monografia sobre desercion agravda.docx

PALACIOS PEREZ FERGIE

28/10/20142014

DELITO DE DESERCION AGRAVADAART.106

UNIVERSIDAD CESAR VALLEJO

DELITO DE DESERCION AGRAVADA

PALACIOS PEREZ FERGIE MIRELLA Página 1




AGRADECIMIENTO

Mi mayor gratitud a todos aquellos

que han hecho de la suma de

conocerlos lo que soy hoy en día: por

la disciplina impartida, por el sentido

de la responsabilidad y por el valor de

la perseverancia que destaca en la

culminación del presente trabajo de

investigación.


Asimismo, agradezco al profesor

Derecho Penal privativo de la

Universidad Cesar Vallejo; Dr. HEBER

EDILBERTO MOYA RODRIGUEZ

quien me enseña a ser una buena

profesional y investigadora

A DIOS:

Por brindarme la oportunidad y ayudarme a

vencer los obstáculos para desarrollar este

trabajo de investigación.


DEDICATORIA


A mis padres y abuelos por su apoyo

incondicional y por su comprensión.

IVONNE PEREZ y EDGARDO PALACIOS

NERIDA ALAYO y CARLOS PEREZ


INTRODUCCION

a Constitución Política del Perú en su CAPITULO XII DE LA SEGURIDAD Y DE

LA DEFENSA NACIONAL, en su artículo Artículo 163.- El Sistema de Defensa

Nacional , determina que la misión fundamental de las Fuerzas Armadas,

es la defensa de la soberanía y la integridad nacional; y establecen los servidores

militares, actuarán con irrestricto apego al ordenamiento jurídico.

LAdemás de los art.165 y 166, donde se fundamentan en la finalidad de ambas

instituciones como la policía nacional y las fuerzas armadas.

Se puntualizan las consideraciones anteriores, porque la problemática que se

aborda en el presente trabajo investigativo tiene que ver con uno de los delitos de

función en los que pueden incurrir los servidores militares.

Al revisar el régimen jurídico establecido en el Código Penal Militar Policial , sobre

el delito de deserción agravada , y concretamente las disposiciones del artículo

106, se observa el hecho de las conductas de los servidores militares, que sin

contar con la autorización correspondiente, ni haber seguido el procedimiento legal

adecuado, abandonan la institución militar .

En este mismo punto debe señalarse que la pena con que se castiga las

conductas señaladas, es demasiado leve, en relación a la gravedad que

representa el desertar de las filas militares, mientras se está haciendo frente a un

conflicto armado.

Uno de los usos más frecuentes del término se halla en el campo militar, donde la

deserción es el abandono del deber. Esto quiere que un desertor puede ser un

cabo, un coronel o cualquier otro integrante de la fuerza armada. La excepción

ocurre con los reclutas: cuando abandonan sus tareas, no se los considera como

desertores, sino que se los enmarca en la categoría de prófugos (personas que

escapan de una medida de la autoridad o de una decisión de la Justicia).



De acuerdo al derecho militar, el desertor comete un delito que, en algunos países

y de acuerdo al contexto, puede castigarse con el fusilamiento.

Una forma de deserción es la objeción de conciencia. En este caso, la persona

rechaza cumplir con el servicio militar que resulta obligatorio por ley, alegando

motivos religiosos o éticos. Quienes defienden esta deserción sostienen que es un

derecho protegido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su

artículo 18.

Todo lo hasta ahora mencionado, configura la existencia del análisis jurídico,

relacionado con la tipificación del delito de deserción agravada en el Código Penal

Militar Policial, por lo que para estudiar la misma se ejecuta el presente trabajo

investigativo, que lleva por título: “ EL ANALISIS DEL DELITO DE DESERCION

AGRAVADA DEL CODIGO PENAL MILITAR POLICIAL”



PRESENTACIÓN

El presente trabajo de investigación tiene como propósito el análisis del art.106

deserción agravada del código penal militar policial, el cual consta de seis partes ;

la primera descripción legal del delito, la segunda la tipicidad objetiva donde

describimos el sujeto pasivo y activo , la tercera la tipicidad subjetiva observando

si existe dolo o culpa , la cuarta grados de desarrollo del delito y como última parte

analizamos la jurisprudencia .

En marco de la profesionalización de la profesionalización de las fuerzas armadas

y la policía nacional, es necesario destacar el código penal militar policial , cuyo

objeto es prevenir la comisión de los delitos de función militar o policial , asimismo

constituye un medio protector y de cumplimiento de los fines constitucionales de

las fuerzas armadas y de la policial nacional en un estado social democrático y de

derecho.

Cabe resaltar su importancia para el mantenimiento del orden, seguridad y

disciplina de las instituciones de las fuerzas del orden, que deben ser fortalecidas

ante la amenaza de los actos de violencia y contribuir a una cultura de dialogo ,

con respeto a la autoridad y de los derechos fundamentales de todas las

personas.

Me decidí abordar el tipo penal del delito de deserción agravada por constituir el

de mayor incidencia en el fuero militar policial , especialmente de las personas que

prestan servicio militar voluntario, que por diversos factores , motivos y causas

internas o externas se ausentan de la prestación del servicio a la Nación. En tal

sentido, se analizará el aspecto sustantivo –procesal.




CAPITULO I:

DESCRIPCIÓN

LEGAL


CAPITULO I: DESCRIPCION LEGAL

1.1. TIPO PENAL:

Artículo 106.- Deserción agravada

Incurre en deserción agravada, el militar o el policía que:

1. Abandona su unidad, buque, base o establecimiento militar o policial

encontrándose de servicio, cualquiera sea la naturaleza de éste,

quebrantando castigo o detención judicial;

2. Se halla en país extranjero;

3. Deserte durante enfrentamiento contra grupo hostil o conflicto armado

internacional o frente al adversario;

4. Cuando deserte se lleve armas, municiones, embarcaciones, aeronaves

o animales del servicio.

En los casos de los incisos 1 y 2 del presente artículo, la pena será privativa

de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con la accesoria de

inhabilitación.

En los casos de los incisos 3 y 4 del presente artículo, la pena será privativa

de libertad no menor diez ni mayor de quince años, con la accesoria de

inhabilitación.

Si el agente es un militar o policía con grado de Oficial, la pena privativa de

libertad máxima se aumentará en dos años.

1.2. TIPIFICACIÓN: Decreto Legislativo 1094 "Código Penal Militar Policial". del

art.106.

1.3. DELITO ESENCIALMENTE MILITAR



Es el que únicamente afecta bienes jurídicos militares, se encuentra

tipificado en torno a bienes jurídicos simples que protegen el cumplimiento

de deberes esencialmente militares. Constituye una infracción a los deberes

de función que sólo incumbe a quienes tienen esa situación (militares).

1.4. CLASIFICACION DEL DELITO TRATAMIENTO DE LA OMISION

En la legislación militar policial la deserción es un delito de omisión , en la

cual la ausencia es relevante en relación a una obligación de prestar

servicio militar , en cuanto comportamiento previsto en el tipo penal militar

policial.

Teniendo en cuenta que el Delito Castrense o Delito Militar como aquella

acción u omisión que de una manera u otra, específicamente, destruya o

anule, disminuya o perjudique, en cuanto a su función de elemento bélico

del Estado, los elementos del material humano o del material físico del

mismo.

Por lo cual estaríamos ante un omisión impropia existe el denominado

“deber de garante” o “posición de garante”. Es decir , el sujeto militar o

policial tiene la obligación o la responsabilidad de defender determinados

bienes jurídicos como servicio militar , para impedir la lesión o puesta en

peligro de los mismos.

1.5. DEFINICIÓN:

La deserción es el abandono de su deber en una declaración de guerra o

en batalla o su puesto asignado en el momento que se dé la orden de

retirada, asedio, invasión, incursión por parte del enemigo, igualmente

durante una emboscada; también cuando se comete un fragging contra los

propios compañeros de armas o en ocasiones cuando hay ocupación militar

y parte del enemigo deserta.



El desertor puede ser un militar de cualquier rango desde un soldado hasta

un General de Ejército, el cual es un individuo que forma parte de unas

Fuerzas Armadas, ostentando un puesto jerárquico, (rango o grado) dentro

de las mismas, y que sin el permiso de su superior en rango abandona su

designación.

Incurre en deserción, el militar o el policía que:

1. Sin autorización, y con ánimo de sustraerse definitivamente

del servicio, abandone su unidad, buque, base o

establecimiento militar o policial donde se encuentre

desempeñando funciones militares o policiales;

2. Hallándose de franco, con permiso o licencia no se presente a

su unidad, buque, base o establecimiento militar o policial al

término del mismo. Si cumpliera con presentarse dentro de los

ocho días siguientes al vencimiento de su franco, permiso o

licencia, el hecho será reprimido como falta administrativa

disciplinaria;

3. No se presenta a su unidad, estando por emprender la

marcha, zarpar el buque o iniciar itinerario la aeronave a que

pertenezca;

4. Enviado en comisión o por cualquier otro motivo, a lugar

distinto de su unidad no se presente, sin causa justificada, a la

autoridad o jefe ante quien fuese dirigido, o si después de

cumplida su misión no regresa a su destino. Si el agente es un

militar o un policía con grado de técnico, suboficial u oficial de

mar, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni

mayor de cinco años, con la accesoria de inhabilitación.



Si el agente es un militar o un policía con grado de oficial, la

pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de

seis años, con la accesoria de inhabilitación.

1.5.1. Deserción agravada

Incurre en deserción agravada, el militar o el policía que:

1. Abandona su unidad, buque, base o establecimiento

militar o policial encontrándose de servicio, cualquiera sea la

naturaleza de éste, quebrantando castigo o detención judicial;

2. Se halla en país extranjero;

3. Deserte durante enfrentamiento contra grupo hostil o

conflicto armado internacional o frente al adversario;

4. Cuando deserte se lleve armas, municiones,

embarcaciones, aeronaves o animales del servicio.

Para alcanzar la mejor comprensión del concepto legal de la deserción, resulta

necesario referirnos a la definición común de la misma, que básicamente sostiene

que esta significa abandonar, en referencia a cosas, personas y derechos, bajo la

condición de que sea propio. Regularmente se sostiene que deserción es el acto

de abandono de una obligación o de una comunidad a la que se está adherido.

Este mismo concepto ha sido tomado por el derecho, aunque con concepciones

distintas o al menos modificatorias, restringidas o ampliadas, veamos que para el

derecho militar, la deserción es un delito por el cual una persona de las clases de

tropa y marinería, abandonan su unidad, destino o cargo, sin justificación.

De los diccionarios jurídicos encontramos que el doctor Manuel Ossorio, sostiene

en su diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, que la deserción es el

“abandono del estado de que goza la persona del servicio que presta”.1

1 OSSORIO , MANUEL diccionario de ciencias jurídicas , políticas y sociales,pag 244



En el mismo diccionario, dice el maestro Couture, que la deserción es el

“abandono tácito de un proceso, instancia o recurso, configurado por la omisión de

actos tendientes a su prosecución”.

Una de las conductas que atentan contra los principios que se inculcan a los

servidores militares desde el momento que ingresan a prestar sus servicios para

las Fuerzas Armadas, y que desdice de la disciplina, el honor y la lealtad con la

que deben asumir sus responsabilidades y obligaciones, estos servidores, es la

deserción, a la cual se ha creído conveniente analizarla a partir de las posiciones

conceptuales que se han elaborado sobre este tema.

Guillermo Cabanellas, escribe:

“DESERCIÓN. Genéricamente, abandono del servicio, de las filas del Ejército.

Traición; fuga al campo enemigo. Evasión; huida al bando en que se luchaba por

la fuerza para ponerse bajo la bandera preferida, cual es tan frecuente en las

guerras civiles. Estrictamente, delito militar típico, siempre grave y que reviste

distintas modalidades, dentro del esencial abandono del servicio sin licencia

adecuada por un individuo de las clases de tropa; ya que para los oficiales y

suboficiales se reserva el nombre de abandono de destino o de residencia”2

Desde el punto de vista general, con la palabra deserción se designa la conducta

de abandonar el servicio o las filas del Ejército, cometer traición, o fugar hacia el

campo militar enemigo, evadir el cumplimiento de la obligación militar; esta

conducta es muy frecuente especialmente en las guerras civiles libradas en las

diferentes naciones del mundo.

De manera restringida, se conoce como deserción, al delito militar, debidamente

tipificado en las leyes penales que rigen en este ámbito, que es considerado como

grave, y tiene diferentes modalidades.

2 CABANELLAS GUILLERMO, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Editorial

Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2001, pág. 187.



Esencialmente se considera como deserción el abandono del servicio militar sin

licencia de sus superiores, por parte de un integrante de la clase de tropa.

“La palabra deserción proviene del verbo desertar que significa abandonar o dejar

de hacer algo.

El término es utilizado principalmente en dos ámbitos institucionales que tienen

ambos que ver con el cumplimiento de una tarea que lleva varias etapas o

momentos: una de estas instituciones es el ejército y la otra es la escuela. En

cualquiera de los dos casos la deserción es comprendida como un fenómeno

negativo aunque en el caso del ejército tiene un sentido mucho más relacionado

con el delito y en el caso de la escuela se suele entender como una problemática

social de dura solución.

Cuando hablamos de deserción en el ámbito militar, estamos haciendo referencia

a algo que es considerado en la mayoría de los casos como un delito.

Esto es así ya que el individuo que abandona la institución una vez habiendo

terminado su carrera y ya pudiendo ejercer su actividad es visto como alguien que

no desea defender o servir a la Patria a la que pertenece.

Por lo tanto, este acto es visto como una cobardía y considerado un delito muy

grave a nivel institucional. Dependiendo del lugar y de la legislación que cada

ejército nacional o local mantenga, la deserción puede estar penada con los

castigos más graves, incluso suponer la pena de muerte si el país en cuestión

todavía mantiene esta forma de castigo. El desertor también puede ser privado de

su libertad y mandado a la cárcel.

Es importante señalar que de acuerdo a esta acepción de la palabra, la deserción

es el resultado de una decisión personal individual”3

3 http://www.definicionabc.com/general/desercion.php



La definición anterior, se ha citado por ser bastante expresa, y permitir que se

comprenda a la deserción, como la acción de desertar, es decir de abandonar

algo.

Como bien se menciona el término que se estudia tiene diferentes aplicaciones,

entre ellas las más utilizadas son para designar, el abandono de la actividad

escolar, y el abandono de las filas del ejército; hablando de esta manera tanto de

deserción escolar, como de deserción militar, siendo ésta última la de interés en el

presente trabajo.

Siempre la deserción militar es considerada como un fenómeno negativo, el cual

en el caso de que ésta se produzca en el ejército, llega a catalogarse incluso como

delito, especialmente por el perjuicio que se causa a la institución militar, así ha

sido considerada la deserción militar en los diferentes ordenamientos jurídicos del

mundo.

La gravedad de la deserción, y su catalogación como delito, obedece a que el

servidor militar que abandona la institución, una vez culminada su formación

especializada en este ámbito, y estando plenamente capacitado para el ejercicio

de su actividad, es considerado como alguien que no desea defender y servir a la

Patria.

La conducta antes descrita, es considerada desde el punto de vista militar, como

una cobardía, y por ello se la tipifica como un delito muy grave a nivel institucional,

pues el comportamiento de un desertor es absolutamente contrario al honor, a la

disciplina y a la lealtad que caracteriza a quienes hacen del servicio militar su

profesión.

Es tal la consideración que se hace de la gravedad de la conducta del desertor,

que se imponen para ella castigos muy severos, llegando incluso a imponer la

pena de muerte, en los ordenamientos jurídicos que esta sanción es permitida, a

quienes son declarados responsables de deserción, sin embargo la tendencia

mundial es la de abolir este tipo de pena por considerarla sumamente cruel, y


http://www.definicionabc.com/general/desercion.php


atentatoria contra la condición de seres humanos que tienen los responsables de

los delitos, por los que se decreta la muerte como sanción.

La pena más común entre las legislaciones de los diferentes países, es la

privación de la libertad, es decir que el desertor es condenado a permanecer en

prisión por el tiempo que dispongan las autoridades y jueces competentes.

La deserción es un comportamiento, que para ser juzgado, se considera desde el

punto de vista individual, es decir se aplica una sanción a quien tomó la decisión

de abandonar las filas militares sin cumplir para ello con los requerimientos legales

y las disposiciones disciplinarias correspondientes, por lo que si son varios los

desertores, se analizará la conducta de cada uno de ellos de forma

independientes.

Otro concepto, al que se recurre para delimitar el concepto operacional de

deserción, es el que expone el autor Raúl Chanamé Orbe, cuando manifiesta:

“DESERCIÓN. Abandono de un propósito, grupo, sociedad o institución.

En la tradición militar se convierte en un delito grave contra la moral e integridad

de sus compañeros de armas”4

En este aporte, se encuentra también ligada la deserción, a la conducta de

abandonar un propósito, o una institución.

Por lo que aplicada al ámbito militar, de acuerdo con el autor cuya opinión se

comenta, la deserción es el abandono que hace un militar de la institución a la que

pertenece, conducta que se considera muy grave, por ser atentatoria contra la

moralidad e integridad de los compañeros de armas del desertor.

Vale mencionar que en efecto la deserción desde muy antiguo era considerada

como un acto inmoral y de abandono a los compañeros de armas, de allí que más

que una conducta contra los intereses de la Patria, era sancionada por constituirse

en un acto de deslealtad y deshonor para con la institución militar a la que se

4 CHANAMÉ ORBE, Raúl, Diccionario de Derecho Constitucional, Colección Abogados, Editorial

ADRUS S.R.L., Lima-Perú, 2010, pág. 221.



pertenece el desertor, y por abandonar a sus compañeros en conflicto,

exponiéndoles a un riesgo mayor de aquel que entraña encontrarse involucrado en

un enfrentamiento bélico.

Considerando lo que han mencionado los diferentes autores que han escrito sobre

este tema y especialmente aquellos cuyas opiniones se tomaron como referencia

para entender este concepto, se establece que la deserción es el abandono ilegal,

que hace el servidor militar, de sus funciones dentro de la institución a la que

pertenece, sin haber cumplido para ello con el procedimiento correspondientes, y

sin obtener el permiso necesario de parte de sus superiores.

Esta conducta entraña mucha gravedad especialmente en caso de que la entidad

militar se encuentre haciendo frente a un conflicto armado, y es grave también en

tiempos de paz, pues el abandono injustificado y no autorizado de las funciones de

parte de un servidor militar puede ocasionar múltiples inconvenientes dentro de la

Unidad a la que se encuentra sirviendo.

La deserción no es catalogada solamente ahora como una infracción en contra del

Estado y específicamente de la Institución Militar, que cometen quienes tienen la

condición de servidores de aquella, sino que su sanción ha sido una preocupación

que viene desde hace mucho tiempo, pues los conflictos de carácter bélico que se

suscitaban entre las diferentes nacionales, hacían que los gobernantes de éstas

castiguen de forma severa la deserción con la finalidad de evitar la mengua de sus

ejércitos, y sobre todo de prevenir que los secretos tácticos manejados en la

contienda sean revelados a las tropas enemigas, y así poner en peligro de

intereses nacionales.




CAPITULO II

BIEN JURIDICO

PROTEGIDO


CAPITULO II: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Los bienes jurídicos que protege el derecho penal militar, deben estar vinculados

de manera directa con la realización de los fines constitucionales asignados a las

Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.5

Debemos precisar que cuando se hace referencia a bienes jurídicos propios de

estas instituciones, como es lógico, se apunta a las misiones constitucionales que

cumplen sus miembros dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales

tienen en su ámbito una incidencia de vital importancia por ser los directos

responsables; situación que los diferencia marcadamente de la posición de

cualquier ciudadano u otros funcionarios públicos.

Por supuesto, que todos los peruanos estamos obligados a contribuir con el orden

interno y externo del Estado, pero ello no determina que el interés que desarrolla

la ciudadanía civil sobre estos aspectos, sea el mismo que se desarrolla en el

contexto castrense. Es claro, que si ello no fuera así, la Constitución no hubiera

determinado la vigencia de una jurisdicción militar que conozca delitos de función.

En todo caso, como bien lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el

fundamento 36 de la sentencia sobre el vigente Código de Justicia Militar, es

esencial que “Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien

jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente

asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional”. En efecto, este es el

requisito vital para la determinación del bien jurídico afectado para la configuración

de un delito de función.6

5 Marco Rodrigo Aucapiña Ninacuri 2013. EL DELITO DE DESERCIÓN DE LOS SERVIDORES

MILITARES Y SU REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA. Loja – Ecuador6 http://blog.pucp.edu.pe/item/25196/los-delitos-de-funcion-del-fuero-militar-y-los-limites-a-la-

libertad-de-configuracion-penal-del-legislador



En tal sentido, el bien jurídico protegido en el delito de deserción es el servicio

militar, en sentido subjetivo y genérico como obligación voluntaria asumida por un

joven de prestar servicio a las armas conforme a lo regulado en la ley.7

Teniendo en cuenta que el servicio militar es el Servicio que se presta al Estado

siendo soldado durante un período de tiempo determinado.

7 FLOIRO TARAZONA RAMIREZ 2012 El jurista del fuero militar-EL DELITO DE DESERCION Y

LA LIBERTAD PERSONAL. Lima .Perú.


http://blog.pucp.edu.pe/item/25196/los-delitos-de-funcion-del-fuero-militar-y-los-limites-a-la-libertad-de-configuracion-penal-del-legislador




CAPITULO III

TIPICIDAD OBJETIVA


CAPITULO III: TIPICIDAD OBJETIVA

3.1. SUJETO PASIVO:

Por tratarse el estudio de una conducta

antijurídica que puede ser cometida por

quienes prestan sus servicios para la

institución militar, es preciso conceptuar la

misma:

Ana Mercedes Salcedo González, escribe

lo siguiente entorno a la institución militar y

a la forma en que ésta debe ser concebida:

“La institución armada representa uno de lseñala que el Estado como toda

organización, es un poder engendrado por factores políticos, económicos, moral y

legal. El poder militar sólo tiene una función de carácter social dentro del poder

del Estado, pero no fuera de él. La Fuerza Armada es concebida como una

institución construida socialmente para el ejercicio del poder del Estado en la

defensa militar.

Ahora bien, la preocupación de una sociedad desarmada ante la presencia de

grupos armados entraña peligrosos riesgos y su estudio ha sido históricamente

abordado por la sociología militar. Esta disciplina tiene como objeto estudiar la

convivencia y las instituciones en el ámbito militar relacionándola con la sociedad

en general, de allí que se construyan principios contentivos de una serie de

limitaciones impuestas para el control del comportamiento de los miembros de la

institución armada, con el propósito de garantizar la subordinación de la institución

militar al Estado y al poder político elegido democráticamente.”8

8 SALCEDO GONZÁLEZ, Ana Mercedes, La Seguridad Social en la Fuerza Armada Nacional,

Editorial Biblioteca de Derechos, Economía y Ciencias Sociales, Caracas-Venezuela, 2011, pág. 2.



Es importante la parte inicial de la cita, en cuanto determina que la institución

armada o militar, constituye uno de los factores de poder del Estado, el cual

cumple una función de importancia social cuando se subsume al poder del Estado,

jamás cuando se aparta de él.

Es por lo dicho que la institución militar obedece a un proceso de desarrollo social,

a través del cual se pretende ejercer el poder del Estado, en la instauración de la

defensa militar.

La sociedad no puede estar desarmada, ante la presencia de grupos y de

fenómenos sociales que pretenden alterar el orden instituido, he allí entonces la

importancia de contar con una institución armada, adecuadamente capacitada, y lo

suficientemente armada, que tenga como misión principal la defensa de los

intereses nacionales, vistos más allá de la sola defensa de la heredad territorial.

Otra opinión bastante amplia acerca de lo que debe entenderse por institución

militar, la ofrece José Antonio Olmeda:

“Efectivamente, la fuerza armada es una institución construida socialmente para el

ejercicio del poder del Estado en la defensa militar, con el fin de garantizar la

integridad del territorio, la independencia y soberanía de la nación. La seguridad y

defensa de estos altos intereses del Estado mediante el poder militar constituye el

espacio de estudio y de investigación de la denominada sociología militar”9

Para Guillermo Cabanellas, aporta un concepto un tanto similar al que se está

estudiando, cuando señala:

“INSTITUCIONES ARMADAS. Denominación comprensiva de los Ejércitos de

Tierra, Mar y Aire, además de los Servicios y Cuerpos complementarios, a más de

las fuerzas de policía y seguridad sujetas a disciplina uniforme y uso de

armamento. Se prefiere este nombre para evitar el sentido equívoco de la voz

Ejército, en la cual no se sienten incluidos siempre los marinos”.10

9 OLMEDA, José Antonio, La Institución Militar en el Estado Contemporáneo, Editorial Casa

Editorial Bosch, Madrid-España, 2008, pág. 49.



En conclusión el sujeto pasivo del delito de deserción es el estado en

representación de las fuerzas amadas y la policía nacional del Perú. . El sujeto

pasivo de los delitos militares siempre implica un carácter institucional, dado la

naturaleza de los bienes jurídicos que se desea proteger.

3.2. SUJETO ACTIVO:

De una forma muy general, puede manifestarse que son

servidores militares las personas que prestan sus servicios

para la institución militar, sin embargo es necesario ampliar un

poco más esta visión, por lo que se debe recurrir para ello a

los conceptos que se han elaborado al respecto.

Jaime García Covarrubias, manifiesta su opinión respecto a

los servidores militares señalando:

“Servidor militar es la persona que se desempeña en el ejercicio de la profesión

militar, la cual debe ser entendida como aquella que se asume al convertirse en

miembro de la Institución Militar de un Estado, que se caracteriza por ser un grupo

orientado por una doctrina y especializado en el manejo de una tecnología

compleja, dotado de coherencia, espíritu de cuerpo, jerarquización y alto contenido

simbólico; cuya formación y carrera se encuentran definidas dentro de la misma

estructura militar. La prestación de su servicio se realiza de forma particular, es

decir únicamente puede laborar en el lugar y en la unidad que le ha sido asignada

para el efecto”.11

Otra opinión conceptual, es la elaborada por Salvador Augusto Contreras Rojas,

quien sintetiza su criterio en las siguientes líneas.

10 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VI, Editorial

Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2001, pág. 54. 11 GARCÍA COVARRUBIAS, Jarimen, La Profesión Militar, Editorial Salvatierra, México D.F.,

2008, pág. 26.



“El servidor militar es la persona que ejerce la profesión militar, es decir obedece a

una vocación de servicio a la Patria, encuadrada en ciertas normas de

comportamiento, conocimientos especializados, habilidades y virtudes morales

que, en última instancia, le permitirán al soldado “entregar su vida si es necesario”.

No se trata de una simple ocupación y si bien los riesgos son voluntariamente

asumidos por el profesional de las armas, exige de él una adhesión o un grado de

compromiso profundo para cumplir eficazmente con la misión que se le

encomienda.

Desempeñarse en condición de servidor militar, es una profesión dedicada y

consagrada en forma permanente y competente al servicio de las armas de la

República.

Debe ser preocupación permanente del profesional militar el enriquecimiento

intelectual, moral y físico para brindar un servicio de calidad a su Patria.”12

En conclusión es el sujeto activo del delito de deserción el efectivo militar o

policial en actividad, que comete el hecho en cumplimiento de su servicio o con

ocasión de él. Dada la vinculación directa del bien jurídico con la esfera funcional

militar, el círculo de autores se encuentra limitado únicamente a los militares y

policías en actividad.

Los militares y policías en situación de disponibilidad y retiro, así como los civiles,

incluso aquellos que laboran en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, no

pueden ser sujetos activos, dado que no realizan función militar.

Teniendo en cuenta la nueva legislación militar en el art.7 Militar o policía. Este

Código se aplica a los miembros de la Fuerzas Armadas y Policía Nacional sea un

militar o un policía que ha realizado la conducta cuando se encontraba en

situación de actividad; contra bienes jurídicos vinculados con la existencia,

organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o de la Policía

Nacional. Siendo la situación militar una condición objetiva del sujeto activo del

12 CONTRERAS ROJAS, Salvador Augusto, La Institución Militar Frente al Estado, Editorial

Astrea, S.A., Buenos Aires-Argentina, 2005, pág. 43.



delito. La CORTE IDH ha definido el delito de función en las características del

delito de función lo siguiente “Que el sujeto activo sea un militar o un policía que

ha realizado la conducta cuando se encontraba en situación de actividad”; además

que en el art.173 de la constitución política del Perú , la admisión de que se

encuentra previsto en el Código Penal Militar nos dice que el sujeto activo, el delito

de función es un delito especial propio, ya que la condición de aquél, miembro de

las FFAA o PNP.



CAPITULO VI: TIPICIDAD SUBJETIVA


CAPITULO IV

TIPICIDAD

SUBJETIVA


4.1. DOLO:

Se entiende a la conciencia y voluntad de realizar

el tipo objetivo del de un delito. Se puede

mantener que tanto el conocimiento como la

voluntad son elementos básicos del dolo.

Teniendo en cuenta lo expuesto el agente militar

o policial es consiente que está en una situación

en donde es requerida su accionar, el cual el deja de lado, es decir deja su

puesto.

La nueva tipificación, el delito de deserción al principio general de que "no

hay delito sin dolo o culpa"; es decir, sin conocimiento voluntad. Hasta

ahora, se presuponía la voluntariedad en base a un elemento objetivo: el

transcurso de un tiempo determinado sin presentarse en el destino. Por su

parte, la ausencia injustificada será objeto de una regulación separada, de

carácter eminentemente disciplinario.

4.2. CULPA:

En la culpa no existe la intención de producir el daño, el sujeto no pretende

alcanzar un resultado típico, sino que su accionar desencadena una

consecuencia típica por la inobservancia de deberes de cuidado, por

negligencia, temeridad o imprudencia y por impericia.

Reproche que se haga por infracción al deber de diligencia, atención o

cuidado indispensable para evitar que con nuestra actividad consiente,

incluso perfectamente lícita, deriven consecuencias dañosas para los

demás.

“actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida. Se

trata por lo tanto de la infracción del deber de cuidado, o sea , de las

normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la



experiencia común y no dependen necesariamente de la trasgresión de

leyes o reglamentos”13 .

Teniendo en cuenta lo antes expuesto el sujeto agente un militar o policial

actúa con intención de abandonar su servicio, para calificar la culpabilidad

éste tendría que actuar sin intención de dejar el servicio; a la vez, el mismo

no pretendería alcanzar un resultado típico el de abandonar el servicio

militar, el cual habría actúa por negligencia o impericia, imprudencia.

13 CALDERON CEREZO,ANGEL Y CHOCLAN CALVO,JOSE ANTONIO (2001) Derecho penal

parte general .Tomo I.2da edición ,Barcelona,



CAPITULO V: GRADO DE CONSUMACIÓN DEL DELITO

5.1. TENTATIVA:


CAPITULO V

GRADO DE CONSUMACIÓN

DEL DELITO


La tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de

consumación y medios idóneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la

voluntad del autor.

Dice Luis Felipe Villarán "hay tentativa cuando el autor realiza una actividad y

pone en peligro un bien. Hay delito imposible si el medio empleado no alcanza

para producir un peligro concreto para el bien jurídico tutelado”.14

Como sabemos el delito es una obra humana y por ello debe seguir un proceso

más o menos extenso. El hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se

exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A

este proceso se lo llama iter criminis.

Teniendo en cuenta las formas de la tentativa acabada y inacaba, se procederá

que en el delito de deserción agravada se cumple la tentativa acaba cuando; el

sujeto realizo todo los actos de ejecución necesarios para la consumación pero no

se consuma.

Por lo tanto en el delito de deserción si la acción es el abandono de servicio militar

por agente militar o policial y este retorna a su servicio , se genera la tentativa .

En cambio el delito deserción agravada no configura la forma de tentativa cuando

el bien jurídico atacado corrió efectivamente peligro de que se produjera ese

resultado externo típico, en la deserción el abandono es el peligro del bien jurídico

protegido, por lo tanto se consuma en su totalidad dicho delito.

.

5.2. CONSUMACIÓN:

El delito queda consumado cuando se ha logrado configurar todos los elementos

del tipo penal.

El delito es consumado cuando el bien jurídico tutelado ha sido lesionado o puesto

en peligro mediante la producción del resultado externo previsto en el tipo.

14 LUIS FELIPE VILLARAN .2011.GRUPO JURIDICO ATHENA .San Isidro .Lima .Pág. 27.



En el delito de deserción agravada se configurara la consumación cuando el sujeto

agente militar o policial , abandona el servicio militar ante su institución PNP y

FFAA , afectando el bien jurídico el servicio militar , sin retorno.



SALA SUPREMA DE GUERRA EMITIÓ SENTENCIA EN

CASO DE GENERAL EP POR DELITO DE

DESERCIÓN

El resumen del caso expuesto


CAPITULO VI

ANALISIS DE LA

JURISPRUDENCIA


Constituye importante precedente bajo la normativa del nuevo Código Penal Militar Policial:

En una sentencia ejemplar, que sentará importante precedente bajo el nuevo

Código Penal Militar Policial, la Sala de Guerra del Tribunal Supremo Militar

Policial, Presidido por el General de Brigada EP Jesus Galarza Orrilla dictó hoy

sentencia de 4 años y 6 meses de prisión efectiva contra un general del Ejército

procesado por el delito de deserción.

A tenor de la sentencia recaída en el expediente número 003-2014 de la

sentencia , con fecha de hoy 15 de octubre de 2014, la Sala Suprema de Guerra,

del Fuero Militar Policial emitió un fallo unánime "condenando al general de

brigada EP en situación de retiro Juan Arturo Quintana Briceño como autor del

delito de deserción previsto y penado en el inciso segundo del Artículo 105 del

Código Penal Militar Policial a la pena de 4 años con 6 meses de pena privativa

de la libertad efectiva, con la accesoria de inhabilitación contemplada en el inciso

segundo del artículos 26 y lo previsto en el artículo 27 del código nombrado y al

pago de 50 mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Ejército

del Perú".

La Sala de Guerra, está integrada por los vocales supremo militares policiales

General de Brigada EP Jesús Galarza Orrilla, quien la preside, el Mayor General

FAP Arturo Giles Ferrer y el General PNP Antonio Chacón Flores.

El Fuero Militar Policial es el organismo establecido por la Constitución peruana

para administrar justicia especializada en el ámbito militar y policial, investigando y

procesando a los integrantes de las FF.AA. y PNP que incurren en delitos de

función (artículo 139 y 173 de la Constitución Política del Perú), con el fin de

preservar el orden y la disciplina de sus integrantes, aplicando para ello el Código

Penal Militar Policial, D. Leg. 1094.

LO QUE DICE EL NUEVO CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL

Capítulo II



DESERCIÓN

Artículo 105.- Deserción

Incurre en deserción y será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de

cuatro años, el militar o el policía que:

1. Sin autorización, y con ánimo de sustraerse definitivamente del servicio,

abandone su unidad, buque, base o establecimiento militar o policial donde

se encuentre desempeñando funciones militares o policiales;

2. Hallándose de franco, con permiso o licencia no se presente a su unidad,

buque, base o establecimiento militar o policial al término del mismo. Si

cumpliera con presentarse dentro de los ocho días siguientes al

vencimiento de su franco, permiso o licencia, el hecho será reprimido como

falta administrativa disciplinaria;

3. No se presenta a su unidad, estando por emprender la marcha, zarpar el buque

o iniciar itinerario la aeronave a que pertenezca;

4. Enviado en comisión o por cualquier otro motivo, a lugar distinto de su unidad

no se presente, sin causa justificada, a la autoridad o jefe ante quien fuese

dirigido, o si después de cumplida su misión no regresa a su destino.

Si el agente es un militar o un policía con grado de técnico, suboficial u oficial de

mar, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco

años, con la accesoria de inhabilitación.

Si el agente es un militar o un policía con grado de oficial, la pena privativa de

libertad será no menor de tres ni mayor de seis años, con la accesoria de

inhabilitación.

INHABILITACIÓN

Artículo 26.- Inhabilitación



La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:

1. La pérdida del mando, comando, cargo, empleo o comisión que ejercía el

condenado;

2. Imposibilidad para obtener mando, comando, cargo, empleo o comisión de

carácter público;

3. Imposibilidad para prestar servicios en las Fuerzas Armadas y la Policía

Nacional;

4. Incapacidad para ejercer, por cuenta propia o por intermedio de tercero,

profesión, comercio, arte o industria, que tenga relación con las Fuerzas

Armadas y la Policía Nacional.

5. Incapacidad para portar o hacer uso de armas de fuego;

6. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de

vehículo militar o policial; y,

7. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones

que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el

agente para cometer el delito.

Artículo 27.- Duración de la inhabilitación

La inhabilitación se extiende por igual tiempo que la pena principal.

CASOS AL RESPECTO

UN SOLDADO FUE CAPTURADO POR DESERTAR CON SU FUSIL EN EL VRAEM



Un soldado de la base contraterrorista Llochegua, que desertó con el armamento

de guerra, fue capturado, y se le abrió un proceso de investigación, informó hoy

el Fuero Militar Policial.

Se trata del soldado Angel Melgarejo Rabanal, del batallón N° 42 de la segunda

Brigada de Infantería, quien el lunes último a las 03:45 horas desertó, llevándose

consigo un fusil Galil, un chaleco RH-3 y cinco cargadores abastecidos.

Angel Melgarejo estaba cubriendo su servicio de guardia en el puesto de vigilancia

Nº 5, al momento de su deserción.

La Fiscalía Militar Policial del Valle del Río Apurímac, Ene y Mantaro(Vraem) inició

investigación preparatoria para determinar la presunta comisión del delito de

deserción tipificado en el artículo 106, del Código Penal Militar Policial.

CONCLUSIONES

La deserción e es el abandono de su deber del militar o policial ante la

institución militar como la PNP y FFAA, siento un delito por omisión y un

delito especial militar.



Los sujetos dentro de este delito son como sujeto pasivo el estado en

representación PNP y FFAA y el sujeto activo el policía o militar en servicio.

Como bien jurídico protegido tenemos el servicio militar en relación a la

función institucional.

Teniendo en cuenta que es un delito por omisión impropia , el agente militar

o policial actúa con dolo tiendo en cuenta los factores del conocimiento y la

voluntad , para el abandono del servicio militar.

El grado de tentativa y consumación se da cuando se genera el iter criminis,

teniendo presente que cuando, con el objetivo de cometer un delito, ha

comenzado el sujeto su ejecución con medios apropiados y no ha realizado

todo lo que es necesario para la consumación del mismo por causas

independientes de su voluntad. La tentativa nace en el momento mismo en

el que el agresor crea con su actividad una situación de peligro para un bien

jurídico, pero no se llegado a concluirse , por tanto si el militar o policial

retorno a su función y servicio actual militar quedaría en tentativa acaba.

Pero si se desarrolló todo el iter crimines sin interrupciones afectando el

bien jurídico protegido , se configura la consumación del delito , entonces ,

el delito de deserción se consuma , con el abandono del servicio militar.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

CABANELLAS GUILLERMO, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,

Tomo III, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2001, pág. 187.



CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario Enciclopédico de Derecho

Usual, Tomo VI, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires-Argentina, 2001,

pág. 54.

CALDERON CEREZO,ANGEL Y CHOCLAN CALVO,JOSE ANTONIO

(2001) Derecho penal parte general .Tomo I.2da edición ,Barcelona,

CONTRERAS ROJAS, SALVADOR AUGUSTO, La Institución Militar

Frente al Estado, Editorial Astrea, S.A., Buenos Aires-Argentina, 2005, pág.

43.

CHANAMÉ ORBE, RAÚL, Diccionario de Derecho Constitucional,

Colección Abogados, Editorial ADRUS S.R.L., Lima-Perú, 2010, pág. 221.

FLOIRO TARAZONA RAMIREZ. 2012 El jurista del fuero militar-EL

DELITO DE DESERCION Y LA LIBERTAD PERSONAL. Lima. Perú.

GARCÍA COVARRUBIAS, JARIMEN, La Profesión Militar, Editorial

Salvatierra, México D.F., 2008, pág. 26.

LUIS FELIPE VILLARAN .2011. Grupo jurídico Athena .San

Isidro .Lima .Pág. 27.

MARCO RODRIGO AUCAPIÑA NINACURI. 2013. El delito de deserción

de los servidores militares y su regulación en la legislación ecuatoriana.

Loja – Ecuador.



OLMEDA, JOSÉ ANTONIO, La Institución Militar en el Estado

Contemporáneo, Editorial Casa Editorial Bosch, Madrid-España, 2008, pág.

49.

OSSORIO , MANUEL diccionario de ciencias jurídicas , políticas y sociales,

pag 244

SALCEDO GONZÁLEZ, ANA MERCEDES, La Seguridad Social en la

Fuerza Armada Nacional, Editorial Biblioteca de Derechos, Economía y

Ciencias Sociales, Caracas-Venezuela, 2011, pág. 2.

LINKOGRAFIAS

http://blog.pucp.edu.pe/item/25196/los-delitos-de-funcion-del-fuero-

militar-y-los-limites-a-la-libertad-de-configuracion-penal-del-legislador






monografia sobre desercion agravda.docx

Documents