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41* CONFERENCIA
La tentativa. — Los actos preparatorios. — Esfera d« ambos hechos. — Trabajo de Frías Caballero
Comenzó el Profesor don Luis Jiménez de Asúa, la 41a. Conferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central, hablando de la tentativa, de los actos preparatorios, de la esfera de ambos hechos y recalca la opinión del penalista boliviano Frías Caballero, que tiene un trabajo muy interesante sobre tan difícil materia, el cual ha sido comentado doctamente por el eminente Profesor de Asúa.
El “ Iter Criminis” , tiene dos fases, una interna de la cual ya se ha hablado en la pasada conferencia y una externa, de la cual me toca hablar en esta oportunidad — dijo el Profesor Jiménez de Asúa — y que constituye la tentativa de delito, sensu estricto, siendo los actos preparatorios, los primeros que han de ser tratados, antes de entrar propiamente en la tentativa del delito, constituyendo por ello una línea divisoria — comienzo de ejecucipn— que es la tentativa — actos que la empiezan — y actps que la acaban — concepto subjetivo — realización de sus resoluciones — tipo descriptivo de la Ley — por demás próximo — acto terminado— denominado acto ejecutivo del delito — acto preparatorio — causa remota y próxima, de que hablan varios autores y actos entregados a la política de Felipe Grispigni. El artículo 88 del Código Penal Venezolano al definir la tentativa, indica sus diferentes esferas, cuando dice: “ Son punibles, además del delito consumado y de la falta, Ja tentativa de delito y el delito frustrado” .
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“Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. . .
En la tentativa hay que considerar, como dice Carrara, el fundamento de la punibilidad de la tentativa y la idea que “ésta es la base de toda la doctrina de la ¡tentativa criminal” , consiste en que ésta se imputa en razón del peligro corrido, que desempeña en el delito consumado, y “ la acción es delito aunque haya quedado incompleta su fuerza física subjetiva” . Ese peligro corrido no debe entenderse como algo abstracto o meramente temido, sino como un hecho que un momento dado ha existido. Existiendo dos elementos intención y peligro. Carrara, hace mención de univocidad para distinguir el acto ejecutivo (univoco del acto preparatorio (equívoco). El acto preparatorio (equívoco) está infiltrado en el acto del sujeto separado del hecho criminal. Sobre esta materia habla Carmignani y Romagnosi, en la esfera de lo injusto. Garófalo, habla de los actos que revelan estado de peligro. Grispi gni, dice de los actos que tienen un concepto policial, o sean de mera policía. Alfredo Gauthier y Hafter, han hablado de «lio en el proyecto de Código Penal suizo de Stoos y dicen que los actos preparatorios deberían ser castigados, cuando hay intención en el hecho, aunque no entren en el “ tipo” .
Y al efecto, el doctor Jiménez de Asúa, expuso un caso que e trae Gauthier, en el cual éste dice que hay delito, y es el siguiente: se trataba de un rico comerciante en vinos, que había llegado a una ciudad suiza, quien pidió a la camarera del hotel den- de se hospedó que lo despertara temprano, pues tenía que tomar el tren de las primeras horas del día para trasladarse a otra ciudad donde había de hacer algunas transacciones mercantiles en el ramo en que trabajaba. Pero resulta que debido a francachelas de la noche anterior, le fué imposible a la camarera conseguir que despertara por más que hizo esfuerzo para ello. En virtud del sueño profundo que tenía el comerciante despertó tarde y no lé fué posible coger el tren que pensaba y como las vías de tránsito Se pueden hacer en Suiza además de tren, en autobuses, tranvías, etc.; este comerciante, tomó otro vehículo para llegar al lugar donde debía hacer la negociación. En una de las estaciones por donde debía pasar el tren que dejó el tratante de vinos, fueron detenidos dos hombres que ostensiblemente llevaban varios objetos
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para cometer un hecho delictuoso contra el comerciante. Según se supo después por confesión de éstos, y entre esos artefactos se encontraron: un frasco de pimienta, cloroformo y un cuchillo.
Manifestaron los malhechores que la intención de ellos era echarle la pimienta en los ojos, si se resistía, dormirlo con cloroformo y si no era posible dormirlo, matarlo con el cuchillo que portaban. Estos actos — dijo Gauthier — constituían ima tentativa de delito, a pesar de que el comerciante había viajado muy lejos del lugar donde se pensaba consumar el hecho criminal que quedó flácido, porque los ladrones no pudieron consumar el robo sobre el comerciante que era su primer objetivo, antes que darle muerte si se resistía. Esta teoría de Gauthier, del cual, dice Jiménez de Asúa — fué su maestro en Suiza no está conforme, ya que el Maestro de Asúa considera que no hay en tales actos acción delictuosa ni cosa por el estilo.
Sobre los actos preparatorios para apreciarlos, para tomarlos en cuenta, se requiere calificarlos como delitos in.especie (sui-ge- neris) y que en esa forma es que pueden castigarse y así lo contempla el Código Penal Venezolano en los arts. 218, 287 y siguientes, en un concepto heterogéneo. Los arts. 544 y 546 que se refieren a las faltas también traen esta clase de delito sui-generis. En otra forma que no sea ésta, los actos preparatorios han de quedar impunes. Tuve un caso que defendí en los Tribunales de Caracas, en el cual se acusaba a un sujeto, de varios delitos contra la vida de una persona. Alegué que no habían sino meros actos preparatorios y ni siquiera tentativa, ya que al sujeto se consiguió, muy distante de la presunta víctima en un automóvil, con dos personas más que lo acompañaban, quienes llevaban un revólver, ácido muriàtico, etc., cuyos objetos decomisó la policía y condujo a la Comandancia a los presuntos malhechores, a quienes se siguió juicio, no aceptándome los jueces, por más que hice esfuerzo para ello, de que ahí no había ninguna figura delictual, sino unos simples actos preparatorios que no constituían ni siquiera una falta policial (únicamente si aceptaba como castigable el porte ilícito del arma) estando dispuesto a pagar la multa, pero nada de eso valió. Los compañeros de mi cliente que ya salió por otro tipo de defensa de la cárcel, me parece, todavía, purgan su eulpa.
Los dogmáticos vigentes Franz Von Liszt y Von Hippel, definen a la tentativa coano un estado de co_delincuencia — como
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formas de expresión del delito en su vida. M. E. Mayer — como forma de aparecencia del delito; como causa de extensión de la pena. Soljer,. como ampliación de la subordinación típica, — se menciona como un delito sui-géneris— aquel que intente cometer un delito — como un tipo flácido del delito — de carencia de pe. na. En esa forma lo considera el art. 80 del Código Penal Venezolano que ya se ha dejado citado — como una ampliación del tipo — tentativa de estafa, de robo, de homicidio, etc. Sebastián Soler, se quiere atribuir la definición exacta de la tentativa — en su concepto de comienzo de ejecución — o delito imperfecto, pero ya Max Ernesto Mayer lo había hecho con lujo de acierto en Alemania — dice el Profesor de Asúa.
La tentativa puede ser considerada en un concepto objetivo y en otro subjetivo — antijurídico — tipificado — y subjetivo en el objeto —de acción típicamente antijurídica— como peligro que el bien jurídico podría soportar, colmo lo hace Carrara en su división puede darse la tentativa, como en el ejemplo clásico de la madre lactante que se niega a darle de mamar al bebé para que éste fallezca de hambre. En los delitos por omisión y por el resultado nunca puede existir la tentativa, porque se requiere que el hecho se lleve a cabo y con todos los medios que son posibles para consumarlo. En las trasgresiones nunca puede existir la tentativa, a menos que la propia Ley lo establezca como en el caso de los arts. 544 y 546 del Código Penal Venezolano. El Código Penal Español no castiga ni la tentativa, ni la frustración en las faltas, a excepción, de las faltas contra las personas y la propiedad. La tentativa tiene un momento ejecutivo y el resultado del acto ejecutivo. De ahí la división de Carrara, como lo califica el Profesor Jiménez de Asúa, de actos equívocos y unívocos. Equívocos, adquirir un cuchillo, donde no hay tentativa. Unívocos, comenzar a abrir la puerta para robar, (comienzo de ejecución) tentativa de robo.
Beling (1906) empieza a hablar del bien jurídico que hay que proteger — del núcleo del tipo. Empezar a robar — abrir la puerta de la casa — usar medios apropiados — para llevar a cabo el hecho incriminado. Este mismo concepto lo trae el código venezolano, tomado del italiano de Zanardelli. Como dicen los dogmáticos alemanes, entrar en el núcleo del tipo — empezar “a matar” , “ a robar” . Entrar a la casa para violar a una mujer no constituye tentativa, porque ella sería efectiva cuando se ejerce vio-
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leticia sobre la mujer. Frías Caballero, boliviano y discípulo del Profesor de Asúa en La Plata, tiene un trabajo muy sesudo sobre el “ Iter eriminis” , quien manifiesta: “En materia de violación no se debe exigir para su consumación del delito el coito fisiológico perfecto, bastando el mero acceso carnal, el coito Vestibular, como lo tiene establecido la jurisprudencia argentina, con pocas discrepancias hoy, y lo reafirmó hace poco la Cámara Federal de Bahía Blanca, en su sentencia de 27 de agosto de 1942, no sin la disidencia de alguno de los magistrados, siguiendo la vieja tesis de esa Cámara mantenida en numerosos fallos de aquella instancia, entiende no calificar aquellos actos, sino como tentativa de violación. La tentativa empieza cuando la violencia y la intimidación se dirigen al fin del acceso camal” . .
Hay que comenzar, como dicen los dogmáticos — en el núcleo del tipo o en el medio y acabarla — con la frustración o consumación. Se debe tomar en cuenta los complementos de la acción, si lo ejecuta uno mismo, un tercero, un cómplice; las personas que han de completar la acción empezada a ejecutar — el dolo de la deliberación y resolución (acto interno, Italia) acto de culpabilidad (Alemania). El acto tiene que ser típicamente antijurídico, usando medios adecuados — el dolo — como elemento esencial. En los delitos culposos no existe la tentativa, ni cosa por el estilo — un médico inexperto que cose mal una herida y produce una gangrena que tiene como desenlace la muerte es incriminable porque aquel no tuvo la intención de matar, sino de curar, no siendo él — hecho antijurídico y culpable — no hay intención malévola, ni instintos bajos e inmorales.
En una sentencia de la Casación chilena, de fecha 28 de agosto de 1944, al hablar del principio de ejecución, del hecho de acuerdo con la definición que de tentativa da el Código Penal de ese país, dice así dicho fallo: “ Que de acuerdo con este concepto, el “principio de ejecución” de que habla el precepto aludido no debe confundirse con la definición que de “ tentativa” hace el legislador, al decir que la hay “cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltando uno o más para su complemento, porque en el primer caso el principio de ejecución hay que contraerlo al acto específico de iniciación de la cópula, y en el segundo, los hechos directos de ejecución a que se refiere la Ley, deben entenderse de una manera más amplia y diversa, como tomar a la mujer, alzarle sus ropas, e tc .. . ”
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Es característica de la tentativa que frase la realización del dolo, o dicho con las palabras de Frank, “que en el mundo extemo no se produzca tanto como corresponde al dolo del autor” . Si alguien solamente tuviera el dolo de causar una tentativa, quedaría impune; un dolo de tentativa no es dolo. De lo que resulta que la extensión de la pena no alcanza a la parte subjetiva del hecho y que, por tanto, todo lo especial pertenece al mundo del derecho y todo lo específico al mundo exterior. Enrique Ramos Mejía, dice que lo que caracteriza a la tentativa es la “ intención” . Ello es lo que caracteriza principalmente a dicha figura (Jurisprudencia argentina de fecha 30 de setiembre de 1943) Por tanto, quien atenta contra la vida de otro no con el fin de matarlo, sino de causarle una lesión, no comete la tentativa de homicidio, sino del delito de heridas. Es muy importante para jueces de Instrucción y del Crimen, saber distinguir esta característica de la tentativa, para evitar yerros que puedan causar males irreparables por su ignorancia en materia penal.
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La codelincuencia. — Autores, cómplices y encubridores del delito. — Causas de ampliación de la pena.
Comenzó en la 42a. Conferencia del 2o. Ciclo que da el Profesor Luis Jiménez de Asúa en la Universidad Central, hablando de la codelincuencia, de los autores, cómplices y encubridores, como causa de ampliación de la pena. En esta disertación hizo el Profesor de Asúa muy certeros conceptos sobre tan difícil y ab‘ trusa materia que dejó convencido en alto grado al público oyente.
Entre las causas de ampliación de la tipicidad o de la pena, como formas de participación en el delito, se encuentra la coparticipación, en la cual entran varios sujetos a perpetrar el hecho delictivo. Puede también ser ejecutado el hecho por dos personas, siendo desde el punto de vista ético más responsable el que planea el hecho que el que lo asiste, auxilia o colabora.
De esta coparticipación no puede hablarse en ciertos delitos como en el rapto, adulterio, que determinan los arts. 396 y 397, 384, 385 y 387 del Código Penal Venezolano, porque ahí hay siempre coparticipación necesaria para que pueda subsistir el delito, porque sino hay una mujer sobre quien se cometa el hecho con su colaboración y su consentimiento y quien muchas veces es más culpable que el hombre, dejaría de existir tal tipo delictivo, denominándose ella la pareja delictiva. Esta codelincuencia necesaria
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nada tiene que ver con la codelincuencia en general, de cuya equivalencia de condiciones habló Von Buri en 1880, cuando ascendió al Alto Tribunal del Imperio Alemán, trayendo el clásico ejemplo de “ la piedra” , que se encuentra en medio de la carretera, la cual intercepta el camino para vehículos y varios obreros en cuadrillas tratan con toda la fuerza de hombres corpulentos de quitar dicho obstáculo, no consiguiéndolo de ninguna manera, hasta que un niño que ha ido a llevar la vianda de comida a uno de los trabajadores, hace un esfuerzo mínimo, empuja la piedra y ésta cae y abre la vía interceptaba. Este esfuerzo mínimo de que habla Von Buri, es el necesario para que la codelincuencia pueda existir, y que constituye la equivalencia de condiciones, para poder penar es necesario para que la codelincuencia pueda existir.
El cómplice no es responsable en igual proporción del autor del hecho criminal. Este concepto es el que constituye la teoría tradicional que sigue el Código Penal Venezolano, en el cual la codelincuencia está inferida a un delito determinado desde el autor al encubridor (formas). Estando más cerca el autor al cómplice y siendo ambos responsables en igual proporción o medida, es otra de las teorías dominantes en el campo del derecho penal. El mandatario debe cumplir íntegramente los actos del mandato para que pueda existir la codelincuencia, porque si el mandatario se excede en el mandato^ o no lo cumple, no ¡hay delito para el autor intelectual, proyéctador del delito.
Con motivo del caso del expreso de Andalucía, hecho sucedido el 12 de abril de 1924, en el cual hubo homicidio con ocasión de robo en cuyo caso fueron condenados los reos Piqueras, Nava- rrete, Sánchez Molina y Donday. No ofrece duda, dice el Profesor Jiménez de Asúa — que los dos primeros son reos del delito de robo, con ocasión del cual resultó homicidio. Está probada la cualidad de autor material de Piqueras, pues por lo menos luchó con Ors y le sujetó en el suelo, y también está demostrado que Na- varrete concurrió al robo, y que al menos presenció el homicidio.
Ello basta, según la Jurisprudencia antes citada, para atribuir a ambos categoría de autores en el crimen del expreso andaluz. Con respecto a Honorio Sánchez Molina quien planeó el robo, me parece — sigue manifestando el Profesor de Asúa — demasiado injusto condenarlo como autor del delito previsto y sancionado en el N9 lo. del artículo 516 del Código Penal (español). Ya ex
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puse antes los problemas técnicos que aquí batallan, y señalé una sagaz sentencia de 17 de marzo de 1900, que excluía al coautor que no tomó parte en la muerte, ni pensó al planear el hecho delictivo, ni participó siquiera en los actos ejecutivos del delito contra la propiedad. Si se probó que Sánchez Molina no planeó el robo con homicidio, el fallo condenándolo como coautor del hecho del cual resultó homicidio con ocasión de robo, no es correcto y parece escrito para él.
En este caso, se frustró la actividad del autor intelectual, porque nunca pensó que con otra ocasión del robo, hubiera necesidad de cometer homicidio. No hay equivalencia de participación. El artículo 58 del Código Penal Noruego, dice que el autor, aunque no haya participado en el hecho que no planeó, pero que resultaron como consecuencia de cometer el delito que se había planeado es castigado con igual pena que el autor material, aunque la acción sea insignificante; pero en otros códigos puede atenuarse la coparticipación en un delito. La mayor parte de los autores y legislaciones aceptan la subordinación al autor del hecho criminal, en la muchedumbre, habla del íncubo y súcubo de la mayor o menor participación en el hecho o atentado criminal.
En la secta o asociación hay agravante, pero no así en la muchedumbre que hay exención de pena, por la pasión que guía a las gentes en ese instante, y que constituye una locura momentánea. Esta es la doctrina de Sighele, en cuanto a la graduación de la pena, según se contemple el delito en las diferentes formas de la codelincuencia. Esta doctrina de Sighele es combatida por Flo- rián, en cuanto al íncubo y súcubo.
En la teoría tradicional de la codelincuencia, el delito se mide desde el autor al cómplice — equivalencia de condiciones — regulándose en contemplación al tipo, al acto antijurídico y culpable. Así como en toda empresa industrial, mercantil, etc., hay directores y subordinados, también en la empresa del delito hay los directores subalternos, etc. Carrara, divide en autores morales, materiales, encubridores, continuadores, auxiliadores, etc., Jiménez de Asúa — dice que no hay autores morales, porque se requiere la actitud material — porque el que coacciona — el que instiga — autor material es el propio ejecutor en aquellos actos a los <jue el tipo se refiere — auxiliadores y ejecutores, necesitan receptores, que amparan mediante la compra de los objetos robados. Los encubridores quedan fuera de la concepción de la co
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delincuencia y así lo considera el Código Penal Venezolano cuando habla de ellos.
El Código Penal Venezolano le da diferentes nombres al autor del hecho criminal — autores — instigadores, auxiliadores y cómplices (arts. 83 y 84, l 9 aparte). No define lo que es autor, el cual es el sujeto que ejecuta la acción expresada por el verbo activo de la figura delictiva. Los autores pueden ser mediatos e inmediatos. El ser autor mediato es el que ejecuta la acción por medio de otro sujeto que no es autor, o no es culpable, c no es imputable: a) violencia, ella desplaza la calidad del autor hacia el sujeto que ejerció la violencia, b) coacción, ella se desplaza hacia el autor de la coacción, c) error.
El que realiza por otro una acción delictiva induciéndolo en error sobre alguna circunstancia de hecho, es autor en el sentido estricto. Si el boticario, para matar, entrega a la enfermera un veneno en vez de un remedio, el boticario es autor del homicidio, d) Inimputables, también es autor mediato e] que, para la ejecución se sirve de un sujeto inimputable. Quien instiga al alienado o al menor al suicidio, es autor de homicidio. El autor inmediato es el encubridor — el colaborador, el cómplice. El autor de un homicidio es quien mata a un hombre, siendo el codelincuente un agente subordinado, que en esa forma debe ser castigado, como cooperador, auxiliador, no pudiéndose confundir el autor mediato con el instigador ni el auxiliador. El guardavías que se amarra de un poste para evitar que cumpla su función de cambiar la aguja y el tren se descarrila y son robados los lingotes de oro que llebava éste. En este caso no hay complicidad si el guardavías no estaba en combinación con los ladrones, para permitir dejarse amarrar y así consumarse el delito, por ello habría que averiguar si hubo o no combinación para determinar la complicidad o coacción, en que éste está amparado por el bis moral o estado de necesidad. También en la obediencia jerárquica hay más que todo autor mediato y no inmediato, que existe cuando alguien suficientemente responsable coparticipa en el hecho criminal, naciendo la coparticipación sensu estricto.
La complicidad es real y no personal. Ello requiere expresarse que la culpa del partícipe accede al hecho y no a la culpa del autor. En consecuencia, el primer requisito para la existencia de participación en cualquiera de sus formas, es la existencia del hecho principal ilícito. El olvido del carácter estrictamente obje
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tivo de la ilicitud es una de las cosas que más ha complicado el problema de la participación. Siendo la licitud o ilicitud caracteres del hecho y no de la acción subjetivamente considerada, es indudable que cualquier forma de participación en el hecho ilícito es, a su vez, una acción lícita. Hay, pues, que considerar la naturaleza accesoria de la participación. Este principio vale ante la Ley venezolana, porque: á) la participación es accesoria al hecho principal; b) la participación es accesoria de un hecho pero no de la culpa del principal.
Los artículos 83 y 84 del Código Penal Venezolano refuerzan el criterio de la participación y cooperación en el castigo de los autores, cómplices, auxiliadores, etc.
El art. 83 ejusdem, dice: “ Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores, y de los cooperadores inmediatos, queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho.. . ”
El art. 84, expresa: “ Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: “ lo.—Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido. 2o.—Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo. 3o.—Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de la pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.. . ” .
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Lia participación. — Varias formas de participación. — Cuadrilla, asociación ilícita, complot y banda,
Comenzó el Profesor don Luis Jiménez de Asúa en la 43a. Conferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central, hablando de la participación en el delito, de las varias formas de ella, siendo entre las más importantes la complicidad, la cuadrilla, asociación ilícita, complot y banda de malhechores.
El solo autor no constituye codelincuencia. Por eso corresponde hablar en este momento de la participación, dice el Profesor Jiménez de Asúa, que está sometida a reglas de comunicabilidad y accesoriedad. La identidad del tipo constituye la concatenación del tópico en cuestión, que es el elemento que constituyó la participación de los diferentes elementos en el acto delictual o drama criminal. Mayer, en muy lógicas conclusiones habla de la codelincuencia, como excepción en el derecho penal, un acto típico, como causa de extensión de la pena, entrando todos los que coparticipen en el acto, necesitándose la convergencia de todos al proyectado acto delictivo. El hombre que se propone robar en una casa, empieza por seducir a la criada, que es la que le abrirá la puerta o indicará dónde los dueños guardan las joyas u objetos preciosos; sobornará al guardián de la esquina, por intermedio de otra mujer que puede ser una doncella o no, y todos en un mismo núcleo, consituyen en participación al hecho criminal. Todos
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ellos coinciden a la identidad del tipo, constituyendo esa identidad en orden al comienzo de la ejecución, que son los meros actos de preparación. Son pues, participantes en este acto de comienzo: el hombre que hace las ganzúas, quien con su conducta ha preparado el crimen. Estos actos preparatorios se convierten en actos equivalentes, que se conectan con la ejecución, pudiendo haber codelincuencia en la tentativa. La tentativa en la codelicuencia se maneja rebajando la pena, la que corresponde como autor y como cómplice. Ambos conceptos de autor y cómplice se regulan en orden a la ejecución del acto, para ello tiene que existir la participación dolosa del autor y del cómplice, no pudiendo existir la complicidad en un asunto que aborta, por eso es discutible la tentativa en la participación.
El auxiliador no lo podemos considerar como cómplice de un delito especial, en que exista imputabilidad, como en la excusa absolutoria del próximo pariente — del padre y el hermano — son responsables los extraños como auxiliadores en estos casos, no pudiéndose acoger a la excusa que protege al próximo pariente en los delitos cometidos contra éstos. Robar o estafar al padre o a la madre, no protege al tercero, ajeno a ese parentesco. La culpabilidad no quiere decir que la culpa sea individualizada — el hecho criminal puede ser castigable, pero la intención del agente no lo será (Carrara). No es accesoria la índole de la culpa — secundaria es la accesoria del hecho principal, individualizador de la culpa. La culpa es individual, no bastando la pura convergencia material, porque ella tendría que ligar a todos los copartici- pantes — lo que no sucede nunca porque generalmente los co- participantes no se ponen en comunicación unos con otros — la criada que abre la puerta y señala el lugar de las joyas al amante que va a robar — no sabe si éste se ha puesto en comunicación con otra doncella para que distraiga al agente que guarda la esquina donde está la casa que se va a robar — cada uno de los participantes tiene su papel y cada uno es culpable en razón de su incumbencia en el hecho o atentado criminal. En la culpa propiamente dicha no hay codelincuencia — va un hombre conduciendo un vehículo de motor y el que va al lado le incita a que corra con el automóvil — el otro corre y en la veloz carrera un peatón se atraviesa y es muerto — es responsable solamente el conductor— a menos que exista la acción premeditada del que va al lado del chofer para incitarlo a éste a que mate a una persona determinada de correr para cometer tal hecho de exprofeso fijado—■
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en la representación del resultado. En la codelincuencia y participación entra el dolo y la culpa como elementos delictuales, dice Mezger. Jiménez de Asúa, no cree en la codelincuencia en la culpa. .
La emergencia de comunicabilidad de un hecho principal á un hecho accesorio que juntos constituyen la coparticipación, es en una palabra la materia referente a los autores y cómplices en el delito (Art. 85 del Código Penal Venezolano). En la materia correspondiente a la concurrencia de varias personas a un hecho punible hay que atender en el Código Penal Venezolano, de acuerdo con el párrafo 2° del artículo 85, a la divisibilidad e indivisibilidad del “ tipo” . ,
De la accesoriedad habló Liszt en Alemania. Lo mismo hizo Rodríguez Muñoz en España, cuándo se refiere al delito de concurso, en la identidad del "tipo” , etc. Coparticipar en un hecho principal es realmente personal e individual — siendo la participación accesoria del hecho principal. El artículo 83 del Código Penal habla de los coautores y en el cual se inspira el principio del artículo citado. Los autores como ya se dijo pueden ser mediatos e inmediatos Siendo los primeros el incapaz, el loco, el menor, en cuyo caso no hay responsabilidad sino para el autor — mientras que en los autores inmediatos son éstos responsables — lo mismo que el autor principal. — En los autores mediatos no hay acceso* riedad — porque esos actos ejecutados no entran en el recinto sino en un solo autor, porque no hay hecho principal ni secundario, no puede haber figura de complicidad, todos los participantes, co mo dice el Profesor Jiménez de Asúa — en la “ coautoña": no hajr accesoriedad en esos principios ya asentados.
Los excitadores, auxiladores y cómplices, son copartícipes in mediatos del autor del hecho perpetrado, y así lo establece el ai. tículo 84, l 9 del Código Penal Venezolano. Tienen estos sujetos una participación secundaria en el hecho criminal, que resulta absolutamente necesaria para que él se pueda llevar a feliz término y por eso se denominan copartícipes inmediatos — son los cooperadores inmediatos o primados en el hecho que empujan en esa forma al autor o jefes de bandas o asociaciones criminales. Los artículos 222, 289 y 164 del Código Penal Venezolano hablan de ello. “ A los jefes, promotores de los hechos previstos en los artículos precedentes, se les aplicarán las mismas penas, aumentadas en una sexta y una tercera parte en el Art. 222. Al referirse
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al agavillamiento (Art. 289): “Los promotores o jefes de gavilla incurrirán en la pena de presidio de diez y ocho meses a cinco años, en el caso del artículo 287; y de treinta meses a seis años, en el caso del arículo 2 8 8 ...” (Art. 164). “ Cuando varias personas han concertado o intentado, por medios determinados cometer alguno de los delitos previstos en los Arts. 128, 144 y 146 y primera parte del artículo 158, cada uno de ellos será castigado como sigue, etc., etc. . . Estos hechos constituyen el complot, la riña tumultuaria, en que todos los participantes son considerados como autores.
En la instigación sin éxito no hay delito. Florián, Ferri y Garófalo, representantes de la Escuela Positiva, hablan de la peligrosidad del sujeto en la instigación y dicen que deben ser castigados los instigadores sin éxito por el peligro que ellos representan — desde el punto de vista de lege lata y no de lege ferenda—. La instigación puede ser por mandato, consejo o sociedad. Con respecto al consejo, dice el Profesor Jiménez de Asúa, nadie determina a otro a cometer un hecho, porque todo el mundo oye consejos y después hace lo que le da la gana. Von Buri, dice que hay comunidad objetivamente entre la complicdad y la autoría. Stoos habla de elementos secundarios — el cómplice que presta al autor una cooperación secundaria sabiendo que presta una colaboración, pero no siendo necesario su auxilio, dice del autor secundario. Be- ling dice que autor es el que ejecuta la acción típica previa, y cómplice el que lo secunda.
Los auxiliadores de que habla el inciso 1° del artículo 84, participan asistiendo y sirviendo de ayuda en el delito que se comete. El caso de Donay en el “ Crimen del Expreso de Andalucía”— éste sujeto fué un auxiliador y codelincuente — porque él proporcionó el vehículo para que los malhechores ya comprometidos de antemano se separen del tren después de llevar a cabo su acción delictuosa. La accesoriedad especial está contemplada en los arts. 290 y 463 del Código Penal venezolano, que así se expresan: “El que, fuera de los casos previstos en el artículo 84, dé a los agavillados o alguno de ellos, amparo o asistencia, o les procure subsistencia, será castigado con prisión de tres a seis meses . . . ” (art. 463). El que fuera de los casos previstos en el artículo 84, sin dar parte de ello a la autoridad, haya llevado correspondencia o mensajes escritos o verbales, para hacer que se consiga el fin del delito previsto en el artículo anterior, será castigado con prisión de cuatro meses a tres años.. . ” Estos casos especiales se dan en el agavillamiento y el secuestro.
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Scipión Sighele habla de la secta criminal y el delito de Jas muchedumbres, éste último, está fuera de la Dogmática Jurídico Penal, y sólo se menciona como un caso psicológico y desde ese punto de vista se estudia, fuera del “ tipo” o “ tipicidad” .
La comunicabilidad tiene como límite el señalado por el conocimiento que cada partícipe tiene de la naturaleza del hecho. El conocimiento puede referirse a dos objetos distintos: a la calidad del hecho, objetivo y jurídicamente considerado, y a la situación del autor respecto a la punibilidad. En este punto deben distinguirse:
a) las circunstancias de hecho verdaderamente tales, es decir, aquellas dotadas de cierta calidad física, (fractura, herida, etc.).
b) las circunstancias personales que influyen en la calificación del hecho o que lo constituyen (calidad de funcionario, calidad de hijo).
c) las circunstancias personales que alteran en más o en menos o excluyen la penalidad (calidad de reincidente, calidad de pariente en el hurto).
Se llama coautor, el que participa en igualdad de situación, con otro en la producción de un hecho criminal. El autor, no es pues, un autor mediato sino inmediato... La coautoría representa la verdadera hipótesis de la primera participación. Puede distinguirse dos especies de cómplices primarios y secundarios, que son el coautor primario, que se diferencia del cómplice necesario. El instigador es aquel que determina a otro a cometer un delito directamente. La instigación puede ser cumplida o incumplida.
Es de mucha importancia en nuestro derecho penal contemplar el problema de la participación en el delito, para determinar con precisión los elementos y objetos que constituyen la penalidad en el autor, coautor, cómplice, instigador, auxiliador, etc., que son los que en definitiva arrastran a una mejor comprensión de tan importante tópico jurídico penal.
La participación hay que considerarla en sus dos aspectos objetivos y subjetivo; en sus diferentes clases de coautoría, accesorie. dad, 'complicidad, instigación, etc.
Las expresiones bandas, cuadrillas, complot y asociación ilícita son tratadas en los diferentes códigos penales, con sus nombres característicos y son ellas, los grupos de delincuentes, que se confabulan para el crimen y las consecuencias nefastas de este consorcio. . .
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44* CONFERENCIA
El delito de las muchedumbres. — Teorías de Sighele y Manci. — Tesis de Ferri y Florión
Comenzó el Profesor don Luis Jiménez de Asúa en la 44a. Conferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central, hablando del delito de las muchedumbres y de las teorías y tesis* que informan este tópico jurídico, citando entre los más renombrados teorizantes a este respecto a los profesores Sighele, Manci, Ferri y Florián.
Nos hallamos ante uno de esos casos ya estudiados con detalle y seguridad por los sociólogos y penalistas: el del delito de una muchedumbre en tumulto. Sighele y Manci, el uno hace ya años y el otro más recientemente, fian hecho acabadísimos estudios de la psicología de las masas delincuentes valorada ahora por encima de la especie criminal, por S. Freud, desde su observatorio psicoanalítico.
En la teoría imperante es dogma sociológico y penalista la tesis de Ferri y Florián: al esclarecer la responsabilidad de los movimientos multitudinarios, es preciso distinguir — como ya lo hacía Concepción Arenal — entre los dirigentes y los dirigidos, e incluso hay que destacar con nota más benigna la clase de los arrastrados. Desde el proyecto de código penal italiano de 1921, ¿e acepta la sugestión de la muchedumbre en tumulto, al menos como circunstancia atenuante. Y así ha de apreciarlo, como delito
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de coacción: La sugestión de la muchedumbre en tumulto engendra temores, anula frenos inhibitorios, borra personalidades individuales, es idéntica al arrebato u obsecación, y así es un atenuante en el Código Penal.
La participación no tiene nada que ver con el delito de las muchedumbres, que tiene otro vínculo con el derecho penal, desde el punto de vista psicológico y sociológico. Desde 1887 Sighe- le, Ferri, Gabriel Tarde, Rossi; entre los italianos, y Amos Salvador y Adolfo Bonilla; entre los españoles, han hablado de este importante tópico. “En las sonadas populares hay un cierto número de hombres, que por una excitación de las pasiones, o por una persuación fanática dan todo por llevar las cosas a los mayo- íes extremos, pero hay siempre un cierto número de hombres, que con ardor igual y con igual insistencia, se aúnan para producir un efecto contrario. En cada uno de estos grupos, aún cuando no existan acuerdos previos, la uniformidad de las voluntades crea un cierto instantáneo en las actuaciones. Lo que forma después es el conjunto y casi el material del tumulto, es una mescolanza accidental de hombres que participan más o menos por gradaciones indefinidas el uno del otro extremo; un poco excitado, un poco iracundo, un poco inclinados a determinada justicia, según la entienden ellos, un poco deseosos de ver algo extraordinario, listos a la ferocidad y a la misericordia, a detestar y adorar, cuando se presenta la ocasión de probar con plenitud uno u otro sentimiento; ávidos en todo momento de saber, de crear algo descomunal; deseosos de gritar, de aplaudir a alguien o de seguirle con denuestos ¡Viva o muera! son las palabras que lanzan al viento con más facilidad, y quien logró persuadirlos de que determinada persona no merece ser descuartizada no tiene necesidad de gastar más palabras para convencerlo de que es digna de ser llevada al triunfo; actores, espectadores, instrumentos, obstáculos, según el viento; listos también a estar callados cuando no oye que se repiten más gritos y a desbandarse cuando muchas voces acordes y no contradichas, dicen: vámonos, y al regresar a su casa, pregúntase el uno al otro: . . qué ha ocurrido?”
El artículo 49 del Código Penal italiano, en su párrafo 3o., al hablar de este delito, el cual considera no punible, dice: “No es punible quien comete el hecho por haber sido obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otro de un peligro grave o inminente a la persona, al cual no haya dado causa voluntaria y que no se pueda impedir de otra m anera...”
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Dice el Profesor Jiménez de Asúa, que el hombre aisladamente es muy diferente cuando está en grupo o sociedad y en esa forma lo concibe Sighele, y así en el concepto romano, se tenía como cierto el apotegma de que “ el senado era una mala bestia,f y el senador ima buena persona. Es una falsa ilusión, sigue manifestando el Profesor de Asúa, de que todos los hombres sean iguales, cuando están reunidos en grupos. Cuanto mayor es el número de hombres que se reúnen, más inconscientes son y más proclives a la acción heroica o mala. Esto de la sugestión y el temor que cionales. Al soplo del viento, el movimiento más mínimo de una hoja, etc., la manada huye a la desbandada. Scipión Sighele, dice que el hombre obra de una manera muy distinta estando en grupo invade a la multitud se ha podido observar en los animales irray estando solo. Así en su observación del incubo y del súcubo determina la peligrosidad del agente del delito. También lo hace en la secta criminal, en la sociedad de malhechores, como sucede en Cuba, con una sociedad de negros, que tienen sus ritos y sus mitos, hombres que carecen muchas veces de responsabilidad ya que obra de manera distinta cuando no se trata de sus obligaciones con la banda v sociedad criminal a donde pertenecen.
Desde 1887 el problema de la psicología de la muchedumbre empezó a tener importancia en el ramo del derecho penal y fué Sighele, quien dió los primeros pasos, a considerar la irresponsabilidad del hambre que obra en tumulto o en muchedumbre, siendo la sugestión la que mayor influencia tiene en la comisión de delitos por grupos de personas reunidas instantáneas para un determinado fin. En la sugestión es que está el quid del hecho delictual de la muchedumbre. Pudiendo, como ya se dijo, realizar la muchedumbre, acciones heroicas o destructoras. Pi Suñer, eminente médico español, residenciado entre nosotros, dice el Profesor de Asúa, ha hablado con lujo de acierto del demonio que todos llevamos por dentro, y por ello hay una predisposición más inclinada al mal que al bien, y en ello se basa la sugestión que nos puede venir por este respecto más al mal que al bien. Freud, habló de la libido para determinar la sugestión que se ejerce sobre las muchedumbres, en su obra notable: “Psicología de las masas a través del yo” . Gustavo León, ha hecho muy buenos aciertos al referirse a las muchedumbres y se refiere a la influencia decisiva de la sugestión. En los delitos colectivos o cometidos por muchedumbres hay que atender más que todo a la influencia ejercida sobre ella, para atender a las conductas que pueden ser incrimi
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nables. Así, nuestro Código Penal, habla del agavillamiento, en que puede agravarse o atenuarse la pena según el caso. Concepción Arenal, habló sobre las conspiraciones revolucionarias, como agrupación de delincuentes.
Estos grupos que forman la muchedumbre delincuente, pueden ser emocionales o pasionales. Manci, dice que ellas se refieren a cuando se obra de una manera brutal, en forma instantánea, por un episodio fugaz, o por varias coyunturas, en que guía la pasión a las gentes reunidas en tumulto, Jiménez de Asúa, habló de dos casos que sucedieron en España, en la provincia de Badajoz y en las Islas Canarias, en los cuales el asistió a los reos como defensor, en el cual, uno de ellos, se refirió a que por el grito de unas mujeres, la multitud enfurecida, destrozó y apaleó, con piedras y Otros instrumentos, mataron a unos guardias civiles, sin ningún motivo para ello y no se sabe por qué impulso. Con respecto a la prueba, dice el Profesor, es difícil acoplarlas para determinar los verdaderos autores o autor del hecho. En el delito multitudinario, hay que atender al concepto también del “ caudillo” , del " guiado” , del que “ arrastra” y del que se deja “arrastrar” Según Sighele, el guía puede ser de tipo intelectual o de tipo moral, según conduzcan en una u otra forma a la multitud enfurecida o pacífica. En esos casos sucedidos en España, dice el Profesor de Asúa, no se sabe por qué siguieron los amotinados la voluntad o el grito de las mujeres. Si fué por su belleza o por su atracción de simpatía, que en ese caso de “ Castilblanco” , se llevó a cabo la acción delictuosa. En el delito colectivo, dice el Profesor de Asúa, no hay responsabilidad criminal. Y por eso, cuando se toca el caso citado de “ Castilblanco” y el de la Provincia de Badajoz, muchos de los reos no sabían lo que habían hecho después que fueron ajusticiados, ya que estaban enardecidos como bestias.
Dice el Profesor de Asúa, que estando en un teatro de Nueva York, un sabio que pretendía comprobar la fuerza que guía a la muchedumbre y al hombr© agrupado, y como corre la sugestión, e hizo el siguiente experimento: estaba el teatro de atestado de bote en bote y entonces sacó una botella e hizo saber que era un estudio que pretendía hacer sobre el olor que contenía la botella y rogaba que levantaran la mano los primeros que percibieran el olor. Los de primera fila, levantaron la mano en señal de haberlo apercibido y en seguida, los demás, haciéndolo al instante, todo el teatro en masa. Se dió el caso que muchas se fueron levantan-
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do por la potencia y penetración del olor, el cual los asfixiaba. Cuando todo esto ocurría el experimentador hizo saber que aquella botella lo que contenía era agua destilada. Ahí se comprobó la potencia de la sugestión sobre las masas.
En Italia se dieron ocho casos de delitos cometidos por muchedumbres enardecidas, de cuyos casos Enrico Ferri, defendió algunos y los trae en sus "Defensas P e n a l e s En Italia, se habló del vicio parcial de mente para excusar el delito de las muchedumbres y así lo contemplaba el artículo 47 del Código de 1889 y que copia el art. 63 del Código Penal Venezolano, que dice: “ Cuando el estado mental indicado en el artículo anterior sea tal que atenúe en alto grado la responsabilidad, sin excluirla totalmente, la pena establecida para el delito o falta se rebajará conforme a las siguientes reglase, etc., e t c . . E l Proyecto Ferri de 1921, habla de la muchedumbre en tumulto; el código fascista de 1930, también lo atenúa y así lo hace el venezolano. Mezger, dice que si ha habido efecto inhibitorio total, no hay responsabilidad de parte de los que propugnaron o incitaron al delito. En este caso, la responsabilidad es absoluta. Hay que atender, pues en todos los problemas presentados en el delito cometido por muchedumbres a los que guiaron a la muchedumbre y ello es efecto de la prueba que es demasiado difícil, ya que todo un pueblo o una muchedumbre no puede ser castigada. En las muchedumbres el “ yo” cosciente queda paralizado. Mezger, dice que el hombre sufre una "inhibición total” .
Se puede, castigar este delito, dice el Profesor Jiménez de Asúa, en el Código Penal Venezolano, como un estado mental transitorio de conformidad con la facultad del artículo 62, que dice: “No es punible el que ejecuta la acción hallándose dormido o en un estado de enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos.. Esta última parte de la conciencia y la libertad, es lo que debe tomarse en cuenta en los delitos cometidos por muchedumbres, pudiendo ser esa privación total o parcial, de conformidad con el art. 63 ejusdem. En Italia, el artículo 47 del Código Penal habla de exención de pena en los delitos de muchedumbres. Y para terminar sobre tan difícil materia dijo el Profesor Jiménez de Asúa, citando una frase de Pascal: Hay razones del corazón que la razón no conmprende.. ■
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Al referirse a lo difícil de la prueba en materia del delito multitudinario expresa el Profesor Ferri: “dice el proverbio que son los corchos los que sobrenadan en el torrente que murmura espumeante. Y todos sabemos que en estos casos los más picaros saben sustraerse y deslizarse como anguilas; en tanto que el inocente, seguro y sereno, como un nuevo Renzo Tramaglino, es tomado por la fuerza pública como autor principal de los hechos, porque en el funcionario público la certeza falaz, en el hervor de la confusión, cuando su conciencia no tiene la serenidad suficiente para aprehender la verdad de lo ocurrido” .
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45g CONFERENCIA
JJnidad y pluralidad de delitos. — Concurso ideal. — Concepciones sobre esta materia. — Lo que dice el Código
Comenzó el Profesor Don Luis Jiménez de Asúa, en la 45a. Conferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central, hablando de la unidad y pluralidad de delitos, del concurso ideal, y de la acción, hecho y delito. Informó esta disertación una serie acopiada de conocimientos que pusieron muy en alto el dominio completo que tiene Jiménez de Asúa sobre el derecho penal.
De la unidad y pluralidad de delitos hablan los artículos 98 y 99 del Código Penal Venezolano, cuando dicen: “El que un misino hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave..
(art. 99) “ Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero aumentará la pena de una sexta parte a la mitad. . . ” .
El artículo 73 del Código Penal alemán habla de la misma materia a que se refiere el Código Penal Venezolano, y expone lo ■que es “ hecho” , “ acto” y “ acción” . Majno y Manzini, comentando las mismas disposiciones del Código Penal Venezolano, ya que están copiadas íntegramente del Código de Zanardelli (Italia), han
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tratado de diferenciar los conceptos “ hecho” , “ acto” y “ acción” . Dicen que “ hecho” es todo acontecimiento simple efectuado por un sujeto. Perpetrar un delito es un hecho. “Hecho” es lo más general — proviene de la vida cotidiana — el acontecimiento con independencia de la homogeneidad que puede ligar los hechos — constituye la materia tratada. El “ acto” es la convergencia teleoló- gica de una conducta hacia un fin. De varios hechos que forman el acto nace la “ Acción” y su contraposición es la “ omisión” . Suma de actos en un sentido amplio, puede constituir “ hechos” en el sentido italiano de interpretación. Cuando Existe una sola acción, se ha enseñado, que no hay más que una infracción. Esta es la doctrina dominante y la que con mayor uniformidad afirma la jurisprudencia de casi todos los países. Esa doctrina se apoya sobre una base inconsistente y descuida la corriente iniciada por algunos autores alemanes, entre ellos Impallomeni y Alimena, Por eso, construir sobre la “acción” toda la doctrina del concurso ideal es encontrarse fuera del concurso ideal, ya que la acción sola no agota la noción de delito. Aquí nos encontramos ante acciones que se polarizan en varias lesiones jurídicas. Si el delito fuere un ente de hecho, podría satisfacer a la mente, considerar que cuando una es el fenómeno, uno es el delito; pero siendo como es un ente jurídico, esa unidad de acción nada representa, cuando los resultados jurídicos son varios.
La doctrina corriente se fundamenta en la unidad de acción; ¿pero cuándo existe unidad de acción? Cuando se quiere matar por medio de un veneno, verbo y gracia, puede procederse suministrando dosis parciales que lleguen reunidas a producir el efecto querido y previsto, aunque sean cien las distintas acciones, no por eso dejará de ser uno el delito. Fundamentalmente esa diversa forma de comisión es irrelevante. Todo su valor se agota en el efecto de demostrar una mayor gravedad del hecho y más perversidad en su autor. Agravará o atenuará la pena, según los casos, pero el “ hecho” en sí permanece invariable. El concurso ideal va a parar al concepto de “acción” , en donde hay unidad de acción delictiva, hecho instantáneo, complejo, permanencia — pluralidad de hechos —. La consideración de unidad — contenido — unidad de acción — unidad de delito — pluralidad de acciones — toda esa variedad de tipos — que se conocen con el nombre de delitos instantáneos — naturaleza permanente — creador de un estado— en la unidad de delito o de acción — se perfecciona por un solo acto o hecho aunque se dén varios hechos — matar a un hombre
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de un solo golpe de puñal o de varios golpes. Los actos o las acciones uno o varios hechos constituyen el propósito doloso del autor, que pueden producir un desenlace fatal. Tipo común — matar a un hombre — de uno o dos tiros.— La denominación del delito permanente se halla en la entidad — en el resultado — y se desarrolla como en todos los resultados — la bala que sale del cañón de la pistola o del revólver. Delito permanente — continuidad en la voluntad de acción — el rapto y la detención ilegal— el estado de vagancia. El delito completo se caracteriza por una serie de acciones que se refieren a un mismo “ tipo” . Entre ellos están el robo con homicidio que contempla el Código Penal argentino y el español, el cual no existe en el Código Penal Venezolano. El robo que determina el artículo 457 del Código Penal Venezolano, lo constituye de dos elementos: el " aprovechamiento” y las “ amenazas” o “ violaciones” , (art. 176). Junto al caso del robo, como delito complejo nos encontramos en el Código Penal Venezolano con la violación que determinan los artículos 393 y 176 que hablan de “ violencias” y “ amenazas” para efectuar el acto camal (definición de la violación) delito cometido contra las buenas costumbres y que envuelven el “pudor” y la “ libertad” . Dice el profesor Jiménez de Asúa que la violación de prostitutas no es un delito contra las buenas costumbres — no existe tal delito — porque los elementos que se enumeran anteriormente no entran en la comisión de ese hecho delictual — porque no hay honestidad — tampoco se ataca el pudor — al violar a una prostituta, porque lo que se efectúa sobre la prostituta es una simple coacción. El delito complejo es aquel que tiene dos acciones.
El delito continuado nos viene desde el derecho romano y así lo asientan Ferrini y Farinacio. Este último autor a prpoósito de la doctrina del hurto, dice claramente: “En cuanto a la regla de que un ladrón puede ser ahorcado por tres hurtos, procede a aplicarla, cuando los tres hurtos son distintos, ya por la cosa robada ya por el tiempo. Esa regla no procede cuando el ladrón hurta varias cosas al mismo tiempo, porque se considera un solo hurto. Tampoco hay varios hurtos sino uno solo, cuando alguien robare de un solo lugar y en distintos tiempos, pero continuada y sucesivamente una o más cosas; y se cita el ejemplo de uno que, por repetidas veces, robe una bolsa de trigo o una borladesa de vino: no puede decirse varias veces si los robos se llevaron a cabo en especie y tiempo distintos. . . ” En el delito continuado puede haber unidad de resolución. De cuyo acto hablan el código español y
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el argentino. El código penal venezolano en el artículo 99 ya citado habla de varias — violaciones de la misma disposición legal — la continuidad en la violación es la característica esencial del delito en cuestión. Este artículo 99 tiene: a) una misma disposición legal referida; b) la violación de la misma resolución. La unidad no es como sostiene Manzini, siguiendo las huellas de Carxara, una ficción jurídica. Aquel jurista tiene en cuenta la ley italiana que parece crear una ficción, cuando dice: “se considera como un solo delito” Alimena habla de la unidad de delito continuado es una unidad real. Puede semejarse, dice Alimena, a algunos animales inferiores los cuales son únicos, y, sin embargo, cortados en pedazos, cada pedazo reproduce el animal entero. El delito continuado sería pues, el que se comete cuando una sola resolución delictiva se ejecuta por medio de varias acciones, cada una de las cuales importa una forma análoga de violar la Ley
La unidad de una misma disposición legal no quiere decir de un mismo artículo. Sin el tipo legal nada puede hacerse, hay que hacer resaltar la unidad de “ tipo” . El ejemplo de la criada que se apodera de las perlas que su señora, a donde sirve, que tiene guardada en su alcoba en un cajón o cofre. Esta abre el cajón, por la confianza que tiene en la casa y porque sabe donde se guardan dichos objetos preciosos, en dos oportunidades y se lleva las perlas; luego es despedida y entra — a la casa — a escondidas— abre el cajón y saca la úlima perla — en los dos primeros casos— hay hurto, así como en el tercero y no robo — porque no ejerce violencia no fracturó: porque en dichos casos hay unidad de “ tipo"' De esta unidad hablan los Arts. 455, 2o. aparte; 445, 5o. aparte; 453. Todos los artículos se refieren al “ tipo único” que sanciona ■la disposición del artículo 453. Todos forman un delito continuado. Pluralidad de acciones. Dice Alimena que el delito instantáneo podía tener como representación gráfica el punto; pero tal semejanza es puramente dialéctica. Este delito en efecto puede perfeccionarse en un tiempo infinitamente corto; pero no puede suceder así, y ser, no obstante, instantáneo, como cuando a la comisión de un solo y mismo hecho concurren una serie de actos parcialmente ejecutivos y delictivos. Tal sucede cuando son varios los golpes contra una misma persona, para perfeccionar el delito de lesiones, no dejará de ser único el caso de que sean varias las lesiones inferidas al mismo sujeto pasivo. El delito instantáneo y simple sigue siéndolo a pesar de que en su comisión se empleen varios momentos y varios actos. Impallomeni habla de identidad de
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resolución — esa unidad exige una misma resolución, la cual contemplan los códigos italianos y venezolanos, y es donde está el “quid” de la cuestión—. El derecho alemán se refiere a la índole objetiva y subjetiva — unidad de lugar y de acciones objetivas— de que hablan los prácticos. Soler habla del mismo hño conductor. Carrara, de unidad de ley violada, y no admite continuación, ejemplo, entre el delito tentado y el consumado. Este concepto, dice Jiménez de Asúa, puede ser aceptado en el sentido relativo de la lege lata (Art. 99) unidad de resolución en el ejemplo de la criada que sustrajo las perlas para una operación de la madre que sufría de apendicitis — una resolución nueva. Mezger, habla de. unidad de intervención rígida, sin hablar de unidad de tiempo. Para Carrara, la unidad o pluralidad del sujeto pasivo es criterio falaz para unificar o multiplicar los delitos emergentes de varios actos materiales distintos. Si un ladrón roba simultáneamente varias cosas pertenecientes a una persona, se ha dicho ser ese un hurto único, si bien recae sobre varias cosas y resulta de varios actos. Pero si algunas de aquellas cosas era de otro propietario, se pretende que el hurto debe decirse continuado. No es verdad, en efecto, que en el segundo caso exista la violación de un derecho solo, porque también en el primer caso, si el derecho subjetivo es único, es, sin embargo, diverso el derecho objetivo; de modo, que también podía decirse que resulta violado más de un derecho, ello es el derecho de la persona sobre la cosa primera y sobre la cosa segunda que son distintas. Liszt, nos habla del bien jurídico protegido del concurso ideal (Art. 98), unidad de resolución. Soler dice que no puede haber unidad de acto, ni de acción, sino de hecho — el hecho lo empleamos para hablar de cualquier acontecimiento. Así lo expresan los artículos 86, 96 y 97 del Código Penal Venezolano. En el concurso real se requiere una sola acción que realicen varios hechos objetiva y sujetivamente independientes. El caso común se caracteriza por una serie de hechos cometidos por el mismo sujeto y que se suele llamar reiteración.
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46? CONFERENCIALa reincidencia. — Concepto. — Prescripción de la reinci
dencia. — Habitualidad. — Principios.
Comenzó la última Conferencia del Segundo Ciclo que da el Profesor Luis Jiménez de Asúa en la Universidad Central, hablando de la reincidencia de su concepto, caracteres y elementos esenciales, de la prescripción de tan importante materia, haciendo han insigne sabio un acopio de principios y postulados que dan la norma para el aprendizaje de ese difícil estudio.
El principio de la reincidencia está contemplado en los artículos 100, 101 y 102 del Código Penal Venezolano, que dicen: “Art. 100, El que después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido y de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por éste con pena comprendida entre el término medio y el máximum de la que le asigne la Ley. . .
Si el nuevo hecho punible es de la misma índole que el anteriormente perpetrado se aplicará la pena correspondiente con aumento de una cuarta parte. . . ” .
(Art. 101). El que después de dos o más sentencias condenatorias a pena corporal, incurriere en hecho punible que la merezca de la misma especie y sea de la misma índole, en el término indicado en el artículo anterior, será castigado con la pena correspondiente al nuevo hecho aumentada a la mitad. . . ”
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Art. 102) Para los efectos de la Ley Penal se consideran como delitos de la misma índole no sólo los que violan la propia disposición legal, sino también los comprendidos bajo el mote del mismo título de este Código y aun aquellos que, comprendidos en títulos diferentes, tengan afinidad en sus móviles y consecuencias . . .
En estas disposiciones, dice el Profesor Luis Jiménez de Asúa no hay una propia homogeneidad, porque debe atenderse a la mayor gravedad del hecho. Carmignani habla del delito anterior que no era agravante — sino circunstancia atenuante y en ese sentido concebía a la reincidencia. El indicio esencial de la reincidencia es la habitualidad, indicio de peligrosidad y seguir resultando como elemento peligroso que pueda perturbar el orden social con sus hechos de malhechor Carrara habla de reincidencia propia e impropia. La primera seria aquella que indica que el reo ha cumplido la pena del delito anterior, no teniendo por ello por qué enmendarse, y así los contemplan los artículos 100, 101 y 102 del Código Penal Venezolano, que se dejan citados más arriba; reincidencia impropia es aquella que carece de los elementos de la propia y que por tanto, sale de su radió de acción. Estas disposiciones del Código Penal Venezolano, dice el Profesor Jiménez de Asúa, nos viene del Código Penal Español que contempla en ese mismo sentido todo lo referente a la materia de reincidencia.
La reincidencia puede ser genérica y específica, sendo en esta última, un agravante de la pena, teniendo por ello un carácter objetivo y otro subjetivo. Las discrepancias de esos criterios se muestran claramente, sobre todo, en la manera de legislar, pues llevan a una amplitud mayor o menor del arbitrio judicial para la apreciación concreta del caso, desde el punto de vista sintomático.
Para el criterio objetivo la reincidencia comporta una agravación necesaria de la pena, llegando hasta alterarla profundamente; pero la base de esas modificacones sancionatorias la suministran los delitos, cuya gravedad y caracteres se prefijan en la Ley de modo taxativo. La tendencia subjetiva, en cambio, destaca la conducta del sujeto, en su valor sintomático, y los distintos delitos deben ser interpretados, en concreto, como reveladores o no de la habitualidad del sujeto, forma destacada de peligrosidad. Roe- der habla de la reincidencia específicamente subjetiva en la continuidad de las acciones en la identidad del delito.
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De la prescripción de la reincidencia hablan autores como Carrara y Garófalo, diciendo el primero que para computar la prescripción es necesario ir rebajando la pena a medida que el tiempo trascurrió — identificando el delito móvil, y en esa forma se analiza la reincidencia desde el punto de vista de lege jerenda y no de lege lata, y en esa forma lo identifica el artículo 100 del Código Penal Venezolano.
La habitualidad, dice el doctor Jiménez de Asúa, no es propiamente de la Dogmática Jurídico Penal, sino de otras ciencias penales, como la Política Criminal, Sociología, Criminalogía y hasta de Política Social. La habitualidad puede identificarse por una sola acción delictiva, teniendo en cuenta los antecedentes criminales del reo; su propensión a cometer delitos de una índole, conocida, por su educación y formación en aquel medio y en aquellos actos, por la costumbre que ha tenido formada desde tiempo y los delitos que ha venido cometiendo, de conformidad con la disposición del artículo 102 ejusdem. Este progreso del delito, puede ser en forma específica, hay que atender a la profesicmalidad y especialidad y en ello hay que fijarse si el delincuente es un sujeto que ejecuta el hecho en forma de profesión y con especialidad de ciertos hechos, por ejemplo, el habituado a robar joyas, prendas, etc. Peter Kuerten, dice el Profesor Jiménez de Asúa, no era un profesional en crímenes sádicos, cuando descuartizaba mujeres. El elemento de profesionalidad en la habitualidad es de manera rotunda necesario para determinar la habitualidad del delito y del delincuente. El peligro que el delincuente representa es también de mucha consideración en la habitualidad y su determinación.
En la prescripción de la reincidencia hay que atender, según el Código Penal argentino, en sus artículos 65 y siguientes y antes desde el 53, según los cuales: “ la condena anterior no se tendrá en cuenta a los efectos de considerar al reo como reincidente cuando hubieren transcurrido los términos señalados en el artículo 65 y otro tanto más, que nunca excederá de diez años.. . ” A esa prescripción de diez años de que habla la Ley argentina se refiere el Código Penal Venezolano en su artículo 100. El sentido de la disposición de ambos Códigos venezolanos y argentinos, parece referirse, a la reincidencia y a su régimen, de todo lo cual viene hablando la Ley en sus disposiciones pertinentes. La reincidencia múltiple es imprescriptible. No pudiendo aplicar el artículo 100
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del Código Penal Venezolano, sino a una sola reincidencia y nunca cuando pasan de dos o más. No es, pues, aplicable cuando las penas son varias.
Según nuestra legislación penal, la reincidencia tiene el carácter de agravante, y así lo contemplan los artículos 100, 101 y 102. Para la Ley Argentina varía el concepto, según la gravedad y el número de delitos la Ley diversifica las consecuencias, señaladamente distintas en los artículos 51 y 52. Carmignani niega a la reincidencia el efecto de agravar la pena, ya que con la primera pena, el delito está totalmente pagado y no hay por qué considerar un agravante volver el delincuente a infringir la norma penal.- Los requisitos para poder apreciar la reincidencia se refieren cuando el delito ha alcanzado cierta gravedad y ella se refiere a las penas privativas de la libertad individual, no habiéndola cuando se refiere a los delitos.que tienen pena de inhablitación o multa por la densidad que acreditan en su peligrosidad. La pena de privación de libertad tiene que haber sido aplicada como pena principal, para que pueda apreciarse la reincidencia.
Con esa conferencia terminó el Profesor Jiménez de Asúa, su curso de Dogmática Penal que comenzó en la Universidad Central, en enero del año en curso, habiendo comenzado el 15 de diciembre del pasado año con conferencias de carácter general para el gran público. Este curso para especialistas y aficionados al derecho penal dió resultados por demás prometedores, a pesar que solamente los finalizaron un núcleo reducido de diez y nueve personas, habiendo empezado más de doscientos, pero la gravedad de lo expuesto, lo abstruso de ello, etc., lo fueron reduciendo, quedando como en todo, lo que contenía peso para, posesionarse de la materia.
Jiménez de Asúa es además de un gran maestro, un hombre ecuánime en sus apreciaciones; supo captar con su facultad de aristócrata del talento, lo que verdaderamente valía en nuestro medio y dejó atrás a las rémoras, que seguirán haciendo política para vivir mejor y llenar más la panza.
Y terminamos diciendo que el Maestro se fué pero dejó dis- s- cípulos que seguirán sus huellas en las hondas enseñanzas que todos los que asistimos a tan importante curso hemos escogido.
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