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Revista Peruana Derecho Constitucional

Nov 11, 2015

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Ronaldo Rosas

Derecho constitucional
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  • REVISTA PERUANA DE

    DERECHO CONSTITUCIONAL

  • DESCENTRALIZACIN:

    RETOS Y

    PERSPECTIVAS

    DERECHO CONSTITUCIONAL

    REVISTA PERUANA DE

  • CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALESLos Cedros nm. 209 San Isidro Lima

    REVISTA PERUANA DE DERECHO CONSTITUCIONALDescentralizacin: retos y perspectivasN 7, Nueva poca, 2014Director: Carlos Ramos Nez

    Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per: N 99-3894ISSN: 2222-0615

    Impreso en PerTiraje: 500 ejemplares

    Queda prohibida la reproduccin total o parcial de estaobra sin el consentimiento expreso de los titulares del copyright.

    Impresin: K&J Representaciones S. R. L.Av. Caquet nm. 467, oficina nm. 344San Martn de Porres Lima

  • TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

    DEL PER

    Presidente

    scar Urviola Hani

    Vicepresidente

    Manuel Miranda Canales

    Magistrados

    Ernesto Blume Fortini

    Carlos Ramos Nez

    Jos Luis Sardn de Taboada

    Marianella Ledesma Narvez

    Eloy Espinosa- Barrera Saldaa

  • Director

    Carlos Ramos Nez

    Consejo Editorial

    Jimmy Marroqun Lazo

    Nadia Iriarte Pamo

    Susana Tvara Espinoza

    Jorge Len Vsquez

    REVISTA PERUANA DE

    DERECHO CONSTITUCIONAL

  • CONTENIDO

    CARLOS RAMOS NEZ

    Presentacin

    Descentralizacin: retos y perspectivas

    SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

    Puede un Presidente Regional ser Presidente del Consejo de Ministros?

    CSAR LANDA ARROYO

    Descentralizacin y jurisprudencia constitucional

    ELENA C. ALVITES ALVITES

    El estado actual del proceso de descentralizacin. La reforma

    constitucional incompleta: la reforma descentralista

    JOS F. PALOMINO MANCHEGO / DANTE PAIVA GOYBURU

    La representacin poltica. A propsito de la jurisprudencia

    del Tribunal Constitucional peruano

    ERIKA GARCA COBIN CASTRO

    Control externo del gasto pblico y descentralizacin

    en el Estado constitucional

    NGEL DELGADO SILVA

    Elementos de referencia para un nuevo enfoque

    sobre la descentralizacin peruana

    BERLY JAVIER FERNANDO LPEZ FLORES

    Descentralizacin, conflictos territoriales y proceso competencial

    Entrevista

    JORGE LEN VSQUEZ

    Entrevista al profesor Peter Hberle

    19

    21

    41

    55

    79

    95

    117

    133

    157

    15

    155

  • Tribunal Constitucional

    SCAR URVIOLA HANIEl deber de ingratitud

    ELOY ESPINOSA-SALDAA BARRERAAcceso a los jueces y juezas constitucionales y ejercicio de sus competenciasen el desarrollo de los procesos constitucionales de la libertad. Por un mejor posicionamiento de las labores propias del Tribunal Constitucional peruano. Reflexiones al amparo de lo resuelto en la sentencia emitida en el casoFrancisca Vsquez Romero

    JAVIER TAJADURA TEJADA El guardin de la Constitucin en la obra de E. Sieys.Un precedente de la Justicia Constitucional en Europa

    Miscelnea

    FRANCISCO A. TVARA CRDOVAEl garante de la voluntad popular expresada en el voto

    DOMINGO GARCA BELAUNDEEntre la Constitucin y la ley. Una delgadalnea divisoria que rara vez se aprecia

    ANTOINE GARAPONJusticia transicional y justicia reconstitutiva

    RAL CHANAM ORBE / SIMN ALEJANDRO VERSTEGUI GASTELEl neoconstitucionalismo en un Estado semiconstitucional

    Jurisprudencia comentada

    SUSANA TVARA ESPINOZALos arbitrios como atributo constitucional municipal y como manifestacinde la descentralizacin fiscal. Comentario a la STC 0030-2007-PI/TC, de fecha 12 de marzo de 2009

    NADIA PAOLA IRIARTE PAMO

    Sobre la distribucin de los recursos en el mbito de desarrollo de proyectos

    de inters nacional. Comentario a la STC N 0002-2005-PI/TC,

    de fecha 18 de febrero de 2005

    187

    195

    217

    185

    255

    253

    271

    277

    297

    313

    315

    323

  • KARINA BERENNISE DE LA O TAMEZ

    Invalidez del artculo 291 de la legislacin penal para el Estado

    de Aguascalientes. Comentario a la sentencia de la SupremaCorte de Justicia de la Nacin N 29/2012

    SERGIO LEONARDO PEDRAZA SEVERO

    Principios de coordinacin, concurrencia y subsidiariedad.

    Comentario a la sentencia C-123, de fecha 5 de marzo de 2014

    Resea

    MANUEL MIRANDA CANALES

    Dao a la persona. Origen, desarrollo y vicisitudesen el derecho civil peruano

    331

    337

    345

    343

  • el mundo mtico como en el secular). De modo ms profano, pero no por ello

    menos importante, para el Tribunal Constitucional esta edicin es mucho ms

    que un dato formal: demuestra una continuidad, en ocasiones en un contexto

    precario, que le otorga ya a nuestra revista una identidad propia en el mbito de

    las publicaciones acadmicas especializadas en el rea. Es, tambin, la vez pri-

    mera que su proceso de edicin lo asume, como corresponde, el Centro de Es-

    tudios Constitucionales.

    Particularmente, gratifica presentar textos de investigacin, no solo

    porque son siempre independientemente de su contenido manifestaciones,

    acaso las ms esclarecidas, de nuestra condicin humana, sino tambin porque

    acrecientan significativamente el repertorio de propuestas que se formulan para

    entender mejor reflexiva y ecunimemente nuestra realidad.

    En esta oportunidad se propuso como tema monogrfico el denomi-

    nado Descentralizacin: retos y perspectivas. Varias razones nos persuadie-

    ron para ello. La primera y evidente es la coyuntural. Con una continuidad pe-

    sarosa, diversos hechos han puesto en cuestin el proceso de descentralizacin

    instaurado en nuestro pas desde el ao 2002. El censo de estos hechos incluye

    la presunta comisin de delitos por parte de algunas autoridades electas, la

    revitalizacin de una prdica anticentralista y caudillista y, por reaccin, el

    desdn por lo aparentemente provinciano y refractario, y una convulsin so-

    cial que en algunas regiones amenaza ser crnica. La segunda es menos de-

    pendiente de la deriva cotidiana y est ms atenta a una perspectiva analtica y

    decantada de este proceso. Como supremo intrprete de la Constitucin, le co-

    rresponde al Tribunal Constitucional no solo apuntalar este proceso medular

    y constitutivo de nuestra existencia misma como pas a travs de una jurispru-

    dencia que se ha ido acrecentando con el transcurso de los aos, y que ha incidi-

    CARLOS RAMOS EZN

    ntregamos a consideracin de los lectores el stimo nmero de la Revista

    Peruana de Derecho Constitucional. La numerologa le asigna un signifi-

    cado especial a esta cifra (su dimensin simblica es elocuente tanto en E

    PRESENTACIN

    Director del Centro de Estudios Constitucionales

    y de la Revista Peruana de Derecho Constitucional

    15

  • do en temas orgnicos, funcionales y competenciales de los gobiernos regiona-

    les, sino tambin proponer, como ahora lo hace, una evaluacin integral y pro-

    funda sobre la andadura del proceso descentralizador, tanto de su configu-

    racin constitucional como de su concrecin en delimitacin territorial y atri-

    buciones. En el cogollo de esta secuencia se han presentado discrepancias y

    conflictos que enfrentan al poder ejecutivo y las diversas presidencias regiona-

    les, lo que da cuenta de la ndole problemtica de la descentralizacin y de lo

    imperativo de su discusin y elucidacin. La respuesta a la convocatoria hecha a

    los especialistas amigos nos sorprendi no solo por su favorable disposicin,

    sino, sobre todo, por la calidad de los artculos que amablemente nos han remi-

    tido. La vista de ellos es sugestiva, por su panorama heterogneo y su correlativa

    hondura. As, Samuel Abad se impone esclarecer, con versacin, una antinomia

    aparente: el supuesto de que un Presidente Regional electo pueda ser nombrado

    Presidente del Consejo de Ministros. Entra a tallar all el anlisis de las disposi-

    ciones constitucionales pertinentes, de la normatividad infraconstitucional y la

    interpretacin de sus contenidos y los eventuales vacos normativos. Csar

    Landa se aboca a revisar, crticamente, con la adicional experiencia de haber

    sido integrante de esta corte constitucional, la jurisprudencia que se ha emitido

    sobre el proceso descentralizador, que en muchos casos ha establecido verda-

    deras pautas funcionales y competenciales para los gobiernos regionales. La

    conclusin es que existe una agenda temtica recurrente en las demandas de los

    gobiernos regionales y que la labor del supremo intrprete de la Constitucin,

    cuando le ha tocado resolverla, ha adquirido una importancia decisiva para la

    descentralizacin, que ha de mantenerse y diversificarse, precisamente por al-

    gunas carencias y omisiones que en esta investigacin se constatan. En un tenor

    similar, aunque de distinta entraa, el trabajo de Elena Alvites indaga tambin

    crticamente el proceso descentralizador y su desarrollo an trunco, pese a la

    labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional. A este estado abonara la

    an incompleta reforma constitucional, como reclamo al legislador. En la in-

    vestigacin de Jos Palomino Manchego y Dante Paiva se examina con detalle

    la cuestin de la representacin poltica que ha tenido episodios de tensin e

    imprecisin sobre sus fronteras, y desenlaces tortuosos y cmo esta se ha

    desarrollado y configurado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

    Erika Cobin, con un afn ms puntual, se centra, con solvencia, en un tema

    que es condicionante del proceso descentralizador: el control externo del gasto

    pblico propio de las administraciones regionales. ngel Delgado, desde una

    perspectiva ms amplia, que se soporta en una revisin de la constitucin his-

    trica, propone una nueva perspectiva para el proceso de descentralizacin.

    .

    Carlos Ramos Nez

    16

  • Finalmente, Berly Lpez, se impone la lcida tarea de revisar cmo el Tribunal

    Constitucional, a travs de la resolucin de procesos competenciales, ha ido

    sentando lneas jurisprudenciales respecto a cuestiones de delimitacin territo-

    rial. Esta labor ha tenido una vocacin de pacificacin y de consolidacin del

    proceso de descentralizacin.

    Confiamos, y seguro que el Tribunal Constitucional tendr una disposi-

    cin que no ser de mera testificacin sino de implicancia (en la que se amalga-

    me la cobertura jurisprudencial y las reformulaciones legislativas que fuesen

    necesarias), que el proceso de descentralizacin se consolide y llegue por fin a

    articularse; y caro anhelo tambin a integrarnos como patria comn con la

    que nos identifiquemos plenamente y nos reconozcamos. Esperamos que, con

    el tiempo, la prevencin borgiana de que Solo aquello que se ha ido es lo que

    nos pertenece no sea su amargo e ingrato balance.

    Integra tambin este nmero de la Revista una valiossima entrevista al

    insigne constitucionalista Peter Hberle. En ella, el maestro despliega su vasta

    erudicin y su reconocido humanismo, al responder sobre varios temas proble-

    mticos y no solo de ndole jurdica que su sapiencia esclarece. Nos queda

    claro, luego de leer al maestro, que el derecho ms an el constitucional tiene

    una ntima vinculacin, de mutuo enriquecimiento, con la literatura y, en ge-

    neral, con el mundo de la cultura.

    La Revista contiene, tambin, una seccin denominada Tribunal Cons-

    titucional. La integran un artculo del presidente del Tribunal Constitucional,

    magistrado scar Urviola Hani, en el que reflexiona con rigor y coherencia

    sobre la naturaleza de la labor jurisdiccional y pone de relieve su dimensin ti-

    ca y su vocacin de servicio, que no siempre es reconocida ni estimada en su real

    magnitud. Por otra parte, el magistrado Eloy Espinosa-Saldaa Barrera colabo-

    ra con un trabajo en el que discurre, con claridad y versacin acadmica, sobre

    el ltimo precedente emitido por el Tribunal Constitucional (las sentencias in-

    terlocutorias), que es de importancia crucial en su actual labor jurisdiccional.

    Finalmente, esta seccin se enriquece con el trabajo de Javier Tajadura sobre la

    filiacin de la justicia constitucional europea en la figura del guardin de la

    Constitucin enunciada tempranamente por el abate E. Sieys.

    Por otro lado, forma parte de este nmero un conjunto de trabajos de

    temtica varia, pero vinculados por la reflexin constitucional. Se tiene, as, la

    colaboracin de Francisco Tvara, sobre el tema del garante popular expresado

    Presentacin

    17

  • en el voto; del maestro Domingo Garca Belaunde, que elucida, con puntual

    precisin, la delimitacin entre Constitucin y ley, distincin muchas veces

    problemtica y compleja, como lo prueba la labor jurisdiccional sobre el tema;

    de Antoine Garapon sobre el sugestivo tema de la justicia transicional y justicia

    reconstitutiva; y de Ral Chanam y Simn Alejandro Verstegui sobre el neo-

    constitucionalismo en un Estado semiconstitucional. Finalmente, se publica

    una seccin de Jurisprudencia comentada, que versa sobre el tema monogr-

    fico (descentralizacin), y que contribuye a situar el asunto en el marco consti-

    tucional y a esclarecer sus implicancias; y una valiosa resea del vicepresidente

    del Tribunal Constitucional, magistrado Manuel Miranda Canales, que abor-

    da una reciente publicacin sobre un tema civil y la comenta con provecho y

    rigor.

    Estos trabajos se instituyen como propuestas de dilogo y consecuente

    polmica. La informacin y las capacidades de argumentacin y persuasin

    que contengan son incitaciones al consenso o al debate. Y todo ello enriquecer

    las preguntas y certezas, la identificacin o el decidido disenso, objetivos de

    todo acto de conocimiento que se precie.

    Agradecemos a todos los investigadores que tuvieron a bien aceptar la

    invitacin de colaborar en esta edicin de la Revista, por su valiosa predisposi-

    cin y, sobre todo, por el rigor y la calidad de sus trabajos. De su lectura pode-

    mos suscribir la afirmacin de Poe, de que La verdad est en la consistencia.

    Sin todas estas contribuciones, desde luego, la Revista no hubiese sido posible.

    Este agradecimiento es tambin la invitacin a tenerlos nuevamente en los pro-

    yectos editoriales que en el futuro se efecten en el Centro de Estudios Consti-

    tucionales (CEC), y que estarn seguramente enriquecidos por sus colabora-

    ciones.

    Esperamos, pues, que la Revista Peruana de Derecho Constitucional (N

    7, Nueva poca), que ahora se publica, sea leda con la rigurosidad que exigen

    los artculos e investigaciones que la integran, y que suscite un dilogo fecundo

    en nuestra comunidad acadmica. Su existencia es la demostracin de que el

    CEC ha adquirido, por su labor editorial que mi gestin acrecentar y diver-

    sificar, una importancia protagnica en la promocin y difusin del dilogo

    constitucional, que se articular con la promocin de eventos en los que se pro-

    mueva el debate no solo jurdico, sino interdisciplinario, bajo la premisa de que

    la Constitucin no es solo un texto reservado para la exgesis de los peritos, sino

    tambin un venero de aprendizaje y formacin ciudadana.

    Carlos Ramos Nez

    18

  • DESCENTRALIZACIN:

    RETOS Y PERSPECTIVAS

  • PUEDE UN PRESIDENTE REGIONAL SER

    PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS?

    SAMUEL B. ABAD YUPANQUI*

    DESCENTRALIZACIN

    l cargo de Presidente del Consejo de Ministros es de particular relevan-

    cia, especialmente si quien lo asume cuenta con peso poltico propio.

    En el Per no es un jefe de gobierno. Dicha funcin solo le correspon-E

    1. El derecho de participacin poltica como marco de referencia; 2.

    Se puede ejercer simultneamente el cargo de Presidente Regional y

    de Presidente del Consejo de Ministros?; 3. Incompatibilidades de al-

    caldes y presidentes regionales designados ministros. Su distinto trata-

    miento legal a efectos de una vacancia por incompatibilidad sobrevi-

    niente; 4. La alternativa: la licencia sin goce de haber. Sus lmites fren-

    te a la autonoma regional; 5. La vacancia por la residencia injustificada

    en un lugar distinto de la sede regional; 6. Posibilidad de que el Vicepre-

    sidente Regional asuma la Presidencia mientras dure la licencia sin goce de

    haber y que se designe un nuevo Vicepresidente; 7. Reflexiones finales.

    SUMARIO

    de al Presidente de la Repblica, quien puede nombrarlo y removerlo. De acuer-

    do con la Constitucin es, despus del Presidente, el portavoz autorizado del

    gobierno. Coordina las funciones de los ministros y propone al Presidente el

    nombramiento de los dems ministros de su gabinete. Adems, puede ejercer el

    cargo sin asumir otra cartera ministerial.

    El problema del Primer Ministro no est solo en las normas, est en los 1hechos . As lo manifestaba Pedro Planas. Depender de las caractersticas de

    la persona que asuma el cargo y del espacio que le reconozca el Presidente y su

    entorno para que pueda ejercer un verdadero liderazgo. Ello puede explicar que

    en los dos ltimos gobiernos los presidentes de la Repblica hayan designado a

    * Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la

    Universidad del Pacfico, socio del Estudio Echecopar. 1P. P , , Lima, Abril Editores, 1992, p. 572.LANAS Rescate de la Constitucin

    21

  • algunos presidentes regionales de reconocido prestigio y legitimidad como pre-

    sidentes del Consejo de Ministros. En ocasiones, para tratar de superar una cri-

    sis ministerial y, en otras, para fortalecer sus lazos con los gobiernos regionales y

    el interior del pas. El caso ms reciente se present durante el rgimen del ac-

    tual presidente, Ollanta Humala. Design como presidente del Consejo de 2Ministros al seor Csar Villanueva Arvalo, presidente del Gobierno Regio-

    nal de San Martn. Una autoridad que contaba con bastante prestigio y legiti-

    midad por la importante labor desarrollada en su regin.

    Sin embargo, su designacin plante algunas controversias. Poda asu-

    mir ambos cargos simultneamente? Poda renunciar al cargo que vena ejer-

    ciendo para asumir el nuevo? La legislacin planteaba alternativas de solucin

    a esta situacin? La licencia sin goce de haber era la nica alternativa que exis-

    ta? Quin reemplazara al Presidente Regional y quin asumira la Vicepre-

    sidencia Regional? En las lneas que siguen desarrollaremos estos temas, para

    evidenciar las limitaciones legales que existen y plantear algunas alternativas de

    solucin.

    1. El derecho de participacin poltica como marco de referencia

    Uno de los derechos esenciales para la vigencia de un rgimen demo-

    crtico es la participacin ciudadana. La Constitucin de 1993 lo reconoce en 3 4su artculo 2, inciso 17 , y en su artculo 31 . La doctrina suele diferenciar el

    sufragio activo, entendido como el derecho de los ciudadanos a participar en

    una eleccin o en cualquiera de las votaciones pblicas que se realicen, del su-

    .

    Samuel B. Abad Yupanqui

    2

    N 371-2013-PCM, del 31 de octubre, a travs de la cual se nombr en el cargo de pre-

    sidente del Consejo de Ministros al seor Csar Villanueva Arvalo. 3 A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social

    y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin,

    de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. 4 Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos mediante refe-

    rndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y demanda de ren-

    dicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus

    representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley

    orgnica.

    El 1 de noviembre se public en el diario oficial El Peruano la Resolucin Suprema

    22

  • fragio pasivo, es decir, del derecho a ser elegidos y, por tanto, a presentarse

    como candidatos en las elecciones para cargos pblicos y ser electos en la medi-

    da que cuenten con los votos necesarios.

    Los titulares de este derecho son los nacionales mayores de 18 aos (los

    extranjeros solo pueden participar en las elecciones municipales segn la Ley

    N 26864) que se encuentren inscritos en el registro electoral. A esto ltimo se

    le suele denominar requisitos positivos. En cambio, los requisitos negativos se pre-

    sentan, por ejemplo, cuando existe una resolucin judicial de interdiccin, una

    sentencia con pena privativa de libertad o una que dispone la inhabilitacin de 5los derechos polticos, tal como lo precisa el artculo 33 de la Constitucin .

    Adems, el Congreso puede imponer a los altos funcionarios una inhabilita-6cin poltica al amparo de los artculos 99 y 100 de la Constitucin .

    Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdic-

    cin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participa-

    cin.

    Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el ejerci-

    cio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente.

    El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es facul-

    tativo despus de esa edad.

    La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante los

    procesos electorales y de participacin ciudadana.

    Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus de-

    rechos.5 As tambin lo ha entendido la STC N 0030-2005-AI/TC, fundamento 63, al

    sealar que El derecho fundamental de sufragio activo se manifiesta a travs del voto

    (tercer y cuarto prrafos del artculo 31 de la Constitucin) y su titularidad se encuen-

    tra reservada a los ciudadanos, es decir, a los mayores de 18 aos, y siempre que dicha

    ciudadana se encuentre inscrita en el registro electoral correspondiente (artculo 30 de

    la Constitucin). Es as que la suspensin de la ciudadana por cualquiera de las causales

    previstas en el artculo 33 de la Norma Fundamental, da lugar a la suspensin del ejer-

    cicio del derecho de voto. 6 [...] la inhabilitacin poltica es una sancin poltica que impone el Congreso de

    la Repblica a los ms altos funcionarios del Estado comprendidos en el artculo 99 de

    la Constitucin por infraccin a la Constitucin y por los delitos cometidos en el ejer-

    cicio de sus funciones, los mismos que solo comportan una restriccin en el ejercicio

    de los derechos polticos del funcionario que sea sancionado (STC N 3760-2004-

    AA/TC, fundamento 18).

    Puede un Presidente Regional ser Presidente del Consejo de Ministros?

    23

  • El Tribunal Constitucional (TC), siguiendo lo expuesto por la doctrina,

    califica a este derecho como uno de configuracin legal. Es decir, que sus alcan-

    ces los debe definir la ley por mandato del constituyente. En la STC N 0030-

    2005-AI/TC, fundamento 27. b, seal:

    El derecho fundamental a ser elegido representante es un derecho de confi-

    guracin legal. Ello es as no solo porque el artculo 31 de la Constitucin

    establece que los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos representantes,

    de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley or-

    gnica, sino tambin porque el principio de representacin proporcional

    [...] recogido por el artculo 187 de la Constitucin, queda determinado

    conforme al sistema que establece la ley, segn seala este mismo artculo.

    En consecuencia, al amparo del derecho de participacin poltica una

    persona puede ser elegida Presidente Regional y tener derecho a permanecer en

    el cargo durante el tiempo establecido: cuatro aos. Algunas autoridades elec-

    tas tienen la obligacin de permanecer durante todo el periodo, pues su man-

    dato es irrenunciable. Se trata de los alcaldes, presidentes regionales y congre-

    sistas, entre otras autoridades. Sin embargo, como los derechos fundamentales

    no son absolutos, la ley puede establecer restricciones siempre que respeten el

    test de proporcionalidad. Tratndose de una autoridad electa (un Presidente

    Regional), una de estas restricciones es la vacancia, prevista por la Ley Orgnica

    de Gobiernos Regionales.

    2. Se puede ejercer simultneamente el cargo de Presidente Regional y de

    Presidente del Consejo de Ministros?

    La Constitucin seala que el Per es un Estado unitario y descentrali-

    zado (artculo 43) que presenta una divisin de poder territorial en tres niveles:

    gobierno nacional, gobierno regional y gobierno local (artculo 189). Precisa

    el artculo 191 que la estructura orgnica bsica de un gobierno regional est

    conformada por el Consejo Regional como rgano normativo y fiscalizador, la

    Presidencia Regional como rgano ejecutivo y el Consejo de Coordinacin Re-

    gional. Agrega el citado dispositivo:

    El Presidente es elegido conjuntamente con un vicepresidente, por sufragio di-

    recto por un periodo de cuatro (4) aos, y puede ser reelegido. Los miembros

    del Consejo Regional son elegidos en la misma forma y por igual periodo.

    El mandato de dichas autoridades es revocable, conforme a ley, e irrenun-

    ciable, con excepcin de los casos previstos en la Constitucin.

    Samuel B. Abad Yupanqui

    24

  • Para postular a Presidente de la Repblica, Vicepresidente, miembro del

    Parlamento Nacional o Alcalde; los Presidentes de los Gobiernos Regiona-

    les deben renunciar al cargo seis (6) meses antes de la eleccin respectiva.

    Asimismo, el artculo 14 de la Ley de Elecciones Regionales, Ley N

    27683, modificada por la Ley N 29470, regula los impedimentos para ser

    candidato en las elecciones regionales. Seala que no podrn postular los mi-

    nistros de Estado, salvo que renuncien de manera irrevocable ciento ochenta

    (180) das antes de la fecha de las elecciones. El segundo prrafo del artculo

    20 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, precisa que El Presidente Re-

    gional desempea su cargo a dedicacin exclusiva, con la sola excepcin de la fun-

    cin docente. De esta manera, resulta incompatible el cargo de Presidente Re-

    gional con el de Ministro o Presidente del Consejo de Ministros, pues debe

    ejercer el cargo a dedicacin exclusiva.

    De otro lado, como hemos indicado, el Presidente de la Repblica nom-

    bra y remueve al Presidente del Consejo de Ministros (artculo 122). Segn el

    artculo 18 de la Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, El Presi-

    dente del Consejo de Ministros es la mxima autoridad poltica de la Presiden-

    cia del Consejo de Ministros. Es Ministro de Estado.

    La Constitucin regula los requisitos para ser ministro, estipulando que

    se requiere ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y haber cumpli-

    do veinticinco aos de edad (artculo 124). Dispone, tambin, que los congre-

    sistas pueden desempear dicho cargo (artculo 92). El segundo prrafo de su

    artculo 126 seala que Los ministros no pueden ejercer otra funcin pblica,

    excepto la legislativa. Adems, establece que Ningn funcionario o servidor p-

    blico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excep-

    cin de uno ms por funcin docente (artculo 40).

    En consecuencia, el Presidente del Consejo de Ministros solo puede

    ejercer dicha funcin pblica. No puede ejercer simultneamente la Presiden-

    cia Regional. La nica excepcin se presenta con los congresistas. No obstante,

    el debate que se plantea es si un Presidente del Consejo de Ministros puede ser

    designado como tal siendo Presidente Regional, y si el impedimento previsto

    por el artculo 126 de la Constitucin puede ser superado con una licencia o

    requerira, necesariamente, la declaratoria de vacancia del cargo que ejerce.

    Puede un Presidente Regional ser Presidente del Consejo de Ministros?

    25

  • 3. Incompatibilidades de alcaldes y presidentes regionales designados mi-

    nistros. Su distinto tratamiento legal a efectos de una vacancia por incom-

    patibilidad sobreviniente

    La doctrina suele distinguir las causales de inelegibilidad de los supues-

    tos de incompatibilidad. Al respecto ha precisado que:

    Las inelegibilidades operan sobre la proclamacin de candidatos y de elegi-

    dos, mientras que las incompatibilidades lo hacen sobre la permanencia o no

    en un cargo para el que ya se ha sido elegido. Las primeras impiden ser ele-

    gido y las segundas no obstaculizan la eleccin, solo impiden el desempeo 7del cargo si no se renuncia a la situacin declarada incompatible.

    Esta distincin tambin la recoge nuestra legislacin aunque no lo hace

    de una manera uniforme ni sistemtica para efectos de declarar la vacancia de

    un alcalde o de un presidente de regin; por lo que viene proponindose la

    equiparacin de las causales de vacancia de autoridades municipales y regio-8nales .

    En efecto, la permanencia en la funcin pblica puede cesar cuando la

    autoridad competente declara vacante el cargo que el funcionario pblico ve-

    na ocupando. As por ejemplo, la Constitucin contempla los supuestos en los

    cuales procede la vacancia del cargo de Presidente de la Repblica, y el rgano

    competente para declararla (artculo 113). Tratndose de los presidentes, vice-

    presidentes y miembros de los consejos regionales, as como de los alcaldes y re-

    gidores en los gobiernos locales, cuyo cargo es irrenunciable salvo puntuales

    excepciones, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, Ley N 27857 (ar-

    tculo 30), y la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972 (artculos 22

    y 23), establecen los supuestos, el procedimiento y la autoridad competente

    para declarar la vacancia.

    Samuel B. Abad Yupanqui

    7 M.

    S. PICADO y D. ZOVATTO (compiladores), Tratado de derecho electoral comparado de Am-

    rica Latina, Mxico D. F., Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 118. 8 A. NEYRA ZEGARRA y M. RIVAS ALVA, Vacancia, suspensin y revocatoria desde el

    Proyecto de Cdigo Electoral del Jurado Nacional de Elecciones, en U. MONTOYA AL-

    BERTI y H. SIVINA HURTADO (directores), Revocatoria, vacancia y suspensin de autorida-

    des regionales y municipales, Lima, Mrquez Editores, 2012, p. 406.

    ARAGN REYES, Derecho electoral: sufragio activo y pasivo, en D. NOHLEN,

    26

  • Una incorrecta aplicacin de una causal de vacancia, ya sea porque el

    supuesto de hecho no se encuentra previsto por la ley o por una indebida inter-

    pretacin efectuada por la autoridad competente, constituye una afectacin

    del derecho a participar en la vida poltica del pas y a ser elegido representante.

    Este ha sido el criterio jurisprudencial adoptado por el TC, el cual ha conside-

    rado que una aplicacin o la interpretacin indebida de una causal de vacancia 9puede motivar que se declare fundada una demanda de amparo .

    La Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, establece que el

    cargo de alcalde o regidor se declara vacante si sobreviene algunos de los impe-

    dimentos establecidos en la Ley de Elecciones Municipales despus de la elec-

    cin (artculo 22, inciso 10). La Ley de Elecciones Municipales, Ley N 26864,

    precisa que un impedimento para ser candidato es ser ministro de Estado (ar-

    tculo 8. 2, a). De ah que resulte evidente que si un alcalde o regidor es elegi-

    do ministro de Estado queda incurso en una expresa causal de vacancia por una

    incompatibilidad sobreviniente.

    As lo reconoci el JNE, a travs de la Resolucin N 180-99-JNE, del

    24 de febrero de 1999, publicada al da siguiente en el diario oficial El Peruano.

    Dicha Resolucin declar la vacancia del cargo de la entonces alcaldesa de la

    Municipalidad Distrital de San Borja, pues haba sido designada ministra de

    Promocin de la Mujer y Desarrollo Humano el 5 de enero de 1999 (Resolu-

    cin Suprema N 031-99-PCM). Inicialmente el Concejo Distrital le haba

    concedido una licencia por cuarenta y cinco das. El JNE justific la vacancia

    en lo dispuesto por la anterior Ley Orgnica de Municipalidades que dispona

    lo mismo que la actual. Seal:

    Que, conforme ha quedado establecido, existe incompatibilidad de funcio-

    nes entre el ejercicio simultneo de los cargos de Ministro de Estado y Alcalde, en

    consecuencia la vacancia declarada se encuentra arreglada a ley [...].

    Puede un Presidente Regional ser Presidente del Consejo de Ministros?

    9

    el Tribunal sostuvo: Derivar la sancin de vacancia en el cargo al que se ha accedido por

    voluntad popular, de una sentencia penal que no ha sido dictada en ltima y definitiva

    instancia, es decir, que carece de la autoridad de cosa juzgada, supone una flagrante

    violacin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, previsto en el artculo

    2, inciso 24, literal e, de la Constitucin, as como de los derechos fundamentales a

    participar en la vida poltica del pas y a ser elegido representante, reconocidos en los

    artculos 2, 17 y 31 de la Constitucin, respectivamente.

    STC N 2730-2006-AA/TC, 21 de julio de 2006, fundamento 52. En tal ocasin,

    27

  • Que, no es procedente conceder licencia en mrito de una situacin de hecho que

    est taxativamente sancionada por la ley como causal de vacancia. Toda vez

    que esta medida tiene carcter provisional, e importa una suspensin en el

    cargo; situacin distinta a la vacancia que es definitiva.

    De esta manera, existe un tratamiento detallado respecto de los alcaldes

    o regidores designados como ministros de Estado que permite su vacancia por

    la causal de incompatibilidad sobreviniente. Un tratamiento distinto se presen-

    ta con las causales de vacancia de los representantes regionales. El artculo 30

    de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales se limita a sealar que la vacancia

    procede en los casos siguientes:

    1. Fallecimiento.

    2. Incapacidad fsica o mental permanente debidamente acreditada por el organismo competente y declarada por el Consejo Regional.

    3. Condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena pri-

    vativa de la libertad.

    4. Dejar de residir de manera injustificada hasta un mximo de 180 das en la regin o por un trmino igual al mximo permitido por ley para

    hacer uso de licencia.

    5. Inasistencia injustificada al Consejo Regional, a tres sesiones conse-

    cutivas o cuatro alternadas durante un ao.

    La ley no contempla un supuesto de vacancia similar al previsto para al-

    caldes y regidores relativo a la incompatibilidad sobreviviente por haber sido

    designado ministro. Es decir, no existe un tratamiento sistemtico y uniforme

    de las causales de vacancia en nuestra legislacin.

    En consecuencia, en aplicacin del principio de legalidad, no procede

    declarar la vacancia del cargo de Presidente, Vicepresidente o miembro del

    Consejo Regional por incompatibilidad sobreviniente si tales funcionarios son

    designados ministros. Dicho supuesto de vacancia, a diferencia de lo que ocu-

    rre con los alcaldes y regidores, no est previsto en la Ley Orgnica de Gobier-

    nos Regionales. Por ello, para el caso de un Presidente Regional es preciso eva-

    luar la alternativa de concederle una licencia, la cual como hemos visto no

    sera admisible tratndose de un alcalde o regidor.

    Samuel B. Abad Yupanqui

    28

  • 4. La alternativa: la licencia sin goce de haber. Sus lmites frente a la auto-

    noma regional

    El ejercicio de la funcin pblica puede suspenderse cuando la autori-

    dad competente concede una licencia. Se trata de una interrupcin transitoria 10de la actividad de mayor duracin que los permisos . Suele decirse que la sus-

    pensin de la relacin laboral es perfecta cuando el funcionario pblico deja de

    prestar servicios y de percibir la remuneracin recibida por el ejercicio del car-

    go. Esto sucede, por ejemplo, cuando se concede una licencia sin goce de haber.

    En tales casos, la ley y las normas reglamentarias establecern las condiciones y

    plazos respectivos. Tratndose de los presidentes regionales, el artculo 23 de la

    Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispone:

    El Vicepresidente regional reemplaza al Presidente Regional en casos de li-

    cencia concedida por el Consejo Regional, que no puede superar los cuarenta

    y cinco das naturales al ao, por ausencia o impedimento, por suspensin o

    vacancia, con las prerrogativas y atribuciones propias del cargo.

    Esta fue la alternativa empleada por el seor Csar Villanueva Arvalo,

    presidente del Gobierno Regional de San Martn. A travs de la carta del 29 de

    octubre de 2013, solicit al Consejo Regional, licencia sin goce de haber a par-

    tir del da 30 de octubre, por el plazo de cuarenta y cinco das naturales. Asimis-

    mo, indic que quedara encargado de la presidencia el seor Javier Ocampo

    Ruiz, quien era el vicepresidente de la regin. El Consejo Regional, mediante el

    Acuerdo Regional N 089-2013-GRSM/CR, del 30 de octubre, concedi la

    licencia solicitada y encarg el despacho de la presidencia al vicepresidente de

    la regin, seor Javier Ocampo Ruiz. Adems, puso en conocimiento de dicho

    Acuerdo al JNE.

    Sin embargo, la ley establece un plazo lmite a la licencia que el Consejo

    puede otorgar al Presidente Regional. La citada ley omite referirse al plazo m-

    ximo de una eventual licencia que podra concederse al Vicepresidente o a los

    dems miembros del Consejo Regional. Podra un Gobierno Regional al am-

    paro de su autonoma ampliar el plazo de licencia de un Presidente Regional?

    Puede un Presidente Regional ser Presidente del Consejo de Ministros?

    10M. 5 ed.,

    p. 215.

    SNCHEZ MORN, Derecho de la funcin pblica, Madrid, Tecnos, 2008,

    29

  • Como se sabe, el artculo 191 de la Constitucin establece que los go-

    biernos regionales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en

    los asuntos de su competencia. La autonoma debe ejercerse de conformidad

    con lo dispuesto por la Constitucin y las leyes. En un Estado de derecho los

    poderes pblicos estn sometidos a los lmites fijados por la ley. Por ello, el TC

    consider que:

    [s]u competencia no puede ser ampliada o extendida en modo alguno. Ms

    an, las facultades conferidas a las autoridades de los rganos u organismos esta-

    tales son objeto de interpretacin restrictiva.

    En el mbito del derecho constitucional opera el apotegma jurdico que

    dice que solo le est permitido al Estado aquello que expresamente le ha sido 11conferido [...].

    La autonoma no significa autarqua, pues debe respetar las reglas y prin-12cipios que rigen en un ordenamiento jurdico . De ah que no sea factible sus-

    tentar la ampliacin del plazo de la licencia legalmente establecido o darle un

    carcter indefinido en base a una interpretacin extensiva de la autonoma re-

    gional. De lo contrario, se llegara al absurdo de aceptar que cada gobierno re-

    gional podra regular las licencias que concede de manera distinta. Esto, sin

    duda, afectara la esencia de un Estado unitario pero descentralizado y el prin-

    cipio de divisin de poderes.

    Por ello, por ejemplo, el Acuerdo Regional N 004-2009-GR.LAMB/

    CR, del 16 de enero de 2009, que otorg licencia indefinida al entonces Presi-

    dente Regional de Lambayeque por razones de Estado, y mientras permanezca

    en el cargo de Presidente del Consejo de Ministros, careca de respaldo legal.

    Debido a su manifiesta ilegalidad, el propio Consejo Regional tuvo que dejar-

    lo sin efecto legal a travs del Acuerdo Regional N 031-2009-GR.LAMB/

    CR, del 9 de marzo de 2009 (artculo 1). Adems, declar la vacancia de Ye-

    hude Simon Munaro en el cargo de Presidente Regional de Lambayeque por la

    causal prevista en el inciso 4 del artculo 30 de la Ley N 27867, Ley Orgnica

    de Gobiernos Regionales (artculo 2). Como no se present ningn recurso

    Samuel B. Abad Yupanqui

    11

    12 STC N 0002-2005-AI/TC, 18 de febrero de 2005, fundamento 37.

    STC N 0013-2003-CC/TC, 13 de diciembre de 2003, fundamento 10. 6, b.

    30

  • de impugnacin, el Acuerdo fue declarado consentido a travs del Acuerdo Re-

    gional N 047-2009-GR.LAMB/CR, del 1 de abril de 2009. Por ello, el JNE se

    limit a dejar sin efecto la credencial del Presidente Regional y convocar a la

    Sra. Nery Enni Saldarriaga para que asuma la Presidencia Regional del Consejo

    Regional de Lambayeque (Resolucin N 274-2009-JNE, de fecha 8 de abril

    de 2009).

    Un caso que motiv un esclarecedor pronunciamiento del JNE se pre-

    sent ante el pedido de vacancia del vicepresidente de la regin de Arequipa,

    seor Carlos Federico Leyton Muoz, que haba sido designado ministro de

    Agricultura y al que el Consejo Regional de Arequipa le haba concedido licen-

    cia sin goce de haber. El JNE, a travs de la Resolucin N 499-2009-JNE, de

    fecha 5 de agosto de 2009, consider:

    15. [...] podemos advertir que no existe un plazo mximo que sea aplicable

    uniformemente a las diversas autoridades regionales. Debido a ello, como

    los plazos aplicables a cada caso son diferentes entre s y con la finalidad de

    otorgar un contenido interpretativo especfico a la disyuncin entre plazos

    establecida por la norma materia de anlisis, este Pleno considera que las au-

    toridades regionales incurrirn en causal de vacancia una vez vencidos los pla-

    zos que se indican a continuacin:

    15.1 El Presidente Regional, a los 45 das, conforme a lo previsto en el ar-

    tculo 23 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

    15.2 El Vicepresidente Regional y los Consejeros Regionales, a los 90 das,

    considerando lo dispuesto en el Reglamento de la Carrera Administrativa.

    Cabe sealar que todos los plazos deben ser computados en das naturales, a

    fin de que exista coherencia entre la naturaleza del plazo previsto expresamente

    para el caso de los presidentes regionales y el aplicable a los vicepresidentes y los

    consejeros regionales. En consecuencia, se ratific que el plazo mximo de la li-

    cencia sin goce de haber de un Presidente Regional es de cuarenta y cinco das

    naturales, a cuyo vencimiento se incurre en un supuesto de vacancia en el cargo.

    5. La vacancia por la residencia injustificada en un lugar distinto de la sede

    regional

    Este supuesto que habilita la declaratoria de vacancia se encuentra ex-

    presamente previsto por el artculo 30, inciso 4, de la Ley Orgnica de Gobier-

    nos Regionales y supone que el Presidente Regional haya dejado [...] de residir

    Puede un Presidente Regional ser Presidente del Consejo de Ministros?

    31

  • de manera injustificada hasta un mximo de 180 das en la regin o por un tr-

    mino igual al mximo permitido por Ley para hacer uso de licencia.

    El supuesto planteado por la citada norma es que se trate de una ausen-

    cia injustificada. Sin embargo, en la medida que se ha concedido una licencia

    sin goce de haber por cuarenta y cinco das, se podra considerar que no se trata

    de una ausencia injustificada, pues se cuenta con autorizacin expresa del Con-

    sejo Regional. Dicha interpretacin no ha sido asumida por el JNE. En efecto,

    la Resolucin N 499-2009-JNE precis los alcances de esta causal de vacancia:

    b) Interpretacin de los alcances del numeral 4 del artculo 30 de la Ley Org-

    nica de Gobiernos Regionales

    [...]

    7. [...] contiene tres elementos que deben ser considerados para su interpre-

    tacin: la no residencia en la jurisdiccin del Gobierno Regional, la ausen-

    cia de justificacin de tal hecho y el plazo aplicable para el cmputo respec-

    tivo. Pasaremos a examinar cada uno de ellos.

    No residencia en la jurisdiccin del Gobierno Regional

    8. En primer lugar, considerando lo sealado por este Pleno en la Resolu-

    cin N 1376-2006-JNE, respecto al concepto de residencia, esta constitu-

    ye el espacio fsico en donde la persona fija su habitacin de modo estable y

    habitual, y donde realiza labores cotidianas o naturales propias de todo ser

    humano, an sin el nimo de hacer de ese lugar el centro de sus relaciones

    jurdicas, pues es el sitio de ubicacin del principal establecimiento o del

    hogar familiar.

    9. Al respecto, tratndose de las autoridades elegidas por el voto popular

    para dirigir un Gobierno Regional, debemos tener presente que el numeral

    1 del artculo 13 de la Ley N 27683, Ley de Elecciones Regionales, seala

    que uno de los requisitos para ser candidato a cualesquiera de los cargos de

    autoridad regional se requiere contar con residencia efectiva en la regin en

    la que postula con un mnimo de tres aos. Es decir, para la postulacin a

    cargos regionales la norma aplicable requiere que exista arraigo del candi-

    dato en la regin en la que postula, y por ello, establece como requisito la re-

    sidencia o domicilio real dentro de la regin, por lo que no se admite la exis-

    tencia de un domicilio mltiple.

    10. En coherencia con el criterio antes sealado, la norma materia de an-

    lisis se refiere a la accin de dejar de residir como causal de vacancia en el

    cargo de autoridad regional, esto es, no ejercer residencia en la regin, lo

    cual significa que dicha autoridad dej de tener un domicilio real dentro de

    la jurisdiccin de la regin.

    Samuel B. Abad Yupanqui

    32

  • Ausencia de justificacin

    [...]

    12. A juicio de este Pleno, las razones o circunstancias que ocasionen el des-

    plazamiento de una autoridad regional son injustificadas cuando no resul-

    ten compatibles con el ejercicio de las funciones inherentes al cargo para el

    cual tal autoridad fue electa [...].

    Plazo aplicable

    [...]

    15.1. El Presidente Regional, a los 45 das, conforme a lo previsto en el ar-

    tculo 23 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.

    Aplicando la citada causal y la interpretacin del JNE, dado que el Pre-

    sidente Regional de San Martn no retorn a sus funciones luego del plazo de

    cuarenta y cinco das, era evidente que haba incurrido en causal de vacancia.

    As lo declar el Consejo Regional de San Martn a travs del Acuerdo Regional

    N 106-2013-GRSM/CR, del 18 de diciembre de 2013, aplicando el inciso 4

    del artculo 30 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. Dicho Acuerdo

    fue ratificado por la Resolucin N 0067-2014-JNE, publicada en el diario ofi-

    cial El Peruano el 24 de enero de 2014. Por lo dems, respecto al concepto y

    efectos de una vacancia, se afirma que:

    [...] en el habla cotidiana, es aquella situacin en virtud de la cual un cargo

    permanente o delegado, carece de titular, o sin proveer por razn de muerte,

    despido, jubilacin, cesanta u otra causa relativa a su antiguo titular.

    Las causales de vacancia, por su parte, comprenden el conjunto de diversas

    situaciones por las que el titular de un cargo de eleccin popular quedar

    privado de seguir ejercindolo.

    En los casos de cargos provenientes de eleccin popular [...] la vacancia sig-13nifica el fin, la terminacin, el cese de la relacin representativa [...].

    El procedimiento para la vacancia est regulado en el ltimo prrafo del

    artculo 30 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, segn el cual:

    Puede un Presidente Regional ser Presidente del Consejo de Ministros?

    13

    ALBERTI y H. SIVINA HURTADO (directores), Revocatoria, vacancia y suspensin de autori-

    dades regionales y municipales, op. cit., pp.199-200.

    J. FALCON GLVEZ, Introduccin a la figura de la vacancia, en U. MONTOYA

    33

  • La vacancia es declarada por el Consejo Regional, dando observancia al de-

    bido proceso y respetando el ejercicio del derecho de defensa, por dos ter-

    cios del nmero legal de sus miembros, para el caso del Presidente Regional

    y Vicepresidente Regional, y de la mayora del nmero legal de sus miem-

    bros, para el caso de los Consejeros Regionales. La decisin puede apelarse

    al Jurado Nacional de Elecciones dentro de los 8 das siguientes de la notifi-

    cacin. El Jurado Nacional de Elecciones resuelve en instancia definitiva, su

    fallo es inapelable e irrevisable.

    De producirse la vacancia simultnea del Presidente y Vicepresidente, el

    Consejo Regional elige entre sus miembros a sus reemplazantes. El Jurado

    Nacional de Elecciones acredita a los consejeros accesitarios.

    Segn el TC, en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales la descrip-14cin del procedimiento es bastante escueta , es decir, no cuenta con un trata-

    miento completo y detallado.

    6. Posibilidad de que el Vicepresidente Regional asuma la Presidencia

    mientras dure la licencia sin goce de haber y que se designe un nuevo Vice-

    presidente

    El Consejo Regional de San Martn mediante el Acuerdo Regional N

    089-2013-GRSM/CR, del 30 de octubre, concedi la licencia solicitada por el

    Presidente Regional y encarg el despacho de la presidencia al vicepresidente

    regional, seor Javier Ocampo Ruiz. As tambin sucedi en anterior ocasin

    cuando el Presidente Regional de Lambayeque asumi el cargo de Presidente

    del Consejo de Ministros (Acuerdo Regional N 154-2008-GR.LAMB/CR,

    del 13 de octubre de 2008).

    Asimismo, a travs del Acuerdo Regional N 090-2013-GRSM/CR del

    30 de octubre, se design entre los consejeros, al seor Carlos Miguel Ramrez

    Samuel B. Abad Yupanqui

    14

    Si bien la descripcin del procedimiento es bastante escueta, el artculo en cuestin

    hace referencia a la existencia de un procedimiento especfico destinado a determinar si

    efectivamente la autoridad regional incurri en la causal que se le imputa.

    Asimismo, la decisin sobre la vacancia o no de la autoridad en cuestin correspon-

    de al Consejo Regional, siendo que su decisin podr ser apelada al Jurado Nacional de

    Elecciones, quien resuelve en ltima y definitiva instancia.

    STC N 5396-2005-AA/TC, 6 de septiembre de 2005, fundamento 7:

    34

  • Saldaa, para que se encargue del despacho de la vicepresidencia regional,

    mientras dure la licencia concedida al Presidente Regional. Si bien ello no se

    encuentra expresamente previsto en la ley, contaba con sustento en lo dispuesto

    por su Reglamento Interno, aprobado mediante Ordenanza Regional N 025-

    2011/GRSM del 20 de septiembre de 2011 (artculo 12, inciso s), segn el

    cual es atribucin del Consejo Regional Elegir, entre sus miembros, al presidente

    y/o vicepresidente regional en caso de vacancia, licencia o suspensin de ambos o

    impedimento del vicepresidente. Ciertamente, el rgano competente para en-

    tregar las credenciales provisionales al consejero-vicepresidente sera el JNE,

    el cual como mxima autoridad en materia electoral puede resolver con carc-

    ter definitivo la duda interpretativa que pudiera presentarse.

    En caso que se declare la vacancia del Presidente Regional, luego del

    vencimiento del plazo de la licencia concedida, asumira el cargo el Vicepresi-

    dente Regional. La duda que salta a la vista es la siguiente: en caso que se con-

    ceda la licencia solicitada y asuma el cargo de Presidente Regional el Vicepresi-

    dente, es posible designar en su reemplazo temporal a un consejero? As tam-

    bin surge la duda de si en caso que se declare la vacancia del Presidente Regio-

    nal (y ocupe el cargo el Vicepresidente) el Consejo Regional puede designar a

    uno de sus consejeros para que ocupe el cargo de Vicepresidente Regional.

    Es preciso apuntar que el diseo constitucional de los gobiernos regio-

    nales plantea la existencia de un ejecutivo regional y un Consejo Regional con

    atribuciones distintas. En efecto, la Constitucin precisa que su estructura or-

    gnica bsica est conformada por el Consejo Regional como rgano norma-

    tivo y fiscalizador y la Presidencia Regional como rgano ejecutivo (art. 191).

    As tambin lo seala la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (art. 11).

    Adems, la Constitucin dispone que el Presidente es elegido conjun-

    tamente con un vicepresidente, por sufragio directo por un periodo de cuatro

    (4) aos, y puede ser reelegido. Los miembros del Consejo Regional son elegi-

    dos en la misma forma y por igual periodo. La Ley de Elecciones Regionales,

    Ley N 27683, modificada por la Ley N 29470, seala que para ser elegidos

    presidente y vicepresidente regionales se requiere que la frmula respectiva ob-

    tenga no menos del treinta por ciento de los votos vlidos. Si ninguna frmula

    supera dicho porcentaje, se procede a una segunda eleccin entre las que alcan-

    zaron las dos ms altas votaciones (artculo 5). Por su parte, el Consejo Regio-

    nal est integrado por un mnimo de siete (7) y un mximo de veinticinco (25)

    Puede un Presidente Regional ser Presidente del Consejo de Ministros?

    35

  • consejeros. El JNE establece el nmero de miembros de cada Consejo, asignan-

    do uno a cada provincia y distribuyendo los dems de acuerdo con la poblacin

    electoral (artculo 6). Se trata de una eleccin por distrito electoral nico.

    Agrega que para la eleccin de los consejeros regionales, cada provincia consti-

    tuye un distrito electoral y que en cada provincia se proclama electo al candi-

    dato con la mayor votacin (artculo 8). Es una eleccin por distrito electoral

    mltiple. Es decir, hay sistemas de eleccin claramente distintos.

    Por su parte, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales solo contempla

    que los consejeros puedan asumir el cargo de Vicepresidente en caso que tanto

    el Presidente como el Vicepresidente hayan vacado en el cargo en forma simul-

    tnea. As lo dispone el prrafo final del artculo 30, al estatuir que De produ-

    cirse la vacancia simultnea del Presidente y Vicepresidente, el Consejo Regional elige

    entre sus miembros a sus reemplazantes. El Jurado Nacional de Elecciones acredita a

    los consejeros accesitarios. De esta manera, la ley no contempla qu sucede si el

    cargo de Vicepresidente queda vacante como consecuencia de haber asumido

    el cargo de Presidente. Eso significa que el Consejo Regional no podra desig-

    nar a su reemplazante?

    Una posible interpretacin sera que el Consejo Regional no puede de-

    signar a su reemplazante. El nico supuesto en que podra hacerlo sera cuando

    se declara la vacancia simultnea del ejecutivo regional. Tal supuesto se justifi-

    cara, pues de lo contrario se generara una situacin de acefala que sera inad-

    misible. Se trata de una frmula similar a la que se presenta cuando el Presiden-

    te y los dos Vicepresidentes dejan el cargo por alguna razn. En tal hiptesis,

    conforme a la Constitucin, asume la Presidencia de la Repblica el Presidente

    del Congreso (artculo 115).

    Una interpretacin distinta sera considerar que el Consejo Regional s

    puede designar a un Vicepresidente Regional entre sus consejeros. Ello partira

    de asumir que dicho funcionario cuenta con algunas atribuciones que debe

    desarrollar y que no se agotan en solo reemplazar al Presidente cuando se en-

    cuentra ausente. En efecto, el artculo 23 de la Ley Orgnica de Gobiernos Re-

    gionales seala:

    El Vicepresidente Regional reemplaza al Presidente Regional en casos de

    licencia concedida por el Consejo Regional, que no puede superar los 45

    das naturales al ao, por ausencia o impedimento temporal, por suspen-

    Samuel B. Abad Yupanqui

    36

  • sin o vacancia, con las prerrogativas y atribuciones propias del cargo.

    Cumple funciones de coordinacin y aquellas que expresamente le delegue el

    Presidente. Percibe la remuneracin correspondiente a su cargo, sin derecho a

    dietas.

    Ello justificara un tratamiento distinto que permita que el Consejo, a

    diferencia de lo que sucede con el ejecutivo nacional, s pueda designar a un Vi-

    cepresidente Regional para que culmine el periodo de aquella autoridad electa

    que debido a una vacancia asumi la Presidencia Regional. As parece haberlo

    entendido el Reglamento Interno del Consejo Regional de San Martn, apro-

    bado a travs de su Ordenanza Regional N 025-2011/GRSM (artculo 12,

    inciso s), al contemplar lo siguiente:

    Artculo 12.- Las atribuciones del Consejo Regional de San Martn son las si-

    guientes:

    [...]

    s) Elegir, entre sus miembros, al presidente y/o vicepresidente regional en caso

    de vacancia, licencia o suspensin de ambos o impedimento del vicepresi-

    dente.

    El citado Reglamento fue aprobado por una Ordenanza Regional, la

    que, de acuerdo con la Constitucin, tiene rango de ley. Por ello, el Consejo Re-

    gional estaba habilitado para efectuar dicho nombramiento. Sin embargo, al fi-

    nal quien otorgar la credencial correspondiente ser el JNE. De ah la relevan-

    cia de conocer el criterio asumido por el mximo organismo electoral. La Reso-

    lucin N 025-2004-JNE, del 12 de febrero de 2004, esclarece esta situacin

    legal:

    Artculo primero.- En los casos de vacancia del Presidente del Consejo Re-

    gional, corresponder al Vicepresidente Regional reemplazarlo en el cargo

    con las atribuciones, deberes y derechos del primero, conforme a ley.

    Artculo segundo.- A efecto de completar el nmero legal de miembros del

    Consejo Regional y otorgar la respectiva credencial al accesitario, se obser-

    var el siguiente procedimiento:

    1) El cargo de Vicepresidente Regional ser desempeado por el Consejero elegi-

    do por el Consejo Regional entre sus miembros hbiles, en sesin extraordi-

    naria.

    2) Designado el nuevo Vicepresidente, se comunicar de su resultado al Ju-

    rado Nacional de Elecciones, acompaando la copia certificada del acta de

    la sesin extraordinaria en la que conste la eleccin del Vicepresidente Re-

    gional.

    ,

    Puede un Presidente Regional ser Presidente del Consejo de Ministros?

    37

  • 3) El Jurado Nacional de Elecciones expedir al Vicepresidente elegido, la cre-

    dencial que le corresponde por el nuevo cargo; y, convocar al accesitario que

    reemplazar, en el cargo dejado por aquel y que represente a la misma pro-

    vincia que deja vacante; a quien el Jurado Nacional de Elecciones igual-

    mente le expedir la respectiva credencial.

    Artculo tercero.- En caso de declararse la vacancia del cargo del Vicepresidente

    Regional, corresponder al Consejo Regional designar a quien ejerza dicho car-

    go, de acuerdo con el procedimiento antes indicado.

    En consecuencia, el JNE ha reconocido la competencia del Consejo Re-

    gional para designar al Vicepresidente Regional. Incluso, en supuestos en los 15que no se trat de una vacancia , reconoci la validez de la eleccin de un Vice-

    presidente entre sus consejeros. As lo indic la Resolucin N 0120-2011-

    JNE, del 10 de marzo de 2011:

    2. [...] para el cumplimiento y ejercicio de las atribuciones de la Presidencia

    Regional previstas en el artculo 21 de la acotada ley, no solo es necesaria la

    activa participacin del Vicepresidente Regional como el responsable de las

    coordinaciones del rgano ejecutivo, sino que la representacin legal del

    gobierno regional que ejerce el Presidente Regional ante autoridades insti-

    tucionales fuera de la jurisdiccin y su participacin en eventos de integra-

    cin y coordinacin macro regionales se veran seriamente afectadas, debi-

    do a que no podra asumirlas sin tener que ausentarse peridicamente; con-

    secuentemente, este Supremo Tribunal Electoral, en salvaguarda del principio

    de gobernabilidad, estima procedente la emisin de las credenciales que corres-

    pondan.

    Por ello, convoc al consejero Jhony Julin Miraval Venturo para que

    asuma las funciones de Vicepresidente Regional del Gobierno Regional de

    Hunuco, y a fin de completar el nmero legal de consejeros convoc a Celia

    Gutirrez Franco, accesitaria no proclamada del Partido Democrtico Somos

    Per. Este criterio fue ratificado por el JNE cuando se declar la vacancia del

    Presidente Regional de San Martn a travs de la Resolucin N 0067-2014-

    JNE, publicada en el diario oficial El Peruano el 24 de enero de 2014.

    15

    candidato del Partido Democrtico Somos Per para dicho cargo fue excluido del pro-

    ceso electoral.

    En el citado caso no se haba proclamado al Vicepresidente Regional porque el

    Samuel B. Abad Yupanqui

    38

  • 7. Reflexiones finales

    Al amparo del derecho de participacin poltica una persona puede ser

    elegida Presidente Regional y permanecer en dicho cargo durante el tiempo

    previsto legalmente. Sin embargo, los derechos fundamentales no son absolu-

    tos y, por tanto, pueden existir restricciones siempre que tengan cobertura legal

    y respeten el principio de proporcionalidad. Precisamente, en el caso de autori-

    dades electas, como sucede con un Presidente Regional, una de estas restriccio-

    nes es la vacancia en el cargo, que est expresamente prevista por la Ley Org-

    nica de Gobiernos Regionales. Adems, existe el impedimento de renunciar,

    salvo puntuales excepciones.

    La situacin del Presidente Regional que asume el cargo de ministro de

    Estado o Presidente del Consejo de Ministros por designacin del Presidente

    de la Repblica, no se encuentra prevista en forma expresa por la legislacin

    vigente como un supuesto de vacancia por incompatibilidad sobreviniente. La

    Ley Orgnica de Municipalidades, en cambio, s prev este supuesto cuando se

    trata de un alcalde que es designado en dicho cargo poltico.

    En tanto no exista una ley que regule esta situacin, el Presidente Regional

    puede encontrar en la licencia sin goce de haber una alternativa vlida para ejercer

    el cargo de Presidente del Consejo de Ministros sin que quede vacante su cargo

    como representante regional. La licencia no puede ser indefinida, tiene un plazo de

    cuarenta y cinco das naturales. La autonoma regional no podra justificar su am-

    pliacin, pues dicha autonoma debe ejercerse de conformidad con la Constitucin

    y las leyes.

    Luego de vencido el plazo de cuarenta y cinco das de la licencia sin goce de

    haber, se produce el supuesto de vacancia en el cargo de Presidente Regional, el cual

    debe ser resuelto en primer lugar por el Consejo Regional y, en segunda y ltima

    instancia, por el Jurado Nacional de Elecciones. Ello en aplicacin del inciso 4 del

    artculo 30 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales. En tal supuesto, asume el

    cargo el Vicepresidente Regional para culminar el periodo de la autoridad que asu-

    mi la Presidencia Regional.

    El Consejo Regional en caso de vacancia del Presidente Regional, cargo que

    sera asumido por el Vicepresidente, puede designar un nuevo Vicepresidente entre

    sus consejeros. As lo ha reconocido el Jurado Nacional de Elecciones.

    Puede un Presidente Regional ser Presidente del Consejo de Ministros?

    39

  • Sera recomendable que la legislacin unifique criterios en el caso que un

    alcalde o un presidente de regin sea designado ministro de Estado. Una alternativa

    sera permitir que el cargo sea renunciable, lo cual implicara una reforma constitu-

    cional. En tanto ello no suceda, lo ms aconsejable sera regular para el caso del

    Presidente Regional la declaratoria de vacancia por la causal de incompatibilidad

    sobreviniente. La alternativa que existe y que se ha venido aplicando (licencia a

    cuyo vencimiento se declara la vacancia) no resulta la ms convincente ni ade-

    cuada.

    Samuel B. Abad Yupanqui

    40

  • su democratizacin entrado el siglo XXI. Pero un proceso democrtico que no

    respete los derechos de los pueblos del Per profundo y desconozca la goberna-

    bilidad democrtica del pas, est condenado al fracaso tarde o temprano.

    Por eso, para lograr el bienestar general y la eficacia social del creci-

    miento econmico en las regiones y municipalidades, se requiere desarrollar

    ordenada y progresivamente la descentralizacin territorial del poder poltico,

    econmico y administrativo, en virtud del ejercicio responsable de la autono-

    ma poltica, econmica y administrativa, segn disponen los artculos 191 y

    192 de la Constitucin.

    Sin embargo, una dcada despus de iniciada la transicin, el gobierno

    central dispuso, para el ao 2011, del 71 % del presupuesto nacional, dejando

    para los gobiernos regionales el 15 % y a las municipalidades el 14 %. Del pre-

    supuesto del gobierno central el 85 % es controlado por el Poder Ejecutivo.

    * Ex Presidente del Tribunal Constitucional del Per. Profesor de Derecho Constitucional de la Fa-

    cultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Nacional Mayor

    de San Marcos.

    DESCENTRALIZACIN Y

    JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

    CSAR LANDA ARROYO*

    DESCENTRALIZACIN

    esde el ao 2000 los sucesivos gobiernos democrticos tienen una

    hipoteca poltica a resolver con la descentralizacin del pas, en tanto

    constituye una de las reformas del Estado necesarias para fortalecer D1. Descentralizacin y democracia

    1. Descentralizacin y democracia; 2. Descentralizacin y Constitu-

    cin; 3. Anlisis del caso Conga; 4. Perspectivas de la descentralizacin.

    SUMARIO

    41

  • Con esa tendencia poltica an vigente nunca la descentralizacin podr acom-

    paar al milagro econmico peruano, que el centralismo histricamente ha

    sido incapaz de lograr.

    Por eso resulta preocupante que en la capital reine un pesimismo desa-

    lentador al compartir el proceso econmico con los gobiernos regionales y mu-

    nicipales, pero no exento de razones fundadas debido al mal manejo de los fon-

    dos pblicos, e incluso a los graves casos de corrupcin de las mximas autori-1dades regionales y municipales , que han llevado incluso a algunas de ellas a ser

    procesadas penalmente con mandato de detencin (como los presidentes de las

    regiones de Ancash, Csar lvarez, y Cajamarca, Gregorio Santos), mientras

    que otras se hallan prfugas de la justicia (como el presidente de la regin de 2Tumbes, Gerardo Vias) .

    Ello no ha sido bice para que en el interior del pas anide una hiperin-

    flacin de expectativas de demandas ciudadanas al gobierno nacional. Lo que s

    se puede sealar es que con las demandas y protestas sociales, tanto de los pue-

    blos indgenas como de las poblaciones campesinas, a raz de las inversiones en

    recursos naturales (minera e hidrocarburos), resulta necesario redisear el sis-

    tema legal de la descentralizacin poltica y econmica, realizando los ajustes

    necesarios con la finalidad de que las poblaciones del interior del pas tengan

    mejores posibilidades de gozar directamente de los beneficios econmicos y so-

    ciales en sus propios mbitos territoriales.

    Como la descentralizacin del gobierno es ms eficiente a largo plazo

    que el centralismo, se requiere, adems de normas coherentes, de la voluntad

    poltica del gobierno central de redistribuir su poder, y de la apuesta responsa-

    ble y sostenible de la inversin privada nacional, no solo extranjera, en el Per

    profundo. Ello ser posible en tanto se conciba que la descentralizacin consti-

    tuye la mejor garanta tcnica y democrtica del desarrollo humano; porque la

    persona humana es el fin ltimo de la poltica y de la economa, y no un mero

    instrumento del mercado.

    .

    Csar Landa Arroyo

    TC no lo excluy por lavado de activos. Castaeda s puede ser investigado por el caso

    Comunicore, en La Ley, Lima, 8 de septiembre de 2014, p.1.

    Los delitos y hechos que motivan la investigacin fiscal. Tres presidentes regionales y

    un alcalde en apuros con la justicia, en La Ley, Lima, 18 de mayo de 2014, p.1.

    1

    2

    42

  • En ese sentido, para que los gobiernos regionales y locales puedan ejer-

    cer progresivamente sus competencias, el gobierno central debe implementar, a

    travs de la ley, una fuerte poltica de moralizacin, transparencia, responsabili-

    dad y no impunidad a la corrupcin en la gestin y administracin de los fon-

    dos pblicos. Asimismo, debe desarrollar polticas para capacitar a los tcnicos

    de dichos gobiernos descentralizados mediante la canalizacin de la coopera-

    cin tcnica internacional, crear bancos de proyectos de inversin, sin perjui-

    cio de asignar tributos mediante ley, transferir responsablemente fondos en la

    Ley de Presupuesto Nacional, y destinar los recursos del Fondo de Compensa-

    cin Regional y del canon por la explotacin de los recursos naturales a las re-

    giones.

    2. Descentralizacin y Constitucin

    Si durante la transicin democrtica la poltica y la economa han avan-

    zado parcialmente en la realizacin del mandato constitucional de la descentra-

    lizacin, cabe preguntarse si el derecho ha cumplido su papel en la promocin

    de la descentralizacin. Al respecto, en una primera etapa, el Tribunal Consti-

    tucional (TC), a travs de su jurisprudencia, contribuy a delimitar el proceso

    de descentralizacin del Estado.

    As, en los casos Hoja de Coca I y II (Exps. N 0020-2005-AI/TC y N

    0025-2005-AI/TC), as como en el caso de la Ropa Usada (Exp. N 0004-

    2009-PI/TC), el Tribunal delimit los pilares de la articulacin del Estado uni-

    tario y descentralizado, a travs de los principios de cooperacin y lealtad regio-

    nal, taxatividad y residualidad, control y tutela; asimismo, en caso de conflicto

    de competencias, estableci las reglas de solucin como los principios de uni-

    dad, lista de materias, competencias exclusivas y excluyentes, atribuciones, ade-

    ms de los principios de progresividad, efecto til y poderes implcitos, bsica-

    mente.

    Sin embargo, en una segunda etapa, se produjo un punto de inflexin

    de la transicin democrtica y del rol del TC en el fortalecimiento del proceso

    de descentralizacin. Esto a partir de la llamada postura de El perro del horte-

    lano que el ex presidente Alan Garca expuso en dos artculos periodsticos, di-

    fundidos por el diario El Comercio. Dicha postura consideraba que los pueblos

    indgenas del interior del pas, como poblaciones atrasadas, deban ser integra-

    dos, bajo los patrones polticos y morales de la nacin, a los beneficios del pro-

    Descentralizacin y jurisprudencia constitucional

    43

  • 3greso econmico . Esta concepcin excluyente de toda inclusin tnica y social

    tuvo consecuencias indeseables, cuando en conflictos por el agua, como el de

    Bagua en el ao 2009, la violencia dej cruelmente como saldo 35 muertos en-

    tre policas y nativos.

    En ese entendido, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucio-

    nal inicia un proceso de recentralizacin de los asuntos de inters regional y lo-

    cal que buscaron proteger radicalmente las autoridades regionales y locales,

    mediante la declaracin de intangibilidad ambiental y/o la declaracin de zona

    no minera. As el Tribunal Constitucional convalid la centralizacin del ma-

    nejo de los recursos hdricos, cuando declar infundada la demanda contra la

    Ley N 29338 (Ley de Recursos Hdricos), como en el caso Conga (Exp. N

    0001-2012-PI/TC), en el que sentenci de inconstitucional la Ordenanza Re-

    gional N 036-2011-GR.CAJ.CR, que declar la intangibilidad de las cabece-

    ras de las cuencas hidrogrficas articuladas del proyecto Conga.

    En esta misma lnea se encuentra el caso Fajardo (Exp. N 0008-2010-

    PI/TC), donde el Tribunal Constitucional sentenci la inconstitucionalidad de

    la Ordenanza Municipal N 004-2008-MPF-H/A expedida por la Municipali-

    dad Provincial de Fajardo (Ayacucho), que declar como zona intangible de ex-

    plotacin minera toda la jurisdiccin territorial de la provincia de Fajardo y, en

    consecuencia, prohibi las licencias para la exploracin y explotacin minera 4en la zona . Asimismo, se encuentra el caso Cusco (Exp. N 0009-2010-PI/

    TC), en el que el TC declar inconstitucional la no admisin de denuncios 5mineros en toda la regin de Cusco .

    Estas sentencias parecieran haber olvidado que las funciones de los pro-

    cesos constitucionales son la valoracin, pacificacin y ordenacin de nuestro

    Csar Landa Arroyo

    3

    GARCA,

    Lima, 4

    5

    En dos artculos expone tal visin sobre los procesos de reestructuracin econmica,

    que de ser admitida el pas, segn su opinin, debera realizar para un supuesto desarrollo. Su

    visin de las comunidades indgenas en general se expresa en que existen comunidades

    artificiales [...] de mano muerta, en la que sus habitantes viven en extrema pobreza y espe-

    rando que el Estado les lleve toda la ayuda en vez de poner en valor sus cerros y tierras, al-

    quilndolas, transndolas porque si son improductivas para ellos, s seran productivas con

    un alto nivel de inversin o de conocimientos que traiga un nuevo comprador. A.

    El sndrome del Perro del Hortelano, en El Comercio, 28 de octubre de 2007.

    Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesa Ramrez, Ver-

    gara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Urviola Hani.

    Ibid.

    44

  • sistema jurdico, y que tienen por finalidad resolver las controversias y as apa-

    ciguar los conflictos sociales del interior del pas; ms an en un proceso de

    descentralizacin con fuertes conflictos sociales.

    3. Anlisis del caso Conga

    Como la labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional para que sea

    legtima debe gozar de una argumentacin y fundamentacin suficiente, resul-

    ta necesario analizar reflexiva y crticamente la motivacin que sostuvo el Tri-

    bunal Constitucional en la sentencia del caso Conga (Exp. N 0001-2012-

    PI/TC), en la cual declar por unanimidad fundada la demanda de inconstitu-

    cionalidad que present el Ministerio Pblico contra la Ordenanza Regional

    N 036-2011-GR.CAJ.CR, que declar la intangibilidad de las cabeceras de las

    cuencas hidrogrficas, la inviabilidad del proyecto minero Conga, la investiga-

    cin de la aprobacin del Estudio de Impacto Ambiental y la invalidez de las 6normas que se opongan a la mencionada Ordenanza Regional de Cajamarca .

    La demanda se plante como un proceso de control de legalidad de la

    ordenanza regional, antes que como un proceso de control de constituciona-

    lidad de una norma con rango de ley, toda vez que los argumentos del deman-

    dante (Ministerio Pblico) hicieron honor a su funcin de ser guardin de la le-

    galidad. Por ello, la demanda tuvo un profundo yerro de origen al no formular

    una argumentacin constitucional, sino sustentarse en el principio de legali-

    dad, segn lo reseado en la sentencia; lo cual era invlido en un proceso de in-

    constitucionalidad de una norma legal. Dicha falencia puso en evidencia el des-

    conocimiento de la naturaleza de una ordenanza regional, que en tanto norma

    con fuerza de ley, segn el artculo 200, inciso 4, de la Constitucin, no se rige

    por el principio de jerarqua en relacin con una ley nacional, sino sobre la base

    de un principio de competencia, cuando hay un vaco o deficiencia de las nor-

    mas del bloque de constitucionalidad.

    Pero lo ms grave fue que el propio Tribunal Constitucional redujera sus

    competencias establecidas en la Constitucin y la ley para abordar el presente

    caso. As, el TC seal que el proceso de inconstitucionalidad es un proceso

    abstracto y no concreto en principio (fundamento 8); pese a lo previsto en su

    Descentralizacin y jurisprudencia constitucional

    Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados lvarez Miranda,

    Urviola Hani, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Mesa Ramrez, Calle Hayen y Eto

    Cruz.

    6

    45

  • jurisprudencia y en el art. II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-

    tucional, segn el cual Son fines esenciales de los procesos constitucionales ga-

    rantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos

    constitucionales, en virtud de los cuales el TC no solo declara si una norma es

    en abstracto inconstitucional, sino que prev o dispone efectos concretos sobre

    los particulares, al punto que una sentencia de inconstitucionalidad puede aca-

    rrear la nulidad de actos jurdicos particulares. Por ejemplo, cuando el TC de-

    clar inconstitucional la legislacin penal antiterrorista, porque era contraria a

    la Constitucin, se anularon los procesos penales contra los terroristas, pero sin

    que la nulidad suponga la libertad de los condenados o procesados (STC N

    0010-2002-AI/TC).

    Asimismo, no obstante que se trataba de un proceso de inconstitucio-

    nalidad, la sentencia empez motivando la demanda de inconstitucionalidad

    como si se tratara de un conflicto de competencias; ms an, equvocamente

    titul varios rubros como: 3. Conflictos de competencia y anulacin de actos

    administrativos; 4. Delimitacin de mbitos competenciales en conflicto; 5.

    Determinacin de competencias: test de la competencia; etc. Sin embargo, al

    momento de realizar el breve anlisis constitucional del caso no utiliz ni resol-

    vi el conflicto sobre la base del test de la competencia, sino que subordin la

    ordenanza a las leyes nacionales sin motivacin ni argumentacin constitucio-

    nal alguna, lo cual tambin es impropio de un proceso de inconstitucionalidad

    de la ley.

    Ms an, tampoco utiliz los principios de interpretacin constitucio-

    nal de las leyes (unidad de la Constitucin, concordancia prctica, correccin

    funcional, eficacia integradora, etc.), ni las tcnicas de la ponderacin de una

    medida normativa restrictiva (con sus exmenes de adecuacin, necesidad y es-

    tricta proporcionalidad) para declarar la inconstitucionalidad de la ordenanza

    regional; antes bien, el TC realiz un examen de legalidad subordinando la or-

    denanza a lo establecido en la Ley de Bases de la Regionalizacin, la Ley Or-

    gnica de Gobiernos Regionales y la Ley de Recursos Hdricos, sin realizar un

    examen de constitucionalidad, al menos en la frmula del bloque de constitu-7cionalidad que dispone el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional .

    Csar Landa Arroyo

    Artculo 79.- Principios de interpretacinPara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional conside-

    7

    46

  • As, el TC no realiz una labor propia de su existencia, como es interpre-

    tar la Constitucin, sino que aplic las leyes nacionales; para lo cual primero

    instrumentaliz el argumento de la minera, asumiendo que el Poder Ejecutivo

    es el regulador exclusivo y excluyente de la gran minera y los gobiernos regio-

    nales de la pequea minera y la minera artesanal. Pero la ordenanza regional

    no estaba orientada a regular la gran minera, sino a proteger los recursos hdri-

    cos de su jurisdiccin; por ende, la cuestin jurdica era saber si los recursos h-

    dricos constituyen una materia competencial exclusiva del gobierno nacional.

    La respuesta es negativa, en la medida que la Constitucin y las leyes de

    desarrollo reconocen a los gobiernos regionales competencias para regular ac-

    tividades en materia de agricultura, minera, as como en la elaboracin de los

    planes de gestin de los recursos hdricos. Esto ubica al uso y la explotacin del

    agua como una competencia compartida entre el gobierno nacional y los go-

    biernos regionales, pero no bajo un principio de jerarqua, sino de compe-

    tencia.

    Esto es as en la medida que la reforma democrtica a la Constitucin de

    1993 restableci la autonoma poltica, econmica y administrativa de los go-

    biernos regionales, as como la eleccin de sus autoridades por el pueblo con fa-

    cultades para emitir normas con rango y fuerza de ley, en el marco del bloque

    constitucional. Por eso este caso no era un asunto para ser resuelto a partir de la

    mera subsuncin legal de la ordenanza regional en las leyes nacionales, sino

    para ser abordado constitucionalmente, de acuerdo con el test de la competen-

    cia que la propia sentencia seal como necesaria al inicio, pero que no la desa-

    rroll por razones que no explicita la sentencia.

    Ahora bien, si los recursos hdricos que son esenciales para la explota-

    cin minera grande, mediana o pequea, son una materia compartida entre

    diferentes niveles de gobierno, es razonable interpretar la Constitucin en el

    sentido de que la regulacin, proteccin y gestin de las cabeceras de cuenca no

    constituyen materia exclusiva del gobierno nacional y excluyente de los gobier-

    Descentralizacin y jurisprudencia constitucional

    rar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional,

    se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado

    o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

    47

  • nos regionales. En consecuencia, si el manejo de los recursos hdricos es una

    materia compartida y si las cabeceras de cuenca constituyen una zona ambien-

    talmente vulnerable, parece razonable interpretar que no es una competencia

    exclusiva del gobierno nacional declararlas o no como zonas intangibles, y que

    los gobiernos regionales deben participar en las decisiones sobre el manejo de

    los recursos hdricos de su jurisdiccin.

    Ello ser as no solo cuando sean actividades de explotacin minera pe-

    queas, sino tambin medianas, y ms an si son grandes proyectos mineros,

    porque se pone en mayor riesgo, si es que no en peligro, el abastecimiento del

    agua para las actividades locales (agrcolas y/o ganaderas). Sobre todo si el pro-

    ceso de descentralizacin est vinculado al desarrollo del principio democrti-

    co de participacin ciudadana, tanto para asuntos regionales como nacionales,

    segn se desprende del captulo XIV del ttulo IV (De la descentralizacin) de

    la Constitucin.

    Teniendo en cuenta que los efectos potencialmente dainos de las acti-

    vidades econmicas en las cabeceras de cuenca, repercutirn directamente en

    perjuicio de las localidades en donde la regin tiene competencias y responsabi-

    lidades constitucionales, el examen de constitucionalidad de este asunto debi

    pasar por un test de ponderacin, en el que se debi analizar:

    Primero, si la medida restrictiva a la proteccin de las cabeceras de cuen-

    ca gozaba de un respaldo constitucional; o, dicho en otras palabras, si tal afec-

    tacin era grave, intermedia o leve, en la medida que todo proyecto de inver-

    sin siempre genera un impacto o dao ambiental.

    Segundo, si la medida de afectar cuatro lagunas para el desarrollo del

    proyecto de inversin era la medida menos gravosa. Sin embargo, al existir un

    peritaje internacional en ciernes lo prudente hubiera sido tomar en cuenta sus

    conclusiones, que sugeran que no se deba afectar dos lagunas, con lo cual la

    medida restrictiva hubiera pasado al siguiente paso.

    Tercero, realizar el anlisis de proporcionalidad en sentido estricto, para

    pronunciarse sobre la relacin de costo/beneficio de la medida restrictiva, en el

    entendido que su desproporcin la haca inconstitucional. Asimismo, resolver este caso sin haber tomado en consideracin la legis-

    lacin internacional (Convenio OIT N 169) y nacional (Ley N 29785) sobre

    Csar Landa Arroyo

    48

  • las obligaciones del Estado respecto de los derechos de participacin de los pue-

    blos originarios e indgenas, no contribuy a la vigencia de los derechos funda-

    mentales. Ello es an ms evidente cuando las actividades de inversin del pro-

    yecto Conga se pretenden realizar en territorios de comunidades campesinas,

    las que de acuerdo con la normatividad tienen derechos exigibles para partici-

    par en la deliberacin de las normas y decisiones administrativas que puedan

    afectar esencialmente sus formas de vida ancestral, por ejemplo en la agricul-

    tura y ganadera, como actividades de subsistencia econmica y social.

    Por lo contrario, la sentencia argument que, por los principios de ta-

    xatividad y subsidiariedad, le corresponda a la Autoridad Nacional del Agua

    con la opinin del Ministerio del Ambiente declarar una cabecera de cuenca

    como zona intangible. Si bien, por un lado, el principio de taxatividad forma

    parte del test de la competencia, no puede ir en contra de los principios consti-

    tucionales de la eficacia integradora y de la fuerza normativa de la Constitu-

    cin, en virtud de los cuales una ley no puede vaciar de contenido el mandato

    constitucional de la descentralizacin y de la proteccin del medio ambiente,

    que le otorga competencia compartida a las regiones para el manejo de los re-

    cursos hdricos de su jurisdiccin.

    De otro lado, la sentencia hizo un uso errtico del principio de subsidia-

    riedad, en tanto asumi que por dicho principio las competencias nacionales

    prevalecan sobre las competencias regionales en cuanto al manejo de recursos

    hdricos. Al contrario, es por el principio de subsidiariedad en materia de des-

    centralizacin, que el artculo 4, inciso f, y el artculo 14, numeral 2, literal a,

    de la Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783, prev que El gobier-

    no ms cercano a la poblacin es el ms idneo para ejercer la competencia o

    funcin, por consiguiente el gobierno nacional no debe asumir competencias

    que pueden ser cumplidas ms eficientemente por los gobiernos regionales, y

    estos a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos

    locales, evitndose la duplicidad y superposicin de funciones.

    De modo que, ante el vaco o deficiencia de la regulacin nacional, por

    ejemplo en la proteccin de las cabeceras de cuenca, las autoridades ms cerca-

    nas al conocimiento e inters sobre el asunto, deban gozar de un margen de

    competencia para regular, desarrollar o proteger el bien constitucional hdrico,

    que en este caso se encontraba en estado de abandono por parte del gobierno

    nacional. En virtud de ello, el gobierno regional habra actuado dentro de los

    principios generales del proceso de descentralizacin (pe