Tesis Delito Culposo

1.- INTRODUCCIÓN(REDACTAR AL FINAL)

2.- BREVES CONSIDERACIONES EN TORNO AL DELITO CULPOSO

En su misión de regular la vida social, el Estado crea una serie de disposiciones normativas que tienden a la protección de bienes fundamentales para el desarrollo armónico de la sociedad. Valores tales como la vida, la salud, el honor y la reputación, entre otros, se ven protegidos mediante normas punitivas que el Estado estatuye, las cuales señalan las conductas dañosas que al ser realizadas voluntariamente por el individuo, lo hacen merecedor de una pena.

Esas normas o dispositivos penales se erigen entonces en la última ratio del derecho o último recurso del cual se vale el Estado para tutelar los bienes tangibles e intangibles necesarios para la convivencia pacífica y el desarrollo social, pues contienen una pena, la cual representa la máxima restricción que puede sufrir un individuo en su esfera jurídica.

Las leyes penales apuntan a sancionar la conducta voluntaria que no se ajusta a los dictados del ordenamiento jurídico, y esa conducta voluntaria se puede manifestar, primordialmente, en dos formas: intencional y culposa; aunque también existen los denominados delitos preterintencionales, que constituyen, conforme a la opinión mayoritaria, una combinación de intención y responsabilidad objetiva.

Por regla general, los delitos se encuentran previstos en términos que suponen la voluntariedad del acto humano y que llevan intrínseco el elemento intencional en su perpetración, aun cuando algunos expresamente aluden al dolo, como por ejemplo, el delito de homicidio, previsto en el artículo 407 del Código Penal Venezolano que contiene la expresión “intencionalmente”.

No obstante lo anterior, el legislador también sanciona las conductas que si bien no apuntan a la vulneración intencional de un bien tutelado por el derecho, merecen el reproche social por ser reveladoras de un obrar imprudente, negligente, imperito que a la postre se traduce en un perjuicio a ese bien jurídico, con lo cual se ingresa en el ámbito de los delitos culposos.

El Código Penal Venezolano, en su parte dogmática, no define la culpa como forma de manifestación de la voluntariedad del acto; sin embargo, en el artículo 61, al preverse la responsabilidad a título de dolo, se deja establecido que también se responderá por el comportamiento no intencional cuando el hecho es atribuido al sujeto como consecuencia de su acción u omisión; ello no es otra cosa que la consagración de la responsabilidad a título de culpa.

Los delitos culposos vienen a ser pues un espectro importante del ámbito penal, y su previsión y castigo se justifican cada día más conforme el desarrollo social coloca a los individuos en situaciones en las cuales deben interaccionar rodeados de riesgos, como por ejemplo, el tráfico terrestre, marítimo y aéreo, el uso de la energía nuclear, la actividad médica y la amplia gama de actividades que ofrece el vertiginoso mundo de la informática; todo ello justifica que el ordenamiento jurídico recurra al derecho penal para imponer modelos de conducta prudentes, con el fin de minimizar los sucesos dañosos por falta del cuidado debido que debe observar toda persona sensata.

2.1.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO CULPOSO

a) LA ACCIÓN.

El derecho penal sanciona conductas humanas y estas deben ser necesariamente voluntarias. Repugnaría a la conciencia ética y jurídica imponer una sanción por un acto que no sea producto de la voluntad del hombre libremente exteriorizada, sin apremios o coacción de ninguna índole; por ello debemos partir de la premisa de la libertad del individuo.

El derecho como mecanismo de regulación social tiene sentido porque presupone la libertad que tiene el ser humano de ajustar o no su conducta a los mandatos del Estado. De no existir esa libertad, de encontrarse los individuos bajo el influjo de un determinismo que signase su comportamiento, por la concurrencia de factores biológicos, psicológicos o sociales, no sería lógico dictar normas para regular la conducta, pues sería tanto como regular lo que por naturaleza no puede ser regulado. Sería tan lógico como dictar a los árboles normas para regular la forma en que mudan sus hojas o a los animales para regular sus instintos básicos como alimentación, descanso o apareamiento.

El ser humano es libre y esa libertad se manifiesta en la posibilidad de ceñir su conducta a los dictados que le impone no solo el derecho, sino la ética, la moral, la religión, etc., de tal suerte pues que sólo apartándose voluntariamente de tales mandatos, puede o no su conducta ser objeto de un juicio valorativo en términos de aprobación o reproche.

La acción humana que importa al derecho como elemento constitutivo del delito -incluyendo el culposo- es, pues, la acción voluntaria, aquella por la cual se decide el hombre sin ningún tipo de constreñimiento; y al referirse a la acción se alude tanto a su aspecto positivo como a su forma negativa, también conocida como omisión.

La siguiente es una breve exposición del desarrollo del concepto de acción en las distintas escuelas de derecho penal.

LA ACCIÓN EN LA ESCUELA CLÁSICA.

Franz von Liszt, representante de la escuela clásica del derecho penal, consideraba la acción como la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos1; y Beling, también miembro de dicha escuela, sostenía que solamente el comportamiento humano voluntario podía ser llamado delito. La acción para la escuela clásica estaba conformada por tres elementos:

1.- La manifestación de la voluntad2.- El resultado; y3.- La relación de causalidad.

La acción para los clásicos es un concepto causal, pues lo decisivo para ello es la mera causación voluntaria del resultado; y tal voluntariedad viene dada por el hecho de que el individuo no haya sido determinado por una vis absoluta o que no haya una 1 Liszt, Franz von. Tratado de Derecho Penal. Tomo II. Madrid. Edit. Reus. 1927. Pág. 297.

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situación de absoluta inconsciencia.2 El contenido de esa voluntad, es una materia que habrá de juzgarse al momento de examinar la culpabilidad del individuo.

LA ACCIÓN PARA LA ESCUELA NEOCLÁSICA

Este esquema critica el concepto de acción de los clásicos y en particular destaca las dificultades de hallar una “modificación del mundo exterior”, en delitos que por su naturaleza no suponen una alteración en la realidad externa. Así, se refieren los neoclásicos a los delitos como la injuria que se agotan con las solas emisiones vocales contentivas de expresiones deshonrosas. Al respecto, Liszt tratando infructuosamente de justificar su concepto, sostenía que en este caso las injurias producían “vibraciones de aire y procesos fisiológicos en el sistema nervioso”, explicación que luce insatisfactoria, pues no explica suficientemente dónde está el cambio en el mundo externo; de suerte que estas “modificaciones” serían virtualmente invisibles.

Por otra parte, los neoclásicos, al referirse a la omisión, cuestionaban la imposibilidad de incluirla en el concepto de acción, tal como la pensaban los clásicos, pues acción es un comportamiento de signo positivo, un hacer; en tanto que la omisión es lo contrario, un dejar de hacer. De allí que el concepto clásico de acción era inadecuado para explicar los delitos omisivos.

Los neoclásicos consideran que el derecho no está regido por las leyes de la naturaleza, por lo que no puede estudiarse a través de un prisma naturalista; el ámbito jurídico al hallarse inserto en el ámbito de lo social está lleno de valores. De allí que la acción en el esquema neoclásico o neokantiano del delito es el comportamiento socialmente relevante, ya no únicamente un cambio en el mundo externo, como propugnaban los clásicos. Sin embargo, a pesar de tener un concepto de acción valorada, los neoclásicos no se apartaron de sus antecesores, en cuanto a que la voluntariedad era lo importante para que existiese acción. El contenido de ese elemento volitivo sería objeto de estudio al analizarse la culpabilidad.

LA ACCIÓN PARA EL ESQUEMA FINALISTA

Los finalistas partieron de las ideas del esquema neoclásico, para el cual la culpabilidad era reproche por la conducta dañosa, cuando el sujeto estaba en libertad de no optar por ella. Así, autores como Graf Zu Dohna y Welzel construyeron el andamiaje teórico del esquema final de la acción, el cual puede sintetizarse como sigue:

Partiendo de la tesis neoclásica de que la culpabilidad tenía un carácter normativo o valorativo, en el sentido de que consistía en el juicio de valoración de la voluntad del sujeto al realizar el hecho, los finalistas arribaron a la conclusión de que la valoración no podía ser igual al objeto valorado, es decir al dolo, ya que ello constituía una obstáculo lógico insalvable. Una cosa es el objeto (dolo) y otra cosa distinta era la valoración de ese objeto (juicio de culpabilidad). Por ello, llegaron a la conclusión de que el dolo no podía hallarse en el mismo plano que la culpabilidad, pues una misma cosa no puede ser a un tiempo “objeto” y “valoración del objeto”. La culpabilidad, entonces, quedó limitada a la condición de reproche.

Al no formar parte el dolo de la culpabilidad como lo consideraban los clásicos y los neoclásicos, había que encontrarle su ubicación dentro de la estructura del delito. 2 Agudelo Betancur, N. Curso de Derecho Penal. Esquemas del Delito. Santa Fe de Bogotá. 1992. Pág.

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Welzel, padre de la teoría finalista, estimó entonces que su lugar natural era dentro de la acción humana la cual era consustancial con la voluntad.

El referido autor sostenía que la acción humana era el ejercicio de la actividad final, era un acontecer final y no solamente causal; y esa finalidad se funda en que el hombre puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad.3 Así, la acción tiene una fase interna y una externa.

La interna ocurre dentro de la psiquis del sujeto, quien procede a: 1) Anticiparse mentalmente el fin que busca; 2) Determinar los medios que empleará para la consecución de su propósito; y 3) Ponderar los efectos secundarios posibles de su acción.

La fase externa es aquella en la cual el sujeto pone en marcha su plan, con miras a alcanzar el fin que se ha trazado; en esta fase el individuo despliega el proceso causal y lo controla para lograr su propósito.

El catedrático alemán Günther Jakobs destaca las críticas formuladas a la teoría final de la acción, señalando, en primer lugar, que la misma sólo se ajusta a los hechos intencionales; que la actividad final no abarca a las meras consecuencias secundarias; que la imprudencia inconsciente no puede reputarse acción; que los comportamientos constitutivos de “impulsos desinteresados y despreocupados” también pueden reputarse acción; y, por último, que el ser humano tiene una serie de reacciones automatizadas tan interiorizadas que se originan por un estímulo desencadenante sin participación de la conciencia despierta y por ende sin voluntad consciente, las cuales se ven predominantemente en el tráfico. Tales automatismos, según Welzel, no carecen de finalidad, una finalidad prefigurada, aun cuando en la realidad se desenvuelva inconscientemente.4

TEORÍAS SOCIALES DE LA ACCIÓN

Estas teorías tuvieron su inicio con Eberhardt Schmidt, quien se refería al sentido social del comportamiento, para lo cual resultaban objetos de referencia de la valoración jurídica, la denominada “enervación muscular” de los clásicos y el “movimiento corporal. Otros autores propusieron teorías sociales de la acción, tales como Engisch, Larenz, Oehler y Jescheck, quien reúne en el “comportamiento humano socialmente relevante” el actuar final del comportamiento doloso y el comportamiento objetivamente dirigible del comportamiento imprudente.5

Las teorías sociales de la acción pretendieron ser un puente entre las teorías causales y finales, y se basaban en la afirmación de que no cualquier acción podía ser materia prohibida por el derecho penal, sino sólo aquellas que tienen sentido social, es decir, las que trascendían a terceros.6

Zaffaroni las considera teorías que plantean problemas de tipicidad a nivel pre-típico, ya que pretenden circunscribir el concepto de acción, a lo que perturba el orden

3 Citado por Agudelo Betancur. Ob.Cit. Pág. 64.4 Jakobs, G. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. Madrid. Marcial Pons. 1997. Págs. 165-167.

5 Idem. Pág. 171.6 Zaffaroni, E. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires. Ediar. 2001. Pág. 349.

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social, a lo típico, cuando hay conducta que a pesar de no trascender a terceros, a pesar de no afectar los bienes jurídicos de otros -como las conductas privadas- son verdaderas acciones.7

b.- Nexo causal

Por nexo causal puede entenderse el vínculo existente entre la acción, tanto positiva como negativa del individuo y el resultado lesivo al bien tutelado por el derecho penal. Con el estudio del nexo causal se trata de determinar si la conducta de la persona puede vincularse al resultado de tal modo que pueda reputarse como suya la lesión al bien jurídico. Puede verse entonces que resulta relativamente fácil definir la relación de causalidad; lo difícil es precisar cuál es el criterio para saber cuando la acción humana es causa o no del resultado, vale decir, cuando existe una perfecta relación de causalidad entre la acción y la lesión al bien jurídico.

Las teorías que tratan de explicar la causalidad serán objeto de un estudio más detallado en el capítulo 3 del presente trabajo. Únicamente se adelantará aquí que la principal teoría propuesta por la Escuela Clásica y de la cual partió al ulterior desarrollo del tema, fue la de la condictio sine qua non, según la cual toda condición que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desaparezca el efecto, es causa.

Esta teoría, piedra angular del dogma causal, fue objeto de diversas críticas y no obstante ello, después de más de un siglo cuenta con seguidores en la actualidad, como es el caso del penalista argentino Eugenio Zaffaroni, quien a pesar de ser representante de la Escuela Finalista, sostiene -concordando en esto con Mezger- que “esta es la única concepción de la causalidad que nos cabe admitir en la teoría del tipo”; agregando que las críticas que se le formulan -y en particular la relativa al regreso al infinito- encuentran su correctivo en el tipo subjetivo8, como se verá infra.

c.- Resultado.

Cuando se estudia la teoría del delito puede apreciarse que existen hechos punibles que no producen un cambio en el mundo exterior y otros que sí producen esta modificación. Es decir, hechos que se agotan con la sola conducta humana, con prescindencia de un cambio en el mundo perceptible por los sentidos; y hechos que aparte de la acción u omisión humanas, llevan aparejados una alteración de la realidad sensible.

A los primeros se les denomina usualmente delitos formales o de mera conducta y a los segundos, delitos materiales o de resultado.

Como ejemplos comunes de delitos formales se pueden citar la injuria y el porte ilícito de arma de fuego, pues en cada caso, aparte de la conducta del autor consistente en lesionar el honor y la reputación de otro, y portar un arma sin el permiso de las autoridades, respectivamente, la naturaleza de cada hecho punible no exige un cambio en la realidad externa, de allí que se consideren consumados uno y otro con la mera conducta del autor que encaja en la descripción del tipo penal.

7 Ibidem.8 Zaffaroni. Ob. Cit. Pág. 393.

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Por su parte, los delitos materiales tienen ejemplos palmarios en el homicidio, las lesiones y la estafa, por citar unos pocos, toda vez que además de la acción dirigida a destruir una vida humana, a dañar la integridad física o mental de otro y a obtener mediante artificios un beneficio en provecho propio o de otro en perjuicio de un tercero, según sea el caso, se exige un resultado distinto a la mera actividad del agente, que se traduzca, respectivamente, en la muerte de una persona, la lesión de otro o el daño patrimonial injusto de otro en provecho del autor; vale decir, se impone la concurrencia de modificaciones de la realidad sensorial aparte de la acción o conducta humana.

Interesan al presente trabajo los delitos materiales, y en particular dos de los más comunes, como lo son el homicidio y las lesiones, en sus formas culposas, pues sólo en los delitos materiales existe un resultado cuya imputación al autor justifica la existencia de una teoría como la de la imputación objetiva. En palabras de Roxin, la imputación al tipo objetivo sólo es un problema cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior, separado en el tiempo y en el espacio de la acción del autor; ya que -prosigue el catedrático alemán- en los delitos de mera actividad, como el allanamiento de morada o el falso testimonio, la imputación al tipo objetivo se agota en la subsunción en los elementos del tipo respectivo9.

d.- Tipicidad.

Uno de los principios fundamentales dentro de la disciplina jurídico- penal y dentro de cualquier Estado de Derecho es el consignado por Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, en el Código Penal Bávaro de 1813, según el cual nullum crimen, nulla poena sine lege, lo que traducido al castellano equivale a decir que no hay delito ni pena sin una ley preexistente que los prevea.

El indicado principio, constituye un dique contra la arbitrariedad de los órganos del Estado, de modo pues que única y exclusivamente se podrá castigar al individuo por hechos expresamente contemplados en la legislación como punibles; a diferencia de lo que ocurría en estadios afortunadamente ya superados del desarrollo social, cuando se castigaba al individuo no por un hecho concreto sino por factores tales como el de la peligrosidad social, de lo cual fueron tristes y célebres ejemplos diversas legislaciones dictadas en -paradójicamente- Alemania durante el régimen nacionalsocialista, como fue el caso de la Ley de delincuentes habituales del 24-11-33, que se basaba en referencias criminológicas para determinar si un individuo es un “delincuente habitual peligroso”; o el caso de las Ordenanzas contra sujetos nocivos para el pueblo del 5-9-39, contentiva de disposiciones que por su vaguedad terminológica constituían una patente de corso para un sinnúmero de atropellos y violaciones a los derechos fundamentales de los individuos, y particularmente, en perjuicio de los grupos étnicos minoritarios durante los oscuros tiempos de la Alemania nazi.

Sin embargo, el derecho penal actual -y Venezuela no es la excepción- no prescinde totalmente de consideraciones referentes a la personalidad del individuo al momento de sancionarlo, ya que, si bien es cierto que por ley no se puede castigar a un sujeto atendiendo a su sola personalidad, no es menos cierto que existen disposiciones en la legislación venezolana, específicamente en materia de agravantes genéricas, que permiten aumentar la pena al autor cuando el mismo sea “vago” o “por carácter pendenciero”, como lo dispone el artículo 77, numerales 19 y 20, del Código Penal; 9 Roxin, C. Derecho Penal. Parte General. Madrid. Edit. Civitas. 1997.Pág. 345.

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disposiciones que de lege ferenda deben ser revisadas y eventualmente suprimidas de un futuro instrumento legal, por cuanto constituyen rezagos de tiempos en los cuales el derecho penal no había alcanzado todo el desarrollo que hoy tiene, en términos de protección a las garantías constitucionales del individuo y, en particular, en lo que atañe al principio del debido proceso de ley.10

Retomando el hilo central de la exposición, es de señalar que del principio del nullum crimen, nulla poena sine lege se desprenden cuatro corolarios:

1.- Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta o prohibición de crear figuras delictuales mediante actos jurídicos que no sean ley escrita. Vale decir, sólo por leyes escritas se pueden crear delitos e imponer sanciones.

2.- Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta o prohibición de crear delitos por analogía.

3.- Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia o proscripción de las leyes post facto, esto es, la inaplicabilidad de leyes sancionadas con posterioridad al hecho; y

4.- Nullum crimen, nulla poena sine lege certa, que es el que nos ocupa; y que en castellano equivale a decir que los elementos constitutivos de un delito y su pena deben estar claramente descritos en la ley

La ley penal debe contener entonces una descripción clara, “certa”, de las conductas que se consideran punibles, de tal suerte que el Juez al aplicarla, debe comparar la acción u omisión humana con la figura legal y si -y sólo si- existe una perfecta identidad entre una y otra, se puede concluir que existe tipicidad de la conducta.

Viene a ser pues la tipicidad, la correspondencia entre la descripción del hecho punible y la acción u omisión de la vida real sometida eventualmente al estudio del magistrado. Como es de suponerse, la tipicidad, y concretamente el tipo, han sido objeto de diversas interpretaciones a lo largo del desarrollo de la ciencia penal. Para la escuela clásica, el tipo, al igual que la antijuridicidad, era un aspecto objetivo del delito y consistía en la descripción de las características externas del comportamiento. El tipo de delito no es otra cosa -sostenía Beling, citado por Agudelo Betancur- que una descripción objetiva. Para que el tipo exista, es suficiente que la acción se presente como típica11; afirmación por cierto en la cual estima el autor del presente trabajo existe el vicio lógico de petición de principio, pues conforme a lo expuesto, para que el tipo existiese, bastaba que la acción se presentara como típica.

No obstante, la escuela clásica sostenía que el tipo (Tatbestand) era una descripción objetiva y que la misma tenía carácter indiciario de la antijuridicidad (ratio congnoscendi), en el sentido de que al acreditarse la tipicidad, se presumía la antijuridicidad del hecho, salvo que concurriese una causal de justificación que excluyera a aquella.

10 De hecho, actualmente en la Asamblea Nacional existe una propuesta de reforma a la Parte General del Código Penal, presentada por una comisión de juristas venezolanos, entre quienes destacan los doctores Carlos Simón Bello Rengifo, Alberto Arteaga Sánchez, Jesús Durán y Beltrán Haddad, en cuyo texto se suprimen las circunstancias agravantes arriba anotadas. (Ver: www.asambleanacional.gov.ve/ns2/pdf/CUADRO_COMPARATIVO_CP.pdf)11 Agudelo Betancur. Ob. Cit. Pág. 31.

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Ahora bien, el tipo no siempre está conformado por elementos objetivos, sino además por otros componentes que trascienden la mera percepción sensorial. Así, elementos de carácter subjetivo, que atienden a la intención del sujeto, y de carácter valorativo en general, que apuntan a nociones que sólo pueden ser aprehendidas mediante juicios de valor, (como por ejemplo, conceptos jurídicos, como bien mueble, honor, testimonio, etc.), también concurren en las fórmulas típicas. Ello fue la razón fundamental para que la Escuela Neoclásica, cuestionara el tipo descriptivo-objetivo de los clásicos y propusiera que el tipo también se halla estructurado por conceptos subjetivos y conceptos que tienen su sustrato en el mundo de las cosas ideales y, concretamente, de los valores.

Por su parte, los finalistas también atacaron la concepción clásica del tipo y propusieron un tipo complejo, en el cual destaca el reconocimiento del dolo como elemento integrante de la descripción típica. Zaffaroni señala que con Welzel, en la década del 30, en el siglo pasado, se redondea el concepto de tipo complejo, es decir, con un aspecto objetivo y otro subjetivo dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres específicos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Añade el autor argentino que esta noción de tipo complejo viene a solucionar diversos problemas que había dejado pendientes la teoría clásica; a saber: la ubicación del dolo en el tipo resolvía el problema de la causalidad, limitada por la voluntad; y la tentativa se distingue claramente porque el querer del resultado pasa a ser problema típico.12

La complejidad del tipo se ha mantenido en la actualidad en autores germanos como Roxin, para quien la acción típica constituye una unidad de factores internos y externos que no se puede romper, pero sí que se puede tener presentes sus momentos particulares, tanto objetivos como subjetivos en sus peculiaridades.13

e.- Antijuridicidad.

En lenguaje llano lo antijurídico es lo contrario a la ley; y concretamente, en nuestra área de conocimiento se puede definir como la contrariedad de la conducta humana a los mandatos de las leyes penales o, en puridad de rigor, siguiendo a Binding, contrariedad al imperativo impuesto por la norma penal.

Siguiendo la metodología empleada hasta aquí, se puede decir que la antijuridicidad para la escuela clásica conformaba junto a la tipicidad la estructura objetiva del hecho punible. Así, para Beling, la conducta antijurídica es aquella que está objetivamente en contradicción con el orden jurídico. Para la escuela clásica, la antijuridicidad, si bien tenía un carácter valorativo, por cuanto suponía un juicio de comparación entre la conducta humana y los dictados del derecho, carecía de toda referencia a la intención o elemento subjetivo del individuo. Por eso, Jescheck estimaba que la antijuridicidad clásica era objetivo-normativa.14

Soler, en Argentina, destaca que el juicio valorativo que lleva a afirmar la existencia de una acción ilícita es un juicio de comparación, vale decir, que en él se

12 Zaffaroni.Ob.Cit. Pág. 376.13 Roxin. Ob. Cit. Pág. 303.14 Jescheck, citado por Agudelo Betancur, Ob. Cit. Págs. 32 y 33.

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aprecia el hecho independientemente del motivo subjetivo de su autor, de las condiciones internas del mismo: de su culpabilidad y de su imputabilidad. 15

En Venezuela, Mendoza Troconis, fiel a los postulados de la Escuela Clásica, ratificaba que la antijuridicidad es objetiva, pues ello “resulta del orden lógico y sucesivo establecido en la construcción técnica del delito”. Así, -continúa el autor patrio- “lo primero es la acción, concepto desprovisto de valor. Lo segundo, es la comparación de conocimiento con lo descrito, tipicidad, también sin valorar. Después la valoración objetiva con la norma: antijuridicidad.”16

Para la Escuela Neoclásica, la antijuridicidad era prevalentemente objetiva, aunque excepcionalmente ese concepto, al igual que la tipicidad, podía verse conformado por elementos subjetivos.

En cuanto a la Escuela Finalista, Welzel parte de la premisa de que la misión primaria del derecho penal no es la tutela de bienes jurídicos -pues cuando el mismo opera, usualmente es muy tarde- sino la de asegurar la efectiva observancia de los valores de acto de la conciencia jurídica. En este sentido el autor germano, al observar que en el derecho penal se castiga la tentativa inidónea, concluye que lo determinante para la existencia de antijuridicidad es que la acción del sujeto constituya un acto desvalioso; es decir, no importa que exista el desvalor de un resultado, sino el desvalor de la acción. Así, doctrina el autor germano que:

“Lo injusto no se agota en la causación del resultado (lesión del bien jurídico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino que la acción es sólo antijurídica como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho objetivo, la actitud en que lo cometió, los deberes que le obligaban a este respecto, todo esto determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien jurídico. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto de la acción referido al autor es injusto personal.”17

A la tesis en comento puede criticársele que conduciría a soluciones injustas, al prescindir de toda consideración al desvalor del resultado y poner su énfasis en el desvalor del acto. Así, por ejemplo, un sujeto que imprudentemente acciona un arma de fuego con la cual -casualmente- hiere a un ladrón que estaba a punto de matar a su víctima en un robo, cometería un acto antijurídico, ya que su acto fue imprudente y, por ende, desvalioso; la antijuridicidad se materializaría con prescindencia de lo valioso o loable del resultado obtenido.

f.- Culpabilidad.

Otro concepto que ha sido objeto de numerosos enfoques es el de la culpabilidad; quizá uno de los institutos más importantes dentro del derecho penal, por cuanto en él

15 Soler, S. Derecho Penal Argentino. Tomo I. Buenos Aires. Edit. Tea. 1978. Pág. 302.16 Mendoza Troconis. J.R. Curso de Derecho Penal Venezolano. Parte General. Tomo II. Caracas. Edit. El Cojo. 1971. Pág. 14.17 Welzel, citado por Agudelo. Ob. Cit. Pág. 86.

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confluyen componentes espirituales y valorativos que lo erigen como principio cardinal para el establecimiento de la responsabilidad del individuo por su hecho.

No hay delito sin culpabilidad o nullum crimen sine culpa; todo Estado liberal y de derecho respeta este postulado, ya que establecer la responsabilidad individual únicamente sobre la base de la relación causal existente entre el sujeto y el resultado, atentaría contra la conciencia ético- jurídica imperante en los tiempos actuales. Atrás quedó la responsabilidad objetiva, basada únicamente en la causalidad, aun cuando la misma sobrevive en algunas legislaciones, como la venezolana, donde todavía se prevé para castigar los delitos calificados por el resultado y los preterintencionales, por lo que atañe al resultado más grave.

Tradicionalmente se han conocido dos teorías que tratan de explicar la esencia de la culpabilidad: la psicológica y la normativa.

La teoría psicológica tiene su arraigo en la Escuela Clásica, para cuyos representantes se trata del vínculo psicológico entre el sujeto y su acto, pudiendo asumir la forma de dolo o de culpa. Se le objeta a esta teoría -con razón- que pretende englobar dolo y culpa bajo un mismo concepto, cuando aquél es eminentemente psicológico y ésta, esencialmente normativa; así como también se le reprocha por ser una teoría fría y mecánica18, “sin nada de normativo, nada de valorativo”19 -algo muy común dada la influencia positivista de los clásicos-, cuando lo cierto es que la culpabilidad se nutre de elementos espirituales y valorativos.

Como una reacción a la teoría psicológica clásica, la Escuela Neokantiana o Neoclásica del delito, por obra de Reinhardt Frank en 1907, propuso la teoría normativa de la culpabilidad. Esta teoría parte del criterio de considerar la culpabilidad no solamente como el vínculo psicológico entre el sujeto y el acto, sino que además atiende al vínculo entre el sujeto y la norma jurídica. Se trata de determinar si el hecho puede reprochársele o no al sujeto, y ese reproche tiene como referencia la norma y las circunstancias bajo las cuales obró el individuo.

De esta manera, el sujeto es culpable si, hallándose bajo unas circunstancias que le permiten obrar conforme a derecho, elige no obstante un comportamiento intencional o culposo que se traduce en una lesión o en una puesta en peligro al bien tutelado por el derecho penal.

Los elementos de la culpabilidad de acuerdo con esta teoría son tres: a) Imputabilidad o capacidad para responder penalmente en función de la madurez emocional del sujeto (determinada por la edad) y de su sanidad mental; b) El dolo y la culpa, como manifestaciones del vínculo psicológico entre el sujeto y el hecho; y c) La normalidad del acto volitivo, esto es, que el individuo haya obrado bajo circunstancias que no afectaban su volición y que por ende no lo constreñían a quebrantar el derecho.

Para los finalistas, el concepto de culpabilidad constituía exclusivamente un juicio de reproche al individuo por no haber actuado conforme al ordenamiento jurídico, habiéndose encontrado en la posibilidad material de hacerlo; este juicio se encuentra integrado por tres elementos: a) La imputabilidad; b) La conciencia actual o potencial de la antijuridicidad; y c) La exigibilidad de otra conducta.18 Arteaga Sánchez. Derecho Penal Venezolano. Parte General. Caracas. UCV.1989. Pág. 217.19 Zaffaroni, Ob.Cit. Pág. 511.

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Como puede verse, sus similitudes con la teoría neoclásica son marcadas, salvo por un detalle: ni el dolo ni la culpa forman parte de la culpabilidad, pues, como pudo apreciarse supra, el dolo se considera parte de la acción típica, así como también la culpa. Zaffaroni estima que luego de los trabajos de von Weber, Graf zu Dohna y Welzel en la década de los 30 del siglo XX, “cuando el dolo y la culpa pasaron a ubicarse en el tipo”, fue cuando finalmente pudo hablarse de una verdadera teoría “normativa” de la culpabilidad, al quedar limitada ésta a pura reprochabilidad por la depuración de sus componentes extraños; observación que comparte el autor del presente trabajo. No obstante, cabe destacar que la afirmación referida a un traslado del dolo y la culpa al tipo ha sido cuestionada por otros destacados representantes del finalismo en Latinoamérica, como es el caso de Agudelo Betancur, quien señala que Welzel no trasladó el dolo a la acción, sino que simplemente lo dejó donde lo había encontrado, por ser la voluntad, la espina dorsal de la acción.20

2.2. La Culpa y sus elementos.

Como quedó anotado al comienzo de este trabajo, al lado del dolo se encuentra la culpa como forma de manifestación de la voluntariedad en el hecho punible. Se puede obrar con dolo, esto es con intención de cometer el hecho típicamente antijurídico; o sencillamente se puede ejecutar un comportamiento no intencional, pero aún así voluntario, que se traduce en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, al no haber actuado el sujeto con el cuidado que le imponen el sentido común, la lógica, la experiencia e, incluso, expresas disposiciones normativas.

Como en cualquier otra rama jurídica, donde abundan las definiciones sobre un mismo fenómeno, la doctrina penal ha definido de diversas formas la culpa. Así, según Carrara, la culpa consiste en la voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho; definición a la cual se le ha cuestionado que no basta la previsibilidad para fundar la culpa, pues en la realidad abundan las circunstancias en las cuales aun previendo la posibilidad de ocurrencia de un hecho dañoso, el mismo no puede ser evitado.

Por su parte, Mezger, Bettiol y Petrocelli, citados por Arteaga Sánchez, han calificado la culpa como la violación de un deber de atención, a lo cual se opone Antolisei, quien objeta que en muchos delitos culposos puede no darse tal falta de atención, como los casos en que un médico inexperto emprenda una intervención quirúrgica sin tener los conocimientos técnicos indispensables. En estos supuestos, agrega el autor patrio, de verificarse un daño a la salud del paciente, el médico responderá por culpa, independientemente del hecho de haber prestado la mayor atención al tratar a su paciente.21

Juan Fernández Carrasquilla, al referirse a la culpa como segunda forma que puede adquirir la culpabilidad penal, la define como la producción de un resultado típico previsible y evitable, por medio de una acción violatoria del cuidado requerido en el ámbito social correspondiente.22

20 Agudelo. Ob. Cit. Pág. 80.21 Arteaga Sánchez. Ob. Cit. Pág. 253.22 Fernández Carrasquilla, J. Derecho Penal Fundamental. Volumen II: Teoría General del Delito y Punibilidad. Santa Fe de Bogotá. Edit. Temis. 1995. Pág. 266.

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Destacan en esta definición factores que hasta nuestros días la dogmática penal tradicional ha considerado cruciales para entender la esencia de la culpa, y en su conjunto, para apreciar el comportamiento culposo, a saber: la previsibilidad, que consiste en la posibilidad que tiene el sujeto de anticipar o prever la producción de un resultado lesivo; la evitabilidad, conforme a la cual el sujeto será responsable si tiene la posibilidad de impedir que dicho resultado dañoso se verifique, y no obstante actúa -lato sensu- lesionando el bien jurídico; y el elemento relativo al cuidado requerido, el cual puede definirse como el conjunto de deberes que el sentido común, la lógica y la experiencia imponen en un determinado ámbito social; llegando incluso estas máximas del obrar correcto a erigirse en normas jurídicas, al ser sancionadas de modo expreso por el legislador. Así las cosas, el análisis de la culpa debe entonces realizarse atendiendo a magnitudes espaciales y temporales concretas, ya que el desarrollo social varía de grupo a grupo y de época a época, de modo que lo que puede ser reputado culposo en un lugar y en un tiempo dados, puede no serlo en otro sitio y momento.

Sin embargo, autores como Claus Roxin cuestionan los expresados elementos, señalando, por una parte, que la infracción del deber de cuidado no conduce más allá que los criterios generales de imputación. Añade el autor alemán que este elemento es más vago que estos últimos y, por tanto, prescindible. Concluye señalando, para lo cual cita a Jakobs, que el elemento en referencia es incluso “erróneo desde el punto de vista de la lógica de la norma”, pues produce la impresión de que el delito comisivo imprudente consistiría en la omisión del cuidado debido, lo que sugiere -agrega el autor- su interpretación errónea como un delito de omisión.23

Asimismo, el autor germano cuestiona el papel de la previsibilidad y la evitabilidad como elementos esenciales del delito imprudente, por cuanto en su criterio, cuando un resultado no era previsible, o bien falta ya, la creación de un peligro jurídicamente relevante, o bien falta la realización del peligro creado, cuestiones que serán desarrolladas más adelante, al abordar el tema relativo a los postulados de la teoría de la imputación objetiva, más allá de la cual -añade el autor citado- no es necesario extenderse para constatar la realización imprudente de un tipo.24

Arteaga Sánchez25, además de analizar la previsibilidad y evitabilidad como rasgos esenciales de la culpa, estima que los elementos distintivos de ésta son los siguientes:

a.- La voluntariedad de la acción u omisión; lo cual es un requisito común de todo hecho punible, sea doloso o culposo;

b.- La involuntariedad del resultado, que es lo que distingue a la culpa del dolo, porque mientras éste exige en el sujeto la intención de cometer el hecho dañoso, la culpa supone la falta de intención de ver materializado dicho resultado. El sujeto dirige su intención a otro fin, por lo general inocuo, pero nunca a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por el derecho penal; y

c.- Haber obrado con imprudencia, negligencia, impericia o dejando de observar reglamentos, órdenes o instrucciones; todo lo cual se desarrollará a continuación al tratar las formas de manifestación de la culpa.

23 Roxin, C. Ob. Cit. Pág. 1000.24 Idem. Pág. 1001.25 Arteaga Sánchez. Ob. Cit. Págs. 256-258.

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2.2.1. Formas de manifestarse la culpa: imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de órdenes y reglamentos.

a.- Imprudencia:

El Diccionario de la Real Academia Española define la prudencia como “sensatez, buen juicio”26, y por argumento en contrario, imprudente será el comportamiento que se aparte de los dictados del sentido común; aquel comportamiento que evidencie un desapego a los deberes de cautela y cuidado que tiene que observar todo individuo medianamente inteligente para interaccionar de manera armónica con el resto de la sociedad. Así, por ejemplo, actuaría imprudentemente o con culpa in agendo quien arroja por el balcón de su casa un objeto contundente que lesiona a un transeúnte, pues las más elementales reglas del sentido común advierten, en primer lugar, que un objeto sólido puede lesionar y, en segundo lugar, que por la calle transitan peatones. De allí que quien así actúe puede ser objeto de reproche a título de culpa por las lesiones o el homicidio que, según sea el caso, llegare a producir, toda vez que eran absolutamente previsibles y evitables -con la debida sindéresis- semejantes resultados dañosos.

b.- Negligencia:

Mientras la imprudencia supone un comportamiento psicológico que se traduce en un hacer ligero y carente de cautela, la negligencia implica un descuido, una falta de cuidado, en los términos de la Real Academia Española27; vale decir, es negligencia actuar sin la debida atención, produciendo así un daño o una puesta en peligro del bien jurídico tutelado por el derecho penal. Es, en síntesis, no realizar los actos a los cuales se está obligado o llevarlos a cabo en forma desatenta.28

c.- Impericia:

Se le conoce también como culpa profesional, y es la culpa en la que incurren los profesionales al dañar o poner en peligro bienes valiosos para el derecho penal, por no tener la preparación que en sus respectivas áreas de conocimiento le es exigible, en un lugar y momento determinados. Esta clase de culpa juega un papel fundamental en el desarrollo del presente trabajo pues ella será objeto de análisis al momento de examinar la conducta de los profesionales de la medicina, a la luz de los dictados de la teoría de la imputación objetiva.

La impericia es pues relativa en tanto que varía atendiendo a las circunstancias y al lugar donde se desarrolla la práctica profesional. La pericia que hoy en día se le exige a un médico, ingeniero o arquitecto no es la misma que se les exigía cincuenta o cien años atrás, ya que el desarrollo en sus respectivos ámbitos no era el mismo para entonces. Por ello, el desarrollo social, y en particular en lo científico y tecnológico, incrementará paulatinamente las exigencias que recaen sobre los profesionales, pues los adelantos que se realicen en las distintas áreas del conocimiento humano supondrán que los profesionales estén obligados a aumentar su bagaje intelectual en términos cuantitativos y cualitativos.

26 www.rae.es.27 Idem.28 Guadagno, citado por Arteaga, Ob. Cit. Pág. 258.

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d.- Inobservancia de reglamentos, órdenes e instrucciones.

Los reglamentos están referidos a todas las disposiciones normativas de origen estatal, dirigidas a la evitación de daños o peligros para los bienes jurídicos. Estos reglamentos implican la elevación de una serie de normas de sentido común al rango de derecho positivo, por ser las mismas indispensables para el desenvolvimiento seguro y constructivo de los miembros de la sociedad. Así, por ejemplo, cuando el legislador venezolano dispone en el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre que la velocidad máxima para desplazarse con un vehículo automotor por una zona poblada es de cuarenta kilómetros por hora, no está sino dándole fuerza normativa a una regla del sentido común y la experiencia como lo es aquella que aconseja conducir a dicha velocidad máxima para minimizar la posibilidad de ocasionar accidentes con daños humanos y materiales a terceros, tomando en consideración que por debajo de la velocidad indicada, los conductores tienen más facilidad de reaccionar ante cualquier contingencia, vgr. un transeúnte, otro vehículo o cualquier otra circunstancia que le obligue a detener la marcha o a reducirla inesperadamente.

Las órdenes son los mandatos de carácter imperativo que dicta la autoridad pública, para la seguridad de los bienes jurídicos en casos concretos; y las instrucciones son las disposiciones emanadas con el mismo fin por los entes privados, como por ejemplo las dictadas por una compañía de tratamiento de desechos tóxicos para la seguridad de los trabajadores dentro de sus instalaciones, o las emitidas por un club privado para el uso seguro de una piscina.

2.2.2. Coautoría en la culpa

Entre las diversas clasificaciones que la doctrina penal ha hecho de los delitos, destaca la clasificación de delitos monosubjetivos y plurisubjetivos. Los primeros son aquellos para cuya comisión basta la conducta de una sola persona; en tanto que los segundos exigen la concurrencia de dos o más sujetos en el hecho punible. Ejemplo de los delitos monosubjetivos los tenemos en el homicidio, lesiones, estafa y hurto, en los cuales es suficiente la conducta de una sola persona para vulnerar o poner en peligro el bien jurídico; y de los segundos, es ejemplo el delito de agavillamiento, pues el mismo exige la asociación de dos o más sujetos con el fin de delinquir.

Ahora bien, las formas culposas de los delitos de homicidio y lesiones no obstan a que más de un individuo haya concurrido en su perpetración, de tal suerte que el daño al valor tutelado por el derecho penal sea el resultado de la concurrencia de la imprudencia de dos o más sujetos. La materia de tránsito nos ofrece claras muestras de ello; así, por ejemplo, una persona que va de copiloto en un vehículo, con el ánimo de bromear, decide quitarle el control del volante al conductor, quien se presta al juego y continúa ocupando su puesto encargándose únicamente del control de los pedales. Si como producto de tan irregular forma de conducción se causa la muerte o lesión de algún peatón, resulta razonable que por tal delito deban responder ambos, ya que existió un concurso de comportamientos imprudentes generadores del resultado dañoso, traducidos, respectivamente, en la infracción del deber que tiene el chofer de mantener el control del vehículo para un manejo seguro, y en la violación de la norma del sentido común que debe observar todo copiloto de abstenerse de perturbar u obstaculizar la conducción por parte del chofer.

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Así las cosas, dos o más personas pueden representarse un mismo resultado como posible (previsibilidad) y podrían encontrarse cada una de ellas en la posibilidad material de evitarlo (evitabilidad), al cumplir prudentemente con el papel que la sociedad le impone a una y a otra. Si, no obstante ello, ambas personas, como en el ejemplo propuesto, contribuyen de modo decisivo a la producción del resultado lesivo, cabe imputarle a ambas el daño producido.

En Venezuela, Grisanti Aveledo niega la coautoría y la complicidad en la culpa, y al respecto opina:

“Para que haya coautoría, es preciso que dos o más personas se pongan de acuerdo con la finalidad de cometer un delito. Como ya hemos dicho, en el homicidio culposo, el agente no tiene la intención de perpetrar delito alguno; mal se puede poner de acuerdo con otra persona al efecto anotado.

La complicidad es una forma de participación accesoria en la perpetración de un delito. Elementalmente, consiste en ayudar a otra persona a delinquir, y no se puede ayudar a cometer un delito a una persona que no tiene intención delictiva alguna.”29

En armonía con este criterio, se encuentra el autor español Muñoz Conde, para quien la coautoría es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente; y la participación no es más que la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno.30

El autor del presente trabajo concuerda parcialmente con los expresados criterios, pues considera que la participación accesoria, cuyo ejemplo palmario es la complicidad, implica el acuerdo del partícipe con el autor principal en la ejecución del delito doloso. Ello

29 Grisanti Aveledo, H. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Caracas. Mobil-Libros. 1993. Pág. 52.

Otro autor patrio que niega la coautoría en la culpa, es Rafael Aguiar Guevara, aunque su fundamentación es un tanto ambigua. Al respecto señala: “Evidentemente que en el delito culposo, y específicamente en la culpa médica no existe ni se puede aceptar jamás la teoría de la coparticipación delictual, coautoría, complicidad” No obstante agrega: “En cuanto a la imprudencia punible en la actividad médico-quirúrgica en la pluriparticipación médica y donde puede ser señalada (sic) cierto grado de coparticipación, pero no en el sentido estricto que venimos analizando, es en aquellas situaciones que fueron observadas por BARREIRO ...omissis… 1) COAUTORÍA IMPRUDENTE: se sucede en el plano horizontal de la división del trabajo cuando dos o más personas integrantes del equipo médico actúan, sin intención finalista de daño, pero de forma imprudente con el consiguiente daño causado, y asumiendo que ambos médicos han actuado con acuerdo previo. El cirujano y el anestesiólogo que, bajo común acuerdo, deciden en forma imprudente intervenir quirúrgicamente a un paciente sin realizar los debidos exámenes preoperatorios. COAUTORIA IMPRUDENTE ACCESORIA: se sucede en el caso de que los integrantes de equipo cooperen e la realización de la conducta imprudente, pero sin que medie el común acuerdo. Caso de los dos cirujanos que, sin acuerdo previo de voluntades, omiten el debido lavado quirúrgico antiséptico de sus manos y brazos, entran a quirófano, operan y se produce una infección, bien de la herida operatoria o por ejemplo, intraabdominal….omissis…” En esta parte pareciera darle cabida en el ámbito de la culpa, por lo menos a la figura de la coautoría; sin embargo, termina señalando magister dixit: “En conclusión, no puede aceptarse, que la doctrina sabia no lo acepta (sic), las formas de coparticipación delictual de la coautoría o complicidad en los delitos de culpa, y mucho menos en la culpa médica. “(Aguiar-Guevara, R. Tratado de Derecho Médico. Caracas. Edit Legislec. 2001. Págs. 515-517).

30 Muñoz Conde, F. Derecho Penal. Parte General. Valencia. Tirant lo Blanch. 2000. Págs. 501 y 504.

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supone que sus voluntades concurran hacia un mismo fin, radicando la diferencia en que el autor dirige su voluntad a la realización de un hecho sobre el cual tiene dominio y por tanto se reputa como suyo, en tanto que el partícipe orienta su voluntad a coadyuvar con el autor, vale decir, dirige su volición a cooperar en un hecho ajeno.

No obstante, Roxin, en su obra Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, señala que incluso puede haber cabida para la participación no dolosa. Así, el autor germano inicia sus razonamientos comentando que a los partidarios de la doctrina dominante, que consideran absurdo admitir la participación en un hecho principal no doloso, ha de dárseles la razón en el punto relativo a que la autoría presupone el dominio del hecho y que, consiguientemente la participación es cooperación sin dominio del hecho. Sin embargo, más adelante agrega que el panorama cambia cuando se contempla a los delitos de infracción de deber.31

Al referirse a esta clase de hechos punibles -aclara- no alude a la infracción del deber surgido de la norma penal cuya vulneración desencadena la sanción prevista en el tipo, ya que este deber existe en todo delito. A lo que hace referencia es a la infracción de aquellos deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas, como por ejemplo, los deberes jurídico-públicos de los funcionarios y los mandatos de sigilo en ciertas profesiones.32

Donde la cuestión sí luce mucho menos controvertida -y aquí el disenso de quien suscribe respecto a Muñoz, Grisanti y Aguiar-Guevara- es en lo relativo a la coautoría en la culpa, por cuanto, como ya se dijo, la vida cotidiana ofrece ejemplos de cómo pueden dos o más personas, quebrantar simultáneamente, sus respectivos deberes de cuidado, produciendo con ello daños a determinados bienes jurídicos.

Además del ejemplo citado supra, relativo a los “conductores bromistas”, tómese en consideración el caso previsto en el artículo 266 del Código Penal Venezolano, concerniente al delito de evasión culposa de detenidos y sentenciados, a cuyo equivalente del Código Penal Alemán alude también Roxin, al ilustrar su aseveración de que la coautoría siempre se dará cuando un determinado ámbito de asuntos está confiado a varias personas a la vez.

La referida norma sanciona al funcionario público que encargado de la conducción o custodia de un detenido o sentenciado, ocasiona que el mismo se evada, por haber actuado con negligencia o imprudencia. Piénsese, entonces, en el supuesto de que se le encomiende a dos funcionarios el traslado de uno o más detenidos y los custodios deciden de mutuo acuerdo dejarlos a la puerta del edificio de los tribunales mientras se retiran a tomarse un café.

En el caso planteado, si se produce la evasión -producto de una ostensible conducta imprudente, como lo fue descuidar la vigilancia sobre las personas detenidas- el hecho debe imputársele por igual a ambos funcionarios, pues los dos, simultáneamente, infringieron los deberes que como funcionarios de traslado de detenidos, debían observar.

Con vista de las consideraciones expuestas, el autor del presente trabajo estima que los delitos culposos sí pueden ser el escenario para un concurso de dos o más personas en un mismo hecho delictivo.31 Roxin, C. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Madrid. Marcial Pons. 2000. Págs. 399 y 401. 32 Idem.

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Las reflexiones hasta aquí anotadas en torno a la culpa, su esencia, elementos y formas de manifestación, serán retomadas y complementadas en el capítulo 3 del presente trabajo, al momento de abordar el delito imprudente, conforme a la teoría de la imputación objetiva.

2.3 Los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas en la legislación venezolana.

El artículo 411 del Código Penal prevé y sanciona el delito de homicidio culposo en los términos siguientes:

“Artículo 411.- El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.

En la aplicación de esta pena los Tribunales de Justicia apreciarán el grado de culpabilidad del agente.

Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 416, la pena de prisión podrá aumentarse hasta ocho años.”

A su vez, el artículo 422 ejusdem, establece el delito de lesiones culposas de la siguiente manera:

“Artículo 422. El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o disciplinas, ocasiones a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales, será castigado:

1° Con arresto de cinco a cuarenta y cinco días o multa de cincuenta a quinientos bolívares, en los casos especificados en los artículos 415 (relativo a las lesiones genéricas) y 418 (lesiones leves), no pudiendo procederse sino a instancia de parte.

2° Con prisión de uno a doce meses o multa de ciento cincuenta a mil quinientos bolívares, en los casos de los artículos 416 (lesiones gravísimas) y 417 (lesiones graves).

3° Con arresto de uno a cinco días o con multa de veinticinco bolívares, en los casos del artículo 401 (sic), no debiendo procederse entonces sino a instancia de parte.” (Paréntesis del autor).

Los dos expresados delitos tienen en común los elementos subjetivos del tipo consistentes en la conducta imprudente, negligente, imperita o con inobservancia a los reglamentos, órdenes, disciplinas e instrucciones. La diferencia, claro está, radica en el distinto bien jurídico que afectan: el homicidio, la vida humana extrauterina; y las lesiones, la integridad física e intelectual de la persona.

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Tanto el delito de homicidio como el de lesiones son de carácter real o material, por cuanto además de las respectivas acciones, exigen para su consumación, en cada caso, un resultado perfectamente delimitable de aquellas. Así, la conducta imprudente, negligente, imperita o realizada sin observar los reglamentos, órdenes, disciplinas o instrucciones, debe estar perfectamente separada del cambio que en el mundo exterior se produjo en uno y otro caso, esto es, de la muerte y las lesiones de la víctima.

Nótese además, como ambos tipos delictivos están estructurados por elementos de carácter valorativo, tanto normativos como subjetivos, los cuales se ponen de manifiesto en las expresiones “imprudencia”, “negligencia” “impericia” y en “inobservancia de disposiciones normativas”, que constituyen conceptos que llevan implícitos juicios de valor sobre la conducta de la persona y que por ende no pueden ser aprehendidos con la simple utilización de las facultades sensoriales, como propugnaban los clásicos al referirse a la acción causal como una “inervación muscular” que produce una modificación de la realidad sensible.

De lo anterior se colige que el análisis de uno y otro delito es una labor compleja, en cuanto demanda la ponderación no solamente de elementos causales, sino también valorativos, lo cual exige al juez que conoce del hecho -ab initio- un estudio minucioso a fin de determinar si concurren todos los elementos del tipo, en cuyo caso declarará la tipicidad de la conducta sometida a su consideración; o si por el contrario, no se satisfacen todos los presupuestos fácticos del delito, en cuyo caso deberá declarar la ausencia de tipicidad y, correlativamente, el carácter no penal del hecho juzgado.

3.- LA PROBLEMÁTICA CAUSAL Y LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Como quedó expuesto supra, la relación de causalidad jugó un papel determinante en el desarrollo de la dogmática penal, al punto que se puede afirmar sin temor a exageración, que fue el tema en torno al cual virtualmente giró la teoría del delito desde finales del siglo XIX hasta bien entrado el siglo XX.

Dada su trascendencia y por tratarse de una cuestión estrechamente vinculada con el tema central del presente trabajo, como lo es la imputación objetiva, se expondrán sintéticamente los postulados de las principales teorías explicativas del nexo causal.

3.1. Teoría de la equivalencia de condiciones.

3.1.1. Principales exponentes y postulados

La primera teoría que se formuló en materia de nexo causal es la conocida como teoría de la equivalencia de condiciones o como también se le conoce por su nombre latín: condictio sine qua non.

Esta teoría, cuyo primer defensor fue Julius Glaser en 1858, se considera -incluso por el mismo Roxin- la obra de Maximilian von Buri, magistrado del Tribunal Supremo del Reich Alemán, y la misma podría resumirse así: toda condición es causa del resultado si al suprimirse ella mentalmente, el resultado no se hubiera producido.

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3.1.2. Problemas y críticas

Se le ha criticado a esta teoría, el considerar causa la conducta de cualquier persona que haya condicionado el resultado, aun cuando no haya sido la causa decisiva de la ocurrencia del hecho, es decir, no importa que una acción humana tenga un aporte causal mayor o menor en la verificación de un resultado, basta con que haya sido una condición sin la cual no se habría materializado este último, ya con ello, se entiende que es causa.

Son evidentes las dificultades que un postulado de esta naturaleza trae consigo, y así lo resaltaron los críticos de esta teoría, quienes en primer lugar se refieren al regressus ad infinitum o posibilidad de considerar causa el hecho de los padres al haber procreado al autor del delito, o el hecho de los abuelos del mismo.

Margarita Martínez Escamilla, Profesora de la Universidad Complutense de Madrid, se suma a estas críticas, a la vez que señala que la limitación a estas consecuencias se lleva a cabo, según los partidarios de la condictio sine qua non, en el ámbito de la culpabilidad. Así, los padres y los abuelos del delincuente no pueden ser responsabilizados, ya que no obstante haber realizado una acción típica y antijurídica, no responderán por no haber actuado ni dolosa ni imprudentemente.33

Continúa su crítica la autora citada, agregando que el correctivo de la culpabilidad es difícil de aplicar o simplemente fracasa, y cita como ejemplo de ello, los cursos causales atípicos desencadenados dolosamente. Es el caso de manual de A quien envía a B al bosque con el deseo de que muera fulminado por un rayo, lo cual ocurre. En este caso concreto puede observarse como A, puso un antecedente causal para la verificación del resultado-muerte de B, de modo que conforme a la teoría de la condictio, A causó la muerte de B, sin que en este caso pueda aplicarse el correctivo de la culpabilidad, ya que A efectivamente quería que B muriera.

Otras críticas importantes que se le formulan a la teoría de la condictio, las consigna Santiago Mir Puig34, destacando que la misma encuentra las dificultades siguientes:

a.- Cuando se desconoce la virtualidad que pudo tener la supuesta condición. En este mismo sentido, Larrauri señala que la condictio es válida sólo en la medida en que se conozca la ley causal general35, y tanto ella, como Mir Puig anotan como ejemplo el célebre caso de Contergan (talidomida), estudiado por Armin Kaufmann: si se desconoce el efecto que generalmente tiene la talidomida en el feto, no se podrá saber qué hubiese sucedido de no haberse tomado. Ello ha llevado a Ignacio Berdugo Gómez a afirmar que es una teoría que “no demuestra nada”, ya que es un método de comprobación posterior que no arroja ninguna luz sobre el fundamento material de la relación causal, pues sólo es aplicable cuando ya se ha comprobado en supuestos anteriores la eficacia de la condición.36

33 Martínez Escamilla, M. La Imputación Objetiva del Resultado. Madrid. Edioriales de Derecho Unidas ENDERSA, 1992. Pág. 3.34 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona. Tecfoto S.L Impresores. 1998, Págs. 215 y ss.35 Larrauri, E. Imputación Objetiva. Bogotá. Temis. 1998. Pág. 48.36 Berdugo Gómez, I. Lecciones de Derecho Penal. Barcelona. Edit. Praxis. 1999. Pág. 161.

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b.- Otra cuestión que se criticaba a la teoría -y que actualmente ha desaparecido de la dogmática alemana por virtud de una modificación legislativa- era que en los delitos calificados por el resultado, producto del principio medieval canónico del versari in re illicita, al autor no se le exigía haber previsto o haber podido prever la producción del resultado más grave, para sufrir una pena más grave que la correspondiente al delito base. Vale decir, bastaba el mero aporte causal para la realización del resultado (no deseado por el sujeto), y ya ello justificaba la aplicación de la sanción.

c.- El carácter hipotético de la fórmula podría dar lugar a negar la causalidad cuando ella existe, como en los casos en que el resultado causado se hubiera producido igual y en el mismo momento por otra causa. Ejemplo: A echa veneno en el café de B, pero es observado por C, quien también habría envenenado a B, si no hubiese presenciado la acción de A.

En este caso A no podría alegar que su acción no fue causa porque B habría muerto de todos modos a manos de C.

Roxin también alude a los cursos causales hipotéticos como un obstáculo para la aplicación de la teoría de la condictio, y cita el caso del soldado que realiza un fusilamiento ilegal y que en su defensa alega que de no haberlo ejecutado, otro soldado lo habría hecho. En este sentido, señala:

“naturalmente no falta la causalidad de su conducta, pues si se quisiera negarlo, entonces, dado que la conducta hipotética del segundo soldado tampoco habrá sido causal, se llegaría al absurdo resultado de que la muerte de la víctima se ha producido sin causa”37

Otra situación, citada por Mir Puig38, como muestra de que la teoría bajo examen puede conducir a la negación de la causalidad cuando ella existe, es el supuesto de la denominada causalidad cumulativa, esto es, cuando el resultado fue causado por dos o más condiciones cada una de las cuales resultó suficiente por sí sola para producirlo, y refiere como ejemplo de ello la muerte de Julio César, a consecuencia de 23 puñaladas. En estos casos, agrega el autor español, aunque se eliminara cada una de las condiciones por separado, subsistirían las demás por sí solas eficaces para producir el resultado.39

En similar sentido Roxin, refiriéndose a la causalidad alternativa, cita el ejemplo de A y B, quienes actuando independientemente uno del otro, ponen veneno en el café de C, pero la dosis de veneno de cualquiera de ellos, por sí sola, hubiera provocado la muerte. Entonces, se podría suprimir mentalmente la conducta de uno y otro sin desaparecer el resultado, y ello, a tenor de lo sostenido por la teoría, significaría que ninguno de los dos fue causa del deceso de C, lo cual es absurdo, ya que ambos han causado la muerte de este último.

Elena Larrauri destaca la “desmesurada amplitud del injusto” que genera la teoría de la condictio sine qua non, a la vez que enumera otros problemas que trae aparejados,

37 Roxin. Derecho Penal. Parte General. Pág. 350. 38 Mir Puig. Ibídem.39 Roxin. Ibidem.

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verbigracia, el atinente a los supuestos de causalidad psíquica, en los cuales el resultado no se produce por medio de un proceso físico, sino a través de la acción sobre la psique de alguien; asimismo, se refiere a los delitos de omisión, en los cuales es difícil obrar con un criterio ontológico-científico, ya que el sujeto no pone una condición positiva para el resultado, sino por el contrario, una condición negativa.

La citada autora también realza la dificultad existente al momento de examinar los delitos culposos, ya que en estos casos no es suficiente saber quién causó el resultado, sino que lo determinante será precisar quién “con su comportamiento imprudente” ocasionó la lesión al bien jurídico. Dificultad que era de esperarse considerando que, como quedó expuesto al examinar el concepto psicológico de culpabilidad en la Escuela Clásica, la culpa en vez de ser un concepto naturalístico, es un concepto cargado de elementos valorativos.

Larrauri señala los correctivos que los propios partidarios de la teoría de la condictio propusieron para limitar la amplitud del injusto, destacando la denominada prohibición de retroceso, con la cual se pretende resolver el regressus ad infinitum, consistiendo ello en no considerar factores que no hiciesen referencia al supuesto concreto enjuiciado, lo cual critica la autora resaltando que el problema precisamente es decidir ese supuesto concreto enjuiciado. Asimismo, se refiere al correctivo de la culpabilidad, ya explicado supra; y finalmente, el correctivo de la interrupción del nexo causal por la acción dolosa de un tercero, lo cual resulta cuestionable porque un vínculo de causalidad puede ser interrumpido también por una acción culposa o fortuita.40

Con el fin de resolver las dificultades que planteaba la teoría de la condictio, se propuso adoptar la fórmula de la “condición ajustada a las leyes de la naturaleza”, elaborada por Engisch, según la cual una conducta es causal para un resultado concreto (positivo) y delimitado según un determinado tipo penal, cuando a aquel comportamiento han seguido en el tiempo cambios en el mundo exterior que estuvieran unidos con el comportamiento y entre sí conforme a una ley (de la naturaleza) y que han desembocado en alguna parte integrante del supuesto de hecho concreto que ha sido delimitado por la ley como resultado.41

Así, en palabras más sencillas de Jescheck, una acción es causal si a ella se han vinculado modificaciones en el mundo exterior subsiguientes en el tiempo, que estaban unidas con la acción según las leyes (naturales) y que se presentan como resultado típico.42.

A pesar de estos intentos de solución, la teoría de la equivalencia de condiciones se mostró insuficiente para explicar satisfactoriamente el problema de la causalidad como criterio exclusivo de imputación; no obstante, a pesar de sus defectos, tiene el mérito de haber sentado las bases para el desarrollo ulterior de otras teorías, por lo que sus conceptos y postulados perviven hoy en día como una referencia obligatoria para el estudio de la teoría del delito y, concretamente, para el análisis del fenómeno de la causalidad, el cual si bien ya no es considerado el único factor para la atribución de un resultado dañoso, constituye el límite mínimo que debe existir para cualquier imputación al tipo objetivo.

40 Larrauri, Ob. Cit. Págs. 51-53.41 Engisch, citado por Elena Larrauri. Ob. Cit. Pág. 48.42 Jescheck, citado por Roxin. Ibidem. Pág. 351.

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3.2. Teoría de la adecuación

3.2.1. Principales representantes y postulados

La teoría de la adecuación tiene en Von Bar y Von Kries a sus principales exponentes y la misma ha sido considerada unánimemente no como una teoría causal, sino como una verdadera teoría de imputación; de hecho es reputada por autores como el catedrático de la Universidad Central de Venezuela, Juan Modollel, como el antecedente a la teoría de la imputación objetiva,43 opinión que es compartida entre otros por Fernández Carrasquilla.44

Esta teoría sostiene que no se debe considerar causa toda condición del resultado concreto, sino sólo aquella generalmente apropiada para producirlo.45 La adecuación, según Jakobs, no viene a sustituir a la teoría de la condictio, sino que viene a suprimir la equivalencia de todas las condiciones, de tal suerte que una causación sólo será jurídicamente relevante si no es improbable.46

Nótese como esta teoría, aun cuando parte de las bases puestas por la teoría de la equivalencia de condiciones, introduce un elemento valorativo, como lo es el carácter de probable que debe tener una condición para ser reputada causa. Así, para Von Bar juega un papel determinante la denominada “regla de vida”, que no es más que la regla común de experiencia a la cual se debe atender para juzgar la previsibilidad del resultado. De esta manera, para que un acto fuera la causa de un resultado, debía realizarse contando con la probable producción de este último, de conformidad con las máximas del conocimiento común.

Pero esa probabilidad no se establecía examinando únicamente el conocimiento común, sino que debía estudiarse el curso causal desde una doble perspectiva: general y particular. Así, se debe atender al conocimiento objetivo que debe ser del dominio de todo hombre prudente, pero al mismo tiempo, se tiene que analizar el conocimiento particular o especial que tiene el sujeto en el caso concreto. Por ello, esta teoría sostiene la idea de una prognosis posterior objetiva, según la cual el juez debe situarse en el momento de la acción para determinar si, de acuerdo con los conocimientos del hombre medio, sumados a los conocimientos específicos del autor, el resultado concreto aparece como objetivamente previsible.47

Von Kries en su búsqueda de un correctivo eficiente para el problema que planteaba la teoría de la condictio en los delitos calificados por el resultado -no solventado por el criterio de culpabilidad, como ya se vio supra-, propugnó una teoría subjetiva de la causación adecuada, según la cual lo apropiado o adecuado de la causa viene dado por la tendencia para producir el resultado, según nuestra experiencia, deducida de la observación de los hechos de la vida; esto es, sólo las acciones humanas cuya vinculación con el resultado sea calculable o probable, constituyen la causa de éste, y ese

43 Modollel, J.L. Bases Fundamentales de la Teoría de la Imputación Objetiva. Caracas. Livrosca. 2001. Pág. 60.44 Fernández Carrasquilla. Ob. Cit. Pág. 151.45. Idem. Pág. 60.46 Jakobs. Ob. Cit. Pág. 23847 Larrauri, Ob. Cit. Pág. 56.

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juicio acerca de lo probable o calculable del resultado, se realiza desde la perspectiva del sujeto que ejecuta la acción. 48

La teoría de la causalidad adecuada tiene los méritos -reconocidos expresamente por autores como Claus Roxin- de haber eliminado los nexos causales totalmente inusuales, con lo cual se evita el regressus ad infinitum; y de haber excluido los cursos causales “extravagantes”. Ambos problemas eran resueltos por la teoría de la condictio al analizar el dolo y la imprudencia. Con la causalidad adecuada se evita llevar el análisis a un estado tan avanzado de la labor de juzgamiento, ya que los problemas en cuestión eran resueltos al negar el carácter de causa49 -tanto en uno y otro caso- a la acción que no tuviese la probabilidad de producir el resultado, conforme a las reglas de la vida.

3.2.2. Problemas y críticas

Como toda teoría que aborda el delicado tema de la causalidad dentro de la teoría del delito, la teoría de la adecuación o de la causalidad adecuada no se ha podido sustraer de las críticas. En este sentido, Antolisei le cuestiona que sostener que la acción que ha acarreado un resultado no era “en general”, “en abstracto”, idónea para determinarlo, puede ofrecer al imputado una cómoda escapatoria para eludir las mallas de la justicia. El autor en referencia sostiene que al aceptarse que cualquier anomalía en el proceso causal es suficiente para excluir la existencia del nexo, se incurre en un defecto opuesto al de la teoría de la condictio, ya que se extiende exageradamente el campo de la irresponsabilidad penal, conduciendo a demasiadas absoluciones.50

Otros autores ofrecen sus críticas. Así, Jakobs no comparte la denominación de prognosis posterior objetiva -la cual califica de impropia-, y le enrostra a la misma que al significar un pronóstico mixto objetivo-subjetivo, genera una confusión de los aspectos subjetivos y objetivos del delito. Igualmente, le critica a la teoría de la adecuación que no responde a qué grado de probabilidad debe tener una causación para considerarse jurídicamente relevante.51

Modollel52 enumera otras críticas citadas por la doctrina, a saber:

a) que no es posible eliminar los nexos causales no adecuados, ya que según la experiencia general los resultados también se producen por los nexos inadecuados. A esta crítica responde el autor venezolano -con razón- señalando que la experiencia general está en la imposibilidad de determinar que una causa inadecuada puede producir el resultado. El autor del presente trabajo comparte dicha objeción a la crítica formulada, pues precisamente la experiencia general alude a los eventos que comúnmente ocurren, es decir, a los casos que en la mayoría de las oportunidades tienen lugar, y que luego, a través de un proceso inductivo, se generalizan en una máxima de experiencia o “regla de la vida”; las causas inadecuadas son, por el contrario, las excepciones a dicha regla y por ende no se puede cargar al sujeto con la obligación de prever lo que remotamente puede ocurrir, ya que no sólo se daría al traste con la causalidad adecuada, sino también con la

48 Modollel, Ob. Cit. Págs. 63 y 64.49 Roxin, Ob. Cit. Págs. 359 y 360.50 Antolisei, F. Manual de Derecho Penal. Buenos Aires. Edit. UTEHA. 1960. Pág. 175 y ss.51 Jakobs, Ob. Cit. Pág. 23952 Modollel, Ob. Cit. Págs. 70-73.

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previsibilidad como criterio que tradicionalmente se ha considerado esencial para la culpa, incluso por los clásicos.

b) que es una teoría que limita arbitrariamente el concepto de lo causal en contra del concepto general científico de causa; crítica a la que se suma el autor citado, quien, apoyándose en Mezger, afirma que no es admisible un concepto de causa circunscrito específicamente al ámbito del derecho, pero no en razón del “respeto a la colaboración” entre el Derecho penal y las ciencias experimentales, como sostiene el autor germano, “sino porque la única causalidad posible es la propia de las ciencias naturales”.

Al respecto, el presente autor considera necesario exponer su punto de vista sobre el asunto.

El derecho se interrelaciona con otras áreas del conocimiento y de ellas toma conceptos con el fin de estructurar las disposiciones normativas que le permitirán cumplir su fin. Pero estos conceptos, particularmente los procedentes de las disciplinas naturales, como la biología, la medicina, la física, etc. no tienen que tener idéntico significado en sus ámbitos de origen al que poseen en el área jurídica, sino que al ser el derecho una disciplina normativa que regula la conducta de los hombres, y que por ende rige relaciones de imputación, no se encuentra atada sin más a los conceptos provenientes de las ciencias naturales, las cuales se refieren a fenómenos que ocurren inexorablemente.

La disciplina jurídica entonces puede construir sus propios conceptos, siempre y cuando, claro está, mantenga un esquema conceptual coherente, que le proporcione seguridad a los destinatarios de sus normas, ya sea el intérprete o el ciudadano común, de tal forma que cuando estos se vean en la necesidad u obligación de acudir a una noción, podrán tener la certeza de que conseguirán un concepto firme, y no algo vago, huidizo o variable que lo conduzca a contradicciones y le genere inseguridad jurídica.

Constituye entonces el derecho una disciplina valorativa, ya que está dirigida a apreciar la conducta de los hombres en términos de sujeción o infracción a sus mandatos, y a tal fin crea sus categorías conceptuales, para valorar, para juzgar cuando la conducta humana está ajustada o no a los estándares sociales impuestos por el ordenamiento. Es común que el derecho tome de otras ciencias sus categorías, pero también es usual que como disciplina autónoma que es, cree los conceptos que le servirán para cumplir su misión. Así, por ejemplo, la palabra “trabajo” tiene un significado en física y otro muy distinto en el área jurídica; o la expresión “individuo”, que en psicología o sociología se refiere a un único ser de la especie humana, en derecho penal -y particularmente en lo que concierne al sujeto pasivo de los delitos contra el honor y la reputación- abarca no solo a las personas físicas, sino también a las morales o jurídicas, conforme a reciente doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. 53

Tómese además, para ilustrar cómo el derecho genera sus propias categorías, el caso del delito de parricidio, el cual conforme a la legislación venezolana puede ser cometido en agravio de los padres biológicos, como también en contra del padre, la madre o de ambos, cuando éstos se hallan unidos al sujeto activo del delito, a través del vínculo de la adopción. Si se aboga, entonces, por el “respeto a la colaboración” que prestan las ciencias experimentales, como propugna Mezger, no podría aplicársele la

53 Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Expediente N° 97-1971. 29-2-2000.

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norma que sanciona el parricidio a quien diere muerte intencionalmente a la persona que, conforme a la categoría jurídica de la adopción, es su padre o su madre.

c.- que es una teoría que confunde causación con responsabilidad, por cuanto, citando a Romero, el autor bajo examen niega la causalidad, “cuando sólo debería negarse su relevancia fundamentadora de la responsabilidad, confundiéndose así la causación con la imputación del resultado; y

d.- que se trata de una pseudoteoría de la causación que opera con criterios pertenecientes a la culpabilidad.

El autor de este trabajo comparte la observación que formula Modollel a estas críticas, en cuanto a que es un desideratum del derecho emplear un concepto de causa que permita prescindir lo antes posible de los cursos causales no relevantes, para así evitar “todo gravamen previo generalizador sobre el autor”. Esto luce encomiable, si se toma en consideración que al aplicarse los correctivos propuestos por la teoría de la condictio, se obtendría el mismo resultado práctico, con la diferencia, claro está, en que tendría que hacerse en un análisis posterior, con las consecuencias procesales que ello trae implícito; y esto cobra aún mayor importancia en Venezuela, donde muchos jueces al inicio de las averiguaciones, tal vez por ignorancia o por pereza, suelen abstenerse de analizar el delito en su plenitud, inclinándose apenas a constatar la tipicidad en su aspecto objetivo, y le endosan a los jueces de juicio la responsabilidad de verificar si concurren los elementos subjetivos y valorativos del hecho punible.

3.3 Teoría de la relevancia

3.3.1 Principales representantes y postulados

La teoría de la relevancia vino a ser un correctivo de la teoría de la adecuación, por cuanto intentó adaptar la causalidad natural a los fines del derecho54. Conforme a ella, según Bacigalupo -apoyándose en Mezger, el máximo exponente de esa teoría-, una vez que esté comprobada la causalidad natural, se impone verificar la relevancia típica de dicho nexo causal, a partir de una correcta interpretación del tipo penal.55

A diferencia de lo sostenido por la teoría de la causalidad adecuada, la teoría de la relevancia no niega el carácter causal a todas las condiciones que confluyen en la producción del resultado, pues en un sentido natural, todas son causas; de allí que la teoría bajo examen considere a la equivalencia de condiciones como la única teoría causal válida. Pero esa causalidad natural no es suficiente para fundamentar la imputación, sino que se debe atender además a la relevancia que una condición tiene para producir el resultado, es decir, el derecho penal sólo debe tomar en cuenta aquellos procesos causales relevantes, que no son otra cosa sino aquellos procesos que generalmente resultan apropiados para producir el resultado.56

La diferencia entre esta teoría y la de la adecuación entonces es la siguiente: mientras esta última niega el carácter causal a todas aquellas condiciones que no son

54 Bacigalupo, Ob. Cit. Pág. 270.55 Ibidem.56 Larrauri. Ob. Cit. Págs. 60 y 61.

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adecuadas para producir el resultado; la teoría de la relevancia no les niega ese carácter causal, pues todas son causas desde una perspectiva naturalísta -la única válida para estudiar el concepto de causa-, lo que les niega esta teoría es el carácter de relevante en la verificación del resultado; y esta relevancia debe estudiarse en función de lo dispuesto en el tipo penal, de tal suerte que sólo serán relevantes los cursos causales propios para lesionar el bien jurídico, y no los que de manera imprevisible (inadecuados) conduzcan a esa misma lesión.

3.3.2. Problemas y críticas

Roxin le critica a Mezger el no haber elaborado su teoría de la relevancia hasta llegar a una teoría general de la imputación; por ende, añade el autor alemán, esta teoría al igual que la de la relevancia sólo puede considerarse como precursora de una concepción amplia de la imputación.57

Por su parte, Modollel, no obstante que le reconoce el mérito a la teoría de la relevancia de haber marcado la distinción entre el plano ontológico (causalidad) y el plano valorativo (imputación objetiva), le cuestiona no haber explicado suficientemente por qué no basta lo causal para imputar un resultado; y el no haber explicado cuáles son los criterios para imputar ese resultado a una persona.58

Sin embargo, a pesar de las críticas, la teoría de la relevancia junto a la teoría de la adecuación, tienen el mérito de haber sentado las bases para el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva, la cual es considerada como la continuación de los postulados de aquellas.

3.4. La imputación al tipo objetivo o teoría de la imputación objetiva

3.4.1. Fundamentos filosóficos

Los orígenes filosóficos de la teoría de la imputación objetiva han sido atribuidos a los trabajos filosóficos de Hegel y Kant. Así, de acuerdo con el catedrático venezolano Juan Luis Modollel, Kant ya se refería desde el siglo XVIII a la imputación como concepto propio del derecho, consistiendo el mismo en un juicio de atribución que recae sobre el sujeto en función de su acto ejecutado libremente; de tal suerte que no se exige una constatación ontológica de quién es autor, ya que de antemano dicho concepto tiene una esencia de índole valorativa. Al tenerse al autor, se tiene entonces el acto y éste último podrá someterse a leyes. 59

Destaca el autor venezolano, el aspecto básico de la influencia kantiana sobre la teoría de la imputación, el cual no es otro que la libertad; y en este sentido, se debe acotar que para Kant, existía el mundo de la naturaleza y el mundo de la libertad, y que en el primero rige la causalidad y en el segundo impera una “causalidad por libertad”. Así, el hombre tiene una estructura dual: por un lado, una parte física y psíquica que hace que su

57 Roxin. Ob. Cit. Pág. 362.58 Modollel. Ob. Cit. Págs. 83 y 84.59 Idem. Pág. 28.

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conducta esté sujeta a los estímulos (yo empírico); y por otro lado, un yo puro o racional, no sujeto a las leyes de la causalidad. 60

Sin embargo, el pensamiento kantiano no resulta suficiente para construir las bases de la teoría de la imputación objetiva, pues al desarrollar su ética, el filósofo de Könisberg prescinde del contenido de la voluntad del individuo en el cumplimiento de lo que denomina el “imperativo categórico” , que no es más que el deber de obrar de tal forma que nuestro comportamiento pueda ser elevado a máxima universal.

Conforme a García Morente, para Kant una acción denota una voluntad pura y moral, cuando es hecha no por consideración al contenido empírico de ella, sino simplemente por respeto al deber61. Ese imperativo categórico contiene en sí mismo la razón de su carácter vinculante, es decir, no se apoya en las motivaciones del individuo para el cumplimiento del deber, independientemente de cuán altruistas pudieran ser aquellas. Así, si se ayuda a alguien por piedad o por amor, no se está obrando éticamente, sino en forma egoísta. Para Kant, la acción ética tiene que fundarse exclusivamente en el deber moral.

Este carácter abstracto y formal del imperativo categórico fue objeto de críticas e ironías, como la de Schiller, partidario mismo de Kant, quien decía que quería ayudar a su prójimo, pero que al sentir afecto por él, trataría de despreciarlo para que así, ayudándolo, su obra fuese verdaderamente moral.62

Georg Wilhelm Friedrich Hegel cuestionó también el imperativo categórico kantiano, calificándolo como un formalismo vacío por el cual se quiere el “deber por el deber” y añade, en ese sentido, que ninguna doctrina del deber inmanente es posible pues la determinación del deber como ausencia de contradicción, de concordancia formal consigo mismo, esa indeterminación abstracta, podría servir para justificar cualquier acción injusta o inmoral. Frente a esa indeterminación de Kant, Hegel sostiene que el deber tiene un contenido: obrar derecho y preocuparse del bienestar, tanto propio como ajeno.63

Mientras Kant sostiene que el elemento fundamental para basar el juicio de imputación es la libertad humana, Hegel afirma que la imputación tiene su base en la voluntad.

Así, en su obra Principios de la Filosofía del Derecho, Hegel señala que la finitud de la voluntad subjetiva en la inmediatez del actuar consiste inmediatamente en que para su actuar tiene a un objeto externo presupuesto con múltiples circunstancias. El acto humano -prosigue- pone una transformación a esta existencia empírica presente y la voluntad tiene culpa en general de ello, en cuanto en la existencia empírica transformada se encuentra el predicado de lo mío. Así, según el autor en referencia, “sólo puede serme atribuido lo que ha residido en mi propósito” , vale decir, el acto sólo puede serle atribuido al sujeto “en cuanto culpa de la voluntad”, ya que la voluntad tiene ante sí una existencia empírica, en la cual ella actúa, pero para poder hacer esto tiene que tener una representación de aquélla, y sólo hay verdadera culpa en cuando la existencia empírica presente se encontraba en el saber del individuo. Por ello, acota el autor citado, a título de

60 Fuenmayor, Juan B. Historia de la Filosofía del Derecho. Caracas, Edit. Buchivacoa. 1994. Pág. 204.61 García Morente, M. Lecciones Preliminares de Filosofía. Bogotá. Edit. Gráficas Modernas. 1984. Pág. 319.62 Fuenmayor. Ob. Cit. Pág. 207.63 Hegel, G.W.F. Filosofía del Derecho. Caracas, UCV. 1991. Págs. 164 y 165.

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ejemplo, Edipo no fue acusado de parricidio, ya que mató a su padre sin saberlo, esto es, mató a su progenitor sin que su voluntad tuviese una representación adecuada de la realidad empírica.64

Otro mérito que tiene el trabajo de Hegel, destacado también por Modollel, es que distingue entre causalidad e imputación. En efecto, el filósofo se refiere a que la acción, al ser puesta en la realidad externa, tiene múltiples consecuencias que le pertenecen; pero que simultáneamente al ser puesta la acción en la exterioridad “es abandonada a las fuerzas externas, las cuales la vinculan a algo completamente diferente, en cuanto ella es para sí, y la implican en consecuencias lejanas y extrañas.” Concluye Hegel entonces que sólo las consecuencias que le pertenecen a la acción le pueden ser atribuidas al sujeto, “porque sólo ellas se encuentran en su propósito”, “sólo aquello que yo sabía de las circunstancias puede serme imputado”.65

De manera pues que Hegel no es ajeno a la existencia de una realidad causal que se manifiesta en las consecuencias concomitantes de la acción, cuando ésta es colocada en la realidad empírica; pero a la vez que admite el concurso de “esas consecuencias lejanas y extrañas” que han aportado lo suyo para la producción del acontecimiento o situación concretos, fija de manera categórica los linderos para fundar la imputación, tomando como base lo contenido en el propósito del sujeto: es únicamente lo que éste se ha propuesto lo que se le puede imputar, es decir, sólo es susceptible de imputación aquello que en la existencia empírica tiene “el predicado abstracto de lo mío”, y esta consideración jugará un papel crucial no sólo en la teoría de la imputación objetiva, sino en todo sistema de atribución de responsabilidad penal en donde constituya un paradigma el principio de nullum crimen sine culpa.

Permiten además las obras kantiana y hegeliana apreciar el porqué la teoría de la imputación objetiva no debe ser considerada como un sustitutivo de la causalidad, sino más bien un correctivo o complemento de ella, lo cual resulta comprensible, pues el ser humano no es absolutamente ontológico ni pertenece exclusivamente al mundo de los valores. El hombre se proyecta en el plano sensible regido por las leyes naturales, pero coetáneamente sus acciones y omisiones tienen un impacto en el ámbito de las cosas abstractas, y por ende en las ideas y conceptos recogidos por el derecho en forma de valores o bienes fundamentales para la convivencia social; de allí que un sistema de atribución de resultados antijurídicos debe construirse sobre la base de esta dualidad: por un lado tomar en cuenta los postulados de teorías como la de la equivalencia (condictio sine qua non), que fijan la exigencia mínima necesaria para poder vincular el acto al sujeto, y por el otro, ponderar la conducta humana a la luz de criterios valorativos para saber si además del nexo ontológico (por sí solo insuficiente) se le puede atribuir el resultado como suyo, conforme a los fines perseguidos por el derecho.

3.4.2. La teoría de la imputación objetiva: concepto y postulados.

La teoría de la imputación al tipo objetivo o sencillamente teoría de la imputación objetiva puede definirse, siguiendo a Roxin, como la constatación de los presupuestos con los cuales es lícito considerar un resultado como obra de un determinado sujeto;66 y estos presupuestos, de acuerdo al autor citado, son los siguientes: a) Creación de un peligro

64 Hegel, Ob. Cit. Pág. 151.65 Ibidem.66 Roxin. Ob. Cit. Pág. 305.

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para el bien jurídico no abarcado por un riesgo permitido; y b) Materialización de ese peligro en el resultado concreto.67

El tipo objetivo se encuentra conformado por el sujeto activo del delito, la acción típica y el resultado sancionado con una pena (en los delitos de resultado, naturalmente). Así, si se toma como ejemplo, el delito de homicidio contenido en el artículo 407 del Código Penal venezolano, se tiene la mención al sujeto (“quien”); la acción típica de destruir una vida humana en forma intencional y el resultado consistente en la muerte de la persona. Lo que pretende la imputación objetiva es sentar las bases para poder concluir en la generalidad de los delitos de resultado, que el hecho se le puede atribuir al sujeto como de su autoría, tomando en consideración no sólo la relación de causalidad entre la conducta del individuo y el resultado, sino además con arreglo a los fines contenidos en la norma penal.

Por ello, Gimbernat ha señalado que lo que hace la teoría de la imputación objetiva -como un fantasma que recorre los tipos- es reunir toda una serie de criterios normativos excluyentes de la tipicidad. Estos criterios, extraídos de consideraciones normativas, permiten fundamentar por qué la tipicidad es algo más que la yuxtaposición de elementos ontológicos (acción y causalidad) y axiológicos (dolo, elementos subjetivos del injusto, infracción del deber de cuidado y resultado típico), y además permiten concluir por qué todos estos elementos sumados no dan como resultado la conducta típica, si no concurre además la imputación objetiva, basada ésta en lo que es el tipo, su finalidad y los principios que lo informan.68

Por su parte, Bustos Ramírez, estima que la imputación objetiva tiene su ubicación sistemática en la antijuridicidad, pues, según él, es en este plano en el cual se consideran todas las valoraciones o desvaloraciones que surgen desde todo el ordenamiento jurídico, de todas las reglas jurídicas, y no sólo desde la norma, ya sea prohibitiva o de mandato. 69

Valga aclarar que el carácter “objetivo” de la imputación no supone la atribución de un resultado con base en la denominada responsabilidad objetiva, ya estudiada en el presente trabajo; nada más lejos que eso. Como señala Larrauri al referirse a los conceptos de previsibilidad y dominabilidad del hecho -elementos fundamentales de este sistema- se le denomina imputación objetiva porque la posibilidad de prever no se mide de acuerdo con las capacidades y conocimientos del autor concreto, sino de acuerdo con un criterio general, objetivo, del hombre inteligente-prudente (einsichtigsten Menschen)70. Esto último tiene una excepción que será explicada infra al tratar los conocimientos especiales del autor; cuestión, por cierto, en torno a la cual gravita una de las principales críticas a la teoría bajo examen.

El sistema de imputación objetiva se enlaza con el contenido subjetivo de la conducta humana. Así, Jakobs señala que se debe huir de la suposición de que la realización de un tipo objetivo sea ya una parte de injusto, ya que si al tipo objetivo le falta el correlato subjetivo, no es cualitativamente injusto.71 Como lo manifiesta el profesor

67 Idem. Pág. 363.68 Gimbernat, E. Separata de Estudios Penales y Criminológicos X. Universidad de Santiago de Compostela. 1987. Pás. 77 y ss.69 Bustos Ramírez, J. Imputación Objetiva: Cuestiones Metodológicas y Sistemáticas. Bogotá. Edit. Temis. 1998. Pág. 36.70 Larrauri, Ob. Cit. Pág. 70.71 Jakobs, Ob. Cit. Pág. 224.

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Marcelo Ferrante, el tipo subjetivo no se concibe con independencia del objetivo, sino que depende conceptualmente de éste. Añade el autor citado lo siguiente:

El autor actúa con dolo si y sólo si al actuar se representa las circunstancias que integran el tipo objetivo de una ley penal, esto es, si se representa los elementos constitutivos de una conducta definida como prohibida por el derecho. En este sentido debe ser entendido aquí lo “objetivo” y también así su primacía en el juicio de imputación.72

Así, imputación objetiva e imputación subjetiva se encuentran estrechamente vinculadas, al punto de que la primera, por sí sola, no es suficiente para formular una imputación penal completa, sino que para ello debe atenderse a ambas.73

Ahora bien, conviene acotar que el hecho de que la imputación objetiva se apoye en datos subjetivos, como la consideración de los conocimientos especiales que tenga el autor del hecho, como se verá infra, tampoco excluye el carácter objetivo de la imputación, como bien lo señala el jurista español Mir Puig74

El caso del homicidio permite ilustrar lo expuesto hasta acá respecto a la imputación objetiva: el sujeto activo toma un arma de fuego, por ejemplo, apunta a la víctima y le dispara (con lo cual genera un peligro al bien jurídico tutelado), que en este caso es la vida humana extrauterina; como consecuencia de la herida se produce a la postre la muerte del sujeto pasivo (materialización del peligro en el resultado).

Nótese entonces, que resultan satisfechos las exigencias no solo impuestas por las teorías causales, y en particular la de la condictio (pues sin la acción del sujeto al oprimir el gatillo y herir a la víctima, ésta no habría fallecido), sino que además se llenan los requisitos valorativos contenidos en la norma penal y en especial el atinente al respeto a la vida como bien jurídico. En resumen, el sujeto actuando dolosamente, previendo las consecuencias de su acto y con total dominio de él y, por ende, con plena representación de los elementos objetivos del injusto, generó de manera causal y jurídica el resultado consistente en la muerte de la víctima. De allí que se le pueda imputar objetivamente esa muerte.

Naturalmente, este es un ejemplo sencillo -como ocurre con la mayoría de los hechos dolosos- de cómo opera la imputación objetiva; sin embargo, la casuística ofrece un sinnúmero de eventos en los cuales la labor de atribución del resultado no luce tan evidente y otros supuestos en que si bien se da una vinculación causal entre el sujeto y el resultado, aún así no puede considerarse a aquél como el autor de este último. A estos casos, y en especial a los que han sido convertidos en ejemplos de manual por la doctrina, se hará alusión posteriormente. Por lo pronto, toca realizar un breve análisis de los presupuestos para la imputación objetiva.

a.- Creación de riesgo no permitido

72 Ferrante, M. Una Introducción a la Teoría de la Imputación Objetiva. Colombia. Univ. Externado. 1998. Pág. 79.73 Jakobs. Ob. Cit. Pág. 225.74 Mir Puig, Ob. Cit. Pág. 215 y ss.

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La complejidad de las relaciones humanas y el desarrollo tecnológico y científico obligan a los individuos a vivir rodeados de actividades riesgosas. Basta salir a la calle para observar que existen actividades que por su naturaleza generan un peligro a los bienes tutelados por el derecho como la vida o la integridad física. Piénsese, por ejemplo, en la actividad de tránsito en cualquiera de sus formas: aéreo, marítimo o terrestre, para apreciar que se trata de una labor humana en la cual se encuentra inherente la noción de riesgo o peligro para los ciudadanos; la actividad médica tampoco escapa a estas consideraciones, pues la labor de restituir y preservar la salud, en no pocas ocasiones supone procedimientos y operaciones que ponen en peligro la vida o la integridad física y/o mental de la persona; actividades como el uso de las energías nuclear, eléctrica o hidráulica, también tienen importantes cuotas de riesgo para los individuos que las desarrollan y para los terceros.

No obstante, todas las actividades citadas supra, independientemente del riesgo que llevan implícito, tienen un factor común: todas redundan en beneficio de la sociedad. Por ello, el ordenamiento jurídico permite que las mismas sean llevadas a cabo, pero al mismo tiempo dicta disposiciones normativas para regular estas actividades, de tal manera que puedan ofrecer sus beneficios a los individuos, con la menor posibilidad de peligro o daño para los bienes fundamentales de la sociedad. De esta manera, el derecho señala cuáles son los riesgos que son permitidos en el desarrollo de cada una de estas actividades, y, por argumento en contrario, se puede deducir cuáles son los riesgos que no están permitidos por la ley.

No obstante, cabe acotar que la sociedad tampoco persigue la eliminación de los riesgos, pues eso es un escenario utópico. En palabras de Ferrante, el riesgo permitido, en su conformación y justificación, responde al postulado de que la sociedad no es un mecanismo de protección de bienes, sino más bien un contexto de interacción.75

La fundamentación del riesgo permitido, según Jakobs, está emparentada con la ponderación de intereses en el estado de necesidad, ya que en ambos casos no solo se evalúa la magnitud del riesgo, sino también la utilidad y el perjuicio, con arreglo a baremos jurídicos. De allí -continúa el autor citado- que el riesgo permitido no pueda determinarse exclusivamente a través de un patrón técnico, ya que éste señala lo que es usual o preferible, más no resuelve el problema de la valoración. 76

Esa relación utilidad-perjuicio en el análisis del riesgo permitido también es apreciada por Bacigalupo, quien sostiene que no toda creación de un riesgo de un resultado puede ser objeto de una prohibición del derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción. De allí que se muestre enfático al afirmar que los riesgos permitidos son los que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo social y, por ende, no pueden ser alcanzados por la tipicidad. 77

75 Ferrante, Ob. Cit. Pág. 88. No obstante, esta idea pertenece a Jakobs, quien al respecto doctrina: “…la sociedad no es un mecanismo cuyo único fin sea la protección máxima de bienes jurídicos, sino que está destinada a hacer posibles las interacciones, y la prohibición de cualquier puesta en peligro, de toda índole, imposibilitaría la realización de todo comportamiento social –incluyendo, por lo demás, también los comportamientos de salvación.” (Jakobs, G. La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Bogotá. Edit. Universidad Externado de Colombia. 1994. Pág. 32.). Este autor estima que la falta de la cita pertinente fue una inadvertencia de Ferrante.76 Jakobs, Derecho Penal. Pág. 24377 Bacigalupo, Ob. Cit. Págs. 272 y 273.

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Sin embargo, conviene agregar que la permisividad de los riesgos no obedece exclusivamente a criterios de utilidad ni se encuentra la totalidad de los mismos expresamente regulada por el derecho, ya que hay riesgos que la sociedad permite por costumbres o tradiciones y que forman parte de la idiosincrasia de un determinado grupo. Además, es bueno aclarar -con Jakobs- que el riesgo permitido está y siempre ha estado presente en todos los ámbitos vitales, por lo que -a pesar de lo señalado al comienzo del presente capítulo- no es un hijo de la técnica.78

De esta manera, el uso de fuegos artificiales en determinadas fiestas, por ejemplo, podría no estar regulado específicamente por el derecho en un determinado lugar (ni tampoco constituye un avance tecnológico, dada su reconocida antigüedad), mas sí está regido por los elementales imperativos del sentido común, de tal suerte que si se usan con la prudencia que debe observar un individuo medianamente cauto y diligente, el sujeto se mantendrá en la esfera de los riesgos permitidos propios de dicha actividad.

Otro ejemplo de actividad no necesariamente beneficiosa desde un riguroso prisma pecuniario es el deporte (aunque hoy en día esto pareciera no ser así, considerando los astronómicos salarios de muchos deportistas), en el cual es común la existencia de riesgos asociados a su práctica. Resulta innecesario destacar la peligrosidad de actividades como la lucha, el karate o el boxeo, y es por ello que tales actividades son sometidas a estrictas regulaciones para que su desarrollo se realice en un marco de legalidad que permita obtener de ellas sus fines de esparcimiento y de desarrollo físico y mental.

Algunos ejemplos contribuirán a esclarecer lo expuesto hasta aquí en torno al riesgo permitido:

El Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre venezolana dispone que la velocidad máxima a la cual se puede desplazar un vehículo automotor en un área urbana poblada es de cuarenta kilómetros por hora. Con esto, el ordenamiento jurídico le dice a los ciudadanos que el riesgo que está dispuesto a permitir en este tipo de circunstancias es el generado por la conducción vehicular que no sobrepase el indicado límite de velocidad. Si un sujeto se mantiene manejando sin rebasar ese límite, se encuentra entonces en el área de riesgo permitido por el legislador; por el contrario, si el mismo sujeto decide marchar a una velocidad superior al límite legal impuesto, se encuentra fuera del ámbito de riesgo aceptado por el ordenamiento.

De este modo, si el sujeto conduciendo a sesenta kilómetros por hora, por ejemplo, contribuye desde una perspectiva causal a generar un daño físico a un peatón o a otro conductor por ejemplo, tendremos en primer lugar el límite mínimo para la imputación como lo es la relación de causalidad (sin la acción del sujeto, no se habría realizado el resultado), y además al realizarse el análisis valorativo de su conducta se debe concluir que generó un peligro para la integridad física de la víctima, excediendo el área de peligro o riesgo permitido por el derecho. Corolario de ello es que el primer presupuesto exigido para imputársele objetivamente el resultado se encuentra satisfecho: generación de un riesgo no permitido.

78 Jakobs, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Págs. 33 y 34.

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Otro ejemplo de generación de riesgo no permitido, esta vez en el área de los deportes, pudo ser apreciado años atrás cuando el tristemente célebre pugilista Mike Tyson le arrancó la oreja de un mordisco a su oponente.

Como ya se dijo supra, el boxeo, como deporte riesgoso que es, se encuentra sujeto a rigurosas disposiciones de seguridad emanadas de las autoridades competentes, las cuales delimitan el área de los riesgos que se permiten dentro de esa actividad. Cuando un boxeador lesiona a su contrincante o a un tercero, empleando medios diferentes a los expresamente reglamentados, como por ejemplo, una silla, o los pies o los dientes -como en el caso de Tyson-, o sigue golpeando a su oponente con saña mientras éste se halla inconsciente en la lona, no está haciendo otra cosa que salirse del área de riesgos permitidos por la actividad deportiva y con ello materializa el primer presupuesto para que se le impute objetivamente el resultado lesivo que a la postre produzca.

En síntesis, en el caso de Tyson, el boxeo le permitía lesionar a su oponente usando los guantes y golpeándolo en los sitios expresamente indicados -cabeza y tórax- mas no lo autorizaba a mutilar a su contrincante mediante mordiscos. Por ello, el caso en estudio es emblemático de la creación de un riesgo no permitido dentro de los deportes, como primer presupuesto para la imputación objetiva.

Riesgo permitido y causas de justificación

A pesar de las similitudes en cuanto a sus consecuencias prácticas, no debe confundirse la actuación dentro del riesgo permitido con el estado de necesidad justificante, pues precisamente al rebasarse el riesgo permitido es cuando adquieren relevancia las consideraciones sobre el dolo, la imprudencia y las causas de justificación.79 Tanto en el riesgo permitido como en el estado de necesidad justificante se toman en consideración riesgos para los intereses. Sin embargo, como anota Jakobs, en el estado de necesidad justificante se atiende a la especial relación de finalidad en que se encuentra la acción: el contexto de la acción justifica. En cambio, en el riesgo permitido el contexto determinado en que se desarrolla la acción no necesariamente es importante.80

Bacigalupo le sale al paso a quienes consideran que el riesgo permitido no excluye la imputación objetiva y que sólo podría operar como una causa de justificación, y en este sentido cita a Luzón Peña. Ante tal posición, el penalista argentino afirma que una postura de esa naturaleza implicaría una extensión del tipo penal de una manera intolerable para la libertad81; crítica con la cual comulga el autor del presente trabajo pues de aceptarse lo planteado supra, un gran número de conductas socialmente adecuadas serían calificables como típicas, al excluirse la noción y efectos del riesgo permitido sobre la imputación del resultado, incluyendo aquellas conductas que se ajustan plenamente a las disposiciones normativas que regulan las actividades riesgosas, con lo cual se crearía el contrasentido de reputar típicas las conductas que el propio ordenamiento nos ordena observar.

a.1. Casos en que no se crea el riesgo

a.1.1. Falta total

79 Jakobs, Ob. Cit. Pág. 245.80 Ibidem. Pág. 246.81 Bacigalupo, Ob. Cit. Pág. 272.

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No existe el primer requisito para la imputación objetiva cuando el sujeto no ha creado el riesgo o peligro al bien jurídico o no lo ha aumentado de manera considerable. Roxin sostiene que el derecho no toma en cuenta los mínimos riesgos socialmente adecuados que se encuentran unidos a actividades normales y jurídicamente irrelevantes, a las cuales el sujeto puede incitar a otro, como por ejemplo, bañarse, subir escaleras o ir a la montaña82.

De esta manera, el socorrido ejemplo del sujeto que envía a otro al bosque durante una tormenta83, con la esperanza de que un rayo lo alcance, lo cual efectivamente ocurre, es resuelto por esta vía, ya que el sujeto, no obstante haber deseado el hecho, no tenía el dominio sobre el curso causal para producir ese resultado, de modo pues que al haber incitado al otro a caminar por el bosque -conducta normal e inocua- no creó un riesgo, sino que su conducta es jurídicamente irrelevante. Como anota Jescheck, la imposibilidad de controlar el curso causal impide la concurrencia de una acción homicida dolosa.84

Ignacio Berdugo Gómez -apoyándose sin duda en Honig85- comenta en este sentido que el riesgo debe suponer una posibilidad objetiva de pretender la realización del resultado típico. No se trata -añade- de si hubo dolo o imprudencia, sino que el resultado se pueda concebir como dispuesto finalmente. “Se trata de una finalidad objetiva, no subjetiva, que exige la posibilidad de control de un curso causal o dominabilidad humana del mismo.”86 En consecuencia, si no existe ese dominio sobre el hecho y se incita a alguien a realizar una actividad normal, no se genera el riesgo exigido para la imputación objetiva.

Para juzgar la creación o no del peligro se parte, al igual que en la teoría de la adecuación, de la prognosis objetivo-posterior87, en el sentido de que se habrá de juzgar, -de acuerdo a los conocimientos que puede tener un hombre medianamente inteligente, colocado en la situación del sujeto-, si la conducta de éste generó el riesgo o lo aumentó de forma jurídicamente considerable; y en ello juegan también papel importante los conocimientos particulares del sujeto que ejecuta la acción u omisión, pues si éste, dada su particular posición, tiene conocimiento de alguna circunstancia que pudiera representar un peligro para la víctima en el caso concreto, aun incitando a ésta a realizar una actividad in abstracto normal, habrá generado el peligro. Ejemplo de ello, es el del sujeto que invita a otro a tomar un baño en una piscina, donde aquél sabe se encuentra sumergida una serpiente venenosa. Si la serpiente a la postre muerde y envenena a la víctima, el sujeto habrá generado -e incluso materializado- un peligro a la integridad física de ésta.

82 Roxin. Derecho Penal. Pág. 366.83 Ejemplo que de acuerdo a Sancinetti, ha sido recurrente en la doctrina desde 1865. Sancinetti, M. Observaciones sobre la Teoría de la Imputación Objetiva. Universidad Externado de Colombia. 1998. Pág. 109.84 Jescheck, H.H. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Barcelona, Edit. Bosch. 1978. Pág. 377.85 Honig ya había escrito que en el caso de la tormenta faltaba la “posibilidad objetiva de perseguir el resultado”, ya que “la conducta humana causante del resultado sólo es jurídicamente relevante si se la puede concebir como dispuesta finalmente con respecto a la producción o evitación del resultado. En consecuencia –prosigue el autor- sólo con la posibilidad objetiva de perseguir que ha de ser añadida a la causalidad hay base suficiente como para considerar jurídicamente significativa a la conducta humana”. Citado por Sancinetti. Ibidem.86 Berdugo Gómez. Ob. Cit. Pág. 201.87 Roxin. Ob. Cit. Pág. 367.

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a.1.1.2 La cuestión de los cursos causales hipotéticos y la creación de peligro

El catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, Hans-Joachim Rudolphi considera discutible la imputación objetiva de un resultado, en todos los casos en los cuales el resultado concreto basado en un curso causal hipotético hubiera tenido lugar al mismo tiempo también sin la conducta del autor.88

Esgrime el citado autor:

La opinión dominante afirma en estas hipótesis una imputación del resultado, por cuanto ella -la mayoría de las veces sin criticar- deduce la imputación objetiva a partir de la causación del resultado. Sin embargo esto no es posible. El punto de partida de todas las reflexiones o consideraciones debe ser más bien aquel a que se ha referido atinadamente Samson: en primer lugar adquirir el conocimiento de que el estado y la integridad de los objetos individuales típicamente protegidos nunca pueden llegar a protegerse completamente y que, por el contrario, se debe esperar su pérdida más tarde o más temprano....omissis...

Si se parte del principio de que el derecho penal quiere proteger bienes jurídicos y que por lo tanto las normas penales tienen un sentido y una justificación solamente allí donde los bienes jurídicos protegibles mediante la observancia de ellas pueden realmente ser salvaguardados, entonces no se le puede imputar al autor un resultado concreto causado por él, cuando este resultado se hubiere realizado al mismo tiempo aun sin su conducta; es decir, cuando dicho autor en ninguna forma ha empeorado con su comportamiento la situación del bien jurídico protegido.”

Por su parte, Roxin considera que la imputación se excluye cuando el autor únicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situación de la víctima en su conjunto, y en este sentido cita el ejemplo de Samson:

“F circula con su locomotora por un tramo de dos vías que está bloqueado por un desprendimiento de la montaña de tal modo que F ya no puede frenar a tiempo y se va a estrellar contra las rocas. A cambia las agujas, de manera que la locomotora es desviada desde la vía izquierda a la derecha, que está igualmente bloqueada por el mismo desprendimiento; y F muere en el lugar.”89

Roxin estima que se debe excluir la imputación pues, de acuerdo a su criterio, desde el punto de vista de la protección de bienes jurídicos es indiferente que la víctima muera en la vía izquierda o en la derecha, y la mera modificación de un suceso que emprende su curso fatal con independencia del autor no parece, en una valoración social,

88 Rudolphi, H. Causalidad e Imputación Objetiva. Colombia. Univ. Externado. 1998. Pág. 34.89 Roxin. Derecho Penal. Pág. 369.

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una acción de matar autónoma. 90 No obstante, señala el autor germano que algo distinto es que el sujeto en lugar de modificar la causalidad natural, genere un curso causal autónomo que sustituya a aquella, en cuyo caso no debería excluirse la imputación, como es el caso de quien mata de un disparo a la víctima F del ejemplo de Samson, justo antes de producirse el choque mortal.91 En este particular, puede citarse también el ejemplo de quien en medio de una inundación ahoga a la persona que tiene al lado, por considerar que de todos modos la inundación habría producido la misma muerte por inmersión.

Ahora bien, tanto Rudolphi como Roxin coinciden en que la imputación subsiste cuando la causa hipotética sustitutiva recae en la acción de un tercero, ya que, con razón, señalan que el derecho no puede excluir la imputación de un resultado lesivo, sólo porque exista otro sujeto a dispuesto a asumir la violación de la norma mediante la realización del hecho (principio de asunción).

Por su parte, Jescheck sostiene que la imputación objetiva subsiste cuando de no haberlo causado el autor, el resultado hubiese acaecido en el mismo momento y con la misma intensidad por otra causa, siendo ello válido también en los casos en que la hipotética causa sustitutiva se halla constituida por un acontecimiento de la naturaleza. De manera pues que Jescheck no discrimina si la causa hipotética es natural o producto de la conducta jurídica o antijurídica de un tercero. En tal sentido, cita el caso de quien derriba un avión que de todas maneras hubiese caído por una falla mecánica; y el supuesto de quien aparta de la guillotina al verdugo justo antes de la ejecución y con ella da muerte al asesino de su hijo.

Podría argumentarse que la lesión al bien jurídico habría ocurrido de todas maneras, de modo que la protección a un bien que estaba “destinado” a desaparecer no se justifica. Al respecto, debe admitirse que la importancia que tiene el concepto de bien jurídico para la dogmática penal es incuestionable. De hecho, incluso representantes del finalismo como Zaffaroni, que privilegian el desvalor de la acción, no dudan en reconocer la importancia del bien jurídico. En este sentido, el doctrinario argentino, al explicar las razones por las cuales no se puede prescindir de dicho concepto, destaca que el bien jurídico responde a la pregunta de por qué la norma prohíbe ciertas conductas, y que de prescindirse del mismo el derecho impondría “un deber por el deber mismo”. La importancia del bien jurídico entonces está fuera de discusión ya que un deber carente de contenido no es más que una mera formalidad vacía; ello quedó expuesto al comentar el imperativo categórico de Kant.

Sin embargo, correlativamente, si se toma como norte filosófico la preocupación por el bienestar ajeno mencionada por Hegel como fundamento del deber, puede concluirse válidamente que el daño al bien jurídico realizado por un sujeto le debe ser imputado, aun cuando se estime que dicho daño era hipotéticamente inevitable por causas naturales ajenas a aquél. Un hecho así cometido por el sujeto, con la libertad para hacerlo y con la voluntad para llevarlo a cabo, tiene el “predicado abstracto” de lo suyo, parafraseando a Hegel, de modo que la imputación objetiva no debe descartarse.

a.1.2. Disminución de riesgo

No existe tampoco la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado cuando la acción del sujeto está dirigida a disminuir los riesgos ya creados por un curso causal 90 Ibidem.91 Idem. Pág. 370.

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ajeno a él. Cuando la conducta co-causante del resultado tiene el sentido de evitar otro riesgo en un mismo bien jurídico, se dice que disminuye el riesgo y que, por lo tanto, no crea un nuevo riesgo que permita la imputación objetiva.92

Mir Puig se refiere a los casos en los que se desvía la acción lesiva dirigida a una parte esencial de un determinado objeto, de manera que recaiga en otra parte menos valiosa, y para ilustrarlo se refiere al ejemplo de manual de quien desvía el golpe dirigido a la cabeza de la víctima con peligro para su vida y logra que dé en su hombro.

Este mismo ejemplo es recogido por Roxin93 y Larrauri94; y ésta última destaca las críticas que se le han formulado a este requisito de la imputación objetiva. Al respecto, señala que se ha planteado por algún sector de la doctrina que en los supuestos denominados de “disminución de riesgo” la actuación podría estar amparada en una causa de justificación, como lo es el estado de necesidad95, lo que en criterio de Roxin, significaría admitir la tipicidad de la conducta, con lo cual no está de acuerdo al autor germano, pues en su criterio lo que aparece en un primer plano no es la realización de un riesgo para la integridad física, sino la evitación del mismo.

Torío, citado por Larrauri, cuestiona la conclusión arriba expuesta por las siguientes razones:

i) Esta sería la situación en todas aquellas causas de justificación en las que el autor pretende evitar una lesión al bien jurídico (p.ej. legítima defensa); ii) si este principio (elemento positivo) se analiza para imputar objetivamente el resultado, no puede tomarse nuevamente en consideración como elemento negativo del tipo; iii) adicionalmente parece criticable que, a diferencia del estado de necesidad, el principio de disminución del riesgo no exija ningún requisito adicional.96

Adicionalmente, Larrauri señala las dificultades apreciadas por Mir cuando existen dos bienes jurídicos distintos, como vida e integridad física, de tal suerte que disminuyendo el riesgo para el primero, se aumente para el segundo, en cuyo caso debería acudirse a la fórmula de la causa de justificación, salvo que se contemple la lesión a la salud o integridad física no como un aliud, sino un minus respecto a la muerte de la misma persona.

Donde sí admite Roxin la aplicación de la causa de justificación es en el supuesto de que el sujeto no debilite un riesgo ya creado, sino que lo cambie por otro, como el caso de quien durante un incendio lanza a un niño por la ventana para que se salve, produciéndole con ello lesiones. En estos casos señala el autor citado, podría existir dificultad en precisar cuándo se está disminuyendo un riesgo y cuando se está cambiando un riesgo por otro, pero ello no le resta aplicabilidad al principio que aquí se comenta,

92 Mir Puig. Ob. Cit. Pág. 215 y ss.93 Roxin, Ob.Cit. Pág. 36594 Larrauri, Ob. Cit. Pág. 78.95 Véase para esto a Rueda Martín María. A. La Crítica a la Moderna Teoría de la Imputación Objetiva. Barcelona. J.M. Bosch Editor. 2001. Págs. 97 y ss., quien sostiene que el caso del desvío de la lesión supone la inclusión en el tipo de un problema de conflicto de intereses, cuyo lugar adecuado son las causas de justificación.96 Larrauri. Ob. Cit. Pág. 79.

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pues esa misma dificultad existe dondequiera que se trate de deslindar el tipo y su excepción, “tipo y antijuridicidad”.97

El autor del presente trabajo no considera que disminución de riesgo pueda identificarse necesariamente con una causa de justificación y, concretamente, con el estado de necesidad. Una persona puede tratar de disminuir un riesgo ya creado, manteniéndose al mismo tiempo dentro del esquema de riesgos permitidos propios de su actividad y se ha dicho, con Jakobs, que solo al rebasarse ese riesgo permitido es cuando adquieren relevancia las consideraciones sobre el dolo, la imprudencia y las causas de justificación (ver supra. Pág. 63).

De esta manera, se puede citar el caso del médico que manteniéndose dentro de los límites fijados por la lex artis, es decir, actuando con la diligencia y deberes de cuidado que le impone la situación médica concreta, opera a un paciente para curarle una determinada patología. En este caso, el médico se ha mantenido dentro de los límites del riesgo permitido por su profesión y simultáneamente ha disminuido el riesgo consistente en el estado morboso del paciente; y el hecho de no haberse salido el galeno del esquema de riesgos que le permite la práctica médica, hace innecesaria toda consideración a la justificación o no de su conducta, pues partiendo de la premisa sentada por Jakobs, el problema se resuelve en sede de tipicidad.

De modo pues que la conjugación de riesgo permitido y disminución de riesgo -perfectamente aplicable en la práctica, como ha quedado expresado- sirve para sostener que la conducta dirigida a disminuir un riesgo no necesariamente tiene que identificarse con una causa de justificación.

a.1.3. Riesgo permitido

En cuanto a la problemática de los riesgos permitidos los mismos han sido tratados en el capítulo referente a la creación de un riesgo no permitido, como primer presupuesto para la imputación objetiva (ver supra Pág.). En el mismo se hizo alusión a las actividades que la sociedad permite se lleven a cabo por considerarlas útiles desde una perspectiva económica, pero también necesarias para su desarrollo espiritual y cultural, por lo que las somete a regulación con el fin de minimizar los riesgos de daños que su práctica trae aparejados. Actividades como la de tránsito en todas sus formas, la industria, el deporte, la medicina, llevan de modo intrínseco la noción de riesgo o peligro para bienes jurídicos como la vida y la integridad física o mental, pero por el beneficio social que las mismas reportan son permitidas por la sociedad, de tal suerte que cuando un sujeto se mantiene dentro del esquema de riesgos propios de cualquiera de dichas actividades, no se le puede imputar objetivamente un resultado lesivo de un bien jurídico.

La noción de riesgo permitido cobra una importancia capital en el ámbito de los delitos imprudentes. Francisco Muñoz Conde, en este sentido, reitera que la permisividad de ciertos riesgos, más que causa de justificación, es causa de exclusión del tipo de injusto del delito imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en estos casos no es que la actividad peligrosa esté permitida, sino que está permitida en la medida en que se realiza con la diligencia debida, es decir, sin culpa. Por lo tanto -añade- el riesgo permitido es una causa de exclusión del tipo de injusto; vale decir, “una fórmula para

97 Roxin, Ob. Cit. Pág. 366.

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interpretar restrictivamente los tipos penales cuando el comportamiento en él subsumible entra dentro de lo socialmente habitual y adecuado.98

Cabe añadir en esta parte una breve referencia a Berdugo Gómez, para quien los riesgos permitidos o riesgos adecuados socialmente son los que sin constituir una infracción del deber objetivo de cuidado, la existencia dice que antes o después pueden llegar a lesionar un bien jurídico; y cita como ejemplo de los mismos, el caso de la mujer que se separa de su marido, a sabiendas de que su abandono puede producir el suicidio de aquél; así como también el ejemplo de un organizador de una carrera de motos, que sabe que en la misma puede producirse alguna lesión o muerte. Se trata pues -como ha quedado dicho- de riesgos que no merecen ser considerados por el ordenamiento jurídico en razón de su utilidad social.99 Acota el referido autor que una situación distinta ocurre si la acción del sujeto incrementa la cuantía del riesgo permitido con su conducta,100 lo cual obliga de seguidas a formular unas breves consideraciones adicionales.

a.1.4. Casos de incremento de riesgo

Ha quedado dicho que la imputación objetiva supone la creación de un riesgo no permitido para el bien jurídico y la materialización de ese mismo riesgo en el resultado. Ahora bien, la doctrina se ha planteado qué ocurriría en los casos en los cuales el resultado se hubiese realizado de todos modos si el sujeto hubiese actuado conforme a deber, esto es, si se hubiese mantenido dentro de la esfera de los riesgos permitidos. El Tribunal Federal Supremo Alemán resolvió el caso de un conductor de un camión que adelantó a un ciclista ebrio, sin mantener la distancia reglamentaria para el adelantamiento. Durante la maniobra, el ciclista cayó entre las ruedas posteriores del vehículo y perdió la vida. El Tribunal estimó que si bien el camionero generó un riesgo no permitido, al no adelantarse conforme al reglamento de tránsito, el accidente de todos modos hubiese sucedido de haberse realizado correctamente la maniobra, habida cuenta del estado de ebriedad del ciclista. En consecuencia, el órgano judicial concluyó en que no existía imputación objetiva en el caso planteado.

En contra de esa posición jurisprudencial se muestra Roxin, para quien la imputación debe formularse al transgredirse el riesgo permitido, incluso cuando el resultado posiblemente hubiere ocurrido también en caso de una conducta libre de errores.101 Una posición más rígida es la de Spendel, quien considera que la imputación debe realizarse no sólo cuando el resultado posiblemente se hubiere verificado bajo una conducta conforme al deber, sino también cuando ese resultado hubiese sido seguro102.

Por su parte, Ferrante se refiere al caso citado, para explicar que el autor de una conducta no permitida impone con ésta a la víctima dos riesgos cualitativamente diversos: el riesgo propio de lo ilícito de su conducta, por un lado, y por el otro, el riesgo vital general que puede verse modificado como consecuencia de cualquier interacción. Al respecto, explica el autor que sólo la concreción del primero es consumación en el sentido de la ley, y que la concreción del segundo es “simplemente desgracia que deberá soportar la víctima.” Concluye su reflexión apuntando que negar este fraccionamiento de los

98 Muñoz Conde, Ob. Cit. Pág. 337.99 Berdugo, Ob. Cit. Pág. 161 y ss.100 Ibidem.101 Rudolphi, Ob. Cit. Pág. 43.102 Rudolphi, Ob. Cit. Pág. 43.

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riesgos, como se lo hace, en algunos casos dudosos “de la mano de la doctrina de la elevación del riesgo, supone la negación de un riesgo vital ubicuo y lleva con ello al versari in re illícita.103

El autor del presente trabajo rechaza la posición de Spendel, pues si bien es aceptable la imputación en los casos en que el resultado dañoso hubiese sido probable, aun cuando se hubiese obrado correctamente, no obstante sería llevar demasiado lejos la protección del bien jurídico, a sabiendas de que el mismo -sin lugar a dudas- habría sufrido menoscabo frente a un comportamiento lícito.

El mismo razonamiento aplicado para el ejemplo de la locomotora de Samson, tiene cabida en el caso en referencia: si el bien jurídico tenía altísimas posibilidades de desaparecer -al punto de estimarse segura su desaparición-, no es relevante su indebida puesta en peligro, si se estaba seguro de que de todas maneras -aun mediando un comportamiento lícito- el daño se habría producido.

Si el guardagujas no hubiese cambiado indebidamente la dirección del tren, el mismo de todos modos se habría estrellado por la vía alterna contra la montaña derrumbada. Correlativamente, si el camionero hubiese realizado el adelantamiento en forma correcta, la muerte del ciclista ebrio habría acaecido por igual. Por ello, la teoría del incremento del riesgo debería limitarse a considerar la imputación objetiva en los casos en que hubiese sido probable -más no segura- la verificación del mismo resultado lesivo aun obrando conforme a los dictados del ordenamiento jurídico.

a.1.5. Principio de confianza, posición de garante y prohibición de regreso.

Principio de confianza.-

Dentro del tema de los riesgos permitidos juega un papel de gran importancia el denominado principio de confianza, según el cual, en palabras de Jakobs, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se autoriza a confiar –en una medida aún por determinar- en su comportamiento correcto. Según el autor citado el principio en referencia no es sólo un supuesto particular de riesgo permitido, sino también de la prohibición de regreso.

Conforme a este principio, las personas pueden confiar que los demás desempeñarán sus respectivos roles, conforme a las pautas del ordenamiento; así, por ejemplo, un conductor puede confiar al salir de un taller donde acaba de reparar los frenos de su vehículo, que los mismos se encuentran en perfectas condiciones. Si llegare a lesionar a alguien por una falla mecánica del mecanismo de frenos, bien podría invocar su confianza en la calidad del trabajo que le acaban de realizar; vale decir, el sujeto habría obrado confiado en que el mecánico -especializado en materia de frenos- reparó su vehículo con la debida pericia, de manera pues que no se le puede imputar objetivamente el resultado perjudicial que desde un punto de vista netamente causal ha provocado, ya que hacer esto equivaldría, en palabras de Jakobs, a exigirle al individuo dedicarse a controlar la actividad ajena, excluyendo así la dedicación plena a la actividad propia.104

103 Ferrante, M. Una Introducción a la Teoría de la Imputación Objetiva. Univ. Externado de Colombia. 1998. Págs. 94 y 95. 104 Jakobs, Ob. Cit. Pág. 255.

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Ahora bien, el principio de confianza no encuentra aplicación cuando el individuo tiene particulares conocimientos que le permiten asumir que los demás no actuarán conforme a las reglas. De esta manera, si el conductor en lugar de llevar el vehículo a un especialista en frenos, lo lleva donde un amigo que es odontólogo y que, por ende, no tiene conocimiento alguno sobre mecánica, no podrá confiar válidamente en que se le realizó un trabajo de calidad, pues el conductor debe saber que la persona que le prestó el servicio no posee la pericia necesaria para brindarle seguridad a él y a terceros al momento de usar el mecanismo de frenos. En consecuencia, el resultado dañoso se le debe atribuir al conductor no solo causalmente, sino también desde el prisma de la imputación objetiva.

Zaffaroni señala que sin el principio de confianza no sería posible la división eficaz del trabajo en equipos quirúrgicos, fábricas, servicios y mantenimiento de instalaciones, etc. Agrega, en similar sentido a Jakobs, que si cada uno debiera controlar la actividad en su conjunto, resultaría imposible la actividad propia; y distingue varios supuestos en los cuales queda excluido el principio bajo examen; a saber: cuando al competente le falta el conocimiento de las reglas o la posibilidad de seguirlas; cuando es función de un participante compensar el comportamiento defectuoso de otro; cuando el comportamiento grosero de un participante hace saltar los roles; y finalmente señala que no basta la mera expectativa sino que el comportamiento defectuoso debe haber sido ejecutado, porque no hay motivo para agravar al que confía en la solución del problema: “sólo cuando el que se comporta incorrectamente pierde el dominio de la situación, debe intervenir el otro.”105

Posición de garante.-

A diferencia de lo que ocurre en Venezuela, otros países tienen una regulación expresa de la posición de garante. Así, el Código Penal Alemán dispone en su artículo 13, lo siguiente:

“Sección 13. Comisión mediante omisión.- Quien omite prevenir un daño que es parte de los elementos constitutivos de un delito, puede ser castigado de conformidad con este Código si él se encontraba obligado legalmente a prevenir ese daño y si su omisión resulta equivalente a una acción positiva, a los efectos de establecer los elementos constitutivos del crimen legalmente definidos.

La pena puede ser reducida de acuerdo con lo estipulado en la Sección 49 (1).”106

Obsérvese que la ley penal alemana es clara respecto a la posición de garante: tal deber tiene que surgir cuando el sujeto se encuentra obligado por la propia ley a prevenir ese daño; e incluso, se señala una rebaja de pena por la omisión de semejante imperativo, por lo que se puede concluir que la figura del garante tiene en Alemania, una

105 Zaffaroni, E. Derecho Penal Parte General. Buenos Aires. Edit. Ediar, 2000, recogido en Imputación Objetiva y Antijuridicidad. Edit. Jurídica Bolivariana. 2002. Pág. 249.106 Para la versión en idioma alemán de dicha norma, véase la página oficial del Ministerio de Justicia Alemán en el siguiente link de internet: http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/stgb/index.html. Y si se desea consultar su versión en idioma inglés, véase http://wings.buffalo.edu/law/bclc/germind.htm

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regulación expresa tanto en lo que concierne a la antijuridicidad de la conducta, como en lo relativo a la sanción imponible, tal como se corresponde con el principio de legalidad penal o nullum crimen nulla poena sine lege.

Otros países que regulan expresamente la posición de garante son España y Colombia. El artículo 11 del Código Penal español, establece:

“Artículo 11. Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente107

Y el artículo 25 del Código Penal Colombiano prevé:

“ARTICULO 25. ACCION Y OMISION. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones: 1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio. 2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas. 4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente. PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten

107Ver http://www.igsap.map.es/cia/dispo/cpenal-l1.htm#tit1

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contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.108

De la conjunción de las normas transcritas se puede inducir que la posición de garante supone en primer lugar su consagración legal de modo expreso, pues se trata de un concepto que alude a un aspecto normativo que afecta al tipo penal, y teniendo su concreción en el tipo del delito correspondiente, debe ser el propio legislador quien lo regule, por imperativo del nullum crimen, nulla poena sine lege.

Supone pues la posición de garante el deber de actuar, de tal suerte que si el individuo no actúa, su omisión equivale a una acción positiva, es decir, a una comisión. Tal es el sentido de las tres normas de derecho comparado arriba citadas. Sin embargo, destaca el carácter genérico de la fórmula alemana, frente al dato casuístico que aporta el artículo colombiano, el cual, además de prever una formulación general del deber de garante, señala cuatro (4) supuestos concretos en los cuales se tiene dicha posición; a saber: cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas; cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas; y cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Conforme a Jakobs es garante la persona que está obligada, a causa de una acción previa (injerencia) o a causa de sus deberes de la vida de relación, a especiales limitaciones de acción; o bien cuando a causa de sus deberes institucionales de solidaridad, está obligado a sacrificar su libertad de acción.109 Agrega el autor alemán que el deber de garante puede basarse, incluso, en una responsabilidad por organización, fundamentada con independencia de la respectiva acción. 110

Supóngase que un sujeto en una piscina se está ahogando y cuando el salvavidas se dispone a realizar la labor de rescate pertinente, es empujado por un tercero que en un afán de heroísmo decide reemplazar a aquél, quien a la postre resultó inmovilizado por una lesión producto del empujón. El tercero, al no tener la debida pericia, no puede evitar que la víctima se ahogue.

En este caso puede apreciarse la injerencia del tercero en el ámbito de responsabilidades del salvavidas; su deber jurídico era abstenerse de perturbar el curso salvador o, a lo sumo, colaborar activamente para que éste se realizase en forma expedita; sin embargo, el sujeto hace lo opuesto, inmiscuyéndose torpemente en la esfera de atribuciones del salvavidas, tomando el lugar de éste y produciendo un daño. Consecuencia de ello es que con su intromisión el “héroe” se ha constituido en garante de la integridad física de la persona que se ahogaba en la piscina y al no poder evitar el resultado dañoso -fallecimiento por inmersión- el mismo le debe ser imputado.

Otro ejemplo de quebrantamiento de posición de garante se tiene en el caso de la madre que deja un filoso cuchillo de cocina al alcance de su hijo de tres años de edad, quien inocentemente lo toma y resulta herido. La lesión se le debe imputar a la madre por

108 Ver el sitio oficial de internet de la Secretaría del Senado Colombiano en http://www.secretariasenado.gov.co/Antecedentes_ley.asp109 Jakobs, Ob. Cit. Pág. 265.110 Ibidem. Pág. 264.

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haber quebrantado un deber de garante que dimanaba de sus deberes de la vida de relación, como lo era el de proveer a la seguridad y bienestar de su hijo.

Como quedó adelantado supra, la posición de garante no tiene una regulación expresa en el Código Penal venezolano, y tratándose de un criterio interpretativo de algunas formas de omisión, equiparables por ley a la acción punible, constituye un dato del hecho delictivo que debe tener una regulación expresa (nullum crimen, nulla poena sine lege certa), como garantía de legalidad penal para todos los individuos.

Prohibición de regreso.-

Al estudiarse la teoría de la equivalencia se pudo apreciar que la misma conducía a atribuciones causales que podían llegar al infinito (Como ejemplo de este regressus ad infinitum, la doctrina ha trajinado el caso del carpintero que fabrica una cama, quien sería entonces causal del adulterio que en ella se cometa). Frank le colocó un correctivo a los exagerados efectos de la aplicación de la condictio, mediante la teoría de la prohibición de regreso, la cual es sintetizada por Roxin en los términos siguientes: El regreso a las condiciones que precedieron temporalmente a un delito doloso está prohibido (salvo en lo que atañe a la instigación y cooperación en el hecho); y el nexo causal es interrumpido por el hecho doloso de otra persona.111

No obstante, acota Roxin que esta teoría sólo puede defenderse a lo sumo en el sentido de una interrupción o ruptura del nexo de imputación, pues el nexo conforme a las leyes naturales existe o no existe, pero no se puede interrumpir; y en apoyo de eso cita jurisprudencia alemana reiterada sobre la materia.112 Con base en lo expuesto, la acción del carpintero se encuentra en un mismo nexo causal con la acción de la persona adúltera, sin embargo, la imputación a aquél no se le puede formular, por cuanto no ha tenido ni la previsibilidad ni la dominabilidad del hecho. Por ende no hay un nexo de imputación entre su acción y el hecho del adulterio.

b.- Materialización del riesgo no permitido

Tal como ha quedado apuntado, el segundo criterio o presupuesto de la imputación objetiva es la realización del riesgo no permitido en el resultado concreto.

Para ilustrar este punto puede partirse de un caso extremo y, por cierto, citado con frecuencia en la dogmática sobre el estudio de la relación de causalidad. Es el caso de quien hiere de un disparo a otra persona y ésta muere en el hospital a consecuencia de un incendio, o muere camino al hospital en un accidente de tránsito.

Nótese que el primer requisito de la imputación objetiva se da sin lugar a dudas en el ejemplo citado: generación de un riesgo no permitido para un bien jurídico, como lo fue el haber desenfundado un arma, apuntar y disparar a la víctima, con lo cual se puso en grave peligro el bien jurídico tutelado por la norma que prevé el delito de homicidio, que no es otro que la vida humana.

Ahora bien, el riesgo generado, entiéndase el peligro de muerte a consecuencia de un disparo, no se concretó en el resultado, pues la persona no falleció a consecuencia de 111 Roxin, Ob. Cit. Pág. 355.112 Idem.

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la herida de bala, sino por causa de un incendio o, según sea la variante que se tome en el ejemplo, a consecuencia de un accidente de tránsito.

Corolario de lo expuesto, es que no puede haber imputación objetiva de la muerte de la víctima en el sujeto que efectuó el disparo, ya que no existe una identidad entre el riesgo creado por él y el riesgo materializado en el resultado concreto. No hay -como señala Mir Puig- una relación de riesgo entre la conducta y el resultado.113 Por ello, el individuo responderá por un homicidio inacabado o imperfecto, más no por la muerte.

Jakobs apunta que un riesgo no permitido se realiza cuando para aclarar el daño se necesitan todos aquellos datos del suceso de los que se deriva lo no permitido del riesgo y si no se necesita uno de estos datos, no se ha realizado la relación no permitida114.

Así, cuando se trata de aclarar el daño en el caso del herido de bala, se aprecia que el suceso final consistió en la muerte por incendio en el hospital, y este dato fáctico no es necesario para fundamentar el riesgo no permitido consistente en apuntar y disparar a otra persona. En consecuencia, la relación creación de riesgo-materialización de riesgo no se verifica y, por ende, no hay la imputación objetiva de dicha muerte. Distinto habría sido si el herido hubiese muerto a consecuencia del disparo, pues al aclarar ese daño, se hace necesario referirse a la muerte por hemorragia interna, shock hipovolémico, fractura de cráneo, etc. -según sea el caso- de los cuales se deriva el porqué no está permitido dispararle a otra persona. En este último supuesto, sí se daría la relación de identidad entre el riesgo generado y el riesgo materializado en el resultado, por lo que la imputación objetiva sí tendría lugar.

b.1 Casos en que no se materializa el riesgo no permitido

Roxin cita tres situaciones en las cuales se descarta la imputación objetiva por no materializarse en el resultado el riesgo no permitido que fuera creado por el agente. Estos supuestos son: a) la exclusión de la imputación si falta la realización del peligro; b) la exclusión de la imputación si falta la realización del riesgo no permitido; y c) la exclusión de la imputación en casos de resultados no cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado.115

b.1.1. Falta de realización del peligro.

Tal como ha quedado expuesto supra, la imputación objetiva tiene lugar cuando se realiza en el resultado el riesgo no permitido creado por el autor. En sentido contrario, no habrá imputación objetiva cuando el resultado no representa la materialización de ese riesgo, sino sólo un suceso vinculado únicamente en forma causal con la conducta del sujeto.

Para ilustrar lo expuesto, basta recordar el ejemplo del herido de bala que fallece a consecuencia del incendio en el hospital. Aquí el riesgo creado es el de una muerte a consecuencia del disparo con arma de fuego, sin embargo, el riesgo que en definitiva se materializó fue una muerte por incendio. Como ya se dijo supra, no hay identidad entre el riesgo que fue creado por la conducta del sujeto y el riesgo efectivamente concretado en

113 Mir Puig, Ob Cit. Págs. 215 y ss.114 Jakobs, Ob. Cit. Págs. 273 y 274.115 Roxin, Ob. Cit. Págs. 373-377.

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el resultado; y a esta conclusión no obsta el que la conducta del sujeto desde una perspectiva ontológica haya sido condición para que se produjese la muerte (Si no hubiese sido herida la víctima, no la habrían llevado al hospital, donde a la postre falleció por el incendio), pues la mera causación no es suficiente para atribuirle objetivamente a un sujeto un resultado como obra suya.

En ejemplos como este se pone en evidencia el carácter correctivo de la causalidad que tiene la teoría de la imputación objetiva, sin la cual un caso como el expuesto sería resuelto por la teoría tradicional sobre la base de la falta de dolo, cuestión que Roxin rechaza enfáticamente, aduciendo que es menester preguntarse si el disparo ha incrementado de un modo jurídicamente mensurable el riesgo de morir en un incendio, a lo cual responde que no y por ello debe negarse la imputación objetiva. 116

b.1.2. Falta de realización del riesgo no permitido.

Otro supuesto de exclusión de la imputación objetiva se observa cuando a pesar de excederse el sujeto en el riesgo que le permite el derecho, esto es, no obstante que se crea un riesgo no permitido, tal creación no repercute en la producción del resultado. Roxin cita en este sentido, el ejemplo del director de una fábrica de pinceles que suministra a sus trabajadoras pelos de cabra sin desinfectarlos como estaba prescrito. Cuatro trabajadoras se infectan con bacilos de carbunco y mueren. Posteriormente, se determina que el desinfectante cuya aplicación se omitió, hubiera sido ineficaz contra el carbunco.117

En este supuesto se creó un riesgo a la salud al suministrársele a las trabajadoras pelos de cabra sin desinfectarse, pero el riesgo que se materializó fue uno hasta ese momento desconocido, como lo fue la enfermedad conocida como carbunco o ántrax. De manera pues, que existen casos en los que a pesar de generarse un riesgo o peligro no permitido para el bien jurídico, éste no resulta materializado en el resultado, independientemente de que entre el riesgo creado y el materializado exista un vínculo causal.

Asimismo, Roxin se refiere a los casos en que se rebasa el riesgo permitido, siendo ello causal para el resultado, mas el riesgo de producción del resultado no ha sido aumentado por dicho exceso, y para ilustrarlo cita el ejemplo de quien excede la velocidad permitida y luego retorna a ella, causando la muerte de un niño que salió intempestivamente a la calzada118. En este supuesto, es evidente la relación de causalidad entre la conducta del sujeto y la muerte del niño, ya que de no haber estado manejando antirreglamentariamente el sujeto no habría llegado al sitio de impacto en el momento justo cuando el niño cruzaba -imprudentemente- la calzada; y es ostensible, además, que el riesgo generado por el conductor al haber conducido más allá del límite permitido creó un riesgo para el peatón. Sin embargo, este riesgo creado no aumentó en forma relevante las posibilidades de morir el niño mediante un retorno a la velocidad permitida.

Tal accidente no se le imputa al conductor, pues es meramente casual. La ley no puede atribuirle el resultado por haber regresado al área de riesgo permitido y haber causado un daño, máxime si se toma en consideración que de haber continuado

116 Roxin, Ob. Cit. Págs. 373 y 374.117 Roxin, Ob. Cit. Pág. 375.118 Ibidem. Pág. 376.

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manejando el sujeto a exceso de velocidad, no habría podido lesionar al niño, ya que habría pasado por el sitio del hipotético suceso antes de que el peatón cruzara la calle. Ello conduciría al absurdo de que una conducta antijurídica habría precavido el daño, mientras que una conducta apegada a la norma habría contribuido causalmente a su producción.

Imputar el resultado en el caso planteado sería ir más allá incluso del versari in re illicita, pues esta máxima del Derecho Canónico -afortunadamente superada dentro de la dogmática penal- supone que el sujeto que actúa antijurídicamente responde incluso por el resultado no previsto por él, siempre que esté unido causalmente a su conducta; y en el caso de referencia el sujeto al momento del accidente -que es el momento decisivo para juzgar la acción- no está obrando de forma antijurídica, sino todo lo contrario, apegado a las regulaciones de tránsito.

Jakobs ilustra con un ejemplo similar lo que aquí se comenta: El autor se salta un semáforo y atropella un kilómetro después, sin realizar más comportamiento no permitido, a un peatón que cae de repente a la calzada; si el autor se hubiera detenido en el semáforo, no habría lesionado a la víctima.

Expresa el autor citado, que ciertamente el comportamiento defectuoso en el semáforo condiciona el accidente, pero sólo en relación con el instante en que el conductor llega al lugar del accidente, y ese instante, sea cual sea, no forma parte de un riesgo no permitido.119 Ello tiene mucho sentido, pues lo que se pretende al evitar las conductas que exceden el riesgo, es la materialización de daños en el momento de dicha evitación, no posteriormente (independientemente, de que el resultado tenga efectos dañosos permanentes, como una amputación, por ejemplo).

De modo pues que se debe negar la imputación en los casos planteados, pues aceptarla no distaría mucho de volver al regressus ad infinitum de la condictio, con fundamento en el cual, también se debería considerar si los conductores de los ejemplos citados, al salir de sus casas infringieron alguna otra disposición de tránsito, como por ejemplo, conducir en sentido contrario a la flecha o salir del estacionamiento con una velocidad mayor a la permitida. En ambos casos, tales circunstancias habrían condicionado también el que los conductores estuviesen en el sitio y a la hora en que lesionaron a los peatones.

Finalmente, Roxin se refiere a los supuestos en que la superación del riesgo permitido no es del todo irrelevante para la producción del hecho, mas el curso del hecho resulta tan atípico (rectius: inusual) que no se puede reputar como realización del riesgo prohibido; y a tal efecto, cita el caso de quien realiza una maniobra de adelantamiento ilegal en una vía, y a raíz de ello el sujeto que es adelantado sufre un ataque cardíaco, perdiendo la vida.

b.1.3. Resultados no abarcados por el fin protector de la norma

Un sujeto con el ánimo de matar a su invitado, excesivamente glotón, le ofrece bombones envenenados. El invitado, tal como lo esperaba el anfitrión, devora una cantidad desmesurada de bombones y muere por asfixia.

119 Jakobs, Ob. Cit. Pág. 276.

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Este ejemplo, citado por Marcelo Ferrante120, permite ilustrar cómo una conducta generadora de un riesgo puede conducir a un resultado que se encuentra por fuera del ámbito de protección de la norma jurídica que contempla el tipo. En efecto, el anfitrión creó un riesgo para su invitado de muerte por envenenamiento, al ofrecerle los bombones; sin embargo el resultado que a la postre se verifica no se encuentra enmarcado en el imperativo jurídico de no envenenar a otros, sino que se encuentra fuera de su ámbito normativo, como lo es la muerte por asfixia, sumado, claro está, a una conducta propia de la víctima, lo cual será analizado infra.

Asimismo, se puede citar como ejemplo de lo expuesto, el caso de la madre que al enterarse de la muerte de su hijo a raíz de la conducta imprudente de un conductor, fallece a consecuencia de un infarto. Aquí la imputación objetiva puede verificarse en lo que respecta a la muerte del hijo, ya que fue un resultado en el cual se materializó un riesgo no permitido en la conducción de vehículos, vale decir, un resultado contemplado por el legislador como fundamento para evitar la conducción vehicular imprudente; sin embargo, la muerte de algún familiar de la víctima a consecuencia del impacto emocional que produce dicho suceso, no está dentro de los objetivos del tipo delictivo. La misión de la norma no es en este caso proteger la salud de los familiares de las personas lesionadas o muertas por un hecho de tránsito, sino proteger únicamente a éstas quienes son las que se exponen regularmente a los riesgos directos de dicha actividad. Corolario de lo expuesto, es que la muerte de la madre no está abarcada por el fin protector de la norma y, por ende, no se le puede imputar de modo objetivo al conductor imprudente.

Larrauri, citando un estudio complementario de Roxin, sintetiza algunos ejemplos en los cuales la imputación objetiva se excluye por encontrarse el resultado fuera del ámbito protector de la norma. Tales serían: a) La provocación de suicidios, de autolesiones y de casos de autopuesta en peligro; b) la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste; c) los daños sobrevenidos posteriormente; y d) los casos en que se produce un segundo daño.121

Jakobs difiere en lo que respecta a la exclusión de la imputación objetiva de los resultados sobrevenidos posteriormente, y al efecto cita el ejemplo de quien le produce a otro la amputación de un brazo, señalando que bajo ciertas circunstancias las consecuencias tardías que recayeren sobre la víctima, habrían de imputársele al autor del daño duradero, si es que éste supone un riesgo suficientemente intenso.122 No obstante, destaca el autor citado las dificultades materiales y procesales que existirían para establecer esa autoría y responsabilidad, como por ejemplo la cosa juzgada.

A continuación se expondrán brevemente tres de los supuestos específicos comentados por Roxin, sobre el estudio del ámbito de aplicación de la norma como factor determinante para la imputación objetiva.

b.1.3.1. Cooperación en autopuesta en peligro

Se ha visto hasta ahora que cuando se crea un riesgo no permitido para un bien tutelado por el derecho penal, y ese mismo riesgo se materializa en el resultado, se da la imputación objetiva. Pero qué ocurre cuándo el sujeto sobre el cual recae el resultado

120 Ferrante, Ob. Cit. Pág. 97.121 Larrauri, Ob. Cit. Pág. 95.122 Jakobs, Ob. Cit. Pág. 277.

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lesivo ha consentido en la generación de ese riesgo? Se le debe imputar a una persona dicho resultado cuando sólo se ha limitado a cooperar en una autopuesta en peligro?.

Roxin contesta estas preguntas señalando que no puede haber imputación objetiva, si la víctima misma ha contribuido a generar el riesgo materializado en su perjuicio, y para ello se apoya en el ordenamiento penal alemán, el cual no sanciona la participación en el suicidio y, por ende, menos aún podría sancionar una cooperación en autopuesta en peligro de lesiones dolosa.

Así, el autor en referencia cita el caso jurisprudencial de dos motociclistas, “A” y “B”, quienes compiten en estado de ebriedad, pero aún en estado de plena imputabilidad, produciéndose la muerte de “B”, motivo por el cual el “A” fue condenado. Roxin critica y niega la imputación sobre la base de la imputabilidad plena que tenía “B” y por que a pesar de crearse y materializarse el riesgo, dicho resultado no se encontraba dentro del ámbito de protección de la norma123, la cual -bien podría añadirse- fue establecida para sancionar las lesiones o muertes culposas causadas a la víctima por terceros y no por su propia actuación.

En Venezuela, el ordenamiento jurídico sí contempla la inducción o ayuda intencional al suicidio, en el artículo 414 del Código Penal, y por ende la cuestión de la cooperación en autopuesta en peligro debe resolverse atendiendo al fin en particular que cada norma penal lleva implícito y a la forma específica como se pretende tutelar el bien jurídico. Así, por ejemplo, en lo que atañe al valor jurídico de la integridad física y mental, no existe en el ordenamiento penal venezolano, y concretamente en lo relativo a los delitos de lesiones, ninguna disposición que prohíba incitar a otro sujeto imputable a lesionarse, ni dolosa ni culposamente. De hecho, de haber pretendido castigar el legislador semejantes conductas, lo habría dispuesto expresamente, tal como lo hizo con la inducción o ayuda al suicidio; mas no lo hizo así y por ello debe concluirse que únicamente son imputables a un sujeto las lesiones, cuyo riesgo no haya contribuido a generar y materializar la propia víctima, encontrándose únicamente éstas en el ámbito de protección de la norma jurídica.

La solución aquí planteada no es más que la aplicación al caso concreto de un rasgo esencial de la imputación objetiva, como lo es el análisis del fin perseguido por la norma, como complemento de la causalidad.

Ahora bien, una cosa distinta ocurre cuando el sujeto que participa en la autopuesta en peligro, tiene un deber de garante para con el otro individuo. Un ejemplo, tomado de la cotidianidad venezolana, permite ilustrar esto: Un padre lleva a su hijo de 10 años a la población de El Junquito a montar caballos. Mientras cabalgan a paso moderado, el padre invita a su hijo a una carrera a toda velocidad; el niño acepta el desafío y muere a consecuencia de una caída al desbocarse su caballo.

En este supuesto, el padre es garante de la integridad física y mental de su hijo y sobre él tenía especiales deberes de cuidado, conforme a las disposiciones del Código Civil relativas a los deberes de vigilancia de los padres; y aun cuando el niño consintió a la carrera, tal consentimiento es jurídicamente irrelevante, por ser la manifestación de voluntad de una persona privada de capacidad de discernimiento (inimputable). En consecuencia, la imputación objetiva al padre por un homicidio imprudente no debe discutirse.123 Roxin, Ob. Cit. Pág. 388.

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De igual manera, el médico que tiene especiales deberes de cuidado frente a su paciente, no puede exonerarse de un acto imprudente alegando que éste se colocó en una situación de peligro al aceptar una operación riesgosa, ya que los profesionales de la medicina, como se verá infra, tienen un especial deber de garantes de la salud para con sus pacientes.

b.1.3.2. Puesta en peligro de un tercero con su consentimiento

Otro caso en que de acuerdo a Roxin -apoyándose en jurisprudencia alemana- resulta excluida la imputación objetiva es aquél en el cual el sujeto sobre el cual recae el daño ha aceptado un cierto peligro con claro conocimiento del mismo y el autor ha cumplido suficientemente su deber general de cuidado. Al efecto, cita tres ejemplos del cual se reproduce acá el de la persona que acompaña a un conductor y le conmina a que vaya a velocidad excesiva y prohibida porque quiere llegar a tiempo a una cita. Se produce un accidente y el acompañante muere124.

Igualmente, podría añadirse otro ejemplo extraído de la idiosincrasia venezolana, como lo es el del individuo que a fin de no perder la oportunidad de montarse en una camioneta de pasajeros abarrotada de personas, decide hacer su viaje parado en la puerta del vehículo, a pesar de las advertencias del conductor. Durante el viaje, realizado en forma prudente por el chofer, el sujeto cae al pavimento y muere.

Obsérvese que en los ejemplos el acompañante y el pasajero se han colocado bajo una situación de riesgo para sus vidas con plena conciencia de ello, por lo que es obligatorio preguntarse nuevamente si la norma que contempla el delito de muerte fue pensada para casos como los de marras, en los cuales el propio sujeto se coloca por su propia voluntad en una situación de peligro. La opinión de quien aquí suscribe es que no, pues el legislador protege la vida en contra de las acciones generadoras de riesgo provenientes de terceros; no de la propia persona que sufre el daño y menos aún cuando ésta se coloca espontáneamente en una situación de peligro sin una razón objetivamente capaz de explicar su decisión (llegar a tiempo a una cita, o a la casa o al trabajo no justifican la autocolocación en una situación riesgosa para la vida).

Cuando excepcionalmente el ordenamiento jurídico pretende atribuirle a otro un resultado que la propia víctima ha contribuido a generar, lo deja expresado en forma categórica, como lo hizo el legislador venezolano en el artículo 414 del Código Penal al castigar la inducción o ayuda al suicidio.

b.1.3.3. Atribución a la esfera de un tercero

Por último, Claus Roxin comenta los casos relativos a la esfera o ámbito de responsabilidad de terceros y admite que la teoría que recoge estos supuestos no se encuentra suficientemente elaborada dogmáticamente. Al respecto señala que el fin de protección de la norma tampoco abarca aquellos resultados cuya evitación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro, y critica en este sentido una sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán, por la cual fue condenado un conductor de un camión que había sido detenido por un policía por conducir sin luces traseras, a quien se le atribuyó la

124 Roxin, Ob. Cit. Pág. 394.

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muerte de otro camionero, producida cuando el policía retiró la linterna que previamente había colocado detrás del vehículo sin luces para alertar a los demás usuarios de la vía.125

Roxin admite la causalidad, mas pone en duda la previsibilidad y con ello la adecuación y realización del riesgo. Pero lo que sí expresa de modo asertivo es que al haber asumido el policía el control del suceso, colocando una linterna tras el camión sin luces traseras, el suceso ulterior -el choque y la muerte del segundo camionero- entraban dentro de su ámbito de responsabilidad y por eso no ha debido ser culpado el conductor.

Piénsese en este otro ejemplo: un sujeto con el ánimo de gastarle una broma pesada a su amigo que no sabe nadar, lo arroja a una piscina, y cuando el salvavidas, inexperto, realiza la labor de salvamento, lo hace sin la debida pericia tomando al sujeto por los pies, en lugar del cuello, produciéndose así la muerte de éste por inmersión.

Nótese que al igual que en el ejemplo planteado por Roxin, hay originalmente un quebrantamiento a los deberes de cuidado. El camionero generó un riesgo de choque al conducir sin luces traseras; el sujeto bromista generó un riesgo de ahogamiento para su amigo. Sin embargo, en ambos supuestos existe una persona encargada de realizar el rol de prevenir daños imprudentes, el cual no fue llevado a cabo de la manera idónea. El policía obró imprudentemente al retirar la linterna antes de que el camionero sin luces emprendiera la marcha; y en el último ejemplo planteado, el salvavidas evidenció una impericia crasa en su labor de salvamento, que hace que la muerte por inmersión se le impute a su esfera de responsabilidad, ya que si bien el bromista generó un riesgo no permitido que se materializó en el resultado, este último no se encontraba dentro del ámbito de aplicación de la norma, la cual sanciona únicamente a quien realiza una acción por sí sola suficiente para ahogar a otro. Imputarle el resultado al bromista supondría la aplicación del versari in re illicita.

3.4.4. Imputación Objetiva: ¿complemento o sustitutivo de la causalidad?

Al comentar los fundamentos filosóficos de la imputación objetiva se dejó sentado en el presente trabajo que el ser humano tiene una proyección ontológica y otra valorativa, es decir, sus acciones y omisiones repercuten tanto en el mundo material como en el ámbito de los valores. Por ello, este autor estima que en el derecho penal causalidad e imputación son conceptos que van de la mano, siendo el primero el juicio naturalístico sobre las causas de un determinado cambio en la realidad sensible; mientras que el segundo consiste en el juicio de valor por el cual se atribuye a un sujeto un suceso como propio, en función de las particulares finalidades de las normas jurídicas.

Así, la relación de causalidad viene a ser un concepto del cual no se puede prescindir al realizar la tarea de vincular a un sujeto con un hecho concreto, y en tal sentido se sigue aceptando a la teoría de la equivalencia como la única teoría causal. Sin embargo, vimos que la señalada teoría, sintetizada en la máxima condictio sine qua non, conduciría a resultados absurdos e injustos de ser empleada como instrumento exclusivo de atribución de resultados. De allí surgió la necesidad de aplicar correctivos a esta teoría y estos esfuerzos se vieron materializados en teorías como la de la causalidad adecuada y la de la relevancia, las cuales a pesar de sus deficiencias, representaron un genuino esfuerzo de poner coto a la mera utilización de razonamientos ontológicos para fundar la atribución de resultados antijurídicos. Estas teorías sentaron las bases para lo que hoy se

125 Roxin, Ob. Cit. Pág. 398.

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conoce como la teoría de la imputación objetiva, la cual viene a ser, pues, la sucesora de aquellas en la misión de corregir los excesos de la condictio.

Este papel correctivo de la causalidad que tiene la teoría de la imputación objetiva es reconocido hoy en día por la doctrina dominante, tal como lo señala Modollel, para quien la misión de la imputación objetiva como correctivo de la causalidad consiste en restringir el alcance de la ampliación del ámbito de aplicación del tipo penal, producida por la condictio sine qua non.126

Ebert-Kuhl, citado por Modollel, señala que el Derecho penal no puede conformarse, a diferencia de las ciencias naturales, con la relación de causa y efecto, sino con la cuestión jurídico-social relativa a si un determinado resultado dañoso puede ser imputado al autor como su obra, admitiéndose que en la respuesta a esta cuestión normativa no puede quedar desatendido el fin jurídico-penal de las normas en general, ni el fin de protección de la correspondiente norma infringida;127 opinión a la cual adhiere plenamente el autor del presente trabajo de investigación.

3.4.5. El delito imprudente conforme a la teoría de la Imputación Objetiva

Donde mayor aplicación práctica tiene la teoría de la imputación objetiva es en el ámbito de la imprudencia. De hecho, Armin Kaufmann ha llegado a afirmar metafóricamente que la teoría en estudio lleva su origen en el delito imprudente “sellado en la frente”128, por lo que resulta ineludible formular unas breves consideraciones en torno a esta especie de delito.

Para Gunther Jakobs, imprudencia es sinónimo de error, pues en ella no existe una correspondencia entre lo que se representa el sujeto y la realidad, “si es que no se trata más bien de un caso de ceguera ante los hechos”. 129 El autor puede que ni siquiera piense en que algo es real o no, o bien puede imaginarse positivamente que algo es no real cuando de hecho lo es, como quien conduce un automóvil con los frenos averiados puede no pensar en la posibilidad de un accidente o suponer positivamente que no se va a producir un accidente. En todo caso, sostiene Jakobs, concurre un error si en realidad acaece un accidente.130

Cuando analiza los criterios de la conducta imprudente, Roxin destaca la variedad de criterios que suelen ser usados por la jurisprudencia y la doctrinacientífica, como por ejemplo la infracción del deber de cuidado, la previsibilidad, la cognoscibilidad, la advertibilidad y la evitabilidad. 131 Esta última, por cierto, es la acogida por Jakobs, quien afirma:

“En definitiva, la imprudencia es, pues, aquella forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento actual de lo que ha de evitarse...Tanto el dolo como la imprudencia son formas de la evitabilidad; ambos estás determinados por la cognoscibilidad de

126 Modollel, Ob. Cit. Pág. 148.127 Modollel, Ob. Cit. Pág. 150.128 Cancio Meliá, M. La Exclusión de la Tipicidad por la Responsabilidad de la Víctima. Bogotá. Univ. Externado de Colombia. 1998. Pág. 39.129 Jakobs, Ob. Cit. Pág. 381.130 Jakobs, Ob. Cit. Pág. 381.131 Roxin, Ob. Cit. Pág. 999.

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la realización del tipo; en el dolo, la cognoscibilidad evoluciona a conocimiento, en la imprudencia no.”132

Sin embargo, Roxin cuestiona la utilización de estos criterios para explicar la esencia del hecho imprudente y en tal sentido se apoya en los propios requisitos de la teoría de la imputación objetiva. Así, sostiene que el elemento de la infración del deber de cuidado no conduce más allá que los criterios generales de imputación. Es más vago que éstos y por tanto prescindible e incluso “erróneo desde el punto de vista de la lógica de la norma”, pues -continúa el autor- produce la impresión de que el delito comisivo imprudente consistiría en la omisión del cuidado debido, lo que sugiere su interpretación errónea como un delito de omisión.

Asimismo cuestiona la utilidad de la previsiblidad (o cognoscibilidad o advertibilidad), como criterio de la imprudencia, señalando que cuando un resultado no era previsible, o bien falta ya la creación de un peligro jurídicamente relevante, como sucede en el caso del novio que cita a la novia al bosque, donde muere por el impacto de un meteorito, o bien falta la realización del peligro creado, como el caso del herido que muere en el incendio del hospital.

Por último cuestiona el papel de la evitabilidad, anotando que si una persona conduce a velocidad excesiva y un transeúnte se le echa encima del coche, de tal suerte que ni siquiera a la velocidad reglamentaria habría podido evitar el accidente, la imprudencia no tendría lugar por falta de realización de peligro. En resumen, para Roxin, como ya se apuntó en el capítulo 2 del presente trabajo, la teoría de la imputación objetiva se basta por sí sola para fundar el delito imprudente.133

Principio de confianza en la culpa.-

Roxin también se refiere a la importancia que tiene el principio de confianza en el ámbito de los delitos imprudentes y destaca su aplicación en lo que atañe al tráfico automotor y la cooperación con división del trabajo, dejando claro, respecto al tráfico vehicular, que el principio e confianza debe retroceder en los casos en que no es razonable confiar en que los demás se atendrán a las reglas, como sucede con los niños y los ancianos; así como también en cualquier caso en que otro interviniente en el tráfico permita advertir que no se sujeta a las reglas; y por último, en aquellos supuestos en que el sujeto sabe que las infracciones se cometen con tanta frecuencia, que se puede contar razonablemente con ellas.134

Igualmente, afirma el autor citado que la confianza también se aplica en el trabajo de equipo, de tal suerte que la cantidad de deberes de vigilancia que se le imponen a una persona respecto a la actuación de otros, no debe ir en desmedro de la propia actividad, salvo que el sujeto tenga una posición de garante frente a aquellos.135

Otra aplicación que encuentra Roxin del principio de confianza es la referida a la comisión de delitos dolosos por parte de otros. En este sentido expresa que las personas pueden confiar en que los demás no cometerán delitos intencionales. Así, una persona puede vender un arma y no por ello le será imputado el homicidio que con ella cometa

132 Jakobs, Ibidem. Pág. 382.133 Roxin, Ob, Cit. Págs. 1000-1001.134 Roxin, Ob. Cit. Pág. 1.005.135 Ibidem, Pág. 1.006

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posteriormente el comprador. Sin embargo, no se trata de una aplicación absoluta del principio de prohibición de regreso; por el contrario, Roxin reconoce que el principio de confianza queda excluido en algunos supuestos y queda abierta la posibilidad de una participación culposa en un delito doloso de un tercero.

Sobre el particular, añade que la confianza no puede regir cuando una conducta fomenta la perceptible inclinación o propensión al hecho delictivo doloso. De este modo, quien durante una refriega le entrega a uno de los participantes, el arma blanca que éste le solicita, será responsable al menos por el homicidio imprudente que con dicha arma se cometa.136

Este tema relativo al “hombre de atrás” (Hintermann) es tratado también por

Rudolphi, quien afirma que hoy es discutible si puede imputarse objetivamente el resultado antijurídico causado dolosamente por un tercero completamente responsable, también a un hombre de atrás quien de forma no dolosa posibilitó ese hecho intencional.137

Rudolphi explica que en principio ello es negado por la teoría de la prohibición de regreso, pero, añade, esta última no se puede fundamentar en el criterio de dominabilidad, pues es perfectamente posible el dominio de un hecho doloso ajeno. En consecuencia -concluye-, el resultado antijurídico puede imputarse tanto al autor doloso como también al hombre de atrás, siendo lo determinante para esto que su conducta contraria al deber haya creado el peligro de producir un resultado, por medio de un hecho doloso ajeno y que este hecho doloso se haya concretado en el resultado. 138

Sin embargo, aclara Rudolphi que la cuestión relativa a la punibilidad del primer autor no puede responderse en términos generales, sino analizando las exigencias de deber contenidas en los respectivos tipos penales especiales. 139

No obstante, concuerda Rudolphi con Roxin, en cuanto a que existe responsabilidad del causante indirecto, cuando éste se encuentra obligado como garante a impedir el desarrollo del daño desencadenado mediatamente por él mismo.140

El baremo para medir la culpa.-

Otro asunto que trata Roxin es el atinente al baremo que se debe emplear para medir la imprudencia y al respecto comenta las dos posibilidades que ha considerado la doctrina: medirla en forma general conforme al criterio de diligencia que debe observar un individuo promedio o medirla tomando en cuenta los conocimientos o capacidades particulares del individuo. Al respecto señala que la opinión de la doctrina dominante es la utilización de un doble baremo: el tipo imprudente se realizaría con la contravención de los baremos objetivos, mientras que el análisis de la capacidad particular del sujeto para evitar el resultado lesivo correspondería al análisis de la culpabilidad. 141

La cuestión plantea una interrogante de interés: ¿debe el hombre que tiene una capacidad por encima del promedio sujetarse a los imperativos de diligencia que se le

136 Ibidem, Pág. 1.007137 Rudolphi, Ob. Cit. Pág. 51.138 Ibidem, Pág. 52.139 Ibidem, Pág. 53.140 Idem.141 Roxin, Ob. Cit. Págs. 1.013-1.014

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imponen al individuo promedio, o se le debe exigir más a él precisamente por esas habilidades especiales que posee? Correlativamente, ¿se le debe exigir al hombre promedio la capacidad que han demostrado uno o varios sujetos cuyas aptitudes son superiores al promedio?.

Luego de criticar la idea de Schünemann, de elevar sin más las destrezas de los individuos por encima del promedio como baremo objetivo para todos los individuos, pues ello conduciría a la fijación de estándares que no podrían ser siempre satisfechos por todos, Roxin cuestiona las críticas que se le formulan a la idea de una individualización en caso de capacidades especiales, y en particular la relativa a que siempre se debería exigir rendimientos de primerísima calidad al especialmente capacitado. Desestima esta crítica porque al especialmente hábil se le exige sólo su capacidad de rendimiento superior en promedio y no un esfuerzo adicional; y al mismo tiempo resalta la importancia que dentro de la imputación objetiva tienen los conocimientos especiales, concluyendo, si bien en tono interrogativo, que lo que rige para el conocimiento especial debería ser igualmente correcto en la capacidad especial.

El autor del presente trabajo concuerda con la idea de Roxin y estima que los conocimientos especiales o mejor dicho en este caso, las habilidades especiales que posee un individuo en un área determinada, deben ser tomadas en consideración para fundar un eventual juicio a su diligencia en un hecho concreto. En efecto, un profesional con un grado de preparación superior al promedio tiene un conocimiento pormenorizado del curso causal de sus acciones; a diferencia del profesional promedio, conoce con más detalle las repercusiones de los actos que realiza en el ámbito de su actividad. Entonces, su especialísima capacidad de previsión o anticipación lo coloca en un plano superior respecto al resto de sus compañeros o colegas.

Además, es de sentido común suponer que un profesional altamente calificado recibe por su desempeño un mayor número de beneficios que otros que están por debajo de su nivel en términos de calidad profesional; y estos beneficios, trátese de dinero, fama, prestigio, etc. llevan implícitos la carga de mayores compromisos o deberes; entonces, es lógico pensar que la diligencia exigible a ese profesional no es la misma que la que se le demanda a un profesional con menos aptitudes.

En otras materias, el ordenamiento jurídico examina las particulares capacidades de los individuos para determinar su responsabilidad penal; así, por ejemplo, en materia de defensa putativa, cuando un sujeto alega haber causado un daño por haber obrado bajo incertidumbre, temor o terror, el Juez está obligado a escudriñar las especiales aptitudes del sujeto para ver si efectivamente obró bajo alguno de estos estados alteradores de su volición. De esta manera, el juicio del magistrado tiene que ser distinto, si el sujeto que hirió a otro porque pensó que le atacaba, es un individuo pusilánime o débil físicamente o si por el contrario es un sujeto experto en artes marciales o en el uso de armas, como por ejemplo un karateca o soldado. Atendiendo al mayor grado de impresionabilidad del sujeto, en el primer supuesto hay mayores bases que en el segundo para concluir en que se obró bajo temor, incertidumbre o terror y que por eso debe eximirse de responsabilidad al individuo.

El ejemplo en referencia deja claro que el ordenamiento jurídico fija pautas generales y objetivas que rigen la conducta de los individuos, pero esa objetividad de las pautas no colide con la misión de precisar en cada caso concreto ciertos contenidos de carácter subjetivo necesarios para juzgar adecuadamente la conducta, como lo son en el

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caso bajo examen, las particulares capacidades del individuo cuya conducta es sometida al análisis judicial.

Como corolario de lo expuesto, este autor considera que para examinar la imprudencia debe tenerse como pauta general la diligencia, conocimientos y/o aptitudes del individuo promedio, por debajo de las cuales toda conducta -sin excepción- debe estimarse imprudente; y a los individuos con capacidades superiores al promedio, debe juzgárseles conforme a su particular aptitud, tomando como patrones de comparación las actuaciones de individuos con las mismas capacidades especiales o las actuaciones previas del propio individuo, si resulta que sólo él posee esas aptitudes que lo colocan en un rango superior al promedio.

Dicha conclusión se apoya en dos conceptos básicos dentro de la teoría de la imputación objetiva, como lo son los riesgos permitidos y los conocimientos especiales del individuo.

3.4.6. Críticas a la teoría de la imputación objetiva.

Como cualquier otra teoría expuesta al debatido ámbito de la dogmática penal, la imputación objetiva no ha estado exenta de críticas. Lo novedoso de sus conceptos ha marcado un hito y ha revolucionado las concepciones jurídicas imperantes en el ordenamiento jurídico venezolano, donde aún no tiene el placet absoluto de nuestra doctrina y jurisprudencia.142 Entre las principales críticas que se le formulan destacan las siguientes:

a.- Schünemann califica como la crítica de mayor peso formulada contra la imputación objetiva, la de constituir un desarrollo innecesario, pues -según los críticos- la teoría de la adecuación señala todos los presupuestos adicionales que deberían

142 De hecho, los conceptos de la imputación objetiva no se encuentran del todo claros ni siquiera en el Máximo Tribunal de la República, como lo revela el voto salvado del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, miembro de la Sala de Casación Penal, emitido en sentencia de fecha 31-10-2000, en el expediente C00-1116. Expresó el referido magistrado: “Los actos humanos tienen un disvalor porque son previsibles y por tanto ordenables a un fin. Esto motivó el surgimiento de la escuela finalista y la recentísima tesis de la imputación objetiva de la culpabilidad (sic), cuyas bien complicadas esencias (que afectaron hasta el conocimiento en la teoría de la causalidad) son de muy difícil comprensión”. No queda claro, dada la redacción empleada por el magistrado, si él considera la tesis de la “imputación objetiva de la culpabilidad” (sic) como producto de la Escuela Finalista del Derecho Penal, lo cual de ser así, sería una afirmación falsa, ya que como ha quedado suficientemente explicado a lo largo del presente trabajo, la teoría de la imputación al tipo objetivo no fue la obra de los connotados representantes del finalismo, como Graf Zu Dohna o Welzel (aun cuando Ferrante –Ob. Cit. Pág. 86- considera que ya Welzel anticipó las bases de la imputación objetiva con su concepto de adecuación social), sino el producto del trabajo de juristas como Honig, Larenz en sus orígenes y hoy en día de Jakobs y Roxin. Donde si no hay lugar a dudas es en torno a la imprecisión en la cual incurre el magistrado, al referirse a la “imputación objetiva de la culpabilidad”, pues ello representa una contradicción de términos. Una cosa es la imputación al tipo objetivo o imputación objetiva conforme a los fines perseguidos por el derecho, que es el tema del presente trabajo de investigación; y una cosa totalmente distinta es la imputación al tipo subjetivo, donde efectivamente se analiza la culpabilidad del individuo. Aunado a ello, resulta casi innecesario aclarar que tampoco la teoría bajo estudio pretende la atribución objetiva de la culpabilidad (responsabilidad objetiva) pues ello se corresponde con etapas afortunadamente superadas en el campo de la dogmática penal.

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agregarse a la causalidad para que haya una relación jurídicamente relevante entre acción y resultado.143

En descargo de ello, Schünemman cita a Engisch, quien ya había reconocido que la teoría de la adecuación no era suficiente para explicar los casos en que aún siendo absolutamente previsible el resultado, no resulta atinado, en términos de política criminal, imputarle el resultado al sujeto actuante. Para ilustrar su punto, Schünemann cita el caso de quien es herido dolosamente pero fallece a consecuencia de una bacteria hospitalaria; circunstancia esta que es previsible (curso causal adecuado), pero que no se le debe imputar al autor de la herida, pues “el riesgo de una infección en el hospital es valorado cualitativamente como el único riesgo para la vida del paciente por su adecuación social, y no así por su adecuación.”144

En resumen, afirma el autor citado para desvirtuar la crítica, la teoría de la adecuación puede fundamentar la eliminación de cursos causales inadecuados, pero no así la eliminación de cursos causales adecuados socialmente y menos aún los cursos causales adecuados pero lejanos a la influencia del autor.145 Como ejemplo de ello, puede citarse el caso de la madre enferma del corazón que fallece de un infarto a consecuencia de la noticia de la muerte dolosa de su hijo. Aun cuando el homicida hubiese previsto que su hecho podría haber provocado la muerte de la madre enferma (causalidad adecuada), la muerte de esta última no está abarcada por el fin protector de la norma, y esto es algo que no resuelve -en sede de tipicidad- la teoría de la adecuación, sino la teoría de la imputación objetiva.

b.- No obstante lo expuesto, Schünemann critica la denominación de “imputación al tipo penal”, ya que este último es una subcategoría del concepto de delito. Para él, cada uno de los elementos del tipo penal constituyen los presupuestos de la dañosidad social y uno de estos presupuestos es la imputación del resultado que, por ello, ya había sido caracterizada por Engisch, como elemento no escrito del tipo. En consecuencia, concluye Schünemman, no tiene ningún sentido referirse a la imputación al tipo penal, pues el elemento del tipo es una parte del tipo y no solo le es imputado. Se trata más bien de la cuestión acerca de si el resultado debe ser visto como una consecuencia penalmente relevante de la acción, de modo tal que la imputación se efectúa con respecto a la acción.146

c.- Asimismo, el referido autor destaca la crítica que formulan Kaufmann y Frisch, según la cual la imputación objetiva no constituye una verdadera teoría, sino tan solo un conjunto de puntos de vista y que particularmente la teoría del fin de protección como instrumento directriz de fondo para la averiguación del Derecho aplicable, es prácticamente inútil.

Schünemann cuestiona dicha crítica y al efecto señala que, naturalmente, para responder a la cuestión acerca de si un resultado determinado se encuentra en el ámbito de protección de la norma de conducta infringida, debe ser realizada una interpretación

143 Schünemman, Ob. Cit. Pág. 221. Sobre lo innecesario de la imputación objetiva también se pronuncia Armin Kaufmann, para quien la imputación objetiva sólo contiene “principios interpretativos” útiles para el examen de algunos tipos e incluso para grupos de tipos, pero sin que ello permita hablar de un nexo especial distinto al de la causalidad (Citado por Bacigalupo, Ob. Cit. Pág. 202).144 Ibidem, Pág. 222.145 Idem.146 Schünemann, Ob. Cit. Pág. 223.

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teleológica de la norma correspondiente. Sin embargo, añade, este análisis debe hacerse de todos modos cuando se analiza si el autor ha actuado objetivamente de un modo contrario al cuidado o si se ha mantenido en el marco del riesgo permitido. Con ello no se estaría empleando un criterio desconocido, sino uno conocido, con la particularidad de que se realiza en sede de tipicidad, a fin de establecer una conexión entre la norma de conducta y el resultado producido.147

d.- Otra crítica que formula Schünemann es que la exigencia de una creación de riesgo jurídicamente no permitido es sólo una reformulación ostentosa, que nada agrega al antiguo presupuesto, según el cual la acción que es causa del resultado debe ser objetivamente contraria al deber de cuidado al valorar objetivamente la infracción del deber de cuidado de un modo ex ante en el momento de la acción, considerando los conocimientos y capacidades especiales del autor.

Para Schünemann la imputación objetiva será afirmada cuando la norma de cuidado infringida, considerando también todos los hechos que han sido conocidos posteriormente, debe ser calificada aún como una medida razonable político-criminalmente para impedir ese resultado; y en este sentido resalta que para ello lo determinante no es el conocimiento del autor, sino la perspectiva ex post del juez. Con ello, plantea el autor citado, ya no hay lugar a la controversia sobre si la realización del riesgo no permitido debe valorarse ex ante o ex post y si debía hacerlo el autor o un observador óptimo.

e.- Schünemann critica a Jakobs y a Puppe, quienes -en su parecer-consideran que el juicio de imputación se agota en una comprobación descriptiva de relaciones ontológicas; y funda su crítica en el hecho de que considera esencialmente valorativa, la labor ex post de determinar si la norma de conducta infringida sigue siendo, desde una perspectiva político-criminal, apropiada para impedir el resultado una vez que este se ha producido. Agrega Schünemann que resulta insostenible y “grotesca” -viniendo de Jakobs- esta vuelta a los tiempos del naturalismo penal “y su creencia ingenua de poder resolver todos los problemas penales con el concepto de causalidad”.

El autor del presente trabajo cuestiona esta última crítica de Schünemann, pues Jakobs no propone un regreso a la causalidad: por el contrario su concepto de imputación está cargado de referencias valorativas. Así, en su obra La Imputación Objetiva en Derecho Penal, ha expresado:

“Por tanto, la causación aun como causación adecuada o dolosa, de modo evidente es insuficiente para fundamentar por sí sola la imputación. Afecta únicamente al lado cognitivo de lo acontecido y por ello no aporta orientación social.”148

En otra parte, expresa:

“…existe casi unanimidad en el principio de que comportamiento no permitido más causalidad por el resultado no siempre constituye también comportamiento no permitido consumado…”149

147 Schünemann, Ob. Cit. Pág. 224.148 Jakobs. La Imputación Objetiva en Derecho Penal. Pág. 24.149 Jakobs. Derecho Penal. Pág. 273.

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Y además señala:

“La formulación, antes común, de que en los casos de ausencia de realización del riesgo falta la causalidad, era demasiado amplia, pero no falsa en cuanto a las categorías: No falta -en la medida en que surjan problemas- la causalidad de algún riesgo desencadenado por el autor, pero sí la de un riesgo no permitido en especial; falta, pues, la causalidad relevante.”150

Se observa pues que Jakobs no propugna una causalidad a ultranza, que pudiera calificarse en justicia como grotesca, sino que reconoce el papel que aun hoy en día juega la causalidad dentro del análisis de la imputación, pero dejando en claro que no es cualquier vinculación causal a lo que debe atenderse, sino a la causalidad que es relevante, noción que desde Mezger ha venido aplicándose como correctivo a la teoría de la equivalencia.

Por su parte Marcelo Sancinetti formula a la teoría de la imputación objetiva, las siguientes críticas:

a.- No considera que se trate de una verdadera teoría “en el sentido de que configure un cuerpo armónico de proposiciones teóricas homogéneas (sic)”. Se trata más bien -prosigue el autor- del nombre con el que hoy son aglutinados diversos principios delimitadores o correctivos de la tipicidad de una conducta punible.151

El autor de este trabajo discrepa, en primer lugar, de la forma en que argumenta Sancinetti su negativa de atribuirle a la imputación objetiva el carácter de teoría, pues incurre en una petición de principio evidente, cuando señala que aquella no es teoría porque no contiene “proposiciones teóricas”.

Una teoría es una construcción intelectual que abraza varias leyes e intenta dar cuenta de un sector de la realidad y la misma se puede concebir como explicación o como descripción de dicha realidad 152, y estos extremos conceptuales se ven satisfechos en la construcción denominada imputación objetiva, pues independientemente de las críticas que se le pudieran enrostrar, la imputación objetiva versa sobre una determinada parcela del mundo real, concretamente del mundo normativo, y dentro de él alude al tema de imputación jurídica de resultados lesivos, a cuyo efecto toma en consideración no sólo leyes de carácter normativo, sino también los presupuestos de principios fácticos, como lo es el principio de causalidad natural.

Y la alegada ausencia de proposiciones teóricas también luce insustentable pues la imputación objetiva tiene postulados que se han explicado a lo largo del presente trabajo, que tocan temas como la identidad entre el riesgo no permitido creado y el efectivamente materializado; la ausencia de tipicidad en casos de riesgos permitidos; disminución e incremento de riesgo, etc. categorías todas que son presentadas en forma coherente y sistemática por sus expositores y cuya constatación empírica se trata de

150 Jabobs, Ibidem. Pág. 274.151 Sancinetti, M. Observaciones sobre la Teoría de la Imputación Objetiva. Bogotá. Univ. Externado de Colombia. 1998. Págs. 101 y 102.152 Romero, F. Lógica e Introducción a la Problemática Filosófica. Buenos Aires. Edit. Lozada. 1973. Pág. 189.

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explicar con ejemplos que desde siempre han rondado los predios de la ciencia jurídico-penal. De manera pues que independientemente de las reservas y críticas de fondo que pudiera suscitar la imputación objetiva -perfectamente normales y plausibles, como las que se le han formulado sucesivamente a las teorías de la condictio, adecuación y relevancia- la misma en criterio de este autor se ha ganado el rango de teoría dentro de los estudios penales.

b.- Otra crítica que formula Sancinetti es que la definición de la imputación objetiva no es totalmente correcta, pues “también una tentativa de producir un resultado satisface los requisitos de la tipicidad, y la acción en cuestión es en sí la misma que la del delito consumado”. Por ello, concluye el autor citado, lo propio de “la teoría” es el definir el comportamiento típico como “la creación de un riesgo reprobado”. 153

El autor del presente trabajo considera que la tentativa -siempre que conlleve en el caso concreto un resultado plenamente distinguible de la acción del sujeto- puede ser explicada a través de la teoría de la imputación objetiva.

Tómese por ejemplo el caso del individuo que, con el ánimo de matar, hiere a otro con un arma de fuego, siendo la víctima salvada por una intervención quirúrgica. En este supuesto existe la creación del riesgo a la vida de la víctima y la materialización de dicho riesgo en el resultado. El resultado en este caso no será -obviamente- la destrucción total del bien jurídico, sino un grave menoscabo a su integridad, como consecuencia de la ejecución por medios idóneos de los actos constitutivos del delito, pero ello no obstará a su calificación como resultado no sólo en términos ontológicos, sino también valorativos.

Al ser ese resultado o modificación del mundo sensible (una persona seriamente herida) completamente separable -desde una perspectiva naturalista- de la acción del sujeto activo (disparar un arma de fuego contra otro); y traduciéndose ello -en términos valorativos- en la creación y subsiguiente materialización de un riesgo no permitido, abarcado por el fin protector de las normas que contemplan la tentativa de homicidio, se puede concluir que en tal supuesto sí hay lugar a la imputación objetiva.

Una cosa distinta sucede con la tentativa en aquella constelación de supuestos concretos en los cuales no se produce un resultado ontológicamente separable de la acción del sujeto, como por ejemplo la acción de quien lanza un puñetazo a otro con la intención de lesionarlo, no alcanzando su objetivo, porque el sujeto pasivo elude el golpe.

En este caso hay una tentativa de lesiones que no supone aparte de la acción agresiva del autor, un cambio en el mundo sensorial. En este supuesto no resultarían aplicables los postulados de la imputación objetiva, pues como bien dice Modollel, la imputación al igual que la causalidad, es una categoría que relaciona términos154; y en el ejemplo planteado existe un sólo término: la acción del individuo. Por lo que en esta serie de casos la tentativa sería tratada como son tratados los delitos formales o de mera actividad, y ello hace que cobren aún mayor vigencia las palabras expuestas por Roxin al comenzar su análisis sobre la imputación al tipo objetivo, cuando señaló:

“La imputación al tipo objetivo sólo es un problema de la Parte general cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exterior separado en el tiempo y el espacio de la acción del autor.

153 Sancinetti, Ob. Cit. Pág. 103.154 Modollel, Ob. Cit. Pág. 292.

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En los delitos de mera actividad, como el allanamiento de morada o el falso testimonio, la imputación al tipo objetivo se agota en la subsunción en los elementos del tipo respectivo que hay que tratar en la Parte especial.”155

c.- Finalmente, Sancinetti destaca la crítica que se le formula a la imputación objetiva en torno a los riesgos inadecuados cuando el autor tiene conocimientos especiales. En este sentido resalta el esfuerzo que han hecho las teorías correctivas de la equivalencia para ampliar el tipo, destruyendo los límites objetivos y cuestiona que una teoría que se pretenda a sí misma como furibundamente objetiva al determinar los límites de la tipicidad, lo hace bajo la condición resolutoria subjetiva de un conocimiento superior, distinto, del autor individual. 156

Agrega Sancinetti que en los riesgos inadecuados faltaría la imputación objetiva, pero si el autor sabe de la adecuación del riesgo en el caso concreto, la imputación objetiva vuelve a subordinarse al dolo: “un círculo, ante el que Roxin se tranquiliza con sólo hablar de “lo subjetivo en la imputación objetiva”. Pero “lo subjetivo” -acota Sancinetti- “tiene que estar en la imputación subjetiva”157.

Sobre el particular, Manuel Cancio Meliá replica que no pueden resultar convincentes las críticas en el sentido de que la imputación objetiva estaría usurpando determinadas cuestiones pertenecientes a lo subjetivo, pues si de lo que se trata -añade el autor citado- es de una determinación general de los límites de la tipicidad objetiva en el sentido de general, no puede ser decisivo que los datos introducidos en este juicio sean, desde un punto de vista externo-natural, de naturaleza “objetiva” o subjetiva”. Concluye Cancio Meliá que al igual que otros datos del contexto que permiten esa valoración objetiva en el sentido de general, un dato subjetivo como el conocimiento de determinado hecho puede incluirse en el tipo objetivo sin que se destruyan las barreras entre tipo objetivo y subjetivo.158

4.- LA FUNCIÓN MÉDICA. ESPECIAL REFERENCIA A LA NORMATIVA VENEZOLANA.

4.1Breve reseña histórica

La medicina como actividad dirigida a la preservación y restitución de la salud tiene unos orígenes casi tan antiguos como los del hombre. Ya en el Neolítico se practicaba la trepanación -primera intervención quirúrgica conocida- para curar enfermedades como la demencia, la epilepsia o los dolores de cabeza. De igual manera, el hombre primitivo puso en práctica otras técnicas quirúrgicas como la limpieza y el tratamiento de heridas por cauterización, cataplasmas y suturas, reducción de luxaciones y fracturas, con uso de férulas. Otras terapias adicionales incluían purgas, diuréticos, laxantes, eméticos y

155 Roxin, Ob. Cit. Pág. 345.156 Sancinetti, Ob. Cit. Pág. 113. Esta misma crítica es recogida por Larrauri (Ob. Cit. Pág. 122)157 Sancinetti, Ob. Cit. Pág. 115.158 Cancio Meliá, Ob. Cit. Págs. 39-40.

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enemas, siendo el mayor logro de la época, el uso de extractos de plantas, cuyas propiedades narcóticas y estimulantes todavía se usan en la actualidad.159

Hoy en día resulta interesante ver en retrospectiva la forma como ha evolucionado la práctica médica y destacar algunos de sus hitos, como la influencia de Hipócrates (460-377 A.C.) en Grecia, con su célebre juramento160 y sus obras Tratado del Pronóstico y Aforismos, Tratado de las fracturas y el Tratado de las luxaciones; los trabajos de Galeno (129-199 D.C.), griego de origen, pero quien contribuyó al desarrollo médico en Roma, con sus aportes sobre la forma y función de los músculos y la función de las áreas de la médula espinal, así como también en el estudio de enfermedades infecciosas y farmacología.161

Es digna de mencionar también -en un vuelo rasante como el que aquí se hace- la importancia de la medicina renacentista, entre la cual destaca la influencia de la obra de Andrés Vesalio (1514-1564) De Humani Corporis Fabrica, en la cual fueron corregidos algunos errores de Galeno; así como también nombres como el de Gabriel Falopio (1523-1562), descubridor de las trompas femeninas que hoy llevan su nombre; Miguel Servet (1511-1553), quien descubrió el sistema circulatorio pulmonar; y Paracelso (1493-1541), fundador de la farmacoterapia.

Asimismo, la medicina moderna tuvo entre sus protagonistas hombres de la talla de William Harvey (1578-1657), descubridor de la circulación de la sangre; Marcelo Malpighi (1628-1694), quien descubrió la red de capilares pulmonares; y una dilatada serie de nombres entre los que figuran -grosso modo- James Parkinson, epónimo de la hoy conocida enfermedad incapacitante; Louis Pasteur (1822-1895), fundador de la microbiología; y Robert Koch (1843-1910) iniciador de la bacteriología médica moderna y epónimo del bacilo que produce la tuberculosis.162

La medicina del siglo XX también fue escenario de acontecimientos importantes como los esfuerzos para curar enfermedades mediante el uso de antibióticos, el desarrollo de terapias para controlar el cáncer (aun cuando su curación total sigue siendo uno de los grandes desafíos para la medicina de hoy); los trabajos de Watson y Crick sobre el Ácido Desoxirribonucleico (ADN); los avances en la cirugía y en trasplantes de órganos, el uso de prótesis; la aplicación de sofisticados métodos de exploración médica como la resonancia magnética nuclear y la tomografía de emisión de protones; el psicoanálisis de Sigmund Freud, la aplicación de la amniocentesis para determinar enfermedades en el feto y la robótica para fines terapéuticos. También se deben incluir en esta apretada -y de seguro incompleta síntesis- los avances logrados en materias controvertidas, como la fecundación in vitro, la inseminación artificial y la clonación.

Hoy la medicina del siglo XXI se beneficia de todos y cada uno de estos avances, sumados a la reciente conclusión del mapa del genoma humano, y al mismo tiempo asume las responsabilidades por las aplicaciones que pudieran darse a algunos de sus logros, hasta hace poco impensables para el hombre. En este sentido, considérense por

159"Medicina." Enciclopedia® Microsoft® Encarta 2001. © 1993-2000 Microsoft Corporation.

160En el cual destaca la afirmación: “ Y me serviré, según mi capacidad y mi criterio, del régimen que tienda al

beneficio de los enfermos, pero me abstendré de cuanto lleve consigo perjuicio o afán de dañar.”

161 Enciclopedia® Microsoft® Encarta 2001. Ibidem.162 Encarta, Ibidem.

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ejemplo las implicaciones éticas y morales -factores de los cuales no puede apartarse totalmente la ciencia- en la aplicación de la clonación para la reproducción de humanos o, incluso, la venta de espermatozoides a través de páginas de internet163; materias que han generado y continuarán generando encendidos debates no sólo en el mundo científico, sino en la sociedad en general.

Pero independientemente de sus frutos, de la mayor o menor complejidad de sus técnicas y métodos, y haciendo abstracción de lo controvertido de algunos de sus usos, el ejercicio de la medicina -en esencia- supondrá siempre, por una parte, una persona que necesita ver restituida su salud o mejorada su condición física y/o mental y, por la otra, una persona o grupo de personas obligadas por ley a contribuir con lo mejor de su ciencia y esfuerzos para lograr aquel objetivo; de allí la importancia de contar con criterios coherentes y sistemáticos que permitan determinar en cada caso específico si los profesionales han hecho lo que les impone la práctica médica con miras a cumplir ese deber o si, por el contrario, se han quebrantado roles en perjuicio del paciente que ameritan un reproche por parte de la sociedad.

Conceptos elementales dentro de la práctica médica

Los siguientes son algunos conceptos médicos dignos de destacar para el objeto de estudio del presente trabajo; a saber:

4.1. Diagnóstico

Por diagnóstico se entiende el arte o acto de conocer la naturaleza de una enfermedad mediante la observación de sus síntomas y signos.164 Para la determinación de la enfermedad que padece el sujeto, el médico se apoya además en los datos suministrados por el paciente durante las entrevistas y la observación directa del organismo, la cual según sea el caso, se logra mediante pruebas de laboratorio, utilización de imágenes, inyección de sustancias para hacer contrastes y biopsias, entre otros métodos.

Así por ejemplo, para el diagnóstico de una cardiopatía, el médico se basa en la información obtenida del paciente, más una exploración física que pasa por el registro del peso y la determinación de la existencia de palidez, sudoración, somnolencia, fiebre, falta de apetito, pulso, presión arterial, examen de las venas del cuello, del abdomen y de la coloración de la piel. Aunado a ello, el médico puede realizar pruebas tales como radiografías, ecocardiogramas, resonancia magnética (RM), tomografía por emisión de positrones (TEP), electrocardiogramas (ECG), pruebas de esfuerzo y cateterismo cardíaco.165

Cabe destacar en este sentido los avances que se han logrado en materia de diagnósticos por imágenes, desde la utilización por primera vez de la radiografía o rayos x.

163 Al efecto, véase la página www.mannotincluded.com que ofrece esperma humano a mujeres solteras y lesbianas.164 Diagnóstico. www.rae.es. 165 Diagnóstico de las enfermedades cardíacas. www.msd.es/publicaciones/mmerck_hogar/seccion_03/seccion_03_015.html

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La radiografía simple es la técnica inicial de imagen por excelencia, llegando a ser el primer examen diagnóstico que se realiza después de la historia clínica de la mayoría de pacientes. Sus indicaciones son múltiples: la Rx de tórax ante cualquier síntoma cardiorrespiratorio, la Rx simple de cualquier parte del cuerpo accidentada, la placa simple de abdomen ante molestias del aparato digestivo, la radiografía simple de cráneo en traumatismos craneoencefálicos, etc.166

De acuerdo al médico español José Eduardo González Díaz, otros métodos de diagnóstico por imágenes son la TAC (Tomografía Axial Computarizada), escáner o TC, basada en la emisión de radiaciones electromagnéticas, característica que comparte con las Rx, y que la diferencia de la RMN (Resonancia Magnética Nuclear) o IRM (Imagen por Resonancia Magnética), que se basa en la capacidad de algunos núcleos para absorber ondas de radiofrecuencia cuando son sometidos al efecto de un campo magnético. Agrega el citado autor:

“Respecto a otras técnicas como los rayos X y la TAC, la RMN se usa cada vez más por sus ventajas, entre las que destacan el permitir cortes más finos, y en varios planos, ser más sensible para demostrar accidentes vasculares cerebrales, tumores y otras patologías, así como por el hecho de no utilizar radiaciones ionizantes. Como desventajas tiene su mayor coste económico, el prolongado tiempo para obtener las imágenes y el tener que excluir a portadores de marcapasos y otros objetos extraños intracorpóreos.

La ecografía es una técnica de imagen basada en ultrasonidos de amplio uso en Medicina. El diagnóstico por ultrasonidos se basa en la detección de los ecos que provienen del interior del organismo.

La Medicina Nuclear se basa en la introducción de un isótopo radiactivo por diferentes vías para ver su distribución por el organismo. Posteriormente una cámara de escintigrafía registra la radiactividad del órgano en estudio, y a continuación se obtienen unas imágenes llamadas Gammagrafías., que tienen la virtud de ofrecer información funcional del cuerpo humano. Actualmente han surgido nuevas técnicas con un constante mayor uso, como la PET (Tomografía por emisión de positrones), y la SPECT (Tomografía por emisión de fotón único), con mayores resultados en algunas patologías, como las neurológicas.167

Tipos de diagnóstico:

166 González Díaz, J.E.www.medspain.com/ant/n16_oct_nov00/dcoporimagen.htm167 González, Ob. Cit.

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Entre las formas de diagnóstico más conocidas se encuentran: 1.- diagnóstico clínico; 2.- diagnóstico de enfermería; 3.- diagnóstico de laboratorio; 4.- diagnóstico diferencial y 5.- diagnóstico físico.168

1.- El diagnóstico clínico es el basado solamente en el conocimiento obtenido a través de la historia clínica y de la exploración física, sin utilizar pruebas de laboratorio o radiografías.

2.- El diagnóstico de enfermería consiste en la exposición de un problema real o potencial para el estado de salud de una persona, que un profesional de enfermería está cualificado y autorizado para tratar. Para formular un diagnóstico de enfermería se requieren cuatro pasos:

a.- Establecimiento de una base de datos, en la cual se recoge información de todas las fuentes disponibles, como entrevistas con el paciente y su familia, se revisa cualquier registro existente sobre la salud del paciente, se observa la respuesta de éste a cualquier alteración de su estado de salud, su valoración física y remisión o consulta con otras personas que vayan a ocuparse de él.

b.- Análisis de las respuestas del paciente a los problemas de salud o enfermedad y clasificación de estas respuestas como psicológicas, fisiológicas, anímicas o sociológicas.

c.- Organización de los datos de forma que se pueda establecer un diagnóstico de presunción, en el que se resuma el patrón de los problemas detectados; y

d.- Confirmación de la suficiencia y exactitud de la base de datos, basada en la evaluación de la adecuación del diagnóstico a la intervención de la enfermería y en la seguridad de que, con la misma información, la mayoría de profesionales de enfermería cualificados habría llegado al mismo diagnóstico de enfermería.

168 Diccionario Mosby de Medicina, Enfermería y Ciencias de la Salud Edit. Harcourt. 5ta Edición.

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3.- Diagnóstico de laboratorio es al cual se llega después del estudio de secreciones, excreciones o tejidos, por medios químicos, microscópicos o bacteriológicos, o mediante biopsia.

4.- El diagnóstico diferencial es producto de la comparación sistemática de los signos y síntomas de dos o más enfermedades cuando aquellos son similares entre sí.

5.- El diagnóstico físico es el llevado a cabo mediante el estudio de las manifestaciones físicas de la salud y de la enfermedad, puestas de manifiesto en la exploración física, según las indicaciones ofrecidas por la historia completa del paciente y apoyadas por distintas pruebas de laboratorio.169

El diagnóstico es, pues, el producto del primer contacto entre el paciente y el médico -aunque ya se vio que no es éste exclusivamente quien diagnostica-; de allí que el mismo resulte determinante para formular el pronóstico de la patología y de vital importancia para una adecuada escogencia del tratamiento a emplear; de tal suerte que un diagnóstico errado, conducirá de seguro a un pronóstico y a un tratamiento también equivocados. Es el diagnóstico, entonces, el primer momento revelador del nivel de pericia de los profesionales de la medicina y del personal paramédico, ya que en función de él se escogerá y aplicará la medida terapéutica idónea para restituir la salud al paciente o, según sea el caso, mejorar su condición.

4.2. Tratamiento

Una vez determinada la naturaleza de la enfermedad a través del diagnóstico, y pronosticada como sea la evolución de la misma170, el médico aplica el tratamiento, el cual consiste en el método para combatir, mejorar o prevenir una enfermedad, trastorno o lesión. El mismo, cómo es lógico, varía en función de la patología particular del individuo, de tal manera que puede abarcar desde la simple prescripción de unas tabletas hasta el más complejo y delicado procedimiento quirúrgico.

Se distinguen tres tipos de tratamientos: el tratamiento activo o curativo se diseña para curar; el tratamiento paliativo se dirige a aliviar el dolor y la angustia; el tratamiento profiláctico es para prevenir una enfermedad o trastorno; el tratamiento causal se centra en la causa de la enfermedad. El tratamiento puede ser farmacológico, utilizando

169 Diccionario Mosby. Ibidem.170 Por pronóstico se entiende la opinión del médico sobre la evolución de mal y sus efectos previsibles, de acuerdo a los conocimientos científicos y a su experiencia en el campo de ejercicio profesional. (Arteaga Sanchez, A. La Responsabilidad Penal del Médico. Caracas, UCV. 1984. Pág. 70.)

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fármacos; quirúrgico, utilizando procedimientos quirúrgicos, o de soporte, fortaleciendo la resistencia del paciente.171

4.3. Cuidados preoperatorios

Por cuidados preoperatorios se entiende el proceso de preparación y cuidados proporcionados a un paciente antes de la cirugía.

Un eficiente cuidado preoperatorio incluye el registro del estado nutritivo e higiénico del paciente, la historia médica y quirúrgica, alergias, medicación actual, minusvalías físicas, signos de infección y ritmo intestinal. Asimismo, supone la determinación del conocimiento del paciente de los procedimientos operatorio, preoperatorio y postoperatorio, la capacidad del paciente para expresar la ansiedad y el conocimiento por parte de la familia de la intervención programada.

Se comprueba, además, la posesión del consentimiento escrito del paciente, las órdenes preoperatorias del médico y las bandas de identificación del paciente, la aceptación de recibir sangre si fuera necesario172 y el conocimiento de la utilización del timbre para llamar, así como el objetivo de los raíles laterales de la cama.

El médico debe conocer la tensión arterial, la temperatura, el pulso y las respiraciones, así como cualquier anomalía. También se informará al médico si el electrocardiograma, la radiografía de tórax o las pruebas de laboratorio presentan alguna anomalía.

Una vez completados los estudios para conocer el grupo sanguíneo del paciente, se determina el número de unidades de sangre comprobadas que es necesario tener para una posible transfusión de sangre. Cuando se ordene así, se administrará un enema, se completará la preparación intestinal, se introducirá una sonda nasogástrica o un catéter intravenoso y se administrarán líquidos parenterales.

171 Diccionario Mosby. Ibidem.172 Sobre la problemática de las transfusiones de sangre en algunos grupos religiosos, se expondrá más adelante.

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Antes de acostarse, el paciente se duchará, utilizando un jabón antibacteriano; a menos que se ordene lo contrario, no se administrará nada por vía oral desde medianoche. Después de administrar la medicación preoperatoria se levantarán los raíles laterales de la cama. Antes de salir para el quirófano con la historia completa, el paciente orinará, y se quitará dentadura, lentes de contacto o cualquier objeto de valor para guardarlo en lugar seguro.

4.4. Cuidados postoperatorios

Es el procedimiento que se realiza sobre el paciente después de la cirugía. Al salir el paciente del quirófano, se retiran los paños quirúrgicos, la toma de tierra y los anclajes, y se colocará un apósito estéril sobre la incisión. Se comprueban la permeabilidad y conexiones de todas las sondas de drenaje, así como la velocidad de flujo de las infusiones parenterales.

Asimismo, se prestará atención a que el paciente esté limpio y seco y se cambiará la bata, evitando dejar descubierto al individuo. Cuatro personas trasladan al paciente lentamente y con cuidado a una cama de la sala de reanimación, manteniendo el alineamiento del cuerpo y protegiendo los miembros.

Cuando esté indicado, se introducirá una vía aérea artificial oral o nasal o bien se aspirará la sonda endotraqueal introducida anteriormente; se puede facilitar la respiración con un respirador o mediante respiración a presión positiva intermitente (RPPI); en caso de continuar la dificultad respiratoria, será preciso avisar al anestesista.

Se comunicarán al anestesista inicialmente la tensión arterial, el pulso y las respiraciones, controlándose después cada 15 minutos o cuando se estipule. A intervalos similares se valorarán el nivel de consciencia, los reflejos y los movimientos de las extremidades, inspeccionando la incisión, las sondas de drenaje y el punto de entrada de la infusión intravenosa. No se administrará nada por vía oral; se administrarán las medicaciones, sangre o componentes de la sangre, oxígeno y RPPI según las órdenes de tratamiento, y se calcularán las entradas y salidas de líquidos.173

4.5. Roles del personal médico y paramédico en procedimientos quirúrgicos.

Los médicos y paramédicos tienen un conjunto de atribuciones y deberes que conforman sus respectivos roles. Algunos de estos se han analizado al comentar, en líneas generales, las fases de diagnóstico y tratamiento. El presente capítulo se ocupa de

173 Diccionario Mosby. Ibidem.

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la exposición sintética de los roles que deben observar los profesionales de la medicina y el personal de enfermería, en Venezuela, cuando deben realizar un procedimiento de cirugía, entendida ésta como la rama de la medicina que se ocupa de las enfermedades y traumatismos que requieren intervenciones cruentas.

A tal efecto han de examinarse las disposiciones del Reglamento del Servicio de Quirófanos, emanado de la Dirección de Salud Pública del otrora Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, en fecha 24 de febrero de 1965, el cual contiene pautas para quienes desempeñan funciones médicas y paramédicas, que son de obligatorio acatamiento, tal como lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del 14 de junio de 2001, en la cual expuso:

“Hay una prueba, en particular, que en opinión de la Sala de Casación Penal, es trascendente: el Reglamento del Servicio de Quirófanos. Tal reglamento contiene las reglas y preceptos que han de presidir el servicio médico quirúrgico. Los mandatos de dicho reglamento tienen un ascendiente legal y legítimo (en su acepción de genuino), porque el reglamento fue dictado por la autoridad competente estatal, que a su vez tiene autoridad científica porque se trata del Ministerio de la Salud (antes Ministerio de Sanidad y Asistencia Social) y por lo tanto aquellos mandatos del Reglamento del Servicio de Quirófanos son de una muy justificada obligatoriedad”174.

El Reglamento en cuestión comienza por clasificar las intervenciones quirúrgicas en. a) urgentes, b) electivas y c) optativas. Son urgentes las que, en razón de la comprobada o evidente gravedad del caso, han de efectuarse de inmediato. Las intervenciones que estén fuera de dicha circunstancia se consideran electivas, y se efectuarán en los días y horas que se señalen, siempre que tengan la aprobación de los Jefes de Servicios respectivos. Por último, son optativas aquellas que se deja a la decisión del Jefe del Quirófanos fijar la hora para efectuarlas, para lo cual dicho funcionario procederá según las oportunidades. Asimismo, señala el Reglamento que todos los servicios de Cirugías pueden solicitar intervenciones optativas.

A renglón seguido, el Reglamento fija las siguientes obligaciones a las personas que se detallan a continuación:

4.5.1 Jefe de Quirófanos

Este profesional tiene las siguientes funciones:

174 Sin embargo, el presente autor cuestiona la naturaleza que se le atribuyó en dicho fallo al Reglamento en referencia, ya que fue calificado como “prueba” por la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República; cuando su esencia -reconocida por la propia Sala- es la de instrumento jurídico. Entonces, si se está en presencia de un acto normativo de rango reglamentario (“legal y legítimo”), no se tiene ante sí un material probatorio (ya sea órgano, fuente o medio), sino un instrumento jurídico que integra la primera premisa del denominado silogismo judicial, como lo es la ley en sentido lato. Una posición como la sostenida en la sentencia transcrita colide con el principio procesal según el cual el derecho no es objeto de prueba, sino que debe ser conocido por el Juez, como lo recoge el aforismo latino “iura novit curia”; y ello rige incluso para el derecho extranjero, ya que el mismo se aplica de oficio, sin perjuicio de la facultad de las partes para coadyuvar en su mejor conocimiento por parte del juez (Ver artículo 60 de la Ley de Derecho Internacional Privado y 408 al 411 del Código de Derecho Internacional Privado (Código Bustamante).

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a) Disponer de la distribución del trabajo quirúrgico en los quirófanos, cumpliendo y velando por el cumplimiento de todo lo previsto en el Reglamento.

b) Elaborar, junto al Jefe del Servicio de Anestesiología, el cuadro diario de distribución de intervenciones electivas, las cuales deben realizarse entre las 7:30 a.m. y 12:30 p.m; cuidando, junto al Jefe de los Servicios de Cirugía, que dichas intervenciones se efectúen en los días y horas indicados al efecto.

c) Cancelar las operaciones cuando falte algún miembro del personal correspondiente o si se comprueba que está ausente el profesional calificado para desempeñar la respectiva suplencia. En este sentido, el Reglamento indica que el cirujano, sus ayudantes, el anestesiólogo y el personal de enfermería deben estar presentes con por lo menos quince (15) minutos de anticipación al acto operatorio.

Si faltare el Cirujano principal a quien corresponda efectuar la intervención, ejecutará la operación el Cirujano suplente, si ha sido previsto, y si éste faltare, la intervención debe ser cancelada.

d) Permitir, de acuerdo con el Cirujano y el Anestesiólogo, la alteración del orden establecido en el cuadro diario de intervenciones, siempre que ello resulte beneficioso para el paciente. Cuando las intervenciones asignadas a un determinado quirófano resulta insuficiente, y hay posibilidad de utilizar otro, el Jefe del Servicio de Quirófanos, a requerimiento del Cirujano interesado, podrá modificar el programa del cuadro diario respectivo y autorizar, en consecuencia, la ocupación del quirófano disponible.

e) Autorizar la ocupación de cualquier quirófano disponible, si para el momento en que ocurra un caso de extrema urgencia se encuentre en actividad el quirófano exclusivamente destinado a las urgencias. En ausencia del Jefe del Servicio de Quirófanos, esta autorización la puede otorgar el jefe del equipo de guardia.

4.5.2. Anestesiólogo.-

Este profesional tiene la atribución de disponer todo lo que corresponda al uso de los procedimientos técnicos que juzgue convenientes, y a la aplicación de infusiones parenterales a los pacientes.

Arteaga Sánchez resume las funciones del anestesiólogo en las siguientes:

a.- La evaluación del paciente y el conocimiento del plan quirúrgico, a objeto de seleccionar el agente anestésico, determinar las dosis adecuadas, las técnicas y sus adminículos, los niveles de tolerancia a las drogas (si ello es posible) que pudiera presentar la persona a intervenir, así como también las situaciones físicas y psíquicas en el paciente que deban ser corregidas; todo ello durante la fase preoperatoria.

b.- En segundo lugar, la administración del agente anestésico en la dosis y con las técnicas y aparatos que la ciencia y experiencia profesionales consideran adecuadas en cada caso particular, y el control minucioso del plano de profundidad anestésica y de las condiciones generales del paciente, de sus signos vitales y funciones (circulatoria, respiratoria, etc.), con el objeto de advertir al cirujano sobe cualquier situación de peligro; actuaciones que tienen lugar durante la fase operatoria; y

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c.- Por último, la recuperación y reanimación del paciente y la observación y evaluación de su situación después del acto anestésico, lo cual se desarrolla durante la fase postoperatoria. 175

Respecto a esta última atribución, es de destacar que el Reglamento de los Servicios de Quirófano dispone la existencia de una Sala de Recuperación, dependencia del Servicio de Anestesiología, cuya dirección técnica está encomendada al Jefe del Servicio de Anestesiología.

A la mencionada sala deben ser trasladados los pacientes para su recuperación, en compañía del anestesiólogo y de uno de los cirujanos del equipo que haya intervenido en el correspondiente acto quirúrgico.

Aparte de lo señalado, es deber del anestesiólogo así como también del cirujano, el consignar por escrito en la historia clínica del paciente, las órdenes completas sobre el tratamiento postoperatorio correspondiente y dar de alta al paciente que se encuentre hospitalizado en la Sala de Recuperación.

4.5.3 Personal de Enfermería de Quirófanos.-

Este personal se encuentra clasificado por el Reglamento del Servicio de Quirófanos, en Enfermera Jefe del Servicio, Instrumentistas, Enfermeras Anestesistas, Auxiliares de Enfermería y camilleros y camareras que estén adscritos al Departamento de Enfermería.

Enfermera Jefe del Servicio.-

Son obligaciones de la Enfermera Jefe del Servicio-

a.- Cumplir y velar por el cumplimiento de las órdenes e instrucciones que reciba de sus superiores.

b.- Planificar y distribuir el trabajo diario entre el personal subalterno correspondiente.

c.- Inspeccionar diariamente los quirófanos, antes de la hora fijada para iniciar las respectivas actividades.

d.- Vigilar la ejecución del trabajo que compete al personal subalterno bajo su responsabilidad.

e.- Resolver, dentro del límite de sus atribuciones, los problemas propios de las labores a las cuales se dedica el personal subalterno.

f.- Supervisar el trabajo del personal de Enfermería.

g.- Estar informada de la actuación de las instrumentistas y exigir de éstas un informe diario de sus actividades.

175 Arteaga Sánchez, La Responsabilidad Penal del Médico. Págs. 64 y 65.

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h.- Dar charlas de orientación a su personal, con el fin de lograr que cumplan eficientemente las normas del servicio.

i.- Orientar y adiestrar a los nuevos miembros del personal correspondiente.

j.- Pasar informe diario sobre las actividades del Servicio de Quirófanos y Departamento de Enfermería.

k.- Estar informada de las opiniones que al cuerpo médico le merezca el funcionamiento del Servicio, a fin de evitar y corregir errores en los procedimientos que se utilicen.

l.- Elaborar planes de trabajo, en colaboración con el Médico Jefe del Servicio de Quirófanos y el Departamento de Enfermería, para la mejor organización y administración de su Servicio.

m.- Orientar y corregir, en el momento oportuno, a cualquier miembro de su personal y mantenerlo informado sobre los cambios en técnicas y procedimientos.

n.- Cuidar y responder de la seguridad del paciente en cuanto a atención de Enfermería se refiere, dentro del quirófano.

En cuanto a la conservación de equipos y reposición de materiales la Enfermera Jefe del Servicio, debe.

- Revisar los equipos quirúrgicos y cuidar que se mantengan en buen estado para su uso.

- Velar por la seguridad y conservación de los equipos de su unidad y establecer controles para evitar pérdidas o deterioros en los mismos.

- Solicitar reparaciones al Servicio de Mantenimiento.

- Mantener activo el inventario del material medico-quirúrgico y equipos del servicio.

- Controlar el inventario de la lencería y velar por su conservación y buen estado.

- Elaborar los pedidos de material medico-quirúrgico, de acuerdo a las necesidades del servicio y en la oportunidad que lo establezcan las normas de la Institución.

- Revisar los pedidos de equipos e instrumental que soliciten los cirujanos y obtener autorización del Jefe del Servicio, para tramitarlos ante el Departamento de Enfermería.

- Cuidar de cumplir y hacer cumplir los demás Normas y Reglamentos de la Institución, y todas aquellas disposiciones que emanen de la Dirección del Instituto.

Enfermera Instrumentista.-

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Esta profesional tiene una serie funciones de orden general y otras que debe desempeñar en el acto quirúrgico; ellas son:

De orden general:

a.- Tener bajo su comando inmediato al personal subalterno del quirófano correspondiente, de acuerdo a la autoridad delegada por la Enfermera Jefe del Servicio.

b.- Dar cumplimiento a las órdenes e indicaciones que durante el acto quirúrgico reciba de los cirujanos y ayudantes.

c.- Informar a la Enfermera Jefe del Servicio, inmediatamente después de terminar el acto quirúrgico, acerca de cualquier inconveniente que hubiere surgido durante la intervención.

d.- Colaborar en el adiestramiento de las alumnas de Enfermería, durante las pasantías por el Servicio.

e.- Colaborar con la Enfermera Jefe en la orientación y entrenamiento del personal subalterno, y en la elaboración de planes de trabajo en el Servicio.

f.- Controlar y responder por el material medico-quirúrgico del quirófano que sea asignado.

g.- Velar porque el quirófano se mantenga equipado y en condiciones de inmediata utilización.

h.- Colaborar con la Jefe del Servicio de Quirófanos en la revisión mensual del equipo y de sus correspondientes inventarios, y solicitar oportunamente su reposición o reparación.

i.- Informar a la Enfermera Jefe del Servicio del material consumido en cada intervención.

j.- Colaborar con la Enfermera Jefe en la elaboración de los pedidos de medicamentos, materiales, etc., de acuerdo a las necesidades del Servicio.

k.- Estar informada de la Hoja de Operaciones (naturaleza de la intervención, hora y tipo de anestesia que ha de emplearse, etc.)

l.- Cumplir y hacer cumplir las demás Normas y Reglamentos de la Institución, y todas aquellas disposiciones que emanen de la Dirección del Instituto.

En el acto quirúrgico:

a.- Verificar los instrumentos, suturas, etc., que hayan de usarse durante la operación.

b.- Preparar el quirófano para la intervención y proceder a prepararse para la misma, siguiendo las técnicas exigidas.

c.- Mantener una técnica quirúrgica aséptica durante todo el procedimiento.

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d.- Estar alerta y anticiparse a las necesidades del cirujano.

e.- Cuidar y responder de todos los instrumentos, agujas y compresas que se utilicen durante la operación.

f.- Verificar cuidadosamente con la Auxiliar o Enfermera Circulante, el número de compresas e instrumental, informando al cirujano antes de que proceda a cerrar la cavidad.

g.- Preparar y revisar las cajas de instrumentos.

h.- Colaborar en la limpieza y organización del Quirófano para nuevas intervenciones.

i.- Velar por el cumplimiento de las Normas y Reglamentos dentro del Quirófano.

j.- Revisar y preparar muestras de tejidos para su envío al Servicio de Anatomía Patológica.

k.- Colaborar en la vigilancia del paciente y cuidar de la buena atención en su traslado a la Sala de Recuperación.

Enfermera Circulante.-

Las obligaciones de esta profesional son las siguientes:

a.- Leer el plan diario de operaciones y tomar nota de la hora, tipo de intervención y anestesia que se va a emplear.

b.- Disponer los equipos y útiles necesarios en el quirófano para las intervenciones.

c.- Probar las lámparas, aspiradoras y otros aparatos que se utilizan en la intervención.

d.- Satisfacer todos los requerimientos de la Enfermera Instrumentista durante la operación.

e.- Ayudar a colocar al enfermo en la mesa quirúrgica y fijar las bandas de sujeción.

f.- Descubrir y ayudar a preparar el campo operatorio del paciente.

g.- Vigilar que cada persona que entre en el quirófano esté provista de la indumentaria indispensable en este recinto.

h.- Ayudar a los médicos y a la enfermera instrumentista a ponerse la bata estéril.i.- Mantener el piso libre de compresas sucias y otro material que se haya

desechado.

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j.- Etiquetar las muestras de tejidos, poner el nombre y apellidos del enfermero y dejarlas en el quirófano hasta que sean registradas por la Instrumentista en el Libro de Muestras para su envío al Servicio de Anatomía Patológica.

k.- Verificar el recuento de compresas e instrumental con la Enfermera Instrumentista, tan pronto como el cirujano se disponga a cerrar la cavidad.

l.- Preparar la camilla y tener dispuestos los apósitos, vendajes, batas, etc., para el paciente.

m.- Colaborar en el traslado del paciente a la Sala de Recuperación y entregar la historia clínica a la Enfermera de Sala.

n.- Ayudar en la preparación del quirófano para las ulteriores intervenciones.o.- Colaborar en la limpieza y preparación del instrumental y equipos del Servicio.

p.- Ayudar al Anestesiólogo en todo lo que sea necesario.

q.- Administrar cualquier solución o medicamento que sea ordenado por el cirujano.

r.- Realizar aquello que le sea encomendado por la Instrumentista a la Jefe del Servicio.

La enfermera anestesista:

Son deberes de la Enfermera Anestesista:

a.- Mantenerse informada de la hoja diaria de intervenciones y tomar nota de la hora señalada y la clase de anestesia que se va a emplear.

b.- Revisar, limpiar y ordenar diariamente la Sala de Anestesia.c.- Verificar la existencia de medicamentos y equipos y reponer los necesarios.

d.- Preparar la mesa de anestesia, las máscaras y otros equipos necesarios para la aplicación de la anestesia.

e.- Verificar y preparar nuevamente el equipo al terminar las operaciones.

f.- Observar las condiciones del paciente durante la anestesia, tomando y registrando la presión sanguínea, el pulso y respiración e informando de su estado al cirujano.

g.- Conocer el grupo sanguíneo del paciente, manteniendo a disponibilidad los medicamentos, transfusiones, infusiones, etc., necesarios para cualquier emergencia.

h.- Asistir y ayudar al Anestesiólogo en sus actividades.

i.- Desempeñar todas aquellas actividades relacionadas con su cargo, que le sean delegadas y autorizadas por el Anestesiólogo.

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j.- Aplicar anestésicos a pacientes en los quirófanos y donde sean requeridos sus servicios, en los lugares donde no existan Anestesiólogos, siendo supervisadas sus actividades por el Médico Cirujano.

k.- Responder de la vigilancia del paciente en el quirófano y de su traslado a la Sala de Recuperación.

l.- Colaborar en la vigilancia y control del paciente en la Sala de Recuperación.

m.- Dar cumplimiento a todas aquellas disposiciones que emanen del Médico Jefe del Servicio de Anestesiología.

Todo el personal de Enfermería que trabaja en el Servicio de Quirófano está en la obligación de usar el uniforme que le corresponda, y deberá llevar el gorro, tapa boca y botas cuando le esté indicado.

4.5.2. Médico cirujano

5.- LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y LA CULPA MÉDICA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO.

El deber de cuidado médico.-

Los profesionales de la medicina en sentido lato -médicos, anestesiólogos, personal de enfermería- tienen frente a sus pacientes un deber de cuidado que deriva de expresas disposiciones del ordenamiento jurídico. Así, conforme al artículo 2 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, esta actividad supone la obligación de realizar todas las actuaciones encaminadas a la conservación, fomento, restitución de la salud y rehabilitación física o psico-social de los individuos y de la colectividad.

La obligación médica es reconocida como una obligación de medios y no de resultados, entendiéndose por obligación de medios -en palabras de Josserand- aquella en la cual “el deudor se obliga a poner en obra su industria, su actividad su talento, a prestar sus esfuerzos, suministrar cuidados, en vista de un resultado sin duda, pero sin garantizar su efectividad.”176

Los profesionales de la salud están obligados a mostrar para con las personas a quienes prestan sus servicios, la diligencia, prudencia y pericia que le imponen no sólo los instrumentos de derecho positivo, sino también los mandamientos de la denominada lex artis o ley que regula los aspectos científicos y técnicos de su actuación, la cual no se encuentra recogida en normas jurídicas, sino que constituye un conjunto de imperativos que orientan la actuación del médico desde una perspectiva netamente técnico-científica.

Respecto a la lex artis, comenta Montealegre Lynett:

“…hay ciertas situaciones de la vida que suelen repetirse en el tiempo y en el espacio, lo que determina que la sociedad las acepte y reconozca tales pautas comportamentales de carácter técnico; en el ejercicio de una actividad profesional, como es la de

176 Citado por Serrano Escobar, Luis G. Nuevos Conceptos de Responsabilidad Médica. Santa Fe de Bogotá, Edic. Doctrina y ley Ltda. 2000. Pág. 56.

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los médicos, los odontólogos, los bacteriólogos, etc., es común que el cumplimiento de esas tareas se realice de acuerdo con unas técnicas que la experiencia ha venido indicando a ciertas situaciones de hecho, siendo eso lo que se denomina la lex artis, entendiendo que la infracción a estas normas de orden técnico pueden originar un hecho punible culposo.”177

Aparte de las normas de derecho positivo y de la lex artis, Molina Arrubla, incluye como otra fuente del deber de cuidado de los médicos, los juicios comparativos, los cuales se aplican ante la ausencia de una normativa legal expresa o de la lex artis, y consisten en la aplicación por parte del juez de un proceso de comparación entre la conducta desplegada por el galeno en un caso concreto, “con la que hubiera seguido en el mismo ámbito de relación un hombre prudente y diligente”, de tal suerte que “si existe

divergencia en el juicio comparativo, es porque se ha infringido un deber de cuidado”.178

El presente autor considera cuestionable el último criterio ya que si el reconocimiento de una determinada actuación como “deber”, viene dada por el análisis que -a posteriori- haga el Juez de una conducta en concreto, se tendrá que el deber habrá nacido después de haber sido quebrantado; y peor aún, se reconocerá la obligatoriedad de una conducta después que el sujeto destinatario del imperativo lo ha infringido, de modo que no se verificaría la función que tiene todo deber, como lo es la de asegurar el cumplimiento de expectativas.

La lex artis es mutable, pues cambia de acuerdo al progreso de la medicina. Serrano Escobar anota en este sentido:

“…los usos médicos o lex artis surgen progresivamente y se modifican constantemente en función de observaciones, de investigaciones, de experimentaciones, de una constante interrogación y de la aparición de medicamentos y de técnicas nuevas que hacen que el método terapéutico o diagnóstico corrientemente admitido y enseñado en una época determinada, sea cuestionado posteriormente, advirtiendo que no existe un rompimiento brusco de un antiguo uso al nuevo, dándose de esta manera una coexistencia momentánea de amos, que trae como consecuencia que si ya se ha consolidado el nuevo uso, en el último estado del conocimiento y el médico recurre al antiguo uso superado ya por la ciencia, estaría cometiendo una falta, porque el respeto a la lex artis constituye el reflejo exacto de la práctica del buen profesional.”179

Cuando se estudia el deber de cuidado de los profesionales de la salud, se observa que el mismo tiene un carácter dual: existe un deber de cuidado interno y otro externo. El primero supone el examen de la propia capacidad del médico y la evaluación

177 Citado por Molina Arrubla, Carlos M., La Responsabilidad Penal en el Ejercicio de la Actividad Médica. Medellín. Biblioteca Jurídica Dike. 1998. Pág. 237.178 Molina Arrubla, Ob. Cit. Págs. 238 y 239.179 Serrano Escobar, Ob. Cit. Pág. 128.

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adecuada del paciente; y el segundo, implica la obligación de omitir acciones peligrosas y la de mantenerse dentro del riesgo permitido. 180

El deber de cuidado del profesional de la salud se manifiesta en todas las fases que conforman la actividad médica; a saber: en el diagnóstico; en la información que se le suministre al paciente, en la obtención de su consentimiento cuando ello sea menester; durante la ejecución del tratamiento; y en la fase de postratamiento o cuidados postoperatorios.

El principio de confianza y la posición de garante en la actividad médica.-

En un capítulo previo se dejó anotado que el principio de confianza supone el que un sujeto puede confiar en que los demás ejecutarán sus respectivos roles conforme las pautas del ordenamiento; esto es, que los demás personas que interaccionan con él, se ceñirán a las reglas. Esto es de importancia capital en la división del trabajo y concretamente en la práctica de la medicina, pues el cuidado y tratamiento de un paciente por lo general es una tarea en la cual se ven involucrados varios individuos; y muy raramente una sola persona.

En razón de ello, las personas que concurren con otros en la atención del paciente, al tiempo que deben cumplir a cabalidad su rol, pueden confiar en que los otros profesionales ejecutarán de manera idónea los procedimientos y técnicas que a cada uno de ellos les impone tanto el derecho positivo, como la lex artis.

De esta manera, un anestesiólogo no tendrá por qué vigilar que el cirujano realice una intervención con estricto apego a los conocimientos médicos que en ese lugar y tiempo le son exigibles al galeno, sino que podrá confiar en que aquél intervendrá al paciente con la debida pericia, de tal suerte que el anestesiólogo podrá dedicarse únicamente a vigilar que su propio desempeño sea el adecuado. Naturalmente, dicha confianza no tendrá cabida si el anestesiólogo tiene fundadas razones para estimar que el cirujano no se atendrá a las reglas, como por ejemplo, si observa que se encuentra en estado de ebriedad o en algún otro estado que le impida desarrollar el acto quirúrgico de manera idónea.

Asimismo, se habló de la posición de garante y su regulación en países como Alemania, España y Colombia; y se destacó la ausencia de regulación expresa sobre la materia en el código penal venezolano.

En efecto, el artículo 61 del Código Penal prevé que nadie podrá ser castigado por un hecho punible no habiendo tenido la intención de cometerlo, salvo cuando la propia ley se lo atribuye como producto de su acción u omisión. Nada dice respecto a los denominados delitos de comisión por omisión. ¿Supone ello entonces que si un médico, por ejemplo, encargado de supervisar las funciones de su auxiliar, no lo hace, -produciéndose un daño por la acción directa de éste último-, no le será atribuible ese resultado, por no existir en el Código Penal de Venezuela la denominada posición de garante?

Este autor considera que sí se le debe atribuir el resultado al médico encargado de supervisar la labor de su colega, pues a pesar de no estar regulada en el Código Penal 180 Molina, Ibidem. Págs. 243 y 248.

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venezolano la posición de garante (ya sea en forma genérica como en Alemania, o casuística como en Colombia), la falta de debida supervisión del médico experimentado sobre su auxiliar puede reconducirse a un supuesto de negligencia determinante del resultado dañoso, trátese de lesiones o de un homicidio.

Aquí cabe recordar el carácter normativo de la culpa -base para una de las críticas formuladas al concepto causal de acción- y ese carácter netamente preceptivo le permite al Juez que conozca del caso valorar si la conducta del galeno se compadeció o no con el modelo de médico diligente promedio, para juzgar si su comportamiento omisivo, al no supervisar la labor quirúrgica de su auxiliar, fue el elemento determinante para la generación del resultado. En ello subyace la posición de garante, sólo que la misma no tiene una regulación categórica en la ley penal venezolana, pero la consecuencia práctica es la misma: la punición del médico negligente en la supervisión.

Además, conforme se expuso arriba, el Reglamento del Servicio de Quirófanos, emanado de la Máxima Autoridad Sanitaria de Venezuela, contiene disposiciones en las cuales se encuentra inserta en forma específica la posición de garante, como por ejemplo la contenida en el artículo 38, según el cual es obligación de la Enfermera Jefe del Servicio, vigilar la ejecución del trabajo que compete al personal subalterno bajo su responsabilidad; función que eventualmente puede desempeñar también la Enfermera Instrumentista, por delegación de la Jefe del Servicio de Enfermería, a tenor de lo dispuesto en el artículo 39, literal “a” del citado Reglamento.

Otra posición de garante la contiene el artículo 7 del mencionado Reglamento, por cuya virtud el Jefe del Servicio de Quirófanos puede ordenar la cancelación del procedimiento quirúrgico cuando no esté presente el cirujano calificado para llevarlo a cabo. De esta manera si otro profesional menos experimentado o -caso extremo- una persona profana se propone realizar el acto quirúrgico, al Jefe del Servicio de Quirófanos le podrá ser imputado también el resultado lesivo que eventualmente se produzca, por cuanto incumplió su deber de garante.

Tanto en el caso de las enfermeras como en el del Jefe de Quirófanos se estaría frente al incumplimiento de lo dispuesto en “reglamentos”, que es otra forma que tiene el comportamiento culposo de acuerdo a la fórmula del artículo 411 del Código Penal venezolano, ya comentada en el capítulo II de este trabajo de investigación.

No obstante lo expuesto, el presente autor estima -de lege ferenda- que la figura de la posición de garante debería incluirse en términos precisos en una futura reforma al Código Penal Venezolano, para limitar las posibilidades de erróneas interpretaciones judiciales.

5.1. Creación de riesgos no permitidos en la práctica médica

Ya fue explicado en el capítulo 3, al abordar la noción de riesgos permitidos, que la práctica médica es por su naturaleza una actividad riesgosa, por cuanto en el ejercicio de la medicina, la salud y la vida de las personas se encuentran en peligro de sufrir menoscabo y, en algunos casos, la destrucción total.

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Los profesionales de la salud -incluidos los médicos, anestesiólogos y enfermeros- atienden a personas que por lo general se encuentran ya en una situación de riesgo producto de una condición patológica ocasionada por un hecho natural (una cardiopatía, por ejemplo) o por una acción humana (verbigracia, unas lesiones intencionales producidas por un tercero). Es entonces la misión de estos profesionales aplicar todos sus conocimientos para lograr la restitución de la salud del paciente o mejorar su condición, basándose en los principios de probidad, justicia y dignidad, tal como lo consagra el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina; por lo que queda claro que la obligación de los profesionales de la salud no es una obligación de resultados, sino de medios, en el sentido de que no están obligados a garantizar resultados satisfactorios, sino a procurar con, esmero y dignidad -tal como lo dispone el Juramento contenido en el Código de Deontología Médica- el mejoramiento de la condición de sus pacientes, con los medios que ofrece la práctica médica del momento.

Corolario de lo expuesto es que si el profesional de la medicina realiza su labor aplicando los conocimientos y herramientas que el desarrollo médico imperante acepta como mayoritariamente valederos en un lugar y tiempo determinados, estará realizando entonces con su actuación únicamente los riesgos que la sociedad por razones de utilidad está dispuesta a soportar. Vale decir, su apego a los imperativos de diligencia y pericia, mantendrán al profesional dentro del área de comportamientos lícitos y por ende penalmente irrelevantes; se hallará en la zona de los riesgos permitidos.

Por ejemplo, si para extraer un apéndice, el médico realiza una incisión en el cuadrante inferior del derecho del abdomen del paciente, con el personal e instrumental adecuados, ajustándose a lo que la ciencia médica del momento prescribe para las apendicectomías, la actuación del médico se considerará, entonces, socialmente adecuada, y así la herida quirúrgica que se le hace al enfermo (un daño a la integridad física de la persona hecho sin dolo, naturalmente), la remoción de uno de sus órganos, así como cualquier complicación inherente a este tipo de procedimiento, serán peligros que la sociedad soporta, vale decir, riesgos permitidos, pues como se vio en el capítulo correspondiente, de llegar a prohibirse todos los riesgos, la sociedad -literalmente- quedaría paralizada, viéndose gravemente limitadas sus posibilidades de desarrollo.

Por argumento en contrario de todo cuanto se ha dicho sobre el deber de cuidado y en especial del riesgo permitido, se puede concluir en que los médicos salen del ámbito de riesgos permitidos por la sociedad cuando colocan al paciente en una situación de peligro que no es la calificada por la lex artis como idónea para la restitución de su salud.

Si un cirujano, por ejemplo, realiza un mal diagnóstico de un paciente y le prescribe un medicamento al cual aquél es alérgico, produciéndose un shock anafiláctico181, el galeno habrá generado un riesgo a la salud del paciente no permitido por la sociedad, pues la lex artis impone la obligación al profesional de la medicina de obtener la información necesaria del paciente y realizar las pruebas pertinentes para determinar si el mismo es alérgico a alguna sustancia.

Partiendo del mismo ejemplo, se puede ilustrar una creación de riesgo por parte del personal paramédico. Así, una enfermera que recibe del médico la instrucción precisa

181 Reacción sistémica de hipersensibilidad de carácter grave y a veces mortal, que es consecuencia de la exposición a una sustancia sensibilizante, tal como un fármaco, una vacuna, ciertos alimentos, un suero, un extracto alergénico, un veneno de insectos o una sustancia química (Diccionario Mosby)

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de administrar un medicamento al paciente, le administra por equivocación otro al cual es alérgico, produciéndose la muerte como consecuencia del shock anafiláctico.

En ambos casos se tiene la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, por cuanto tanto el médico como la enfermera, según sea el caso, infringieron sus respectivos deberes de cuidado al apartarse de los mandatos de la lex artis; motivo por el cual el primer presupuesto para la imputación objetiva se encuentra materializado.

Materialización del riesgo en el ejercicio de la actividad médica y paramédica.-

Para la imputación objetiva de un resultado no basta que se haya generado un riesgo al bien jurídico, sino que es menester que precisamente ese riesgo se materialice en el resultado. Así, es menester para la imputación de la muerte del paciente citado en el acápite anterior, que su deceso se produzca por el shock anafiláctico producido por el obrar imprudente, bien sea del médico o de la enfermera, según el caso. Si la muerte, por el contrario, ocurre por una circunstancia distinta al riesgo creado, imprevisible para los profesionales de la medicina, no habrá imputación objetiva del resultado.

En este punto deben destacarse los casos de disminución de riesgo, la aplicación de la teoría del aumento del riesgo y los supuestos en los cuales el riesgo se encuentra por fuera del ámbito de protección de la norma.

Disminución de riesgo.-

Los médicos se encuentran a diario con pacientes que ya están en una situación de riesgo, ya sea producto de un factor natural o por la acción voluntaria de un tercero. Su misión entonces es emplear la debida pericia y diligencia para mejorar la condición de los mismos, por lo que se podría decir que la actuación de los médicos es por antonomasia la de disminuir riesgos ya creados.

Por consiguiente, todas las actuaciones médicas realizadas sobre un paciente, se presumen dirigidas a la disminución de un riesgo ya creado por un factor ajeno al profesional. No obstante, para que dichas actuaciones sean calificables, ya no en forma presuntiva, sino de manera absoluta, como tendentes a disminuir un riesgo, deben estar ajustadas a los postulados de la lex artis. Independientemente de lo simple o complejo del procedimiento terapéutico a seguir, si el mismo se hace conforme lo exigen los conocimientos médicos imperantes en el lugar y tiempo en los cuales actúa el profesional, tal actuación no podrá reputarse como generadora de un riesgo a la salud del paciente, sino por el contrario, como dirigida a disminuir el riesgo que ya se ha cernido sobre él.

En este sentido Roxin, señala que no comete el delito de homicidio, el médico que con sus medidas sólo puede aplazar la inevitable muerte del paciente; contrario a lo sostenido por la teoría de la equivalencia -afortunadamente superada- conforme a la cual en este caso el galeno habría puesto una condición para la muerte de la persona bajo su cuidado.182

Sin embargo, en otra parte el autor germano se refiere al cumplimiento de los deberes de prudencia médica como elemento necesario para juzgar la conducta de los profesionales de la salud. En este sentido, Roxin critica la opinión de Arthur Kaufmann, quien sostiene que si la acción del autor que causa un resultado delictivo afecta a un 182 Roxin, Derecho Penal. Págs. 352 y 365.

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objeto, en el que en ese momento una evolución conducente al mismo resultado ya ha alcanzado una medida tal que según el criterio humano era esperable la producción del resultado independientemente de la conducta antijurídica del autor, faltará el desvalor del resultado y con ello una parte del tipo de injusto. En consecuencia, se tendría la impunidad de los delitos imprudentes.

Roxin rechaza esa concepción con un argumento que hace suyo quien aquí suscribe, explicando que de aceptarse el criterio de Kaufmann, se podría “matar imprudentemente de modo impune a enfermos moribundos -lo que tendría graves consecuencias para los deberes de cuidado de los médicos y del personal hospitalario-. Concluye el autor afirmando que semejante opinión contradice el principio de que el Derecho protege todo momento de vida humana y por ello ha de castigar en cualquier circunstancia, como mínimo, el acortamiento de la vida.183

Así las cosas, los deberes de cuidado de los médicos no quedan excluidos por la condición terminal de un enfermo. Cierto es que el artículo 28 de la Ley de Ejercicio de la Medicina dispone que ningún médico está obligado a mantener artificialmente con vida a un paciente irrecuperable, pero ello no legitima a ningún profesional de la medicina a cesar en su actuación acuciosa, aun cuando su diligencia en estos casos sólo se traduzca en ofrecerle al enfermo la posibilidad de una muerte digna. Aquí conviene recordar las palabras de Serrano Escobar, quien anota que el concepto de salud ha cambiado, y de ser un fin ha pasado a considerarse como un medio para vivir bien184; para vivir con la dignidad -podría añadirse- que debe gozar y que se le debe respetar a todo ser humano.

En razón de lo expuesto, los profesionales de la salud en todo momento deben ajustar su actuación a los niveles de prudencia, diligencia y pericia que le son exigibles, para poder reputar su actuación como tendente a disminuir el riesgo ya creado.

El aumento del riesgo.-

Conforme quedó expuesto en un capítulo precedente, la teoría del aumento o incremento del riesgo -grosso modo- supone que la imputación del resultado subsiste incluso en aquellos casos en que hubiese sido probable -más no segura- la verificación del mismo resultado lesivo, de haber obrado el autor conforme a los dictados del ordenamiento jurídico.

En el campo de la medicina podrían materializarse múltiples casos de la teoría en comento. Tómese el supuesto, verbigracia, del anestesiólogo que equivoca la dosis de anestesia sobre un paciente en un procedimiento de derivación aortocoronaria (bypass) y le produce la muerte, pero la experiencia sugiere que el mismo resultado podría haber ocurrido después a causa del fracaso de la cirugía realizada, independientemente del obrar del anestesiólogo.

En estos casos la imputación objetiva al anestesiólogo no puede quedar excluida sobre la base de la mera posibilidad de un resultado igual, de haber ajustado su conducta al derecho. Para ello sería menester que existiese una razonable convicción rayana en la certeza, de que el resultado se iba a producir por igual; y por eso quien suscribe difiere de

183 Roxin, Ibidem. Págs. 370 y 371.184 Serrano Escobar, Ob. Cit. Pág. 57.

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Spendel,185 cuya opinión es tan rígida que ni siquiera en este supuesto consideraría que se debe excluir la imputación.

El profesional no puede disculparse amparándose tan sólo en una débil especulación, pues ello conduciría a la impunidad en un gran número de casos en los cuales el dinamismo de la medicina permite formular diversas hipótesis y explicaciones sobre un mismo hecho o fenómeno. Si ello resulta admisible, la ciencia médica se convertiría en escudo para quien precisamente quebranta sus postulados.

Riesgo no contemplado por la norma.-

En el desarrollo del presente trabajo se ha resaltado el papel que tiene el fin de protección de la norma como fundamento teleológico para la imputación del resultado.

La norma tiene un ámbito preciso de protección pues se crea con la finalidad de resguardar al bien jurídico de ciertos y determinados resultados. En consecuencia, habrán resultados que no estarán abarcados por la finalidad preservadora del dispositivo y que, por lo tanto, no podrán atribuirse al sujeto independientemente de su aporte causal y de que haya generado un riesgo para el valor jurídico.

Un ejemplo servirá para ilustrar lo expuesto:

El artículo 39, parte “B”, literal “f” del Reglamento del Servicio de Quirófanos impone el deber a la Enfermera Instrumentista junto a la Auxiliar o Enfermera Circulante, de verificar cuidadosamente, el número de compresas e instrumental, informando al cirujano antes de que proceda a cerrar la cavidad corporal del paciente.

Supóngase que las mencionadas profesionales de la enfermería, durante una operación de corazón abierto, no cumplen con su deber y dejan en el interior del paciente una compresa; y el paciente fallece dos días después de un infarto al enterarse del descuido de las enfermeras.

En el caso anotado se generó un riesgo de sepsis o infección con efectos mortales para el paciente, al haberse obrado de manera negligente en el control de las compresas;186 sin embargo el resultado que se produjo no era el abarcado por el precepto jurídico que implícitamente prohíbe dejar cuerpos extraños en el organismo del paciente, pues este precepto lo que trata de impedir son las lesiones y muertes producidas por la presencia de objetos en la cavidad corporal del paciente, que pudieran llegar a afectar el funcionamiento de uno o varios de sus órganos o producir cuadros infecciosos mortales. No está dirigida la norma a proteger al paciente de impactos emocionales, como el que en definitiva causó su deceso.

185 Ver tema 3, sobre los casos de incremento de riesgo.186 En el ordenamiento jurídico colombiano, conforme al artículo 25, numeral 3 del Código Penal, se habría infringido incluso la posición de garante que deriva de emprender la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

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En consecuencia, se puede concluir que en el ejemplo citado, a pesar de haberse generado un riesgo a la salud del paciente, a través de una infracción flagrante a las reglas de la lex artis, la imputación objetiva a las enfermeras no tiene lugar, pues el resultado que se produjo -muerte por paro cardíaco derivado del conocimiento de una mala noticia- no se encontraba dentro del ámbito protector de la norma.

5.3 Autopuesta en peligro y la problemática del consentimiento.-

En el capítulo 3 del presente trabajo quedó expuesta la opinión de Roxin en cuanto a que las cooperaciones en autopuestas en peligro excluyen la imputación objetiva. Sin embargo, se dijo también en ese capítulo que ello no rige para los supuestos en los cuales la persona tiene frente al afectado especiales deberes de garante, tal como ocurre con los profesionales de la medicina.

A menudo se aprecian situaciones en las que un paciente se coloca voluntariamente en una situación de peligro para su salud y para su vida. ¿Significa ello que su voluntad disculpará cualquier obrar inadecuado por parte de las personas encargadas de velar por su salud?.

Jakobs aborda el tema del consentimiento señalando que el mismo excluye el tipo “en la lesión de bienes de los que su titular tiene derecho a disponer”;187 y añade que en los bienes no disponibles o no enteramente disponibles “decae el consentimiento eficaz”,188 a la vez que critica a quienes como Kientzy, Schmidhäuser, Roxin y Kaufmann, consideran que todo consentimiento eficaz excluye el tipo.

En lo que concierne al ordenamiento jurídico venezolano debe anotarse en primer lugar que el derecho a la vida se encuentra garantizado en el artículo 43 de la Carta Magna, el derecho a la integridad física en el artículo 46 ejusdem, y el derecho a la salud en el artículo 83 de la misma Carta Fundamental; incluso, la propia salud constituye un deber, conforme a lo pautado en el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Salud; por lo que se debe partir de la premisa de que estos valores jurídicos no tienen carácter disponible, pues en ellos están interesados el orden público y las buenas costumbres.

Se colige de lo expuesto que ninguna estipulación puede realizar un paciente para disponer de su vida o de su integridad física;189 de manera pues que el consentimiento que emita para someterse a un determinado procedimiento quirúrgico o terapéutico en general, no excluirá la eventual responsabilidad penal del profesional de la salud que haya quebrantado sus deberes de cuidado.

Sobre la materia del consentimiento del paciente se ha escrito con profusión en la

doctrina penal internacional. Jorge Pérez Bolado sostiene que el consentimiento es permisivo, implica, si se quiere un acto bilateral, pero no es un contrato ni acuerdo de voluntades, porque predomina la voluntad del que consiente, que será aprovechada por la del tercero. Es -según este autor- una institución jurídica sui generis, que requiere una voluntad libre y válida en quien lo otorga, por lo que habitualmente carece de idoneidad,

187 Jakobs, Derecho Penal. Pág. 293.188 Ibidem. Pág. 294.189 No obstante, existen instrumentos legales como la Ley sobre Trasplantes de Órganos, la cual permite que los sujetos dispongan en vida de órganos que no sean únicos, ni vitales, siempre y cuando presten su consentimiento por escrito, ante dos testigos y libres de toda coacción física o moral.

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cuando lo da un menor, demente o incapaz, o cuando es arrancado por violencia o sugestión, o con amenazas o engaño.190

Este autor también se pregunta cuál es la eficacia del consentimiento. ¿Qué valor jurídico tiene y cuándo su presencia borra la ilicitud del hecho?

Responde Bolado afirmando que el consentimiento tiene valor con relación a algunas formas penales que expresamente requieren que el delito sea concebido sin la voluntad del interesado o contra su voluntad; como serían en el ordenamiento venezolano, los supuestos de violación de domicilio o el hurto. Y al igual que Jakobs el autor se plantea la distinción entre bienes jurídicos disponibles (de interés privado) e indisponibles (de interés público); concluyendo que la mayoría de los autores le niega validez al consentimiento cuando median bienes o valores fundamentales, como la vida, que está protegida a diferencia de los derechos patrimoniales, no sólo como un interés particular sino, también público. 191

Factores a considerar al momento de requerir el consentimiento del paciente.-

Autores como Julio Galán Cortés enumeran una serie de factores a los cuales se debe atender al momento de solicitar al paciente su consentimiento para someterse a una medida terapéutica. Estos factores se clasifican en subjetivos y objetivos.

Entre los factores subjetivos se deben considerar: el nivel cultural, edad, situación familiar, social y profesional del paciente; mientras que los factores objetivos más importantes son:

a.- La urgencia del caso; cuanto más urgente sea una intervención médica, menor precisión es exigible en la información médica a suministrar al paciente.

b.- La necesidad del tratamiento; en la medida en que sea menos necesario un tratamiento, más rigurosa ha de ser la información, debiendo ser extrema en las intervenciones estéticas, y en general, en la denominada cirugía voluntaria o de satisfacción (vasectomías, ligaduras de trompas, rinoplastias, mamoplastias, dermolipectomías; a diferencia de la cirugía curativa o asistencial en la que la información puede ser menos rigurosa.

c.- La peligrosidad del tratamiento; cuanto más peligrosa sea una intervención, más amplia debe ser la información que se facilite al paciente.

d.- Novedad del tratamiento; con mayor rigor se ha de informar al paciente si el proceder terapéutico o diagnóstico luce novedoso.

e.- Gravedad de la enfermedad; cuanto más grave sea una enfermedad, mayor debe ser la información que se le facilite al enfermo; y

f.- Se debe considerar también el derecho que tiene el paciente a no ser informado de posibles resultados fatales; un derecho tan importante como el que tiene a ser

190 López Bolado, Jorge. Cuestiones Penales en la Responsabilidad Profesional de los Médicos. Buenos Aires, Edit. Universidad. 1982. Pág. 241.

191 Bolado, Ob. Cit. Pág. 242.

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informado. En consecuencia, si el paciente renuncia a que se le imponga de los riesgos de un determinado procedimiento médico, su voluntad debe respetarse.192

Cabe añadir aquí, como una reflexión de derecho comparado, que el Código Penal Brasileño, en su artículo 146 regula de forma específica la falta de consentimiento del paciente durante el tratamiento médico y lo califica como un delito contra la libertad personal; y lo propio hace el Código Penal Portugués, el cual denomina tal actuación como tratamiento médico arbitrario. En Venezuela no existe una disposición similar, en el sentido de que regule específicamente la actuación médica sin el consentimiento del paciente193, por lo que eventualmente y dependiendo de las circunstancias del caso concreto, un galeno que así llegase a actuar podría incurrir en el delito de violencia privada, a tenor del artículo 176, encabezamiento, del Código Penal.

Lo que sí está fuera de discusión -en opinión del presente autor- es que la falta del consentimiento del paciente no incide ni en la tipicidad ni en la antijuridicidad de la conducta, pues:

a) la pericia exigible a un médico viene dada por las habilidades que se le exigen para tratar un cuadro patológico, conforme a la lex artis o práctica médica mayoritariamente aceptada, y en ello poco tiene que ver la voluntad del paciente (salvo, claro está, el supuesto de que el mismo perturbe el acto médico en sí); de suerte que un resultado, ya sea beneficioso o dañoso, puede producirse con o sin la intervención volitiva de la persona a sanar. De este modo resultaría absurdo que un paciente que haya sido curado por su médico aun en contra de su voluntad, lo acuse por mala praxis; y correlativamente sería absurdo fundar la impericia de un galeno en el hecho de no haber requerido previamente el consentimiento de su paciente; y

b) La vida, la integridad fìsica y la saludº son valores irrenunciables, por lo que no pueden ser relajados por la conducta permisiva del paciente -quien como quedó expuesto, tiene el deber legal de preservar su propia salud- de tal manera pues que si un paciente consiente en un determinado tratamiento, contrario a su propio bienestar y totalmente innecesario, el resultado dañoso que produzca el galeno no quedará disculpado por ese consentimiento. Por ende, la voluntad del paciente no afecta la antijuridicidad de la conducta médica.

El problema del consentimiento y algunos grupos religiosos.-

Existen grupos como los testigos de Jehová, quienes se rehúsan a recibir transfusiones de sangre por motivos religiosos. Este tema ha sido ampliamente debatido en la doctrina penal internacional. En este sentido, Molina Arrubla en Colombia doctrina:

192 Galán Cortés, J. Responsabilidad Médica y Consentimiento Informado. Madrid. Edit. Civitas. 2001. Págs. 184-186.193 El artículo 69 de la Ley Orgánica de la Salud prevé: “Artículo 69.- Los pacientes tendrán los siguientes derechos: …omissis…Recibir explicación en términos comprensibles en lo que concierne a salud y al tratamiento de su enfermedad, a fin de que pueda dar su consentimiento informado ante las opciones diagnósticas y terapéuticas, a menos que se trate de intervención que suponga riesgo epidémico, de contagio de enfermedad severa, y en caso de extrema urgencia”. Sin embargo, ni en esa ley ni en ninguna otra se contempla la falta de consentimiento como manifestación de mala praxis médica, ni como delito autónomo.

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“La cuestión, entonces, plantea un claro conflicto de valores, que no de intereses: de un lado, se encuentra el valor vida, y del otro, el valor creencias religiosas. ¿A cuál de los dos ha de atender el médico?

Cuando el paciente se encuentra en estado de conciencia, y puede manifestar claramente sus designios, la situación no reviste mayor problema, al menos a nuestro modo de ver, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 50 del decreto 1571 de agosto 12 de 1993, según el cual:

“Cuando un receptor en uso de sus facultades mentales , y en forma libre y consciente, decide no aceptar la transfusión de sangre o de sus hemoderivados, deberá respetarse sus decisión, siempre y cuando ésta obre expresamente por escrito, después que el médico tratante le haya advertido sobre los riesgos existentes.Parágrafo. Cuando la decisión del paciente a este respecto haya sido tomada con anticipación y para que tenga efectos en la eventualidad en que se requiera la transfusión, el médico deberá respetarla si consta en documento escrito autenticado notarialmente o suscrito ante dos testigos. En todo caso, los riesgos existentes deberán ser advertidos.”

Lo anteriormente expuesto quiere decir, ni más ni menos, y pese a lo polémico que ello pudiere aparecer, que si el paciente ha manifestado su intención de dejarse morir, por no aceptar la transfusión sanguínea, es ese un parecer que debe y tiene que ser respetado por el médico, por mucho que no lo comparta.”194

Por su parte, el Tribunal Constitucional Español en sentencia número 154/2002, del 18 de julio de 2002, dejó establecido lo siguiente:

“En cuanto a la primera de las cuestiones apuntadas, es indiscutible que el juicio ponderativo se ha efectuado, en lo que ahora estrictamente interesa, confrontando el derecho a la vida del menor (art. 15 CE) y el derecho a la libertad religiosa y de creencias de los padres (art. 16.1 CE). Es inconcuso, a este respecto, que la resolución judicial autorizando la práctica de la transfusión en aras de la preservación de la vida del menor (una vez que los padres se negaran a autorizarla, invocando sus creencias religiosas) no es susceptible de reparo alguno desde la perspectiva constitucional, conforme a la cual es la vida "un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional" (SSTC 53/1985, de 11 de abril, y 120/1990, de 27 de junio). Además, es oportuno señalar que, como hemos dicho en las SSTC 120/1990, de 27 de junio, FJ 7, y 137/1990, de 19 de julio, FJ 5, el derecho

194 Molina Arrubla, Ob. Cit. Págs. 208-209.

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fundamental a la vida tiene "un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte".195

Como puede apreciarse, resulta controvertida la cuestión, pues se encuentran en pugna los valores vida o integridad física por un lado y la libertad religiosa, por el otro; y las soluciones varían dependiendo del ordenamiento jurídico donde se plantee el caso. En Venezuela la cuestión luce un tanto más fácil de resolver dado los términos contenidos en la legislación y concretamente en la Constitución de la República.

En efecto, el artículo 59 de la Carta Fundamental consagra la libertad de culto en los términos siguientes:

“Artículo 59. El estado garantizará la libertad de religión y de culto. Toda persona tiene derecho a profesar su fe religiosa y cultos y a manifestar sus creencias en privado o en público, mediante la enseñanza u otras prácticas, siempre que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres y al orden público. Se garantiza, así mismo, la independencia y la autonomía de las iglesias y confesiones religiosas, sin más limitaciones que las derivadas de esta Constitución y de la ley. El padre y la madre tienen derecho a que sus hijos o hijas reciban la educación que esté de acuerdo con sus convicciones.

Nadie podrá invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos.” (Subrayado del autor)

El aparte único de la norma citada es claro: las creencias religiosas no constituyen óbice para el cumplimiento de los deberes que impone el ordenamiento jurídico; y un deber que tiene todo ciudadano es, precisamente, velar por su propia salud, tal como lo dispone el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Salud, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.579 de fecha 11 de noviembre de 1998, cuya letra es:

Artículo 70.- Los pacientes tendrán los siguientes deberes:

Preservar y conservar su propia salud y la de sus familiares, y cumplir las instrucciones e indicaciones que conduzcan a ello.

Contribuir al cuidado físico, al mantenimiento y al cumplimiento de las normas de orden y disciplina de los establecimientos de atención médica.

Cumplir las disposiciones legales, reglamentos, resoluciones y órdenes que adopten las autoridades públicas competentes, en beneficio de su salud y la salud de los demás.

195 Para ver el texto completo del fallo, ir a: http://www.tribunalconstitucional.es/Stc2002/STC2002-154.html

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Retribuir los costos generados por la atención médica cuando su capacidad económica se lo permita. (Subrayado del autor).

En consecuencia, la conducta médica de trasfundir sangre a un paciente que profesa una creencia religiosa que prohíbe esa práctica, es una conducta absolutamente adecuada socialmente y por ende no debe ser merecedora del más mínimo reproche, pues el profesional de la medicina que así actúa, ajusta su actuación a lo dispuesto en la Constitución y las leyes, instrumentos que recogen una verdad inconmovible que trasciende el derecho y arraiga en la moral y la ética: la vida es el valor supremo, pues representa el continente de todos los demás valores y por ende cuando ella está en juego los demás bienes jurídicos -verbigracia el derecho a la libertad religiosa- deben ceder incondicionalmente.196

Corolario de lo expuesto es que un profesional de la medicina que trasfunda sangre en estas circunstancias, no puede ser válidamente acusado o denunciado por lesiones (entendida ésta como ataque a las facultades intelectuales del sujeto), en el caso de que el paciente, producto de su fervor religioso, sufra una enfermedad psiquiátrica, pues el galeno no habrá generado un riesgo jurídicamente relevante a la salud mental del individuo, sino que se habrá mantenido dentro del área de riesgos permitidos por el ordenamiento jurídico venezolano, lo cual excluye -ab initio- la imputación objetiva de cualquier resultado lesivo.

CONCLUSIONES

Luego de haber desarrollado el tema en estudio, el autor presenta las siguientes conclusiones:

1.- La imputación objetiva como teoría que viene a complementar la labor iniciada por las teorías de la adecuación y la relevancia, se erige como un correctivo de la causalidad y no como un sustituto de ella. La causalidad es un dato indispensable en el estudio del delito, por cuanto representa la mínima conexión exigible entre un sujeto y el hecho , pero -como ha quedado claro- ella resulta insuficiente para acreditar a alguien como el autor de un determinado resultado.

Viene a ser, pues, la imputación objetiva la construcción dogmática que permite ir más allá de lo causal, pero también más allá de lo previsible -a diferencia de la

196 La vida, según el criterio del Tribunal Constitucional Español vertido supra, "en su dimensión objetiva, es ‘un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional’ y ‘supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible’ (STC 53/1985)" (STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 8).” http://www.tribunalconstitucional.es/Stc2002/STC2002-154.html.

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adecuación- toda vez que sirve para atribuir resultados incluso en los supuestos en los cuales siendo previsible un desenlace lesivo, el mismo no puede reputarse como obra del sujeto, bien sea por tratarse de una conducta socialmente adecuada o por tratarse de un resultado que no ha sido precisamente el que el legislador ha tenido en mente al momento de disponer la protección del bien jurídico.

Por ello no estima el autor que la imputación objetiva sea una creación dogmática innecesaria, sino más bien útil, siendo en el ámbito de los delitos imprudentes donde más se aprecian sus beneficios, ya que por ser la culpa esencialmente normativa, se precisa contar con una herramienta que auxilie adecuadamente al intérprete en la labor de valorar el rol de una persona frente al resultado, para de este modo saber -atendiendo a los fines del derecho- si efectivamente su conducta es inocua o si, por el contrario, supone el quebrantamiento de una expectativa jurídica que se concretiza en el daño o la puesta en peligro para un bien tutelado por el derecho.

2.- La teoría estudiada en este trabajo de investigación aún no ha tenido una recepción plena en el ámbito jurídico venezolano, a pesar de que sustancialmente la estructura dogmática del Código Penal venezolano, admite la aplicación de sus postulados fundamentales197. Nociones tales como riesgos permitidos y no permitidos, materialización de riesgos en el resultado, ámbito de protección de la norma, principio de confianza y posición de garante, por ejemplo, son nociones que quizá con otra denominación -y en otra fase del delito distinta a la tipicidad- han sido abordadas por los jueces venezolanos,. La diferencia radica en que el análisis judicial de la tipicidad en Venezuela -lamentablemente- ha sido caracterizado por una mera constatación de los elementos objetivos del delito; los jueces para acreditar la tipicidad de una conducta privilegian el elemento gramatical y difieren el examen de los elementos subjetivos y normativos del tipo para ulteriores momentos de la hermenéutica judicial, y en particular para la fase de juicio, momento en el cual desentrañan el sentido teleológico de las leyes penales.

197 De hecho, si se realiza una búsqueda de la frase “imputación objetiva”en el sitio oficial del Tribunal Supremo de Justicia - www.tsj.gov.ve - , se obtendrán no más de 40 resultados, correspondientes la mayoría de ellos al voto salvado citado supra, en el cual se alude a la “imputación objetiva de la culpabilidad”, y dos decisiones en las cuales se menciona en forma tangencial la obra de Jescheck, pero sin desarrollar en profundidad los postulados de esta teoría (Ejemplos: el fallo del 29 de febrero del año 2000, dictado por la Sala de Casación Penal en el expediente N° EXP. Nº 97-1971; y la sentencia dictada por la Sala Plena del 14 de agosto de 2002, en el expediente N° AA10-L-2002-000029). 

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No obstante, convendría -de lege ferenda- incluir en una futura reforma del Código Penal, una norma alusiva a los delitos de comisión por omisión, para lo cual pueden servir de modelos -mas no de originales a ser copiados- las disposiciones contenidas en los códigos penales alemán, español y colombiano, comentadas supra

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