinero, sin perjuicio del derecho
de la sociedad conyugal para ser recompensada por este saldo si él ha sido
pagado con dineros sociales. Alessandri señala que el cónyuge adjudicatario
adquiere el inmueble por herencia, por sucesión por causa de muerte, el cual es
un título gratuito. El hecho de que exista un alcance en su contra, no significa una
modificación a la naturaleza del título, porque reputándose dueño único y
exclusivo de ese inmueble desde el momento mismo del fallecimiento del
causante, art. 1344, no cabe sostener que lo haya adquirido de sus coherederos,
éstos no han tenido jamás ningún derecho en él y nada han podido transferirle. La
partición es declarativa y no traslaticia de dominio, se limita a reconocer el derecho
existente del cónyuge que lo hubo por herencia. c) Bienes muebles que los
cónyuges excluyen de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales:
Conforme al art. 1725 N° 4 los bienes muebles que los cónyuges tienen al
momento del matrimonio ingresan al haber aparente o relativo de la sociedad
conyugal, quedando ésta obligada a pagar la correspondiente recompensa. Este
principio tiene una excepción que está constituida por los bienes muebles que los
cónyuges excluyen de la comunidad designándolos en las capitulaciones
matrimoniales, art. 1725 N° 4. En virtud de esta capitulación, los muebles
excluidos de la comunidad no ingresan al haber social, serán bienes propios del
cónyuge aportante que deberán ser restituidos en especies a la época de la
disolución de la sociedad. d) Aumentos que experimenten los bienes propios de
los cónyuges: El art. 1727 N°3 dice que no ingresan al haber de la sociedad
conyugal los aumentos materiales que experimenten los bienes propios de los
cónyuges, la razón de ello se encuentra en el principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. 1
179. Los aumentos que experimenten estos bienes son de propiedad del cónyuge,
pero tiene interés determinar si el aumento se debe a obra de la naturaleza o a la
industria humana. Porque, si el aumento se debe a obra de la naturaleza nada
debe el cónyuge a la sociedad, art. 1771 inc. 2 en tanto que si se debe a la
industria humana, deberá recompensa a la sociedad conyugal, art. 1746. e)
Créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacerse valer en contra de la
sociedad, a la época de su disolución: Las recompensas son créditos que pueden
hacerse valer por la sociedad y los cónyuges recíprocamente al momento de la
disolución de aquélla, a fin de evitar que los unos a la otra tengan un
enriquecimiento injustificado. Las recompensas que la sociedad adeude a los
cónyuges, en definitiva aumentan el haber de éste. f) Inmuebles subrogados a
inmuebles o a valores propios de los cónyuges: La subrogación es la sustitución
de una persona o cosa por otra, que pasa a ocupar el mismo lugar jurídico de la
anterior. Luego, según lo dicho, la subrogación puede ser personal o real. Es
personal cuando una persona sustituye a otra, como acontece por ejemplo en el
pago con subrogación; y es real cuando una cosa sustituye a otra, en términos
tales que la nueva pasa a ocupar jurídicamente el mismo lugar de la antigua. 105.
- Utilidad de la subrogación en la sociedad conyugal. El objeto perseguido con la
subrogación es el de evitar que entren a la sociedad conyugal los inmuebles
adquiridos por los cónyuges a título oneroso durante el matrimonio. Por ejemplo, si
la mujer vende un inmueble que tenía al contraer matrimonio, el producto de esta
venta entraría al haber relativo de 432
180. la sociedad conyugal, art. 1725 N° 3, y la mujer tendría en contra de ésta un
crédito o recompensa que se haría efectivo a la época de disolución de la
sociedad conyugal. Si con el dinero obtenido con la venta se comprase otro
inmueble, éste ingresaría al haber absoluto de la sociedad conyugal art. 1725 N°
5. Alessandri dice: “Al no existir la subrogación, el dinero propio de uno de los
cónyuges, aunque esté destinado a este efecto en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio, y el precio de venta de
sus inmuebles propios ingresarían a la sociedad conyugal. Si con ellos se
adquiere un nuevo inmueble, éste será social y el cónyuge sólo tendrá un crédito
en contra de la sociedad por el monto de esos valores o de ese precio, que hará
valer a la disolución de la sociedad, con todas las contingencias propias de esa
clase de derechos, si los valores o el inmueble eran de la mujer y al disolverse la
sociedad el marido es insolvente, los habrá perdido”. Con la subrogación estos
inconvenientes se evitan, el cónyuge dueño del inmueble o de los valores los
reemplaza en su patrimonio con el nuevo inmueble. En vez de ser acreedor
continúa siendo propietario, de modo que disuelta la sociedad conyugal lo retirará
en especie y si es de la mujer, el marido no lo podrá enajenar o hipotecar sin su
consentimiento y los acreedores de éste no lo podrán perseguir por las
obligaciones que haya contraído. La subrogación es, pues, útil para la mujer
especialmente. La subrogación se aplica tanto a los bienes de la mujer como a los
del marido. 106. - Clases de subrogación. La subrogación puede revestir dos
formas: subrogación de un inmueble a 1
181. otro, que puede ser por venta o permuta y se llama subrogación de inmueble
a inmueble, y subrogación de inmueble a valores (los valores deben estar
destinados a este efecto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación
por causa de matrimonio), se llama de inmueble a valores. Esta institución está
reglamentada en los arts. 1727 N°s. 1 y 2, y 1733. En el caso de subrogación de
inmueble a inmueble, el inmueble vendido o permutado debe pertenecer al haber
propio del cónyuge. Además, en la escritura pública de permuta o en las de venta
y de compra, en su caso, debe expresarse el ánimo de subrogar. Tratándose de la
subrogación de inmueble a valores, en la escritura pública de compra del inmueble
debe aparecer la inversión de los valores destinados a dicho efecto y el ánimo de
subrogar. Haremos el análisis de los requisitos comunes a las dos formas de
subrogación, tales son: a) Proporcionalidad entre el bien subrogante y el
subrogado: Para que exista subrogación es menester que el saldo en favor o en
contra de la sociedad conyugal no exceda de la mitad del precio de la finca que
recibe. Es lógico suponer que los bienes entre los cuales opera la subrogación
sean de un valor equivalente, pero en la práctica generalmente habrá diferencia de
valores entre uno y otro, por ellos la ley dio la regla que se ha señalado. Ahora
bien, si el saldo en favor o en contra de la sociedad no excede de la mitad del
precio de la finca que se recibe, si es igual o inferior a esa cantidad hay
subrogación: el nuevo inmueble será propio en su totalidad y el saldo que resulte
dará origen a una recompensa. Si el nuevo inmueble es de menor valor quedará
un saldo a favor del cónyuge y en contra de la sociedad, proveniente según los
casos del mayor precio obtenido en la venta del inmueble propio, de la parte no
invertida de los valores destinados al efecto, etc., y por dicho saldo la sociedad
conyugal deberá la correspondiente recompensa, a menos que ese 432
182. saldo se invierta en una nueva subrogación. Si el nuevo inmueble vale más
que el precio de la finca propia del cónyuge o que los valores destinados a ese
efecto, resulta un saldo en contra del cónyuge, saldo que pagará la sociedad
conyugal, por lo cual el cónyuge deberá recompensa a la sociedad conyugal, a
menos que pague la diferencia con bienes propios. Pero si el saldo a favor o en
contra de la sociedad conyugal excede de la mitad del precio de la nueva finca, no
hay subrogación y la finca que se adquiera será social en su totalidad, quedando
la sociedad conyugal obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca
enajenada o por los valores invertidos y conservando éste el derecho a efectuar la
subrogación comprando otro inmueble. Ejemplos: I) Inmueble del cónyuge
Inmueble adquirido $ 1.000.000. $1.200.000. Mitad de ese valor $ 600.000.
Recompensa en favor de la S.C. $ 200.000. Hay subrogación porque el saldo a
favor de la sociedad no excede de la mitad del precio de la finca que recibe. II)
Inmueble del cónyuge Inmueble adquirido $ 2.000.000. $4.500.000. Mitad de ese
valor $ 2.250.000. Recompensa en favor S.C. $2.500.000. No hay subrogación
porque el saldo en favor de la sociedad conyugal excede la mitad del precio de la
finca que se III) Inmueble del cónyuge recibe. $ 1.200.000. Inmueble adquirido $
900.000. Mitad de ese valor $ 450.000. 1
183. Recompensa favor cónyuge$ 300.000. Hay subrogación, porque el saldo en
contra de la sociedad conyugal no excede de la mitad del valor de la finca que se
recibe. a) Autorización de la mujer si la subrogación se hace en bienes de ésta:
Este es también un requisito común a toda subrogación y lo contempla el art. 1733
inc. final. TÍTULO III PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 107. -
Generalidades. Así como hay bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge,
hay también deudas sociales y deudas personales del marido y de la mujer; lodo
patrimonio supone un activo y un pasivo y aquí hay tres: el de la sociedad, el del
marido y el de la mujer. Las expresiones deudas sociales y deudas personales
tienen una doble significación, según se las considere desde el punto de vista de
la obligación o de la contribución a las deudas. 108. - Obligación y contribución a
las deudas. “La obligación a las deudas se refiere a las relaciones del acreedor
con los cónyuges, a la determinación del patrimonio en que aquél puede perseguir
su crédito. “A este respecto, el carácter social o personal de una obligación
depende únicamente del patrimonio en que puede hacerse efectiva: si el acreedor
tiene 432
184. acción sobre los bienes propios de los cónyuges es personal. “La
contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los cónyuges entre sí, a la
determinación del patrimonio que en definitiva debe soportar su pago. Es un
problema que nace una vez satisfechas las deudas, a la disolución de la sociedad
para averiguar cuál de los tres patrimonios debe soportarlas, si el que las pagó u
otro, en cuyo caso aquél tiene derecho a que éste le abone lo que invirtió en ellas.
“A este respecto, el carácter social o personal de una deuda depende
exclusivamente del patrimonio que debe soportarla en definitiva, con
prescindencia de aquél en que el acreedor la pudo hacer efectiva, si su pago debe
soportarlo la sociedad, la deuda es social; si lo soporta el cónyuge, es personal.
“De aquí resulta que una misma deuda puede ser social desde el punto de vista de
la obligación, y personal en cuanto a la contribución. Así ocurre con las deudas
anteriores al matrimonio; son sociales, porque la sociedad está obligada a su pago
y el acreedor puede hacerlas efectivas en sus bienes, y son personales, porque en
definitiva, debe soportarlas el cónyuge deudor”. 109. - Obligación a las deudas. La
regla general en esta materia es que todas las obligaciones contraídas por el
marido, o por la mujer en ciertos casos, aún con anterioridad al matrimonio son
sociales: la sociedad es obligada al pago de todas ellas y los acreedores pueden
perseguirlas sobre los bienes sociales. Pero respecto de tercero la sociedad no
existe y sus bienes y los del marido se confunden formando un solo patrimonio, en
realidad no hay deudas sociales. Sólo hay deudas de la mujer y del marido. La
deudas sociales son deudas del marido, por cuyo motivo sus acreedores
personales y los de la 1
185. sociedad pueden perseguir indistintamente sus bienes propios y los sociales,
de donde resulta que, en el hecho, toda deuda social es personal del marido y
toda deuda suya es social. 110. - Deudas exclusivamente personales de la mujer.
Hay casos excepcionales en que sólo quedan obligados los bienes de la mujer,
más no los del marido o de la sociedad. En conformidad al inc. 1° del art. 137 “Los
actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan en los
bienes que administre en conformidad a los arts. 150, 166 y 167”. Es decir, que
por las obligaciones originadas en actos o contratos ejecutados o celebrados por
la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, los acreedores no podrán
perseguir los bienes que administre el marido, sino sólo los bienes del patrimonio
reservado de la mujer o los que administre ésta como separada de bienes en
virtud de los arts. 166 y 167 del Código Civil. 111. - Contribución a las deudas. En
cuanto a la contribución a las deudas, la regla general es que todas las
obligaciones contraídas durante la sociedad por el marido, o la mujer con
autorización del marido o de la justicia en subsidio, son sociales, art. 1740 N° 2.
Se exceptúan de la regla anterior las deudas personales de cada cónyuge, las que
en cuanto a su contribución las va a soportar el marido o la mujer según los casos:
Son deudas personales de los cónyuges las siguientes: a) Las contraídas
válidamente antes del matrimonio por el marido o la mujer. Se trata de deudas
enteramente ajenas a la sociedad conyugal y que sólo benefician al cónyuge que
las contrajo. b) Las contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal y que
ceden en provecho o utilidad de alguno de los cónyuges. Son deudas que les 432
186. reportan un beneficio pecuniario que se tradu ce en aumento de su
patrimonio. Ej., las que se contraen para establecer a un hijo de un matrimonio
anterior o las que ceden en beneficio o utilidad de la mujer, arts. 1740 N°s. 2 y 3,
1750 y 1751 c) Las que la ley pone expresamente a cargo de los cónyuges, como
las obligaciones meramente legales y las multas y reparaciones pecuniarias a que
sea condenado alguno de ellos por delito o cuasidelito, art. 1748. 112. -
Recompensas. El pago de las deudas sociales debe soportarlo la sociedad y el de
las personales, el marido o la mujer, según quién sea el deudor. Si así ocurre, no
hay problema. Pero si las deudas sociales han sido pagadas con bienes propios
de la mujer o del marido, la sociedad abonará la recompensa que corresponda. A
la inversa, si la deuda personal de uno de los cónyuges ha sido pagada con
bienes sociales o del otro, la sociedad en el primer caso, o el cónyuge que la
pagó, en el segundo, tendrán derecho a que el beneficiario lo recompense por lo
que invirtió en ello, arts. 1740 N°3 y 1750. 113. - Época en que se plantea el
problema de la obligación y la contribución a las deudas. “Mientras que el
problema de la obligación a las deudas se plantea desde el día de la celebración
del matrimonio y se ventila entre el acreedor y los cónyuges, el de la contribución
a las deudas, se suscita una vez disuelta la sociedad, nunca durante la vigencia, y
se ventila entre ella y los cónyuges exclusivamente”. 1
187. 114. - Pasivo de la sociedad conyugal. El art. 1740 enumera el pasivo de la
sociedad conyugal y dispone que la sociedad está obligada al pago de todas las
deudas que menciona. Esto es efectivo sólo en lo que respecta a la “obligación u
las deudas”, en cuanto a la contribución, no todos son sociales, las del N°3 son
personales de los cónyuges. En cuanto a la “obligación a las deudas”, son sociales
y personales del marido todas las que enumera el art. 1740, los acreedores del
marido o de la sociedad pueden perseguirlas indistintamente sobre los bienes de
ambos, pero no sobre los propios de la mujer. En cuanto a la contribución a las
deudas son sociales las de los números 1, 2, 4 y 5 del art. 1740, porque su pago
definitivo lo soporta la sociedad, constituyen el pasivo definitivo de la sociedad
conyugal, y son personales las del N° 3 del mismo artículo constituyendo ellas el
pasivo provisional. Las del N° 3 constituyen, además, el pasivo de cada cónyuge;
éste está formado precisamente por las obligaciones que forman el pasivo
provisional. 115. - Pasivo absoluto o definitivo de la sociedad conyugal. De
acuerdo con el art. 1740 lo forman: 1. - Las pensiones e intereses que corren sea
contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen
durante la sociedad (N° 1, art. 1740). 2. - Las deudas y obligaciones contraídas
durante la sociedad por el marido o la mujer con autorización del marido o de la
justicia en subsidio y que no fuesen personales de aquél o ésta (N° 2 art. 1740). 3.
- El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido, inc. 2 N°2 del
art. 1740. 432
188. 4. - Las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de
cada cónyuge, art. 1740 N° 4. 5. - 1. - Las pensiones e intereses que comen sea
en contra de la sociedad, sea Cargas de familia, N° 5 del art. 1740. en contra de
cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 N°
1. Esta obligación es la contrapartida del derecho de la sociedad para
aprovecharse de los frutos de los bienes propios de los cónyuges. En otras
palabras así como los frutos de los mencionados bienes ingresan al haber
absoluto de la sociedad conyugal, las pensiones e intereses que corren sea en
contra de la sociedad o en contra de los cónyuges forman parte del pasivo
definitivo o absoluto. Alessandri dice al respecto “Las pensiones e intereses se
pagan ordinariamente con los frutos y éstos pertenecen a la sociedad. Con razón
dice Planiol que así como los cónyuges no conservan, en realidad, sino la nuda
propiedad de sus bienes, pues su goce es de la sociedad, sus deudas personales
sólo conservan este carácter en cuanto a sus capitales; respecto de los intereses
son sociales”. El legislador no ha hecho distinción de ninguna especie en esta
materia, luego cualquiera que sea la naturaleza de las pensiones e intereses son
deudas del pasivo definitivo o absoluto, bastando solo que se devenguen durante
la vigencia de la sociedad conyugal Así, por ejemplo, quedarán comprendidos en
esta situación los intereses de un mutuo contraído o de saldos de precio por
adquisiciones hechas a favor de un cónyuge. Hay que tener presente que la
disposición se refiere exclusivamente a intereses y no a la amortización del capital.
Así, si hay una deuda que devengue intereses, el pago de éstos es una deuda
social, pero la amortización del capital de esa deuda es personal del cónyuge que
la contrajo, luego si la paga la sociedad tiene derecho a que el cónyuge 1
189. beneficiado le reembolse lo pagado. 2. - Deudas y obligaciones contraídas
durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del mando o de la
justicia en subsidio, y que no fuera personal de aquel o esta, art. 1740. N°2. La
sociedad queda obligada al pago de las deuda contraidas por el marido durante su
vigencia, como el marido es dueño de los bienes sociales las de udas que
contraiga son sociales. También son sociales las deudas contraídas por la mujer
durante el matrimonio con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y
que no fueren personales de ella. En esta parte la Ley N° 18.802 no modificó el
art. 1740 N° 2, manteniéndose la terminología empleada por el legislador antes de
la reforma, así se habla de “autorización del marido, o de la justicia en subsidio”,
formalidades habilitantes que se exigían cuando la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal era incapaz relativo, para que pudiera actuar válidamente. ¿Se
trata de un olvido del legislador? O debe entenderse esta norma en relación con el
art. 137, de manera que los actos que la mujer realiza por sí sola obligan los
bienes que administra en conformidad a los arts. 150, 166 y 167, es decir serán
deudas personales de la mujer, en tanto que si actúa autorizada por el marido las
deudas que contraiga serán sociales. También podría interpretarse esta norma
relacionándola con el art. 145 inc. 2 o, esto es cuando por impedimento del marido
que no fuere de larga duración, la mujer con autorización judicial dada con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio, actúan sobre
los bienes sociales. Por otra parte, son también sociales las deudas contraídas
polla mujer con mandato general o especial del marido, y los acreedores no
podrán perseguirlas en los bienes propios de la mujer, a menos que probaren que
han cedido en utilidad personal de la mujer. Además, los contratos celebrados por
marido y mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o 432
190. subsidiariamente con el marido, no valen contra los bienes propios de la
mujer, salvo que se pruebe que han cedido en su utilidad personal, y sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 137 inc. 1o, art. 1751. 3. - Lasto de toda fianza, hipoteca
o prenda constituida por el marido. La sociedad conyugal es obligada al pago de
todas las obligaciones accesorias contraídas antes del matrimonio o durante la
sociedad, en garantía de una obligación propia, o ajena, aunque sea personal de
alguno de ellos, sin perjuicio de la recompensa a que haya lugar en este caso, art.
1740 números 2 y 3. Si la obligación accesoria se contrajo antes del matrimonio
por el marido o la mujer, en garantía de una deuda propia o ajena, la sociedad es
obligada a su pago con derecho a recompensa, art. 1740 N°3. Si se trata de una
obligación personal de uno de los cónyuges el precepto citado no distingue en
cuanto a la naturaleza ni a la fecha de la obligación. Los acreedores podrán
perseguirla en los bienes del marido y de la sociedad. Si la deuda es de la mujer,
podrán perseguirla, además, en los suyos. Si la obligación accesoria se ha
contraído “durante la sociedad”, en garantía de una obligación propia o del otro
cónyuge, aunque sea personal, se tratará de obligaciones del marido y quedan
comprendidas en el inc. 2° del art. 1740. Por consiguiente, la sociedad es obligada
al “lasto” (lastar es pagar a otro con derecho a reembolso) de toda fianza, prenda
e hipoteca constituida durante la sociedad por el marido, art. 1740 N° 2, o por la
mujer con mandato o autorización suya, u obligándose conjunta o solidariamente
con él, éstas son obligaciones del marido. Será así aunque la caución garantice
una obligación personal de alguno de los cónyuges: la sociedad está también
obligada a su pago en virtud del N° 3 del art. 1740. Los acreedores podrán
perseguirla en los bienes del marido o de la sociedad; pero no en los propios de la
mujer, a menos que prueben que el acto 1
191. cedió en su beneficio personal, arts. 1750 inc. final y 1751. La sociedad
tendrá o no derecho a recompensa por las cauciones a cuyo pago está obligada,
según que la deuda sea social o personal de alguno de los cónyuges, si es social
no lo tienen, si era personal sí la tendrá. La sociedad conyugal también está
obligada al pago de las fianzas, y demás cauciones constituidas por el marido
sobre los bienes sociales en garantía de la obligación de un tercero. El inc. 2o del
N° 2 del art. 1740 no distingue si la caución se refiere a una obligación propia o
ajena. 4. - Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada
cónyuge, art. 1740 N° 4. Las cargas y reparaciones usufructuarias son aquellas a
que es obligado el usufructuario en conformidad a los arts. 795 y 796. Por
consiguiente, corresponde a la sociedad sin derecho a recompensa, el pago de
todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo, de las pensiones,
cánones, impuestos periódicos fiscales y municipales, y en general de todas las
cargas periódicas que graven los bienes sociales y los de cada cónyuge, en
cualquier tiempo que se hayan establecido, aun con anterioridad al matrimonio.
Tratándose de bienes de los cónyuges la sociedad no es obligada al pago sino de
las cargas y reparaciones usufructuarias que se devenguen durante el matrimonio,
art. 796. Las pensiones, cánones o impuestos devengados y el valor de las
reparaciones ejecutadas antes del matrimonio, gravan al cónyuge dueño del bien
a que se refieren, son deudas personales suyas. Si la sociedad las paga, tiene
derecho a recompensa, art. 1740 N° 3. Lo mismo sucede con las pensiones,
cánones e impuestos que se devenguen y con las reparaciones que se ejecuten
después de disuelta la sociedad, si hubieran sido pagadas durante su vigencia.
432
192. 5. - Cargas de familia. La sociedad es obligada al pago, sin derecho a
recompensa, de las cargas de familia, esto es del mantenimiento de los cónyuges,
y del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes,
de toda otra carga de familia de esta especie, comprendiéndose en ellas los
alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por la ley a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges, siempre
que no sean excesivos, y del dinero que en las capitulaciones matrimoniales el
marido se obligó a dar a su mujer, de una sola vez o periódicamente, art. 1740 N°
5. Estas cargas se satisfacen generalmente con los frutos de los bienes y con el
producto del trabajo y ambos pertenecen a la sociedad. La sociedad es obligada al
pago de las cargas de familia que se devenguen durante su vigencia, cualquiera
que sea la época en que se paguen o demanden. Las causadas antes del
matrimonio son deudas personales del cónyuge, si las paga la sociedad, tiene
derecho a recompensa, art. 1740 N° 3. Lo mismo sucede con las posteriores a la
disolución de la so ciedad, son de cargo exclusivo del cónyuge que las devengó o
que está obligado a ellas. Por eso los gastos de funerales y entierro del cónyuge
difunto son de cargo de la sucesión; se originaron cuando la sociedad ya no
existía. En tanto que los gastos de la última enfermedad del mismo cónyuge son
de cargo de la sociedad, se devengaron durante su vigencia. En primer lugar la
sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, de los gastos de
mantenimiento de ambos cónyuge’. Quedan comprendidos aquí los gastos de
alimentación, habitación, vestido, enfermedad, etc. También es obligada la
sociedad, sin derecho a recompensa crianza, educación y establecimiento padres
el cuidado de los d e s c e n dientes a los gastos de comunes, pues toca de
consuno a los personal de su crianza y educación. Los gastos de crianza o
mantenimiento 1
193. comprenden la alimentación, habitación, v e s t i d o , etc. Los gastos de
educación pueden ser ordinarios y e x t r a o r d i n a rios. Los ordinarios son los
que demanda la educación normal de una persona, son siempre de cargo de la
sociedad conyugal, aunque el hijo tenga bienes, pero en caso necesario, por
ejemplo si los bienes sociales son insuficientes y también lo son los de los
cónyuges podrán sacarse de los bienes del hijo. Los gastos extraordinarios de
educación, esto es los que vayan más allá de lo necesario para la educación
normal, ej. estudios en el extranjero, se cubren en primer lugar con los bienes del
hijo, art. 1744 inc. final, pero sólo cuando cupieren en ellos y le hubieren sido
efectivamente útiles. Si el hijo no tiene bienes o si teniéndolos ellos son
insuficientes, se cubrirán estos gastos con los bienes sociales o con los bienes
propios de los cónyuges si los de ésta también fueren insuficientes. Los gastos de
establecimientos son los necesarios para dar al hijo un estado o situación estable
que le permita satisfacer sus necesidades, se cubren en primer lugar con los frutos
de los bienes propios del hijo, y si ellos fueren insuficientes con los capitales de
esos bienes. Pero si el hijo carece de bienes se harán estos gastos con los
sociales o de los cónyuges si los primeros fueren insuficientes. La sociedad
conyugal es obligada, además, sin derecho a recompensa de toda otra carga de
familia, art. 1740 N° 5 inc. 1 o, como ser salarios de empleados domésticos,
gastos de viajes, de veraneo, etc. Respecto de los alimentos se aplica el art. 1740
N° 5 inc. 2o. La sociedad es obligada al pago, sin derecho a recompensa, del
dinero a que se refiere el art. 1740 inc. final, salvo que el marido lo tome
expresamente a su cargo. 116. - Pasivo relativo o aparente o deudas personales
de los cónyuges. Está formado por aquellas deudas que si bien cancela la
sociedad 432
194. conyugal, por la obligación que tiene respecto a ellas, no carga con su
extinción de manera definitiva, pues adquiere un derecho, una recompensa en
contra del cónyuge que es el verdadero deudor, la que se hará efectiva una vez
disuelta la sociedad. Este pasivo está formado por las deudas personales de los
cónyuges, a las que se refiere el art. 1740 N° 3. Tienen el carácter de deudas
personales: a) Las contraídas por los cónyuges antes del matrimonio; b) Las
obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cónyuges
durante la sociedad; y c) Las obligaciones que ceden en utilidad o interés de los
cónyuges y han sido contraídas durante la sociedad, entre otras. Al analizar el
pasivo absoluto vimos ya varias otras deudas que tienen el carácter de
personales, siendo inoficioso volver sobre ellas. 117. - Las recompensas. En
materia de sociedad conyugal hay tres patrimonios cada uno con su activo y
pasivo propios. La generalidad de los bienes que los cónyuges aportan al
matrimonio o que se adquieren durante la sociedad ingresan al haber social y la
sociedad es obligada aún al pago de las deudas personales del marido y la mujer.
Es posible, entonces, que entre estos tres patrimonios se establezcan relaciones
jurídicas que provienen, principalmente, del traslado directo o indirecto de un valor
de uno u otro, traspaso que origina un beneficio para uno y un empobrecimiento
para el otro. Estas vinculaciones deben liquidarse para que en definitiva cada
patrimonio reciba los aumentos y soporte las cargas que le corresponden. Ello se
obtiene con las recompensas. Recompensas son “el conjunto de créditos o
indemnizaciones en dinero 1
195. que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que
cada cónyuge aproveche el aumento y soporte en definitiva las cargas que
legalmente le corresponden". También se dice que son “las indemnizaciones
pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad están
obligados entre sí; en otras palabras, los créditos que pueden reclamarse
recíprocamente”. 118. - Objeto de las recompensas. Las recompensas tienen por
objeto: 1. - Evitar todo enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro; nadie
puede enriquecerse a costa ajena sin causa; 2. - Impedir que los cónyuges se
hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus respectivos legitimarios y
acreedores; 3. - Mantener el equilibrio entre los tres patrimonios, la composición
de cada uno está determinado por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y
no pueden alterarse una vez celebrado el matrimonio; 4. - Proteger a la mujer en
contra de los abusos del marido, si las recompensas no existieran, sería fácil a
éste, como administrador de los bienes sociales y de los de la mujer, enriquecerse
a costa de ella, le bastaría con usar los bienes sociales y de la mujer en su propio
beneficio. 119. - Fundamento de las recompensas. La teoría de las recompensas
es una aplicación de la del enriquecimiento sin causa. Habrá lugar a ellas cada
vez que uno de los patrimonios se beneficie a costa de otro sin causa; la
recompensa la deberá el patrimonio enriquecido al empobrecido, y su cuantía no
puede exceder del aumento que 432
196. el primero haya experimentado. Pero la teoría de las recompensas es más
amplia que la del enriquecimiento sin causa, porque hay lugar a recompensas en
muchos casos en que no existe esta forma de enriquecimiento, así sucede, por
ejemplo, cuando el marido o la mujer han causado perjuicio a la sociedad con dolo
o culpa grave. La teoría de las recompensas tiene esta mayor amplitud que la del
enriquecimiento sin causa, además, porque no se aplica solamente a los créditos
derivados de ese enriquecimiento, sino a todos los que se produzcan entre los tres
patrimonios, cualquiera que sea su fuente. Su objeto primordial es mantener la
composición de esos patrimonios y su equilibrio, de modo que se deberán
recompensas cada vez que se altere ese equilibrio. 120. - Liquidación de las
recompensas. Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad
conyugal, sólo entonces se hacen exigibles. Su determinación y pago constituyen
precisamente una de las operaciones de esa liquidación. Luego no pueden
reclamarse durante la vigencia de la sociedad conyugal. Con razón se dice que,
durante la sociedad conyugal, hay una especie de cuenta corriente entre ella y
cada cónyuge. La caja social que hace suyos sus capitales personales y los frutos
de todos sus bienes, desempeña el papel de un banquero con quien cada
cónyuge tendrá abierta una cuenta corriente. Las mutaciones de valores que se
producen entre el patrimonio social y los patrimonios de los cónyuges son las
remesas de la cuenta, cuyo saldo de finitivo se fija una vez disuelta la sociedad.
Entonces se hace el balance de las recompensas y se determinan el saldo deudor
o acreedor de cada cónyuge y de la sociedad. En cuanto a la forma de pago de las
recompensas, el art. 1734 dispone que 1
197. debe hacerse en dinero, en forma tal que la suma tenga, en lo posible, el p a
gada por concepto de recompensa mismo valor adquisitivo que la suma invertida
al originarse la r e c o m p e n sa. No se establece un sistema determinado, sino
que sólo se deja constancia del propósito de que las recompensas se paguen
reajustadas. De tal manera que si hay acuerdo entre los cónyuges, en el reajuste a
aplicar, no habrá problema, pero si tal acuerdo no se produce, será el árbitro quien
determinará, de acuerdo a la equidad natural, el reajuste a aplicar, si ello fuere
posible. 121. - Clasificación de las recompensas. Cabe distinguir entre
recompensas debidas por la sociedad a los cónyuges, por los cónyuges a la
sociedad y por los cónyuges entre sí. A. - Recompensas que la sociedad debe a
los cónyuges. Son las siguientes: 1. - La sociedad debe recompensar a los
cónyuges por los dineros y bienes muebles que éstos aportaron al matrimonio o
durante él adquirieron a título gratuito. Estos bienes según el art. 1725 números 3
y 4 ingresan al haber relativo o aparente de la sociedad, quedando ésta obligada,
a su disolución, a pagar la correspondiente recompensa. 2. - Se debe recompensa
por los frutos de las cosas donadas, o dejadas en herencia o legado a cualquiera
de los cónyuges, con la condición de que los frutos de ellas no pertenezcan a la
sociedad conyugal, a menos que se trate de bienes donados o asignados a título
de legítima rigorosa, art. 1724. 3. - También debe recompensa al respectivo
cónyuge si se vende durante su vigencia un bien propio de alguno de ellos, a
menos que se haya operado una subrogación, art. 1741. 4. - En el caso de
operarse una subrogación y el precio de la finca antigua excediere al precio de
compra de la finca nueva, la sociedad debe recompensa al cónyuge respectivo,
art. 1734. 432
198. 5. - También debe recompensa cuando, con bienes de uno de los cónyuges,
se satisfacen deudas comunes, art. 1744. 6. - Además, debe recompensa al
cónyuge descubridor, por la parte del tesoro que pertenece a quien lo encuentra, y
por la que corresponde al dueño del terreno en que fue encontrado, al cónyuge
propietario del mismo, art. 1731. 7. - Debe recompensa por los bienes muebles
que se adquirieron durante el matrimonio, pero cuya causa o título era anterior a
éste, art. 1736. 8. - Por último, la sociedad debe recompensa al cónyuge cada vez
que obtenga un provecho injustificado con los bienes de éste. B. - Recompensas
que los cónyuges deben a la sociedad conyugal. 1. - Cuando una deuda personal
es pagada con bienes sociales, art. 1740 N° 3 y 1748; 2. - En la subrogación
cuando el precio de la compra de la nueva finca excede al precio de la venta de la
antigua, el cónyuge subrogante debe recompensa a la sociedad conyugal, art.
1734. 3. - Los cónyuges deben recompensa a la sociedad por toda donación o
erogación gratuita de cualquier parte del haber social, art. 1742 y 1747, con las
siguientes excepciones: a) Si se trata de una donación hecha a un descendiente
común aunque sea gratuita y cuantiosa, art. 1747. b) Si la donación es de poca
monta, atendida la fuerza del haber social, o si se hace para un objeto eminente
de piedad o beneficencia, art. 1742. 4. - Cuando con los bienes sociales se han
hecho mejoras o reparaciones no usufructuarias en los bienes de los cónyuges,
éstos deben recompensa a la sociedad, art. 1746; 5. - Cuando con los bienes
sociales se han adquirido los bienes de los 1
199. cónyuges, art. 1745; - Los cónyuges deben recompensas a la sociedad por
los perjuicios que 6. le hubieren causado con dolo o culpa grave, art. 1748, y
también cuando con bienes de la sociedad se paguen las multas o reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado cualquiera de los cónyuges por algún delito o
cuasidelito. C. - Recompensas que se deben los cónyuges entre sí. Los cónyuges
se deberán recompensas entre sí cuando uno de ellos se beneficie a costa del
patrimonio del otro o si sufre un perjuicio por hecho o culpa del otro. Ello ocurre
por ejemplo: 1. - Cuando con los bienes propios de uno de los cónyuges se pagan,
voluntaria o forzosamente, deudas personales del otro. Ello es muy posible sobre
todo tratándose de deudas personales de la mujer, las cuales pueden perseguirse
en los bienes del marido, que se confunden con los bienes sociales. 2. - Cuando el
bien propio de uno de los cónyuges sufra pérdidas o deterioros debidos al dolo o
culpa del otro cónyuge, art. 1771 inc. 1o. 3. - Cuando los bienes propios de uno de
los cónyuges se emplearen en mejorar, reparar o adquirir bienes del otro cónyuge.
TÍTULO IV ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 122. -
Generalidades. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1749, corresponde al
marido, como jefe de la sociedad conyugal, la administración de los bienes
sociales y los de su mujer, sujeto empero a las obligaciones y limitaciones que la
ley indica o 432
200. que se hayan convenido en las capitulaciones matrimoniales. Esta
administración se denomina “ordinaria”. En contrapartida a ella, existe la llamada
administración “extraordinaria”, que se produce cuando ella es ejercida por el
curador del marido, curador que puede ser la propia mujer o un tercero. Como
hemos dicho, la administración ordinaria de la sociedad conyugal la ejerce el
marido en su calidad de jefe de ella, este carácter le corresponde de pleno
derecho por la sola celebración del matrimonio y sin necesidad de ninguna
estipulación al respecto, arts. 135 y 1749. Al término de la administración ordinaria
el marido no está obligado a rendir cuentas de su gestión, ya que administra como
dueño y jefe, y no como mandatario. La administración del marido se ejerce sobre
los bienes sociales, sobre los bienes de la mujer y sobre los que a él le
pertenecen. Hay, entonces, una unidad de administración, una administración
única y centralizada en manos del marido que se extiende a los bienes sociales y
a los propios de cada cónyuge, con exclusión de los bienes reservados de la
mujer. Si bien el marido tiene la administración de los bienes sociales, los de su
mujer y los propios, art. 1749, en el hecho sus facultades son diversas según los
bienes o los actos de que se trate. Razón por la cual los estudiaremos
separadamente. 123. -Administración ordinaria de los bienes sociales. El Código
de 1855 no establecía limitaciones a la administración del marido de los bienes
sociales, éstas se vinieron a imponer tan sólo con la Ley N° 10.271 y se ampliaron
con la reforma introducida al Código Civil por la Ley N° 18.802. 1
201. El marido no solamente es el jefe de la sociedad conyugal, sino que respecto
de terceros aparece como dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus
bienes formaran un solo patrimonio, art. 1750. Pero si bien el marido vive como
dueño de los bienes sociales, muere como comunero. Con la salvedad de ciertos
actos para los cuales se requiere su autorización, la mujer por sí sola no tiene
derecho alguno sobre los bienes durante la sociedad conyugal, salvo en los casos
del art. 138 y art. 1752. Según la opinión de Matienzo, seguida por Bello, la mujer
no es comunera con el marido durante la sociedad conyugal; la mujer no tiene el
dominio propiamente tal sino que un crédito, un derecho “in habitu”, y este derecho
en potencia no tiene consistencia real. El dominio de la mujer queda de manifiesto
una vez producida la disolución de la sociedad conyugal, ese dominio oculto, que
estaba en potencia, se transforma en un derecho efectivo y se forma una
comunidad verdadera y actual en la cual la mujer tiene realmente dominio y
posesión. Lo anterior no impide que la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal tenga interés bastante para solicitar la nulidad absoluta del contrato de
compraventa celebrado por el marido respecto de bienes pertenecientes a la
sociedad. La mujer si bien carece de derechos reales sobre los bienes sociales,
durante la sociedad conyugal, es un acreedor sobre el patrimonio de su marido, al
cual pertenecen los bienes sociales y sobre el cual tiene una garantía general
como todo acreedor personal, sin perjuicio de los otros derechos personales que
la ley le franquea. 124. - Limitación del marido en la administración de los bienes
sociales. La solución de nuestro Código de considerar al marido como dueño
exclusivo 432
202. de los bienes sociales, durante la sociedad conyugal, con las consecuentes
facultades de uso, goce y disposición sin limitación alguna, era francamente
criticable, y con el transcurso del tiempo dicha concepción había sido superada en
casi todas las legislaciones del mundo. Se hacía necesaria una reforma en esta
materia que limitase los derechos absolutos del marido. Dicha reforma fue
realizada por las Leyes N°s. 10.271 y 18.802 que modificaron el art. 1749. 125. -
Actos para los cuales el marido requiere de autorización o consentimiento de la
mujer. El marido necesita autorización de su mujer para ejecutar los siguientes
actos: a) Enajenar voluntariamente los bienes raíces sociales; b) Gravar
voluntariamente estos mismos bienes; c) Prometer enajenar o gravar los bienes
raíces sociales; d) Dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces
sociales urbanos por más de 5 años, o la de los rústicos por más de 8. Incluidas
las prórrogas que hubiere pactado el marido; e) Garantizar o caucionar
obligaciones contraídas p o r f) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer
terceros. enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer; g) Disponer
gratuitamente entre vivos de los bienes sociales salvo el caso del art. 1735. h)
Aceptar o repudiar una asignación referida a la mujer, art. 1225 inc. final (se
estudiará en derecho sucesorio). a) Enajenación voluntaria de bienes raíces
sociales En todo el texto del Código es fácil de constatar el distinto tratamiento que
nuestro legislador ha dado a los bienes muebles y a los inmuebles, aquí nos 1
203. encontramos nuevamente c o n una manifestación de esa tendencia. El
marido tiene absoluta libertad para enajenar los bienes muebles sociales,
cualquiera que sea su valor, en tanto que para enajenar un inmueble social en
forma voluntaria requiere de la autorización de su mujer. La expresión enajenación
está tomada en un sentido amplio “comprende todos los actos jurídicos que
importen, en definitiva, enajenación o renuncia de un derecho inmueble sean a
título oneroso o gratuito, refiéranse a todo el inmueble o a una parte de él”. La
autorización se requiere para las enajenaciones voluntarias, luego no es necesaria
para aquellas que se originen en un juicio ejecutivo o quiebra, o que tenga su
origen en una expropiación. Es decir no se requiere de esta autorización en las
enajenaciones forzadas. Cabe también hacer presente que la autorización se
exige para el acto jurídico que constituye el título traslaticio de dominio, es decir,
para el negocio jurídico que va a conducir a la tradición. En cuanto a los bienes
comprendidos en la limitación como la ley alude a los bienes raíces, sin hacer
distinción alguna, debe concluirse que comprende a los inmuebles por naturaleza,
por adherencia o destinación, a menos que estos últimos se enajenen
separadamente, pues entonces tienen el carácter de muebles y tanto a los
corporales como a los incorporales. b) Gravamen de los bienes raíces sociales:
Para gravar los bienes raíces sociales el marido requiere, también, de autorización
de la mujer. La ley emplea la expresión gravar, que es de carácter genérico y de
suma amplitud, comprendiéndose por consiguiente hipoteca, censo, servidumbre,
usufructo, uso, habitación, etc. Cabe hacer presente que se necesita la
autorización de la mujer, incluso para la constitución de una hipoteca que grava un
inmueble, cuando ella está destinada a garantizar el saldo insoluto del precio de
compra del mismo 432
204. inmueble. Así el marido compra un inmueble y queda adeudando un saldo de
precio, para garantizar ese saldo insoluto de precio con hipoteca requiere del
consentimiento de la mujer. Para el alzamiento de la hipoteca, no requiere ya el
marido del consentimiento de la mujer, la ley sólo lo exige para gravar, esto es
para la constitución de gravamen. c) Prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales: Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales el marido
requiere de autorización de la mujer. Esto es que para la celebración de un
contrato de promesa de enajenar o gravar dichos inmuebles se requiere de dicha
autorización. Esta es una importante modificación introducida por la Ley N° 18.802
al art. 1749 del Código Civil. Ello porque el contrato de promesa de enajenar o
gravar sólo genera una obligación de hacer, cual es celebrar el contrato prometido
y en sí mismo no importa enajenación ni gravamen. Hasta la dictación de la ley
mencionada era materia discutida si el marido necesitaba de la autorización de la
mujer para celebrar un contrato de promesa de enajenar o gravar bienes raíces
sociales. Unos sostenían que como el contrato de promesa no importa
enajenación ni gravamen, sino que sólo origina una obligación de hacer no era
necesaria dicha autorización. Pero había autores que estimaban que dichos
contratos de promesa debían ser autorizados por la mujer, porque existía el
riesgo, en caso de aceptarse la tesis contraria, que el marido no cumpliese
voluntariamente lo prometido, y a través del cumplimiento forzado de la obligación
contraída se enajenase o gravase el inmueble social sin autorización de la mujer,
burlándose así la exigencia del art. 1.749 del Código Civil. d) Arrendamiento de
inmuebles sociales: Para dar en arrendamiento un predio urbano social por más
de cinco años o 1
205. un inmueble social rústico por más de ocho, el marido requiere de
autorización de la mujer. A contar de la reforma introducida por la Ley N° 18.802
en dichos plazos quedan incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Esto es, si se convienen prorrogas automáticas del plazo de arrendamiento y con
ellas se exceden los términos de 5 u 8 años se requiere de autorización de la
mujer. Se entiende por predio rústico aquel que está destinado al cultivo agrícola y
por predio urbano, aquel cuyo destino es la habitación, e) Garantizar o caucionar
obligaciones contraídas por terceros: Hasta la vigencia de la Ley N° 18.802 si el
marido se constituía en aval, codeudor solidario, fiador u otorgaba cualquier otra
caución para garantizar obligaciones contraídas por terceros, el acreedor podía
hacer efectiva su responsabilidad, por la caución otorgada, en los bienes sociales.
Ello evidentemente implicaba un riesgo para la familia, ya que podía verse privada
de parte de su patrimonio por un irreflexivo acto del marido. En la actualidad si el
marido otorga alguna de las cauciones mencionadas sólo obliga sus bienes
propios. Para obligar los bienes sociales necesita de autorización de la mujer. Si
se omite dicha autorización se produce el efecto señalado, siendo la obligación
perfectamente válida. Mención especial requiere la situación que se produce
cuando el marido endosa una letra de cambio o un pagaré. De acuerdo a lo
establecido en el art. 25 de la Ley N° 18.092 el endosante garantiza la aceptación
y el pago de la letra o pagaré, de tal suerte que en caso de no producirse el pago
a su vencimiento, el tenedor puede cobrarla a cualquiera de los endosantes, a
menos que se haya eximido de su responsabilidad por la aceptación o pago,
agregando al endoso las palabras “sin garantía” u otras equivalentes. Si el marido
endosa una letra de cambio o un pagaré sin autorización de la mujer ¿obligará
sólo sus bienes propios o también los sociales? Al respecto 432
206. hay dos posibles soluciones: 1) Considerar que el endoso de la letra de
cambio o del pagaré tiene sólo por objeto transferir su dominio. Esto es, estimar
que la obligación de garantía que la ley impone al endosante no corresponde a la
idea de caución que da el art. 46 del Código Civil. Según esto el marido para
endosar una letra de cambio o un pagaré no requiere de la autorización de su
mujer aunque resulte obligado solidariamente. 2) Por otro lado puede sostenerse
que lo señalado en el número anterior no es efectivo, ya que si el endosante
quiere liberarse de la obligación de garantía, puede hacerlo mediante el endoso
“sin garantía”. Según esta opinión el endoso realizado sólo por el marido afectaría
exclusivamente sus bienes propios. f) Enajenar o gravar voluntariamente o
prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer. Esta es una
innovación introducida por la Ley N° 18.802. La norma se refiere en general a los
derechos hereditarios de la mujer, es decir, se aplica a todos ellos, comprendan o
no inmuebles. Precisamos esto porque en un proyecto anterior, esta limitación se
establecía sólo para los derechos hereditarios de la mujer, cuando en ellos se
comprendían inmuebles. g) Disponer gratuitamente de los bienes sociales, salvo el
caso del art. 1735. Entendemos que esta limitación se refiere sólo a los bienes
muebles de la sociedad conyugal. Antes de la reforma introducida por la Ley N°
18.802 el marido podía disponer a título gratuito de los bienes muebles sociales
con plena libertad, hoy en día necesita para ello de la autorización de la mujer,
salvo que se trate de donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber
social. 1
207. 126. - Forma en que la mujer debe prestar su autorización. En primer lugar
debe señalarse que la autorización de la mujer debe ser “específica”, esto es debe
referirse a un acto determinado con precisión. Así, tratándose por ejemplo de la
enajenación o gravamen de un inmueble social, la autorización será específica
cuando indique con precisión el bien raíz que se enajenará o gravará; también
tendrá dicha calidad cuando dice relación con una fianza y se indica la persona del
deudor y el monto de la deuda. Se plantea aquí un problema relativo a las
cauciones con “cláusula de garantía general”, ya que podría estimarse que como
por medio de ellas se garantizan todas las obligaciones presentes o futuras del
deudor, la autorización de la mujer para constituir esta clase de garantías no sería
específica. Estimamos que no es así, aunque reconocemos que ello es discutible,
porque al otorgar su autorización para una caución con dicha cláusula la mujer
tiene cabal conocimiento del acto que se realiza y la forma en que se compromete
el patrimonio de la sociedad conyugal. Además, la autorización dice relación
precisamente con la constitución de una caución determinada Antes de la vigencia
de la Ley N° 18.802, los autores, en su mayoría, estimaban que la autorización de
la mujer podía ser general o especial. Aunque era dudoso de que fuera
procedente la autorización general, se la aceptaba porque la ley no distinguía y
porque el Código Civil permitía, para los bienes propios de la mujer, que ésta diera
una autorización general para enajenar y gravar en las capitulaciones
matrimoniales. La autorización de la mujer puede ser expresa o tácita, art. 1749
inc. 4o. La autorización es tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en
el acto, como si concurre a la escritura pública de compraventa y firma dicho 432
208. instrumento, no es suficiente que la mujer presencie materialmente el
otorgamiento de la escritura, esa intervención no es expresa y directa. La
autorización es expresa si se da por la mujer por escrito. Luego ella es solemne y
la solemnidad es que conste por escrito. Pero deberá otorgarse por escritura
pública si el acto para el cual debe darse la autorización requiere de dicha
solemnidad. Puede prestarse también la autorización por mandato especial que
conste por escrito o escritura pública, según el caso. Es decir, por regla general el
mandato podrá otorgarse solamente por escrito, pero deberá constar en escritura
pública cuando el acto que se autoriza deba cumplir con dicha solemnidad. 127. -
Naturaleza jurídica de la autorización de la mujer. Se estima por algunos que la
autorización dada por la mujer al marido para realizar los actos mencionados
precedentemente es una formalidad habilitante. La mujer, señalan, en cuanto
presta su autorización, sólo concurre al acto del marido para posibilitar su
realización, se limita a permitirle al marido que consienta. En otros términos, la
autorización de la mujer es un requisito exigido en consideración a su calidad de
posible codueña de los bienes sociales y de acreedora del marido por las
recompensas que éste pudiere adeudarle en razón de sus bienes propios, y no un
requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato. Por eso,
concluyen, la ley habla de autorización y no de voluntad o consentimiento de la
mujer, como en los arts. 1754 y 1755, porque en estos últimos sí que es su
voluntad la exigida por ser propietaria de los bienes. 128. - Época en que debe
otorgarse la autorización. La autorización de la mujer, para tener el carácter de tal,
debe otorgarse 1
209. antes de que se ejecute o celebre el acto o contrato para la cual ella es
requerida o debe ser coetánea a él. La autorización no podrá ser posterior al acto,
no cabe autorizar lo que ya se ha celebrado, en tal caso lo que corresponde es
una ratificación 129. - Autorización subsidiaria de la justicia. Puede suceder que la
mujer esté imposibilitada para dar su autorización o que la niegue sin causa
justificada, en tales casos, ella puede ser suplida por el juez, art. 1749 inc. final.
Este artículo, como puede apreciarse, contempla dos situaciones diversas: a) La
autorización del juez, que debe ser siempre supletoria de la de la mujer, procede
en primer lugar cuando la mujer niega la autorización sin justo motivo. El único
requisito en este caso es la negativa injustificada de la mujer, no exigiéndose que
de la negativa se siga perjuicio. b) El otro caso en que procede la autorización
subsidiaria de la justicia se presenta cuando la mujer está impedida de prestar su
autorización y siempre que de la demora se siga perjuicio. En este caso, entonces,
deben concurrir dos requisitos: a) impedimento de la mujer, cualquiera que él sea,
y b) que de la demora se siga un perjuicio. En ambos casos la autorización judicial
es especial y sólo puede referirse a un negocio determinado. Pero ambas
situaciones presentan notorias diferencias. Mientras, que en el caso de
autorización judicial subsidiaria por negativa injustificada de la mujer, se está en
presencia de un acto de jurisdicción contenciosa, según Somarriva; si dicha
autorización procede por imposibilidad de la mujer se trata de un acto de
jurisdicción voluntaria. Luego, si la negativa es injustificada, el marido puede
recurrir a la justicia 432
210. pidiendo al juez que supla la autorización de la mujer, previa audiencia a la
que ésta deberá ser citada Si la mujer está impedida, como sería el caso de
ausencia, menor de edad, u otro, no es menester oírla y el juez suple su
autorización en un procedimiento no contencioso, si se acredita que de la demora
en obtener la autorización se sigue perjuicio. Algunos estiman que este perjuicio
puede ser para la sociedad, el marido o la mujer, ya que la ley no distingue al
respecto. Pero, parece ser que el perjuicio tiene que ser para la sociedad
conyugal, ya que el art. 1749, señaladamente su inc. final, se refieren a bienes
sociales. Es competente para conocer de esta autorización el respectivo Juzgado
de Familia, art 8o N° 15 letra b) Ley N° 19.968. 130. - Sanción por la falta de
autorización. La sanción por falta de autorización de la mujer o de la justicia en
subsidio, en los casos del art. 1749, es la nulidad relativa del acto jurídico para el
cual ella se requería, pero tratándose del arrendamiento o cesión de la tenencia de
bienes raíces sociales, la sanción es que el contrato sólo regirá por 5 u 8 años
según se trate de inmuebles urbanos o rústicos. Es decir en este último caso el
lapso que exceda de los términos señalados es inoponible, art. 1757. La nulidad o
la inoponibilidad pueden ser alegadas por la mujer, sus herederos o cesionarios.
El plazo de cuatro años para hacer valer la nulidad, en este caso, se cuenta desde
la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cesa la incapacidad de la
mujer o sus cesionarios, pero en ningún caso podrá pedirse la declaración de
nulidad una vez transcurridos diez años de la celebración del 1
211. acto o contrato. 131. - Situación de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial contrae matrimonio en régimen de sociedad conyugal.
Los derechos en las sociedades, sean de personas o de capital, son muebles, por
ello los que le correspondían a la mujer soltera que contrae matrimonio bajo el
régimen de sociedad conyugal ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal,
correspondiéndole su administración al marido según las reglas generales. Es
decir, en este caso el marido participa como socio, sin que los demás integrantes
de la sociedad puedan oponerse. Pero esta situación no se produce cuando
atendida la naturaleza de la sociedad la mujer está actuando dentro de su
patrimonio reservado. 132. - Otros medios de defensa que tiene la mujer para
cautelar sus intereses. Se ha señalado precedentemente y en reiteradas
ocasiones que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y que como tal
administra libremente los bienes sociales con las limitaciones ya vistas, y que la
mujer durante el matrimonio no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. El
legislador para cautelar los intereses de la mujer tuvo que conferirle a ésta
diversos derechos, tales son: 1) Derecho a pedir la separación de bienes en los
casos de insolvencia o administración fraudulenta del marido, o de mal estado de
sus negocios a consecuencia de especulaciones aventuradas o de una
administración errónea o descuidada, art. 155. 2) Derecho a renunciar a los
gananciales, con lo cual no responde de las deudas sociales, art. 1783. 3) 432 El
beneficio de emolumento, en virtud del cual la mujer sólo responde
212. de las deudas sociales, si no ha renunciado a los gananciales, hasta
concurrencia de la mitad de lo que reciba por tal concepto, art. 1777. 4) Derecho
de la mujer de retirar en la liquidación de la sociedad conyugal sus bienes propios
y recompensas antes que el marido, y para pagarse con los bienes propios del
marido, si los sociales fueren insuficientes, art. 1773. 5) Privilegio de cuarta clase
respecto de los bienes de su propiedad que administre el marido,privilegio que se
ejerce sobre los bienes sociales y sobre los propios del marido, art. 2481 N° 3. 6)
Los bienes propios de la mujer, en principio, no quedan afectos al cumplimiento de
las obligaciones contraídas por el marido ni aún a las contraídas por la propia
mujer en el caso del inc. 2o del art. 138 del Código Civil, salvo que hubiere
reportado beneficio del acto y hasta concurrencia de éste. 133. -Administración de
los bienes propios del marido. El principio en esta materia es sumamente simple:
el marido administra estos bienes y dispone de ellos en la misma forma que podría
hacerlo si fuera soltero, con dos salvedades solamente: 1. -Los frutos de sus
bienes propios son bienes sociales, art. 1725 N°2. 2. -Los bienes propios del
marido pueden ser perseguidos por los acreedores sociales en conformidad a lo
establecido en el art. 1750. 134. -Administración de los bienes propios de la mujer.
El art. 1749 concede al marido la administración de los bienes sociales y de los
bienes propios de la mujer, la cual ejercita libremente con sólo las limitaciones que
las leyes le imponen. Ella le corresponde al marido de pleno derecho y comienza
con la iniciación del matrimonio. Sobre sus bienes propios la mujer conserva el
dominio, pero la 1
213. administración de los mismos le corresponde al marido. 135. -Las facultades
del marido como administrador de los bienes sociales y como administrador de los
bienes de su mujer son distintas. En primer término, las facultades del marido
como administrador de los bienes sociales son mucho más amplias que las que
tienen como administrador de los bienes propios de la mujer. El legislador
considera al marido dueño de los bienes sociales, como tal administra libremente
dichos bienes, sólo con las limitaciones que le impone la ley, a las que nos hemos
referido en el número 112 y que dicen relación principalmente con los bienes
inmuebles, respecto de los bienes muebles no tiene restricción alguna. Pero
respecto de los bienes de la mujer, sus facultades son mucho menores, es un
simple administrador de ellos, sus facultades están limitadas no sólo respecto de
la disposición de inmuebles sino también de la de bienes muebles, arts. 1754,
1755 y 1756. Además en la administración de los bienes sociales el marido
solamente responde del fraude con que administre, es decir, de la intención dolosa
de perjudicar a la mujer, y no tiene obligación de rendir cuenta de su
administración. Muy por el contrario, en la administración de los bienes propios de
la mujer responde hasta de la culpa leve. Asimismo, el marido puede ser obligado
a rendir cuenta de su administración. 136. - Actos que el marido puede ejecutar
libremente. En general el marido puede ejecutar libremente, sin limitación de
ninguna especie, actos de mera administración de los bienes propios de la mujer.
Pero hay ciertos actos de administración que, en ciertas condiciones, el marido no
puede ejecutar libremente. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes
raíces de la mujer por más de cinco u ocho años, según sean urbanos o rústicos,
necesita del consentimiento de ésta; para arrendarlos por 432
214. un plazo inferior a los señalados, puede hacerlo libremente. 137. - Actos para
los cuales el marido requiere del consentimiento de su mujer. El marido requiere
del consentimiento de su mujer para realizar los siguientes actos: 1o Para nombrar
partidor, cuando en los bienes que vayan a partirse tenga interés la mujer, pero no
requiere de dicho consentimiento cuando el nombramiento lo hace el juez, art.
1326 incs. 1 o y 2°. 2o Para provocar la participación de bienes en que tenga
interés la mujer, art. 1322 inc. 2 o; pero si la participación se hace de común
acuerdo, como no es “provocada”, el marido no requiere de consentimiento de la
mujer. 3o Enajenar o gravar bienes raíces de la mujer, art. 1754. 4o Para enajenar
y gravar los bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado
a restituir en especie, art. 1755. 5° Para arrendar los bienes raíces de la mujer, art.
1756. 138. -Enajenación y gravámenes de bienes muebles. De acuerdo con el art.
1755 el marido no puede enajenar ni gravar los bienes muebles de su mujer que
esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin contar con el consentimiento
de ésta, que puede ser suplido por el juez cuando ella se encuentre imposibilitada
de prestarlo. Si bien el art. 1755 no dice expresamente bienes muebles, sino que
habla solamente de “otros bienes”, no cabe duda que se está refiriendo a ellos,
conclusión a que se llega relacionando el art. 1755 con el art. 1754, ya que esta
disposición reglamenta la situación de los inmuebles. La ley, en el art. 1755, alude
a los bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en
especie. 1
215. Está obligado a restituir en especie los bienes eximidos, por la mujer, de la
comunidad en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N° 4 inc. 2o. 139. -
Enajenación y gravamen de bienes raíces de la mujer. El marido no puede
enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino cumpliendo con el requisito
que señala el art. 1754, cual es que debe existir voluntad de la mujer para la
enajenación o gravamen. El art. 1754 comprende todos los inmuebles de la mujer,
incluso aquellos en que la mujer tengan un derecho cuotativo. La expresión
enajenar, en el art. 1754, está tomada en su sentido más amplio, comprende todo
acto que importe enajenación o renuncia de un derecho inmueble, sea a título
oneroso o gratuito. En la expresión gravar se comprende, del mismo modo, toda
clase de gravámenes, cualquiera que ellos sea, hipoteca, censos, uso, habitación,
etc. Cabe tener muy presente que el art. 1754 se refiere exclusivamente a las
enajenaciones voluntarias, y no a las forzadas; en esta última clase de
enajenaciones la ley presume el consentimiento de deudor y el juez es su
representante legal. 140. - Requisito para proceder a la enajenación o gravamen
de los bienes raíces de la mujer. Para la enajenación o gravamen de bienes
inmuebles de la mujer, el marido necesita de la voluntad de ésta. La voluntad que
genera el acto es la del marido, y la de la mujer, según los autores, es una
formalidad habilitante, pero quien celebra el respectivo contrato es el marido. La
voluntad de la mujer puede ser expresa, si se otorga por escritura 432
216. pública, o tácita, si la mujer interviene expresa y directamente en el acto.
Además, debe ser específica, esto es que la mujer consiente en el determinado
acto que se celebra-compraventa, hipoteca, etc.-, respecto del inmueble sobre el
cual recae el acto y sobre las condiciones de éste. También puede prestar su
voluntad en forma expresa por medio de mandato especial que conste en escritura
pública. Si la mujer está imposibilitada para prestar el consentimiento, éste puede
ser suplido por la justicia, art. 1754 inc. 3o. Sólo procede la autorización supletoria
de la justicia en caso de impedimento de la mujer. Si la mujer niega su
consentimiento éste no puede ser suplido por la justicia. El legislador concede esta
facultad sólo en el caso de impedimento de la mujer. Antes de la reforma
introducida por la Ley N° 18.802 al Código Civil, para enajenar o gravar los bienes
raíces propios de la mujer, además de su voluntad, se requería de autorización
judicial otorgada con conocimiento de causa y fundada en una causa legal, tales
eran: necesidad o utilidad manifiesta de la mujer o facultad concedida al efecto en
las capitulaciones matrimoniales. 141. - Prohibición impuesta a la mujer de
enajenar, gravar, dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes de su dominio. El
inc. final del art. 1754 del Código Civil, en su redacción actual, establece: “La
mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la
tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los arts. 138 y 138 bis”. Se produce aquí una situación curiosa, pues con
la reforma, por una parte se da plena capacidad a la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal y por otra se le priva de la facultad de disponer de sus propios
bienes. Es decir, se le ha otorgado una capacidad carente de contenido. 1
217. Creemos que no obstante la ubicación de la norma, esto es en el artículo que
dice relación con los bienes raíces, ella es de aplicación general, esto es, alcanza
tanto a los muebles como a los inmuebles. Podría sostenerse que la sanción en
caso de infracción a esta disposición es la nulidad relativa, ya que ella es la que se
señala en el art. 1757 para el caso de no darse cumplimiento a los requisitos
prescritos en el art. 1754. Pero creemos más acertada la opinión que estima que
en este caso la sanción es la nulidad absoluta, fundada en que el inc. final del art.
1754 es una norma prohibitiva, porque los actos que en ella se señalan no pueden
ser realizados por la mujer bajo ningún respecto o circunstancia en situaciones
normales, ya que el caso del art. 138 es de excepción. De consiguiente, si se
estima que se trata de una ley prohibitiva la sanción será la nulidad absoluta en
conformidad a lo prescrito en los arts. 10, 1466 y 1682 del Código Civil. La mujer
casada en régimen de sociedad conyugal solamente podrá enajenar, gravar, dar
en arrendamiento o ceder la tenencia de sus bienes propios cuando se suspenda
la administración del marido por impedimento de éste, que no fuere de larga o
indefinida duración, requiriendo sí para ello, de autorización judicial con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. Creemos que
el perjuicio puede ser para la mujer o para la sociedad conyugal, ya que son los
intereses de ellos los que están comprometidos en la administración de estos
bienes. En este caso, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de
la misma manera que si el acto fuera del marido; y también obliga sus bienes
propios hasta concurrencia del beneficio particular que obtuviere del acto que
realizó. Ahora bien, si el marido se negare, sin justificación alguna, a ejecutar un
acto o contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa audiencia a
la que debe ser citado el marido, podrá autorizar a ésta para actuar por sí misma.
En este caso la mujer obligará solamente sus bienes propios, o 432
218. el activo de su patrimonio reservado o los bienes que administre como
separada de bienes conforme a los arts. 166 y 167. Pero no obligará el haber de la
sociedad conyugal ni los bienes propios del marido, sino hasta concurrencia del
beneficio que la sociedad conyugal o el marido, respectivamente, hubieren
reportado del acto realizado por ella, art. 138 bis. Esta autorización judicial
procede sólo en caso de negativa del marido a realizar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer. Pero no se trata de cualquier
negativa del marido, sino que ella debe ser injustificada para que proceda la
autorización judicial. Estimamos que la autorización judicial es especial y sólo
puede referirse a un negocio determinado, esto es a aquel que el marido
injustificadamente se negó a realizar. Creemos también que éste es un acto de
jurisdicción contenciosa, ya que será necesario que el juez califique si la negativa
del marido a realizar el acto o celebrar el contrato fue o no injustificada. 142. -
Arrendamiento de bienes raíces propios de la mujer. El marido no puede, sin
autorización de la mujer, dar en arriendo los predios rústicos de la mujer por más
de ocho años y los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que se
hubieren convenido, art. 1756. La autorización de la mujer debe ser específica y
otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto requiere de esta solemnidad
o interviniendo expresa y directamente en el acto. Puede también prestarla por
medio de mandato especial que debe constar por escrito o por escritura pública
según el caso. La autorización de la mujer puede ser suplida por la justicia si la
mujer niega la autorización, siendo su negativa injustificada, o si la mujer está
impedida para dar la autorización, art. 1756 inc. final que se remite a los incs. 1
219. 7 y 8 del art. 1749. Somarriva critica al legislador, señalando que ha sido
bastante desafortunado al remitirse al inc. 8o del art. 1749, porque en virtud de ello
la voluntad de la mujer puede ser suplida por la justicia en caso de negativa
injustificada. Señalando que por tratarse de bienes propios el legislador debió
aplicar al arrendamiento el mismo criterio que en los otros casos, esto es que si la
mujer niega su consentimiento no cabe la autorización supletoria de la justicia.
143. - Sanción por la omisión de los requisitos exigidos por los arts. 1754, 1755 y
1756. El art. 1757 establece para los actos que se realicen con omisión de los
requisitos establecidos en los arts. 1754, 1755 y 1755, dos clases de sanciones
según la naturaleza de ellos: A) La nulidad relativa, que afecta a la enajenación o
gravamen de los bienes raíces y de los bienes muebles de la mujer, y B) La
inoponibilidad del arrendamiento y de la cesión de la tenencia de los bienes raíces
propios de la mujer por más de 5 años si fueren urbanos y por más de 8 si fueren
rústicos, incluidas las prórrogas. Son titulares de las acciones de nulidad e
inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios. El plazo de cuatro años para
hacer valer la nulidad se cuenta desde la disolución de la sociedad conyugal, o
desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Transcurridos diez
años desde la celebración del acto o contrato no puede pedirse la declaración de
nulidad. Antes de la dictación de la Ley N° 10.271 si se omitía la voluntad de la
mujer en la enajenación de sus bienes propios, se daban tres posibles sanciones:
nulidad absoluta, nulidad relativa o inoponibilidad. Al discutirse la Ley N° 10.271,
Arturo Alessandri sostuvo ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
de la Cámara de Diputados 432
220. que estimaba que la buena doctrina era la de la validez del acto ejecutado sin
la voluntad de la mujer, técnicamente la sanción debía ser la inoponibilidad de ese
acto respecto de ella, pero que considerando la conveniencia pública creía más
favorable para el interés general que la sanción fuese la nulidad relativa, en razón
de que esta sanción es la que causa menos daños a los terceros, porque aparte
de que puede sanearse por ratificación, también permite el saneamiento en el
menor tiempo. Para Alessandri tratándose de los arts. 1754 y siguientes la ley
requiere de la voluntad de la mujer para disponer de sus bienes propios, porque
de los bienes no se puede disponer eficazmente sin el consentimiento de su
dueño. La mujer es propietaria de los bienes sobre que versa el acto, por ello es
que la ley ha exigido su voluntad o consentimiento. En estos casos es pues, la
calidad de dueño que la mujer inviste respecto de los bienes de materia del acto o
contrato la que determina la exigencia de este requisito. 144. -Administración
extraordinaria de la sociedad conyugal. El Código Civil reglamenta la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal en los arts. 1758 a 1763,
ambos inclusive. Lo que caracteriza a la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal es que ella no es ejercida por el marido. Corresponde ella a la
mujer, si es designada curadora de su cónyuge o de sus bienes, o a un curador,
conforme a los arts. 1758 y 145 del Código Civil. Cuando esta administración
corresponde a la mujer ello es una consecuencia de haber sido designada
curadora del marido o curadora de los bienes de éste. El discernimiento de la
curaduría debe subinscribirse al mar gen de la inscripción matrimonial, art. 4 N° 4,
Ley N° 4.808. 1
221. 145. -Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
corresponde a la mujer. a) Cuando ella es curadora del marido demente, arts. 462
N° 1. 563 y 1758. b) Si es curadora del marido sordomudo, arts. 470 y 1758; c)
Cuando es curadora del marido ausente, arts. 1758, 173 y 475, y d) Cuando es
curadora del marido menor, debe tenerse presente que en este caso le
corresponde la guarda después de las personas señaladas en el art. 367. 146. -
Casos en que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
corresponde a un curador. La administración extraordinaria de la sociedad
conyugal corresponde a un curador cuando: a) La mujer es incapaz, art. 1758 inc.
2o. b) La mujer se excusa. c) El marido es disipador, ya que en este caso su
guarda no puede corresponder a la mujer, art. 450, y d) El marido es menor y hay
parientes a quienes va a corresponder la guarda legítima y uno de ellos es
designado curador de éste, art. 367. 147. -Derecho especial de la mujer. El art.
1762 establece que la mujer que no quiere asumir la administración extraordinaria
ni someterse a un curador tiene derecho a pedir la separación de bienes y en tal
caso se observarán las disposiciones del Título VI párrafo 3 del Libro I, pero para
ello es necesario que sea mayor de edad, arts. 450 inc. 2 o y 463 inc. 2o. 432
222. 148. -Facultades del curador. No hay reglas especiales al respecto, por lo
cual deben aplicarse las normas generales relativas a las administraciones de
tutores y curadores contenidas en los arts. 390 y siguientes del Código Civil. 149. -
Facultades con que administra la mujer. Las facultades con que administra la
mujer son diversas según se trate de bienes de la mujer, del marido o de la
sociedad conyugal. a) Bienes de la mujer: La mujer tiene plena libertad para la
administración de sus bienes propios, esto es, que puede disponer de ellos sin
necesidad de autorización alguna, aun cuando se trate de aquellos a que se
refieren los art. 1754 y 1755 del Código Civil. b) Bienes del marido: En la
administración de los bienes propios del marido se aplicarán las normas de las
curadurías, art. 1759 inc. final. Las normas relativas a las curadurías,
especialmente los arts. 393 y 394, establecen que para enajenar, gravar con
hipoteca, censo o servidumbre los inmuebles del pupilo, y para empeñar los
bienes muebles preciosos o de gran valor de afección de éste, se requiere de
autorización judicial la cual sólo puede darse por causa de utilidad o necesidad
manifiesta, y, además, la venta debe hacerse en pública subasta. c) Bienes de la
sociedad conyugal: Antes de la reforma introducida por la Ley N° 18.802, la mujer
administraba los bienes sociales con las mismas facultades que el marido: podía
ejecutar por sí sola aquellos actos para cuya legalidad el marido 1
223. requería del consentimiento de ella y debía solicitar autorización judicial
cuando el marido la hubiere necesitado. El actual art. 1759 establece que “la mujer
que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades
que el marido”. No obstante ella está sujeta a ciertas limitaciones para realizar
algunos actos. Así, la mujer requiere de autorización judicial, dada con
conocimiento de causa para la enajenación y gravamen de los bienes raíces
sociales, para la promesa de enajenación de los mismos bienes y para la de
donación de los bienes sociales, salvo que fueren de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social. 150. - Sanción. La sanción a los actos realizados en
contravención a lo dispuesto en el art. 1759 es la nulidad relativa, la cual puede
ser solicitada por el marido, sus herederos o cesionarios. El plazo de cuatro años
para pedir la declaración de nulidad relativa se cuenta desde que cesa el hecho
que originó la curaduría, pero en ningún caso puede pedirse la declaración de
nulidad relativa transcurridos diez años de la celebración del acto o contrato. 151. -
Cauciones constituidas por la mujer en el ejercicio de la administración
extraordinaria la sociedad conyugal para garantizar obligaciones de terceros. Si la
mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se
constituye en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorga cualquier otra caución
respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los que administre en
conformidad a los arts. 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitará
de autorización judicial, dada con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 6o. 432
224. 152. - Arrendamiento o cesión de la tenencia de los inmuebles sociales. Si la
mujer en su calidad de administradora extraordinaria de la sociedad conyugal da
en arrendamiento o cede la tenencia de los inmuebles sociales, el marido o sus
herederos quedan obligados a respetar lo convenido por un lapso que no pase de
cinco años para los bienes raíces urbanos ni de ocho para los rústicos incluidas
las prórrogas. Pero si el arrendamiento o cesión de la tenencia hecha por la mujer
fue autorizado por la justicia, previa información de utilidad, podrán durar más
tiempo que el señalado y el marido o sus herederos estarán obligados a
respetarlos, art. 1761. 153. - Bienes que la mujer obliga. En su administración la
mujer obliga los bienes del marido y los de la sociedad conyugal, porque “se
mirarán como actos y contratos del marido” los que ella realice, salvo que se
probare o apareciere que ellos se realizaron en negocio personal de la mujer, art.
1760. 154. - Responsabilidad y rendición de cuentas. La mujer que administra la
sociedad conyugal o el curador, en su caso, responden hasta de la culpa leve de
los actos de su administración, art. 391 que establece una regla de carácter
general. Quien haya administrado la sociedad conyugal en forma extraordinaria
tiene la obligación de rendir cuenta, fiel, exacta y en lo posible documentada, etc.,
con arreglo al art. 415. 155. - Término de la administración extraordinaria. Se
refiere a ello el art. 1763. 1
225. Termina la administración extraordinaria por cesación de la causa que la
motivó, como si el marido llega a la mayoría de edad o es rehabilitado si hubiere
sido declarado demente. Se requiere decreto judicial, salvo si el marido fuere
menor, por cuanto la menor edad de éste no figura en los “artículos precedentes”
los que sólo aluden a la ausencia y la interdicción. 156. - La administración
extraordinaria opera “ipso jure”. Nombrada la mujer curadora del marido, de pleno
derecho, sin necesidad de declaración especial alguna le compete la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la cual procede por el solo
hecho de dicha designación y lo propio acontece cuando el curador del marido es
un tercero. La administración extraordinaria por consiguiente se produce de pleno
derecho como una consecuencia del discernimiento de la cúratela. TÍTULO V
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL 157. - Causales de disolución de la
sociedad conyugal. Hemos dicho que el legislador señala cuándo comienza y
cuándo termina la sociedad conyugal. Empieza en el momento mismo del
matrimonio y finaliza en los casos indicados en el art. 1764. Esta disposición hace
una enumeración taxativa de las causales de disolución de la sociedad conyugal.
Algunas de ellas se producen por vía de consecuencia, por el hecho de haberse
disuelto el matrimonio, y otras por vía principal, en las cuales se disuelve la
sociedad conyugal, pero el matrimonio subsiste. Estas causales son: 432
226. a) Disolución del matrimonio: conforme al N° 1 del art. 1764 se disuelve la
sociedad conyugal como consecuencia de la disolución del matrimonio, y ello
sucede cuando ocurre la muerte natural o real de uno de los cónyuges, como
también en el caso de divorcio. b) Muerte presunta: de acuerdo con lo prescrito en
el N° 2 del art. 1764 se disuelve también la sociedad conyugal si se declara la
muerte presunta de alguno de los cónyuges. En este caso, la sociedad conyugal
se liquida a la fecha de la muerte presunta, art. 85; la sociedad se disuelve con el
decreto de posesión provisoria, art. 84, y si no se hubiera decretado ésta, por el
decreto de posesión definitiva. Si el cónyuge reaparece después de la disolución
del matrimonio, no revive la sociedad conyugal; si lo hace antes de la disolución
del matrimonio debe reanudarse la sociedad conyugal. c) Sentencia de separación
judicial: art. 1764 N° 3, esta norma está en relación con el art. 34 L.M.C. Habiendo
separación judicial el régimen de separación total, reemplaza al de la sociedad
conyugal. d) Separación de bienes: art. 1764 N° 3. Si la separación de bienes es
parcial, subsiste la sociedad conyugal en cuanto a los bienes no comprendidos en
la separación, pero si es total desaparece la sociedad conyugal. La separación
judicial de bienes es siempre total. e) Nulidad de matrimonio: N° 4 art. 1764. Si el
matrimonio es nulo, por el efecto retroactivo de la nulidad no ha habido ni
matrimonio ni sociedad conyugal, de manera que esta disposición se refiere al
matrimonio putativo, que como ya hemos visto genera sociedad conyugal. f) Pacto
de participación en los gananciales o de separación total de bienes conforme al
art. 1723 y la ley respectiva, art. 1764. 1
227. 158. - Efectos de la disolución de la sociedad conyugal. La disolución de la
sociedad conyugal produce los siguientes efectos: A. - La mujer puede aceptar o
renunciar a los gananciales. B. - Puede surgir un régimen de comunidad. C. -
Habrá que liquidar la sociedad conyugal. 159. - Renuncia de los gananciales.
Disuelta la sociedad conyugal la mujer puede optar entre aceptar o renunciar a los
gananciales, esto siempre que no haya renunciado a ellos en las capitulaciones
matrimoniales. Para que la mujer acepte los gananciales no hay formalidades de
ninguna especie, y si la mujer es mayor de edad o lo son sus herederos,
aceptarán por sí solos; si fueren menores o incapaces lo harán por conducto de
sus representantes legales. La aceptación debe ser pura y simple y referirse a la
totalidad de los gananciales. Puede ser expresa o tácita. Habría aceptación tácita
en el caso del art. 1782 inc. 1°: si entró en poder de la mujer o sus herederos
alguna parte del haber social a título de gananciales. Los efectos de la aceptación
se retrotraen a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal. La aceptación de
los gananciales es irrevocable, y sólo puede rescindirse por error, fuerza, dolo o
incapacidad. La mujer también puede optar por renunciar a los gananciales. De
acuerdo con los arts. 1781 y 1717, puede hacerlo en las capitulaciones
matrimoniales o a la disolución de la sociedad conyugal. Esta es una medida de
protección de la mujer, ya que mediante ella pierde 432
228. todo derecho sobre los bienes sociales pero, también, queda exenta de toda
responsabilidad por deudas sociales. Es una facultad que le compete
exclusivamente a la mujer, y después de disuelta la sociedad conyugal le
corresponde tanto a la mujer como a sus herederos, art. 1781. La renuncia a los
gananciales no puede hacerla el marido, porque la ley se refiere exclusivamente a
la mujer, arts. 1719, 1753, 1767 y 1781 y el propio epígrafe del párrafo VI del título
22 del libro IV, así lo señala. 160. - Renuncia de los gananciales antes del
matrimonio. Debe hacerse en las capitulaciones matrimoniales, art. 1719, y por
consiguiente es solemne, debiendo concurrir las solemnidades que señala el art.
1716. 161. - Renuncia posterior a la disolución de la sociedad conyugal. La ley no
ha señalado solemnidades para esta renuncia, con lo que en principio es un acto
consensual. Se ha estimado que la mujer no podrá anticipadamente en las
capitulaciones matrimoniales abdicar de la facultad de renunciar a los gananciales
una vez disuelta la sociedad conyugal y que tal declaración sería nula en virtud del
art. 1717. Si la mujer lo desea, puede, en las capitulaciones matrimoniales,
renunciar derechamente a los gananciales, pero no podrá hacerlo respecto de su
derecho de opción entre aceptarlos o renunciarlos, de que dispone para la época
de la disolución de la sociedad conyugal. De acuerdo con el art. 1781 una vez
disuelta la sociedad conyugal pueden renunciar a los gananciales la mujer mayor
de edad y los herederos mayores, y si fueren menores necesitan de autorización
judicial. La facultad de renunciar a los gananciales es divisible entre los herederos
1
229. de la mujer, pero las porciones de los que renuncian a ellos acrecen a la
parle que corresponde al marido. Para que los herederos puedan renunciar es
menester que previamente hayan aceptado la herencia de la mujer. La ley no ha
señalado plazo para efectuar la renuncia de los gananciales, art. 1782 inc. 1o.
Cabe tener presente que la renuncia a los gananciales una vez realizada es
irrevocable, así lo dice expresamente el art. 1782 inc. 2o. Sólo puede revocarse si
se acredita que la mujer o sus herederos fueron inducidos a renunciar a los
gananciales por dolo o engaño, o si incurrieron en un error justificable acerca del
verdadero estado de los negocios sociales. Además, y aunque ello no lo dice el
art. 1782, puede revocarse la renuncia cuando ella se ha obtenido mediante fuerza
y si se ha realizado por un incapaz sin las formalidades habilitantes. 162. - Efectos
de la renuncia de los gananciales. El efecto que produce es que los bienes de la
sociedad conyugal y los del marido se confundan e identifiquen, aún respecto de
la mujer. Este efecto se produce desde la disolución de la sociedad conyugal, con
lo cual: a) es innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal. b) la mujer no
puede reclamar parte alguna del haber social y no tiene responsabilidad por las
deudas sociales. La renuncia no afecta ni el dominio de los bienes propios de la
mujer, ni a sus bienes reservados, tampoco pierde ésta el derecho a cobrar las
recompensas y, en su caso, de pagar las que adeuda, art. 1784. 432
230. 163. - Puede originarse una comunidad. Disuelta la sociedad conyugal se
extingue el régimen existente en el matrimonio. Extinguida la sociedad conyugal
se forma una comunidad entre los ex cónyuges, y en el caso que ella se deba a
muerte natural o presunta ella se origina entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos del difunto. Cuando se forma una comunidad, su activo está formado
por los bienes sociales, los bienes reservados si la mujer no renuncia a los
gananciales y los frutos de los bienes sociales. Las reglas que se aplican son las
del cuasicontrato de comunidad, el cual se remite a las de la sociedad colectiva
civil. Al momento de disolverse la sociedad conyugal quedan fijados el activo y el
pasivo sociales y, lógicamente, termina la administración ordinaria o extraordinaria
de la sociedad conyugal, desde que ésta no existe, en caso de formarse una
comunidad, los comuneros deberán administrarla de común acuerdo. 164. -
Liquidación de la sociedad conyugal. Este es otro de los efectos de la disolución
de la sociedad conyugal. Pero, existe un caso en que no obstante haberse disuelto
la sociedad conyugal no es necesario proceder a su liquidación: si la mujer
renuncia a los gananciales. Hay que tener presente que si la causa de la
disolución de la sociedad conyugal ha sido la muerte de uno de los cónyuges debe
procederse a una doble liquidación: a) de la sociedad conyugal y b) de la herencia
del difunto. Debe considerarse también que la liquidación de la sociedad conyugal
es 1
231. facultativa ya que los cónyuges o sus herederos pueden permanecer en
indivisión, si así lo desean, siempre que si la pactan no exceda de 5 años. La
liquidación de la sociedad conyugal es materia de arbitraje forzoso, art. 227 COT,
y pueden hacerla los interesados de común acuerdo, aunque entre ellos existan
incapaces, si están todos de acuerdo en ello y no hay cuestiones previas que
resolver, art. 1325. 165. - Operaciones que comprende la liquidación de la
sociedad conyugal: Comprende tres operaciones: 1. - Inventario y tasación de los
bienes; 2. - Formación de la masa partible; 3. - División del activo y pasivo; La
división de los bienes sociales se sujeta a las reglas de la partición de bienes, art.
1776. (Se aplican los art. 1317 y siguiente). 166. - 1. Inventario y tasación de
bienes. La operación básica para la liquidación de la sociedad conyugal es la
confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de
que era responsable, ya que será previo a todo cálculo saber qué es lo que hay y
cuál es el valor de los bienes, art. 1765. En el inventario deben incluirse: a) Los
bienes sociales y los propios de los cónyuges. b) Los bienes reservados, el inc. 9
del art. 150 señala que disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este
artículo se refiere entran en la partición de gananciales, luego deben ser
inventariados; c) Los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos
adquiera la mujer casada separada parcialmente de bienes, art. 166 y 167. 432
232. El inventario puede ser simple o solemne. Bastará con inventario simple o
privado si los interesados son mayores de edad y libre disponedores de sus
bienes y siempre que exista acuerdo unánime. Pero debe tenerse presente que la
jurisprudencia ha establecido que si se omite el inventario solemne la liquidación
de la sociedad conyugal es inoponible, salvo respecto del cónyuge, los herederos
o los acreedores que hubieren firmado y aprobado el inventario (Gaceta Jurídica
N° 52 pág. 68; N° 102 pág. 45 y N° 108 pág. 36). El inventario debe ser solemne
cuando hay interesados incapaces, si se omitiere dicho inventario el culpable de la
omisión responderá de los perjuicios, art. 1766. El inventario solemne tiene
especial importancia para la mujer, ya que para gozar del beneficio de
emolumento debe probar el exceso de contribución, por inventario, tasación u
otros documentos auténticos, art. 1777. La tasación de los bienes corrientemente
se practica por peritos designados de común acuerdo por las partes o por el
partidor. Conforme al art. 657 del C.P.C. puede omitirse la tasación aunque
existan incapaces, si todos están de acuerdo en ello y siempre que se trate de
tasar bienes muebles, fijar un mínimo para licitar inmuebles con admisión de
postores extraños y si hay antecedentes que justifiquen la apreciación de las
partes. Distracción u ocultación dolosa de bienes. Se refiere a ella el art. 1768 del
Código Civil. La distracción es la sustracción de un bien y la ocultación, es
esconder, silenciar o negar la existencia de una cosa. Aquí estamos en presencia
de un delito civil en el que la sanción es especial: se pierde la porción de la cosa y
hay obligación de restituirla doblada. 1
233. 167. - 2. Formación de la masa partible. Para determinar la masa partible, se
forma en primer término el acervo bruto, acumulando imaginariamente: a) Los
bienes sociales y sus frutos. b) Los c) Los bienes reservados, art. 150 inc. 7o. d)
Los e) bienes propios y sus frutos. frutos de los bienes separados parcialmente,
art. 166 N°s. 3 y 167. Las recompensas en favor de la sociedad, art. 1769. La
acumulación imaginaria se hace por el valor señalado en la tasación. Acervo
líquido: Formado el acervo bruto, general o común, con todos los bienes que se
han acumulado, debe formarse el acervo líquido, para ello se deduce del acervo
bruto: a) Los bienes propios de los cónyuges, art. 1770. b) Las recompensas que
debe la sociedad, art. 1770. c) El pasivo común. Conforme al art. 1770 cada
cónyuge por sí o por sus herederos tendrá derecho a sacar de la masa las
especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan y los precios, saldos y
recompensas que constituyan el saldo de su haber. Lógicamente, los bienes
propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro en entero de su haber, la
adjudicación supone un derecho anterior en la cosa y aquí no ha habido derecho
alguno. La adjudicación cabe entre comuneros y los cónyuges en cuanto a sus
bienes son dueños absolutos y no comuneros. Sacados los bienes propios, se
deducen las recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges; estos
“precios, saldos y recompensas” a que se 432
234. refiere el art. 1770 se retiran por los cónyuges a título de acreedores y en la
forma que señala el inc. 2 del art. citado. Las deducciones o retiros deben
efectuarse en la forma que señala el art. 1773, esto es, en primer lugar la mujer y
después el marido; debiendo dirigirse ambos primero sobre el dinero y cosas
muebles, después sobre los inmuebles y, por último, si los bienes sociales fueron
insuficientes, la mujer se dirige contra los bienes propios del marido, art. 1773.
Derechos especiales de la mujer: 1. - Se paga de las recompensas y hace las
deducciones antes que el marido, art. 1773. 2. - Si los bienes sociales son
insuficientes, puede dirigirse sobre los bienes del marido, art. 1773 inc. 1o. 3. -
Para pagarse de las recompensas que le adeude la sociedad conyugal o el marido
la mujer goza de un crédito privilegiado de cuarta clase, art. 1481 N°3. Pasivo
común: Para formar el acervo líquido se han retirado los bienes propios y las
recompensas en favor de los cónyuges. La última deducción que hay que hacer es
el pasivo común, integrado especialmente por las deudas sociales y los gastos de
liquidación. 168. - 3. División de los gananciales. El residuo que queda después de
deducirse del acervo bruto los bienes propios, las recompensas adeudadas a los
cónyuges y el pasivo común, forma los gananciales, los que, de acuerdo con el
art. 1774, se dividen por mitad entre los cónyuges. Excepcionalmente no se
dividen por mitad: 1
235. - A. Si en las capitulaciones matrimoniales se convino otra forma de división; -
Si hay distracción u ocultación dolosa de un bien social, art. C. - Si la mujer
renuncia a los gananciales. D. - Si uno o más de los herederos de la mujer
renuncia a los B. 1768. gananciales, ya que las porciones de los que renuncian
acrecen a la del marido, art. 1785. División del pasivo: Si las deudas sociales han
sido deducidas y no pagadas, procede también dividirlas entre los cónyuges
conforme a las reglas que se pasan a señalar. En lo tocante a la obligación a las
deudas el marido es responsable del total de las deudas sociales,
independientemente de que hayan o no existido gananciales, en tanto que la
mujer está obligada a terceros sólo hasta la mitad de gananciales, porque goza del
beneficio de emolumento art. 1777. Estas reglas sufren excepción en los
siguientes casos: a) Las deudas personales de la mujer pueden ser perseguidas
en sus propios bienes; b) Si se trata de una obligación indivisible, el acreedor
podrá perseguirla indistintamente en el patrimonio del marido o la mujer; c) La
obligación prendaria o hipotecaria se hace efectiva en contra del adjudicatario del
bien que soporta el gravamen. Respecto de la contribución a las deudas el
principio es sumamente simple, los cónyuges deben soportarlas por mitad, art.
1778 y 1779. Este principio sufre excepción: a) si los cónyuges convienen una
división distinta de las deudas, b) si se trata de deudas personales, que deben ser
pagadas por el interesado y c) si la mujer goza del beneficio de emolumento. 432
236. 169. - Beneficio de emolumento. Lo reglamenta el art. 1777 del Código Civil.
Se lo define que es “la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su
obligación y su contribución a las deudas de la sociedad conyugal, hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento
que obtienen de ella. La mujer no puede renunciar a este beneficio
anticipadamente en las capitulaciones matrimoniales, art. 1717, pero sí puede
hacerlo después de la disolución de la sociedad conyugal. La mujer debe probar el
exceso que se le cobra con el inventario, tasación u otros documentos auténticos,
entendiendo por tales los instrumentos públicos, art. 1699. Puede oponerse el
beneficio de emolumento al marido o a los acreedores, sea como acción o como
excepción, y la mujer debe probar que lo que se le cobra excede de su mitad de
gananciales. 1
237. 432
238. CAPÍTULO IX BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA 170. -
Concepto. El art. 150 establece que la mujer casada, de cualquier edad, puede
dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria y que
debe mirarse como separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
oficio, profesión o industria y de lo que con ellos adquiera. Al desarrollar una
actividad lucrativa o remunerada la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal forma un patrimonio, que se denomina “patrimonio reservado”, el cual
está sometido a un régimen jurídico especial. Con el establecimiento del
patrimonio reservado, se ha alterado el de sociedad conyugal, ya que los bienes
que lo integran deberían ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal, art.
1725 N° 1, como sucedió hasta la dictación de la Ley N° 5.521 de 19 de diciembre
de 1934. 171. - Características del patrimonio reservado. El patrimonio reservado
de la mujer casada presenta las siguientes características: a) Existe sólo respecto
de la mujer, el marido no tiene un patrimonio de esta naturaleza. 1
239. b) Tiene aplicación exclusivamente cuando el régimen matrimonial es el de
sociedad conyugal, sea ésta sola o unida al de separación parcial de bienes. c)
Existe de pleno derecho, por el solo hecho de contraer los cónyuges matrimonio
bajo el régimen de sociedad conyugal y cumplirse los requisitos que la ley
establece para su existencia. d) Es una institución de orden público. Esto significa
que no puede ser derogado por la voluntad de las partes, así se desprende del inc.
2o de art. 150 cuando establece que este patrimonio tendrá existencia “no
obstante cualquier estipulación en contrario”. e) Da origen a una separación legal
parcial de carácter especial, pues durante la sociedad conyugal la mujer
administra estos bienes y dispone de ellos libremente como si fuera separada de
bienes, pero a su disolución nace para la mujer un derecho de opción que le
permite conservar bienes del patrimonio reservado, renunciando a los gananciales
de la sociedad conyugal, o bien aceptar los gananciales, en cuyo caso dichos
bienes entran en la partición de éstos. 172. - Requisitos de existencia del
patrimonio reservado. Son los siguientes: 1o Que la mujer trabaje; 2o Que el
trabajo sea remunerado; 3o Que el trabajo sea separado del que realiza el marido;
4o Que el régimen matrimonial sea la sociedad conyugal 1. - Que la mujer trabaje:
lo que origina el patrimonio reservado de la mujer es el trabajo personal de ella. Si
la mujer adquiere bienes no con el producto de su trabajo sino por medios
distintos, como por ejemplo por herencia o donación, dichos bienes no entran a
integrarlo, sino que se sujetan 432
240. a las reglas generales que regulan la sociedad conyugal. - 2. Que el trabajo
sea remunerado: es lógico que si se va a formar un patrimonio especial fundado
en el trabajo de la mujer, éste tiene que ser remunerado, ya que si no, no habría
forma de que ella adquiriese los bienes que van a integrar el activo del patrimonio
reservado. - 3. Que el trabajo sea separado del que realiza el marido: El trabajo de
la mujer debe ser separado del de su marido, art 150 inc. 2 o. La calificación de la
separación de los trabajos no ofrece. problemas en casos extremos, como de
profesiones o actividades comerciales diferentes. La duda puede presentarse
cuando el trabajo de la mujer puede implicar cierta labor en conjunto o
colaboración con el marido. - 4. Que la mujer esté casada en régimen de sociedad
conyugal: En este punto nos remitimos a lo expresado con anterioridad al
respecto. 173. - Activo del patrimonio reservado. Integran el activo del patrimonio
reservado todos l o s i n gr e s o s que la mujer obtenga en su trabajo separado del
de su marido, los bienes que con ellos adquiera y los frutos de ambos. a)
Productos del trabajo: se comprenden aquí todas l a r e m u neraciones que la
mujer obtenga en su trabajo separado del de su marido, cualquiera que sea su
naturaleza -honorarios, sueldo, comisión, etc-, como también las utilidades que
provengan del desarrollo de una actividad lucrativa, como el comercio, la
agricultura o la industria entre otras. b) Adquisiciones con el producto del trabajo:
también ingresan al activo del patrimonio reservado todas las cosas muebles o
inmuebles, corporales o incorporales, que la mujer adquiera con el producto de su
trabajo. c) Frutos del patrimonio reservado: los frutos naturales o civiles de los
bienes del patrimonio reservado, también ingresan a él en virtud del modo de
adquirir accesión. 1
241. 174. - Pasivo del patrimonio reservado. El pasivo del patrimonio reservado
está formado por las siguientes obligaciones: a) Obligaciones 150 inc. 5o.
contraídas por la mujer en su administración separada: Art. Las obligaciones que
contraiga la mujer en la administración de sus bienes reservados, provenientes de
actos o contratos pertinentes a este patrimonio obligan los bienes que lo integran y
los que la mujer administra en conformidad a los arts. 166 y 167. El inc. 5o del art.
150 establece claramente que la responsabilidad por las deudas contraídas por la
mujer en la administración de su patrimonio reservado sólo obligan los bienes que
forman el activo de éste y los que ella administra en conformidad a los arts. 166 y
167 y, por consiguiente, dichas obligaciones no pueden perseguirse en los bienes
propios de la mujer que administra el marido. Si por dichas deudas se pudieran
perseguir estos últimos bienes se estaría haciendo totalmente ilusoria la
administración de ellos que la ley confiere al marido. b) Obligaciones contraídas
por el marido en utilidad de la mujer o de la familia común: Los acreedores de
obligaciones contraídas por el marido pueden excepcional mente perseguir los
bienes reservados de la mujer: cuando acrediten que la obligación contraída por el
marido cedió en utilidad de la mujer o de la familia común, art. 150 inc. 6o. 175. -
Excepcionalmente se obligan los bienes del marido por obligaciones contraídas
por la mujer en la administración separada. El marido deberá responder con sus
bienes de obligaciones de la mujer contraídas en su administración separada en
los siguientes casos: Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las
obligaciones contraídas por la mujer, art. 150 inc. 6 o. En la expresión “o de otro
modo” que usa el legislador, caben los casos en que la mujer y el marido se
hubieren obligado solidaria o conjun tamente. De manera que si en la gestión de
los bienes reservados, el marido se obliga con la mujer conjunta, solidaria o
subsidiariamente, los acreedores de ésta podrán perseguir los bienes del marido.
432
242. 176. -Administración del patrimonio reservado. La administración del
patrimonio reservado corresponde en forma exclusiva a la mujer, quien para dicho
efecto tiene amplias facultades, ya que la ley la considera como separada de
bienes, art. 150 inc. 2o. Aún más, la ley dice “la mujer casada de cualquier edad”
con lo cual se está señalando que esta capacidad la tiene no sólo la mujer mayor
de edad sino también aquella que es menor de 18 años. De modo que la mujer
menor de edad no necesita de un curador para administrar sus bienes reservados,
el fundamento de ésto está en que la mujer casada menor por el hecho de
desempeñar un empleo o ejercer una industria, profesión, etc., revela tal
discernimiento que el legislador no ve peligro alguno en considerarla como
plenamente capaz. Pero esta regla de la capacidad de la mujer casada que tiene
patrimonio reservado, tiene una excepción, ya que si ella fuese menor de edad
necesitará de autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y
enajenar los bienes raíces, art. 150 inc. 2o parte final. Si la mujer menor enajena o
grava un inmueble perteneciente a su patrimonio reservado sin autorización
judicial, dicho acto adolecería de nulidad relativa. 177. - Casos en que el marido
administra excepcionalmente el patrimonio reservado. El marido, en principio, no
tiene ninguna facultad administrativa sobre los bienes reservados, pero, sin
embargo, puede llegar a administrarlo por aplicación de las reglas generales del
Código Civil. a) Cuando la mujer le confiere mandato al marido. b) Si la mujer
fuere declarada en interdicción por demencia o sordomudez, y el marido fuere su
curador administrará éste, no en calidad de cónyuge, sino como curador. 1
243. 178. - Prueba de los bienes reservados. La eficacia del patrimonio reservado
de la mujer casada, en cuanto a su aplicación práctica, depende
fundamentalmente de la prueba de su existencia, la cual dice relación
principalmente con la de la capacidad de la mujer y la del origen de los bienes.
Ello porque si no existe un buen sistema probatorio los terceros se abstendrían de
contratar con la mujer por los riesgos que ello representaría. La prueba puede
referirse tanto a tener la mujer la calidad de separada de bienes por haber actuado
dentro de su patrimonio reservado, como a la calidad de reservado de un bien
determinado. Para cada uno de estos aspectos el legislador ha establecido
normas diferentes. Esta prueba es de interés tanto para la mujer como para
terceros. Interesa a la mujer acreditar la existencia de su patrimonio reservado
cuando el marido pretenda ejercer derechos que no le corresponden, sobre bienes
que forman parte de éste, y a lo terceros cuando siendo reservado un bien se
pretende por el marido o la mujer que es social. 179. - Prueba de tener la mujer la
calidad de separada de bienes. La prueba de la calidad de separada de bienes de
la mujer se traduce en acreditar que ésta, al celebrar un acto o contrato, actúa
dentro del ejercicio de su patrimonio reservado y que, en consecuencia, debe
considerársela como separada de bienes. Puede interesar producir esta prueba
tanto a la mujer como a los terceros. a) Interesará producirla a la mujer cuando se
pretenda desconocer que tiene la calidad de separada de bienes para estos
efectos. Para ello la mujer puede valerse de todos los medios de pruebas, incluso
de 432
244. la testimonial. No hay limitaciones respecto de esta última porque se trata de
probar un hecho y no un acto o declaración de voluntad, art. 150 inc. 3o. b)
Interesa a los terceros acreditar la calidad de separada de bienes de la mujer por
haber actuado dentro de su patrimonio reservado cuando ésta o su marido
pretenden desconocer la validez de un acto realizado dentro de la actividad
separada de ella. La ley ampara a los terceros mediante una presunción de
derecho de haber actuado la mujer dentro de su patrimonio reservado, la cual
opera cuando concurren las siguientes circunstancias: 1.- Que el bien materia del
contrato no sea un bien propio de la mujer, es decir que no sea de aquellos que se
contemplan en los arts. 1754 y 1755 del C.C., Art. 150 inc. 4 o. Tratándose de
bienes raíces, no hay mucha dificultad en esta prueba, bastará con analizar los
títulos de dominio para determinar si es un bien propio o no: así si se trata de un
bien raíz adquirido a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal o a
título oneroso antes del matrimonio, el bien no tendrá la calidad de reservado. 2. -
Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o ha
ejercido un empleo, oficio, profesión, industria o comercio separados del de su
marido. Dichos instrumentos públicos o privados son los únicos medios de prueba
admisibles. 3. - Que el acto o contrato en que interviene la mujer se otorgue por
escrito y que en el instrumento que se otorgue se haga referencia a los
documentos públicos o privados mencionados en el número precedente.
Concurriendo todos estos requisitos, se presume de derecho que ha actuado
dentro de su patrimonio reservado. Faltando alguno de los requisitos antes
indicados, el tercero no estará favorecido con la presunción de derecho, pero
podrá recurrir a los otros medios de prueba para acreditar que el acto fue realizado
por una mujer que 1
245. actuaba dentro de su patrimonio reservado. 180. - Prueba de la calidad de
reservado de un bien determinado. Esta prueba le corresponde a la mujer o a sus
herederos, art. 150 inc. 3 o. La mujer puede tener interés en acreditar respecto de
terceros que un bien pertenece a su patrimonio reservado, por ejemplo, si se
pretende por éstos que un bien determinado es social para hacer valer sobre él
una deuda contraída por el marido. También puede interesarle esta prueba
respecto del marido cuando éste intente hacer valer derechos que no le
corresponden sobre uno de estos bienes. En esta prueba la mujer puede valerse
de todos los medios pro batorios, incluso la testimonial, rigiendo eso sí la limitación
que el art. 1739 establece para la prueba confesional. 181. - Efectos de la
disolución de la sociedad conyugal en los bienes reservados. El destino que
corren los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal es distinto
según si la mujer acepta o renuncia a los gananciales. 1. - Si la mujer acepta los
gananciales los bienes reservados pasan a aumentar el haber común y entran en
la liquidación de la sociedad conyugal, y como los gananciales se dividen por
mitades, entre marido y mujer, puede resultar que éste se beneficie con el trabajo
de su mujer, art. 150 inc. 7o. En consecuencia, cesan la administración separada
de la mujer y los bienes reservados se regirán por las mismas normas que los
bienes sociales, debiendo incluirse en el inventario y tasación de la masa partible y
seguirán la suerte de todas las demás operaciones de la liquidación. El marido, en
este caso, es responsable de las deudas que afecten al patrimonio reservado,
pero sólo hasta concurrencia de lo que haya percibido de patrimonio reservado de
su mujer, art. 150 inc. final. 432
246. 2. - Si la mujer renuncia a los gananciales conservará su patri- monio
reservado, art. 150 inc. 7 y responderá con ellos de la totalidad de las obligaciones
que afecten dicho patrimonio. El marido no tendrá parte alguna en los bienes
reservados, tampoco tendrá responsabilidad por las deudas contraídas por la
mujer en su administración separada. 1
247. 432
248. CAPÍTULO X RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES 182. - Concepto.
Este es uno de los regímenes matrimoniales chilenos. Don Fernando Fueyo dice
que este es “el régimen matrimonial de alternativa para los cónyuges, cuando no
se encuentran en el caso normal de formar la sociedad conyugal; y a pesar de su
carácter marcadamente opuesto al de la sociedad, puede subsistir paralelamente
con él, si la separación de bienes es parcial”. Este es un régimen de excepción,
dentro de nuestro sistema jurídico, ya que el régimen normal y corriente es el de
sociedad conyugal, la cual existe sin necesidad de pacto expreso y por el solo
hecho del matrimonio, arts. 135 y 1718. El profesor Fueyo define al régimen de
separación diciendo que es aquel que evitando la reunión de los patrimonios de
los cónyuges, los desliga entre sí totalmente o bien en parte, conservando en tal
caso cada cónyuge los derechos de uso, goce y disposición de sus bienes. 183. -
Características del régimen. El régimen de separación de bienes presenta las
siguientes características: a) Cada cónyuge es dueño de sus propios bienes, los
cuales no pasan al 1
249. patrimonio social, patrimonio que ni siquiera existe si la separación es total. b)
La administración de los bienes se realiza independientemente por cada cónyuge.
184. - Clasificación. La separación de bienes se puede clasificar desde dos puntos
de vista: a) atendiendo a su origen, y b) atendiendo a su extensión o contenido. En
consideración a su origen puede ser convencional, legal o judicial; según provenga
del acuerdo de los esposos o cónyuges; de una disposición de la ley que la
establezca en casos determinados, o de una sentencia judicial pronunciada en un
juicio seguido entre mujer y su marido. Por su contenido la separación de bienes
puede ser total o parcial, según abarque todo o parte del patrimonio de los
cónyuges. Si la separación es parcial subsisten paralelamente los regímenes de
sociedad conyugal y de separación; por el contrario, si la separación de bienes es
total, el régimen de sociedad conyugal desaparece enteramente, siendo suplido
por el de separación que queda como único régimen. La separación legal puede
ser total o parcial. La separación convencional también admite la clasificación en
total y parcial, pero mientras la separación parcial sólo puede pactarse en las
capitulaciones matrimoniales que se celebren antes que los cónyuges contraigan
matrimonio, la separación total puede nacer en ese mismo acto, al momento de
contraerse matrimonio y durante la vigencia de éste. La separación judicial a
diferencia de las anteriores es siempre total, jamás puede ser parcial. 432
250. 185. - Separación convencional de bienes. “Es la que tiene su origen en un
acuerdo de voluntades de los esposos antes del matrimonio, en el momento
mismo de su celebración o en un acuerdo de los cónyuges mayores de edad
durante la vigencia de la sociedad conyugal”. En cuanto a su extensión o
contenido la separación convencional de bienes puede ser total o parcial. 186. -
Separación convencional total. La separación convencional total se puede pactar
en tres oportunidades: a) Antes de la celebración del matrimonio; b) En c) el
momento mismo de su celebración; Durante el matrimonio. En los dos primeros
casos no nace sociedad conyugal y el único régimen matrimonial será el de
separación total de bienes; en el tercer caso señalado se pone término al régimen
de participación en los gananciales o a la sociedad conyugal existente, debiendo
procederse a su liquidación, y un nuevo régimen matrimonial reemplaza al
anterior. 187. - Separación total convenida en las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio. El art. 1720 señala que en las capitulaciones
matrimoniales se puede pactar separación total de bienes. Ya hemos señalado
que estas capitulaciones matrimoniales son solemnes, y que sus solemnidades
son: 1. - 2. - Que la escritura debe subinscribirse al margen de la inscripción de
matrimonio; Q u e el pacto debe constar por escritura pública; 1
251. 3. La subinscripción debe hacerse al tiempo de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 días siguientes, art. 1716 inc. 1o. Estos son requisitos exigidos en
razón de la naturaleza del acto, y la ley establece que si se omiten las
solemnidades, las capitulaciones no valdrán ni entre las partes ni respecto de
terceros. Mientras el matrimonio no se celebre, las partes pueden modificar las
capitulaciones matrimoniales pero cumpliéndose con las solemnidades que la ley
exige para ellas. Si bien es posible modificar o alterar las capitulaciones
matrimoniales, hasta el momento del matrimonio, es imposible hacerlo una vez
que éste se ha celebrado, sino sólo en el caso del inc. 1o del art. 1723, arts. 1716
inc. final. Los efectos que produce la separación total de bienes los indica el art.
1720, que se remite a los arts. 158 inc. 2o, 159, 160, 163 y 165, en síntesis dichos
efectos son: la mujer administrará con plena independencia sus bienes, art. 159; la
mujer al contraer obligaciones afectará exclusivamente su patrimonio, art. 161 inc.
1 o; la mujer y el marido debe proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades, art. 160; a la mujer se le dará curador para la
administración de sus bienes en todos los casos en que siendo soltera necesitaría
de él para administrarlos, art. 163. 188. - Separación convencional total pactada
en el momento del matrimonio. Los esposos en el momento mismo del matrimonio
pueden pactar separación total de bienes, art. 1715 inc. 2. Este pacto es solemne,
siendo la solemnidad el que conste en la inscripción de matrimonio; sin este
requisito no tiene valor alguno, art. 1716 inc. 1o. 432
252. 189. -Separación convencional total pactada durante la vigencia del
matrimonio. Sólo los cónyuges mayores de edad pueden durante el matrimonio
sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total. El pacto de
separación total es solemne, siendo sus solemnidades, según ya lo hemos
señalado anteriormente: escritura pública, subinscripción de la escritura pública al
margen de la inscripción de matrimonio y que dicha subinscripción se practique en
el plazo fatal de 30 días contados desde la fecha de la escritura. Art. 1723. 190. -
Separación convencional parcial. Puede revestir dos formas: a) Si en las
capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre
separadamente alguna parte de sus bienes, art. 167. Desde su promulgación el
Código permitía que en las capitulaciones matrimoniales se conviniera que la
mujer administrara separadamente alguna parte de sus bienes y dicha convención
importa una separación convencional parcial que se sujeta a las normas del art.
166 (el art. 166 reglamenta un caso de separación legal parcial de bienes). b) Si
en las capitulaciones matrimoniales se estipula que la mujer dispondrá libremente
de una suma de dinero o de una pensión periódica, art. 1720 inc. 2o. Aquí, en
realidad no hay un pacto directo de separación de bienes, sino que la separación
viene a ser tácita o indirecta ya que al acuerdo de voluntades de las partes la ley
le atribuye los mismos efectos que al caso del art. 167. El art. 1720 reglamenta
dos situaciones: 1
253. 1o Se conviene en las capitulaciones matrimoniales que la mujer dispondrá
libremente de una determinada suma de dinero; 2o Se acuerda en las
capitulaciones que la mujer dispondrá de una determinada pensión periódica. La
Corte Suprema ha precisado las diferencias que existen entre el caso
reglamentado en el art. 167 y los señalados en el art. 1720 inc. 2o. En la situación
del art. 167 coexisten paralelamente la sociedad conyugal con el régimen de
separación convencional parcial de bienes, o sea hay dos regímenes
matrimoniales. En el caso del art. 1720 hay un sólo régimen matrimonial, el de
sociedad conyugal, con la salvedad que el haber social no se incrementará con
determinados dineros de que la mujer dispondrá libremente con plena capacidad.
191. - Separación judicial de bienes. “Es el régimen de separación total que nace
en virtud de sentencia judicial ejecutoriada, por demanda entablada por la mujer,
fundada en alguna de las causales dispuestas por la ley”. 192. - Características de
la separación judicial de bienes. La separación judicial de bienes presenta las
siguientes características: a) Es una medida de protección de la mujer para
defenderla de los actos del marido, que es el jefe de la sociedad conyugal y
respecto de terceros dueño de los bienes sociales. b) Es siempre una separación
total. c) Las d) Es 432 causales de separación judicial las señala taxativamente la
ley. una facultad que compete exclusivamente a la mujer.
254. e) Esta f) facultad de la mujer es irrenunciable, art. 153. El juicio es de
competencia de los Juzgados de Familia, art. 8 o N° 15 letra a) Ley N° 19.968; g)
La mujer menor de edad requiere de autorización de un curador especial para
pedir separación de bienes, art. 154. h) Deja subsistente el matrimonio y ambos
cónyuges deben atender a las necesidades de la familia común según sus
facultades, art. 160. 193. - Causales de separación judicial. La ley señala las
siguientes causales de separación judicial: a) Si la mujer no quiere ser
administradora extraordinaria de la sociedad conyugal o no desea someterse a un
curador que sea Administrador Extraordinario, puede pedir la separación judicial,
art. 1762. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, la mujer no puede ser curadora
del marido disipador y si fuere mayor de 18 años tiene derecho a pedir separación
de bienes. El profesor Rossel cree que la regla que sea mayor se aplica en todo
caso. b) Mal estado de los negocios del marido o riesgo inminente de ello;
contempla la causal el art. 155 inc. 4 o. Esta causal debe fundarse en
especulaciones aventuradas o en una administración errónea odescuidada. El mal
estado debe ser de los “negocios del marido” y no de los bienes, de manera que
puede traducirse éste tanto en los bienes sociales o del marido, como en los
propios de la mujer (Revista de D. y J. Tomo XXXV, sec. 1 a, pág. 248). El marido
puede oponerse a la separación prestando fianzas o hipotecas 1
255. que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, art. 155 inc. 4o. Se
trata de cauciones de obligaciones futuras e indeterminadas. a) Insolvencia del
marido. Basta con ella, porque, según el art. 155 no se requiere que el marido esté
en quiebra, en este caso el marido no puede oponerse a la separación de bienes
prestando cauciones. Determinar la insolvencia del marido es cuestión de hecho y
no de derecho. b) Administración fraudulenta del marido, art. 155. El fraude es
sinónimo de dolo. c) Si el marido por su culpa no cumple las obligaciones que le
imponen los arts. 131 y 134, esto es, si infringe los deberes de fidelidad, socorro,
ayuda mutua, respeto y protección, y si no suministra a la mujer lo necesario,
según sus facultades. d) En caso que el marido incurra en alguna causal de
separación judicial de bienes, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil; e)
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año; lo mismo si sin
mediar ausencia existe separación de hecho entre los cónyuges, art. 155 inc. 3o. f)
El cónyuge titular de la acción respectiva puede solicitar la separación de bienes si
el obligado al pago de pensiones alimenticias hubiere sido apremiado dos veces
para su pago, art. 19 inc. 1o de la Ley N° 14.908. 194, - Medidas precautorias. Las
medidas precautorias pueden ser pedidas por la mujer al juez una vez demandada
la separación judicial de bienes, art. 156. Concuerda esta norma con el art. 758
inc. 2o del Código de Procedimiento Civil que contempla dichas medidas en los
juicios de nulidad de matrimonio y divorcio perpetuo. 432
256. No obstante, en el caso de ausencia del marido que haya durado un año o
más, el juez, a petición de la mujer, podrá tomar las medidas conducentes a la
protección de los intereses de ésta antes de demandarse la separación de bienes.
El juez deberá actuar a petición de la mujer, con conocimiento de causa y exigirá
caución de resultas si lo estimare conveniente. 195. - Limitación de la confesión.
En el juicio de separación de bienes “por mal estado de los negocios del marido” la
confesión de éste no hace prueba, art. 157. La ley limita la confesión sólo en estos
juicios. 196. - Efectos de la separación judicial de bienes. La separación judicial de
bienes produce los siguientes efectos: a) Se disuelve la sociedad conyugal, art.
1764 N° 3 en concordancia con el art. 158. La sentencia debe anotarse al margen
de la inscripción matrimonial, en caso de no cumplirse con esta formalidad ella no
puede hacerse valer en juicio, arts. 4 N°4 y 8 Ley N° 4.808. Si se omite la
subinscripción la sentencia es inoponible entre los cónyuges y frente a terceros. La
mujer no habrá recuperado su capacidad y no podrá pedirse la liquidación de la
sociedad conyugal. La disolución opera sin efecto retroactivo, una vez ejecutoriada
la sentencia y efectuada la subinscripción. b) Art. 159 No obstante lo anterior la
mujer continúa sujeta a ciertas limitaciones, cuales son las siguientes: No puede
celebrar los contratos de compraventa y permuta con su marido, arts. 1796 y
1899. 1
257. 197. - Efectos de las obligaciones contraídas por la mujer. La mujer obliga su
propio patrimonio y no el del marido, art. 161 inc. 1o. Excepcional mente se obliga
el marido en los siguientes casos: a) Si se obliga como fiador o de otro modo a las
obligaciones contraídas por la mujer, art. 161 inc. 2o. b) Si la obligación de la
mujer cedió en beneficio del marido o de la familia común, a prorrata del beneficio,
art. 161 inc. 3o 198. - Curador de la Mujer. De acuerdo a lo establecido en el art.
163, a la mujer casada separada de bienes habrá que nombrarle curador para la
administración de los que le pertenecen en todos aquellos casos en que siendo
soltera necesitaría de tal curador para administrarlos. 199. - La separación judicial
de bienes es irrevocable. Encontrándose ejecutoriada la sentencia que decretó la
separación de bienes, ésta pasa a ser irrevocable y no puede quedar sin efecto ni
por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial, art. 165. 200. - Separación
legal de bienes. La separación legal de bienes puede ser total o parcial. Existen
por el solo ministerio de la ley, reuniéndose los requisitos que se establecen para
cada caso. 201. - Separación legal total de bienes. “Es la que fija la ley y
comprende todos los bienes al igual de lo que pasa 432
258. en la separación judicial”. Hay separación legal total en los casos de
separación judicial y de los que contraen matrimonio en el extranjero, a menos que
pacten sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales al
inscribir su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de
Santiago. a) Separación judicial, art. 34. L.M.C. que dispone “Por la separación
judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales, que hubieren existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 147 del Código Civil” La disposición concuerda con el art. 1764
N° 3 que señala la separación judicial como causal de disolución de la sociedad
conyugal. Resulta, entonces, que aunque la ley no dice expresamente que se
origina el régimen de separación de bienes hay que llegar a dicha conclusión. El
primero ha terminado y consecuencialmente el que se origina con la sentencia
debe ser el de separación, y ésta es total porque el estatuto jurídico se va a aplicar
a todos los bienes y no a parte de ellos. b) Caso del art. 135 inc. 2o: Esta
disposición origina un problema relativo a quienes se aplica. Como la ley no
distingue a este respecto se estima que comprende a los matrimonios celebrados
en el extranjero por extranjeros entre sí o por éstos con chilenos, e incluso al
matrimonio celebrado por chilenos (Fueyo, Rossel, Somarriva). Otros estiman que
por sobre la disposición del art. 135 inc. 2 o, tratándose de matrimonio entre
chilenos, prevalece el art. 15. Por consiguiente, si los chilenos que contraen
matrimonio en el extranjero celebran capitulaciones matrimoniales, pueden pactar
en ellas solamente separación total o parcial de bienes o régimen de participación
en los gananciales, y que si nada convienen al respecto, se aplica al inc. 10 del
art. 135, es decir, que en el silencio de las partes ellas se entiende casadas en
régimen de sociedad conyugal (Claro Solar, F. Albónico). 1
259. Si el matrimonio es mixto, es decir, entre un chileno y un extranjero, la casi
unanimidad de la doctrina estima que el art. 15 no puede aplicarse al extranjero
sino que únicamente a los chilenos. Cabe hacer presente que no se originará el
régimen de separación total en este caso, si los cónyuges que contrajeron
matrimonio en el extranjero inscriben su matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la Comuna de Santiago, y en dicha acta pactan sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en la
inscripción. 202. - Separación legal parcial de bienes. Los casos de separación
legal parcial son los contemplados en los arts. 166 y 150 del Código Civil. 203. -
Situación del art. 166. Se refiere este caso a aquel en que la mujer casada se le
haga una donación o se le deje una herencia o legado con la condición precisa de
que en las cosas donadas, heredadas o legadas, no tenga administración el
marido, y dicha donación, herencia o legado fuere aceptada por la mujer. La
separación es legal, porque es la ley la que la establece e indica las
consecuencias y es parcial porque sólo comprende las cosas donadas, legadas o
heredadas, bajo condición precisa de que no tenga la administración el marido.
204. - Requisitos. Conforme al art. 166 para que se produzca la separación legal
parcial de bienes es necesario: 432
260. a) Que los bienes tengan su origen en un título gratuito, esto es donación,
herencia o legado; b) Que se imponga la condición precisa de que el marido no
tenga la administración de estos bienes. De no existir la condición, el marido
administra los bienes y ellos serían propios de la mujer si fueren raíces y sociales,
si fueren muebles, y c) 205. Se requiere que la mujer acepte la donación, herencia
o legado. - Efectos de la separación legal parcial del art. 166. La separación legal
parcial contemplada en el art. 166 del Código Civil produce los siguientes efectos:
a) Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legales se observarán las
disposiciones de los arts. 159, 160, 161, 162 y 163; y art. 166 regla segunda,
primera parte. b) El segundo efecto es que “disuelta la sociedad conyugal las
obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada podrán
perseguirse sobre todos sus bienes”, art. 160 regla segunda, segunda parte. De
esta manera disuelta la sociedad conyugal, la mujer responde de la totalidad de
las deudas contraídas en la administración separada, no sólo con las cosas
donadas, legales o heredadas, sino con todos sus bienes. c) Los acreedores del
marido no tendrán acción sobre los bic nes que la mujer administre en virtud del
art. 166, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad
de la mujer o de la familia común. d) “Pertenecerán a la mujer los frutos de las
cosas que admi nistra y todo lo que con ella adquiera, pero disuelta la sociedad
conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del art. 150”, art.
166 regla 3a. Es necesario distinguir entre las cosas donadas, heredadas o
legadas por 1
261. una parte y los frutos o adquisiciones hechas con estas cosas o sus frutos
por otra. Tratándose de las cosas, ellas siempre son de la mujer, acepte o
renuncie a los gananciales. Esa era la voluntad del donante o testador y ella
originó, por disposición de la ley, la separación parcial. En cuanto a los frutos y
adquisiciones pertenecerán a la mujer mientras esté vigente la sociedad conyugal
gozando de amplia capacidad a su respecto. Una vez disuelta la sociedad
conyugal es necesario distinguir si la mujer acepta o renuncia a los gananciales. a)
Si la mujer opta por renunciar a los gananciales, los frutos u adquisiciones le
siguen perteneciendo exclusivamente sin que nada corresponda en ellos al
marido, quien lógicamente no responde de las obligaciones contraídas respecto de
dichos bienes, art. 150, inc. 7o. b) Si la mujer acepta los gananciales, los frutos y
adquisiciones se colacionan, entran a la partición de gananciales. Por lo mismo el
marido se beneficiará en cuanto va a participar de la mitad de ellos y responderá
de las obligaciones contraídas por la mujer en la administración de estos bienes,
hasta concurrencia de la mitad del valor de los bienes, gozando a su respecto del
beneficio de emolumento, siempre que pruebe el exceso de la contribución que se
le exige con arreglo al art. 1777, o sea, con el inventario, tasación u otros
instrumentos auténticos. La regla aplicable es el art. 150 inc. 9o. El art. 166 no
estudia qué ocurre si la mujer enajena las cosas mismas que le son donadas,
legales o que hereda. Somarriva estima que si la mujer acepta los gananciales las
cosas adquiridas son gananciales, adeudando la sociedad conyugal a la mujer
recompensas por el valor de enajenación de los bienes conforme al art. 1741. 432
262. 206. - Situación del art. 150. El segundo caso de separación legal parcial de
bienes es el de los bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal.
El inc. 2 o del art. 150 la considera separada de bienes respecto del ejercicio del
empleo, oficio, etc. separado del marido, con lo que la mujer pasa a tener la
capacidad señalada en el art. 159. 1
263. 432
264. CAPÍTULO XI RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES 207.
- Antecedentes. El régimen matrimonial de “Participación en los gananciales" fue
establecido, como alternativo del de sociedad conyugal, por la Ley N° 19.335,
publicada en el Diario Oficial del día 23 de septiembre de 1994. Dicho régimen se
establece, según se verá, en lo que s e d e n o mina variable crediticia”. 208. -
Concepto. En doctrina el régimen de participación en los gananciales es aquel en
que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges administra separadamente
los bienes que poseía al contraerlo y lo que posteriormente adquiera; pero disuelto
el régimen, los gananciales obtenidos por uno y otro deben distribuirse entre
ambos en forma que cada uno quede en iguales condiciones en lo que a e l l o se
refiere. Al finalizar el régimen de participación en los gananciales puede aplicarse
una de las siguientes dos alternativas: A) Los bienes que forman los gananciales
de ambos cónyuges pasan a formar una comunidad de la cual éstos son titulares.
Es decir los cónyuges, o el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro, son
comuneros en dichos 1
265. bienes debiendo posteriormente procederse a la liquidación de dicha
comunidad. A este régimen se le denomina de “comunidad diferida”. B) La otra
alternativa es la llamada “variable crediticia” de este régimen, que es la que sigue
la Ley N° 19.335, en ella “los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen
separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de
lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los
gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por
mitades en el excedente.” Art. 1792-2. Lo que caracteriza a este régimen es la
administración autónoma que cada cónyuge tiene del patrimonio que le pertenece.
Las dos variables del régimen de participación en los gananciales presentan
ventajas e inconvenientes. Aquella de “comunidad diferida” implica una mayor
seguridad para aquel de los cónyuges que durante el matrimonio ha obtenido
menos bienes que el otro, o para sus herederos, pues pasan a tener la calidad de
comuneros de los bienes que integraban los gananciales de ambos. Esto es, pasa
a ser titular de un derecho real sobre dichos bienes, con todas las ventajas
inherentes a ellos. Pero esta alternativa es desfavorable para los terceros que
contraten con los cónyuges durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo tuvieron
en vista el patrimonio de éste, para hacer efectivo su derecho de prenda general y
por un hecho que escapa totalmente a su previsión y control, aquél puede verse
confundido con el del otro cónyuge, lo cual puede implicar un riesgo para dicho
tercero. En tanto que en la “variable crediticia” los patrimonios de los cónyuges no
sufren alteración alguna al término del régimen, permaneciendo separados, lo cual
implica evidentemente una ventaja para los terceros que contrataron con ellos, ya
que dicha circunstancia no alterará en manera alguna su derecho de prenda
general. Pero en lo que dice relación con el cónyuge que obtuvo 432
266. menores ganan dales durante el matrimonio no tendrá la calidad de
comunero en los gananciales, esto es no será titular de un derecho real, sino que
sólo tendrá un crédito contra el otro cónyuge con los riesgos y des ventajas que
ello implica. Al término del régimen los gananciales obtenidos por cada cónyuge
se compensan, y en el excedente que se produce tienen ellos derecho a participar
por mitades. 209. - Oportunidad para establecer este régimen. De acuerdo a lo
establecido en el art. 1792-1 el régimen de participación en los gananciales
requiere de pacto expreso al igual que el de separación total de bienes. Si no hay
pacto expreso en los sentidos indicados el régimen matrimonial será el de
sociedad conyugal, arts. 135 y 1718. El régimen de participación en los
gananciales puede ser pactado: a) Por los esposos en las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio, arts. 1716 y 1792-1. b) Por los
esposos en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del
matrimonio, arts. 1715 y 1792-1. c) Por los cónyuges mayores de edad, quienes
de acuerdo al art. 1723 pueden “sustituir el régimen de sociedad de bienes por el
de participación en los gananciales o por el de separación total.” art. 1792-1. En
todos estos casos deberá cumplirse con las solemnidades que la ley establece
para las capitulaciones matrimoniales, celebradas antes o al momento del
matrimonio, o con las del pacto de sustitución del régimen matrimonial, que
señalan los arts. 1716 inc. 1o y 1723 inc. 2o del Código Civil. Cabe señalar aquí
que el inc. final del art. 1792-1 contempla la posibilidad de sustituir el régimen de
participación en los gananciales por el de 1
267. separación total de bienes, eventualidad que no está expresamente
contemplada en el art. 1723, que fuera sustituido por dicha ley. Al respecto hay
que señalar que el legislador no señala en forma expresa las solemnidades a que
está sujeto este pacto. Pero por la redacción de la norma puede sostenerse que
debe cumplir con las mismas que indica el art. 1723 inc. 2o del Código Civil. Ello,
porque después de señalar que los cónyuges, con sujeción a lo dispuesto en el
art. 1723 del Código Civil, puede sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de
separación por el de participación en los gananciales, añade “del mismo modo”
podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de
separación total. 210. - Administración. Durante la vigencia del régimen de
participación en los gananciales, cada cónyuge tiene la administración autónoma
de su patrimonio, así como también el goce y disposición libre de los bienes que lo
componen. En consecuencia, ambos cónyuges se encuentran en iguales
condiciones, no habiendo diferencia alguna entre ellos en este aspecto. No
obstante esta autonomía tiene ciertas limitaciones, cuales son: a) Las originadas
en el patrimonio familiar, contemplado en el párrafo segundo del Título VI del Libro
Primero del Código Civil, arts. 141 y siguientes, normas que requieren de la
intervención de ambos cónyuges en los actos de enajenación y gravamen de
dichos bienes, y b) Para que uno de los cónyuges pueda otorgar una caución
personal a una obligación de terceros requiere del consentimiento del otro
cónyuge. El art. 1792-3 señala que dicha autorización se sujetará a lo establecido
en los arts. 142, inc. 2o y 144 del Código Civil. Luego, la autorización del otro
cónyuge puede ser tácita o expresa. Tácita, cuando interviene expresa y
directamente en el acto. Expresa, cuando se hace 432
268. constar por escrito, o por escritura pública cuando el acto respectivo está
sujeto a la observancia de dicha solemnidad. También puede prestarse dicha
autorización por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública. Estimamos que la intención del legislador es que el mandato conste por
escritura pública cuando ésta sea la solemnidad del acto para el cual se requiere
la autorización. La autorización del otro cónyuge puede ser suplida por
autorización judicial cuando éste se encuentre imposibilitado de prestarla o cuando
se niegue a darla sin que ello se funde en el interés de la familia. El juez deberá
proceder con conocimiento de causa, y previa citación del cónyuge respectivo, en
caso de negativa de éste. Esta limitación es similar a la que se establece en el art.
1749 del Código Civil que exige la autorización de la mujer para que las cauciones
otorgadas por el marido respecto de obligaciones de terceros afecten los bienes
sociales. El objetivo de la limitación a la administración del patrimonio de los
cónyuges que se analiza tiene por finalidad proteger la integridad de los
gananciales. Si alguno de los cónyuges otorga cauciones personales para
garantizar el cumplimiento de obligaciones de terceros, sin el consentimiento del
otro o la autorización supletoria de la justicia, dicho acto adolece de nulidad
relativa. El plazo de cuatro años dentro del cual se puede hacer valer dicha
nulidad se cuenta desde que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento
del acto, pero en caso alguno podrá demandarse la rescisión pasados que sean
diez años desde la celebración del acto o contrato. No cabe duda que el hecho de
establecer que el cuadrienio transcurrido durante el cual se sanea la nulidad
relativa, se cuenta desde que el cónyuge que la hace valer “tuvo conocimiento del
acto” introduce un factor de incertidumbre, ya que siempre será difícil determinar
cuándo se produjo dicha circunstancia. Pero se ha establecido como paliativo a
ello el que no pueda impetrarse la nulidad transcurridos diez años contados desde
la fecha del contrato o acto. 1
269. 211. - Efectos de la disolución del régimen de participación en los
gananciales. Al término del régimen de participación en los gananciales los
patrimonios de los cónyuges permanecen separados, art. 1792-5. Es decir, en el
evento indicado no se produce comunidad entre los cónyuges. La razón o
fundamento de esto es proteger los intereses de los terceros que hayan
contratado con cualquiera de los cónyuges. En efecto, cuando un tercero contrata
con uno de los cónyuges, casado en régimen de participación en los gananciales,
tiene en consideración para dicho efecto el patrimonio de éste, en el cual podrá
hacer efectivo su “derecho de prenda general”. Al establecerse que al término del
régimen los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, se da a los
terceros la certidumbre y seguridad que el patrimonio que tuvieron en
consideración al contratar con uno de éstos no sufrirá alteraciones. Situación que
no se daría si se formara una comunidad entre los cónyuges a la disolución del
régimen, ya que los patrimonios de éstos experimentarían un cambio al mezclarse
uno con otro, confundiéndose así los activos y los pasivos de ambos. Además de
permanecer separados los patrimonios de los cónyuges, éstos o sus
causahabientes conservan plenas facultades de administración y disposición de
sus bienes. A la fecha en que se produce la disolución del régimen deben
determinarse los gananciales obtenidos durante la vigencia de éste. 212. -
Determinación y cálculo de los gananciales. El legislador define los gananciales en
el art. 1792-6 diciendo que son “la diferencia de valor neto entre el patrimonio
originario y el patrimonio final de 432
270. cada cónyuge”. Es necesario, por consiguiente, determinar el patrimonio
originario y el patrimonio final. 213. - Patrimonio originario. Patrimonio originario de
cada cónyuge es el existente al momento de optar por el régimen de participación
en los gananciales. 214. - Cálculo del patrimonio originario. El patrimonio originario
es el resultado de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
titular al iniciarse el régimen de participación en los gananciales, el valor total de
las obligaciones de que sea deudor a la misma fecha. Es decir se descuenta del
activo del cónyuge su pasivo, todo ello a la fecha de iniciarse el régimen de
participación en los gananciales, y lo que resulte de ellos es el “patrimonio
originario”. Ahora bien si el valor de sus deudas, esto es su pasivo, excede del
valor de sus bienes, es decir de su activo, el patrimonio originario se estima
carente de valor. En esta forma se elimina la posibilidad de que al comenzar el
régimen, el patrimonio originario de uno de los cónyuges tenga un valor negativo,
por el hecho de ser su pasivo superior a su activo, caso en el cual sus gananciales
deberían aplicarse en primer lugar a compensar dicha pérdida, y hecho ello sólo lo
que restase se incluiría en los gananciales que deben considerarse en el reparto.
Al patrimonio originario así determinado se deben agregar todos los bienes
adquiridos por el cónyuge respectivo a título gratuito durante la vigencia del
régimen de participación en los gananciales, descontándose las obligaciones
correlativas a dichas adquisiciones, art. 1792-7. 1
271. 215. - Activo del Patrimonio Originario. Bienes que lo integran. El art. 1792-8
establece una norma similar a la del art. 1736 del Código Civil. En efecto, aquel
artículo dispone que ingresarán al activo del patrimonio originario los bienes
adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales,
incluso a título oneroso, cuando la causa o título de dichas adquisiciones ha sido
anterior al inicio de dicho régimen, Luego, dichos bienes no se agregan al
patrimonio final y por consiguiente no incrementan los gananciales. De acuerdo
con lo indicado, para determinar si un bien pertenece o no al activo del patrimonio
originario, no se atiende a la época en que se verifica la adquisición, esto es su
incorporación efectiva al patrimonio en cuestión, sino a aquella en que se generó
el título o causa que la produjo. Si la causa o título es anterior al inicio del régimen
de participación en los gananciales, el bien pertenece al patrimonio originario,
aunque en el hecho haya operado el modo de adquirir durante su vigencia. Agrega
el art. 1792-8, que: “Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea
taxativa, se agregarán al activo del patrimonio reservado: 1) Los bienes que uno
de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o
transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
durante la vigencia del régimen de bienes. 2) Los bienes que se poseían antes del
régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado
durante la vigencia del régimen de bienes, por ratificación o por otro medio legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un
contrato, o por haberse revocado una donación. 4) Los bienes litigiosos, cuya
posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia
del régimen. 432
272. 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad
que pertenece al mismo cónyuge. 6) Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges
por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo
se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después. 7) La proporción
del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen por los bienes adquiridos
de resultas de contratos de promesa”. En el hecho es la misma enumeración que
hace el art. 1736 del Código Civil. Cabe destacar si algunas diferencias que se
producen en el N° 7 de ambas disposiciones. Así el art. 1792-8 en su número 7 no
exige, como lo hace el N° 7 del art. 1736 del Código Civil, que “la promesa conste
de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo con el art. 1703”. Pero ello no tiene mayor trascendencia ya
que por la aplicación de las reglas generales se llega a la misma situación, dado
que el art. 1554 N° 1 del Código Civil exige que la promesa conste por escrito y el
art. 1703 señala cuando el instrumento privado tiene fecha cierta respecto de
terceros. Pero además hay otra diferencia, en el art. 1736 N° 7 se establece “que
pertenecen al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de
un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a
ella...”, en tanto que el N° 7 del art. 1792-8 dispone que se agregan al activo del
patrimonio originario no el bien adquirido en virtud de un contrato de promesa
celebrado con anterioridad al inicio del régimen, sino que “la proporción del precio
pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos a resultas
de contratos de promesa.” Es decir, si durante la vigencia del régimen de
participación de gananciales se adquiere un bien en virtud de un acto o contrato
cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, dicho bien no
ingresará al patrimonio originario, sino que 1
273. lo hará la proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen.
216. - Bienes que no ingresan al patrimonio originario. No ingresarán al patrimonio
originario los frutos, incluso los que provengan de bienes pertenecientes a dicho
patrimonio. Es decir estos frutos se considerarán para la determinación del
patrimonio final. Esta situación es similar a la que contempla el art. 1725 N° 2, que
hace ingresar los frutos de los bienes propios de los cónyuges al haber de la
sociedad conyugal y no al haber propio del cónyuge respectivo. Tampoco las
minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por
servicios que hubieren dado una acción contra la persona servida. 217. - Situación
de los bienes adquiridos en conjunto por ambos cónyuges. El art. 1792-10
reglamenta la situación de los bienes adquirí dos por los cónyuges en conjunto,
esto es en comunidad. Al respecto hay que distinguir si dicha adquisición en
conjunto se hizo a título oneroso o a título gratuito. Si la adquisición del bien se
hizo por ambos cónyuges en con junto a título oneroso, éstos serán comuneros de
dicho bien según las reglas generales. Los derechos de cada cónyuge en dicho
bien se agregarán a su patrimonio final y no al patrimonio originario, porque las
adquisiciones a título oneroso aumentan o incrementan los gananciales. Por el
contrario, si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los
derechos respectivos se agregarán a los correspondientes patrimonios originarios,
en la proporción que establezca el título respectivo, o 432
274. en partes iguales, si el título nada dijere al respecto. 218. - Prueba del
patrimonio originario. La composición del patrimonio originario se prueba mediante
inventario simple de los bienes que los forman, que los cónyuges o esposos,
según el caso, deberán efectuar al momento de convenir este régimen. La falta de
dicho inventario no significa que no pueda probarse la composición del patrimonio
originario, ya que la ley admite pruebas supletorias. Así señala que a falta de dicho
inventario, la composición del patrimonio originario podrá probarse mediante otros
instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito. Además, en caso
que no existan los medios de prueba precedentemente señalados y se demuestra
que el cónyuge respectivo no estuvo en condiciones, atendidas las circunstancias
de procurarse un instrumento, se admitirán otros medios de prueba. El problema,
en realidad, se circunscribe a los bienes muebles, y dentro de éstos sólo a los que
no están sujetos a algún régimen de inscripción. En efecto, tratándose de bienes
inmuebles o de muebles que deben inscribirse, la prueba no presentará mayores
problemas ya que respecto de ellos existirá un instrumento, desde que éste se
requiere para practicar la correspondiente inscripción. Por otra parte, se presumen
comunes al término del régimen de participación en los gananciales, los bienes
muebles adquiridos durante éste, salvo los de uso personal de los cónyuges. Es
decir, respecto de dichos bienes se presume una comunidad entre los cónyuges.
Si alguno de éstos desea probar que un bien mueble no tiene dicho carácter de
común deberá hacerlo necesariamente con antecedentes escritos. Art. 1792-12. 1
275. 219. - Valoración de los bienes que componen el activo originario. En esta
materia se pretende que los bienes mantengan el valor que representaban al
momento de su adquisición. Por ello es que los bienes que integran el activo
originario se valoran según su estado al momento que entra en vigencia el
régimen de participación en los gananciales o de su adquisición, según el caso.
Para lograr este objetivo el legislador establece que el precio que tenían los bienes
al momento de su incorporación al patrimonio originario, deberá ser
prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen. No fija la ley
normas o reglas sobre la forma en que debe hacerse dicha actualización, y ello
por consiguiente queda entregado al criterio y prudencia de quien la haga. Art.
1792-13. La valoración mencionada puede ser hecha: a. - Por los cónyuges, b. -
Por un tercero designado por ellos, y c. - En subsidio de los anteriores, por el juez.
Las mismas reglas señaladas para la valoración del activo del patrimonio originario
se aplican al pasivo de éste. 220. - El patrimonio final. El patrimonio final se
determina descontando del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño
al momento de terminar el régimen de participación en los gananciales, el valor
total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Art. 1792-14. Es decir
primero se debe determinar el valor total de los bienes de que el cónyuge
respectivo sea dueño al momento de ponerse término al régimen de participación
en los gananciales, y a dicho valor se le deben descontar el valor 432
276. total de las obligaciones que sobre él pesen en dicho momento. El resultado
que así se obtenga es el patrimonio final. Al patrimonio final de los cónyuges, de
cada uno de ellos, se deben hacer ciertas agregaciones. En efecto, a aquél se le
agregan imaginariamente las disminuciones de su activo que sean consecuencia
de los siguientes actos, realizados durante la vigencia del régimen de participación
en los gananciales: a. - Donaciones irrevocables que no correspondan al
cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideración a la persona del donatario. b. - Cualquier especie de actos
fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge. c. - Pago de precios
de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al
cónyuge que haya incurrido en ellos. Esto no rige respecto ele las rentas vitalicias
convenidas al amparo de lo establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980, salvo la
cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los
depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse
imaginariamente. Las agregaciones indicadas deben efectuarse considerando el
estado que tenían las cosas al momento de su enajenación y se apreciarán según
el valor que hubieren tenido al término del régimen de bienes. Pero si el acto
respectivo hubiere sido autorizado por el otro cónyuge, no tendrá aplicación la
agregación imaginaria indicada. 221. - Inventario que debe realizar cada cónyuge
al término del régimen de participación en los gananciales. La ley establece la
obligación para cada cónyuge de presentar al otro un inventario valorado de todos
sus bienes y obligaciones al término del régimen. Esto es de todos los bienes y
obligaciones que componen su patrimonio final. 1
277. La ley establece un plazo de tres meses para cumplir esta obligación
contados desde que se produce el término del régimen de participación en los
gananciales. El juez está facultado para ampliar dicho plazo por una sola vez y
sólo hasta por tres meses como máximo. Es suficiente para cumplir esta
obligación con un inventario simple. La ley no exige que sea solemne, sino que le
confiere la facultad a cualquiera de los cónyuges de solicitar la facción de
inventario solemne. Además, se establece expresamente que el inventario simple
firmado por un cónyuge es suficiente como prueba en favor del otro para
determinar el patrimonio final de aquél. Sin perjuicio de que el otro cónyuge pueda
objetar el inventario alegando que no es fidedigno, pudiendo en tal evento usar de
todos los medios probatorios para acreditar la composición o el valor efectivo del
patrimonio final. La ley faculta a cualquiera de los cónyuges para pedir la facción
de inventario solemne y para requerir las medidas precautorias que sean
procedentes. 222. - Valoración de los bienes que componen el activo final. El
legislado no establece ningún régimen de reajustabilidad, lo cual queda entregado
al criterio de quien hace la valoración. Se limita a señalar que los bienes que
componen el activo final deben valorizarse según el estado en que se encuentren
al momento de la terminación de régimen. La valoración de los bienes que
componen el activo final puede ser hecha: a) Por los cónyuges, b) Por c) un
tercero designado por los cónyuges, En subsidio de los anteriores, por el juez. Las
mismas reglas señaladas rigen para la valoración del pasivo. 432
278. 223. - Sanción a la ocultación de bienes. La ley establece para aquel de los
cónyuges que con el objeto de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o
simula obligaciones, una sanción similar a la del art. 1768 del Código Civil, ya que
dispone que se sumará a su patrimonio final el doble del valor de los bienes
ocultados o distraídos o de las deudas simuladas, según el caso. Determinados
estos patrimonios se establecen los gananciales, que como se señaló, son la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada
uno de los cónyuges. 224. - Forma de repartir los gananciales. El legislador
establece claramente el principio básico del régimen de participación en los
gananciales, que es que el total de los gananciales obtenidos durante el
matrimonio se distribuya entre ambos cónyuges por iguales partes. Art. 1792-2.
Por consiguiente si uno de los cónyuges ha obtenido menos gananciales o lisa y
llanamente no los ha obtenido, tiene el derecho a participar en los gananciales
obtenidos por el otro. Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales y el
otro no, éste participará en los gananciales obtenidos por aquel hasta la mitad de
su valor. Ahora si ambos cónyuges han obtenido gananciales, estos se
“compensan” hasta concurrencia de los de menor valor, y en lo que resta aquel
que obtuvo menos gananciales tiene derecho a que el otro le pague a título de
participación, la mitad del excedente. Esto es lo que constituye el crédito de
participación en los gananciales. Es decir, el cónyuge que obtuvo menores
gananciales tiene un crédito en contra del otro para que le pague la mitad de la 1
279. diferencia o excedente. La expresión “compensan” que emplea la ley en este
caso (art. 1792-2 inc. 1o) no está tomada en su sentido técnico de modo de
extinguir las obligaciones, sino para significar que de los gananciales de mayor
valor deben restarse los de menor valor, y el saldo que resulte distribuirse por
iguales partes entre quienes tengan derecho a ello. La ley establece que el crédito
de participación en los gananciales es sin perjuicio de cualquier otra obligación
que exista entre los cónyuges, como podría serlo por ejemplo la de pagar
alimentos. El legislador señala expresamente que si el patrimonio final de uno de
los cónyuges fuere inferior al originario, la pérdida gravitará sólo sobre él, sin
afectar para nada al otro cónyuge. Art. 1792-19. 225. - Del crédito de participación
en los gananciales. Ya se ha señalado en qué consiste este crédito. Este crédito
se origina al término del régimen de participación en los gananciales y desde ese
momento es transferible. El legislador prohíbe expresamente la celebración de
toda convención o contrato referente al crédito de participación en los gananciales,
como también su renuncia, antes del término del régimen de participación en los
gananciales. La infracción a esta prohibición tiene como sanción la nulidad
absoluta, ya que el inc. 2o del art. 1792-20, que la establece, es una ley
prohibitiva. Esta prohibición tiene por objeto proteger el futuro crédito de
participación en los gananciales, impidiendo que el cónyuge sea privado de él. En
todo caso la prohibición dice relación con las convenciones, contratos o renuncias
celebrados o efectuadas antes del término del régimen de participación, esto es
del crédito futuro. En consecuencia después de terminado el régimen y cuando el
crédito de participación ha cobrado 432
280. existencia puede celebrarse válidamente convenciones o contratos a su
respecto, o renunciarse a él por el cónyuge respectivo. La ley señala
expresamente que el crédito de participación en los gananciales es puro y simple.
Luego, no está sujeto a ningún tipo de modalidades. 226. - Forma de pago del
crédito de participación en los gananciales. La ley establece que este crédito debe
ser pagado en dinero. Como el crédito en cuestión es puro y simple, significa que
no puede estar sujeto a plazo en cuanto a su pago, es decir debe pagarse al
contado. Pero como ello pudiera originar un perjuicio al cónyuge que deba pagarlo
o a los hijos comunes, se faculta al juez para conceder un plazo de hasta un año
para el pago del crédito. Siempre que el pago al contado causare a las personas
indicadas un perjuicio grave y ello se probare debidamente. Además, para que el
juez pueda conceder el plazo es necesario que el cónyuge deudor o un tercero,
aseguren que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne. El
legislador toma así providencias para evitar que la concesión de plazo por el juez
pueda ocasionar un perjuicio al cónyuge acreedor derivado de la desvalorización
monetaria, estableciendo que en tal caso el crédito deberá expresarse en
unidades tributarias mensuales. La fijación de un plazo para el pago del crédito se
justifica por la naturaleza especial de éste, y, además, porque con ello se evita los
efectos perjudiciales de una liquidación apresurada de bienes a que pudiera verse
obligado el cónyuge deudor para hacer el pago en dinero tan pronto como le sea
exigible. No obstante lo señalado precedentemente, y también con el fin de evitar
la 1
281. liquidación apresurada de bienes por el cónyuge deudor, el legislador
establece la posibilidad de que los cónyuges o sus herederos puedan convenir
daciones en pago para cancelar el crédito de participación en los gananciales. En
virtud de esto es perfectamente posible que por medio de las daciones en pago el
crédito de participación en los gananciales se transforme para el cónyuge
acreedor en la titularidad de algún derecho real o, incluso, en partes cuotativas de
una comunidad. Pero si se conviene una dación en pago y la cosa entregada en
virtud de ésta al cónyuge acreedor, es evicta, renace el crédito de participación,
salvo que el cónyuge acreedor haya tomado sobre si el riesgo de la evicción, pero
ello debe quedar especificado en la respectiva convención. 227. - Determinación
de los créditos de participación de gananciales. Valoración. De acuerdo con el art.
1792-23 “Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cónyuges en conformidad con el art. 147 del Código Civil, serán valoradas
prudencialmente por el juez.”. En conformidad con las normas que regulan el
patrimonio familiar, es posible que el juez, atendida la situación familiar (por ej.
separación de hecho, dilapidación del cónyuge propietario de inmueble que es la
residencia principal de la familia) haya otorgado algún derecho real sobre el
inmueble familiar a alguno de los cónyuges, por ejemplo un derecho de usufructo.
Ordinariamente di cha atribución de derechos será en interés de los hijos y no 432
282. aumentará el peculio personal de ninguno de los cónyuges. Con todo, el
hecho de que ambos cónyuges en proporción a sus fuerzas, deban contribuir al
mantenimiento de la familia común o que la atribución de derechos se haya
efectuado al cónyuge no mediando hijos, obliga, en virtud del principio del
enriquecimiento sin causa a considerar esa atribución para el cálculo de los
gananciales. Así, por ejemplo, si la atribución de derechos va a subsistir más allá
del matrimonio, el derecho real en cuestión deberá ser valorado prudencialmente
por el juez y entregado en dación en pago al cónyuge titular del derecho
concedido. 228. - Forma de perseguir el pago del crédito de participación de
gananciales. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo. El art. 1792-24
establece un orden de prelación de los bienes sobre los cuales puede hacerse
efectivo el crédito de participación. Este precepto es análogo al art. 1773 del
Código Civil. De acuerdo con la norma mencionada el cónyuge acreedor hará
efectivo su crédito en primer lugar en el dinero del deudor, si éste no fuere
suficiente para cubrirlo, se dirigirá sobre los bienes muebles de éste y, en subsidio,
hará efectivo su crédito en los inmuebles. Se establece además una acción de
inoficiosa donación, porque se dispone que si los bienes antes indicados no
existen o son insuficientes el cónyuge acreedor podrá perseguir su crédito en los
bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus
derechos. En caso que haga valer sus derechos sobre los bienes donados entre
vivos deberá actuar contra los donatarios en orden inverso a la fecha de las
donaciones, es decir, comenzando por la más reciente. Esta acción de inoficiosa
donación prescribe en el plazo de cuatro años 1
283. contados desde la fecha del acto. En realidad para los intereses del cónyuge
acreedor dicho plazo debiera comenzar a correr desde la fecha en que nace el
crédito, ya que las acumulaciones, como se ha señalado, se efectúan
imaginariamente al término del régimen, Además, puede suceder que la acción ya
esté prescrita cuando se produzca el nacimiento del crédito. Existe, también, una
norma en favor de los terceros cuyos créditos sean anteriores al de participación
en los gananciales, al determinar que “los créditos contra el cónyuge, cuya causa
sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación
en los gananciales”, art. 1792-25. Esta preferencia es lógica, ya que si no se
estableciera se producirían serias deficiencias en el sistema de créditos. Nadie se
arriesgaría a convertirse en acreedor de una persona sobre la cual puede pesar un
crédito futuro cuyo monto se desconoce y cuya fecha de origen es incierta. 229. -
Acción para pedir la liquidación de los gananciales. La acción para pedir la
liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente. Dicha acción
prescribe en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y
no se suspende entre cónyuges, pero sí en favor de sus herederos menores. 230.
- Término del régimen de participación en los gananciales. El régimen de
participación en los gananciales termina: 1o) Por la muerte de uno de los
cónyuges, 2o) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo
prevenido en el Título II, “Del principio y fin de la existencia de las personas” del
Libro Primero del Código Civil, 3°) Por la declaración de nulidad del matrimonio,
4°) Por la sentencia de divorcio perpetuo, 432
284. 5o) Por la sentencia que declare la separación de bienes. 6o) Por el pacto de
separación de bienes. Estas causales son las mismas que el art. 1764 del Código
Civil contempla para el régimen de sociedad conyugal. 1
285. 432
286. CAPÍTULO XII DE LOS BIENES FAMILIARES 231. - Generalidades. La
institución de los bienes familiares fue incorporada al Código Civil por la Ley N°
19.335, que agregó un nuevo párrafo segundo al Título VI del Libro I del Código
Civil, que comprende los arts. 141 a 149. 232. - Fundamento de los bienes
familiares. Tiene por objeto asegurar a la familia la subsistencia en su poder de
bienes indispensables para desarrollar su existencia dentro de ciertos cánones
normales, con prescindencia del derecho de dominio que sobre ellos tenga uno de
sus integrantes. En relación con este aspecto hay que tener en cuenta que los
regímenes matrimoniales de separación total de bienes y de participación en los
gananciales, a diferencia del de sociedad conyugal, no generan ni permiten la
creación de un patrimonio común de la familia. Se trata de evitar el inconveniente
que ello representa mediante el establecimiento de los bienes familiares. Se
señala que los bienes familiares no son otra cosa que una manifestación de lo que
se denomina “Régimen Matrimonial Primario”, el cual se define como 1
287. “el conjunto de normas de orden público matrimonial, aplicables a los
cónyuges casados bajo separación de bienes y que no pueden ser dejados sin
efecto en las capitulaciones matrimoniales” (Enrique Barros Bourie, “Familia y
personas”, pág. 129). Como indica don Eduardo Court Murasso en su trabajo “Los
Bienes Familiares en el Código Civil” (Cuadernos Jurídicos, Facultad de Derecho
Universidad Adolfo Ibáñez) la posibilidad de declarar bienes familiares persigue
una triple finalidad: “a) Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar.
Para ello, la ley limita las facultades de disposición e, incluso, de simple
administración del cónyuge propietario, supeditando la realización de ciertos actos
a la voluntad del cónyuge no propietario; “b) Proteger al cónyuge a quien se haya
confiado el cuidado personal de los hijos en caso de divorcio, de nulidad de
matrimonio, o de separación de hecho; y “c) Proteger al cónyuge sobreviviente en
caso de fallecimiento del cónyuge propietario de la vivienda familiar”. Los bienes
familiares protegen a la familia legítima, esto es a aquella fundada en el
matrimonio. Queda ello en claro de las normas que regulan los bienes familiares,
ya que prácticamente todas ellas hacen referencia a los “Cónyuges”. Luego, para
que pueda hacerse la declaración de bien familiar tiene que haber matrimonio.
Ahora, si vigente el matrimonio se declaró familiar un bien, la sola circunstancia de
extinguirse el matrimonio no pone fin a tal calidad, sino que es necesario solicitar
judicialmente la desafectación, art. 145 inc. final. 432
288. 233. - Constitucionalidad de los bienes familiares. Se ha sostenido que la
institución de los bienes familiares sería inconstitucional, desde el momento que
privaría o a lo menos limitaría la facultad de disposición del cónyuge, lo cual sería
atentatorio contra el derecho de propiedad garantizado en el art 19 N° 24 de la
Constitución Política. Aun cuando en el parlamento se visualizó el problema, el no
fue planteado al Tribunal Constitucional, por lo que es posible que pueda
solicitarse la inaplicabilidad de las normas legales respetivas ante la Excma. Corte
Suprema. 234. - Campo de aplicación. La institución de los bienes familiares tiene
aplicación cual quiera que sea el régimen matrimonial, así lo señala expresamente
el art. 141 inciso primero, parte final. Si bien es efectivo que cobra mayor
importancia en total de bienes y de participación en los los regímenes de
separación gananciales, no deja de tenerla en el de sociedad conyugal. En efecto,
en ésta la declaración de bien familiar puede recaer en un bien del patrimonio
reservado de la mujer casada que ella administra con entera libertad, o sobre un
bien propio del marido, quien tampoco tiene restricción para la administración de
éstos. En cuanto a los bienes sociales y los propios de la mujer tiene importancia
para los efectos de los arts. 147 y 148. Las normas sobre los bienes familiares son
de orden público, al igual que todas las que protegen la familia legítima. El art. 140
dispone expresamente “es nula cualquiera estipulación que contravenga las
disposiciones de este párrafo”. Estimamos que esta nulidad es absoluta por
adolecer una estipulación de dicha naturaleza de objeto ilícito, arts. 10, 1466 y
1682 del Código Civil. 235. - Bienes que pueden ser declarados familiares. De
acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146 del Código Civil sólo 1
289. pueden ser declarados familiares los siguientes bienes: a) El inmueble de
propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia
principal de la familia. Para que un bien inmueble pueda ser declarado bien
familiares requisito fundamental que sea “residencia principal de la familia”. Al
respecto hay que señalar que solamente puede declararse bien familiar un solo
inmueble, la ley así lo señala cuando dice que “el” inmueble que sirve de
residencia principal de la familia, luego no es posible dicha declaración respecto
de dos o más bienes raíces. Por residencia principal de la familia, entendemos
aquella que constituye el hogar de ésta, esto es donde vive efectiva y
permanentemente. Quedan por consiguiente excluidos los inmuebles que no
tengan dicho destino, como las casas de veraneo o descanso, o las que tengan
dadas en arriendo. La calificación de cumplirse este requisito deberá hacerla el
juez en el procedimiento respectivo. b) Los bienes muebles que guarnecen el
hogar, art. 141. Se trata en este caso de los bienes que adornan o equipan la
vivienda familiar, debiendo quedar excluidos los que señala el art. 574. En relación
con esta clase de bienes se plantea el problema de si es o no necesario que
dichos bienes se especifiquen en la solicitud de declaración de bien familiar y en la
sentencia que se dicte. Algunos autores sostienen que es necesaria la
especificación de los bienes muebles declarados familiares, sea en la solicitud y
en la sentencia o en un inventario. Pero otros como don René Ramos Pazos
consideran que cuando la ley habla de bienes familiares se está refiriendo a una
universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes originarios se enajenan,
puedan ser reemplazados 432
290. por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo, estima
mejor esta solución, pues habría que hacer un inventario de los bienes al
producirse su afectación, y con posterioridad tendría que estarse recurriendo a los
tribunales de justicia cada vez que se adquiera un nuevo bien, para pedir que se le
considere bien familiar. Indica el profesor Ramos que el mismo hecho que la ley
no haya establecido la obligación de hacer inventario induce a pensar que ella
tomó las expresiones “muebles que guarnecen el hogar” como una universalidad
de hecho. Además, que ésta es la interpretación que más favorece a la familia,
que fue el objetivo del establecimiento de los bienes familiares. c) Los derechos y
acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que
sea residencia principal de la familia, art. 146 inc. 1o. En este caso deben
cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se trate de un inmueble de dominio de
una sociedad; b) Que uno o ambos cónyuges tengan derechos o acciones en esa
sociedad, y c) Que ese inmueble sea residencia principal de la familia, art. 146.
236. - Procedimiento para constituir bien familiar. Al respecto hay que distinguir
varias situaciones: a. - Constitución en familiar de un bien de propiedad de uno de
los cónyuges: Se aplica en este caso el art. 141, en conformidad al cual la
declaración de bien familiar debe ser hecha por el juez . Es competente el
respectivo Juzgado de Familia, art. 8o N° 15 letra c, Ley N° 19.968. La acción para
solicitar la declaración de bien familiar la tiene sólo el cónyuge no propietario, ante
la solicitud el juez citará a los interesados a la 1
291. audiencia preparatoria, en caso de no deducirse oposición, el juez resolverá
en la mimas audiencia, y en caso contrario, o si el juez considera que faltan
antecedentes para resolver, citará a la audiencia del juicio. Es decir se aplica el
procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia, arts. 55 y sgtes. Ley N°
19.968 sobre Tribunales de Familia. Hay que señalar que hay quienes sostienen
que también puede pedir esta declaración el cónyuge propietario o ambos
cónyuges, conjuntamente, arts. 141 inc. final, 142. 143, 144 y 146. La declaración
judicial de bien familiares una modificación introducida en el Congreso Nacional al
proyecto original, ya que en éste, dicha declaración podía hacerla cualquiera de
los cónyuges por escritura pública anotada al margen de la inscripción de dominio
del inmueble. Al hacerse dicha modificación no se hizo lo propio con el inciso final
del art. 141, el cual se justifica y entiende cuando la declaración de bien familiar la
hace uno de los cónyuges, pero no cuando ella es consecuencia de una
resolución judicial. En relación con la constitución del bien familiar, hay que
distinguir entre la constitución provisoria y la definitiva: Constitución provisoria: el
art. 141 inciso 3 o dispone que “con todo, la sola interposición de la demanda
transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera
resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la
precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo
mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal”. Si se atiene
exclusivamente al tenor literal de la disposición transcrita, bastará la sola
interposición de la demanda, no su providencia, notificación o anotación al margen
de la inscripción de dominio, para que el bien se transforme provisoriamente en
familiar. Parece, que no obstante la redacción de la norma, ello no puede ser así,
ya que respecto de terceros el bien tendrá la calidad de familiar, sólo desde la 432
292. correspondiente subinscripción al margen de la inscripción de dominio, y para
el cónyuge propietario, desde que se le notifique en forma legal la resolución que
tuvo por presentada la demanda y ordenó notificarla al Conservador respectivo. En
relación con esto hay que tener presente que la ley impone al juez la obligación de
ordenar la anotación al margen de la inscripción de dominio y notificar de oficio al
Conservador, y, además, el art. 143 inc. 2 o presume de derecho la mala fe de los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que tiene la calidad de familiar, lo que
no tendría justificación alguna si no se hubieren cumplido las formalidades de
publicidad que hagan tal calidad oponible a terceros. Constitución definitiva: se
produce cuando queda ejecutoriada la sentencia definitiva que declara el bien
como familiar. No se estableció la obligación de subinscribir al margen de la
inscripción respectiva dicha resolución, pero parece obvio que así debe hacerse.
b. - Constitución en familiar de los bienes muebles: No se considera
específicamente la situación en que la declaración de bien familiar recaiga
exclusivamente sobre bienes muebles. Parece lógico que dicha declaración debe
ser hecha por el juez, en conformidad a las normas antes referidas. La ley no
exige subinscripción en este caso, ya que atendida la naturaleza de los bienes ella
no es procedente. Consecuente con esto la ley presume la mala fe de los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que ha sido declarado bien familiar, y
no la de quienes han adquirido bienes muebles de tal calidad, (art. 143 inc. 2o) No
puede presumirse la mala fe de éstos ya que no hay medida de publicidad para
que tomen conocimiento de la calidad de familiar del bien. c. - Constitución en
familiar de las acciones y derechos del cónyuge en la sociedad propietaria del bien
raíz en que tiene la residencia principal la familia: 1
293. La afectación de los derechos y acciones de uno de los cónyuges en la
sociedad propietaria del inmueble que sirve de residencia principal a la familia la
hace cualquiera de los cónyuges por escritura pública. Si se trata de una sociedad
de personas dicha escritura debe anotarse al margen de la inscripción de la
sociedad en el Registro de Comercio, en tanto que si se trata de una sociedad
anónima debe inscribirse en el Registro de Accionistas de ésta. Esta declaración
es solemne, y la solemnidad es la escritura pública más la anotación o inscripción,
según sea la clase de sociedad. 237. - Efectos de la declaración de bien familiar.
La declaración de bien familiar limita las facultades del cónyuge propietario sobre
el bien declarado familiar. El art. 142 inc. o 1 dispone “No se podrán enajenar o
gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino
con autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar”.
Tratándose de las acciones o derechos de los cónyuges en una sociedad
propietaria del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia y que ha sido
declarado bien familiar, existe además otra limitación, ya que de acuerdo al art.
146 inc. 2o, “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá
asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio
oaccionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar”. Don
René Ramos señala que en este caso el cónyuge propietario queda sujeto a una
doble limitación: 1) No puede disponer de los derechos o acciones en la sociedad,
sino con la autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio; y 2) requiere
432 de autorización del otro cónyuge para realizar los actos que
294. deba hacer como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien
familiar. Indica que prueba de ello es la expresión “asimismo” que emplea el art.
146 inc. 2 o. El cónyuge no propietario puede prestar su autorización ( voluntad)
en dos formas: a) Interviniendo directa y expresamente en el acto, términos
similares a los que emplea el art. 1749, al cual nos remitimos. b) Por escrito, o por
escritura pública si el acto requiere esta solemnidad, art. 142 inc. 2o. En caso de
imposibilidad del cónyuge no propietario o de negativa de éste que no se funde en
el interés de la familia, su voluntad puede ser suplida por el juez, el cual resolverá
previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste, art.
144. Es menester hacer presente que el art. 144 señala que la autorización judicial
supletoria procede en los casos del art. 142, lo que lleva a la conclusión que ella
no es aplicable en el caso del art. 146. 238. - Sanción por omisión de la voluntad
del cónyuge no propietario o de la autorización judicial subsidiaria. La sanción en
tal caso es la nulidad relativa del acto o contrato, y el titular de la acción rescisoria
es el cónyuge no propietario, art. 143 inc. 1o. Si bien este artículo se remite al art.
142, en el caso del art. 146, la sanción también debe ser la nulidad relativa, por
aplicación de los principios generales de la nulidad, ya que se omitió un requisito
exigido en consideración a la calidad o estado de las partes. La ley no indica
desde cuándo se debe contar el cuadrienio para hacer valer la acción de nulidad,
pero parece ser que debe aplicarse la regla general en orden a que se cuenta
desde la fecha de celebración del acto o contrato que adolece del vicio. No
obstante, don Eduardo Court estima que debe aplicarse 1
295. el art. 4o de la Ley N° 19.335, según el cual el cuadrienio debe contarse
desde el día que el cónyuge que alega la nulidad tuvo conocimiento del acto,
siempre que se aplique la limitación de diez años que establece el inciso final de
dicha disposición. 239. -Efectos de la nulidad del acto. Se aplican al respecto las
normas generales contempladas en los arts. 1687 y 1689, pero con la situación de
excepción que contempla el inciso 2o del art. 143, según el cual “Los adquirentes
de derechos sobre un inmueble que es bien social, estarán de mala fe para los
efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”. Se
establece en esta norma una presunción de derecho de mala fe, la cual sólo es
aplicable a la enajenación de bienes inmuebles declarados familiares. Respecto
de los bienes muebles se aplican las reglas generales (arts. 707 y 1687). 240. -
Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares.
“Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes
familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les
pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos,
cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en
estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.”, art.
147 inc. 1o. La finalidad de esta norma es amparar al cónyuge no propietario, y a
los hijos cuya tuición le corresponda, en caso de separación de hecho. Se trata
aquí de derechos reales -usufructo, uso o habitación- cuyo título es la resolución
judicial que los constituya, art. 147 inc. 2°, dicha sentencia deberá inscribirse en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes, del Conservador 432
296. de Bienes Raíces respectivo, arts. 32 inc. 2o y 52 N° 1 del Reglamento del
registro Conservatorio. Estos derechos reales sólo pueden constituirse sobre
bienes familiares. La sentencia que constituya estos derechos debe determinar el
plazo de su duración, es decir no son vitalicios, cumplido dicho plazo el respectivo
derecho se extingue. La ley, en su art. 147 inc. final, señala expresamente que la
constitución de estos derechos no puede afectar a los acreedores que el cónyuge
propietario tenía a la época de su constitución. Es competente para conocer de
esta materia el respectivo Juzgado de Familia, art. 8o N° 15 letra c, Ley N° 19.968.
El beneficiario de los derechos de usufructo, uso o habitación debe cumplir con las
obligaciones de rendir caución de conservación y restitución y de hacer inventario
solemne conforme a los arts. 775 y 813, ya que no hay norma alguna que los
exima de ellas. 241. - Beneficio de excusión que goza el cónyuge reconvenido. El
art. 148 inc. 1o establece que “Los cónyuges reconvenidos gozan de beneficio de
excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder
contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor...”. El
que aquí se llama beneficio de exclusión se diferencia del establecido en materia
de fianza, ya que este último se concede al fiador para exigir al acreedor que
antes de proceder en su contra se dirija contra los bienes del deudor principal, en
tanto que en este caso el beneficio se concede para que el acreedor no haga
efectivo su crédito sobre los bienes familiares sin que previamente accione sobre
otros bienes del deudor. 1
297. 242. - Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.
La ley exige que cada vez que en virtud del ejercicio de una acción ejecutiva en
contra del cónyuge propietario del bien familiar se disponga el embargo de éste, el
juez debe ordenar que se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cónyuge no propietario, art . 148 inc. 2o. El objeto de esta
notificación es que el cónyuge no propietario pueda hacer valer el beneficio de
excusión que la ley establece. 243. - Desafectación de los bienes familiares. El art.
145 reglamenta la desafectación de los bienes familiares, estableciendo tres
formas para ello: a. - De común acuerdo por los cónyuges. Si ello se refiere a un
inmueble, la declaración debe hacerse por escritura pública la que se anotará al
margen de la respectiva inscripción. Cabe señalar que aunque se exige
declaración judicial de bien familiar, la desafectación de éste se puede producir
por el solo acuerdo de los cónyuges. b. - Por resolución judicial. El cónyuge
propietario puede pedir al juez la desafectación del bien familiar, dicha petición
debe fundarse necesariamente en que el inmueble no es ya la residencia principal
de la familia o en que los bienes muebles no guarnecen el hogar. Esta materia es
de competencia de los Juzgados de Familia, y el juez debe citar a los interesados
a la audiencia preparatoria, si no hay oposición resolverá en dicha audiencia, en
tanto que si la hay o el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citará
a la audiencia de juicio. 432
298. c. - Por resolución judicial cuando el matrimonio ha sido declarado nulo o ha
terminado por la muerte de alguno de los cónyuges. En este caso, el contrayente
del matrimonio declarado nulo o los causahabientes del fallecido deberán formular
la petición correspondiente fundados en que el bien no cumple los fines que indica
el art. 141. Es decir, por la sola disolución o extinción del matrimonio no se
produce la desafectación del bien familiar, sino que ella debe ser declarada
judicialmente a petición de interesado y ello siempre que el inmueble no siga
siendo la residencia principal de la familia o los bienes muebles no guarnecen el
hogar, si no se dan estas condiciones, no procede la desafectación. 1
299. 432
300. CAPÍTULO XIII LA FILIACIÓN 244. - Concepto. La filiación es el vínculo
jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo; se refiere por tanto a la
relación de paternidad o maternidad respectivamente. Manuel Somarriva la define
diciendo que es la “relación de descendencia que existe entre dos personas, una
de las cuales es padre o madre de otra”. De la definición se deduce que sólo es
posible hablar de filiación cuando existe certidumbre de ser una persona padre o
madre de otra. No basta al derecho la circunstancia de que es imposible la
existencia de una persona sin suponer el antecedente de un hombre y una mujer
que lo hayan procreado. Si la filiación es una relación, es evidente que es
indispensable la determinación de los sujetos que se relacionan: padre o madre e
hijo. Para el derecho sólo existe “filiación” cuando se trata de la “relación”
inmediata del padre o la madre con el hijo, concepto distinto y más restringido en
cuanto a su ámbito de aplicación que el que se emplea en el lenguaje corriente, ya
que en éste la mencionada expresión comprende toda la serie de intermediarios
que unen a una persona determinada con tal o cual antecesor, sea cual fuere el 1
301. grado de parentesco que los une. Cabe hacer presente que sólo la relación
de descendencia de dos personas se denomina filiación, o sea, cuando el asunto
se enfoca del punto de vista del hijo, porque si se invierte, esto es si se mira desde
el del padre o madre, ya no es propio hablar de filiación, sino de paternidad o
maternidad respectivamente. 245. - Características de la filiación. La filiación
presenta las siguientes características: a. - Es un fenómeno jurídico que se
fundamenta en el hecho fisiológico de la procreación, con la salvedad de la
filiación adoptiva creada por el legislador y artificial, en el sentido que no supone
un vínculo de sangre. b. - La filiación origina un estado civil. c. - Es fuente de
fenómenos jurídicos de la más alta importancia, tales como la nacionalidad, la
sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco. 246. - De los hijos.
Hasta la dictación de la Ley N° 19.585 el legislador distinguía entre hijos legítimos,
ilegítimos y adoptivos. Para que se configurara la calidad de hijo legítimo era
necesaria la concurrencia de matrimonio y procreación. Podía distinguirse entre
hijos legítimos propiamente tales y legitimados. Los hijos ilegítimos -aquellos en
que sólo había procreación y no matrimonio- se dividían en naturales, los que
habían sido reconocidos por sus padres; ilegítimos con derecho a alimentos o
simplemente ilegítimos, e ilegítimos perfectos, que eran los que carecían de
derecho de alimentos. 432
302. Por último aquellos cuya filiación no se origina en la procreación sino en un
acto de voluntad son los adoptados. La Ley N° 19.585 eliminó la distinción entre
hijos legítimos e ilegítimos, derogando el art. 35 del Código Civil. Pero, el
legislador, no obstante su intención de producir una igualación total, no pudo
prescindir de la realidad, la cual se impuso a sus intenciones, ya que no le fue
posible desconocer que hay hijos cuyos padres están unidos por vínculo
matrimonial, y otros cuyos progenitores no lo están. Por ello, y como lo señala el
Prof. Daniel Peñaililllo, “estableció la igualdad de efectos, es decir, de derechos y
cargas, entre todos los hijos con prescindencia del origen de la filiación y esa idea
igualitaria se expande hacia los padres (manifestándose en el acceso al cuidado
personal y a la patria potestad). No obstante y por lo indicado precedentemente
hay una diferencia que se mantiene, pero ya no se hace respecto de los hijos, sino
que se traslada a la filiación, y así hay “hijos de filiación matrimonial” e “hijos de
filiación no matrimonial”. Al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin
distinción alguna, se pone término a las diferencias, que en cuanto a los derechos,
existía entre los hijos legítimos, los hijos naturales y los simplemente ilegítimos. La
razones de este cambio en la orientación legislativa, que se manifiesta en la Ley
N° 19.585, se debe a diversas razones: 1) En primer lugar era necesario adecuar
la legislación civil a la Constitución Política de la República de Chile, la que en su
art. 1o dispone que los “hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”,
no podía por consiguiente mantenerse en la ley un trato discriminatorio entre
diversas clases de hijos, con abierta infrac ción al mandato constitucional. 2) Por
otra parte existen numerosos tratados internacionales que prohíben 1
303. en forma expresa el establecimiento de diferencias entre las personas por
razones de nacimiento, entre ellos cabe destacar el “Pacto de San José de Costa
Rica”, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, la Convención sobre los derechos del
niño. Todos estos convenios han sido ratificadas por Chile, y el Estado de Chile
tiene la obligación constitucional de respetar y promover los derechos contenidos
en los tratados internacionales que haya ratificado y que se encuentren vigentes,
art. 5o inc. 2o de la Constitución Política de la República. 247. - Evolución
legislativa de la investigación de la paternidad. En la legislación no sólo se hacía
diferencia en cuanto a las categorías de hijos y sus derechos, según se ha
señalado, sino que además se limitaba la investigación de la paternidad y
maternidad. Así, en relación con la filiación ilegítima se presentaba el problema de
la investigación de la paternidad ilegítima, que se traducía en determinar si el hijo
tiene o no derecho para recurrir ante los tribunales para que se investigue quién es
su padre o su madre. El Código Civil francés, en el art. 240, estableció la
prohibición de investigar la paternidad ilegítima aun cuando no era ése el sistema
mayoritario en la época, ya que la tendencia era la de permitirla, tal era lo
establecido por los Códigos de Austria y Luisiana. Se señala que el Código
francés se apartó de la tendencia de su época por influencia de Napoleón, quien
no era partidario de favorecer dicha investigación. La prohibición establecida en el
Código Francés fue objeto de duras críticas, no sólo de los juristas, sino de la
opinión pública en general. Por ello los tribunales buscaron un camino para paliar
los 432 efectos de la prohibición,
304. recurriendo a la responsabilidad extracontractual, señalando que el hombre
que embarazaba a una mujer y la hacía madre, cometía un delito o cuasidelito civil
quedando por consiguiente obligado a indemnizar los daños causados. No se
hacía una referencia directa a la paternidad, y la indemnización se le exigía al
padre, no en su calidad de tal, sino que como autor del embarazo. Tan sólo en
1912 se modifica en Francia el sistema permitiendo se la investigación de la
paternidad en ciertos y determinados casos. El sistema, sobre esta materia, no es
uniforme en la actualidad existiendo diferencias entre las distintas legislaciones,
pudiendo decirse que existen tres grupos diferentes: a) Legislaciones que admiten
la investigación de la paternidad siempre que concurran causales determinadas,
que es la posición mayoritaria (Francia, España, Italia, Brasil). Legislaciones que
permiten la investigación de la paternidad en forma b) amplia, sin cortapisa de
ninguna especie. c) Legislaciones que prohíben la investigación de la paternidad.
En Chile el legislador de 1855 prácticamente no aceptó la investigación de la
paternidad, ya que el único derecho que se confería al hijo era el que se
contemplaba en los arts. 282 y 283 que decían: Art. 282 “Por parte del hijo
ilegítimo habrá derecho a que el supuesto padre sea citado ante el juez a declarar
bajo juramento si cree serlo expresándose así en la citación objeto de ella”. Art.
283 “Si el demandado no compareciere, pudiendo, y se hubiere repetido una vez
la citación expresándose el objeto, se mirará como reconocida la paternidad”. Por
su parte el art. 284 agregaba “no es admisible la indagación o presunción de la
paternidad por otros medios que los expresados en los artículos precedentes”.
Luego, la única forma en que el legislador permitía la indagación de la 1
305. paternidad era la contemplada en los artículos señalados, que en el fondo no
constituía una verdadera investigación de la paternidad, puesto que dependía
exclusivamente de la voluntad del presunto padre el que operase o no; ya que le
bastaba concurrir a la presencia judicial y negar la paternidad del hijo para que no
se produjese el reconocimiento. Con la dictación de la Ley N° 5.750 varía la
situación y se establecen seis casos de investigación de la paternidad, aunque
para el solo efecto de demandar alimentos. Finalmente, con la Ley N° 10.271 se
establece definitivamente la posibilidad de investigar la paternidad ilegítima, y ya
no sólo para el objeto de obtener alimentos, puede obtenerse por sentencia
judicial el reconocimiento de hijo natural, con todos los derechos que emanan de
esa calidad. La Ley N° 19.585 permite la investigación de la paternidad y la
maternidad con mayor amplitud y estableciendo sólo algunas limitaciones, para
evitar que un mal uso de las disposiciones legales sobre la materia puedan causar
perjuicios a otras personas. 248. - Clases de filiación. La filiación se clasifica en
natural y adoptiva. La primera tiene su origen en la procreación, en tanto que la
segunda, lo tiene en un acto de voluntad. De acuerdo a los arts 1 inc. 2o y 37, inc.
1o de la Ley N° 19.620, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo
respecto del o los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley. En relación con esto hay que recordar que el actual art. 179
inc. 2° dispone “La adopción. Los derechos entre adoptante y adoptado y la
filiación que puede establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva. A su
vez la filiación por naturaleza puede ser determinada o indeterminada. Es
determinada cuando se ha establecido y se sabe quién es el padre y/o la madre
de la persona, y es indeterminada, cuando no se ha establecido ni se sabe quién
432
306. es el padre y/o quién la madre de la persona. Por su parte, la filiación
determinada puede ser matrimonial o no matrimonial, esta última distinción la
encontramos en el inc. 1° del art. 179. 249. - Filiación matrimonial y sus
elementos. El art. 180 nos indica que la filiación es matrimonial en los siguientes
casos: a) Cuando existe matrimonio entre los padres, al tiempo de la concepción o
del nacimiento del hijo. Es importante, para este efecto, determinar el momento en
que se produjo la concepción, para lo cual se aplica la presunción del art. 76. b) La
del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento,
siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que el Código Civil establece. c) La del hijo cuya
filiación se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto
del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita en el art. 187. Fuera de
los casos que indica el art. 180, precedentemente señalados, hay otro que se
contempla en el inc. final del art. 185. según el cual “La filiación matrimonial podrá
también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. Esto se refiere al
caso en que los padres contraen matrimonio entre sí, y no reconocen al hijo ni en
el acto del matrimonio ni durante su vigencia, sino que la filiación de éste es
determinada por sentencia dictada en juicio de filiación. La filiación matrimonial
aprovechará en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido. 1
307. En cuanto al matrimonio apto para producir la filiación matrimonial lo es el
matrimonio válido y el putativo. 250. - Filiación no matrimonial. Es la de los hijos
que no están en las situaciones de filiación matrimonial precedentemente
señaladas. El art. 180 inc. final dispone: “En los demás casos, la filiación es no
matrimonial”. La filiación no matrimonial se determina por reconocimiento o por
sentencia judicial, art. 186. 251. - Efectos de la filiación. La filiación, de acuerdo
con lo establecido en el art. 181, produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo. Es
importante, por consiguiente, determinar la época de la concepción del hijo para
este efecto, ello se hará aplicando la presunción del art. 76. La determinación de la
filiación es declarativa, esto es constituye el establecimiento de algo que ya
existía, no se trata de una calidad que se confiere con ella, como sucedería si
fuera constitutiva. El carácter declarativo queda de manifiesto al precisar la ley que
determina la filiación los efectos civiles de ella se retrotraen a la época de la
concepción del hijo. No obstante, este efecto retroactivo no afectará los derechos
adquiridos y las obligaciones contraídas antes de la determinación de la filiación,
los cuales subsisten. Pero el hijo tiene derecho a concurrir en las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinación de la filiación, cuando sea llamado en
calidad de tal. Todo esto debe entenderse sin perjuicio de la prescripción de los
dere- 432
308. chos y acciones, la que tendrá lugar de acuerdo con las reglas generales
sobre la materia, art. 181 incs. 2o y 3°. 252. - Determinación de la maternidad. El
art. 183 señala las formas de determinar la maternidad, cuales son: A. ) Por parto,
cuando el nacimiento y la identidad del hijo y cicla mujer que lo ha dado a luz
constan de las partidas del Registro Civil. La maternidad tiene los siguientes
elementos: 1) El hecho del parto, esto es que la mujer haya dado a luz un hijo, y 2)
Identidad del producto del parto, es decir, que el que pasa por hijo de la mujer sea
verdaderamente producto del parto. La determinación de la maternidad se hará
acreditando estos dos hechos. Si se ha dejado constancia de ellos en la
inscripción de nacimiento del hijo, la ley estima que la maternidad ha queda do
suficientemente determinada. Quien impugne la maternidad tendrá sobre sí el
peso de la prueba y deberá probar la no existencia de los hechos que la
constituyen, esto es, deberá probar falso parto o suplantación del hijo. B. - Por
reconocimiento de la madre. C. - Por sentencia judicial ejecutoriada, recaída en un
juicio de filiación. A estas dos últimas formas de determinación de la maternidad
se aplican las mismas reglas que para la determinación de la paternidad, que se
verán más adelante. 253. - Determinación de la filiación matrimonial. Presunciones
de paternidad. Se ha señalado precedentemente que para que haya filiación
matrimonial 1
309. tiene que existir matrimonio, el cual es un elemento esencial de ésta. Así, la
filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo, también la hay cuando los padres contraen
matrimonio después del nacimiento del hijo y siempre que la filiación de éste,
respecto de ambos (paternidad y maternidad), se encuentre determinada en
alguna de las formas que establece la ley, o bien se determine por reconocimiento
realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la
forma prescrita en el art. 187. Además, hay filiación matrimonial cuando los padres
han contraído matrimonio y se dicte en un juicio de filiación una sentencia que
determine la filiación respecto de ambos padres (paternidad y maternidad). La
filiación matrimonial queda determinada: 1) Por el nacimiento del hijo durante el
matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén
legalmente establecidas conforme a los arts. 183 y 184. El primero de éstos se
refiere al establecimiento de la maternidad a lo cual ya nos hemos referido (N°
236), y el segundo lo analizaremos poco más adelante. 2) Por la celebración del
matrimonio entre los padres cuando se trata de hijos nacidos antes de casarse sus
padres, y siempre que la maternidad y paternidad estén ya determinadas con
arreglo al artículo 186, esto es por reconocimiento de padre y madre o por
sentencia en juicio de filiación que la establezca respecto de ambos. Presunción
de paternidad: El art. 184 inc. 1o establece una presunción de paternidad al
disponer: “Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la
separación judicial de los cónyuges”. De acuerdo con esta norma se presume la
paternidad del marido respecto 432
310. de los hijos nacidos dentro del matrimonio en cualquier tiempo, lo cual
presenta una notable diferencia con el art. 180 del Código Civil vigente hasta la
Ley N° 19.585, el cual presumía como padre al marido respecto de los hijos
nacidos después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, norma
que coincidía con el art. 76, lo que no sucede con el actual art. 184. La actual
presunción no se funda en la determinación de la época de la concepción por
aplicación del art. 76 como lo hacía el primitivo art. 180, sino en la circunstancia de
que el marido al contraer matrimonio, tiene conocimiento del embarazo de la
mujer. Ello queda en claro del inc. 2 o del art. 184 que dispone: “No se aplicará
esta presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes
al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse
y desconoce judicialmente su paternidad”; esta norma vuelve a relacionarse con lo
establecido en el art. 76. La acción del presunto padre desconociendo su
paternidad debe ejercerse en el tiempo y la forma que se establecen para las
acciones de impugnación, párrafo 3o del Título VIII del Libro I del Código Civil,
arts. 211 y sgtes. En dicho litigio le bastará al actor desconocer su paternidad,
quedando relevado del peso de la prueba, pues será al hijo a quien le corresponda
probar que tenía conocimiento del embarazo de su madre. Ya se ha señalado que
la presunción de paternidad se aplica a los hijos que nacen dentro de los 300 días
siguientes a la separación judicial de los cónyuges, por excepción se aplica
también respecto del que nace después de dichos 300 días, por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges en
la inscripción de nacimiento del hijo. Para que opere la presunción, en este caso
de excepción, es necesario que se consigne el nombre del marido a petición de
ambos cónyuges, no bastando en consecuencia la petición de uno solo de ellos,
aunque ese sea el propio marido. 1
311. Hay que tener presente, que la paternidad determinada o desconocida en la
forma indicada puede ser impugnada o reclamada de acuerdo a las reglas del
Título VIII del Libro I. 254. - Determinación de la filiación no matrimonial. De
acuerdo a lo que dispone el art. 186 hay dos formas para determinar la filiación no
matrimonial: 1) Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos, y 2)
Por una sentencia firme recaída en juicio de filiación (determinación judicial). Hay
que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la determinación
judicial tienen aplicación tanto en la filiación matrimonial, art. 185 incs. 2o y 3o,
como en la filiación no matrimonial, art. 186, siendo las diferencias entre ambas, el
que en la primera el reconocimiento o la determinación judicial debe emanar o
afectar a ambos padres y requiere, como requisito esencial, de la existencia de
matrimonio, y en la segunda, puede provenir o afectar a uno solo de los padres y
no hay matrimonio. 255. - Hijos que pueden ser reconocidos. Se puede reconocer
cualquier clase de hijos, no importando para dicho efecto si es mayor o menor de
edad, ni tampoco si está vivo o muerto, arts. 191 y 193. Además, se puede
reconocer al hijo desde el momento mismo de su concepción, ya que su voluntad
no interviene en el reconocimiento. 256. - Capacidad para reconocer hijos. El art.
262 dispone al respecto: “El menor adulto no necesita de la autorización de sus
padres para... reconocer hijos”. Luego, la plena capacidad 432
312. para reconocer hijos se alcanza con la pubertad. 257. -Reconocimiento
voluntario de paternidad o maternidad. El reconocimiento voluntario de paternidad
o maternidad puede ser de dos clases: a. )Expreso, el que a su vez puede
clasificarse en espontáneo y provocado, b. )Tácito o presunto. 258. -
Reconocimiento voluntario expreso espontáneo de paternidad o maternidad. Esta
materia está reglamentada en el art. 187, y corresponde más o menos a lo que
establecía el art. 271 N° 1, para el reconocimiento voluntario de hijo natural. Esta
forma de reconocimiento de paternidad o maternidad debe cumplir los siguientes
requisitos: 1) Que el padre, la madre o ambos reconozcan al hijo como suyo. De
acuerdo a la redacción de la norma no es necesario el empleo de fórmulas
sacramentales, sino que basta el hecho del reconocimiento; 2) La declaración
formulada por el padre, la madre o ambos debe ser con el determinado objeto de
reconocer al hijo. Esto es, el objeto de la declaración debe ser reconocer al hijo,
luego no basta una simple referencia a la calidad de hijo para producir el
reconocimiento. 3) Este reconocimiento es siempre solemne, ya que la declaración
debe formularse: a) Ante Oficial de Registro Civil al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo; b) Ante el Oficial de Registro Civil en el acto del matrimonio de
los padres. 1
313. Al respecto hay que recordar que de acuerdo al art. 37 de la Ley N° 4.808 el
Oficial del Registro Civil debe manifestar privadamente a los contrayentes que
pueden reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, y que según
el art. 38 de la misma ley, los contrayentes, en el acto del matrimonio, pueden
reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga dicha
declaración producirá los efectos señalados en el art. 185 del Código Civil. Puede
llamar la atención que el art. 187 N° 1 disponga que se puede reconocer al hijo en
el acto del matrimonio de sus padres, siendo que esta norma está situada en el
párrafo relativo a la determinación de la filiación no matrimonial, pero al respecto
hay que tener presente que el art. 185 inc. 2 o, referente a la determinación de la
filiación matrimonial se remite a estas normas. c) En acta extendida en cualquier
tiempo ante Oficial de Registro Civil. d) En escritura pública, y e) En acto
testamentario. El testamento es esencialmente revocable, art. 999, pero en lo que
dice relación con la declaración de reconocimiento de hijo, ésta es irrevocable,
aunque se contenga en un testamento revocado por otro posterior, art. 189 inc. 2o.
4) Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no es obligado a
expresar la persona con quién o de quién tuvo el hijo, esto es, no está obligado a
señalar quién es el padre o la madre según el caso. De acuerdo a lo dispuesto en
el art. 190 el reconocimiento por acto entre vivos, contemplado en el art. 187, esto
es el expreso espontáneo, puede realizarse por medio de mandatario constituido
por escritura pública y especialmente facultado para este efecto. Si se trata de un
reconocimiento hecho en testamento éste no puede hacerse por medio de
mandatario, ya que la facultad de testar es indelegable, art. 1004. En los casos en
que el reconocimiento no consta en la inscripción de 432
314. nacimiento del hijo, debe subinscribirse al margen de ésta, art. 187 inc. final.
Esta es una medida de publicidad, y sin ella el reconocimiento no puede hacerse
valer en juicio, art. 8 o, Ley N° 4.808. El inc. final del art. 189 confirma el carácter
de formalidad de publicidad de esta subinscripción. 259. - Reconocimiento
voluntario expreso provocado de paternidad o maternidad. Se produce cuando
entablada la acción de reclamación de filiación, la persona demandada comparece
a la audiencia preparatoria y reconoce la paternidad o maternidad. Es un
reconocimiento voluntario provocado, porque no procede directamente de la
voluntad del padre o madre, sino que se provoca con el ejercicio de la acción de
reclamación de Filiación. 260. - Reconocimiento voluntario tácito o presunto. Se
refiere a esta forma de reconocimiento el art. 188 inc. 1 °. Se puede decir que éste
es un reconocimiento presunto, porque el padre o la madre no declaran
expresamente que reconocen al hijo como tal, sino que cualquiera de ellos se
limita a pedir que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripción de
nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un reconocimiento de paternidad
o maternidad. No basta con que se solicite que se consigne el nombre del padre o
la madre en la inscripción de nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho
de consignarse dicho nombre o nombres en la inscripción para que haya
reconocimiento. Si se solicita que se deje constancia del nombre del padre o
madre en la inscripción, pero ello no se consigna en ella, no hay reconocimiento. 1
315. Los requisitos para que opere esta forma de reconocimiento son: a) Que se
consigne en la inscripción del nacimiento del hijo el nombre del padre o de la
madre, b) Que la mención del nombre del padre o la madre se haga a petición de
cualquiera de ellos. En esto hay una diferencia notable con el antiguo art. 271 N° 1
que establecía una norma similar a ésta, con la diferencia que en él se producía
esta forma de reconocimiento, que era de hijo natural, por consignarse el nombre
del padre o la madre a petición de ellos en la inscripción de nacimiento del hijo, es
decir, era el padre quién pedía que se dejara constancia de su nombre, y la madre
hacía lo mismo respecto del suyo. La actual disposición señala que la petición de
consignar el nombre del padre o de la madre puede hacerla cualquiera de ellos,
con lo que podría entenderse habría reconocimiento si uno de los padres pide que
se deje constancia del nombre del otro, y este reconocimiento afectaría a este
último. Entendemos que ése no puede ser el sentido de la norma, que sólo se
trata de un problema de redacción, y que lo que se pretendió señalar era que se
producía el reconocimiento al consignarse el nombre del padre o la madre a
petición de él o ella según corresponda. No puede producirse un reconocimiento
voluntario sin que concurra la voluntad de quien reconoce. 261.- Características
del reconocimiento. El reconocimiento de un hijo, cualesquiera que sea la forma
en que se haya hecho, presenta las siguientes características: A) Es un acto
jurídico unilateral, ya que queda perfecto por la sola voluntad del progenitor que
reconoce (padre o madre), sin necesidad de aceptación del hijo reconocido. Ello
sin perjuicio del derecho del hijo a repudiar el 432
316. reconocimiento en la forma que establece la ley. B) Es un acto solemne, la
voluntad de quien reconoce debe manifestarse en alguna de las formas que
indican los arts. 187 y 188. C) Es irrevocable, así lo establece expresamente el art.
189 inc. 2 o, que como se ha señalado con anterioridad soluciona el problema del
reconocimiento contenido en un testamento que es revocado por otro posterior,
adoptando al respecto el mismo criterio que había sustentado la doctrina nacional.
D) No puede sujetarse a modalidades, según lo señala expresamente el art. 189
inc. 2o, esta es, por lo demás, la regla general en materia de Derecho de Familia.
E.) El reconocimiento no surte efectos respecto de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiación distinta, sin perjuicio de ejercer las acciones a que se
refiere el art. 208, según lo dispone el art. 189 inc. 1o. 262. -Repudiación del
reconocimiento. El reconocimiento, como acto jurídico unilateral, queda perfecto
por la sola voluntad de quien reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de
la voluntad del reconocido. Pero como nadie puede adquirir derechos en contra de
su voluntad, y ante el peligro que los padres otorguen el reconocimiento movidos
por fines egoístas y con el único objeto de beneficiarse a sí mismos, el legislador
faculta al hijo para repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto, art. 191;
incluso puede repudiarlo aunque la filiación sea efectiva. 263. -Características y
requisitos de la repudiación. La repudiación presenta las características y debe
reunir los requisitos siguientes: a) Sólo puede repudiarse el reconocimiento
voluntario espontáneo; el 1
317. reconocimiento voluntario provocado y el reconocimiento forzado, no pueden
repudiarse porque se han producido a instancias del reconocido, y no por iniciativa
de quien reconoce. b) Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad de quien
repudia. c) Es solemne, art. 191 inc. cuarto. La repudiación deberá hacerse por
escritura pública, la cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. La escritura pública debe otorgarse en el plazo señalado en el
art. 191 inc. 1o, y la subinscripción puede hacerse en cualquier plazo. Se sostiene
que las solemnidades de la repudiación son la escritura pública y la subinscripción,
pero también puede estimarse que la subinscripción es una formalidad de
publicidad para hacer oponible la repudiación a terceros, arts. 6o y 8o Ley N°
4.808. d) No puede repudiar el hijo que durante su mayor edad hubiere aceptado
el reconocimiento en forma expresa o tácita, art. 192 inc. 1 °. Hay aceptación
expresa “cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en un
acto de tramitación judicial”, y es tácita “cuando se realiza un acto que supone
necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese
carácter” art. 192 incs. 2o y 3o. 264. - Personas que pueden repudiar. Se refieren
a esta materia los arts. 191 y 193. Pueden repudiar el reconocimiento: a. - Si el
hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede repudiarlo, y
debe hacerlo dentro del plazo de un año contado desde que lo conoció. b. - Si el
hijo es menor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede repudiarlo y
debe hacerlo dentro del plazo de un año desde que 432
318. llegado a la mayor edad tomó conocimiento del reconocimiento. c. - Si el hijo
reconocido mayor de edad se encuentra en interdicción por demencia o
sordomudez, puede repudiar por él su curador, pero para ello requiere de previa
autorización judicial. d. - Si el hijo reconocido es disipador declarado en
interdicción, tiene plena capacidad para repudiar, no requiriendo para ello ni
autorización de su representante legal ni de la justicia. e. - Si se reconoce a un hijo
muerto, o a un hijo menor de edad que estaba vivo y fallece antes de llegar a la
mayoría de edad, pueden repudiar sus herederos, en el plazo de un año, en el
primer caso, contado desde el reconocimiento, y en el segundo, desde su muerte,
art. 193 inc. 1o. f. - Si se reconoció a un hijo mayor de edad y éste muere antes de
expirar el plazo de que disponía para repudiar, pueden hacerlo sus herederos
dentro del tiempo que falle para cumplir el plazo, art. 193 inc. 2°. 265. - Efectos de
la repudiación. Se encuentran reglamentados en los arts. 191 inc. 5o y 194. El inc.
quinto del art. 191 establece que la repudiación opera con efecto retroactivo
respecto del hijo que repudia y sus descendientes, en términos tales que debe
considerarse que nunca ha existido tal filiación. Dice dicha norma que la
repudiación “privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los
derechos ya adquiridos por los padres y terceros, ni afectará los actos o contratos
válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente”. Por su parte el art. 194 regula los efectos de la repudiación de la
filiación matrimonial disponiendo: “la repudiación de cualquiera de los 1
319. reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes
del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas
anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación. Don René Ramos
Pazos dice al respecto “para entender este artículo debe recordarse que en el
caso del hijo que nace con anterioridad a la celebración del matrimonio de sus
padres, tiene filiación matrimonial “siempre que la paternidad y maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que este Código establece...”.
“Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan, el hijo por ese
solo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero si con posterioridad el hijo repudia los
reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.”. 266. -Determinación judicial
de la filiación. Es la que se produce por sentencia judicial recaída en el que podría
denominarse “juicio de filiación”. El juicio en que se ejercen las acciones de
filiación tiene por objeto la investigación de la paternidad o la maternidad. El art. 1
95, que es el primero del Título VIII de Libro I denominado “De las acciones de
Filiación” dispone: “La ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad,
en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen”. El Código Civil
regula esta materia en el Título antes mencionado, que fuera incorporado por la
Ley N° 19.585, y en el cual se contemplan dos clases de acciones: a. - Acción de
reclamación de extramatrimonial, y b. 432 -Acciones de impugnación de filiación.
filiación, matrimonial o
320. 267. -a.- Acciones de reclamación de filiación. El profesor René Ramos las
define como “aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a
éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es
hijo de otra”. Entre las acciones de reclamación de filiación cabe hacer una
distinción, según se trata de la reclamación de filiación matrimonial o de filiación
no matrimonial. a) Acciones de reclamación de filiación matrimonial: De acuerdo
con el art. 204 esta acción corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la
madre. Es decir la puede hacer valer el hijo en contra de los padres, o los padres
en contra del hijo. En caso que sea el hijo quien ejerce la acción de reclamación
de filiación matrimonial, deberá intentarla conjuntamente en contra de ambos
padres, art. 204 inc. 2o. Se trata en la especie de establecer una filiación
matrimonial en la cual es esencial que los padres estén casados, por lo cual es
imposible pretender determinar esta filiación respecto de uno solo de los padres,
de ahí que deba demandarse a ambos, si no fuere así, por el efecto relativo de las
sentencias judiciales, art. 3, la que se dictara en el juicio afectaría solo al
demandado y tendríamos el contrasentido de una filiación matrimonial establecida
respecto de uno solo de los padres. En la situación inversa, esto es si la acción de
reclamación de filiación es ejercida por el padre o la madre, el otro padre debe
intervenir forzosamente en el juicio, y si no lo hace se incurre en un vicio de
nulidad, art. 204 inc. 3 o. Esto es de toda lógica, porque si uno de los cónyuges
pretende que el hijo es de filiación matrimonial, esto es, que es hijo de él y la otra
persona con la cual está unido en matrimonio, esta última debe ser oída,
especialmente porque tratándose de una filiación matrimonial, la sentencia va a
afectar a ambos padres, es decir los cónyuges. ¿Qué se entiende por intervenir
forzosamente en el juicio? Al parecer lo que se pretende es que aquel de los
padres que no ha ejercido la acción sea 1
321. emplazado, a objeto que haga valer sus derechos en el litigio. b) Acción de
reclamación de filiación no matrimonial: Puede hacer valer esta acción el hijo, o su
representante legal si es incapaz, en contra del padre o la madre, o de ambos.
También la puede intentar el padre o la madre cuando el hijo tenga determinada
una filiación diferente, para lo cual deberá sujetarse a lo establecido en el art. 208,
art. 205 inc. 1o. El art. 208 se refiere a aquel caso en que teniendo el hijo una
filiación determinada respecto de una persona, el padre o la madre que demande
ejerciendo la acción de reclamación de filiación no matrimonial, deberá impugnar
la filiación que estaba determinada y solicitar se declare que el hijo es suyo. En
este caso se interponen dos acciones: una de impugnación de la filiación que
estaba determinada y otra de reclamación de filiación. Hay que tener presente que
la acción de determinación de filiación no matrimonial corresponde al padre o la
madre, sólo cuando el hijo tiene determinada una filiación diferente, ya que si es
de filiación indeterminada no es procedente, ni tiene razón de ejercerse la acción
de reclamación de filiación, porque el padre o la madre puede reconocerlo
voluntariamente en cualquiera de las formas que al efecto le franquea la ley en el
art. 187. 268. -Titularidad de la acción del hijo que fallece siendo inca paz y del hijo
póstumo. En caso que el hijo hubiere fallecido siendo incapaz, pueden ejercer la
acción de reclamación de filiación sus herederos, pero deberán hacerlo dentro del
plazo de tres años contados desde su muerte, y si el hijo fallece antes de
transcurridos tres años desde que alcanzó la plena capacidad, la acción
corresponde a sus herederos por todo el lapso que falte para completar los tres
años. Este plazo o su residuo comenzará a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad, art. 207. En el caso del hijo póstumo, o si
alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción
puede dirigirse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos. En este
caso la 432
322. acción debe hacerse valer dentro del plazo de tres años contados desde su
muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad,
art. 206. Como puede verse en este caso, para intentar la acción de reclamación
de filiación no es requisito que el supuesto padre o madre se encuentre vivo al
momento de hacerla valer. 269. - Características de la acción de reclamación de
filiación. La acción de filiación, cualesquiera que sea ésta, presenta las siguientes
características: A. - Es una acción imprescriptible e irrenunciable, no obstante, los
efectos patrimoniales de la filiación quedan sometidos a las reglas generales, art.
195, inc. 2o. B. - Es personalísima, razón por la cual no se puede ceder ni
transmitir, hace excepción a esto último lo establecido en el art. 207, a que se ha
hecho referencia en el N° 252. C. 270. - Se tramita en un “juicio de filiación” -
Características del “Juicio de Filiación”. El Juicio de Filiación, esto es aquel en que
se ejerce la acción de reclamación de filiación, presenta las siguientes
características: 1) Es de competencia de los Juzgados de Familia y se tramita en
conformidad al procedimiento establecido para ellos, art.8o N° 9, y art. 9o Ley N°
19.968 que crea los tribunales de familia. 2) El proceso tiene el carácter de secreto
hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tienen acceso a él las partes y sus
apoderados judiciales, art. 197 inc. 1o. 3) Reglas sobre materia de prueba. Uno de
los aspectos más relevantes del 1
323. juicio en que se ejerce la acción de reclamación de filiación es el relativo a la
prueba, por dicha razón la Ley N° 19.585 ha establecido precisas reglas al
respecto, que dicen relación con los siguientes aspectos: a) El principio en materia
probatoria en esta clase de juicios es que la paternidad o la maternidad pueden
establecerse mediante toda clase de pruebas. Estas pruebas pueden ser
decretadas de oficio por el tribunal o a petición de parte, es decir, se faculta al
tribunal para actuar de oficio, alterándose el principio de la pasividad de los
tribunales. Hay que recordar que en materia civil las pruebas debe ser aportadas
por las partes litigantes, art. 198 inc. 1o. Pero este principio tan amplio de admitir
toda clase de pruebas, tiene algunas limitaciones que establece el mismo Código
Civil, ellas son: - La prueba testimonial es insuficiente por sí sola para establecer
la paternidad o la maternidad; - Las presunciones deben reunir los requisitos del
art. 1712, esto es, deben ser graves, precisas y concordantes. Se planteaba en
este punto un problema que dice relación con el sentido que debe darse a la frase
“toda clase de pruebas”. Se refiere el legislador a ¿cualquier medio de prueba,
incluso los llamados representativos?, o, a ¿cualquiera dentro de los que indica la
ley en los arts. 1698 del Código Civil y 341 del de Procedimiento Civil? El profesor
Daniel Peñaililllo estimaba que se refiere no sólo a los medios probatorios que
señala la ley, sino que también a otros que puedan formar convicción en el Juez,
incluso los llamados “medios representativos”, pues sostiene que si sólo se tratara
de aceptar los medios expresamente señalados por la ley, no habría sido
necesaria esta declaración. Creemos que con la dictación de la Ley N° 19.968 que
crea los Tribunales de Familia se resuelve el problema, ya que en su artículo 28 se
establece 432
324. “Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la
adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez
podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley”, por
su parte el art. 29 de la misma ley señala que las partes en consecuencia podrán
ofrecer todos los medios de prueba de que dispongan, y además se faculta al juez
para que de oficio ordene que se acompañen todos los medios de prueba de que
tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al
conflicto familiar de que se trate. Además, hay que destacar que la apreciación de
la prueba la harán los jueces de acuerdo a las reglas de la sana crítica, art. 32 Ley
N° 19.968. b) Se refiere expresamente el legislador a las pruebas periciales de
carácter biológico en el art. 199, disponiendo que ellas se practicarán por el
Servicio Médico Legal o por un laboratorio idóneo para ello, designado por el juez.
En protección de los intereses de las partes se establece que ellas, siempre y por
una sola vez, tienen derecho a solicitar un nuevo informe pericial biológico. Esto
es si no están conformes por lo expuesto en el informe pericial, por una sola vez
pueden pedir uno nuevo. La más importante de las pruebas periciales de carácter
biológico es actualmente la conocida como prueba del ADN (ácido
desoxirribonucleico), la cual según señalan los especialistas en la materia tiene un
grado de certeza de un 99,99%. Pero la indicada no es la única prueba de esta
naturaleza, ya que existen otras como la de los grupos, subgrupos y factores
sanguíneos. Por esta misma razón estimamos que es necesario precisar cuál es el
examen biológico que se solicita. El legislador reglamentó la situación que se
produce con la negativa injustificada de una de las partes a someterse a un
peritaje biológico, estableciendo que ello hará presumir legalmente su paternidad o
maternidad o 1
325. la de ella según corresponda. Entablada la acción de reconocimiento de
filiación, si el demandado no comparece a la audiencia preparatoria o niega o ma
nifiesta duda sobre su paternidad o maternidad el juez ordenará de inmediato la
práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por
cualquier medio que garantice la debida información del demandado. c) Posesión
notoria de la calidad de hijo, es ésta quizás la prueba más relevante en esta
materia. Da un concepto de posesión notoria el art. 200 inc. 2o según el cual la
posesión notoria de la calidad de hijo consiste en que el padre o la madre o ambos
le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un
modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que
éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido
como tal. Este concepto contempla los tres requisitos tradicionales de la posesión
notoria, que son: nombre, trato y fama. Para que la posesión notoria de la calidad
de hijo sirva para tener por suficientemente acreditada la filiación debe reunir los
siguientes requisitos: - Tiene que haber durado a lo menos cinco años continuos, y
- Debe probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por un
conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la
establezcan de un modo irrefragable. Debidamente acreditada la posesión notoria
de estado civil de hijo, prefiere incluso a las pruebas periciales de carácter
biológico en caso de haber contradicción entre una y otra clase de pruebas. No
obstante, no se aplicará esta norma, tan especial, y preferirán las pruebas de
carácter biológico cuando existan graves razones que demuestren la
inconveniencia de aplicar la preferencia de la prueba de la posesión notoria sobre
aquéllas. Se plantea la duda de cuáles pueden ser estas graves razones, se ha
señalado que podría ser aquella en que la posesión notoria se derive de un delito,
como el de sustracción de menores o sustitución de un niño por otro. 432
326. d) Valor inc. 1o “El probatorio del concubinato de los padres. De acuerdo al
art. 210 concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que
ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una
presunción judicial de paternidad”. Para que se configure esta situación deben
concurrir los siguientes requisitos: - Concubinato de la madre con el supuesto
padre. - Que el concubinato haya existido durante la época en que de acuerdo con
el art. 76 ha podido producirse la concepción. - Aun cuando la ley no lo establece
expresamente estimamos que además debe encontrarse determinada la filiación
respecto de la madre. La situación sería la siguiente, hay un hijo cuya filiación se
encuentra determinada respecto de la madre, se toma la fecha del nacimiento y se
aplican hacia atrás los plazos del art. 76, si coinciden con la época del concubinato
de la madre con el supuesto padre, ello sirve de base para una presunción judicial
de paternidad. El inc. 2o del art. 210 señala “Si el supuesto padre probare que la
madre cohabitó con otros durante el período legal de la concepción, esta sola
circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse
sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”. No está clara la razón por la
que se dispuso el emplazamiento del tercero o terceros con quienes había
cohabitado la mujer durante la época en que se produjo la concepción. Estimamos
que no puede ser con el objeto de que en la sentencia se establezca la filiación a
su respecto, porque él no fue parte en el litigio, y la referencia y prueba a que
cohabitó con la madre se produce durante el período probatorio, lo cual implica
que no ha podido defenderse. 5) La ley establece límite a la interposición de las
demanda de reclamación de filiación, cuál es: - Quien ejerza una acción de
filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada queda obligado a indemnizar los 1
327. perjuicios que ello cause al afectado, art. 197 inc. 2o. Para que se origine la
obligación de indemnizar los perjuicios causados por el ejercicio de la acción de
filiación, ello debe haberse hecho de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra del demandado, éste deberá acreditar estas circunstancias, art. 1698. 271. -
Sanción al padre o madre que se opone a la determinación judicial. Cuando el
padre o madre se opone a la determinación judicial de la filiación queda privado de
la patria potestad y de los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
tanto respecto de la persona como de los bienes del hijo y sus descendientes. El
juez tiene que declararlo así en la sentencia respectiva, y de ello debe dejarse
constancia en la subinscripción correspondiente, art. 203 inc. 1o. No obstante el
padre o la madre conservan todas las obligaciones legales cuyo cumplimiento
vaya en beneficio del hijo o sus descendientes, art. 203 inc. 2o. Pero, y a pesar de
lo señalado, el hijo llegado a la mayoría de edad puede restituirle a su padre o
madre todos los derechos de que esté privado, por la razón antes indicada. Para
que opere esta restitución es necesario que el hijo una vez alcanzada la mayoría
de edad manifieste su voluntad de restablecerle en el goce de dichos derechos.
Esta manifestación de voluntad deberá hacerla el hijo por escritura pública o en su
testamento. Si el restablecimiento se hace por escritura pública es necesario que
ella se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, y producirá
sus efectos desde esta subinscripción, y es irrevocable; en tanto que si el
restablecimiento se hizo por testamento produce sus efectos desde la muerte del
hijo. Estimamos que la sanción impuesta al padre o madre que se opone a la
determinación judicial de la paternidad o maternidad es excesiva, ya que el 432
328. padre o madre puede haberse opuesto no con el ánimo de sustraerse a los
efectos de dicho establecimiento, sino porque le asaltan legítimas dudas de que el
hijo sea suyo. -Alimentos provisionales. 272. El art. 209 dispone “Reclamada
judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los
términos del art. 327”. Parece extraño a primera vista que el Juez esté facultado
para decretar alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la filiación, y
sin que ésta se encuentre debidamente determinada, con lo cual existe el riesgo
que se obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del
demandado. Pero en relación con dicho peligro es menester tener presente lo
siguiente: a. ) No es obligatorio para el juez decretar los alimentos provi- sionales,
sino que facultativo, en la norma se dice “...podrá...”, lo que denota la calidad
indicada. b. ) Hay que recordar que los alimentos provisionales tienen por objeto
asegurar la subsistencia del alimentario mientras dura el juicio, si no se dieran
ellos el demandado podría recurrir al expediente de dilatar el juicio con evidente
perjuicio para el actor. 273. - Sentencia que acoge la acción de reclamación de
filiación. El art. 181 dispone: “La filiación produce efectos civiles cuando queda
legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del
hijo. No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones 1
329. contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en las
sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea
llamado en calidad de tal”. Luego, y de acuerdo con la norma transcrita, la
sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación y la determina
legalmente, produce efectos declarativos. 274- b.- Acciones de impugnación de
filiación. Se encuentran reglamentadas en el Título VIII del Libro Primero del
Código Civil, art. 211 al 221. Impugnar según el Diccionario de la Real Academia,
significa contradecir, refutar. Hay impugnación cuando se atacan los elementos
mismos de la filiación, esto es los que deben concurrir para que ella se dé por
determinada, es decir, la paternidad y la maternidad. 275. - Improcedencia de la
impugnación. El art. 220 dispone: “No procederá la impugnación de una filiación
determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que dispone el art. 320”. Por
su parte el art. 320 dice: “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualquiera otras
personas que se haya pronunciado podrá oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del
padre o madre que le desconoce”. De la relación entre estas dos normas se
concluye que si se ha determinado judicialmente la filiación de un hijo respecto de
cierto padre o madre, quienes intervinieron en el litigio respectivo, esto es el hijo y
el padre o la madre, no 432
330. pueden impugnar la filiación que la sentencia determinó. Pero ello no impide
que si un tercero, ajeno a aquel litigio, que pretende ser el padre o la madre de
ese hijo, pueda demandar judicialmente el establecimiento de la filiación en los
términos del art. 208, esto es ejerciendo a la vez la acción de impugnación de la
filiación existente y la de reclamación de una nueva. 276. - Clases de
impugnación. El Código distingue tres clases de impugnación, que son: a)
Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio;
b) Impugnación c) 277. de la paternidad determinada por reconocimiento, y
Impugnación de la maternidad. - a.) Impugnación de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio. Aquí hay que distinguir dos situaciones,
una que más que una acción de impugnación es de desconocimiento de la
paternidad y otra que sí es de impugnación, y que se refieren a: a) Hijo concebido
antes y nacido durante el matrimonio; y b) Hijo a) concebido durante el matrimonio
de sus padres. Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Se ha hecho
referencia a este caso en el N° 237, ella dice relación con el que nace antes de
expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio. Si el hijo nace antes de expirar
los 180 días subsiguientes a la celebración del matrimonio fue concebido con
anterioridad a éste, lo que resulta de aplicar la regla contenida en el art. 76. De
acuerdo con el art. 184, en este caso el padre que no tuvo conocimiento de la
preñez al momento de casarse, puede desconocer judicialmente la 1
331. paternidad. Esta es una acción de desconocimiento de la paternidad, pero de
acuerdo con la norma recién citada, ella debe ejercerse en el plazo y forma que se
establece para las acciones de impugnación. En ese juicio le bastará al actor, esto
es al padre, desconocer su paternidad invocando que no tuvo conocimiento de la
preñez de la mujer al contraer matrimonio y que no ha realizado actos positivos de
reconocimiento del hijo; el peso de la prueba recaerá sobre el demandado. b) Hijo
concebido durante el matrimonio de sus padres: Pueden impugnar la paternidad:
el marido, los herederos o cualquier persona al que la pretendida paternidad
irrogare perjuicio y el hijo. En relación con la impugnación efectuada por el marido
la ley establece distintos plazos para ello según si los cónyuges viven juntos o
separados. Si los cónyuges viven juntos el marido tiene el plazo de 180 días y si
viven separados, es de un año; en ambos casos el plazo se cuenta desde que
tuvo conocimiento del parto. El art. 212 incs. 2o y 3o establece presunciones,
simplemente legales de la fecha en que el marido tomó conocimiento del parto,
dice esta norma: “La residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará
presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la
mujer ha habido ocultación del parto”. “Si al tiempo del nacimiento se hallaba el
marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a
la residencia de la mujer; salvo caso de ocultación mencionado en el inciso
precedente.” Como se ha señalado también pueden impugnar los herederos del
marido o cualquier persona a la que la pretendida paternidad causare perjuicios.
Mientras el marido vive, a él le corresponde esta acción de impugnación, sin
perjuicio de la que pudiere corresponderle al hijo, pero si muere sin conocer el
parto o antes de que venza el plazo para impugnar, que ya había comenzado a
correr, podrán ejercer la acción de impugnación sus herederos o cualquier 432
332. persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual. En caso de
fallecimiento del marido antes de tener conocimiento del parto, estas personas
tendrán para hacer valer la acción la totalidad del plazo antes indicado, en tanto
que si el marido fallece mientras el plazo estaba corriendo, dispondrán sólo del
tiempo que falte para completarlo, art. 213. Pero si el padre reconoció al hijo como
suyo en su testamento o en otro instrumento público, no podrán los herederos ni
tampoco las personas a quien la paternidad cause perjuicio impugnar la
paternidad. Hay que tener presente además, que el art. 214 dispone que la
paternidad a que se refiere el art. 212, esto es la del hijo concebido o nacido
durante el matrimonio, también puede ser impugnada por el representante legal
del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento, por su
parte el hijo, por sí, puede hacer valer la acción de impugnación dentro del plazo
de un año contado desde que llegó a la plena capacidad. 278. - b.) Impugnación
de la paternidad determinada por reconocimiento. Tratándose de paternidad
determinada por reconocimiento, el padre no tiene acción para impugnarlo, así
fluye de los arts. 216 y 213 inc. 2o. Pero, si bien el padre no tiene acción para
impugnar podrá sí hacer valer la nulidad del reconocimiento por defectos de forma,
art. 202. En este caso pueden impugnar: 1) el hijo, y 2) toda persona que tenga
interés actual en la impugnación. De acuerdo con el art. 216 la paternidad
determinada por reconocimiento puede ser impugnada por el propio hijo, para lo
cual dispone de un plazo de dos años contados desde que supo del
reconocimiento. 1
333. En caso de que el hijo sea incapaz podrá ejercer esta acción su
representante legal, art. 216 inc. 2o, se plantea aquí una duda respecto a cuál es
el plazo de que dispone el representante legal para hacer valer esta acción, ¿el
que indica el art. 216 inc. 1 o o el que señala el art. 214? En caso de muerte del
hijo que desconocía el reconocimiento o antes del vencimiento del plazo para
impugnar la paternidad, podrán ejercer la acción sus herederos por el mismo plazo
o por el tiempo que faltare contado desde la muerte del hijo. Estas mismas reglas
de impugnación se aplican también al caso de filiación matrimonial de los hijos
nacidos antes del matrimonio de sus padres y reconocidos por éstos en el
momento del matrimonio o durante él, pero en este caso el plazo de dos años se
cuenta desde el matrimonio de los padres o del reconocimiento que la producen,
art. 216 inc. 4o. Por último, en este punto hay que señalar que el art. 216 inc. final
dispone: “También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento
toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de dos años desde
que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.” Debe entenderse que cuando
el legislador en esta norma habla de “interés actual”, se está refiriendo a un interés
patrimonial, no siendo suficiente para este efecto un interés meramente moral.
279. - c.) Impugnación de la maternidad. La maternidad se impugna desvirtuando
los elementos de ella, esto es el hecho del parto y la identidad del producto del
parto. Quien impugne la maternidad tiene el sobre sí el peso de la prueba y deberá
probar falso parto o suplantación del hijo, art. 127 inc. 1°. De acuerdo al art. 219
los que han intervenido en el fraude del falso parto o 432
334. suplantación no aprovecharán en manera alguna del descubrimiento del
fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para
exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. Pueden
impugnar la maternidad: 1. ) El marido de la supuesta madre; 2. ) La supuesta
madre; 3. ) Los verdaderos padre o madre del hijo; 4. ) El verdadero hijo o el que
pasa por tal si reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación;
5. ) Toda persona a quien la maternidad perjudique actualmente en sus derechos
sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre
siempre que no exista posesión notoria del estado civil, arts. 217. El marido de la
supuesta madre y la misma madre supuesta tienen un plazo de un año contado
desde el nacimiento del hijo para hacer valer esta acción. Los verdaderos padre o
madre del hijo, el verdadero hijo o el que pasa por tal si reclama conjuntamente la
determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto, podrán hacer
valer esta acción en cualquier tiempo. Pero si la acción de impugnación de la
maternidad del pretendido hijo no se ejerce conjuntamente con la de reclamación
de determinación de la auténtica filiación, debe hacerse valer dentro del año
contado desde que el hijo alcanzó la plena capacidad. Aquella persona a quien la
pretendida maternidad cause perjuicio actual en sus derechos sobre la sucesión
testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, podrán hacer valer la
acción de impugnación dentro de un año contado desde el fallecimiento de dichos
padre o madre. Si han expirado los plazos establecidos en el art. 217 para hacer
valer la 1
335. acción de impugnación de la maternidad, si sale inopinadamente a la luz
algún hecho incompatible con la maternidad aparente, puede subsistir o revivir la
acción por un año contado desde la revelación justificada del hecho. 280. - Juicios
de impugnación de paternidad o maternidad. Los juicios de impugnación de
paternidad o maternidad son de competencia de los Juzgados de Familia, se
tramitan en conformidad a las normas del procedimiento ordinario establecido para
ellos, arts. 8 N° 9 y 55 Ley N° 19.968 En caso de impugnarse la paternidad de un
hijo de filiación matrimonial, debe ser citada la madre, pero no está obligada a
comparecer, art. 215, ello se debe a que se trata de una filiación matrimonial y por
consiguiente la sentencia que se dicte no sólo afectará al padre y al hijo, sino
también a la madre, de ahí que deba ser emplazada. La sentencia que dé lugar a
la acción de impugnación debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y mientras ello no se haga será inoponible a terceros. Se trata
por consiguiente de una formalidad de publicidad. 281. - Efectos de la filiación. Los
efectos de la filiación, esto es, los que se producen entre padres e hijos, son de
cuatro órdenes: 1) Los que derivan de la autoridad paterna: 2) Los que determinan
la patria potestad; 3) El derecho de alimentos; 4) Los derechos hereditarios. Los
derechos de alimentos derivados de la filiación se analizarán más 432
336. adelante al tratar específicamente dicha materia, y los derechos hereditarios
se estudian en el Derecho sucesorio, por lo que por el momento nos ocuparemos
sólo de las dos primera materias enunciadas. 282. - 1.) La autoridad paterna. En
Chile, tanto el Código Civil como la doctrina hacen un claro y marcado distingo
entre la “autoridad paterna”, que es la relación personal entre hijos y padres, y la
“patria potestad”, que es la relación patrimonial entre el padre o madre y sus hijos
no emancipados, a diferencia de lo que sucede en la legislación extranjera en que
se reglamenta conjuntamente la autoridad paterna y los derechos de los padres
sobre los bienes del hijo, bajo la denominación común de “Patria Potestad”. En el
proyecto de ley que modificaba el Código Civil en materia de Filiación, presentado
por el Poder Ejecutivo, la patria potestad dejaba de tener la connotación
puramente patrimonial que le da nuestra legislación, y pasaba a considerarse
dentro de ella también el aspecto personal, que involucra el deber de los padres
de velar por sus hijos, cuidarlos alimentarlos y educarlos, así como el conjunto de
derechos y obligaciones que existe en una relación filial. Pero en la discusión
parlamentaria se abandonó la idea de unificar autoridad paterna y patria potestad
volviéndose al sistema tradicional del Código Civil. La autoridad paterna puede
definirse como “el conjunto de derechos y deberes entre padres e hijos y que
dicen relación con la persona de ellos”. Cabe tener presente que las normas sobre
autoridad paterna, más que reglas jurídicas son normas de moral establecidas por
el uso con anterioridad a la vigencia de las normas legales que hoy las regulan. El
contenido de la autoridad paterna está formado por los deberes de los 1
337. hijos para con sus padres, y los derechos-deberes de los padres para con los
hijos. A. - Deberes de los hijos: Los hijos tienen dos deberes respecto de sus
padres, tales son: a. - Deber de respeto y obediencia, y b. - Deber de cuidado y
socorro. - a. Deber de respeto y obediencia: Lo consagra el art. 222 inc. 1o, que
dice: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”. Este deber es en
verdad de carácter estrictamente moral producto necesario de la vida de relación.
Considerando el contenido y fundamento de esta obligación, debe estimarse que
el deber de respeto alcanza a los hijos de cualquier edad. El Código Español
expresa claramente esta idea al decir en su art. 154 que los hijos “tienen la
obligación de obedecer a sus padres mientras permanezcan en su potestad, y
debe tributarles respeto y obediencia siempre”. b. - Deber de cuidado: El hijo está
obligado a cuidar a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en
todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios y este deber se
extiende a los demás ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los
inmediatos descendientes, art. 223. Si el hijo no socorre a sus padres o
ascendientes en estado de demencia o de destitución incurre en una causal de
indignidad para suceder, arts. 968 N°3 y 1208 N°2. B. - Derechos-deberes de los
padres: Los padres tienen cuatro derechos que involucran cuatro obligaciones: a.
Cuidado del hijo; b. 432 - Mantención de relación directa y regular con el hijo o
derecho de
338. visitas; c. - Derecho de corrección del hijo, y d. - Crianza y educación del hijo.
Las normas que reglamentan estos derechos-deberes de los padres son de orden
público, por consiguiente no pueden renunciarse ni alterarse a voluntad de los
padres. Las normas que regulan los aspectos señalados descansan sobre la base
de una declaración de principios que se consigna en el inc. 2 o del art. 222, que
establece “La preocupación fundamental de los padres es en interés superior del
hijo, para lo cual procurará su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.” a. - Cuidado del hijo:
Para determinar a quién le corresponde el cuidado del hijo, entendiendo por tal el
cuidado personal, hay que distinguir varias situaciones: 1) Si se trata de un hijo de
filiación no determinada el cuidado de éste corresponderá a la persona que
determine el juez. 2) En el caso del hijo cuya filiación se encuentra determinada es
de suma importancia tener en consideración que si el reconocimiento se hizo por
sentencia judicial con oposición del padre o la madre, dicho padre o madre queda
privado del cuidado personal del hijo, art. 203. Luego las reglas que veremos a
continuación dicen relación con la filiación determinada en forma voluntaria o
forzada, sin oposición de quien tendrá el cuidado del hijo. Si el hijo tiene filiación
determinada, puede que la tenga sólo respecto de uno de los padres, en cuyo
caso el cuidado corresponderá a éste, o que la tenga respecto de los dos padres,
en tal caso si uno de ellos ha fallecido lo corresponde al sobreviviente, y si ambos
están vivos y en condiciones de 1
339. ejercer este derecho deber, hay que volver a distinguir si viven juntos o no:
2.1. ) Si ambos padres, respecto a los cuales la filiación se encuentra
determinada, viven juntos, les corresponde de consuno el cuidado personal del
hijo, art. 224 inc. 1°. 2.2. - ) Si los padres viven separados se aplican las siguientes
reglas: En primer lugar hay que estarse a lo que los padres hayan convenido, art.
225 inc. 2°. Este acuerdo presenta las siguientes características: 1°) Es solemne,
debe constar por escritura pública o en acta extendida ante Oficial del Registro
Civil, 2o) El instrumento en que consta el acuerdo debe subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su
otorgamiento, 3°) Es revocable, debiendo para ello cumplirse con las mismas
solemnidad y formalidad de publicidad indicadas, art. 225 inc. 2o. - En segundo
lugar, si no hay acuerdo entre los padres el cuidado del hijo corresponde a la
madre, art. 225 inc. 1o. Pero, y en tercer lugar, y con preferencia a las reglas
recién señaladas, se aplica el inc. 3o del art. 225 según el cual “En todo caso,
cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato o descuido u otra
causa justificada el juez podrá entregar su cuidado al otro padre”. Si bien se
permite pasar al juez por sobre la convención de los padres y lo dispuesto en el
art. 225 inc. 1o, en los casos señalados, se le establece una limitación, ya que
sólo podrá confiar el cuidado del hijo al otro padre cuando el interés del hijo lo
haga indispensable. Además, la norma indicada añade “Pero no podrá confiar el
cuidado personal al padre o madre que no hubiere contribuido a la mantención del
hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre pudiendo hacerlo”. Por otra parte, y
con la finalidad de proteger los intereses del hijo, se faculta al juez para que en
caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, pueda confiar el cuidado
personal del hijo a otra u otras personas competentes, debiendo en la elección de
dichas personas preferir a los consanguíneos de grado más próximo, y
especialmente a 432
340. los ascendientes, art. 226. Mención aparte requiere la norma del art. 228
según la cual la persona casada a quién corresponde el cuidado personal de un
hijo que no es producto de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común,
con el consentimiento de su cónyuge. De tal suerte que sin la autorización de éste
no podrá tenerlo en el hogar común aunque le corresponda su cuidado. Esta es
una norma extraña, ya que al parecer tiende a impedir el ingreso de hijos no
matrimoniales al hogar común cuando por otro lado se proclama la igualdad entre
todos los hijos. Cabe destacar que dicha disposición es similar al antiguo art. 278
inc. 2o, con la diferencia que aquel exigía la autorización del otro cónyuge para
tener en su casa un hijo natural, pero no para el que fuera de un matrimonio
anterior que se hubiera disuelto. Procedimiento en los juicios de tuición: El art. 227
dispone que en las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez
oirá a los hijos y parientes”. Estas materias son de competencia de los tribunales
de familia, art. 8 N° 1 Ley N° 19.968 y se les aplica el procedimiento ordinario ante
los juzgados de familia, ya que la ley no señala otro distinto, art. 55 Ley N° 19.968.
El inc. 2o del art. 227 dispone que la sentencia ejecutoriada debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a
su dictación, siendo éste un requisito de oponibilidad frente a terceros. b. -
Mantención de relación directa y regular con el hijo o derecho de visitas: El que se
denomina derecho de visitas aparece hoy en día encuadrado dentro del derecho-
deber de mantención de relación di recta y regular con el hijo, reglamentado en el
art. 229, cambio que se debe a que se estimó que la denominación “visitas”
constituía una limitación al fondo y a la forma del ejercicio de este derecho, y por
ello se le dio la nueva denominación que manifiesta con más claridad del propósito
1
341. que con él se persigue, ya que queda en claro que el padre o la madre que
no tiene el cuidado personal del hijo, no sólo tiene el derecho, sino también el
deber de mantener con sus hijos una relación directa y regular. Esta relación se
ejercerá en la forma, con la frecuencia y libertad, que el padre o la madre haya
acordado con quién lo tiene a su cargo. Si no se produjere tal acuerdo será el juez
quien determine la frecuencia y libertad que deba existir en dicha relación
atendiendo a lo que estime conveniente para el hijo. El ejercicio de este derecho
se podrá suspender o restringir sólo cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, y ello deberá ser declarado por el tribunal fundadamente. En
relación con esto se encuentra la autorización para que el menor pueda salir al
extranjero, ya que conforme al art. 49 de la Ley N° 16.618 si la tuición del hijo no
ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá
salir sin la autorización de ambos padres, o de aquél que lo hubiera reconocido;
confiada la tuición a uno de los padres o a un tercero el hijo no podrá salir sino con
la autorización de aquél a quien se hubiere confiado, y cuando se ha decretado
derecho de visitas, se requiere también la autorización del padre o madre que
tenga derecho a visitar al hijo. c. - Derecho de corrección del hijo: El inc. 1o del art.
234 dispone: “Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que
ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal”. Con esta redacción se
elimina la facultad de los padres de “castigar moderadamente al hijo” que les
concedía el antiguo art. 233. La modificación indicada tiene por objeto adecuar la
legislación chilena a la Convención de los Derechos del Niño. En caso que el
ejercicio de la facultad de corrección por los padres produzca menoscabo a la
salud o desarrollo personal del hijo, o si tan sólo existe temor de que ello ocurra, la
ley confiere acción popular para que 432
342. cualquier persona ocurra ante el juez, o que éste actuando de oficio, decrete
medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondan,
art. 234 inc. 2o; esta norma conciba las facultades del tribunal con el actual texto
de la Ley de Menores y con las de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. En caso de
ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres la facultad de corrección del hijo
se extienden a cualquier otra persona a quien corresponda el cuidado personal del
hijo, art. 235. d) Crianza y educación del hijo: Regulan esta materia los arts. 224 a
236 del Código Civil. Según la primera de estas disposiciones “Toca de consuno a
los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos”. El derecho deber de educar a los hijos no se refiere
solamente a la instrucción que imparten los establecimientos de enseñanza, sino
que tiene un sentido más amplio, ya que se refiere a la formación del hijo para que
éste logre “el pleno desarrollo de las distintas etapas de su vida”. El art. 19 número
10 de la Constitución Política de la República establece que los padres tienen el
derecho preferente y el deber de educar a sus hijos”. La ley no reglamenta
expresamente la situación del hijo de filiación no matrimonial que ha sido
reconocido sólo por uno de los padres, pero no cabe duda que a éste le
corresponderá el ejercició de este derecho. La ley priva a los padres del derecho
de educar a sus hijos en tres casos, que son los siguientes: 1) cuando el cuidado
del hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a ésta le corresponde
ejercerlo, exigiéndose si la anuencia del tutor o curador, si el mismo no lo fuese,
art. 237; 1
343. 2) cuando el padre o madre hubiese abandonado al hijo, art. 238; y 3.)
cuando el hijo hubiese sido separado de su padre por inhabilidad moral de éste, a
menos que la medida haya sido revocada, art. 239. La ley también regula quién y
cómo se hace cargo de los gastos que irrogue la educación y crianza del hijo,
dando las siguientes reglas al respecto: a. - Si existe sociedad conyugal, serán de
cargo de ella estos gastos; b. - Si no la hay, sea porque no están casados o
porque el régimen matrimonial es otro, ambos padres deberán contribuir a
solventar estos gastos en proporción a sus facultades económicas; art. 230; c. - Si
el hijo tiene bienes propios, y sólo en caso necesario, dichos gastos pueden
pagarse con ellos, procurando conservar los capitales, art. 231; d. - En caso de
insuficiencia de los padres, la obligación de educar, conjuntamente con la de
alimentar, pasa a los abuelos por una y otra línea, conjuntamente, art. 232. El art.
233 reglamenta la situación en que no haya acuerdo sobre la forma de contribuir a
los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, disponiendo que éstos
serán determinados por el juez de acuerdo a las facultades económicas de los
obligados, conservando la facultad de poder modificarla de tiempo en tiempo,
según las circunstancias que sobrevengan. En el caso que el hijo haya sido
abandonado por sus padres, encargándose de su alimentación y crianza una
tercera persona, y los padres quisieran sacarlo del cuidado de éste, deben
cumplirse dos condiciones: - Los padres necesitarán autorización judicial previa, y
el juez accederá a su petición sólo si estima, fundado en razones graves, que ello
es conveniente 432
344. para el hijo; - Para que se proceda a la entrega del menor, es necesario,
además, que previamente se pague al tercero los costos de crian/a y educación en
que incurrió, los que serán tasados por el juez, art. 240. Es decir se establece una
especie de derecho de retención del menor por el tercero mientras no se le
reembolse lo que gastó en su crianza y educación, ello parece inaceptable porque
se está dejando a una persona en garantía del pago de ciertos gastos, se le
constituye en una especie de rehén del tercero. También reglamenta el legislador
la situación relativa al suministro de alimentos al menor ausente de su casa en el
art. 241. según el cual: “Si el hijo menor de edad ausente de su casa se halla en
urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene
su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las
suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos,
habida consideración de su posición social”. Agrega esta norma “El que haga las
suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o la madre lo más pronto que
fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la
responsabilidad” y finaliza señalando “Lo dicho del padre o madre en los incisos
precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad
de los padres, toque la sustentación del hijo”. Hay aquí una presunción de
autorización del padre o madre al hijo para efectuar las adquisiciones que haga en
razón de alimentos, por lo que deben responder de ellas a quien hubiere
efectuado las suministraciones al hijo. Esta es una presunción simplemente legal,
que se configura por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Menor
ausente de su casa; 1
345. b) Que dicho menor no esté en condiciones de ser asistido por el padre, la
madre o la persona a cuyo cuidado se encuentre; c) Que un tercero haga
suministraciones a título de alimentos al menor; d) Que dicho tercero dé noticia de
haberlas efectuado al padre, madre o persona a cuyo cuidado esté el menor lo
más pronto posible. 283. - 2.) De la patria potestad. El Código Civil antes de la
reforma introducida por la Ley N° 19.585, en su art. 240 definía la patria potestad
en la siguiente forma: “es el conjunto de derechos que la ley da al padre o madre
legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados”. Coincidente con las
ideas igualitarias que informan la Ley N° 19.585 se modificó el concepto de patria
potestad, la cual es definida en el art. 243 en la siguiente forma: “La patria
potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la
madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”. En la legislación anterior la
patria potestad correspondía al padre o madre legítimos. En virtud de la reforma
pasan a ser titulares de ella el padre o la madre, sin hacer distinción alguna al
respecto. Luego, serán titulares de la patria potestad el padre o la madre, no
importando si la filiación es matrimonial o no matrimonial. Esta es una de las
reformas más importantes que la Ley N° 19.585 introduce al sistema del Código
Civil. Baste tener presente que hasta la fecha de vigencia de dicha ley, y de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 del Código Civil, eran titulares de la patria
potestad sólo el padre o la madre legítimos, y se ejercía sobre los bienes del hijo
legítimo, por consiguiente quedaban excluidos de ella los hijos naturales, y con
mayor razón los ilegítimos. Esta circunstancia tiene especial importancia en lo que
dice relación con la representación legal 432
346. de los hijos, ya que siendo ésta uno de los derechos que la patria potestad
confiere, sólo la tenían, los padres legítimos respecto de los hijos legítimos. En el
caso de los hijos naturales la representación legal de ellos correspondía al
guardador. tutor o curador que se les hubiere designado, y no al padre o madre.
cualesquiera que haya sido la forma de reconocimiento. De esto se derivan
consecuencias diversas, como por ejemplo que para enajenar los bienes
inmuebles del hijo natural se requería de pública su basta conforme al art. 399 del
Código Civil. También son efectos de la patria potestad los derechos de goce y
administración de los bienes del hijo, los que correspondían solo al padre o madre
legítimos, estando privados de ellos los padres naturales. A partir de la vigencia de
la Ley N° 19.585, desaparecen todas estas diferencias, encontrándose los padres,
en lo que dice relación con la patria potestad, en igual situación con total
prescindencia de si la filiación es matrimonial o no matrimonial. La ley sólo se
refiere al padre o a la madre, sin calificativo alguno, dejan do de existir los
conceptos de “hijo de familia”, “padre de familia" y “madre de familia”, que se
contemplaban en el antiguo art. 240 del Código Civil. 284. - Objeto de la patria
potestad. La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipa do, y
también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243, esto
es sobre los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, los que de acuerdo al art. 77 se encuentran
en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe. 285. - Titulares de la patria
potestad. En las normas anteriores a la vigencia de la Ley N° 19.585 que daba
muy claro que la patria potestad era un atributo exclusivo del padre legítimo, y sólo
en su defecto correspondía a la madre legítima. 1
347. Esta situación cambia radicalmente, ya que en principio, la titularidad de la
patria potestad no está determinada por la ley, sino por la voluntad de los padres,
y sólo en defecto de esta, es la ley la que determina al titular, y, además, en
ciertos casos lo hace la justicia. En efecto, de acuerdo con el art. 244, en su nuevo
texto, la determinación del titular de la patria potestad puede ser: A) Convencional:
Cuando los progenitores convienen que ella corresponda al padre o a la madre, o
a ambos conjuntamente. Esta convención es solemne, ya que el acuerdo
correspondiente debe constar en escritura pública o acta extendida ante cualquier
Oficial de Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, art. 244 inc.
1o. B) Legal: A falta del acuerdo antes señalado, la ley indica expresamente que el
ejercicio de la patria potestad corresponderá al padre. Además, si falta el padre o
madre que era titular de la patria potestad, sea por acuerdo entre los padres,
disposición de la ley o resolución judicial, los derechos y deberes que ella confiere
corresponderán al otro de los padres, art. 244 inc. final. C) Judicial: Por resolución
judicial se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
carecía de él, o radicado en uno solo de los padres, si la ejercían conjuntamente,
cuando el interés del hijo lo haga indispensable. Entendemos que en este caso la
situación debe ser tal que las pruebas rendidas durante el litigio lleven al juez a la
convicción que la única forma de proteger los intereses del hijo es cambiar al
titular de la patria potestad. La intervención de la justicia en esta materia debe
producirse por petición de uno de los padres. 432
348. La resolución judicial que ha dispuesto el cambio del titular de la patria
potestad, según lo señalado, una vez ejecutoriada debe subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes. En los
casos de determinación de la titularidad de la patria potestad por acuerdo de los
padres o por resolución judicial, la ley exige que la escritura pública o acta
otorgada ante Oficial de Registro Civil, o la resolución judicial, una vez
ejecutoriada, se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,
dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento o a haber quedado ejecutoriada
respectivamente. El problema que aquí se plantea es si ¿la subinscripción dentro
del plazo señalado es una solemnidad del acuerdo, o tan sólo una formalidad de
publicidad? Es importante dilucidar esta interrogante, ya que los efectos de no
practicarse la subinscripción indi cada dentro del plazo señalado son distintos en
uno y otro caso. En efecto, si se estima que es una solemnidad del acuerdo, la
sanción a la no subinscripción oportuna es la nulidad absoluta de aquél, en tanto
que si se considera que es una formalidad de publicidad, lo será la inoponibilidad
del acto. Por otro lado, si ha transcurrido el plazo sin que se haya practicado la
subinscripción, ¿está obligado el Oficial del Registro Civil a practicarla fuera de
plazo, o pude oponerse a ello, justamente por esta razón? Hay argumentos para
sustentar una y otra opinión. Quienes estimen que la sanción es la inoponibilidad,
pueden indicar que el fundamento para sostener tal aserto se encuentra en el art.
246 que dispone “Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria
potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución
será inoponible a terceros”. Pero en contrario de esta opinión se puede señalar
que si la subinscripción 1
349. es sólo una medida de publicidad ¿por qué razón se señaló un plazo para
efectuarla? Además, hay que tener presente que en otras materias como es el
caso del art. 1723 del Código Civil se exigen como solemnidades escritura pública,
subinscripción y que ésta se efectúe dentro también de un plazo de 30 días.
Estimamos que en esta parte la redacción del art. 24 no es la adecuada, es poco
clara, y creemos que será fuente de problemas. 286. - Situación de los padres que
viven separados. En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel de los
padres que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, conforme al art. 225, art.
245 inc. 1o. De acuerdo al art. 225, si los padres viven separados el cuidado
personal de los hijos corresponde a la madre, pero ello puede ser alterado por
convención de las partes o sentencia judicial, debiendo en ambos casos
precederse a la correspondiente subinscripción al margen de la correspondiente
inscripción de nacimiento del hijo. Este acuerdo o la sentencia judicial, en su caso,
están sujetas a las normas sobre subinscripción precedentemente señaladas.
Aunque la ley no lo dice expresamente, estimamos que el acuerdo de los padres
sobre esta materia debe constar por escritura pública o acta suscrita ante
cualquier Oficial de Registro Civil, para los efectos de poder proceder a su
subinscripción. 287. - Caso de la filiación determinada judicialmente con oposición
del padre o madre. Cuando la paternidad y la maternidad del hijo ha sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre y la madre, no
corresponderá a éstos la patria potestad, y deberá designarse un tutor o curador al
hijo. La 432
350. misma norma se aplica cuando los padres no tengan derecho a ejercer la
patria potestad, art. 248. 288. -Situación del hijo cuya filiación no está determinada
legalmente ni respecto del padre ni de la madre. Como este hijo no tiene filiación
determinada de acuerdo con la ley, respecto de ninguno de sus progenitores, y la
patria potestad corresponde al padre o a la madre, no hay quién pueda ejercerla a
su respecto, razón por la cual debe designársele un tutor o curador. 289. -
Régimen de bienes existente entre los padres. La ley señala expresamente, art.
247, que el régimen de bienes existente entre los padres no obsta a las reglas
sobre la titularidad de la patria potestad. Dado que a partir de la vigencia de la Ley
N° 19.585 el titular de la patria potestad, y por consiguiente representante legal del
hijo, puede ser variable, será necesario que quienes contraten con un menor
tengan a la vista certificado de nacimiento de éste de fecha reciente, para
comprobar a través de las respectivas subinscripciones a quién corresponde el
ejercicio de la patria potestad. 290. -Derechos que confiere la patria potestad. La
patria potestad confiere a su titular los siguientes derechos: a. )Derecho legal de
goce sobre los bienes del hijo, b. )Derecho de administrar los bienes del hijo, y
c. )Representación del menor. 1
351. Estos derechos son de orden público, de manera que no pueden ser objeto
de derogaciones, renuncias o pactos. Estrictamente sólo el goce de los bienes del
hijo es un derecho, la administración y la representación son obligaciones que
pesan sobre el titular de la patria potestad. 291. - Derecho legal de goce de los
bienes del hijo. Este derecho corresponde al que se denominaba “derecho de
usufructo de los bienes del hijo de familia” conforme al art. 243, la que es
cambiada por la Ley N° 19.585. Este cambio parece acertado porque el derecho
en cuestión no corresponde propiamente al del derecho real de usufructo, ya que
por ejemplo no confiere derecho de persecución, propio de los derechos reales, en
contra de terceros adquirentes de los bienes del hijo. No obstante lo señalado, y
con el objeto de evitar cualquier tipo de confusión en el art. 252 inc. final se
precisa que “El derecho legal de goce recibe también la denominación de
usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. En cuanto convenga a
su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II”,
esto es por aquellas que regulan del derecho real de usufructo. Definición: De
acuerdo con el art. 252 inc. 1 o este derecho “consiste en la facultad de usar los
bienes del hijo y percibir sus frutos con cargo de conservar la forma y sustancia de
dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”. Basta
una simple lectura para comprobar que esta definición es muy similar a la que el
art. 764 da del derecho de usufructo. Características: 432
352. El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes
características: A. - Su titular no goza del derecho de persecución, B. - Es un
derecho personalísimo, art. 252 inc. 1o, por consiguiente no puede enajenarse,
renunciarse, transmitirse, etc. C. - No obliga a rendir fianza o caución de
restitución y conser- vación, ni tampoco a hacer inventario solemne. Pero en caso
de no hacerse inventario solemne el titular de la patria potestad deberá llevar una
descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos. La
relevación de la obligación de hacer inventario solemne debe entenderse sin
perjuicio de lo establecido en el art. 124, esto, si el titular de la patria potestad, y
por ende del derecho legal de goce, enviuda, y quisiera volver a casarse, deberá
proceder al inventario solemne de los bienes del hijo que esté administrando. D. -
Si quien es titular del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de
sociedad conyugal, se la considerará separada parcialmente de bienes respecto
del ejercicio de este derecho y de lo que en él obtenga, esta separación se rige
por las normas del art. 150 del Código Civil. La razón de esta norma es la
siguiente “Los frutos, como consecuencia del derecho legal de goce, deberían
incorporarse por regla general, al patrimonio del padre o madre que ejerza este
derecho. Sin embargo en el caso de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal, lo anterior significaría que los frutos ingresarían a la sociedad conyugal
y pasarían a ser administrados por el marido...”, según lo señala el informe de la
Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, Boletín N° 1060-07. Es fácil de
comprender que de no existir esta norma el marido privado de la patria potestad,
aprovecharía de los frutos obtenidos por su mujer en el ejercicio del derecho legal
de goce, ya que éstos ingresarían al haber de la sociedad conyugal cuya
administración le 1
353. corresponde. E. - La ley también reglamenta la situación en que la patria
potestad corresponde conjuntamente a ambos padres, en tal caso, el derecho
legal de goce se distribuirá en la forma que ellos acuerden, y falta de tal acuerdo,
por iguales partes entre ellos, art. 252 inc. final. Bienes sobre los cuales recae el
derecho legal de goce: En principio, y de acuerdo con lo que dispone el art. 250,
este derecho se ejerce sobre “todos los bienes del hijo”, pero ello es sólo un
principio, porque en la práctica no es así, ya que quedan excluidos de él los
siguientes bienes: a) Los bienes que integran el peculio profesional o industrial,
esto es los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio,
profesión o industria. Aplicando por analogía el art. 150 debe concluirse que
componen este peculio, además, todos los bienes que con ellos adquiera, y los
frutos que produzcan unos y otros. Aun cuando la ley no lo dice expresamente, es
lógico concluir que sólo puede tener peculio profesional o industrial el hijo que sea
menor adulto, ya que si es impúber es absolutamente incapaz. El trabajo que el
hijo desempeña deber se remunerado. Pero según lo ha sostenido
mayoritariamente la doctrina nacional, a diferencia de lo que sucede en el
patrimonio reservado de la mujer casada, no es necesario que sea separado del
de sus padres. De acuerdo con el Código de Minería, las minas que el hijo
descubra o denuncie ingresan a su peculio profesional. Pero si se trata de minas
que el hijo ha adquirido a cualquier título, sea gratuito u oneroso, quedan
sometidas a un régimen especial: el goce se limita a la mitad de los productos de
la mina, respondiéndose al hijo por la otra mitad, art. 250 inc. final. Ello porque 432
354. de otra manera el derecho de dominio del hijo sobre la mina sería ilusorio, ya
que el titular del derecho de goce podría incluso agotarla ejerciendo su derecho.
Respecto de peculio profesional o industrial el hijo tiene plena capacidad tanto
para actos judiciales como para los extrajudiciales, art. 251, con la sola salvedad
de las excepciones contempladas en el art. 254 que exige autorización judicial
para enajenar o gravar los bienes raíces del hijo aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, y como también para la de sus derechos hereditarios. En
el peculio profesional el domino, goce y administración de los bienes que lo
componen pertenecen al hijo en forma exclusiva, nada tiene que ver con ellos el
titular de la patria potestad. b) Bienes adquiridos por el hijo a título de donación,
herencia o legado cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el
goce o la administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la
condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el
goce de estos bienes el hijo. La cláusula en que se ha dispuesto que no tenga el
goce o la administración quien ejerza la patria potestad, o en que se dispone que
tenga el goce de los bienes donados, dejados en herencia o legado el hijo, debe
ser expresa. En lo que dice relación con la condición de obtener la emancipación,
el legislador ha dado la solución indicada, porque la emancipación del hijo no
depende de la voluntad del donante o testador, ya que para que ella se produzca
se requiere causa legal o decreto judicial. Por ello es que interpretando la voluntad
del testador o donante, y para darle cumplimiento -ya que ello no puede hacerse
en la forma establecida- el legislador se encarga de cumplirla en la forma que más
se acerca al deseo de quién hace la 1
355. liberalidad, privando al titular de la patria potestad del derecho de goce de los
bienes del hijo adquiridos por éste por donación herencia o legado con la citada
condición. c) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. En
estos dos últimos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre. La ley
dispone expresamente, art. 253 inc. 2 o, que si el padre o madre que tiene la
patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más de los
bienes del hijo, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad
plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para su administración. 292. -
Administración de los bienes del hijo. La regla general en esta materia es que la
administración de los bienes del hijo corresponde al padre o madre que tenga el
derecho legal de goce sobre ellos, y en caso que ambos estuviesen impedidos, la
administración corresponderá a un curador, art. 253. Hacen excepción a lo
señalado los bienes pertenecientes al peculio profesional o industrial del hijo en
que la administración le corresponde a éste con la limitación indicada en al art.
254. Limitaciones a la administración de los bienes del hijo: En principio, quien
tiene la administración de los bienes del hijo dispone de amplias facultades,
pudiendo por consiguiente ejecutar libremente toda clase de actos, con las
limitaciones que la ley ha establecido expresamente al efecto y que son las
siguientes: 1) Enajenación y gravamen de los bienes raíces del hijo, para lo cual
se requiere previa autorización judicial otorgada con conocimiento de causa, aun
cuando ellos pertenezcan al peculio profesional o industrial de éste. 432
356. 2) Enajenación de los derechos hereditarios del hijo, también en este caso se
requiere autorización judicial previa otorgada con conocimiento de causa. 3)
Donación de los bienes del hijo, ya que para ello hay que sujetarse a la forma y
limitaciones establecidas para los tutores y curadores, art. 255. En consecuencia,
no se pueden donar bienes raíces del hijo, ni aun con autorización judicial, en
cambio los bienes muebles de éste pueden donarse previa autorización judicial
conferida por razones graves, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado,
contribuir a un objeto de beneficencia pública y otras semejantes, con tal que la
donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe sus capitales
productivos, arts. 255 y 402. 4) Arrendamiento de los bienes del hijo por largo
tiempo, también aquí se está sujeto a la forma y limitaciones impuestas a los
tutores y curadores. Vale decir, que los predios rústicos no pueden arrendarse por
más de ocho años y los urbanos por más de cinco, ni, en ningún caso, por más del
número de años que le fallen ai hijo para llegar a la mayoría de edad. Si el
arrendamiento se hiciere por plazos mayores será inoponible para el hijo en el
tiempo que excediere de los límites indicados. 5) Aceptación o repudiación de una
herencia deferida al hijo. En estos casos debe procederse en igual forma que los
guardadores, art. 255; es decir, debe aceptarse la herencia con beneficio de
inventario, art. 397; pero hay que tener presente que si no se hace así, ello no
tiene mucha importancia porque la ley confiere de pleno derecho este beneficio a
los incapaces, art. 1250 inc. 2o. Por otro lado, para repudiar una herencia se
necesita de autorización judicial con conocimiento de causa, art. 397.
Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo: El
padre o la madre responden hasta de la culpa leve, en la administración 1
357. de los bienes del hijo. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la
propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración,
pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre
los bienes, art. 256. Cese de la administración: Cesa la administración de los
bienes del hijo en los casos siguientes: a) Con la emancipación, pues ella pone fin
a la patria potestad y siendo la administración una consecuencia de ésta, termina
con ella; b) Con la suspensión de la patria potestad, art. 257 inc. 2o c) Cuando el
padre o madre, o ambos, se hayan hecho culpables de dolo o grave negligencia
habitual, art. 257 inc. 1o. Se requiere, para que opere esta causal de suspensión,
que el dolo o grave negligencia habitual se establezca por sentencia judicial, la
cual debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Obligación de quien tiene la patria potestad cuando ésta se extingue: En el
proyecto de ley enviado por el Ejecutivo se establecía que al término de la patria
potestad, los hijos podían exigir a sus padres rendición de cuentas de la
administración que habían hecho de sus bienes. Pero en la discusión
parlamentaria se estimó que ello era inconveniente para la convivencia familiar, y
además innecesario ya que era de suponer que quien ejercía la administración ha
informado adecuada y oportunamente a su hijo de ello. Por esta razón se optó por
establecer que “al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en
conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes”, art. 259.
293. - Representación legal del hijo. El hijo puede ser absoluta o relativamente
incapaz, según sea impúber o menor adulto. En el primer caso no puede actuar
por sí mismo y sólo podrá 432
358. celebrar actos y contratos o comparecer en juicio a través de su
representante legal, y en el segundo, puede hacerlo personalmente autorizado por
su representante legal o representado por éste. Sin embargo, esta incapacidad
tiene algunas excepciones, ya que hay algunos actos para los cuales el hijo, si es
menor adulto, tiene capacidad propia, pudiendo actuar en ellos por sí sólo, tales
son: a) Los actos judiciales y extrajudiciales que digan relación con su peculio
profesional o industrial, con la sola limitación ya señala da, arts. 251 y 254. b)
Otorgar testamento, art. 262 en relación con el art. 1004. c) Reconocer hijos, art.
262; d) Contraer matrimonio, cierto es que el hijo necesita del consentimiento de
sus padres para contraer matrimonio, pero ello no es en virtud de la patria
potestad, sino de la autoridad paterna, y su omisión no afecta la validez del vínculo
matrimonial. Fuera de estos casos se requiere de la autorización o representación
del representante legal. En lo que dice relación con la representación del hijo hay
que distinguir entre actos extrajudiciales y actos judiciales. A. - Actos
extrajudiciales: La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria
potestad, quien, como se ha señalado, puede ser el padre, la madre o ambos. Si
ninguno de éstos la tuviere, lo representará el respectivo curador. Para subsanar
la incapacidad del hijo para realizar actos extra- judiciales es necesario, entonces,
que el titular de la patria potestad asuma su representación o que le autorice para
ejecutar el acto. Aunque la ley no lo resuelve expresamente debe concluirse que la
autorización puede ser expresa o tácita, salvo que en algún caso especial, 1
359. como es el del art. 261 inc. 2o, la ley exija que sea solemne. En caso de que
el titular de la patria potestad se niegue a dar la autorización para actos
extrajudiciales o esté impedido de hacerlo, no procede la autorización judicial
subsidiaria de la justicia. La autorización judicial subsidiaria requiere de texto
expreso, y en este caso no lo hay. Los actos jurídicos realizados por el hijo, que no
hubieren sido autorizados o ratificados por el titular de la patria potestad, o el
curador en su caso, obligan al hijo exclusivamente en su peculio profesional o
industrial, art. 260 inc. 1 o, pero éste, en ningún caso, puede tomar dinero a
interés ni comprar al fiado, sin autorización escrita de dichas personas, y si lo
hiciere sin dicho requisito sólo resultará obligado hasta concurrencia del beneficio
que haya reportado de ellos, art. 260 inc. 2o. Ahora tratándose de actos realizados
por el hijo a través de sus representantes legales o autorizados o ratificados por
escrito por éstos, hay que distinguir si los padres están casados en régimen de
sociedad conyugal o si no hay tal régimen matrimonial: a) Si los padres están
casados en régimen de sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo
celebre fuera de su peculio profesional o industrial obligan directamente al padre o
madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes, y
subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere
reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1o. b) Si no hay régimen de
sociedad conyugal, esos actos o contratos sólo obligan al padre o madre que haya
intervenido, ello sin perjuicio de que pueda repetir contra el otro padre, en la parte
que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo, art. 261 inc. 2o.
Cabe destacar que en todos estos casos la ley exige que la ratificación hecha por
el padre o la madre sea por escrito. B. 432 - Actos judiciales:
360. Para el análisis de esta materia es menester distinguir tres grupos de
situaciones: a. - Acciones civiles: Hay que distinguir, a su vez, si el hijo actúa como
demandante o como demandado: - Si el hijo es demandante, deberá actuar
autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o
por ambos si la ejercen de manera conjunta. En caso de que el padre, la madre o
ambos nieguen su consentimiento al hijo para el ejercicio de la acción civil que
quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, puede el
juez suplirlo, y al hacerlo dará al hijo un curador para la litis, art. 264. - Si el hijo es
demandado, el actor deberá dirigirse contra el padre o la madre que tenga la patria
potestad, para que autorice o represente al hijo en el litigio. Si ambos ejercen en
conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el
padre o la madre no pudieren o no quisieren prestar su autorización o
representación, podrá suplirla el juez, y dará al hijo un curador para la lilis. b. -
Acciones penales: Al respecto cabe distinguir si el hijo es querellante o si la acción
penal se dirige en su contra: - Si el hijo es querellante necesitará de la autorización
o representación del padre o madre que ejerce la patria potestad, o de ambos, si
la ejercen en conjunto. En caso de negativa para prestar el consentimiento o
inhabilidad para ello, se aplica la misma regla que se vio para el caso en que el
hijo es actor en materia civil. - Si la acción penal se dirige contra el hijo no es
necesaria la intervención paterna o materna; pero el padre o la madre que tiene la
patria potestad está 1
361. obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266. c.
-Juicios entre el hijo y el padre o madre: El art. 263 regula la situación en que el
hijo litiga como actor en contra del padre o la madre que ejerce la patria potestad,
y establece que en tal caso le será necesario al hijo obtener la venia del juez, y
que si éste la otorga deberá darle un curador para la litis, arts. 263 inc. 1o. Aun
cuando la ley no reglamenta la situación de que sea el padre o la madre que
ejerce la patria potestad quien demanda al hijo, la doctrina estima que en este
caso el padre o la madre estaría autorizando al hijo para comparecer en juicio, y
que como el hijo es menor de edad hay que designarle un curador ad litem. En
caso de juicios entre el padre o la madre, que tiene la patria potestad, con el hijo,
sea que el padre o la madre actúen como demandantes o demandados, éstos
deberán proveer al hijo de expensas para el juicio, las que regulará
incidentalmente el tribunal, tomado en consideración la cuantía e importancia de lo
debatido y la capacidad económica de las partes, art. 263 inc. 2o. Esta norma es
nueva y tiene gran importancia por la frecuencia con que se presentan juicios
entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos. Antes de la dictación
de la Ley N° 19.585 esta materia era discutible, pues el Código sólo establecía la
obligación de otorgar expensas tratándose de los juicios criminales seguidos en
contra del hijo, norma que se mantiene en la actualidad en el art. 266. 294. -
Suspensión de la patria potestad. La patria potestad se suspende sin extinguirse
durante su ejercicio, por las causales indicadas en el art. 267, que son: 1)
Demencia del padre o madre que la ejerce. No es necesaria interdicción en este
caso, 432
362. 2) Menor edad del padre o madre, 3) Estar el padre o madre que ejerce la
patria potestad en entredicho de administrar su propios bienes, y 4) Por
prolongada ausencia o impedimento físico del padre o madre que ejerce la patria
potestad, de los cuales se siga perjuicio grave para los intereses del hijo, a que el
padre ausente o impedido no provee. El efecto de la suspensión de la patria
potestad es que el padre o la madre que la ejerce queda privado de la
administración de los bienes del hijo y de su representación, y en estos casos la
patria potestad la ejercerá el otro padre. Si la patria potestad se suspende
respecto de ambos padres, el hijo quedará sujeto a guarda. En caso de que la
causa de la suspensión de la patria potestad se deba a menor edad del padre o de
la madre, ésta se produce de pleno derecho. En los demás casos, deberá ser
decretada por el juez con conocimiento de causa y después de haber oído a los
parientes del hijo y al defensor de menores, art. 268. Por otro lado, la ley faculta
expresamente al juez para que en interés del hijo, pueda decretar que el padre o
la madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó
la suspensión. También el legislador se preocupó de establecer formalidades de
publicidad, tanto para la resolución que decrete la suspensión de la patria potestad
como para la que la deje sin efecto, ya que dispone que ellas deberán
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. 295. - De la
emancipación. De acuerdo a lo que dispone el art. 269 “la emancipación es un
hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, según
sea el 1
363. caso”. En realidad en esta materia la Ley N° 19.585 introdujo muy pocas
modificaciones a lo ya existente, siendo posiblemente la que más resalta la
eliminación de la emancipación voluntaria, lo que en realidad tenía muy poca
trascendencia ya que prácticamente no se hacía uso de ella. Luego, y de acuerdo
a lo señalado, ahora la emancipación es legal o judicial solamente. La
emancipación legal se produce por el solo ministerio de la ley al configurarse
alguna de las causales contempladas en el art. 270 que son prácticamente las
mismas que existían antes con algunas pequeñas modificaciones derivadas del
hecho de que la patria potestad la puede tener el padre, la madre o ambos. La
emancipación judicial se origina por resolución judicial fundada en alguna de las
causales taxativamente señaladas en el art. 271. Aquí se introducen algunos
pequeños cambios, así por ejemplo, en el Código original para que se produzca la
emancipación judicial por malos tratos, éstos tenían que poner en peligro la vida o
causarle graves daños al menor, exigencias éstas que se suprimen; en el caso de
condena por delito de quien ejerce la patria potestad, se reemplaza la pena de
“cuatro años de reclusión o presidio u otra de igual o mayor naturaleza” por la de
“pena aflictiva”, agregándose que la causal se mantiene aunque exista indulto, a
menos que atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo
para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad. También se
produce la emancipación en el caso contemplado en el art. 370 bis del Código
Penal, que dice “El que fuera condenado por alguno de los delitos a que se
refieren los dos párrafos anteriores cometidos en la persona de un menor del que
sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para
obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de
la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus
ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia, decretará
la emancipación del menor si correspondiere y ordenará dejar constancia de ello
mediante subinscripción 432
364. practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor. El pariente
condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la víctima y sus descendientes”. La
emancipación es irrevocable, art. 272. Pero la actual ley establece una excepción
a este principio que son los casos en que la emancipación se haya producido por
muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre
o madre, ya que en estos casos la emancipación puede ser dejada sin efecto por
el juez, a petición del respectivo padre o madre, y siempre que se acredite
fehacientemente la existencia del desaparecido o que ha cesado la inhabilidad,
según el caso. Pero, además, debe constar que la recuperación de la patria
potestad conviene a los intereses del hijo. Hay que tener presente en este punto
que la ley establece que la revocación de la emancipación procederá sólo una vez.
También se contempla una formalidad de publicidad para la resolución que
revoque la emancipación, ya que se dispone que ella sólo producirá efectos desde
que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. 1
365. CAPÍTULO XIV LA ADOPCIÓN 296. - Concepto e importancia. Al clasificar la
filiación se señaló que ésta podía ser natural o adoptiva (N° 232) y que existía una
profunda diferencia entre ellas, ya que la primera se origina en un hecho biológico
-la procreación-, en tanto que la segunda es un vínculo esencialmente legal,
originado por una resolución judicial. La importancia de la adopción queda
reflejada en la finalidad que con ella se persigue, la que es señalada en el inc. 1°
del art. 1° de la Ley N° 19.620, que dispone: “La adopción tiene por objeto velar
por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse
en el seno de una familia que Je brinde afecto, y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no
le pueda ser proporciona do por su familia de origen”. 297. - Evolución legislativa.
El Código Civil no contempló la adopción, por razones que aun hoy en día no se
logra establecer con claridad. Este vacío legal llevó a quienes deseaban adoptar a
recurrir a medios fraudulentos como el de reconocer como hijo natural al que se
deseaba adoptar, o lisa y llanamente a inscribirlo como hijo legítimo. 432
366. Esta situación hizo necesario que se llenara dicho vacío legal, y es así como
en el año 1943 se promulga la Ley N° 5.343, que incorpora la adopción a la
legislación nacional. Posteriormente dicha ley fue reemplazada por la Ley N°
7.613. A su vez, y sin derogar esta última, se establecen normas sobre adopción
de menores en la Ley N° 16.346, la cual fue sustituida por la Ley N° 18.703.
Finalmente, la Ley N° 19.620 dicta normas sobre adopción, y además, deroga
expresamente las Leyes N°s. 7.613 y 18.703. 298. - La adopción constituye estado
civil. Los arts. 1o inc. 1o y 37 de la Ley N° 19.620 establecen claramente que la
adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo del o los adoptantes. 299. -
Intervención del Servicio Nacional de Menores en la adopción. La Ley N° 19.620
da un papel importante el Servicio Nacional de Menores en materia de adopción,
estableciendo la intervención o participación de éste o de los organismos
acreditados ante él en los trámites y procedimientos necesarios para ella. La ley
mencionada contempla también los “organismos acreditados ante el Servicio
Nacional de Menores”, los que también participan, al igual que aquél, en las
gestiones de adopción como se ha señalado. Esta acreditación se puede otorgar
únicamente a las corporaciones o fundaciones, esto es a personas jurídicas de
derecho privado que no persigan fin de lucro, y siempre que dentro de su objeto
contemplen la asistencia o protección de menores de edad, y que, además,
demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de
adopción, y sean dirigidas por personas idóneas. Corresponde al Director del
Servicio Nacional de Menores conceder o 1
367. denegar dicha acreditación, el mismo funcionario puede también suspenderla
o revocarla, art. 6o Ley N° 19.620. El Servicio Nacional de Menores y los
organismos acreditados ante él están facultados para: a) Hacerse parte en todos
los asuntos que regula la ley de adopción en defensa de los derechos del menor
que esté comprendido en sus normas. Esto pueden hacerlo hasta que surta
efectos la adopción, e incluso después de ello, en los juicios de nulidad de la
adopción. b) Intervenir en los programas de adopción, entendiendo por tales el
conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable; lo
que deben realizar a través de profesionales expertos o habilitados en esta
materia. Dichos programas abarcan en especial el apoyo y la orientación de la
familia de origen del menor, la recepción y cuidado de éste, la evaluación técnica
de los solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, debiendo al
efecto acreditar su idoneidad física, moral, psicológica y mental. Se entiende por
familia de origen para este efecto, a los ascendientes y a los otros consanguíneos
de grado más próximo, y a falta de ellos, a quienes tengan al menor bajo su
cuidado. Por otra parte el Servicio Nacional de Menores debe llevar dos registros,
que son los que se indican a continuación: - El registro de las personas
interesadas en la adopción de un menor de edad, debiendo distinguirse entre los
que tengan residencia en Chile y los que tengan residencia en el extranjero. - El
registro de personas que pueden ser adoptadas. El Servicio Nacional de Menores
tiene la obligación de velar por la actualización de estos dos registros. 432
368. La circunstancia de no figurar en los registros recién mencionados no impide
adoptar ni ser adoptado, siempre que concurran los requisitos que al efecto exige
la ley. 300. -Personas que pueden adoptar. El o los adoptantes deben ser
personas naturales, esto no está expresamente establecido por el legislador, pero
se llega necesaria y lógicamente a esta conclusión, porque las personas jurídicas
sólo intervienen en el campo patrimonial y no en el del derecho de familia y,
además, porque, al señalar los requisitos que debe reunir el adoptante, el
legislador se refiere a los cónyuges o a las personas solteras o viudas, es decir,
hace referencia al estado civil de las personas, y es sabido que las personas
jurídicas por su propia naturaleza carecen de estado civil. En relación con los
requisitos que debe reunir la persona que desea adoptar en necesario distinguir
entre la constitución de la adopción por personas residentes en Chile, y por
personas no residentes en Chile. 301. -Constitución de la adopción por personas
residentes en Chile. Este es el caso en que la persona o las personas interesadas
en adoptar tienen residencia permanente en Chile, no importando si son chilenos o
extranjeros, a lo que se atiende no es a la nacionalidad sino a si se tiene
residencia permanente dentro del territorio nacional. En relación con ellas hay que
señalar lo siguiente: A. Dentro de estas personas interesadas en adoptar tienen
preferencia o mejor derecho los cónyuges, chilenos o extranjeros, que reúnan los
siguientes requisitos: a) Dos o más años de matrimonio, no obstante este plazo no
es exigible 1
369. cuando uno o ambos cónyuges padezcan de infertilidad; b) Que hayan sido
evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por el Servicio
Nacional de Menores o una institución acreditada ante éste; c) Que sean mayores
de 25 años de edad y menores de 60 años y con 20 años o más de diferencia con
el menor adoptado. El juez, por resolución fundada, puede rebajar los límites de
edad o la diferencia de años, pero esta rebaja no puede exceder de 5 años. Este
requisito no es exigible si uno de los adoptantes es ascendiente por
consanguinidad del adoptado. d) Los cónyuges deberán actuar siempre de
consuno en las gestiones de la adopción que requieran de expresión de la
voluntad de los adoptantes. B. Si no existen cónyuges que tengan interés en
adoptar que cumplan todas las exigencias legales, o que sólo les falte la
residencia en Chile, puede optar como adoptante una persona soltera o viuda, la
cual debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Ser chilena, luego la
nacionalidad chilena se exige para adoptar sólo cuando no se trata de cónyuges;
b) Tener residencia permanente en Chile; c) Ser mayor de 25 años y menor de 60
y tener con el adoptado una diferencia de 20 o más años; d) Que haya sido
evaluado como física, mental, psicológica y moralmente idóneo por el Servicio
Nacional de Menores o alguno de los organismos acreditados ante dicho servicio;
e) Haber participado en alguno de los programas de adopción del Servicio
Nacional de Menores o de los organismos acreditados ante éste. Cabe destacar
que si hay cónyuges interesados en adoptar pero que no tengan residencia
permanente en Chile, se da preferencia 432 para ello a las personas
370. solteras o viudas de nacionalidad chilena con residencia permanente en este
país. En caso de haber varios solteros o viudos interesados en adoptar que
reúnan similares condiciones, el tribunal debe preferir a aquellos que sean
parientes consanguíneos del menor, y a falta de ellos, a quien tenga su cuidado
personal. Hay que destacar que puede otorgarse la adopción al viudo o viuda,
siempre que se haya iniciado la tramitación de la adopción en vida de ambos
cónyuges; pero, aun cuando la tramitación de la adopción no se hubiere iniciado
estando vivos los dos, puede otorgarse la adopción al viudo o viuda, si el difunto
hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente.
La voluntad de adoptar del cónyuge difunto debe probarse por instrumento
público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la
establezcan de un modo irrefragable, no siendo suficiente para este efecto la sola
prueba testimonial. En el caso de adopción por un viudo o viuda, ella se entenderá
hecha por ambos cónyuges desde la fecha de la inscripción de nacimiento
ordenada en la sentencia que constituye la adopción. 302. - Constitución de la
adopción por personas no residentes en Chile. También pueden adoptar los
cónyuges no residentes en Chile, sean chilenos o extranjeros, pero solamente
cuando no existan matrimonios, chilenos o extranjeros con residencia permanente
en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. La
circunstancia de 110 existir matrimonios chilenos o extranjeros con residencia
permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los
requisitos que exige la ley, deberá ser certificado por el Servicio Nacional de
Menores sobre la base de los registros a que se hizo referencia en el N° 283.
Cabe señalar que de acuerdo al art. 21 de la Ley N° 19.620 cuando hay 1
371. cónyuges interesados en adoptar a los que falte la residencia permanente en
Chile, puede optar como adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con
residencia permanente en el país. Por otra parte, el juez está facultado para
acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un
matrimonio no residente en Chile, no obstante que haya personas interesadas que
cumplan este requisito, si median razones de mayor conveniencia para el interés
superior del menor, las que deben exponerse fundadamente en la misma
resolución. Para que se otorgue la adopción a no residentes en Chile debe tratarse
de cónyuges que cumplan todos y cada uno de los requisitos señalados en las
letras a, b, c y d de la letra A del número 285, o de personas viudas que reúnan
todas las condiciones que se exigen para los viudos residentes en Chile, art. 31
Ley N° 19.620. 303. - Personas que pueden ser adoptadas. De acuerdo con el art.
8o de la Ley N° 19.620, pueden ser adoptados los menores de dieciocho (18) años
que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: a) Aquel cuyos padres
no se encuentren capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de él, y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción
ante juez competente. b) El que sea descendiente consanguíneo de uno de los
adoptantes. c) El que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por
resolución de tribunal competente. Luego, sólo es posible adoptar menores de
edad, y que, además, se encuentren en alguna de las situaciones señaladas. 432
372. 304. - Procedimientos previos a la adopción. Se aplican diferentes
procedimientos previos a la adopción, según de cual situación de las señaladas en
el número precedente se trata, razón por la cual se analizarán en forma separada:
Previamente es necesario señalar que es competente para intervenir en los
procedimientos previos a la adopción el juez de familia, art, 8o N° 13 Ley N°
19.968. Si el menor se encontrare bajo el cuidado del Servicio Nacional de
Menores o de un organismo acreditado ante éste, se entiende por domicilio del
menor el de la respectiva institución. No obstante lo anterior, en caso que existiera
una medida de protección anterior al inicio del procedimiento, será competente el
tribunal que la dictó. a) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo de él, y que expresan su voluntad de entregarlo en
adopción ante juez competente. En este caso, es necesario para iniciar el
procedimiento previo a la adopción, una declaración expresa de voluntad de los
padres o del padre o la madre, en orden a dar en adopción al menor. Esta
declaración debe hacerse ante el juez competente. Cabe señalar que dichos
padres tienen un plazo de 30 días contados desde que hicieron la declaración
para retractarse. Vencido dicho plazo no pueden ejercer este derecho El
procedimiento aplicable es el establecido en el artículo 9 o de la Ley N° 19.620,
sustituido por el artículo 125 de la Ley N° 19.963. Si la gestión de adopción
estuviere patrocinada por el Servicio Nacional de Menores, y el juez no resolviere
dentro del plazo antes señalado, se entienden comprobadas las circunstancias de
que los padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente del menor, lo cual deberá ser certificado por el Secretario del
Tribunal a petición verbal del interesado. 1
373. La resolución que declare que el menor puede ser adoptado, o la
certificación, en su caso, deben ser puestas en conocimiento del Servicio Nacional
de Menores para los efectos del incluir al menor en el registro de personas que
pueden ser adoptadas. Este procedimiento previo a la adopción, puede iniciarse
incluso antes del nacimiento del menor, pero únicamente si es patrocina do por el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante él, debiendo
realizarse todas las gestiones que correspondan, de manera que sólo queden
pendientes la ratificación de la madre y la dictación de la sentencia. La madre
debe ratificar su voluntad de entregar al menor en adopción dentro del plazo de 30
días contados desde el parto, y si no lo hiciere se la tendrá por desistida de la
decisión de dar a su hijo en adopción. Este plazo es fatal. La madre no puede ser
objeto de apremios para que ratifique. En caso de fallecimiento de la madre
anterior a la ratificación, es suficiente manifestación de voluntad de dar en
adopción al menor, la que conste en el proceso. El juez tiene el plazo fatal de 5
días contados desde la ratificación de la madre para resolver. b) Menor que es
descendiente consanguíneo de alguno de los adoptantes: En el caso que uno de
los cónyuges que desean adoptar al menor sea su padre o madre, y sólo él o ella
lo ha reconocido como hijo, se aplica directamente el procedimiento de adopción.
En tanto que si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiación
matrimonial, es necesario, para la adopción por uno de ellos, el consentimiento del
otro padre o madre, aplicándose en lo que corresponda lo establecido en el art. 9o
de la Ley N° 19.620. esto es lo analizado en el número precedente. 432
374. Pero si falta el otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el
juez, en el menor tiempo posible, resolverá si el menor es susceptible de ser
adoptado de acuerdo a lo que se indicará en la letra c). Estas reglas se aplican
110 sólo cuando uno de los cónyuges que desea adoptar es el padre o madre del
menor, sino que también cuando es otro ascendiente consanguíneo del padre o
madre del menor. c) Menor que ha sido declarado susceptible de ser adoptado por
resolución judicial de tribunal competente: En este caso es necesaria la existencia
de una resolución judicial que declare que el menor es susceptible de ser
adoptado. Para estos efectos es indiferente si la filiación está o no determinada.
Es procedente la declaración judicial de ser el menor susceptible de ser adoptado
cuando el padre, la madre o la persona a quien se haya confiado su cuidado se
encuentre en una o más de las siguientes situaciones: 1. Está inhabilitado física o
moralmente para ejercer el cuidado personal de conformidad a lo dispuesto en el
art. 226 del Código Civil. 2. No le proporciona atención personal, afectiva o
económica durante el plazo de seis meses, este plazo se reduce a tres meses si el
menor tiene menos de dos años de edad, y a cuarenta y cinco días, si fuese
menor de seis meses. Se deja expresa constancia en la ley, art. 12 N° 2, que la
falta de recursos económicos para atender al menor no constituye causal
suficiente para esta declaración. 3. Lo entreguen a una institución pública o
privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales. Como es bastante difícil acreditar la
existencia de este ánimo, el legislador establece presunciones al respecto. En
conformidad a ellas, el ánimo del padre, la madre o la persona a cuyo cuidado se
ha entregado al menor de 1
375. liberarse de sus obligaciones legales se presume en los siguientes casos: a. -
Cuando la mantención del menor a cargo de la institución o de un tercero no
obedezca a causa justificada, que la haga más conveniente a los intereses del
menor que el cuidado personal del padre, madre o las personas a quienes se haya
confiado su cuidado. b. -Cuando el padre, madre o la persona a cuyo cuidado está
el menor no lo haya visitado por lo menos una vez dentro del plazo de seis meses,
o del de tres meses si el menor tuviere menos de dos años, o del de cuarenta y
cinco días, si fuese menor de seis meses, salvo que exista causa justificada para
ello. Para este efecto, la respectiva institución deberá registrar las visitas que
dichas personas hagan al menor. Si el menor no ha sido entregado a una
institución pública o privada, sino que a un tercero, éste deberá informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres o por la
persona que lo tenga bajo su cuidado. Procedimiento para declarar que un menor
es susceptible de ser adoptado. Artículo 14 Ley N° 19.620 modificado por art. 125
N° 4 Ley N° 19.968. 305. - Competencia y procedimiento de adopción. No obsta
que a la adopción de un menor por personas residentes en Chile y por no
residentes en este país se aplica el mismo procedimiento, art. 29, Ley N° 19.620,
aunque existen algunas diferencias que es necesario destacar: a) Adopción por
personas residentes en Chile: Es competente para conocer de este procedimiento
de adopción el juez de letras de menores del domicilio de los adoptantes. La
adopción se tramita en un procedimiento no contencioso, en el cual no es
admisible oposición. Las cuestiones que se susciten deberán tramitarse en 432
376. cuaderno separado. La solicitud de adopción, por la que se da comienzo a
este procedimiento, debe ser firmada por todas las personas cuya voluntad se
requiere de acuerdo con los arts. 20, 21 y 22 de la Ley N° 19.620, en presencia del
secretario del tribunal, el cual deberá certificar la identidad de los comparecientes.
A dicha solicitud deben acompañarse todos los antecedentes que se especifican
en los números 1, 2 y 3 del art. 23 de la Ley N° 19.620. El tribunal tiene la
obligación de verificar si la solicitud cumple la totalidad de los requisitos legales, y
en caso de ser ello afirmativo la acogerá a tramitación. En la misma resolución en
que se acoge a tramitación la solicitud de adopción, el juez, de oficio, decretará las
diligencias necesarias para poder comprobar las ventajas y beneficios que la
adopción trae al menor, y, además, si lo estima necesario, aquellas otras que
permitan complementar la evaluación de la idoneidad de los peticionarios. Estas
diligencias deben realizarse en un plazo de sesenta días, vencido el cual aquellas
que no se hayan cumplido se tendrán por no decretadas y el tribunal dictará
sentencia sin más trámite. También debe ordenar agregar a los autos el
expediente en el cual consta la voluntad de los padres de entregar al menor en
adopción, o aquel en que se declara al menor susceptible de ser adoptado, según
corresponda. El juez dispone de un plazo de quince días para dictar sentencia, el
cual comienza a correr desde que vence el término de sesenta días que se
confiere para realizar las diligencias decretadas por el juez. La sentencia se
notifica por cédula, y en su contra procede el recurso de apelación, el que goza de
preferencia para su vista y fallo, y se tramita de acuerdo con las reglas
establecidas para los incidentes. 1
377. La sentencia que acoge la adopción debe ordenar las diligencias que indica
el art. 26 de la Ley N° 19.620. Una vez practicada la nueva inscripción de
nacimiento del adoptado el Oficial de Registro Civil respectivo, que es el del
domicilio de éste último, debe remitir los autos a la Dirección Nacional del Registro
Civil e Identificación, la cual los enviará al Jefe del Archivo General del Servicio de
Registro Civil e Identificación, quien lo mantendrá bajo su custodia en sección
separada, de la cual sólo podrán ser retirados en virtud de una resolución judicial.
Del expediente y de la sentencia sólo podrá otorgarse copia en virtud de
resolución judicial que así lo disponga, dictada a petición del adoptado, de los
adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si quienes solicitan
dichas copias no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa
citación de ellos, salvo que se acredite su fallecimiento. La ley dispone
expresamente que para este efecto cualquier persona mayor de edad y
plenamente capaz que tenga anteceden tes que le hagan presumir que fue
adaptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e
Identificación que le informe si su filiación es originada en una adopción. Cabe
tener presente que si el solicitante de la adopción no tiene el cuidado personal del
menor, el tribunal le otorgará la tuición de éste y dispondrá las diligencias que
estime pertinentes para establecer la adaptación del menor a su futura familia, ello
desde que en los autos hay antecedentes que a su juicio sean suficientes. Pero, el
juez en cualquier etapa del proceso puede poner término al ejercicio del cuidado
personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el
interés de éste. Si el tribunal deniega la solicitud de adopción cesa de pleno
derecho el cuidado personal del menor por los interesados, de lo que se dejará
constancia en la sentencia, y en ella se dispondrá, además, la entrega del menor a
quién se confíe su cuidado futuro. 432
378. Finalmente, se deja claramente establecido en el art. 28 de la ley, que todas
las tramitaciones, sean judiciales o administrativas y la guarda de los documentos,
debe ser reservada, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan
requerido lo contrario. En este caso la sentencia debe dejar constancia de esta
circunstancia, y no le será aplicable dicha reserva. La reserva indicada no obsta a
las certificaciones que los solicitantes de la adopción soliciten al tribunal durante la
tramitación del proceso de adopción a fin de impetrar derechos que les
correspondan o para realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo
su cuidado personal. a) Adopción por personas que no residen en Chile: Se
aplican, en principio, las mismas reglas que a la adopción hecha por personas
residentes en Chile, con las siguientes modificaciones: 1. Es competente para
conocer de la tramitación de este procedimiento de adopción el juez de letras de
menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad que lo
tenga a su cuidado. 2. Junto con la solicitud de adopción deben acompañarse los
antecedentes indicados en el art. 31 de la Ley N° 19.620. Si ellos no se
acompañan a dicha solicitud el tribunal no la acogerá a tramitación. 3. Si la
solicitud de adopción presentada por personas no residentes en Chile no es
patrocinada por el Servicio Nacional de Menores, el juez en la resolución que la
acoja a tramitación debe ordenar que ella se ponga en conocimiento de dicho
Servicio. 4. Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez,
cuando éste lo estime necesario, lo que deberá disponer a lo menos una vez en el
transcurso del proceso. 5. El juez puede autorizar que durante la sustanciación del
procedimiento de adopción, el menor quede a cargo de uno de los solicitantes,
pero está 1
379. imposibilitado de salir del país sin autorización del tribunal. 6. Para los efectos
de la nueva inscripción de nacimiento del adoptado y de la cancelación de la
existente a su nombre se remitirá el expediente de adopción a la Oficina del
Servicio de Registro Civil e Identificación de la comuna de Santiago. 306- Efectos
de la adopción. El art. 37 de la Ley N° 19.620 establece expresamente que la
adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes. Al
otorgársele al adoptado la calidad de hijo de los adoptantes surgen entre ellos
todos los derechos y deberes que de acuerdo con la ley existen entre padres e
hijos, tanto los originados en la autoridad paterna como los que derivan de la
patria potestad. También se produce el efecto de extinguir los vínculos del
adoptado con su familia de origen, pero subsisten los impedimentos para contraer
matrimonio contemplados en el art. 5o de la Ley de Matrimonio Civil, esto es el
impedimento dirimente relativo según el cual no pueden contraer matrimonio entre
sí: 1 o Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, y 2 o Los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive. Para este efecto
cualquiera de los parientes biológicos recién men cionados puede hacer presente
el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde
la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración. El mencionado
Servicio deberá verificar la efectividad de la existencia del impedimento
consultando el expediente de adopción respectivo. La adopción produce sus
efectos desde la fecha de la inscripción de nacimiento del adoptado ordenada por
la sentencia recaída en el procedimiento de adopción que la constituye. La
adopción es irrevocable. Pero se puede pedir la nulidad de la adopción obtenida
por medios ilícitos 432
380. o fraudulentos. Es titular de esta acción el adoptado, quien puede ejercerla
por sí o por curador especial. Esta acción de nulidad se extingue por prescripción
de cuatro años contados desde la fecha en que el adoptado, alcanzada la plena
capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción. Es
competente para conocer del juicio de nulidad de la adopción el juez de letras con
jurisdicción en el territorio en el cual se tramitó la adopción. 307. - Sanciones. La
Ley N° 19.620 en sus arts. 39, 40,41, 42, 43 y 44 establece una serie de
sanciones, algunas de carácter penal. 1
381. CAPÍTULO XV DERECHO DE ALIMENTOS 308. - Generalidades. Uno de los
derechos más importantes que surgen de las relaciones de familia es el derecho
de alimentos. Moral y legalmente existe una obligación que pesa sobre ciertas
personas para atender a las necesidades de otras cuando éstos no pueden
hacerlo por sí mismas, luego el derecho de alimentos es una obligación tanto
moral como legal. En el derecho la expresión alimentos tiene una acepción
bastante más amplia que la que corrientemente se le da, pues no sólo comprende
la alimentación propiamente tal, sino además la habitación y el abrigo, y también,
si el alimentario es menor de veintiún años, la enseñanza básica y media, y la de
alguna profesión u oficio, art. 323 inc. final. En la prestación alimenticia hay un
acreedor y un deudor, acree dores el titular del derecho y recibe la denominación
de “alimentario", el deudor, o sea quien debe los alimentos se denomina
“alimentante”. 309. - Concepto. Los alimentos se definen en el art. 323 en la
siguiente forma ”Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un 432
382. modo correspondiente a su posición social”. 310. - Clasificación de los
alimentos. En primer lugar los alimentos pueden clasificarse en legales o forzosos
y en voluntarios. Alimentos legales son aquellos en que el título es la ley, y se
imponen a la voluntad de las partes, en otras palabras son los que se deben por el
ministerio de la ley, la obligación de darlos emana de un mandato del legislador.
Los voluntarios en cambio se originan en un acuerdo de voluntades o en la
voluntad unilateral del alimentante, en consecuencia pueden tener un doble
origen: a) Deberse a una mera liberalidad, como es el caso de una persona que
voluntariamente se fija una cuota o suma para ayudar a otra. Puede esta
asignación alimenticia darse de una vez o en cuotas periódicas. b) Deberse a una
convención. Los dos casos señalados son distintos, ya que cuando hay una
convención surge una obligación que puede exigirse judicialmente en su
cumplimiento. En el caso que se originen de la voluntad unilateral ello no es
procedente. Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos, así lo
dice el art. 337. Hasta la vigencia de la Ley N° 19.585 los alimentos forzosos se
clasificaban en congruos y necesarios, de acuerdo al texto primitivo del art. 323.
Desde la vigencia de la ley mencionada se elimina esta distinción, y en adelante
sólo hay, desde este punto de vista, “alimentos”. Los alimentos legales o forzosos
se obtienen en virtud de una sentencia judicial, pero como mientras se tramita el
litigio el alimentario debe subsistir, el juez puede otorgar alimentos provisionales.
Luego, los alimentos forzosos 1
383. pueden clasificarse, a su vez, en provisorios y definitivos que son los que se
establecen en la sentencia definitiva recaída en dicho litigio. Por último las
pensiones alimenticias pueden dividirse en fulo ras y devengadas, distinción que
tiene especial importancia, porque sobre los alimentos futuros no cabe
transacción; en tanto que respecto de los alimentos devengados, como ellos son
derechos ingresados al patrimonio del alimentario, aunque no se han pagado, son
susceptibles de renuncia, cesión, transacción, etc. 311. - Requisitos que deben
concurrir para que una persona pueda exigir alimentos. Para que una persona
pueda exigir alimentos es necesaria la concurrencia de tres requisitos: Que quien
va a solicitar alimentos se encuentre en la indigencia; a) b) Que el alimentante
pueda proporcionar alimentos; c) Que exista una causa legal. a) Que quien va a
solicitar alimentos se encuentre en la indigencia: es indudable que aunque
concurren los otros requisitos señalados, si quien solicita los alimentos no es
indigente, carecerá de derecho a pedirlos, arts. 329 y 330. Se ha resuelto que en
el juicio corresponde al demandado probar que no está obligado a proporcionar
alimentos por tener el actor me dios de fortuna, fundándose en que exigir que la
prueba la rindiese el actor significaría pedir una prueba negativa: la carencia de
bienes. b) Que el alimentante pueda proporcionar alimentos, esto es que sea
solvente, art. 329. Si el alimentante tiene medios sólo para subsistir él 432
384. personalmente será improcedente la demanda de alimentos formulada por el
actor. En ciertos casos, la ley presume que el alimentante tiene medios para
otorgar alimentos: cuando el alimentario sea menor de edad y solicite alimentos de
su padre o madre. Esta es una presunción simplemente legal y por consiguiente
admite prueba en contrario, art. 3o inc. final, Ley N° 14.908. En relación con este
punto hay que tener presente el art. 330 que dispone: “Los alimentos no se deben
sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”. c) Que exista una
causa legal: esto es que haya un texto legal expreso que confiera el derecho de
alimentos, dicho texto es el art. 321 del Código Civil que señala las personas que
tienen derecho a pedir alimentos. Dispone esta norma: “ Se deben alimentos: 1o.
Al cónyuge; 2o. A los descendientes; 3o. A los ascendientes; 4o. A los hermanos,
y 5o. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o
revocada”. Salvo el caso del N° 5, los demás se fundan en el parentesco. La
tendencia en el derecho moderno es la de conferir derecho de alimentos sólo a los
parientes. En algunas legislaciones no se reconoce derecho de alimentos sino a
los parientes en la línea recta. 312. - Problema de la precedencia de títulos. El
legislador tuvo que considerar el caso en que una persona reúna varios títulos
para pedir alimentos de distintas personas, como sería el caso de la 1
385. mujer que puede solicitarlos a su cónyuge, a sus hijos, padres, etc. Este
problema lo resuelve el legislador en el art. 326 en el cual se señala el orden de
precedencia para la aplicación de los títulos. En Francia no sucede lo mismo, ya
que allá la doctrina estima que no señalándose un orden de precedencia claro en
la ley, puede el juez radicar la obligación alimenticia en cualquiera de los posibles
alimentantes, salvo en el caso de los cónyuges y algunos casos de adopción. Aún
más, los autores franceses, entre ellos los hermanos Mazeaud, ven en la
obligación alimenticia una obligación solidaria, en este caso, ya que existen varios
deudores respecto de una misma obligación. Reconocen que no existe un texto
legal expreso que señale esta particularidad, pero indican que cada uno de los
deudores de una obligación alimenticia está obligado a subvenir en todo a las
necesidades del acreedor, la solidaridad familiar lo fuerza a ello, existan o no otros
deudores, y sea cual sea su actitud o solvencia. Pero señalan que el deudor de
alimentos no está obligado sino dentro de los límites de sus recursos: más
exactamente según una proporción entre las necesidades del acreedor y sus
propios recursos. Puede suceder que dentro de uno de los números del art. 321
haya varias personas obligadas a la prestación alimenticia, en este caso el juez
distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Si existen varios
ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de grado más próximo, si hay
varios de un mismo grado también el juez deberá distribuir la obligación en
proporción a sus facultades. A la inversa, si hay varios alimentarios respecto de un
mismo alimentante, el juez debe distribuir los alimentos entre ellos en proporción a
sus necesidades. La ley señala expresamente que sólo en caso de insuficiencia
de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro. 432
386. 313. - Caracteres del derecho de alimentos. a) Es personalísimo: tienen por
objeto asegurar la existencia de su acreedor, luego el crédito está pues
estrictamente unido a su persona, y las reglas que lo rigen son por consiguiente de
orden público. Los alimentos, en otras palabras, se otorgan en consideración a la
persona, y están fundados, con excepción del caso, del N° 5 del art. 321, en
solidaridad familiar. b) Es intransferible por acto entre vivos e intransmisible por
causa de muerte. La obligación alimenticia es intuito persona, ya que como se ha
señalado se establece en consideración a la persona. Por tanto, dicha obligación y
el derecho correspondiente se extinguen con la muerte del deudor, no se transmite
a sus herederos y también finaliza con la muerte del alimentante. Sin embargo,
cuando se trata de alimentos devengados, como son un crédito, y por consiguiente
sometido al estatuto jurídico de los derechos patrimoniales, los herederos del
acreedor podrán cobrarlos y los herederos del deudor estarán obligados a
pagarlos. c) Es también irrenunciable. La renuncia de los alimentos adolecería de
nulidad absoluta conforme a los arts. 12, 1466 y 1682. d) Este derecho es también
imprescriptible, de modo que puede solicitarse en cualquier tiempo. Pero los
alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta
que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en
que cesarán a los 28 años, o que les afecte una incapacidad física o mental que
les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los
considere indispensables para su subsistencia, art. 332. e) Es un derecho
inembargable, en conformidad a lo que se establece en el art. 1618. f) El legislador
permite la transacción sobre cuestiones de alimentos en 1
387. forma excepcional, porque puede ser beneficiosa para el alimentario: con ella
se evita un pleito o se pone fin a uno ya comenzado. Pero con el objeto de
garantizar el cumplimiento de la ley se exige que la transacción sea aprobada
judicialmente. La falta de aprobación judicial de la transacción traería la nulidad
absoluta de ella, ya que se habría omitido un requisito exigido en consideración a
la naturaleza del acto. g) No cabe la compensación a su respecto. Admitir la
compensación de una deuda alimenticia con una deuda ordinaria tendría como
consecuencia la de dejar sin recursos al alimentario hasta la extinción de su propia
deuda. Por ello la compensación se excluye como contraria a la finalidad misma
de la obligación alimenticia. h) Una última característica es la reciprocidad de la
prestación alimenticia. No lo dice expresamente la ley, pero ello se deduce del art.
321 al señalar los obligados a la prestación. Todas las características señaladas,
prácticamente rigen sólo para los alimentos futuros, porque respecto de los
alimentos ya devengados se aplica el art. 336. La distinta naturaleza del derecho a
las pensiones atrasadas se justifica plenamente: el objeto del derecho de
alimentos es que el alimentario subsista y si a pesar de no habérsele pagado, ha
subsistido, el legislador no ve inconveniente para que el derecho a los alimentos
pasados sean susceptibles de transacciones jurídicas. Se puede señalar, además,
que en cierto sentido no hay cosa juzgada en materia de pensiones alimenticias,
cuando varían las circunstancias que motivaron su establecimiento. Es decir, rige
la cosa juzgada conforme a las reglas generales, mientras se mantengan las
condiciones que existían al fijar las pensiones. Si dichas circunstancias varían se
puede aumentar, diminuir y 432
388. aun suprimir la pensión alimenticia, según los casos. Así también si se han
fijado los alimentos en una época de inflación indudablemente su monto puede
aumentarse, ya que las condiciones vigentes a su establecimiento han variado por
el alza del costo de la vida. 314. - Casos en que se extingue la obligación de
alimentos. A) La obligación de dar alimentos cesa en el caso de injuria atroz, art.
324. Se precisa ahora que constituyen injuria atroz las conductas descritas en el
art. 968. Se resuelve así un problema que había originado diversas
interpretaciones en cuanto a que debía entenderse por injuria atroz, y se hace
aplicando la opinión predominante en la doctrina y la jurisprudencia. El juez puede
moderar el rigor de esta norma cuando la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del alimentante. B) De acuerdo con el
actual art. 332 inc. 1o “los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda”, pero se agrega que “los alimentos concedidos a los
descendientes y hermanos se devengarán hasta que cumplan 21 años, salvo que
estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los 28 años;
que les afecte una incapacidad física o men tal que les impida subsistir por sí
mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables
para su subsistencia.”; C) Cuando muere el alimentario, por ser este derecho
intransmisible. D) En relación con la privación del derecho de alimentos hay que
tener presente también que de acuerdo al art. 324 inc. final quedan privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en
su infancia, y cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposición. 1
389. 432
390. CAPÍTULO XVI EL ESTADO CIVIL 315. - Concepto. El art. 304 define el
estado civil diciendo “es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. Se critica esta
definición, porque ella resulta muy semejante al concepto de capacidad que
señala el art. 1445, de ahí que se da la siguiente: “Es la calidad permanente que
una persona ocupa en la sociedad y que depende principalmente de sus
relaciones de familia, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones civiles Es la situación jurídica que presenta una persona, o el
estado jurídico de ella, que depende principalmente de sus relaciones de familia.
Junto al patrimonio, al nombre, nacionalidad y capacidad de goce, el estado civil
es uno de los atributos de la personalidad. 316. -Características del estado civil.
Las características del estado civil son una consecuencia de constituir un 1
391. atributo de la personalidad y ellas son: 1) El estado civil es uno e indivisible.
Es uno en cuanto no pueden tenerse varios estados civiles emanados de una
misma fuente, como sería el caso de que alguien fuera soltero y casado a la vez.
Pero si la fuente es diversa, pueden coexistir varios estados, como el caso de
soltero, hijo, etc. Que sea indivisible, significa que es eficaz respecto de todos; el
que es casado lo es respecto de toda persona, es decir, el estado civil es oponible
a todos. 1) El estado civil es inalienable. La persona puede disponer de todos sus
bienes, sean ellos corporales o incorporales, pero no puede disponer de su estado
civil porque no puede separarse de él, ya que se trata de un atributo de la
personalidad. Pero nada impide que se pueda disponer de los derechos derivados
del estado civil, como ser los derechos hereditarios. Siendo inalienable, es
incomerciable y su enajenación estaría afecta de objeto ilícito, art. 1464 N° 1. No
puede renunciarse al estado civil, ni puede ser objeto de transacción, art. 2450. 2)
El estado civil, es además, imprescriptible, ello significa que no puede adquirirse
por prescripción y también que a su respecto no existe prescripción extintiva. 4)
Finalmente, el estado civil es permanente, en el sentido de que no se pierde
mientras no se adquiera un estado civil diferente. 317. -Fuentes del estado civil. El
estado civil es la resultante de: a) La b) 432 ley; Un acto voluntario, tal cosa
sucede por ejemplo con el estado civil de
392. casado y en el reconocimiento voluntario de hijo; c) Un hecho jurídico, es
decir un acto que no es voluntario pero que tiene consecuencias jurídicas, como
por ejemplo la muerte que produce a veces el estado civil de viudo; d) La
sentencia judicial sólo por excepción es fuente de estado civil, y ello se produce
cuando se ejercita la acción de reclamación de estado. En la constitución del
estado civil sirven de base todos los hechos que surgen de las relaciones
familiares y del parentesco, básicamente dichos hechos son tres: nacimiento,
muerte y matrimonio. Pero además existen hechos que no siendo de tal
importancia como los anteriores modifican o influyen en el estado civil, como
ocurre con el reconocimiento de hijo. 318. -Efectos del estado civil. El estado civil
produce los siguientes efectos: 1. -Da origen al parentesco. 2. -Es fuente de
derechos y obligaciones, ej.: los que existen entre los cónyuges, arts. 131 y 133;
entre padres e hijos y además, cabe mencionar los derechos hereditarios. 319. -
Acciones que protegen al estado civil. El estado civil está protegido por las
llamadas acciones de estado las cuales se intentan cuando se produce una
cuestión de estado civil. Éstas pueden presentarse: a) Cuando se reclama el
reconocimiento de un estado civil que se tiene, pero del cual no se está en
posesión, tal es el caso del art. 320. b) Cuando se impugna un estado civil, en este
caso se está en posesión de 1
393. un estado civil determinado, pero alguien discute la legitimidad de tal
posesión, ej. impugnación de paternidad o maternidad. En doctrina, especialmente
en la francesa, las acciones de estado civil tienen por objeto el reconocimiento de
un estado civil anterior, por ello la sentencia que lo reconoce es declarativa, de ahí
que se les llame de reconocimiento de estado civil. También existen las acciones
de desconocimiento de estado civil, por las causales se desconoce un estado civil
del cual se está en posesión. En oposición a las acciones de desconocimiento se
encuentran las de modificación de estado en las cuales el fallo no es declarativo
sino constitutivo, se crea un nuevo estado. 320. - Caracteres de las acciones de
estado civil. Según se ha visto el estado civil no puede ser cedido ni objeto de
prescripción, idénticas características presentan las acciones de estado civil. De la
indivisibilidad del estado civil resulta la indivisibilidad de las acciones de estado
civil. 321. - Titulares de estas acciones. En doctrina siempre pueden ejercerlas las
personas cuyo estado civil es controvertido. En principio ellas no pasan a los
herederos a menos que sirvan de base a una acción de carácter patrimonial. 322.
- Competencia de los tribunales en materia de acciones de estado civil. El
conocimiento de los juicios sobre estado civil corresponde a los 432
394. Tribunales de Familia, art. 8o N° 9 Ley N° 19.968. La jurisdicción criminal no
obliga en esta materia a los tribunales en lo civil, sino que por el contrario son las
decisiones de estos últimos tribunales las que se imponen a aquéllas. Así, si en un
asunto criminal se plantea una cuestión de estado civil, es el juez en lo civil el que
debe conocer de ella y mientras no se la resuelva, el tribunal en lo criminal no
puede resolver la cuestión penal en que incide, art. 409 N° 4 C.P.P. 323. -
Autoridad de las sentencias en materia de estado civil. Las sentencias pueden ser
de dos clases: declarativas, las cuales producen efectos relativos, sólo respecto
de quienes intervinieron en el juicio; y constitutivas, las que tienen autoridad
absoluta. En doctrina, se estima que las sentencias sobre estado civil son
constitutivas, esto es oponible a todos; así por ejemplo la sentencia de divorcio
vincular por la cual se establece el estado civil de divorciado, es oponible a toda
persona. Pero no todas las sentencias de estado civil son constitutivas, existiendo
algunas que son declarativas, y por consiguiente de efectos relativos, es decir
afectando sólo a quienes han litigado. Se presenta el problema de saber si esas
sentencias declarativas tienen efectos relativos en materia de estado civil, porque
como se ha señalado éste es indivisible. Se sostiene que las sentencias
declarativas en materia de estado civil tienen efectos absolutos fundándose: a) En
la indivisibilidad de éste. b) Si se aceptase que dichas sentencias tuvieron efectos
relativos resultaría que una misma persona podría tener dos estados civiles uno
respecto de quienes litigaron y otro respecto de terceros. c) Por otra parte el efecto
relativo de la cosa juzgada significaría que varios tribunales podrían tener
opiniones distintas respecto de una misma materia, aunque se refiere el juicio a
una misma persona que ha litigado contra 1
395. contradictores distintos. a) Se invoca además un precedente histórico: en el
derecho francés los problemas sobre la relatividad del estado civil habían sido
tales, que se aceptó el “contradictor legítimo”, que era un representante de toda la
familia en las cuestiones de estado civil. La sentencia pronunciada en un litigio
entre una persona y este contradictor legítimo obligaba a los restantes miembros
de la familia. Sin embargo, existe una opinión contraria a la anterior, que no acepta
las argumentaciones señaladas y sostiene que las sentencias en esta materia
tienen efectos relativos, para ello se fundan: a) En que el argumento del
contradictor legítimo no tiene ninguna validez porque el Código francés innovó en
esta materia, eliminando dicha institución, y aun más, no reconociendo
personalidad moral a la familia. b) La autoridad relativa de las sentencias tiene en
cuestiones de estado civil los mismos fundamentos y la misma razón que en las
demás materias de derecho: se desea que las sentencias sólo obliguen a quienes
han litigado y no a las personas que han permanecido ajenas al juicio, en el cual
no han podido producir sus pruebas o aducir sus razones. c) De estimar que las
sentencias producen efectos absolutos en materia de estado civil, se abriría la
posibilidad de fraudes o soluciones entre los litigantes que perjudicarían a quienes
no han tenido intervención en el juicio. El juez es árbitro de las partes del juicio y
no puede pronunciarse obligatoriamente respecto de quienes no han tenido
intervención en él. En nuestro país el juicio sobre estado civil se tramita conforme
a las reglas del procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, y en principio
las sentencias que al respecto se dicten tienen efectos relativos, obligando
solamente a quienes han sido partes en el proceso. 432
396. Este principio general tiene una importante excepción en el art.315 Esta es
una norma de excepción y según ella sólo los fallos que se pronuncien conforme a
lo establecido en el Título VIII, sobre si es verdadera o falsa la paternidad o
maternidad, vale decir, aquellos fallos recaídos en juicios en que se discute la
paternidad o maternidad, tienen un valor absoluto, y fuera de dichos casos las
sentencias sobre cualquier otro estado civil, como ser el de casado, tienen efecto
relativo, aplicándose plenamente la norma general que al respecto da el art. 3 o
del Código Civil. Diversos fallos antiguos se han pronunciado en este sentido, así
la Corte Suprema (R. Tomo 31, sec. 1, pág. 229) estableció “En el título del
Código Civil denominado de las pruebas del estado civil, ni en ningún otro, se
consigna pauta alguna que haga extensiva a las resoluciones sobre el estado civil
de casado lo que el art. 315 prescribe acerca de las relacionadas con la
legitimidad del hijo o con la maternidad objetada”. 324. - Requisitos para que los
fallos a que se refiere el art. 315 produzcan efectos absolutos. Los requisitos que
deben concurrir los señala el art. 316 y son los siguientes: 1. - Que el fallo esté
pasado en autoridad de cosa juzgada; 2. - Que se haya pronunciado en contra de
legítimo contradictor. El legislador ha definido qué se entiende por legítimo
contradictor en el art. 317. La calidad de legítimo contradictor sólo la tienen las
personas señaladas en el artículo citado y no otros, luego la disposición es de
interpretación estricta. Luego, sólo tienen la calidad de legítimo contradictor en las
cuestiones de paternidad y maternidad las personas que el art. 317 señala.
Dispone el art. 317 “Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre
contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra
la madre, o la madre contra el hijo. Son también legítimos contradictores los
herederos del padre o madre 1
397. fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y,
también, los herederos del fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción
iniciada por aquél o decidan entablarla”. Si los herederos fueren varios, el fallo
dictado a favor o en contra de cualquiera de ellos aprovecha o perjudica a los
demás coherederos que citados no comparecieron. Pero, para que este fallo
afecte a los demás coherederos, es requisito que hayan sido citados, si no lo han
sido, la sentencia no los afectará. - Que no haya habido colusión en el juicio. Las
partes no deben haberse 3. puesto de acuerdo, el fallo debe haberse obtenido
legítimamente. En relación con este elemento el art. 319 indica que la prueba de la
colusión en el juicio no puede alegarse sino dentro del plazo de 5 años que sigan
a continuación de la dictación de la sentencia. 325. - Actas de estado civil. El
nacimiento, el matrimonio y la muerte son las tres circunstancias principales que
determinan el estado civil. La ley ha debido preocuparse de cómo establecer en
forma permanente y auténtica esos tres hechos. Para ello se ha creado el Registro
Civil, regido actualmente por la Ley N° 4.808. El Registro Civil es una oficina
administrativa en la que se llevan los registros en los cuales se deja constancia de
los hechos y actos constitutivos de estado civil de una persona, art. 1o de la Ley
N° 4.808. El Registro Civil se lleva por duplicado y se divide en tres libros: 1) de
los nacimientos; 2) de los matrimonios y 3) de las defunciones, art. 2o de la Ley N°
4.808. Los orígenes de este sistema de Registro Civil se encuentran en la edad
media: los párrocos comenzaron a llevar registro de matrimonios, nacimientos y
defunciones; el sistema se mantuvo hasta que en Francia los disidentes religiosos
no quisieron 432
398. inscribirse en los registros parroquiales, ya que en ellos se daba cuenta de un
sa cramento. Siguió ello adelante hasta la total secularización del sistema de
prueba del estado civil. Un punto de gran importancia y gran aplicación práctica es
el relacionado con la rectificación de las partidas o inscripciones que se han
estampado en libros que lleva el Registro Civil. Dichas inscripciones son
practicadas por funcionarios que al igual que todos los seres humanos pueden
cometer errores, los cometidos en las inscripciones o partidas dan lugar a su
rectificación. Una vez que ella ha sido extendida por el funcionario no puede ella
enmendarse cualquiera que sea el error cometido, sólo puede procederse a la
rectificación de la partida por orden de la autoridad judicial, o excepcionalmente
por resolución administrativa, a) Rectificación administrativa de partida: El art. 17
de la Ley N° 4.808 en sus últimos cuatro incisos faculta al Director General del
Registro Civil para ordenar por vía administrativa y sin necesidad de sentencia
judicial la rectificación de partidas que contengan omisiones o errores manifiestos.
Luego, exclusivamente cuando el error u omisión es manifiesto puede ordenarla
dicho funcionario. La rectificación administrativa sólo puede pedirla la persona a
quien se refiera la partida, sus representantes legales y sus herederos, art. 18.
Para el Director del R. Civil es facultativo ordenar la rectificación, la ley dice
“podrá”, con lo cual indica que es una facultad discrecional de él. La ley precisa,
en el art. 17 inc. 4, cuándo el error u omisión es manifiesto, señalando que es tal
cuando se desprende de: 1o.- La sola lectura de la respectiva inscripción. 2o.- Los
antecedentes que dieron origen a la inscripción. 3o.- Los antecedentes que
complementan la inscripción. 1
399. b) Rectificación judicial de partida: La regla general es la rectificación judicial
de partida, sólo excepcionalmente y exclusivamente en caso de errores u
omisiones manifiestas se aplica la administrativa. Se exige que la rectificación sea
judicial por la gravedad que tiene alterar una partida, por las consecuencias
jurídicas que de ello pueden seguirse. La rectificación de partida sólo pueden
pedirla las personas a quienes ella se refiera, sus representantes legales y sus
herederos, art. 18 inc. 1o y es un acto de jurisdicción voluntaria, art. 18 inc. 2 o. Si
se deduce oposición a la rectificación de partida por legítimo contradictor, el
asunto se torna contencioso y se sujeta a los trámites del juicio que corresponda.
La ley señala un trámite obligatorio en las gestiones de rectificación judicial de
partida: debe oírse a la Dirección General del Registro Civil, para lo cual se le
remitirán los antecedentes completos; sólo puede prescindirse de dicho informe en
el caso de error manifiesto, o reconocimientos de hijo, art. 18 inc. final. La mayoría
de los autores sostienen que la sentencia que ordena la rectificación de partida es
declarativa, es decir, se limita a tomar conocimiento de cuál es el verdadero
estado civil o la verdadera situación. 326. - Prueba del estado civil. Para los
efectos de determinar el estado civil, debe acreditarse la efectividad de los hechos
constitutivos del estado civil. Tan importante es la prueba del estado civil que el
Código la ha sujetado a reglas especiales contenidas en el Título XVII del Libro I
del Código Civil, arts. 304 a 313. Dichos preceptos se aplican de preferencia a los
comprendidos en el Título XXI del Libro IV que trata de la “Prueba de las 432
400. Obligaciones”, sin perjuicio de que ellas también reciban aplicación en
aquellas materias no contempladas expresamente en las reglas particulares sobre
prueba del estado civil. En la prueba del estado civil el medio probatorio son las
respectivas partidas, pero en el caso del matrimonio a falta de partidas pueden
emplearse medios supletorios de prueba, que son otros documentos auténticos,
declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio, y
en defecto de estas pruebas, la posesión notoria del estado civil. Tratándose de la
filiación, la falta de partidas o de subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse
por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado
legalmente. A falta de éstos, el estado deberá probarse en el correspondiente
juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII. art. 309
inc. 2 o. Es decir si se trata de un caso de reconocimiento voluntario, a falta de
partidas o de subinscripción, la filiación deberá probarse por medio de los
instrumentos a que se refieren los arts. 187 y 188, y a falta de ellos deberá
acreditarse en el correspondiente juicio de filiación. A. - Las partidas del Registro
Civil como medio para acreditar el estado civil: Respecto a la prueba del estado
civil, el art. 305 dice “El estado civil de casado o viudo, y de padre, madre o hijo,
se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de
matrimonio, de muerte y de nacimiento o bautismo. El estado civil de padre, madre
o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la
filiación. La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas
partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte”. 1
401. Respecto de la fe de bautismo, ellas eran instrumentos públicos hasta que
entró en vigencia la primera ley sobre Registro Civil y aún se les considera como
tales cualquiera que sea la fecha de la copia siempre que la inscripción sea
anterior a dicha ley. Las partidas son el asiento que consta en el libro o registro
que lleva el respectivo Oficial de Registro Civil. Ellas se mantienen inseparables
de dicho libro o registro. Por ello, en los litigios y también en otros casos, debe
recurrirse a las copias autorizadas o a las certificaciones que emite el Registro
Civil de lo que consta en sus Registros. La copia autorizada es la transcripción
íntegra de la partida, y la certificación se refiere a uno o más hechos contenidos en
la partida, arts. 19, 20 y 21 Ley N° 4.808. Tanto las copias autorizadas como las
certificaciones son instrumentos públicos. Hemos visto que el Registro Civil es una
institución creada para dejar constancia de los actos constitutivos de estado civil,
en consecuencia es lógico que éste se acredite con las partidas; son las
inscripciones asentadas en los libros del Registro Civil, por ello los Oficiales de
Registro Civil deben dar las copias y certificados que se pidieren de los actos que
ante ellos han pasado, art. 84 Ley N° 4.808. Por su parte el art. 24, de la misma
ley, señala que las partidas tienen el carácter de instrumentos públicos, art. 1700.
La partida acredita que realmente se extendió, pero en cuanto a la veracidad de
las declaraciones en ella contenidas sólo puede acreditar que se hizo, sin
embargo, esa veracidad se presume por ser lo normal; en esta materia el
problema no es de valor probatorio del instrumento público, sino de onus probandi,
es decir que quien sostenga que esas declaraciones son falsas debe probarlo.
Luego los estados civiles de casado o viudo, padre, madre o hijo se prueban con
las respectivas partidas, pero, también, y tratándose del estado 432
402. civil de padre, madre o hijo, se pueden probar con la inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determinó la
filiación. - Impugnación de las partidas: B. Las partidas son instrumentos públicos,
según se ha señalado, pudiendo por consiguiente ser impugnadas de la misma
manera que éstos, es decir: a) Por falta de autenticidad: art. 306, es decir por ser
falsificadas; como por ejemplo, si ella no ha sido firmada por el Oficial Civil que
aparece suscribiéndola. b) Por nulidad, como por ejemplo si las inscripciones
fueron autorizadas por Oficial de Registro Civil incompetente; si no están firmadas
por el Oficial Civil. c) Por falsedad de las declaraciones de que dan constancia, art.
308. d) Pueden también impugnarse de acuerdo con lo que se señala en el art.
307. En este caso la partida es perfecta, pero no corresponde a la persona que la
exhibe. Para impugnar la partida por falta de identidad es preciso distinguir según
si el que la invoca además de la partida está en posesión del estado civil de que
ella da constancia, o si no existe esa posesión. En el primer caso el que pretende
que la partida no corresponde al que la exhibe le tocará acreditar la falta de
identidad. En cambio, si el que no está en posesión del estado civil lo reclama,
deberá probar que es ella la persona a quien se refiere la partida. C. - Pruebas
supletorias del estado civil: Las pruebas supletorias, a partir de la vigencia de la
Ley N° 19.585, sólo tienen aplicación para el caso de falta de partida de
matrimonio, en cuyo caso 1
403. puede recurrirse a los siguientes medios probatorios: a) otros documentos
auténticos; b) declaraciones de testigos presenciales y c) la posesión notoria. a)
Otros documentos auténticos: El art. 309 dice que si falta la partida de matrimonio,
ella podrá suplirse en caso necesario por otros documentos auténticos. La
expresión “auténticos” aquí empleada está tomada en su sentido legal de
documentos públicos, arts. 20 y 1699. Dichos instrumentos serían por ejemplo:
escritura pública, testamento. b) Declaración de testigos presenciales: También se
refiere a ella el art. 309, la ley es sumamente clara y se refiere exclusivamente a
los testigos presenciales de la celebración del matrimonio, quedando por
consiguiente excluidos los testigos de oídas. c) Prueba por medio de la posesión
notoria: Por último también es procedente la prueba del estado de matrimonio por
la posesión notoria del mismo, art. 309. Este medio de prueba consiste en gozar
del estado de matrimonio a la vista de todos y sin protesta o reclamo de nadie. Ya
se sabe que los elementos de esta posesión son: nombre, trato y fama. Para
acreditar el estado de matrimonio, la posesión notoria debe ser: 1. - Pública, arts.
310; “La posesión notoria del estado de matrimonio consiste principalmente en
haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones
domésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en carácter de tal por los
deudos y amigos de su marido, y por 432
404. el vecindario de su domicilio en general”. 2. - Debe ser continua, art. 312.
“Para que la posesión notoria del estado de matrimonio se reciba como prueba del
estado civil, deberá haber durado diez años continuos, por lo menos.” La posesión
notoria debe probarse de acuerdo con el art. 313, esto es, por un conjunto de
testimonios y antecedentes fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable;
particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta
de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera
encontrarse. Tratándose de la filiación sólo pueden usarse a falta de las partidas, y
por lo tanto son los únicos medios que pueden considerarse como supletorios, los
instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente la
filiación, esto es copia de la sentencia recaída en el juicio de filiación, escritura
pública u otro instrumento en que conste el reconocimiento. En caso de no existir
éstos, el estado de padre o madre deberá probarse en el correspondiente juicio de
filiación en la forma y con los medios de prueba a que se ha hecho referencia al
analizar dichos juicios. 327. - Prueba del fallecimiento y de los estados derivados
de él. Se prueba por la partida correspondiente de acuerdo al art. 305 inc. final.
Edad: No es estado civil, pero la ley se preocupa de su prueba, art. 305 inc. final:
por la partida de nacimiento, otros documentos auténticos, etc. Así la partida de
bautismo se puede aducir como prueba, unida a otros medios si es posterior a la
fecha de la Ley de Registro Civil. Si no es posible todo ello se oirá el informe de
facultativos y será el Juez el que fije la edad, entre la mayor y la menor que
pareciere compatible con el desarrollo y aspecto físico del sujeto. Art. 314. 1
405. CAPÍTULO XVII TUTELAS Y CURADURÍAS 328. - Generalidades. Libro I,
Título XIX y siguiente, arts. 338 y 544. Esta materia es muy reglamentaria, ello se
debe a que Bello siguió en esta parte el Derecho Romano y a la Legislación de
Partidas, que como toda la legislación medieval es casuística. En lo relativo a las
guardas nuestro Código Civil no ha sufrido grandes modificaciones, las que se han
introducido no son profundas y sólo tienden a solucionar ciertas dificultades que se
presentaban en esta materia y a armonizar sus disposiciones con el resto del
Código y con el derecho privado en general. En nuestra legislación el incapaz es
siempre llamado Pupilo, pero el guardadores llamado Tutor, Curador, o
simplemente Guardador. Tutor es el que se da a los impúberes y Curador a los
demás incapaces. Cuando se dictó la Ley N° 7.612 el Instituto de Estudios
Legislativos que la preparó, decidió eliminar esta doble denominación y usar sólo
la denominación Guardador. Por razones jurídicas y prácticas no convenía hablar
de Tutor o de Curador y establecer dos regímenes para casos iguales, no había
objeto de separar las facultades de ambos. El problema se presentaba 432
406. principalmente cuando un impúber sujeto a tutela llegaba a la Pubertad
necesitaba que se le nombrase Curador, puesto que sólo los impúberes están
sujetos a aquélla. Pero normalmente entre el cese del tutor en su cargo y el
nombramiento del curador pasaba un tiempo más o menos largo, debido
principalmente al olvido del guardador, que no tenía presente que su pupilo había
pasado a un nuevo estado. Así, actos autorizados por ese tutor podían ser
afectados de nulidad o de inoponibilidad. Pero hacer el cambio propuesto por el
Instituto de Estudios Legislativos significaba revisar toda la legislación que ha
complementado al Código. La solución que se encontró a este problema figura en
el actual art. 436. El tutor de pleno derecho se transforma en curador al llegar el
pupilo a la pubertad, terminada la incapacidad del pupilo las cuentas de la tutela y
de la cúratela se rinden juntas. Es decir, la diferencia entre tutor y curador es sólo
de nomenclatura. 329. - Definición de tutelas y curatelas. El Código define las
tutelas y curatelas en el art. 338. Hay diferencias entre Tutor y Curador: 1. - Tutor
se da a los impúberes y curador a los demás incapaces, art. - Como el impúber es
incapaz absoluto, sólo puede actuar por 341. 2. medio de su representante legal,
los demás incapaces, en cambio, pueden actuar representados o autorizados,
cuando su incapacidad es relativa. 3. - Hay una sola de tutela, la de los impúberes,
en cambio la curaduría puede revestir diversos aspectos: Generales, Especiales,
de Bienes, Adjuntas, Interinas, etc. 1
407. 330. I. II. - Clasificación de las guardas. - Tutelas (no admite clasificaciones).
- Curadurías, pueden ser: a) Generales. b) De bienes. c) Adjuntas. d) Especiales.
La clasificación se hace atendiendo a la extensión de la Guarda. 1. - Curaduría
general: Se refiere a la persona y los bienes del incapaz, art. 340. Se dan
Curadores Generales: art. 342. - al demente. - al sordomudo que no puede darse
a entender por escrito; - al menor adulto, y - al disipador en interdicción. Se
exceptúa de la Curaduría General al Impúber, art. 341. 2. - Curaduría de bienes:
Son los que se dan a los bienes del ausente, la herencia yacente y los derechos
eventuales del que está por nacer, Art. 343. Estos curadores se llaman con
bastante propiedad “curadores de bienes”, pues sus facultades sólo inciden en los
bienes del patrimonio que administren. 3. - Curadores adjuntos: Son los que se
dan en ciertos casos a personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada, art. 344.
La característica de este curador es que va unido a otro representante legal. La ley
en muchas oportunidades hace 432
408. referencia a este curador, ej. art. 251 inc. 1o. 4. - Curadores especiales: Es el
que se nombra para un negocio particular, art. 345. Ejemplo: el llamado “curador
ad litem”, se nombra sólo para un asunto determinado. Estos curadores nunca
tienen injerencia en la persona del pupilo, sino sólo en cuanto a ciertos bienes y
para un negocio determinado. Atendiendo a su origen las guardas pueden ser: -
Testamentarias. -Legítimas. -Dativas. Estas guardas prefieren en el mismo orden
que hemos señalado y que es el orden que indica el Código en el art. 353. 331. -
La guarda testamentaria. Se constituye por testamento. Pueden establecerla las
siguientes personas: 1. - El padre, arts. 354, 355 y 356. El padre puede nombrar
por testamento curador para el hijo disipador, según lo dispone el art. 451.
También puede nombrar tutor al hijo que está por nacer, art. 354. El padre que
nombra guardador se coloca en una hipótesis: que no corresponde la patria
potestad a la madre y nombra guardador subordinado a esa condición, pues si la
patria potestad corresponde a ella, pierde eficacia el nombramiento. Cesa el
derecho de nombrar guardador al padre legítimo que ha sido privado de la patria
potestad por decreto del Juez según el art. 271 o que por mala administración
haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo. También carecerá de este
derecho el padre o la madre cuando la filiación se ha determinado judicialmente
contra su oposición. 1
409. 2. - La madre: puede nombrar guardador por testamento en los mismos
casos que el padre. En caso que el padre y la madre hayan nombrado guardador
por testamento se atenderá en primer lugar al nombramiento hecho por aquel que
ejerza la patria potestad respecto del hijo. 3. - El donante o testador que deja una
liberalidad a una persona: Según el art. 360 puede designar guardador. Aquí no se
requiere ya a un pariente. En este caso la curaduría es testamentaria, pero
además adjunta, art. 360 inc. final, se limita a los bienes que se donen o dejen al
pupilo. La guarda testamentaria puede presentar las siguientes modalidades. 1. -
Puede nombrarse varios guardadores, y el testador divide entre ellos la
administración, arts. 361, 362 y 363. Si el testador no dividiere entre los
guardadores las funciones podrá hacerlo el Juez, oídos los parientes del pupilo,
como mejor convenga para la seguridad de los intereses de éste o confiarles a
uno solo de los nombrados, art. 363. 2. - Pueden nombrarse sustitutos al
Guardador, art. 364. 3. - Las guardas testamentarias admiten condiciones
suspensivas y resolutorias y señalamiento de plazo, art. 365. 332. - La guarda
legítima. Si la guarda testamentaria no tiene lugar, viene como segunda en orden
de prelación la guarda legítima. La guarda legítima tiene lugar cuando falta o
expira la guarda testamentaria. Se aplica especialmente cuando se ha
emancipado el menor o cuando se suspende la patria potestad por decreto de
Juez, art. 366. Falta la guarda testamentaria cuando NO se ha designado
guardador por testamento o cuando el testamento fue anulado o dejado sin efecto,
cuando el 432
410. guardador fallece antes que el testador y cuando el guardador es incapaz.
Expira la guarda testamentaria cuando el guardador fallece en el ejercicio de su
cargo; si sobreviene al guardador una incapacidad o si había condición o plazo y
se cumplió una o llegó el otro. 333. - Personas llamadas a la guarda legítima. Son
llamados a la guarda legítima las siguientes personas: 1 o ) El padre del pupilo,
2o) La madre, 3o) Los demás ascendientes de uno y otro sexo, y 4o) Los
hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los
ascendientes del pupilo, arts. 367. Si el hijo no ha sido concebido ni ha nacido
durante el matrimonio, es llamado a la guarda legítima aquel de los padres que lo
haya reconocido primero, y si los dos lo han hecho al mismo tiempo, el padre. Este
llamamiento pone fin a la guarda aunque se encontraba sometido el hijo que es
reconocido, salvo inhabilidad o legítima excusa del llamado a ejercerla. Si la
filiación no está determinada o ella se ha establecido judicialmente con oposición
del padre o madre, la guarda será dativa. 334. - La guarda dativa. Es la que
confiere el Juez cuando faltan o no tienen lugar la curaduría o la tutela
testamentaria o legítima, art. 370. 335. - Casos de guarda dativa. - Hijo. - En
algunos casos el curador adjunto. - Curadores especiales. 1
411. -Curadores interinos 336. - Los curadores interinos. El art. 371 hace
referencia al guardador interino, procede su nombramiento cuando se retarda el
nombramiento de un guardador o éste se halla impedido por cierto tiempo de
ejercer su cargo. En el nombramiento del guardador interino el Juez debe seguir
las reglas de los art. 372 del C.C. y 842 y siguientes del C.P.C. Procede el
nombramiento de un guardador interino: - cuando la persona a quien corresponda
la guarda legítima es menor de edad, art. 500 inc. 2. - cuando el curador
testamentario es menor de edad, art. 500 inc. final. - durante el juicio de remoción
de un guardador, cuando el Tribunal oyendo a los parientes lo estime necesario,
art. 543. Para designar al guardador se siguen las reglas de los arts. 840 y sgtes.
del C.P.C., la tramitación es simple: la regla general es que debe oírse a los
parientes y al defensor de menores. 337. - Diligencias y formalidades previas al
ejercicio de la guarda. Las fuentes de este título fueron el Febrero Novísimo y el
Proyecto del Código Español comentado por García Goyena. Las guardas son
verdaderos cargos públicos de protección a los incapaces, de ahí que el legislador
quiere rodearles de garantías sobre dos aspectos: I. -Capacidad, Honestidad e
Idoneidad del guardador. II. - Garantías de que el patrimonio del incapaz será bien
admi- nistrado. Para cumplir la primera de estas finalidades está la institución del
432
412. Discernimiento de la guarda; y para cumplir la segunda la Caución y el
Inventario que debe rendir el guardador. Tres son, entonces estas formalidades: 1.
-Discernimiento, 2. -Caución, 3. 338. -Inventario. - El discernimiento. Toda tutela o
curaduría debe ser discernida, art. 373. Se llama discernimiento el decreto judicial
que autoriza el tutor o curador para ejercer su cargo. La sentencia que pone fin al
procedimiento voluntario se llama Discernimiento. - Características. 1. - Es un
requisito de toda guarda, art. 373 inc. 1o. 2. - Uno de los objetos del
discernimiento es determinar la fecha de 339. iniciación de la guarda. 3. - Otro
objeto es establecer la idoneidad y la ausencia de incapacidades en el guardador.
4. - El discernimiento debe ser reducido a escritura pública, art. 854 C.P.C.
Mientras ello no se efectúa no se entiende discernida la guarda. Sin embargo hay
casos en que puede omitirse; cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del
tribunal y cuando se trata del nombramiento de un curador ad litem; en estos dos
casos basta como título la resolución en que se nombra al guardador o se apruebe
su designación, art. 854 inc. 2, C.P.C. 1
413. Para que el Juez ordene extender la Escritura Pública de Discernimiento o
dar copia de la resolución de nombramiento, es previo que se haya rendido la
caución, art. 855 C.P.C. Es corriente que en el escrito en que se pide el
discernimiento, se ofrezca la caución, y el Juez se pronuncia sobre ambas cosas.
340. - Actos que ejecutó el guardador antes del discernimiento. ¿Son válidos o
nulos? En doctrina el problema no es claro porque la sanción parece ser la
inoponibilidad y no la nulidad. Así lo sostienen Borja y Claro Solar, pero se señala
que ante la letra del art. 377 debemos aceptar que la sanción es la nulidad
absoluta. Alessandri Besa sostiene la misma tesis. Don Teodoberto Álvarez (T. 30)
dice que la sanción es la nulidad relativa. En estricta doctrina la sanción debería
ser la inoponibilidad. Pero el art. 377 señala como sanción la nulidad; la Corte de
Talca estimó en un fallo que esa nulidad era la absoluta. Según ese fallo el
precepto del art. 373 es de orden público como lo son todas las normas de
protección a los incapaces; el decreto de discernimiento está destinado a la
protección del incapaz, de este modo si el guardador obra sin discernimiento está
violando una norma de orden público, violación que está sancionada con la
nulidad absoluta. Por otra parte esa sentencia estima que el art. 373 es
Prohibitivo, de manera que la sanción por su violación es la nulidad absoluta (T.
26, sec. I, pág. 499). La Corte Suprema invalidó la sentencia anterior declarando
que la sanción era la nulidad relativa “porque la formalidad del discernimiento ha
sido establecido en beneficio de los incapaces para resguardar sus intereses, o
sea, está establecida en consideración a la calidad de las personas”. Tuvo en vista
además la Corte que “el propio art. 377 del C.C. establece dicha nulidad ya 432
414. que declara que el discernimiento posterior valida los actos anteriores de
cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo y dado que lo
absolutamente nulo no puede ser ratificado”. 341. - Otorgamiento de caución. El
art. 374 exige caución para discernir en tutela o curaduría. Esta caución que
puede ser una fianza, podrá también constituirse en forma de prenda o de
hipoteca, según lo indica el art. 376. La caución deberá ser anterior al
discernimiento de la guarda y garantiza el correcto desempeño del cargo, de
manera que si con posterioridad al desempeño de la misma el pupilo debe hacer
algún cargo al guardador por mala administración, podrá hacerle efectiva esa
caución. 342. - Guardadores que no están obligados a rendir caución. De
conformidad con el art. 375 están relevados de esta obligación: 1. - El cónyuge y
los ascendientes y descendientes; 2. - Los guardadores interinos, esto es los
llamados por poco tiempo para servir el cargo. Por “poco tiempo” se entiende tres
meses según lo dispone el art. 856 C.P.C. 3. - Los curadores especiales y los
curadores ad litem, ya que no tienen administración de bienes. 4. - Los bancos,
cuando desempeñan comisiones de confianza según la Ley de Bancos. 5. - En el
caso del art. 436, es decir, cuando el tutor de una persona pasa a ser curador de
la misma, llegada que sea ésta a la pubertad. No requiere rendir caución puesto
que la prestada anteriormente continúa 1
415. garantizando sus obligaciones de curador. 6. - Puede ser relevado de esta
obligación el guardador de reconocida solvencia y probidad, si el pupilo es
persona de escasos recursos, art. 375. Se presenta un problema respecto de
guardador testamentario: ¿Puede ser liberado por el testador de la obligación de
rendir caución? La mayoría de la doctrina nacional, siguiendo a Claro Solar y
Somarriva, estiman que una cláusula que dispusiera tal cosa sería válida. No dice
la ley expresamente que el testador tenga dicha facultad; pero si él puede nombrar
al guardador e imponer modalidades a su guarda, le es posible librarlo de tal
obligación. Por otra parte se ha necesitado de una disposición especial que
prohíba una cláusula semejante que exima al guardador de la obligación de
confeccionar inventario, art. 370, en consecuencia debe permitirse la cláusula
liberatoria de la obligación de rendir caución, puesto que no existe igual
prohibición a su respecto. La opinión contraria sostiene que el testador no puede
liberar en su testamento al guardador de la obligación de rendir caución.
Argumentan que en esta materia no se puede razonar por analogía ni aplicar la
argumentación a contrario censu, ya que se trata de normas de orden público. Tal
es la solución de Planiol y Ripert al problema. La ley quiere que se pueda hacer
efectiva la responsabilidad del guardador. Calificación de la caución: La hace el
juez con audiencia del defensor de menores, arts. 855 y 857 y 858 C.P.C. Tribunal
Competente: el del domicilio del pupilo, art. 130 C.O.T. 343. - Facción de
inventario. El Guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje
constancia de los bienes que entran bajo su administración, con el objeto de 432
416. permitir la rendición de cuentas al término de la guarda y para evitar la
confusión de los bienes del pupilo con los del guardador. Art. 378. Todo guardador
debe, en principio, levantar inventario solemne de acuerdo a las normas de los
arts. 858 a 865 del C.P.C. art. 381, el cual debe protocolizarse. El testador está
impedido de liberar al guardador testamentario de esta obligación. La sanción para
el caso de inobservancia de la exigencia de confeccionar inventario es la que
señala el inc. final del art. a que hemos hecho referencia, es decir la remoción del
guardador. Todo ello sin perjuicio del art. 423. Esta última disposición permite al
pupilo apreciar y jurar la cuantía de los perjuicios que haya sufrido por la falta de
inventario, manteniendo así un medio probatorio que ha sido eliminado del C.P.C.
cual es el Juramento deferido. Contenido del inventario: Lo indican los arts. 382 y
siguientes. Todas estas normas debieron haber estado en el C.P.C. y no en el
C.C. puesto que se trata de disposiciones demasiado reglamentarias para un
Código sustantivo. Debe hacerse notar sin embargo que todas ellas son de
enorme importancia práctica, porque son las únicas en nuestra legislación que nos
indican la forma de confeccionar un inventario. Estas reglas se aplican, pues en la
facción de inventario para los casos de herencias aceptadas con beneficio de
inventario, en liquidaciones de sociedades conyugales, de comunidades, etc, es
decir, son de aplicación general. El inventario que se exige al guardador es
solemne, pero hay excepciones: los arts. 380, 436 y 389. 344. - Administración de
tutores y curadores. La guarda es un cargo, pero más que ello es una institución:
Se confía el 1
417. cuidado del incapaz y la administración de sus bienes a un guardador.
Respecto de los bienes las facultades del guardador son tres: autorización,
representación y administración. Autorización: Cuando el pupilo es relativamente
incapaz, la ley permite que el curador lo autorice y sea el incapaz el que actúa
tanto en actos judiciales como extrajudiciales, art. 390. Ahora bien como esta
facultad se otorga sólo respecto del pupilo relativamente incapaz, sólo el curador
puede autorizar y nunca puede hacerlo el tutor. La autorización puede ser expresa
o tácita. La ley se pone en el caso de que el curador niegue la autorización y el
pupilo quiera realizar el acto. En tal evento se aplican por analogía los arts. 441 y
452. Representación: El guardadores representante legal del pupilo, arts. 43 y
390. Salvo los casos excepcionales señalados al tratar de la autorización, es el
guardador el que actúa representando al pupilo. Sin embargo, existen ciertos
actos que no pueden ser realizados por el guardador en representación del pupilo,
como sucede con las capitulaciones matrimoniales, reconocimiento de hijo, el
testamento, etc. Sabemos que para que exista representación debe realizarse un
acto a nombre de otra persona, con poder suficiente, de la misma o de la ley,
como en este caso, y debe existir la llamada contemplado domini de su
representado. A ella alude el art. 411. Administración: Debe distinguirse entre la
administración que realiza un solo guardador, la que realiza un guardador que
tiene consultor y el caso de pluralidad de guardadores. 1o Administración de un
solo guardador: en principio, actúa solo, libremente, sujeto a las prohibiciones y
exigencias legales. Los actos que realice obligan al pupilo de acuerdo al art. 1448.
Si el guardador se extralimita el art. 441 señala que el pupilo sólo se obliga si el
acto le ha sido útil. 2o Administración de un guardador que tiene consultor:
consultor es la persona que se designe 432
418. en un testamento para que el guardador le consulte. El art. 392 trata de la
materia, distinguien do según la manera que se ha hecho el nombramiento, para
señalar la sanción para el caso que el guardador no le oiga. 3o Pluralidad de
guardadores: art. 413. Debe distinguirse: a) Hay división de funciones: cada uno
actúa en las que les corresponden. b) No existe tal división: deben proceder de
consuno y si no se ponen de acuerdo debe resolver el juez. En cuanto a la
administración propiamente tal, debe distinguirse: 1) actos que el guardador puede
ejecutar libremente; 2) actos que sólo puede ejecutar con ciertos requisitos; 3)
actos que no puede ejecutar en ningún caso. 1o Actos de administración Puede
ejecutarlos libremente si se trata de actos de administración o conservación, art.
391. En consecuencia, los actos que pueda realizar libremente son los de
administración que digan relación con la conservación, reparación y cultivo de los
bienes. Así el guardador puede realizar mejoras, explotar el bien, interrumpirlas
prescripciones que puedan correr contra el pupilo, art. 409, puede cobrar o percibir
todo aquello que se llegue a adeudar al pupilo, arts. 480, 405. Otra facultad es la
que menciona el art. 406. También puede disponer de los bienes muebles del
pupilo, lo que resulta de una interpretación a contrario censu del art. 393. Esta
enajenación se entiende en sentido amplio. Debe hacerse salvedad de los
muebles preciosos o de los que tengan gran valor de afección, para los cuales se
requiere una autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, y si
se trata de una venta, debe hacerse en pública subasta, art. 394. 1
419. 2o Actos que sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos En ciertos
casos, el guardador debe cumplir con algunas formalidades habilitantes. Se trata
en general de actos de enajenación y de adquisición, como también la renuncia a
ciertos derechos. 1. Enajenación de bienes raíces: Necesita de autorización
judicial la que sólo puede darse por causa de necesidad o utilidad manifiesta y si
se trata de venta, ella debe realizarse en pública subasta, arts. 393 y 394. Estas
exigencias rigen también para los muebles preciosos o de gran valor de afección.
En el art. 393 el término enajenación está tomado en un sentido amplio, lo único
que no se incluye es la donación entre vivos, Art. 402 inc. 1o. Sin embargo estos
requisitos no requieren ser cumplidos tratándose de una enajenación forzada, ya
que el art. 393 sólo se refiere a las voluntarias, art. 395 inc. 1o. Tampoco deben
cumplirse tales requisitos tratándose de la constitución de una hipoteca, censo o
servidumbre, cuando el bien raíz que va a sufrir tal gravamen ha pasado al pupilo
con la carga de constituirlos, art. 395 inc. 2o. 2. Enajenación de muebles preciosos
o de gran valor de afección: Los mismos requisitos antes mencionados. 3.
Donación de bienes muebles, art. 402: La limitación es sólo respecto de los bienes
muebles, porque tratándose de bienes raíces la donación es prohibida, art. 402
inc. 1o. 4. Fianza por regla general el pupilo no puede constituirse en fiador, pero
en ciertos casos puede hacerlo, previa autorización judicial y sólo en favor de un
cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa grave y urgente, art. 404.
Estas son normas especiales y a ellas debe someterse todas las 432
420. fianzas que otorgue el pupilo, arts. 2342. 5. Actos contratos en directa o
indirectamente tenga interés el guardador, o su cónyuge o cualquiera de sus
ascendientes o descendientes o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto
grado inclusive o de algunos de sus socios de comercios. De conformidad al art.
412. inc. 1o, estos actos sólo pueden ejecutarse con autorización de los otros
tutores o curadores generales que no estén implicados de la misma manera en
tales actos o por el juez en subsidio, art. 412 inc. 1 o. 6. Transacción: art. 400. 7.
Aceptación y repudiación de herencias, legados y donaciones hechas al pupilo. I. -
Herencias: art. 397, se requiere decreto de juez con conocimiento de causa y
aceptarla con beneficio de inventario. Sin embargo, el art. 1250 inc. 2o señala que
los incapaces gozan siempre de este beneficio. II. - Donaciones, legados: arts. 398
y 1236 inc. 1o. 8. Partición de bienes: se requiere autorización judicial para los
siguientes actos. I. -Para provocar la partición, arts. 397 y 1322 inc. 1 o. Ello
siempre que la partición la provoque el pupilo, porque no reviste aplicación si es
otro de los indivisarios el que solicita la partición. - II. Aprobar el nombramiento de
partidor hecho por el testador o por los interesados, art. 1326 inc. 1o. III. - Aprobar
la partición, arts. 1342 y 399. Esta aprobación es necesaria en todo caso, art. 1325
inc. 2 o, pero tratándose de particiones hechas de común acuerdo, nadie está
provocando la partición, de manera que no se requiere autorización judicial para
provocarla. 3o Actos que están prohibidos al guardador a) Actos de
administración: 1
421. - Dar en arriendo los bienes raíces del pupilo siempre que sea por más de
cinco años para los urbanos y ocho para los rústicos, ni por más tiempo que el que
falte al pupilo para cumplir 21 años, art. 407 inc. 1o. Sanción, art. 407 inc. 2o. b)
Actos de disposición: - Compra de bienes raíces del pupilo hechos por el
guardador, su cónyuge y sus ascendientes o descendientes legítimos o naturales,
art. 412 inc. 2o. 345. -Responsabilidad del guardador. El guardador sigue la regla
general entre los administradores de bienes ajenos: responde de la culpa leve, art.
391. Se pone el Código en el caso de que haya varios guardadores: en este caso
la responsabilidad de ellos es solidaria siempre que administren conjuntamente,
hay una solidaridad pasiva legal. Si la administración no es conjunta sino que está
dividida entre los guardadores, sea que la división la haya hecho el testador o el
juez, los guardadores tienen una doble responsabilidad: a) Una responsabilidad
directa por sus actos. b) Una responsabilidad subsidiaria por los actos de los
demás guardadores siempre que no hayan hecho uso del art. 416 inc. 2o, arts.
419 y 420. La situación del art. 416 es aquella en que hay varios guardadores y
algunos de ellos no están de acuerdo con lo que hacen los otros, la solución es
rendir cuenta al juez de los actos realizados por dichos guardadores. 346. -
Obligaciones del guardador. Podemos dividirlas en tres grupos con la relación al
tiempo o período en que el guardador ejerza su cargo: I. 432 -Antes del ejercicio
de la guarda:
422. Las obligaciones del guardador son: - Facción de inventario y - Rendir
caución para obtener el discernimiento. II. - Durante el ejercicio del cargo: Las
obligaciones del guardador son de dos tipos: a) Cumplir las prescripciones legales
conforme a las cuales debe obtener autorización judicial para disponer de ciertos
bienes y respetar las prohibiciones. b) Durante el desempeño de la guarda debe
llevar una cuenta fiel y en lo posible documentos de su administración. -
Terminada la guarda: III. El guardador debe rendir cuenta y como consecuencia de
ello debe restituir los bienes del pupilo y pagar los saldos que la cuenta arroje en
su contra, art. 415. Esta materia es muy reglamentaria, por ello nos limitaremos a
señalarlos arts. que la rigen; que son los siguientes: 416, 417,418, 422, 423 y 424.
347. - Prescripción de las acciones del pupilo en contra del guar- dador. Se aplica
en esta materia el art. 425. Esta prescripción es de corto tiempo y dice relación
con las acciones en razón de tutela, por ejemplo la responsabilidad del guardador,
pero no se aplica este artículo a otras acciones que el pupilo tenga en contra del
guardador y que no digan relación con la guarda en manera directa. Las acciones
del guardador contra el pupilo prescriben según las reglas generales. 1
423. 348. - Guardador aparente. Trata de esto el art. 426. Se contemplan tres
casos: 1. - No hay discernimiento, pero el guardador está de buena fe: Esta
persona que cree ser guardador tiene todas las obligaciones y responsabilidades
del verdadero guardador, pero sus actos no obligan al pupilo sino cuando le
reportan verdadera ventaja. 2. - El guardador está de buena fe y se le ha
discernido el cargo: si ha administrado rectamente tiene derecho a la retribución
ordinaria y podrá conferírsele el cargo si no se presenta una persona de mejor
derecho. La diferencia entre esta situación y la anterior es que como aquí hay
discernimiento el guardador tiene derecho a remuneración. 3. - El guardador
aparente está de mala fe: en este caso, éste debe ser removido de la guarda, no
tiene derecho a remuneración y ello sin perjuicio de la pena a que haya lugar por
la impostura. 349. -Incapacidades y excusas para la tutela y la curaduría. La
guarda es obligatoria, por lo mismo estos cargos no son renunciables sino por
“causa legítima debidamente justificada”. En relación con esta situación nuestro
legislador siguió un sistema que se remonta al Derecho Romano y distinguió entre
Incapacidades y Excusas: - Las incapacidades: impiden a una persona ser
guardador. - Las excusas: son la autorización que el legislador da a ciertas
personas para que renuncien al cargo. La excusa es renunciable, la incapacidad
no. Art. 426. Las fuentes de este título están en el Derecho Romano, la legislación
de partidas y el Derecho Francés. 432
424. El legislador no permite que ciertas personas ejerzan el cargo de
guardadores cuando carecen de idoneidad para ello, a éstas les prohíbe ser
guardadores. A otras, en cambio, se les permite excusarse de aceptar la guarda.
Las incapacidades son de orden público, están establecidas en beneficio de la
sociedad y del pupilo, por lo mismo son irrenunciable. Las excusas, en tanto,
miran el interés individual del guardador y por lo tanto pueden renunciarse. -Las
incapacidades. 350. La incapacidad es la “causa que impide al guardador ejercitar
la guarda”. Nuestro Código clasifica las incapacidades en 6 grupos: 1. - Reglas
relativas a defectos físicos y morales: el art. 497 hace una enumeración de las
personas que, por esta clase de defectos están inhabilitadas para ejercer estos
cargos. 2. Reglas relativas a empleos o cargos públicos: Se refieren a ello el art.
498. Los números derogados de ese artículo contemplaban a los religiosos y los
militares. 3. - Reglas relativas a la edad: se refiere a los menores de 21 años, arts.
500 y 501. 4. - Reglas relativas a las relaciones de familia: arts. 503, 502 y 504. 5.
- Reglas relativas a la oposición de intereses o diferencias de religión entre el
guardador y el pupilo: arts. 506, 507 y 508. 351. - Reglas relativas a la incapacidad
sobreviniente. La ley estudia la situación que puede presentarse cuando el
guardador era capaz y deviene en incapaz. La incapacidad sobreviniente pone fin
a la guarda, art. 509. 1
425. La incapacidad debe ser declarada judicialmente. Mientras se tramita el juicio
de incapacidades hay que nombrar un curador interino al pupilo, conforme al art.
371. El art. 513 obliga al curador que se sienta incapaz a provocar el juicio de
incapacidades en los plazos allí indicados. Si la incapacidad es sobreviniente,
debe enunciarse el juez en el plazo de tres días. Situación de los actos del
guardador incapaz, se aplica el art. 512. 352. - Las excusas. El art. 514 señala las
causales de excusas. Estas causales son de derecho universal. A la enumeración
que da la disposición señalada hay que agregar la del art. 518. Dice relación con
esta materia el art. 517, que se refiere al caso en que hay una persona que tiene
bienes suficientes y no encuentra fiador, la ley no admite esto como excusa y
establece que en este caso dicha persona debe hipotecar sus bienes. A contrario
censu si no tiene bienes suficientes puede excusarse. 353. - Forma y plazo para
alegar la excusa. El juicio sobre excusa no tiene señalado por la ley un
procedimiento, por ello algunos estiman que es aplicable el procedimiento
ordinario, se fundan en que de acuerdo al art. 3o del C.P.C. este es un
procedimiento de carácter supletorio. Pero al parecer es más favorable la opinión
de aquellos que estiman que debe aplicarse el procedimiento sumario. La excusa
debe alegarla el que se va a aprovechar de ella, art. 519, y debe hacerlo dentro
del plazo de 30 días contados desde que se le hace saber su nombramiento, si se
halla en el territorio jurisdiccional del juez que debe 432
426. conocer de dicha materia, término que se aumenta en 4 días por cada 50
kilómetros de distancia entre la cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la
residencia del guardador nombrado, si estuviere fuera de éste, art. 520. Si la
excusa no se alega en los plazos señalados, sino que con posterioridad, el juez
puede declararla inadmisible, art. 521. Si la excusa es sobreviniente se aplica el
art. 522. 354. - Remuneración de los guardadores. En el derecho romano la
guarda era gratuita, porque se estimaba que era honorífica. En el derecho
moderno, la tendencia es que sea remunerada. En nuestro derecho la
remuneración es la décima parte de los frutos, art. 526. Si el guardador es
nombrado por testamento y en él se deja una asignación fija como recompensa de
su trabajo, puede ocurrir que esa suma sea superior a la décima indicada o inferior
a ella. En el primer caso, puede quedarse con ella, siempre que esté dentro de la
parte de los bienes de que el testador puede disponer libremente; en el segundo
caso, hay que completarle la décima. Art. 529. Si se trata de curadores de bienes
o curadores especiales, el Juez puede fijarles una remuneración equitativa, art.
538, sobre los frutos de los bienes que administren o una cantidad determinada,
en recompensa de su trabajo, puesto que los curadores recién señalados no
tienen derecho a la décima parte de los frutos. 355. - Casos en que el guardador
no tiene derecho a remuneración. Se pueden señalar los siguientes: 1. - Si los
frutos del patrimonio fueren tan escasos que apenas 1
427. alcanzaron para la mantención del pupilo, art. 534. 2. - Si el guardador
administra fraudulentamente, art. 533. 3. - Cuando se contraviene el art. 116, art.
533. - Remoción del guardador. 356. Consiste en separar al guardador del cargo
por sentencia judicial, existiendo causa legal para ello. Esto se tramita conforme al
procedimiento del juicio ordinario. 357. - Causales de remoción. Están señaladas
por el art. 539. 358. - Personas que pueden solicitar la remoción. Pueden
solicitarla los parientes del pupilo, su cónyuge o cualquiera del pueblo conforme al
art. 542. 359. - Efectos de la remoción. Es necesario nombrar un nuevo guardador.
El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deberá indemnizar
cumplidamente a su pupilo, será también criminalmente responsable por los
delitos que haya cometido en el desempeño de su cargo. Si una persona ejerce
varias guardas y es removida de una por fraude o culpa grave, para que se
produzca la remoción de las otras es necesario que exista una solicitud de las
personas que pueden hacerlo, y resolución judicial, también puede dictar dicha
resolución el juez de oficio, es decir, que la remoción no se produce
automáticamente. El guardador que ha sido removido por torcida o descuidada
432
428. administración, pierde su derecho a ser nombrado nuevamente guardador,
igualmente lo pierde el que en el juicio de remoción ha sido condenado por culpa
grave o fraude e indemnizar al pupilo, art. 497 N° 12. El guardador que administra
fraudulentamente pierde su derecho a la décima parte de los frutos, art. 533 inc.
1o. Si el guardador removido es el padre , pierde su derecho al designar por
testamento guardador a su hijo, art. 357. Para responder de las obligaciones que
puedan derivar del ejercicio de la guarda el art. 375 establece la obligación de
rendir fianza. 1
429. 432
430. 1
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