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MÓDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL P L A N D E F O R M A C I Ó N D E L A R A M A J U D I C I A L C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A S A L A A D M I N I S T R A T I V A Presidente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Vicepresidente NÉSTOR RAÚL CORREA HEANO Magistrados RICARDO MONROY CHURCH FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ EDGAR SANABRIA MELO JOSÉ AUGUSTÍN SUAREZ ALBA ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA” MARÍA MYRIAM ÁVILA DE ÁRDILA Directora ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ JUAN FERNANDO BARRERA PEÑARANDA Coordinadores Académicos del Programa de Formación en el Código General del Proceso
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Modulo familia cgp

Apr 12, 2017

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Page 1: Modulo familia cgp

MÓDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO

PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

P L A N D E F O R M A C I Ó N

D E L A R A M A J U D I C I A L

C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A

S A L A A D M I N I S T R A T I V A

Presidente

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

Vicepresidente

NÉSTOR RAÚL CORREA HEANO

Magistrados

RICARDO MONROY CHURCH

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

EDGAR SANABRIA MELO

JOSÉ AUGUSTÍN SUAREZ ALBA

ESCUELA JUDICIAL

“RODRIGO LARA BONILLA”

MARÍA MYRIAM ÁVILA DE ÁRDILA

Directora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ

JUAN FERNANDO BARRERA PEÑARANDA

Coordinadores Académicos del Programa de Formación en el Código General del Proceso

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2

ESCUELA JUDICIAL

“RODRIGO LARA BONILLA”

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

NUEVO MODELO DE GESTIÓN DE LOS JUECES Y JUEZAS EN EL SISTEMA DE

ORALIDAD EN EL ÁREA DE FAMILIA EN COLOMBIA

ISBN

NOMBRE DEL AUTOR: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2014

Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra

Calle 11 No 9 A -24 piso 4

www.ramajudicial.gov.co

Con un tiraje de 2000 ejemplares

Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero

Diseño editorial:

Impresión:

Impreso en Colombia

Printed in Colombia

Page 3: Modulo familia cgp

3

NUEVO MODELO DE GESTIÓN DE LOS JUECES Y JUEZAS EN EL SISTEMA DE

ORALIDAD EN EL ÁREA DE FAMILIA EN COLOMBIA

TABLA DE CONTENIDO

Presentación 12

Sinopsis laboral y profesional del autor 13

Justificación 14

Resumen del Módulo 14

Problema 15

Hipótesis 16

Marco teórico 16

Contenidos programáticos 21

UNIDAD 1

EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO COMO HERRAMIENTA DE LA

ACTIVIDAD PROCESAL

1. Contenidos del Código 24

1.1. Partes procesales 25

1.1.1. Derechos 29

1.1.1.1. Derechos fundamentales 30

1.1.1.2. Derechos prestacionales 31

1.1.2. Técnicas de la inmediación y concentración 40

1.1.3. Objeto del Código 42

1.2. Estructura filosófica 44

1.2.1. Principios constitucionales 46

1.2.2. Principios procesales 48

1.2.2.1. Concentración e inmediación 49

1.2.2.2. Acceso a la administración de justicia 53

1.2.2.3. Gratuidad 55

1.2.2.4. Legalidad 57

1.2.2.5. Igualdad de las partes 58

1.2.2.6. Género 59

1.3. Sistema procesal 61

1.3.1. Dispositivo e inquisitivo 62

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4

1.3.2. Instancias 65

1.3.3. Debido proceso

1.3.4. Vacíos de las normas procesales 66

1.4. Aplicación temporal de las normas del Código

1.5. Principios generales 68

1.6. Vigencia de la ley 70

UNIDAD 2

MODELO DE GESTIÓN POR AUDIENCIA PARA LA JURISDICCÍON DE

FAMILIA EN COLOMBIA

2.1. Entre dos modelos de gestión judicial 91

2.1.2. Rol del Juez en el nuevo sistema procesal 91

2.2. Esquema del nuevo proceso de gestión por audiencias 98

2.2.1. Principios del proceso de familia 99

2.2.1.1. Defensa en las actuaciones judiciales 99

2.2.1.2. Actuación Positiva 100

2.2.1.3. Actuaciones de oficio 100

2.2.1.4. Protección Integral de la familia 100

2.2.1.5. Libre desarrollo de la personalidad 101

2.2.1.6. Carga dinámica de la prueba 101

2.2.1.7. Des-informalidad 101

2.2.1.8. Economía procesal 101

2.2.1.9. Humanización del proceso 102

2.2.1.10. De ser oído el niño o niña 102

2.3. Carpeta digital 103

2.4. Actuación judicial por audiencias 104

2.4.1. Etapa Escrita 107

2.4.1. Etapa Oral 107

2.5. Modelo de gestión y solución de litigios 110

2.6. Teoría del caso para el Juez o Jueza 113

2.6.1. Hechos y preposiciones fácticas 114

2.6.2. Pruebas 119

2.6.3. Problema jurídico a resolver 120

2.6.4. Hipótesis de trabajo 121

2.6.5. Fijación del litigio 122

2.6.6. Control de legalidad 125

2.6.7. Audiencia de instrucción y juzgamiento 125

2.6.8. Acta de acuerdo o sentencia 126

UNIDAD 3

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5

RUTAS DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES

3.1. Tipos de procesos 130

3.2. El proceso declarativo

130

3.3. Verbal 131

3.4. Verbal sumario

137

3.5. Liquidatorio 139

3.6. Proceso ejecutivo 142

3.7. Jurisdicción voluntaria 144

UNIDAD 4

MODELOS DE GESTIÓN AL INTERIOR DE LOS DESPACHOS JUDICIALES

4.1. Actitud de cambio 150

4.2. Nuevos criterios en la gestión 150

4.2.1. Tipos de procesos 151

4.2.2. Horas y días 154

4.2.3. Organización de las audiencias 156

4.2.4. Grado de adversidad 157

4.2.5. Complejidad probatoria 157

4.3. Medición de las actuaciones 157

4.4. Desafíos pendientes de la gestión 158

Bibliografía 161

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6

LISTADO DE TABLAS

Tabla N° 1. Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia, año 2009

Tabla N° 2. Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia, año 2010

Tabla N° 3. Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia, año 2011

Protocolo de Información.

LISTADO DE FLUJOGRAMAS

1. Flujograma de la actuación judicial en el nuevo Código General del Proceso (primera

etapa escrita)

2. Flujograma de trabajo de análisis de la teoría del caso

3. Flujograma del Proceso verbal

4. Flujograma del Proceso verbal sumario

5. Flujograma del Proceso de Sucesión

6. Flujograma del Proceso Ejecutivo de alimentos

7. Flujograma del Proceso de Jurisdicción voluntaria

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7

CONVENCIONES

Og Objetivo general

Oe Objetivo específico

Co Contenidos

Ap Actividades pedagógicas

Ae Autoevaluación

J Jurisprudencia

B Bibliografía

CPG Código General del Proceso

CP Constitución Política

CC Código Civil

CIA Código de la Infancia y la Adolescencia

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8

NUEVO MODELO DE GESTIÓN DE LOS JUECES Y JUEZAS EN EL

SISTEMA DE ORALIDAD EN EL ÁREA DE FAMILIA EN COLOMBIA

PRESENTACIÓN

El presente Módulo pretende suscitar la promoción del rol del Juez o Jueza de Familia y

su equipo de trabajo en el nuevo sistema de la oralidad y por audiencias1 en los trámites

de las relaciones familiares e infancia que conocen, es decir, cual es el papel en la

dirección del proceso, partiendo de la base que la oralidad se convierte en una

herramienta que permite a los jueces un diálogo democrático entre las partes y sus

abogados, tendiente a un mejoramiento de la prestación del servicio de la

administración de justicia en Colombia, teniendo como base los principios de la

inmediación, concentración, eficacia, oportunidad, trasparencia y publicidad en el

desarrollo del proceso; por lo tanto, a través de esta herramienta se busca el

fortalecimiento de la práctica diaria del administrador de justicia y su capacidad

gerencial por una parte y por la otra fortalecer el diálogo de los involucrados en el

proceso, en la solución de los conflictos familiares que se presentan en una sociedad

multicultural y pluriétnica2 como la colombiana.

Para llevar a cabo el desarrollo del presente módulo, el coordinador, junto con su equipo

de trabajo, levantó la información siguiendo los parámetros señalados por la Escuela

Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, en conjunto con la preparación de una encuesta

elaborada previamente por el grupo de trabajo3 que acompaña la coordinación del

módulo, que se aplicó en las ciudades de Bogotá, Barranquilla (con las presencia de los

jueces de la Costa Caribe), Armenia (con la presencia de los jueces del Eje Cafetero) y

Medellín, en un diálogo directo con los magistrados, magistradas, jueces y juezas,

escuchando sus inquietudes, sugerencias y aciertos de este nuevo sistema. En

consecuencia, este contacto directo es fuente material para el desarrollo del presente

módulo.

En este levantamiento de la información participaron sesenta y cinco (65) servidores

públicos discriminados así: En Armenia 20, en Barraquilla 20, en Bogotá 10 y en 1 Colombia, Código General del Proceso, artículo 3. 2 Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-577, Bogotá. 3 El grupo de trabajo está compuesto por: AROLDO QUIROZ MONSALVO, coordinador del módulo; JULIE

MARCELA DAZA, abogada e investigadora asistente, y Gladys Álvarez Gaviria, persona de apoyo en la

corrección de estilo.

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9

Medellín 15. Esta muestra es significativa en la elaboración del taller de necesidades,

prerrequisito para dar inicio al presente módulo de oralidad en la jurisdicción de familia

desde el enfoque de las necesidades que tienen los jueces y juezas del país en la

implementación de esta herramienta, y su equipo de trabajo en la entrada en vigencia de

dicho sistema. Por estas razones, esta muestra sirve de derrotero del presente trabajo.

En la toma de esta muestra es interesante destacar las inquietudes sustanciales que

surgieron de los jueces en el rol de su trabajo, como en los medios físicos necesarios para

llevar a cabo su labor como administrador de justicia; se observa una actitud positiva en

la implementación del Código General del Proceso (CGP) en adelante; condicionada a

las capacitaciones, ejercicios prácticos y la elaboración de protocolos que guíe la gestión

en la toma de decisiones judiciales; de donde se concluye que, el presente módulo debe

ser la carta de navegación que apoye la implementación del sistema de oralidad por

audiencias4 en la jurisdicción de familia.

SINOPSIS PROFESIONAL Y LABORAL DEL AUTOR

Abogado y Especializado en Derecho de Instituciones Jurídicas Familiares. Candidato a

Magíster en Derecho de Familia de la Universidad Nacional, con 25 años de experiencia

en los campos del Litigio, Académico y Gerencia Administrativa. Investigador con

énfasis en Derecho Privado, Derechos Humanos de la infancia y la adolescencia, y

Género. Fundador de la Estrategia Municipios y Departamentos por la Infancia y la

Adolescencia en el año 2005, liderada en la actualidad por la Procuraduría General de la

Nación, UNICEF y la Federación Nacional de Departamentos.

Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia-

Bogotá, 2001-2003. Fundador y miembro honorífico de la Asociación de Facultades de

Derecho “AFOCADE”. Miembro investigador de COLCIENCIAS. Ex conjuez de la Sala

Civil, Familia y Agraria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

Tratadista en Derecho Civil y Derechos Fundamentales de la Infancia y la Adolescencia

y Género. Ex Catedrático de pregrado y postgrado de la Facultad de Derecho de las

Universidades, Autónoma, Católica, Libre, Rosario, Sergio Arboleda y Santo Tomás-

Colombia. Correlator e impulsador del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, e

igualmente Correlator de la nueva Ley de los derechos de las personas con discapacidad

mental y régimen de representación legal de incapaces emancipados. Conferencista

nacional e internacional en temas de Infancia y Familia. Ex Procurador Delegado para la

4 ÁLVAREZ GÓMEZ Marco Antonio (2013), Ensayos sobre el Código General del Proceso, Volumen I, Colección

debates serie reflexiones normativas, Editorial Temis Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, P, 5.

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10

Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia (2003-2008), exaltado en el 2010 con

la máxima distinción que otorga la Procuraduría General de la Nación con la medalla

Carlos Mauro Hoyos por los trabajos de infancia, y exaltado en el 2008 por UNICEF-

Colombia como fundador de la estrategia “Hechos y derechos”. Ex director del

Postgrado de Familia de la Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas de la

Universidad Nacional de Colombia (2007-2010). Actualmente director del Departamento

de Derecho Privado de la Universidad Santo Tomás y Profesor de la Facultad de

Derecho de la Universidad Libre y de los Andes.

JUSTIFICACIÓN

Este Módulo está proporcionado por la necesidad de fortalecer la capacidad gerencial de

los magistrados, magistradas, jueces, juezas, servidores y servidoras de la rama judicial,

con el propósito de mejorar el servicio de la administración de justicia, mostrando

eficiencia ante el ciudadano o ciudadana, teniendo como herramienta el sistema del

procedimiento de oralidad y por audiencias señaladas en el nuevo CGP; de ahí que, con

él se busca un cambio de cultural y robustecer a los servidores judiciales en sus

competencias conceptuales, como en sus habilidades en la práctica judicial en el campo

de familia e infancia, dentro del modelo del proceso por oralidad y audiencias.

Por lo anterior la implementación debe ir acompañada con un cambio de cultura,

habilidades y competencias, para lograr los objetivos propuestos por el legislador al

reglamentar un nuevo sistema procesal. Por lo tanto, si no se acompañan tales adjetivos

no es posible avanzar en tales fines.

RESUMEN DEL MÓDULO

El módulo está estructurado en dos partes: un capítulo introductorio que explica cómo

se construyó el modulo, su justificación, el problema que plantea, la hipótesis y el marco

teórico; la segunda parte está compuesta por cuatro unidades las cuales contienen la

parte sustancial del presente módulo.

La unidad uno describe la parte filosófica del CGP y el sistema que adopta, como los

derechos que protege; por lo tanto en esta unidad se presenta el CGP como una

herramienta de la actividad procesal para los jueces; la unidad segunda muestra el

modelo de gestión que desarrolla el CGP el cual está encausado por la oralidad y por

audiencias, el rol del operador jurídico en esté sistema y el esquema del trabajo

destacando la construcción de la teoría del caso.

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11

En la unidad tercera se presentan las diferentes rutas de las actuaciones judiciales que

desarrolla el CGP, en la cual se describen los procesos que contiene esté; para terminar

con la unidad cuarta donde se plantean los modelos de gestión al interior de los

despachos judiciales señalando algunos indicadores de gestión; en consecuencia, el

módulo esta estructurado en lo sustancial y técnico para llevar acabo la implementación

del sistema de oralidad en Colombia.

PROBLEMA

El Estado colombiano, en materia procedimental con aras de hacer efectivos los

derechos fundamentales y prestacionales del ciudadano cuando han sido vulnerados

por otro ciudadano o por el Estado; ha puesto en marcha una política pública para llevar

los procedimientos judiciales en: Penal5, administrativo6, laboral7, y últimamente en lo

civil, agrario, comercial y familia8 al modelo procesal oral, para cual ha puesto en

marcha las reformas necesarias tendiente a cambiar la actual estructura procesal de

resolver los litigios en Colombia; lo que muestra que, el Estado colombiano ha querido

poner a tono su sistema procesal de aplicación de justicia, con los ordenamientos

jurídicos contemporáneos en esta materia9.

A raíz entonces de la expedición del nuevo CGP se plantea el problema ¿Sí la

jurisdicción de familia en Colombia está en capacidad de asimilar el sistema de oralidad

y por audiencias prescripto en el Código General del Proceso, como herramienta de

diálogo democrático entre jueces o juezas con las partes y abogados, que acceden a la

administración de justicia en la búsqueda de una solución pronta y eficaz en el

restablecimiento de sus derechos fundamentales o prestacionales?

El nuevo sistema procesal está fundamentado en garantizar al ciudadano el acceso a la

administración de justicia, el nuevo CGP se constituye en una herramienta judicial para

el ciudadano, código que le permite al Juez o Jueza agilizar la toma de decisiones, en la

solución de la vulneración o reclamos de derechos fundamentales y prestacionales por

parte del ciudadano en materia de familia e infancia. Por lo tanto, el CGP tiende hacer

una herramienta que permite agilizar el desarrollo de los procesos en la administración

de justicia de familia.

5 Colombia, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). 6 Colombia, Código de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). 7 Colombia, Código de Procedimiento Laboral (Ley 1149 de 2007). 8 Colombia, Código General del Proceso (Ley1564 de 2012). 9 PÉREZ RAGONE, ÁLVARO y PALOMO VÉLEZ, DIEGO (2009). “Oralidad y prueba: comparación y análisis

crítico de las experiencias reformadoras del proceso civil en Alemania y España”. En: Revista del Derecho.

N° XXXII. Chile: Pontifica Universidad Católica de Valparaíso. Primer semestre, pp. 363-406.

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HIPÓTESIS

Para dar respuesta al problema planteado, se parte de la base que: La jurisdicción de

familia en Colombia sí está en capacidad de adoptar e implementar el modelo de

Oralidad y por audiencias, como una herramienta de diálogo entre jueces o juezas y las

partes; como instrumento en la aplicación de una justicia pronta y eficaz, siempre y

cuando el Estado colombiano aporte los recursos presupuestales necesarios para la

adecuación de los despachos judiciales; y prepare académica y administrativamente a

los operadores jurídicos, para que asimilen culturalmente el cambio que exige el modelo

adoptado por Código General del Proceso, el cual contiene como fin una pronta y

oportuna justicia en Colombia.

MARCO TEÓRICO

Siguiendo las dos tendencias en que se mueve el derecho procesal contemporáneo, entre

la corriente publicista y la garantista10, es necesario establecer en cual se matricula el

presente CGP, la primera tiende a una intervención más decidida del estado

otorgándole al juez los poderes necesarios para la dirección de proceso, la segunda

tiende a que el Estado intervenga menos y se le da más protagonismo a las partes, en

esta disputa el actual CGP se inscribe en la corriente publicista, partiendo de la base que

el juez es el director del proceso. Por lo tanto el CGP se inscribe entonces en la corriente

publicista.

Bajo la tutela de la corriente publicista el CGP se estructura en un modelo mixto en el

desarrollo de las etapas procesales, al predominar la oralidad y por audiencias así se

desprende de la exposición de motivos:

“por expreso mandato de la Ley 1285 de 2009 que reformó la Ley 270 de 1996

Estatutaria de la Administración de Justicia, los textos procesales en todas las áreas, lo

que incluye lo civil, lo comercial, lo agrario y lo de familia, deben estar inmersos dentro

de procedimientos mixtos en donde predomine la oralidad, como sistema más

conveniente para el adelantamiento de los procesos judiciales, con miras a prohijar una

justicia no sólo más célere (sic) y eficaz sino más cerca al ciudadano, bondades

10 MONTERO AROCA Juan coordinador y otros (2012), Proceso civil e ideología un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, moción de valencia y declaración de azul, Ediciones tirant lo blanch y ediciones nueva jurídica, segunda edición, Bogotá, P, 33.

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13

indiscutibles de los sistemas orales en virtud del predominio del principio de la

inmediación”11.

Entonces este Código va estar edificado en el sobre el modelo por oralidad y por

audiencias, en donde se destaca el principio de inmediación; siguiendo para el caso

Colombiano las tendencias que han predominado en las reformas procesales de países

como Uruguay12, Chile13, Brasil14 y España15, las cuales están presididas por el modelo

procesal por oralidad. El ordenamiento procesal colombiano se va enmarca en estas

tendencias no solo en lo civil, sino en lo que respecta a todos sus procedimientos

internos por mandato axiológico del legislador16; por lo tanto, el modelo procesal

colombiano va adoptar el procedimiento oral y por audiencias.

Es así, como el Código General del Proceso, se fundamenta en tres enfoques:

a) Primero, un enfoque multicultural, en su aplicación se tendrá en cuenta el entorno

espacial o territorial, partiendo de la base que la sociedad colombiana es una

sociedad es multicultural y pluri-étnica17.

b) Segundo un enfoque constitucional, donde el derecho procesal esta

constitucionalizado, convirtiendo el procedimiento en un derecho fundamental

para el ciudadano.

c) Tercero un enfoque integrador, partiendo de la base que va a ser el referente de la

jurisdicción administrativa y laboral por mandato axiológico18, en cuanto a los

vacíos que puedan tener estas.

Así se desprende de la exposición de motivos al señalar:

“de la misma manera, este estatuto procesal debe garantizar la primacía y protección de

los derechos constitucionales fundamentales, así como reconocer la prevalencia del

11 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011). Bogotá: Imprenta Nacional, p. 93. 12 PALOMO VÉLEZ, DIEGO IVÁN (2009). “El procedimiento civil ordinario por audiencias. La experiencia uruguaya

en la reforma procesal civil. Modelo teórico y re levantamiento empírico. En: SANTIAGO PEREIRA. Ius et Praxis. Vol.

15. N° 1. Tácala, Chile: Universidad de Tácala, pp. 437-442. 13 PALOMO VÉLEZ, DIEGO IVÁN (2009). “Las marcas del proceso oral y escrito diseñado en el proyecto del nuevo

CPC Chileno”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 36. N° 3. Chile. pp. 621-661. 14 CRUZ ARENCHART, SERGIO (2008). “La oralidad en la justicia. El caso brasileño”. En: Revista Ius et Praxis. Vol.

14. N° 2. Tácala, Chile: Universidad de Tácala, pp. 127-145. 15 RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO (2005). El sistema procesal español. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, pp. 223

y ss. 16 Colombia, Ley 1285 de 2009. 17 Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-577, Bogotá. 18 Colombia, Código General del Proceso, art. 1°.

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14

derecho sustancial sobre el procesal y la diversidad cultural y étnica. Este Código regula

unos procesos que permiten tutelar en forma suficiente los derechos subjetivos de los

individuos, pero tiene en gran valía el impacto que las decisiones van a tener sobre la

comunidad. Regula la materia civil, comercial, de familia, agraria, ya sea ante jueces o

ante autoridades administrativas y es referente para los procesos laborales,

administrativos y de cualquier otra naturaleza. En esa medida es un Código General del

Proceso19”.

Por otra parte, en lo referente a su aplicación como herramienta en la solución de los

litigios de los ciudadanos ventilados en la jurisdicción civil, comercial, agraria, de

familia e infancia; parte de una etapa escrita y se concluye con una etapa oral por

audiencias, veamos:

(i) Una etapa inicial de demanda y contestación esencialmente escrita; (ii) Una etapa

oral intermedia de audiencia de conciliación, saneamiento y control de legalidad,

interrogatorio de las partes, fijación de hechos y decreto de pruebas; y (iii) Una etapa oral

final de práctica de pruebas, alegaciones y sentencia20.

En consecuencia, esta delineado en un sistema escrito en su etapa inicial y se desarrolla

posteriormente por una etapa oral por audiencia, lo cual por supuesto no lo hace en

marcase en un sistema oralidad puro.

Por otra parte, este nuevo estatuto procesal tiende a erradicar el formalismo contenido

en el actual Código de Procedimiento Civil y para cual establece, entonces:

“Este estatuto procesal flexibiliza y simplifica los procedimientos y acaba con numerosos

obstáculos que impiden el acceso a la justicia y la materialización de los derechos de los

ciudadanos. Así por ejemplo, se prevé la presentación de la demanda en formatos, con

menos requisitos formales y se consagra una amplia presunción de autenticidad de

documentos, pruebas y memoriales, ritualismos que solo trámites innecesarios han

generado y muchas veces, injusticias al momento de adoptarse las decisiones finales de

los proceso (sentencias)”21.

Esto refuerza el enfoque el constitucional, que consiste en que el derecho procesal esta

para garantizar la tutela de los derechos del ciudadano; reitera el principio de reconocer

19 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011). Bogotá: Imprenta Nacional, p. 93. 20 Ibídem. 21 Ibídem.

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15

la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, de donde se concluye que, el

operador jurídico deberá tener en cuenta esta bitácora.

Es importante destacar las innovaciones que ofrece este estatuto:

“Trae nuevas instituciones y procedimientos verdaderamente novedosos en Colombia.

Hay muchos ejemplos: proceso monitorio para facilitar el acceso a la justicia a quienes no

tienen un título ejecutivo, notificaciones y emplazamientos más agiles y con menos

trámites, carga dinámica de la prueba, pruebas de oficio, medidas cautelares

innominadas, amplias y según las necesidades del proceso, expediente electrónico

(subrayo nuestro), prueba pericial sustentada en audiencia por el perito, juramento

estimatorio para valorar las pretensiones y con las consecuencias procesales que ello

acarrea, inspección judicial, pruebas anticipadas, ejecución provisional de sentencias de

primera instancia (efecto devolutivo en la apelación de los fallos judiciales), entre otras

instituciones que sufren un giro significativo en esta nueva concepción del

procedimiento civil en Colombia, muy a tono con las tendencias a nivel internacional”22.

Por último, siguiendo la corriente publicista es importante resaltar que el CGP tiene

como base fomentar el principio de la paz con justicia social:

“Este Código fomentará la paz y la justicia social, porque sólo con procesos judiciales

accesibles y eficaces y con decisiones oportunas se fomenta la paz social y la justicia. El

acceso a la justicia no puede ser considerado simplemente como un ingreso, que sería un

criterio parasitario y burocrático, sino entendido como la acción de llegar a gozar de una

justicia que tenga calidad y se concrete en una sentencia justa y pronta. Es justa, cuando

se le da la razón a quien la tiene desde el punto de vista del derecho y es pronta cuando la

decisión se adopta en un término razonable para que pueda ser efectiva.

”Como desarrollo de lo anterior, se consagran causales muy precisas que permiten

rechazar e inadmitir la demanda, pero ese pronunciamiento debe ser proferido dentro

de un término que debe ser cumplido. Desde el primer momento el Estado debe ejercer,

a través del órgano judicial, una tutela racional, que jalonada hacía el acceso a la

justicia le permita inmediatamente y sólo por las causales indicadas y nada más que

por ellas, adoptar las conductas ya señaladas”23.

22 Ibídem.

23 Ibídem.

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16

En conclusión en el derecho procesal contemporáneo se destacan varias teorías a tener

en cuenta la garantista y la publicista; y por otra parte se van a dar dos modelos el

adversarial y el inquisitivo24, en los cuales necesariamente hay que encausar el actual

CGP. En consecuencia, entendiendo estos sistemas se sabrá cómo aplicar el CGP.

MAPA DEL MODULO

24 TAFUR Michele (2005), Evidencia en el litigio civil: tradiciones culturales y tendencias teóricas, Señal editorial,

Medellín-Colombia, P, 11 y ss.

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17

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18

OBJETIVOS

Og

Objetivo general

Fortalecer la capacidad de diálogo y el acercamiento con las

partes, en el marco de la oralidad establecida por el Código

General del Proceso.

Oe

Objetivos específicos

Potenciar las habilidades y destrezas comunicativas de la

Jurisdicción de Familia.

Conceptualizar los saberes requeridos para cualificar y

alcanzar la aplicación del Código General del Proceso

expedido para que el ciudadano tenga una herramienta

que le permita acceder a la jurisdicción de familia.

Fortalecer una postura comportamental y actitudinal que

facilite la práctica de la mediación y concentración, de las

actuaciones judiciales que se cumplirán en forma oral y

por audiencias.

Page 19: Modulo familia cgp

19

Unidad 1

EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

COMO HERRAMIENTA DE LA

ACTIVIDAD PROCESAL

Og

Objetivo general

Identificar el contenido filosófico y orgánico de la estructura

del Código General del Proceso y su aplicabilidad, al igual

que reconocerlo como herramienta del poder judicial para

hacer de la administración de justicia, un servicio más cerca,

eficaz y oportuna para el ciudadano.

Oe

Objetivos específicos

Analizar los principios que rigen el Código General del

Proceso, así como su vigencia en el tiempo.

Page 20: Modulo familia cgp

20

Contrastar el sistema procesal que adopta y el rol del juez

o jueza en la dirección del proceso.

Conceptualizar los esquemas procesales descritos para

que el ciudadano acceda a la administración de justicia en

el área de familia.

Adquirir las herramientas indispensables para gestionar

las actuaciones judiciales en forma oral y por audiencias

1. CONTENIDOS DEL CÓDIGO

Cuando se plantea los contenidos del Código, se hace referencia a las instituciones

jurídicas que lo soportan en su construcción esto es, lo que el cuerpo jurídico procesal va

a regular:

a) Los sujetos de derecho con capacidad de comparecer ante la administración de

justicia.

b) Los derechos a tutelar.

c) El modelo procesal adoptado para hacer efectivo el proceso oral y por audiencia.

d) Está sustentado en las técnicas de la inmediación y concentración.

e) Tiene como objeto restablecer los llamados derechos subjetivos que han sido

vulnerado a las personas; en este caso, los derechos consagrados en la Carta

Política, el Código Civil, Comercial, el derecho Agrario, de Familia e Infancia.

Por lo tanto, cuando se hace referencia a los contenidos, ellos hacen referencia a la

columna vertebral del cuerpo jurídico25 procesal. Para dar inicio a esta unidad es

importante presentar el siguiente caso para que a partir de él se pueda explicar, desde lo

práctico, los contenidos teóricos que se quieren exponer en la presente unidad, y se da

inicio con el siguiente problema que es un fragmento de la novela Caín26 del premio

nobel de literatura, el portugués JOSÉ SARAMAGO.

NOAH VS. LILITH

25 HERNÁNDEZ MARÍN, RAFAEL (2002). Introducción a la teoría de la norma jurídica. 2ª ed. Madrid: Marcial

Pons. 26 SARAMAGO, JOSÉ (2009). Caín. Trad. de Pilar del Rio. Bogotá: Edit. Alfaguara.

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21

NOAH está casado con LILITH, viven en la ciudad de NOD, ciudad donde llegó el errante CAÍN

después de haber causado la muerte a su hermano ABEL con sus propias manos, a golpes, con

una quijada de burro que había escondido antes en un matorral, o sea, con alevosa premeditación,

y haber huido del jardín del Edén a trabajar en el Palacio donde habitaba LILITH. Allí se

conocieron y enamoraron; inician unas relaciones sexuales extramatrimoniales, dicha situación la

conocía NOAH por uno de los empleado de su confianza que le había contado. De tales relaciones

sexuales extramatrimoniales LILITH queda embarazada de CAÍN, quien la abandona por más de

diez (10) años. Sin embargo NOAH que es un “…marido consentidor como los que más lo

han sido, NOAH, en todo el tiempo de vida en común, como suele decirse, fue incapaz de

hacerle un hijo a la mujer, y era justamente la conciencia de ese continuo desaire, y tal

vez también la esperanza de que LILITH acabase quedándose embarazada de un amante

ocasional y le diese finalmente un hijo al que poder llamar heredero, lo que le hizo

adoptar, casi sin darse cuenta, esa actitud de condescendencia conyugal que, con el

tiempo, acabaría convirtiéndose en una cómoda manera de vivir (…)”27. NOAH, diez (10)

años después de haber nacido ENOC a quien reconociera voluntariamente, quiere desconocer su

paternidad con fundamento que padece una impotencia (generan di, que consiste en la falta de

capacidad para poder engendrar); y parte de la base que LILITH le ha dicho la verdad a CAÍN

quien ha regresado a la ciudad después de diez años de estar perdido. El caso lo conocen ustedes

por demanda de impugnación interpuesta por NOAH.

¿Cómo se resolvería esta situación familiar a la luz del nuevo ordenamiento procesal

colombiano?

Para explicar los contenidos temáticos del cuerpo jurídico del Código General del

Proceso, se parte de los sujetos procesales, para luego desarrollar los derechos, para

continuar por el camino de la ritualidad que adoptó para resolver las controversias

llevadas a la administración de justicia y darle paso a la inmediación y concentración; y

concluir con las metas propuestas por el estatuto procesal. Serán estas las cinco

columnas que dimensionan los contenidos del actual CGP.

En la medida que se describen los contenidos del nuevo CGP, se van esbozando los

interrogantes en relación al caso relatado, lo que permite metodológicamente llevar el

hilo conductor de la situación fáctica señalada; por lo tanto, esto permitirá una primera

prueba y es que tanto percepción tiene el juez o jueza en el dominio de los principios de

inmediación y concentración. En consecuencia el caso permitirá desarrollar la presente

unidad.

1.1. PARTES PROCESALES

27 SARAMAGO (2009). Ob. cit., pp. 68 y ss.

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22

Por lo general se tiende a confundir sujetos de derechos, sujetos procesales y partes de

un proceso; cuando de derecho procesal se trata son diferentes. De ahí que se haga

necesario diferenciar cada uno de estos sujetos.

Son sujetos de derechos las personas naturales y jurídicas a las que el legislador ha

concedido la capacidad de goce para adquirir derechos y disponer de estos; a contrario

sensu, son sujetos procesales las personas entre las cuales se teje la relación jurídica

procesal como, por ejemplo: las partes, el juez, el Ministerio Público, defensor se familia,

entre otros, mientras que son partes procesales, las personas que debaten entre ellas el

derecho o los derechos tutelados; de donde se concluye que, en este último binomio el

sujeto procesal es el género y las partes son la especie.

El estatuto procesal hace referencia desde un concepto restringido a las partes y desde

un concepto amplio a los sujetos procesales, en este caso cuando señala que tienen

capacidad para comparecer ante un proceso. De donde se concluye que, desde el punto

de vista del derecho procesal partes y sujeto procesales son dos instituciones diferentes.

Según el CGP son partes:

a) Toda persona natural o jurídica.

b) Los patrimonios autónomos y los concebidos a quienes se le anticipa su

personalidad en defensa de sus derechos.

De lo anterior se concluye que para el CGP son partes procesales, todas aquellas

personas que pueden adquirir y disponer de derechos subjetivos, y por supuesto se les

has vulnerado tales derechos; ellas entonces si esto ha pasado podrán acudir ante la

administración de justicia personalmente o por intermedio de sus representantes

tendiente a que se les restablezcan sus derechos; de ahí que, para el CGP son partes

procesales todo sujeto de derecho civil o comercial que el Estado ha otorgado capacidad

para adquirir o disponer de derechos fundamentales o prestacionales y estos han sido

vulnerados.

¿Qué es lo que el CGP denomina parte en un proceso? A la persona natural o jurídica

que accede a la administración de justicia para que se le tutele un derecho fundamental

o prestacional, consagrado en la Constitución Política o Códigos, llámese Civil,

Comercial, de Infancia y Adolescencia, Laboral etc., en los cuales se encuentran

glorificados tales derechos. Por tales razones, solo podrán ser parte en un proceso

judicial, la persona que se presenta ante la administración de justicia a que se le tutele

un derecho que le ha sido vulnerado.

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23

Por lo tanto es parte procesal, la persona que la ley procesal habilita por tener aptitud

para llevar actos procesales, sea por sí misma o por representación, aptitud procesal en

la que se funde la capacidad de goce y ejercicio, condicionada esta última a la capacidad

material y formal; la primera hace referencia a la mental, y la segunda se centra en las

personas naturales y consiste en que han llegado a la mayoría de edad. En lo que tiene

que ver con las personas jurídicas y los patrimonios autónomos, están sujetas a que sean

siempre representadas.

Las partes acudirán ante la administración de justicia a:

a) Exigir ante los jueces y juezas el amparo o restablecimiento de sus derechos

fundamentales y prestacionales, motivo por el cual los derechos fundamentales

de las partes procesales se erigen como un límite necesario para el correcto

desempeño de la actividad judicial28.

b) A recibir de los jueces y juezas la atención oportuna y humana de sus

pretensiones en condiciones de igualdad y dentro de un diálogo democrático.

c) A gozar, en condiciones de igualdad, del tratamiento procesal adecuado con

sujeción a la ritualidad preestablecida y con plena observancia de las garantías

sustanciales y procesales previstas en la Constitución y en las leyes.

d) A obtener, en un tiempo razonable, un pronunciamiento judicial que resuelva su

reclamación.

e) La de alcanzar, en cuanto sea posible, el cumplimiento efectivo de la decisión

judicial29.

De lo anterior nace el siguiente interrogante teniendo en cuenta el caso narrado: Según

los hechos facticos relatados en el caso y continuando con los contenidos del actual CGP

¿Es Lilith, sí o no, parte en el presente proceso que adelanta Noah?

Si las partes concurren a la administración de justicia, lo ideal es contar con un

procedimiento que oriente sus pretensiones, este procedimiento debe ser oportuno,

ágil y eficaz; situación que prescribe el actual CGP dentro del modelo de la oralidad y

por audiencias, propuesta que según el código debe garantizar una solución pronta de

las controversias presentadas ante el poder judicial. De ahí entonces que, el CGP

28 Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-656, Bogotá. 29 Colombia, Gaceta del Congreso N° 261 (2012). Bogotá: Imprenta Nacional.

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24

proponga que el proceso oral y por audiencias30 agilice los procedimientos en tiempo

real para las partes31.

Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado social de derecho es que debe contar

con una administración de justicia eficaz y oportuna, que el ciudadano o ciudadana

sientan que se protegen y se hacen efectivos sus derechos, libertades y garantías. Lo cual

implica, que el ciudadano tenga plena confianza en el servicio que presta la

administración de justicia.

Por otra parte se debe definir igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a

la administración y a cada una de las partes32. De ahí que, en un Estado social de

derecho los ciudadanos deben contar con una administración de justicia dónde dirimir

sus conflictos con prontitud.

Si las partes cuenta con tal confianza procesal, concurren al poder judicial a exponer y

controvertir con plenas garantías las tesis que suscitaron el litigio judicial, con aras a

lograr la razón, de donde se puede señalar que el propósito esencial de las partes en

todo proceso judicial; es que este proceso le pueda garantizar sus derechos y pueda

lograr la razón; en consecuencia, las actuaciones judiciales deben estar en capacidad de

garantizar al ciudadano las posibilidades de que a estas, puedan direccionar el

reconocimiento de sus derechos fundamentales o prestacionales debatidos en el litigio.

Por lo anterior surge un segundo interrogante: ¿Puede, sí o no, Caín ser parte en el

proceso iniciado por Noah según lo contemplado en el estatuto procesal?

El siguiente esquema distingue partes y sujetos procesales:

PARTES SUJETOS DEL PROCESO

Personas naturales Órgano judicial

Personas jurídicas Ministerio público

Patrimonios autónomos Defensor de Familia

Litisconsortes facultativos Auxiliares de la justicia

Litisconsortes necesarios

Litisconsortes cuasi-necesarios

Representantes de personas Natural o Jurídica

30 Colombia, Código General del Proceso, art. 3°. 31 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011). Bogotá: Imprenta Nacional. 32 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá.

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25

Concebido o el que está por nacer

Terceros en coadyuvancia y de oficio

Fuente: El CGP.

A continuación se indagará que derechos de las partes, pueden ser objeto de un litigio, y

que el CGP regula, partiendo de la base que a un ciudadano o ciudadana le asistan el

derecho fundamental o prestacional. Por lo tanto entre estos dos derechos se identificara

cuál de los dos está consagrado en el actual Código General.

1.1.1. DERECHOS

Se explicarán los derechos subjetivos desde el marco de la Constitución Política,

partiendo de la base que hoy existen dos corrientes contradictorias en cuanto hace

referencia a este tipo de derechos: la primera, que es la corriente tradicional que pregona

por la existencia de los llamados derechos subjetivos y defendida por la dogmática

civilista colombiana33; la segunda, que niega la existencia de tales derechos y es

defendida por una corriente sociológica34. El CGP reseña la primera35, pero esto no será

la discusión en el presente texto.

La Constitución Política de Colombia establece que es un fin esencial del Estado (art. 2°)

servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes

establecidos en ella, así como también la convivencia pacífica y un orden social justo,

siendo deber de las autoridades el cumplimiento de dichos fines; por estas razones,

nace para el Estado una obligación de hacer, que consiste en garantizar un sistema de

administración de justicia eficiente.

A partir de lo afirmado, se debe entender que existe un catálogo de deberes que debe

cumplir el Estado entre ellos el acceso que debe tener el ciudadano a la administración

de justicia y dentro de un esquema procesal, dándole entonces este acceso a la

administración la categoría de derecho fundamental de toda persona a un debido

proceso, el cual le sirve de guía al Estado, para garantizar los derechos fundamentales36,

derechos desarrollados en los cuerpos jurídicos sustanciales.

Lo anterior da lugar al siguiente interrogante ¿Qué derechos fundamentales se le están

violando a Noah? ¿Cuáles derechos fundamentales y prestacionales se le violan a Enoc?

33 VALENCIA ZEA, ARTURO y ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO (2006). Derecho Civil. T. I. Parte General y Personas.

16ª ed. Bogotá: Edit. Temis, pp. 266 y ss. 34 ROSS, ALF (1997). Sobre el derecho y la justicia. 2ª ed. Buenos Aires: Edit. Universidad de Buenos Aires, pp.

216 y ss. 35 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011). Bogotá: Imprenta Nacional. 36 Colombia, Código General del Proceso, art. 11.

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26

1.1.1.1. Derechos fundamentales

El Código General del Proceso se centra en reglar la pretensión de los derechos

fundamentales de las partes procesales, cuando estos han sido vulnerados; establece los

dispositivos para que el ciudadano acuda al Estado para que le tutele el derecho

subjetivo. De donde se concluye que, el CGP establece los lineamientos por los cuales el

ciudadano o ciudadana estén en aptitud para realizar actos procesales en el reclamo de

tales derechos.

Si bien es cierto el CGP no hace una relación exhaustiva de los llamados derechos

subjetivos y no está en capacidad de hacerlo; partiendo de la base, que éstos están

garantizados en las normas sustanciales, lo que si presenta el CGP es el diseño de los

lineamientos para que el ciudadano acceda a la administración de justicia y se le tutele

sus derechos subjetivos, señalando las autoridades competentes, la forma de presentar

las peticiones, los anexos que deben contener y cuáles son las etapas procesales a seguir,

con lo cual el Estado organiza la estructura jurisdiccional37 para administrar justicia. Por

lo tanto, se establece una herramienta procedimental que oriente la forma en que el

ciudadano de acudir a la administración de justicia hacer efectiva sus pretensiones.

La pretensión de tutela del derecho del ciudadano debe encausarse en los parámetros

del debido proceso (art. 29 de la norma superior), entendiendo que debe seguirse el

procedimiento establecido en la ley procesal, garantizando su estabilidad y permanencia

hasta tanto el proceso que se inició en virtud de dicha ley termine. En consecuencia, el

CGP consagra para el ciudadano el derecho fundamental de acceder a la administración

de justicia garantizado por el Estado.

A esta altura del desarrollo del presente texto nace el siguiente interrogante desde el

ámbito procesal: ¿Cuál será el derecho subjetivo que tendrá Enoc en el litigio

adelantado por Noah?

Por otra parte, el CGP establece el derecho al ciudadano de conocer su juez natural que

debe tramitar su proceso cuando aquel accede a la administración de justicia, servidor

público que hará el recaudo probatorio, teniendo en cuenta el tramite autorizado y el

cual garantizara su derecho de contradicción y tomara la decisión en sentencia judicial.

De ahí que, la exigencia del juez natural hace del proceso por oralidad y por audiencias

intuito personae; partiendo de la base que será el juez o jueza que conoce de la audiencia

de instrucción y juzgamiento el que tendrá que decidir el litigio.

37 Colombia, Estatuto de la administración de justicia Ley 1285 de 2009.

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27

Lo anterior da lugar al siguiente interrogante: ¿En una situación hipotética se violara sí

o no el derecho al debido proceso de Noah o Enoc si en la etapa de la audiencia de

juzgamiento, una vez practicado el recaudo probatorio, se presentó la calamidad de que

a uno de los apoderados le da un infarto, situación que obliga al juez a suspender la

audiencia y por circunstancias ajenas al poder judicial se reanuda la audiencia con otro

juez o jueza diferente al que conoció el proceso?

En el desarrollo del debido proceso debe observarse que los derechos objeto de tutela

jurisdiccional estén dentro de los parámetros de la protección, siguiendo los siguientes

postulados:

a) Principio de buena fe (CP., art. 83).

b) Prohibición a las autoridades de exigir requisitos no establecidos en la Ley (ibídem, art.

84).

c) Aplicación inmediata de los derechos fundamentales (ibídem, art. 85).

d) Garantía de recursos, acciones y procedimientos para la protección de los derechos de las

personas (ibídem, art. 89).

e) Bloque de constitucionalidad (ibídem, art. 93).

f) Administración de justicia como función pública (ibídem, art. 228).

g) Acceso a la justicia (ibídem, art. 229).

h) Obligatoriedad de la ley y establecimiento de criterios auxiliares de interpretación

(ibídem, art. 230).

i) Jurisdicción ordinaria (ibídem, arts. 234 y 235).

Concluido el estudio de los derechos subjetivos, se dará paso en el próximo subcapítulo

a la disertación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominados

también derechos prestacionales. Lo que sigue será explorar que caminos tendrán la

exigencia de tales derechos partiendo de la base que el CGP no se consagro un proceso

espacial para estos.

1.1.1.2. Derechos prestacionales

Se sabe de antemano que entre los derechos civiles y políticos; y los derechos

económicos, sociales y culturales existen algunas diferencias de grado, que muchas

veces se ven reflejadas en algunas obligaciones del Estado, en especial cuando se tratan

de las obligaciones de hacer y se describen rasgos característicos de un derecho; sobre

todo cuando se presenta reclamo por parte de un sujeto de derecho, lo cual prueba que

la diferencia es de matiz; lo cual nos permite inferir que, sus diferencias están entonces

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28

cuando nace la obligación para una persona y en el sujeto a quien hay que reclamar el

derecho, que en la mayoría de los asuntos se trata del Estado.

Tenemos entonces que cuanto se trata de los derechos civiles, las partes tienen el

procedimiento reglado para tal pretensión; mientras que cuando se refieren a los

derechos prestacionales, no hay un proceso reglado en el nuevo CGP. De donde se

concluye que, el CGP no establece un procedimiento para los derechos prestacionales.

Lo que muestra que en lo referente a los derechos prestacionales su tutela, está ausente

de la estructura del Código General del Proceso, en tal sentido no hay un desarrollo

procesal para su trámite, como sí existe para los derechos subjetivos. Lo cual significa

que, el CGP tiene establecido la ritualidad procesal para los derechos subjetivos, no así

para los derechos prestacionales.

En ese orden de ideas nace el presente interrogante: ¿Podrá sí o no el Juez o Jueza, si

observa que existe un derecho prestacional no tutelado a Enoc, proceder de oficio a

tutelar dicho derecho?

Sin embargo los profesores ABRAMOVICH y COURTIS han señalado:

“(…) el poder judicial, por sus características institucionales y por el lugar que ocupa en

la distribución de funciones dentro del Estado, no está llamado a ser el principal

protagonista a la hora de hacer efectivos de los derechos económicos, sociales y

culturales, tarea que corresponde primeramente a los denominados poderes políticos. Sin

embargo, si resulta provocado adecuadamente, puede ser un poderoso

instrumento de formación y al mismo tiempo de desarticulación de algunas

políticas en el área social, con impacto directo en la vigencia de aquellos

derechos”38 (subrayado fuera del texto).

La falta de estructurar y garantizar procesalmente dichos derechos prestacionales en el

nuevo Código General del Proceso, no impide que los jueces puedan hacer justiciables

tales derechos. Como lo señalan los autores citados39, se necesita entonces de jueces

creadores e imaginativos, aptos para llevar a cabo la tutela judicial de dichos derechos.

38 ABRAMOVICH, VÍCTOR y COURTIS, CHRISTIAN (2004). Los derechos sociales como derechos exigibles. 2ª ed.

Madrid: Editorial Trotta, p. 118. 39 ABRAMOVICH y COURTIS (2004). Ob. cit., p. 46.

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29

A raíz de lo señalado nace el presente interrogante ¿Podrá sí o no un juez o jueza, si se

presenta la siguiente hipótesis en la cual se palpa la violación de un derecho

prestacional de Lilith, Noah, Enoc o Caín, tutelar tal derecho, verbigracia, el derecho a

la educación de Enoc?

Sin embargo el derecho procesal contemporáneo tiende a garantizar el reclamo de tales

derechos; de hecho en Colombia existe la acción de tutela, la acción de

inconstitucionalidad y las acciones de cumplimiento, entre otras, lo que demuestra que

lejos de la omisión que hace el nuevo Código General del Proceso, los ciudadanos y

jueces seguirán contando con estas acciones como mecanismos procesales, para hacer

que el Estado cumpla con los derechos prestacionales por vía judicial y por supuesto

también se requiere de un esfuerzo imaginativo40 que involucre nuevas formas de

utilizar los mecanismos procesales tradicionales; por lo tanto, se necesitara de un cierto

activismo judicial que incluya creatividad y que permitan encauzar los reclamos de los

ciudadanos frente a los poderes públicos de los citados derechos.

Ejemplo de esto encontramos como los jueces han logrado que el Estado suministre

medicamentos a los enfermos41, derecho a la vivienda digna42, proveer agua potable a la

comunidad43, extender la cobertura de un beneficio educativo44 o asistencial a un grupo

excluido45, obligar al Estado a conceder la pensión a una persona como mínimo vital46, a

modificar la estructura del transporte para que puedan beneficiarse los discapacitados,

entre otros derechos relevantes.

En conclusión, las acciones judiciales tipificadas en el Código General del Proceso

fueron pensadas más para la protección de los derechos subjetivos e individuales y

civiles, dejando a un lado los derechos sociales, económicos y culturales; de donde se

infiere que le corresponde al juez o jueza, ante los reclamos de los derechos

prestacionales por los ciudadanos, ser un juez activo47 e imaginativo, para conceder o

negar tales derechos.

40 Ibídem. 41 Colombia, Corte Constitucional (1998), Sentencia T-304, Bogotá. 42 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia T-251, Bogotá. 43 Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-312, Bogotá. 44 Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-236, Bogotá. 45 Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia T-533, Bogotá. 46 Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia T-606, Bogotá. 47 VARGAS HERNÁNDEZ, CLARA INÉS (2003). La garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y

la labor del juez constitucional colombiano en sede de acción de tutela: El llamado «Estado de cosas

inconstitucional»”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Año 1. Nº 1. Santiago de Chile:

Universidad de Talca, pp. 203 a 228.

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30

De todas maneras se puede afirmar que todo derecho vulnerado, sea un derecho

subjetivo o prestacional, cuando el ciudadano acuda ante el juez o jueza, exhorta una

obligación positiva o negativa para el Estado, de lo cual nacen cuatro niveles de

obligaciones48 que son:

a) La obligación de respetar, la cual se define por el deber del Estado de no ingerir,

obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto

goce del derecho.

b) La obligación de proteger, que va encaminada a impedir que terceros interfieran,

obstaculicen o impidan el acceso a los bienes objeto del derecho.

c) La obligación asegurar, que consiste en que el titular del derecho acceda al bien

cuando no puede hacerlo por sí mismo.

d) La obligación de promover, que consiste en el deber de generar condiciones para

que los titulares del derecho accedan al bien49.

1.1.2. MODELO PROCESAL MIXTO

El Estado colombiano, con fundamento en una visión sociológica de su administración

de justicia, donde muestra que cuando un ciudadano presenta una petición ante el

poder judicial para que sea resuelta la vulneración de un derecho subjetivo, éste tarda

para resolver la controversia (1.346) días, lo cual equivale al doble del tiempo promedio

que tardan esta misma situación en los demás países de América Latina y del Caribe y

África Subsahariana que se encuentran en (708) días.

La administración de justicia colombiana en la resolución de los conflictos solo es

superada por la administración de justicia India la cual tarda (1.420) días, Bangladesh

(1.442), Guatemala (1.459), Afganistán (1.642), Guinea-Bissau (1.715) y Suriname

(1.715)50; de donde se concluye que, la administración de justicia colombiana es una de

las más demoradas del mundo en la solución de las controversias que los ciudadanos

presentan.

Este panorama está acompañado por un informe del Banco Mundial:

48 ABRAMOVICH, VÍCTOR y COURTIS, CHRISTIAN (2009). “La exigibilidad de los derechos”. En: La protección

judicial de los derechos sociales. Serie Justicia y Derechos Humanos, Neo constitucionalismo y Sociedad,

COURTIS CHRISTIAN y SANTAMARÍA RAMIRO (eds.). Quito, Ecuador: Ministerio de Justicia y Derechos

Humanos, pp. 6 y ss. 49 Ibídem. 50 Colombia, Gaceta del Congreso N° 261 (2012). Bogotá: Imprenta Nacional.

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31

“lo más preocupante son los resultados en relación con el (…) de ¿celeridad? que

tiene que ver con el tiempo que se demora una persona en el país para resolver

judicialmente la disputa tipo o modelo del Doing Business, calculado desde la

presentación de la demanda en el juzgado hasta el momento del pago efectivo al

acreedor. En efecto, según el mismo estudio Doing Business 2011, Colombia ocupa

en el contexto mundial el puesto 178 entre 183 países, siendo entonces la justicia

colombiana, la sexta más lenta del mundo y la tercera más lenta en América y el

Caribe. Dicha posición fue confirmada en el estudio Doing Business 2012, según el

cual Colombia se encuentra en el puesto 177 entre 183 países (séptima justicia más

lenta del mundo y la tercera más lenta en América y el Caribe)”51.

Según el Consejo Superior de la Judicatura en sus informes señala que la congestión

judicial presenta indicadores muy preocupantes y así se reflejó en la exposición de

motivos que sustentan la necesidad de un nuevo procedimiento judicial para el

ciudadano al describir que:

...de acuerdo con los datos publicados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura, son los siguientes:

TABLA N° 1

Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia

Año 2009

Jurisdicción

Inventario inicial

a 1° de enero de 2009

Inventario final

a 31 de diciembre de 2009

N° de Procesos N° de Procesos

Administrativa 243.444 243.699

Constitucional 266 386

Disciplinaria 28.160 30.953

Ordinaria 2.788.175 2.641.710

Total 3.060.045 2.916.748

Fuente: Consejo Superior de la Judicatura.

TABLA N° 2

51 Ibídem.

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32

Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia

Año 2010

Jurisdicción

Inventario Inicial

a 1 ° de enero de 2010

Inventario Final

a 31 de diciembre de 2010

N° de Procesos N° de Procesos

Administrativa 228.218 229.333

Constitucional 289 341

Disciplinaria 32.135 36.346

Ordinaria 2.625.237 2.626.242

Total 2.885.879 2.892.262

Fuente: Consejo Superior de la Judicatura.

TABLA N° 3

Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia

Año 2011

Jurisdicción

Inventario Inicial

a 1° de enero de 2011

Inventario Final

a 30 de septiembre de 2011

N° de Procesos N° de Procesos

Administrativa 228.256 184.481

Constitucional 408 433

Disciplinaria 35.739 36.461

Ordinaria 2.412.388 2.118.236

Total 2.676.791 2.339.611

Fuente: Consejo Superior de la Judicatura.

Según la lectura que se hacen de los anteriores datos son: primero, que las jurisdicciones

administrativa, constitucional, disciplinaria y ordinaria cuenta con un inventario a

septiembre 30 de 2011 de (2.339.611.00) procesos pendientes de decisión; segundo, que la

jurisdicción ordinaria es la que más procesos pendientes tiene para la toma de

decisiones, con un inventario de (2.118.236) procesos; lo que muestra que en Colombia

no existe una cultura de solución de conflicto extrajudicial, originando una demanda

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33

mayor en el poder judicial, lo cual genera congestión y demora en la tramitación de los

litigios.

Situación que tienen en cuenta los ponentes del proyecto del Código General del

Proceso, para justificar entonces su trámite:

“(…) claro que la provisión de una justicia ágil, cuyo acceso sea garantizado para todos,

y que sea efectiva en la solución de la controversia mediante un proceso judicial de

duración razonable es un clamor ciudadano legítimo. No se trata solamente de

garantizar el acceso a la justicia sino el derecho a que, como resultado de este, se obtenga

una decisión judicial en un término prudencial y a través de un proceso de duración

razonable, como bien lo establece el artículo 2° de este proyecto de ley de Código General

del Proceso.

”Tanto para el ciudadano como para la plena realización del Estado Social de Derecho, es

de gran importancia la existencia de un conjunto de reglas que no solo regulen la forma

como deben conducirse los procedimientos judiciales, sino que también establezcan

procedimientos que hagan efectiva la solución de controversias bajo una óptica

garantista de derechos y en un tiempo de duración razonable”52.

Para alcanzar un procedimiento judicial más efectivo en la solución de las controversias,

por la cual acuden los ciudadanos a la justicia ordinaria y que las controversias se

solucionen en un menor tiempo posible, era necesario reformar el actual sistema

procesal civil y enfocarse en siete estrategias fundaméntales53:

a) Adoptar un nuevo código procesal que condense el mejoramiento de la

administración de justicia teniendo en cuenta la experiencia de la justicia procesal

en otros países.

b) Que con él se logre erradicar los factores normativos y administrativos que

dificultan la eficacia y pronta función jurisdiccional, teniendo en cuenta la

experiencia de los juzgados pilotos en oralidad que se encuentran bajo el marco

del régimen procesal vigente.

c) Que la estrategia apunte a “corregir las prácticas indebidas, enquistadas en las

estructuras procesales actuales, que entorpecen el avance adecuado de la actividad

procesal”54.

52 Ibídem. 53 Ibídem. 54 Ibídem.

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34

d) Que se tendiera a unificar los procedimientos en los asuntos declarativos y

ejecutivos para lograr hacer más sencillos los trámites judiciales.

e) Modernizar el procedimiento teniendo en cuenta los adelantos tecnológicos para

la ejecución de la actividad judicial.

f) Aprovechar los desarrollos jurisprudenciales en procesal que han adoptado la

Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, e

incorporarlos a la nueva normatividad procesal.

g) Integrar la legislación que en materia de procedimiento se encuentra dispersa,

que ha sucedido a la expedición del Código de Procedimiento Civil desde 1970.

Lo que muestra que la actual reforma está fundamentada en siete retos que la justifican,

por lo tanto, será estos retos lo que espera los ciudadanos de la prestación del servicio

de la administración de justicia.

Lo anterior bajo el ropaje del principio de paz con justicia social, en el cual se quiere

alcanzar un juicio civil más humano y acorde con los postulados que gobiernan las

legislaciones procesales modernas, inspirado en un procedimiento mixto55, el cual inicia

con una etapa escrita; pero en su desarrollo las actuaciones debe predominar la oralidad

como sistema más conveniente para el adelantamiento de los procesos judiciales, con

miras a prohijar una justicia más pronta y eficaz, en la cual prevalece la inmediación y la

concentración en el proceso por audiencias; lo que permite inferir que, con la oralidad

los ciudadanos o ciudadanas van a ver reflejada la pronta solución de sus peticiones

ante la jurisdicción ordinaria y de familia.

Por otra parte, está inspirado en el mandato axiológico plasmado en la Ley 1285 de 2009,

que reformó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia 270 de 1996, en la cual el

principio la oralidad se proyecta como una norma cuyo alcance puntual debe ser

definido por el Legislador de acuerdo con las características y necesidades de cada

procedimiento en particular56.

De ahí que tal principio haya inspirado al legislador a expedir el actual Código General

del Proceso, en donde predomina la oralidad, lo que obedece a que todo ciudadano o

ciudadana tiene como derecho fundamental tener un proceso ágil y sin retrasos

indebidos57, lo cual se plasma en

55 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011), Bogotá: Imprenta Nacional, p. 93. 56 Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogotá. 57 Ibídem.

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“(…) los postulados de una justicia pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de

todos los asuntos que se someten a su conocimiento, armonizan con la Constitución en

cuanto se orientan a hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, al

punto que dispone que los términos procesales serán perentorios y de estricto

cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales”58.

Esta circunstancia hace constitucionalmente legítimo que los servidores públicos que

tienen a su cargo el ejercicio de administrar justicia asuman el compromiso de resolver

los asuntos de naturaleza conflictiva en forma pronta, cumplida y eficaz, razón por la

que el juez o jueza necesita de unas herramientas procesales que le permitan cumplir

con dicha labor, qué mejor que estableciendo un procedimiento donde impere la

oralidad.

Para concluir, así lo avaló la Corte Constitucional al hacer el estudio de la actual reforma

a la Ley Estatura de la Administración de Justicia59:

“Oralidad en las actuaciones judiciales (…) con ella se pretende propiciar condiciones

indispensables para imprimir celeridad al trámite de las actuaciones propias de los

diferentes procesos, con miras a superar la congestión judicial que constituye uno de los

más graves problemas de la administración de justicia, y garantizar con ello la

protección y efectividad de los derechos de los asociados, en cuanto concierne a la

convivencia social, al orden justo y más específicamente al acceso a la administración de

justicia, consagrado como derecho fundamental en el artículo 229 Superior.

”La implementación de la oralidad constituye un mecanismo razonablemente

encaminado al logro de la pretendida celeridad en la administración de justicia,

favoreciendo la inmediación, acercando el juez a las partes y generando condiciones que

propicien la simplificación de los procedimientos, (…) Además, pone en evidencia la

necesidad de adoptar nuevos estatutos legales para ajustar los actuales, que consagran

procedimientos prevalentemente escritos, para señalar la forma como habrán de llevarse

a cabo, en cada especialidad, las audiencias y demás diligencias dentro de un nuevo

esquema (…)”.

En conclusión el CGP establece un modelo procesal mixto donde se inicia con una etapa

escrita, pero en las actuaciones posteriores predomina la oralidad y por audiencias. Lo

que significa que no es un procedimiento ciento por ciento oral, se encuentra

58 Ibídem. 59 Ibídem.

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estructurado entre una parte escrita y otra oral, esta última como predominante en la

estructura procesal.

1.1.2. TECNICAS DE LA INMEDIACI ÓN Y CONCETRACIÓN

Parte el Código General del Proceso que “el juez deberá practicar personalmente todas las

pruebas y las demás actuaciones judiciales que le correspondan60”, es decir que es el juez o

jueza los responsables directos de la dirección del proceso una vez se inicien las etapas

procesales, lo cual significa que el modelo implementado es el de la racionalidad del

trabajo del juez o jueza para satisfacer la necesidad de estructurar el trabajo

jurisdiccional, de tal modo que cada proceso asumido por el juez o jueza, en lo referente

a las etapas procesales, sean asumidas por ellos cambiando así la imagen de un juez

lejano y distante de las partes, aparentemente situado al final de los dilatados trámites

procesales, tras los cuales en muchas ocasiones resulta difícil que se perciba el real

interés y esfuerzo de los jueces, lo que el Código General del Proceso denomina reglas

de la inmediación y concentración, materializadas por un proceso oral y por audiencias,

que consiste en:

“(…) un diseño formal oral y concentrado del proceso civil, sostenido efectivamente en

esta implicación inicial y permanente del juez con la causa, sin intermediarios, ha de

constituir un importante reto para los jueces al imponerles un profundo cambio de

hábitos, viéndose éstos forzados a abandonar su habitual distancia generada y

fomentada, no caben dudas, por un modelo escrito reconocido multiplicador de la

intermediación y de la dispersión procesal (…)”61.

La inmediación y la concentración acompañan un nuevo modelo de juez o jueza,

asumiendo la posición mucho más cercana al proceso, a las partes y a la práctica de las

pruebas, desterrando el pretérito rol de juez o jueza lector, presentándose entonces una

metamorfosis en la actividad judicial al convertir al juez o jueza en un servidor de

justicia visible y partícipe en el proceso, mutación que viene impuesta por las

concepciones más racionales del Derecho Procesal contemporáneo, recogido en las tres

últimas décadas en los ordenamientos procesales civiles de América Latina como de

Europa.

Así quedo ratificado en la exposición de motivos, al señalarse que con la expedición del

Código General se apostaba a una mayor visibilidad del juez o jueza frente a la

60 Colombia, Código General de Proceso, art. 6°. 61 PALOMO VÉLEZ, DIEGO (2005). “Proceso civil oral: ¿qué modelo de juez requiere?”. En: Revista de Derecho.

Vol. XVIII. Nº 1. Valdivia. pp. 171-197.

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comunidad jurídica, tendiendo a la inmediación especialmente en la conducción de las

diligencias y práctica de pruebas62. Por lo tanto, se tiene como fin robustecer el rol del

juez o jueza como directores del proceso.

Esto no significa que las partes se transformen en sujetos pasivos en las etapas

procesales; es conocido que en los procesos civiles se persigue la tutela de derechos e

intereses legítimos de determinados sujetos de derechos, por lo que le asiste a ellos la

iniciativa procesal, la configuración y determinación del objeto del juicio procesal o

impulso de la teoría del caso63, en donde las cargas atribuidas a ellos, y su lógica

diligencia para obtener la tutela solicitada debe configurar, razonablemente, el trabajo

de los jueces o juezas. Como lo señala PALOMO VÉLEZ: “no aparece razonable ni conveniente

que al órgano jurisdiccional le corresponda o incumba sustituir la labor de las partes a través de

la investigación y comprobación oficiosa de la veracidad de los hechos”64.

En este orden de ideas el CGP ¿Consagró un juez o jueza activista judicial? Se parte de

la base de que la reforma que le da tales poderes al juez o jueza hay que mirarlo

moderadamente, en el sentido de distinguir ese poder en dos aspectos: uno formal, que

va orientado con respecto al control del proceso en la práctica y conducción del recaudo

probatorio, con respecto a este recaudo hay que aclarar que el Código no ha aumentado

de manera considerable los poderes del Juez o Jueza para acordar pruebas de oficio que

puedan servir para determinar el contenido del fallo sino para equilibrar la igualdad de

las partes según la filosofía del CGP . La otra sustancial, que consiste en que se

cumplan las reglas elementales del debido proceso. En consecuencia, se parte de la base

entonces que el Código no introduce un aumento considerable de los poderes y deberes

del juez en materia de iniciativa probatoria65 y procesal.

En relación con el caso en estudio, surge el siguiente interrogante: ¿Qué pruebas de

oficio podrá practicar el juez o jueza en situación de Noah y Lilith?

Tiene razón PALOMO VÉLEZ al señalar que este entusiasmo en que ha caído la doctrina

con la adopción el modelo de oralidad, regido por las reglas de la inmediación y

concentración hay que bajarle a la adrenalina procesalista, en el sentido:

62 Colombia, Gaceta del Congreso N° 114 (2012). Bogotá: Imprenta Nacional, marzo 28. 63 GONZÀLEZ OBREGÒN Diana Cristina (2011), Manual práctico del Juicio Oral, audiencias preliminares

juicio oral técnicas de litigación caso práctico, Editorial ubijus, segunda edición, México, p. 228. 64 PALOMO VÉLEZ. Ob. cit., pp. 171-197. 65 Ibídem.

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“Los principios dispositivo y de aportación de parte deben continuar rigiendo en el

proceso civil, sin contradicciones. Y, sobre todo, con un prudente y práctico criterio,

apoyados en la sabia experiencia, se debe saber estructurar el proceso civil de modo tal

que las facultades procesales de dirección que se contemplen para el juez sean

efectivamente utilizadas por éste. La experiencia acumulada en la implementación de

regímenes procesales civiles orales ha demostrado que su principal fuente de problemas –

y por tanto de objeciones– viene dado por su efectivo nivel de practicabilidad, disminuido

de manera importante en aquellos casos en donde concepciones doctrinarias

bienintencionadas, pero alejadas de la realidad, se han logrado imponer”66.

Lo anterior muestra que la inmediación especialmente, tiene que manejarse con

moderación y razonabilidad por parte del juez o jueza sin caer en excesos y

protagonismos. Así, con este principio se debe mostrar a un juez o jueza fomentando la

paz y la justicia social, porque el ciudadano ve en la conducción de los procesos un

sujeto accesible, actuando eficazmente y tomando decisiones oportunas.

En conclusión, con la implementación de las reglas de la inmediación y concentración el

ciudadano tiene que sentir que el acceso a la administración de justicia no consiste en un

ingreso parasitario y burocrático; sino que el ciudadano va a sentir que goza de una

justicia con calidad y humana, la cual se materializa en una decisión justa y pronta. Es

una sentencia justa, porque el ciudadano siente que se le dio la razón a quien la tiene

desde el punto de vista del derecho sustancial; y pronta, porque la decisión la está

dictando un juez o jueza en un término razonable para que pueda ser efectiva.

1.1.3. OBJETO DEL CÓDIGO

El nuevo Código General del Proceso (Ley 1546 de 2012) se ha convertido en una n

propuesta, destinada agilizar el servicio de justicia y garantizar, entre otros, el derecho

de acceso a la administración de justicia67 por parte de los de los ciudadanos y

ciudadanas colombianas, cumpliendo con los principios de celeridad,68 eficiencia69 y

66 Ibídem. 67 La Constitución Política de Colombia, en el artículo 229, regula el derecho de acceso a la justicia de

todos los colombianos. Así mismo la Ley 270 de 1996, establece en su artículo 2°: “El Estado garantiza el

acceso de todos los asociados a la administración de justicia. Será de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de

defensoría pública. En cada municipio habrá como mínimo un defensor público”. 68 La Ley 270 de 1996 establece en su artículo 4°, modificado por el artículo 1° de la Ley 1285 de 2009: “La

administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a

su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios

judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que

haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria (…)”.

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respeto de los derechos70; de donde se sigue que, la meta a lograr es tener una

administración de justicia que sea oportuna y eficaz al momento de resolver los litigios

puesto a su conocimiento.

La administración de justicia, siendo una de las principales funciones a cargo del Estado

(Const. Pol., art. 228) busca el cumplimiento de sus fines esenciales, en especial el

respeto por los derechos consagrados en la Constitución Política y en los demás

estatutos normativos, concepto tomado de forma amplia, que se concibe como “un

conjunto de instituciones, procedimientos y actores a los que corresponde, dada una situación de

conflicto, regular los comportamientos legítimos que han de tener tanto los sujetos implicados

como su entorno inmediato”71.

Por lo tanto, el Código General del Proceso regulará lo concerniente a tutelar los

derechos subjetivos contenidos en los cuerpos jurídicos civil, comercial, de familia y

agrario. En consecuencia, el objeto del CGP son los asuntos civiles, comerciales, de

familia, infancia y agrarios.

Por otra parte, también se aplicará a todos los asuntos de cualquier jurisdicción en

cuanto no estén regulados expresamente en dichos cuerpos jurídicos, los cuales se

regirán por los contenidos en el CGP, como por ejemplo lo concerniente a la práctica de

las pruebas señaladas en el trámite de restitución de derechos consagrados en el Código

de la Infancia y la Adolescencia. Siguiendo la regla de la remisión.

Al respecto surge el presente interrogante en relación con el caso de Noah y Lilith: ¿En

qué situación en concreto, según lo expuesto en el caso en estudio, podrá el Juez o Jueza

tener presente el Código de la Infancia y la Adolescencia según lo señalado por el

Código General del Proceso?

No hay que olvidar que las disposiciones procesales civiles se aplican obligatoriamente a

todos los asuntos que no estén regulados expresamente por otra disposición, conforme a

la Cláusula General o residual de Competencia (art. 15):

69 La Ley 270 de 1996 establece en su artículo 7°: “La administración de justicia debe ser eficiente. Los

funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de

la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley”. 70 La Ley 270 de 1996 establece en su artículo 9°: ”Es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y

velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso”. 71 ARDILA AMAYA, ÉDGAR et al, (2006). ¿A dónde va la justicia en equidad en Colombia? Medellín: Corporación

Región, P. 335.

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“Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté

atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción.

”Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo

asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional

ordinaria.

”Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido

expresamente por la ley a otro juez civil”.

Establece a su vez que si la función no se asignó especialmente a otro Juez Civil el

asunto será conocido por un Juez Civil del Circuito, por lo tanto el Código General del

Proceso será como las cartas de Póker, el comodín en aquellos asuntos que no están

atribuidos a otra jurisdicción. Pero esto no lo hace que sea un estatuto general del

proceso, contradiciendo algunos doctrinantes que lo califican como tal72.

1.2. ESTRUCTURA FILOSÓFICA

El CGP no hace referencia en forma expresa a los principios, sino que se refiere a ellos en

forma tácita, siendo así se hace necesario construirlos a partir de la parte preliminar del

CGP, que tiene como fin el deber ser de este estatuto procesal. De ahí que, a partir de los

contenidos de este título sea posible construir implícitamente los principios procesales.

Señala ROBERT ALEXY que hay que distinguir entre reglas y principios, entendiendo por

reglas las normas que “cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia

jurídica definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto, pueden ser

llamadas mandatos definitivos. Su forma de aplicación característica es la subsunción”73.

Por el contrario, los principios son mandatos de optimización74. Son normas que ordenan

que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y

jurídicas, lo que significa que pueden ser realizadas en diferentes grados, por lo tanto los

principios se desenvuelven en el mundo del deber ser.

Igual sentido lo ha hecho la Corte Constitucional al diferenciar entre principio y reglas.

Al respecto ha señalado:

72 ÀLVAREZ GÒMEZ, Ob., Cit., p. 3. 73 ALEXY ROBERT (1994). El concepto y la validez del derecho, 1ª ed. Barcelona: Edit. Gedisa, p. 75. 74 Ibídem.

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“La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de sus

órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización,

mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que

dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de

justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos

categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas

exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen. Así las cosas,

mientras las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y determinado, los

principios trascienden a la mera descripción de una conducta prevista en un precepto

jurídico, para darle valor y sentido a muchos de ellos, a través de la unificación de los

distintos pilares que soportan una institución jurídica”75

.

En el mismo sentido RONAL DWORKIN diferencia entre principios y normas jurídicas, al

señalar que:

“ambos conjunto de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la

obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la

orientación que dan. Las normas son aplicadas a la manera de disyuntivas. Si los hechos

que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la

respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la

decisión”76.

Por lo anterior el autor citado prescribe que los principios son una exigencia de la

justicia, la equidad o alguna otra dimensión de moralidad77. Lo que no sucede con las

reglas que se subsumen en una hipótesis que dada es necesario aplicar la norma dada.

El Código General por mandato axiológico señala que los jueces deben tener en cuenta

los principios constitucionales y generales del derecho procesal, aunque no los enumera

si remite a los que han sido construidos por la jurisprudencia78 y la doctrina.

Por lo anterior el tratadista italiano RICCARDO GUASTINI señala dos tipos de principios:

uno que denomina expresos y otro implícitos. Los primeros son aquellos que están

explícitamente formulados en una expresa disposición constitucional o legislativa, que

75 Colombia, Corte Constitucional, Sentencias: C-818 de 2005, T-406 de 1992, C-574 de 1992, C-027 de 1993,

C-276 de 1993, C-1287 de 2001, SU-1122 de 2001 y C-1041 de 2007. 76 DWORKIN, RONALD (1999). Los derechos en serio. 4ª reimp. Trad. de Martha Guastavino. Barcelona:

Editorial Ariel Derecho, p. 74. 77 DWORKIN. Ob. cit., p. 72. 78 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá.

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se puede obtener (como cualquier otra norma) mediante la interpretación79, verbigracia,

los descritos en el Código de la Infancia como el de la protección integral, interés

superior, prevalencia, inmediación, entre otros, por lo tanto están definidos por una

disposición legal; los segundos, son principios implícitos, que son objeto de

construcción por la jurisprudencia y la doctrina. Éstos, como lo expresa GUASTINI, “(…)

no están explícitamente formulados en ninguna disposición constitucional o legislativa, pero son

elaborados o «construidos» por los intérpretes”80. De ahí que le corresponderá al intérprete

acudir a la elaboración de estos principios, sin que se asuma el papel del legislador.

Se parte de la base entonces que el CGP hace referencia a los principios señalados en la

carta superior y los desarrollados por la jurisprudencia; lo que permite señalar entonces

que estos principios a los que remite el CGP81, no pueden constituir un ente abstracto, el

juez o jueza no los puede interpretar alejados de la realidad o cotidianidad colombiana,

en relación con los derechos de los ciudadanos o ciudadanas; el contenido de dichos

principios son de naturaleza real, van dirigidos a casos concretos, individuales y únicos

de cada ciudadano o ciudadana en particular, como sujetos de derechos fundamentales

y prestacionales cuando el derecho ha sido vulnerado por otro ciudadano, la sociedad o

Estado, de donde se concluye que, los principios solo se pueden materializar prestando

la debida consideración a las circunstancias particulares y únicas que se presenten en

cada caso en particular en la aplicación del derecho procesal.

1.2.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Centremos entonces en primer lugar en los principios constitucionales a los que remite

el CGP, y comprender al respecto que ha señalado la Corte Constitucional en relación

con las normas que los contienen en la Constitución Política (CP) de aquí en adelante.

Al respecto ha destacado la Corte Constitucional82, en relación con disposiciones

contenidas en la CP, que ellas tienen una vocación irrevocable hacia la

individualización, partiendo de la base que de ordinario pasan por una fase previa

consistente en su desarrollo legal, pero no todas las veces alcanzan el desarrollo legal, ya

sea porque no lo requieren, o requiriéndolas el legislador lo omite, verbigracia, la

omisión de desarrollo legal del numeral séptimo del artículo 42 de la Norma Superior,

que prescribe que los hijos por asistencia científica tiene iguales derechos. Pero tal

79 GUASTINI, RICARDO (1999). Distinguiendo estudios de teoría y metateoría del Derecho. Barcelona: Editorial

Gedisa, p. 155. 80 GUASTINI. Ob. cit., p. 156. 81 Colombia, Código General del Proceso, art. 11. 82 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogotá.

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omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser

aplicadas a situaciones específicas subsumibles83 en ellas, que no están explícitamente

contempladas en la ley.

Pero cuando la individualización de las normas legales, dada muchas veces su

generalidad que a menudo deviene en ambigüedad, antinomias e incoherencias, aparece

problemática y generadora de inseguridad jurídica, se puede acudir a la actuación

directa de las normas constitucionales para aplicarlas a los casos particulares por

concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley84.

Esta aplicación de las normas constitucionales la pueden hacer solo los jueces, quienes

están autorizados para ello, como lo establece el estatuto procesal. Advierte la Corte:

“Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como

fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional,

consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido

fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese

modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria

que de ellas haya hecho su intérprete supremo” 85.

En consecuencia, la CP es derecho legislado por excelencia; quien aplica el estatuto

superior aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Esto en concordancia

con la disposición, artículo 4° de la Ley 69 de 1896, para erigirla en pauta meramente

optativa a fin de ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces al señalar que: “Tres

decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un

mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos

análogos (...)”. Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo

dispuesto en el artículo 230 de la CP de 199186.

Entonces, siguiendo los parámetros establecidos en el actual Código General del

Proceso, por mandato axiológico del legislador, cuando se encuentren contradicciones o

vacíos en el estatuto procesal el juez o jueza puede acudir a la norma superior y aplicar

los principios en ella contenidos para resolver el caso en concreto. Por lo tanto, la CP es

fuente directa en la aplicación del derecho procesal en causado en unos de los enfoque

señalados al inicio de esta unidad. 83 HERNÁNDEZ MARÍN RAFAEL (1999). Interpretación, subsunción y aplicación del derecho. Madrid: Marcial

Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., pp. 122 y ss. 84 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogotá. 85 Ibídem. 86 Ibídem.

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En este orden de ideas, en lo concerniente a la oralidad como bastión del Código

General del Proceso, la Corte ha partido de la base que él se constituye en un principio

cuando señala que la oralidad en la administración de justicia se concibe como una

norma que tiene la estructura de principio:

“Concebida a la manera de principio, la oralidad se proyecta entonces como una norma

cuyo alcance puntual debe ser definido por el Legislador de acuerdo con las

características y necesidades de cada procedimiento en particular, lo que permite que su

desarrollo e implementación pueda hacerse en forma gradual” 872.

Para concluir se puede señalar que otro principio de estirpe constitucional es el debido

proceso desarrollado en todos los tratados y convenios internacionales88, que va de la

mano con los principios de acceso a la justicia, la gratuidad, celeridad; lo quiere decir

que ellos inspiran a los jueces a resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a

ello sometidos dentro de los plazos que define el legislador.

Por lo anterior la Corte ha calificado, como parte integrante del derecho al debido

proceso y de acceder a la administración de justicia, el derecho fundamental de las

personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos, generando en el estatuto

procesal un derecho fundamental para los ciudadanos y no un simple código frío; CGP,

que tiene como fin último alcanzar un justicia más humana, donde predomine el diálogo

democrático entre las partes y el juez o jueza.

Para el caso en estudio: ¿Tendrá sí o no Caín el derecho de acceder a la administración

de justicia para impugnar la paternidad de Noah, y al debido proceso, a pesar que él no

ha sido demandado en el presente caso?

1.2.2. PRINCIPIOS PROCESALES

Señala el profesor AZULA CAMACHO, que los principios procesales son criterios u

orientaciones generales que inspiran el ordenamiento procesal89. De ahí que el astuto

87 Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogotá. 88 Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Convención americana sobre derechos humanos

“Pacto de San José de Costa Rica” (1969), Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966), Pacto

internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966), entre otros. 89 AZULA CAMACHO, JAIME (2000). Manual de Derecho Procesal. T. I. Teoría General del Proceso. 7ª ed. Bogotá:

Edit. Temis, p. 23.

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procesal advierta que las dudas que surjan en la interpretación de la aplicación de una

disposición procesal beban aclararse mediante la aplicación de los principios. En

consecuencia, los principios son herramientas de la actividad procesal cuando se

presentan vacíos, incoherencia o contradicción de una disposición con otra en su

aplicación.

De ahí que se insista en diferenciar los principios de las reglas

“Si bien tanto las reglas como los principios constituyen normas jurídicas, su grado de

vinculación y eficacia varía en uno u otro caso. Así, mientras las reglas son normas que

ordenan una consecuencia jurídica definitiva, los principios son mandatos de

optimización que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las

posibilidades fácticas y jurídicas”90.

A continuación se explicarán aquellos principios contenidos en el actual Estatuto

General del Proceso.

1.2.2.1. Concentración e inmediación

Si bien es cierto que la concentración e inmediación se trató en el capítulo anterior como

técnica del proceso, estas a su vez también constituyen un deber ser en el nuevo derecho

procesal. En consecuencia, la inmediación y concentración son reglas cuando de

herramienta procesal se trata, por una parte; y principios, cuando se utilizan como

herramienta de interpretación que tiendan a resolver una controversia que de otra

manera no sea posible resolverá sino utilizados como principios partiendo de la base del

fin que se quiere alcanzar, el deber ser que se quiere del servicio que presta la

administración de justicia.

El principio de la concentración, como bien lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia,

va de la mano con el de inmediación, en el sentido de que en ellos es donde el juez o

jueza tiene contacto directo con los medios de pruebas y con los sujetos procesales que

participan en el proceso, sin alteración alguna, sin interferencia y desde su propia

fuente.

90 Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogotá.

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Para que el principio de la inmediación sea efectivo, se hace necesario que el debate sea

concentrado y que no se prolongue para que la memoria no se pierda en el tiempo91,

para lo cual se desarrollan dos enfoques:

a) El de la inmediación, en que se comporta la percepción directa del juez sobre cada

una de las actuaciones de las partes y sus abogados, entre ellas los dichos,

solicitudes, comportamientos, prácticas de pruebas y presentación de alegatos.

b) El de la concentración, que implica que se pueden valorar todos aquellos

comportamientos y etapas procesales, incluida la probatoria, en un espacio y

lapso temporal razonable, que de ser alterado o suspendido podrían verse

afectados y desdibujados por otros acontecimientos que del día a día conocen los

operadores judiciales.

En el desarrollo del caso de Noah y Lilith nace el presente interrogante: ¿Se verá

afectado el proceso en los principio de inmediación y concentración si a la prueba de

ADN que practique el Instituto de Medicina Legal el perito no asiste y una de las partes

solicita ampliación, lo que hace que la audiencia de juzgamiento sea suspendida por el

juez o jueza?

Como la advierte la Corte Constitucional, el principio de inmediación:

“(…) significa que debe existir una inmediata comunicación entre el juez y las personas

que obran en el proceso, los hechos que en el deban hacerse constar y los medios de

prueba que utilicen. Según este principio, en el proceso debe existir una comunicación

directa entre las partes y el juez; pero básica y fundamentalmente esa comunicación

directa se presenta entre el juez y la producción de la prueba, y es el juez quien en forma

inmediata las practica, pues por medio de esa percepción directa puede formarse un

mejor concepto sobre el valor y eficacia de la prueba, en orden a demostrar un

determinado hecho”92.

Como lo señala la misma Corte Suprema de Justicia93, los principios de inmediación y

concentración son inspiradores de un sistema que conforma una estructura y finalidad

claramente determinados, los cuales solo cobran sentido a través de la participación

activa, directa, ineludible y permanente del juez o jueza en la dirección y gerencia del

91 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2012), Sentencia de diciembre 12, Acta Nº

458, Bogotá. 92 Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C- 713, Bogotá. 93 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2012), Sentencia 12 de diciembre, Acta Nº

458, Bogotá.

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47

proceso. Razones suficiente para señalar que, la inmediación y la concentración deben

ser el espacio y tiempo que tiene el juez o jueza para llevar a cabo un diálogo

democrático con las partes y conocer de primera mano sus pretensiones.

Es por esto que el Código General del Proceso prescribe que las audiencias deben

cumplirse sin solución de continuidad94, no podrán aplazarse ni suspenderse sino solo

por motivos expresos en el estatuto procesal. De ahí que el Juez o Jueza deba estar

personalmente en la audiencia y asumir su dirección95, y por supuesto llevar a cabo la

audiencia sin interrupción de continuidad.

¿Podrá suspenderse la audiencia?, solo podrá ser por las situaciones señaladas por CGP

como son por ejemplo:

a) Cuando lo hacen las partes, solicitan la suspensión del proceso antes de que se

emita sentencia de primera instancia (art. 161-2).

b) Cuando la sentencia que deba dictarse dependa necesariamente de lo que se

decida en otro proceso judicial, que verse sobre cuestión que sea imposible de

ventilar en aquel como excepción o mediante demanda de reconvención (art. 161-

1).

c) Cuando el perito no comparezca al proceso por fuerza mayor o caso fortuito (art.

228-2).

d) Si no pudiere convocarse al testigo para la misma audiencia, y se considere

fundamental su declaración, el juez suspenderá la audiencia y ordenará su

citación (art. 218-2).

e) En el interrogatorio de parte (art. 198 inc. 5).

f) Suspensión por impedimento o recusación (art. 165).

g) La inspección judicial se realizará en fecha diferente a cualquiera de las dos

audiencias (art. 237).

h) Se puede aplazar la emisión de la sentencia indicando el sentido del fallo (373-5).

i) Se puede aplazar la apelación (art. 323).

En cuanto a la inmediación implica la observancia del juez o jueza, por lo que tiene que

ser él o ella el que inicia la audiencia, son los jueces los encargados de enunciar el

sentido de la decisión cualquiera que sea; el deber ser que lo inspira es que debe ser el

94 Colombia, Código General del Proceso, art. 5°, Bogotá. 95 Colombia, Código General del Proceso, art. 6°, Bogotá.

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48

mismo funcionario, es el que ha intervenido en la totalidad de la práctica probatoria, ha

escuchado los alegatos de conclusión de la partes y tiene retenida en su memoria todo el

mapa cartográfico del proceso, y su decisión se materializa en una sentencia.

Entonces los principios de la mediación y la concentración personalice el proceso, se

aleje de la concepción escrita que lo que decide es el cargo de juez o jueza. Por lo

anterior en el sistema escrito podía conocer un juez y fallar otro; el sistema de oralidad

por audiencias personaliza la decisión en el juez que conoce el proceso y lo ha dirigido

(subrayo).

Por otra parte, los principios de concentración e inmediación posen una clara

connotación netamente procedimental, teniendo en cuenta lo señalado en el Código

General de Proceso, tendiente a mejorar el desarrollo de los procesos en las etapas de

investigación y juzgamiento, por lo tanto su importancia están dados en el ámbito

procesal.

Sin embargo estos principios no son absoluto, destacamos como el principio de

concentración puede suspenderse en casos excepcionales; en lo que tiene que ver con la

inmediación en el plano constitucional se establece una limitación, en el sentido que él

forma parte del procedimiento, pues se contempla por el mismo Código General en el

desarrollo del debido proceso, el derecho en algunos procesos de interponer recursos de

impugnación ante un superior del juez, en caso que el ciudadano no se sienta conforme

con la decisión de primera o segunda instancia. En consecuencia, no cabe duda de que

se establece una ineludible habilitación para que el ciudadano impugne ante un juez

superior la sentencia que él considera negatoria a su derecho solicitado.

Así lo reiteró la Corte al señalar:

“(…) es claro que estos principios no deben tomarse como absolutos, según lo reiterado

en esta providencia, bajo el entendido que la repetición de un juicio oral para

nominalmente preservar los principios de inmediación y concentración, debe ser

excepcional y estar fundada en motivos muy serios y razonables”96.

Tiene razón la Corte Suprema de Justicia cuando señala:

“El principio de inmediación no hace parte del núcleo fuerte del debido proceso que en

Colombia se instituye constitucionalmente en el artículo 29 de la Carta Política, aunque,

ya instituido el tramite consagrado en el artículo 250 de la misma, su eliminación o

96 Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia T-205, Bogotá.

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afectación del núcleo básico sí conduce a estimar violado el debido proceso y,

consecuencialmente, los dictados de la constitución (…) El pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y La

Convención Americana de Derechos Humanos, referentes ineludibles para nuestro país,

no consideran el principio de inmediación como uno basilar u obligado de preservar por

los Estados partes (…) Tanto la posibilidad de impugnar los fallos ante otra instancia,

como los institutos de la prueba anticipada, la prueba de referencia y el recurso

extraordinario de casación, representan limitado principio de inmediación”97.

Para concluir, estos principios no son principios absolutos sino relativos, la ley procesal

establece como causal de nulidad del proceso solo en aquellos casos en que el juez que

profiera la sentencia es distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la

sustentación del recurso de apelación98, más no opera la nulidad procesal en las

prácticas de las pruebas que inclusive puede ser un juez distinto, de donde se concluye

que los principios de inmediación y concentración nos son principios absolutos sino

relativos.

1.2.2.2. ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

La Carta Política establece que “se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la

administración de justicia”99, garantía señalada en el Código General al postular que “toda

persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de

sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración

razonable”100.

Respecto a los alcances de las normas anteriores, desarrollando el concepto de acceder a

la justicia por los ciudadanos, la Corte Constitucional101 ha señalado:

“El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que

cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de

los derechos que consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento

no se entiende concluida con la simple solicitud o el planteamiento de las pretensiones

procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrario, el acceso a la

97 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal (2012), Sentencia de diciembre 12, Acta Nº

458, Bogotá. 98 Colombia, Código General del Proceso, art. 133-7. Bogotá. 99 Colombia, Constitución Política, art. 229. 100 Colombia, Código General del Proceso, art. 2°. 101 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá.

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administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de

determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las

partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la

ley y, si es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados o

vulnerados. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en

calificar al derecho a que hace alusión la norma que se revisa –que está contenido en los

artículos 29 y 229 de la Carta Política– como uno de los derechos fundamentales,

susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de

tutela prevista en el artículo 86 superior”.

En este orden de ideas, la Corte Constitucional102 teje una línea indisoluble entre el

principio de acceso a la administración de justicia con el de celeridad, al advertir:

“(…) El derecho fundamental de acceder a la administración de justicia implica

necesariamente que el juez resuelva en forma imparcial, efectiva y prudente las diversas

situaciones que las personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es

requisito indispensable que el juez propugne la vigencia del principio de la seguridad

jurídica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los

conflictos a él sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello, esta

Corporación ha calificado, como parte integrante del derecho al debido proceso y de

acceder a la administración de justicia, el «derecho fundamental de las personas a tener

un proceso ágil y sin retrasos indebidos»”.

La Corte Constitucional ha extendido los efectos del derecho de acceso a una justicia

pronta, en una finalidad constitucional, haciendo parte de un derecho fundamental del

ciudadano103:

“El derecho de acceso a la justicia (CP, art 229) ha sido cualificado como derecho a una

justicia pronta. La propia Constitución, en relación con las actuaciones judiciales, alude

a «a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas» (CP, 29); y la Ley

Estatutaria de la Administración de Justicia consagra los principios de «celeridad» y

«eficiencia» (L 270/96, arts. 4 y 7), según los cuales la administración de justicia debe

ser «pronta y cumplida» como «eficiente» o «diligente en la sustanciación de los asuntos

a su cargo», respectivamente. La oportunidad de la función pública de administración de

justicia, se concreta en el cumplimiento perentorio y estricto de los «términos

procesales» por los funcionarios judiciales (CP, 228; L 270/96, art 7)”.

102 Ibídem. 103 Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia C-334, Bogotá.

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51

Lo anterior lleva a identificar que la Constitución Política consagra como fundamental el

“derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia104”, lo cual establece

cuatro condiciones:

a) La no discriminación, es decir que la justicia debe ser accesibles a todos, lo cual

implica una obligación para el Estado de garantizar el acceso de todos los

ciudadanos en condiciones de igualdad a la administración de justicia lo que

supone la remoción de barreras culturales, económicas o administrativas para el

ejercicio del derecho de acción ante la organización judicial.

b) Accesibilidad material; la administración de justicia ha de ser asequible

materialmente, por su localización geográfica de acceso razonable, por ejemplo

un juzgado vecinal105, o por medio de la tecnología moderna (mediante el acceso a

la tecnología).

c) La realización del derecho a la resolución justa y oportuna de conflictos de

intereses jurídicamente tutelados.

d) Accesibilidad económica; la administración de justicia debe estar al alcance de

todos los ciudadanos. Esta dimensión de accesibilidad está condicionada en el

sentido que el servicio de justicia que presta el Estado debe ser gratuita106.

En conclusión, el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para proporcionar

una justicia pronta y oportuna en los conflictos de intereses jurídicamente tutelados, por

lo tanto nace un principio de corresponsabilidad, en el cual las partes, la sociedad y el

Estado acatan las formas y términos del proceso, porque se tienen la certeza de que la

justicia se administra debidamente, con fundamento real de un Estado social de

derecho107.

En consecuencia, la relación tripartita queda conforme a lo resuelto por la

administración de justicia.

1.2.2.3. GRATUIDAD

Plantea el Código General de Proceso que “el servicio a la justicia que presta el Estado será

gratuito (…)”, principio que va de la mano con el de acceso a la justicia, bastante

debatido en el aparte anterior.

104 Colombia, Constitución Política, art. 229, Bogotá. 105 Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogotá. 106 Colombia, Código General del Proceso, art. 10, Bogotá. 107 Colombia, Corte Constitucional (2001), Sentencia C-100, Bogotá.

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Al respecto ha señalado la Corte Constitucional:

“La gratuidad es, en esencia, la condición para hacer realidad el acceso a la justicia en

condiciones de igualdad, pues la situación económica de las partes no puede colocar a

una de ellas en situación de privilegio frente a la otra ni propiciar, por consiguiente, la

discriminación”108.

Anteriormente se había señalado que uno de los pilares del presente Código es la

búsqueda de la paz y la justicia social, la cual se subsume en la posibilidad de acceder a

la justicia; que el Estado preste el servicio gratuito al ciudadano de allí que109:

“De la Constitución se puede inferir el principio de gratuidad de la circunstancia de que

la justicia constituye uno de los pilares o fundamentos esenciales para lograr la

convivencia, la paz y un orden justo que haga realidad la igualdad jurídica y material,

enmarcado dentro de la filosofía y el realismo del Estado Social de Derecho, justicia cuya

aplicación, operatividad y eficacia se hace efectiva cuando las instituciones procesales

creadas como instrumentos para asegurar su vigencia, arbitran los mecanismos idóneos

para que puedan acceder a ellas todas las personas en condiciones de igualdad”110.

La gratuidad hay que diferenciarla de los gastos o agencias en derecho, que son los

gastos en que pueden incurrir las partes, al respecto advirtió la Corte Constitucional111:

“El principio de gratuidad apunta, pues, a hacer efectivo el derecho constitucional

fundamental a la igualdad. Con ello no quiere la Corte significar que aquellos gastos que

originó el funcionamiento o la puesta en marcha del aparato judicial, debido a la

reclamación de una de las partes, tengan igualmente que someterse al principio de

gratuidad. Por el contrario, si bien toda persona tiene el derecho de acceder sin costo

alguno ante la administración de justicia, no sucede lo mismo con los gastos necesarios

para obtener la declaración de un derecho. Por tal razón, la mayoría de las legislaciones

del mundo contemplan la condena en costas -usualmente a quien ha sido vencido en el

juicio-, así como las agencias en derecho, esto es, los gastos en que incurrió la parte

favorecida o su apoderado (a través de escritos, diligencias, vigilancia, revisión de

expedientes) durante todo el trámite judicial. Se trata, pues, de restituir los desembolsos

108 Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-522, Bogotá. 109 Ibídem. 110 Ibídem. 111 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá.

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53

realizados por quienes presentaron una demanda o fueron llamados a juicio y salieron

favorecidos del debate procesal”.

Para concluir que el principio de la gratuidad se instituye como principio constitucional

y procesal, por existir en la ley estatutaria que expresamente consagra la gratuidad del

servicio de justicia que presta el Estado; por vía legislativa aparece reconocida en el

Código General del Proceso112.

1.2.2.4. LEGALIDAD

Se parte de la base que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la

ley y la jurisprudencia, sin desconocer por supuesto los principios de género, equidad y

la doctrina113. Para lograr lo anterior es requisito indispensable que el juez o jueza

propugne, fomente, la vigencia del principio de seguridad jurídica, es decir, que asuma

el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a él sometidos

dentro de los plazos114 y ritualidades sustanciales y procesales definidas por el legislador

o la doctrina probable.

De ahí que el juez o la jueza debe observar, para lo cual las leyes y los precedentes115

establecen y orientan los procedimientos que apuntan a propender por hacer efectivos

los derechos de defensa y contradicción, que muestran la imparcialidad del juez o jueza,

actuando dentro de la ritualidad, de la publicidad de las actuaciones y la noción del

debido proceso116. Por lo tanto, el juez o jueza está sometido al principio de legalidad

procesal y sustancial.

De lo anterior se desprende que el principio de legalidad procesal tiene como fin hacer

efectivos varios principios superiores:

a) la seguridad jurídica;

b) la celeridad y eficacia, y

c) garantizar los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso.

De ahí que el juez o jueza, dentro de la amplia potestad en la dirección del proceso, están

limitados a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y el fin que en general

112 Colombia, Código General del Proceso, art. 10, Bogotá. 113 Colombia, Código General del Proceso, art. 7°, Bogotá. 114 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá. 115 ITURRALDE SESMA, VICTORIA (1995). El Precedente en el Common Law. Madrid: Editorial Civitas, S.A., p.

81. 116 Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-371, Bogotá.

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persiguen las formas procesales, cual es permitir la realización del derecho sustancial

dentro del marco del derecho procesal.

1.2.2.5. IGUALDAD DE LA PARTES

Señala el CGP que el juez debe hacer uso de los poderes que el mismo le brinda para

lograr la igualdad real de las partes117, principio que va en tres vías:

a) Una procedimental, que consiste en que los actos y decisiones de los jueces deben

estar sometidos a las prescripciones normativas o jurisprudenciales definidas

previa y objetivamente por el legislador o las Cortes, con el objeto de impedir la

arbitrariedad y el abuso en el ejercicio del poder, principio de igualdad que tiene

origen constitucional, hoy garantizado de manera explícita en el artículo 13 de la

Carta118 como uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho, de donde se

concluye que el fin buscado por el legislador, con la expedición del presente

Código, consiste en fomentar la paz y la justicia social119; de su vigencia depende

en buena parte la realización del orden justo, pretendido por el legislador, al

sancionar las normas contenidas en él.

b) La otra sustancial, al señalar la Corte que:

“(…) con arreglo al principio de igualdad, desaparecen los motivos de discriminación o

preferencia entre las personas. Basta la condición de ser humano para merecer del Estado

y de sus autoridades el pleno reconocimiento de la dignidad personal y la misma atención

e igual protección que la otorgada a los demás”120.

En conclusión el juez o jueza están obligados a dirigir el proceso oral y por audiencias

con criterios objetivos en la aplicación de las leyes a los ciudadanos, sin concebir criterios

de distinción que representen concesiones inmerecidas a favor de algunos o trato

peyorativo respecto de otros. Las diferencias que se introduzcan deben estar inspiradas,

117 Colombia, Código General del Proceso, art. 7°, Bogotá. 118 Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia C-588, Bogotá. 119 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011), Bogotá. 120 Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia C-588, Bogotá.

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55

bien en la realización del propósito constitucional de la igualdad real (C.N., art. 13), o en

el desarrollo de los postulados de la justicia procesal121.

1.2.2.6. GÉNERO

Esta última tiene que ver con el principio de género122, al tener en cuenta que:

“Hombre y mujer gozan de los mismos derechos y prerrogativas y están obligados por sus

deberes en igual forma a la luz de la Constitución, pues ninguno de los dos sexos puede

ser calificado de débil o subalterno para el ejercicio de los primeros ni para el

cumplimiento de los segundos, ni implica «per se» una posición de desventaja frente al

otro. La pertenencia al sexo masculino o al femenino tampoco debe implicar, por sí misma,

una razón para obtener beneficios de la ley o para hallarse ante sus normas en

inferioridad de condiciones. De allí que sean inconstitucionales las disposiciones que

plasman distinciones soportadas única y exclusivamente en ese factor. El concepto de la

igualdad debe ser comprendido y aplicado en el contexto de la realidad, razón por la que,

su alcance no puede obedecer a criterios absolutos que desconozcan el ámbito dentro del

cual están llamadas a operar las normas jurídicas”123.

1.2.2.7. DEBIDO PROCESO

Señala el Código que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones regaladas en

él124, por lo tanto se erige como un principio constitucional y de estirpe procesal, tal

como está establecido en el artículo 29 de la Carta Superior.

Al respecto ha señalado la Corte:

“El artículo 29 de la Carta Política prevé el derecho al debido proceso, como una serie de

garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y

administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de

proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados”125.

Dentro de las mencionadas salvaguardas se encuentra el respeto a las formas propias de

cada juicio, entendidas como “(...) el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según la

121 Ibídem. 122 Colombia, Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla (2009), Género y

Justicia, Fondo para el logro de los ODM. 123 Ibídem. 124 Colombia, Código General del Proceso, art. 14. 125 Colombia, Corte Constitucional (2000), Sentencia C-1512, Bogotá.

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56

naturaleza del juicio, determinan los procedimientos o trámites que deben surtirse ante las

diversas instancias judiciales o administrativas”126.

Por lo tanto dicho presupuesto se erige en garantía del principio de legalidad que

gobierna el debido proceso, el cual “(...) se ajusta al principio de juridicidad propio del estado

de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem”127.

En consecuencia, la Corte ha señalado que la legitimidad de las normas procesales está

dada en la medida de su proporcionalidad y razonabilidad, “pues sólo la coherencia y

equilibrio del engranaje procesal permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y, por

contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto”128.

De ahí que la violación del debido proceso ocurriría no sólo bajo el presupuesto de la

omisión de la respectiva regla procesal o de la ineficacia de la misma para alcanzar el

propósito para el cual fue diseñada, sino especialmente en el evento de que ésta

aparezca excesiva y desproporcionada frente al resultado que se pretende obtener con

su utilización.

Para terminar, se ha señalado por la Corte:

“La obligación de los funcionarios -y empleados- judiciales de respetar, garantizar y

velar por la salvaguardia de los derechos de las personas que intervienen en el proceso,

tiene, como se ha señalado, pleno sustento constitucional. En efecto, a lo largo de todo el

trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia

plena del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada juicio

sino, igualmente, la aplicación de la presunción de inocencia, el ejercicio permanente del

derecho de defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas, el atender oportunamente

los escritos o memoriales que se presenten, el procurar una mayor celeridad, el ser

eficiente, y el fundamentar en forma seria y adecuada el fallo, entre otras.

”Pero, además, es deber esencial de los funcionarios judiciales garantizar igualmente los

demás derechos de rango superior o legal, en particular los constitucionales

fundamentales, que de una forma u otra deban ser protegidos a lo largo del proceso. Es

así como, por ejemplo, el juez debe abstenerse de divulgar la información reservada

contenida en un expediente, o de opinar públicamente acerca de ella. En estos eventos se

126 Colombia, Corte Constitucional (1997), Sentencia C-562, Bogotá. 127 Colombia, Corte Constitucional (1993), Sentencia T-001, Bogotá. 128 Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia C-925, Bogotá.

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57

encontrarían comprometidos derechos de altísimo rango constitucional, como la

dignidad, la intimidad, la honra y el buen nombre, cuya protección debe ser integral y

permanente”129.

1.3. SISTEMA PROCESAL

Desde la estructura de los modelos procesal, corresponde indagar en el actual Código

General del Proceso qué sistema procesal adopta130, para la solución de los litigios, esto

es, si se trata de un modelo adversarial en el cual el proceso va a ser de connotación

dispositiva y los protagonistas serán las partes, o por el contrario, va a estar regido por

un modelo de mediación en el cual el proceso va a ser de connotación inquisitiva, donde

el protagonista será el Juez, quien establecerá los parámetros de la actividad judicial. De

ahí que, será bueno indagar qué sistema procesal se inscribe el presente estatuto

procesal.

El CGP solo atina a señalar que en él, se regula la actividad procesal en asuntos civiles,

comerciales, de familia y agrarios131. Tales procesos sólo podrán iniciarse a petición de

parte, excepcionalmente lo podrán adelantar los jueces132; las actuaciones se cumplirán

en forma oral, pública y por audiencias133, sin centrarse a señalar qué sistema adopta y

cuál es su técnica procesal, porque al establecer que las actuaciones se cumplirán en

forma oral y por audiencias, no está circunscribiéndose en un sistema específico.

La primera reflexión que deja esta primera parte es que ante un proceso ordenado en

forma oral y por audiencias134, dirigidas por el juez o jueza como eje central del proceso

lo inscribe dentro de la corriente inquisitiva. Sin que esto permita que se aleje del

sistema adversarial, en la cual las partes son el eje del proceso e impulsadora del mismo.

Como no se trata de un sistema oral puro, el cual implica una comunicación directa, por

medio de la palabra, entre las partes, juez, participantes y órganos de prueba, donde se

permite que la primera parte del proceso es escrita y las partes puedan controvertir las

129 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá. 130 TARUFO, Evidencia en el litigio civil, P, 11. 131 Colombia, Código General del Proceso, art. 1°. 132 Ibídem, art. 8°. 133 Ibídem, art. 3°. 134 SILVA JOSÉ PEDRO y otros (2007). Estudio exploratorio sobre el funcionamiento de la oralidad en los tribunales

de familia de la Región Metropolitana. Disponible en:

http://cejamericas.org/especiales/CD_JusticiaCivil2008/documentos/AnexosInformeTribunalesDeFamilia0

8-10-2007.pdf

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58

pruebas presentadas al responder la demanda o demanda de reconvención lo inscribe

en la corriente adversarial. Por otra parte en la audiencia de instrucción y juzgamiento

se pueden contradecir las pruebas confirmando este modelo.

De donde se concluye que el CGP en lo que tiene que ver con la estructura del

desarrollo de los procesos sometidos a su regulación, adopta también en esta parte un

sistema mixto, entre lo adversarial y lo inquisitivo.

Con una primera etapa escrita que consiste en la presentación de la demanda135 como en

su contestación (principio dispositivo). Suplida esta etapa las siguientes actuaciones

estarán impulsadas por el juez o jueza (principio inquisitivo) y se desarrollan en forma

oral y por audiencias.

En consecuencia, se concluye que el CGP en lo que tiene que ver con la estructura del

desarrollo de los procesos sometidos a su ritualidad, adopta también un sistema mixto,

donde las actuaciones judiciales se inician a petición de parte y excepcionalmente de

oficio; una vez el juez o jueza asumen el conocimiento es este el director del proceso,

facultado a impulsar las actuaciones judiciales, extinguiendo la posibilidad que el CGP

establezca un sistema adversarial puro.

1.3.1. DISPOSITIVO E INQUISITIVO

En cuanto al desarrollo del proceso el CGP asume una postura mixta, al establecer que

los procesos sólo podrán iniciase a petición de parte; excepcionalmente se promoverán

de oficio, esto cuando la ley procesal lo señale136. Es decir que en lo que tiene que ver con

el desarrollo del proceso igualmente se toma una postura mixta.

En cuanto a la noticia civil o de familia, que se pone en conocimiento por parte del

ciudadano para reclamar la tutela jurídica de un derecho, ante la administración de

justicia; esta noticia civil o de familia tienen que ser por postulación de parte; le

corresponde al ciudadano poner en marcha la administración de justicia, principio

dispositivo. Excepcionalmente lo hace el juez.

135 Ibídem. 136 Colombia, Código General del Proceso, art. 8°, Bogotá.

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59

Una vez que el proceso se ha iniciado, en las etapas procesales por mandato axiológico

del legislador el juez debe impulsar el desarrollo de las actuaciones judiciales, para no

incurrir en omisión, actuación que los hace responsables de incurrir en mora137. Por lo

tanto, nace para la administración de justicia una obligación de hacer, que consiste en

impulsar los procesos por parte del juez para no incurrir en sanción disciplinaria, al no

concluir el trámite procesal dentro del término señalado de un año138, principio

inquisitivo.

Siendo de esa manera surge el presente interrogante: ¿Podrá el juez o jueza en el

proceso iniciado por Noah solicitar que Caín reconozca a Enoc?

El principio inquisitivo, va de la mano entonces con el principio de inmediación,

herramienta innovadora en el actual CGP, en el cual el proceso se promueve con la

oralidad y por audiencias139, en el cual se permitirá un diálogo democrático entre el juez

o jueza y las partes para lograr una justicia pronta y eficaz.

Al respecto ha señalado el legislador en la exposición de motivos que con esta estructura

el CGP de establecer una ritualidad en forma oral y por audiencias:

“(…) el código general del proceso garantiza una verdadera tutela efectiva de los

derechos. Este Código persigue que los procesos tengan una duración razonable, sin

detrimento de las garantías de los justiciables. Pero no se trata de acelerar por la rapidez

misma, sino de lograr una cercanía real entre la incoación de la demanda y la sentencia

que permita evitar el lógico desgano y la razonable pérdida de la confianza de los

ciudadanos en su órgano judicial y evitar que, como consecuencia de ello, se erosione la

democracia. Como la justicia tardía no es verdadera justicia, el nuevo Código fija un

término máximo de duración del proceso y proscribe las sentencias inhibitorias y evita

las nulidades innecesarias, permitiendo que en cada etapa del proceso exista un

saneamiento de los vicios no alegados, lo que genera la imposibilidad de alegar esos

hechos como causal de nulidad en etapa posterior del proceso. Se consagran medidas de

saneamiento, para que el justiciable tenga la seguridad que el proceso donde se involucra

terminará con sentencia que resuelva el asunto y no con una gran frustración: la

sentencia inhibitoria o la declaratoria de nulidad de lo actuado. Esta contradice la

aptitud y disponibilidad abarcadora que debe tener la jurisdicción para resolver, de una

vez por todas, el asunto sometido a ella”140.

137 Ibídem. 138 Colombia, Código General del Proceso, art. 121, Bogotá. 139 Colombia, Código General del Proceso, art. 3°. 140 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011), Bogotá: Imprenta Nacional.

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60

Entonces con un sistema procesal montado en el modelo de la oralidad, esta141:

“(…) constituye un mecanismo razonablemente encaminado al logro de la pretendida

celeridad en la administración de justicia, favoreciendo la inmediación, acercando el juez

a las partes y generando condiciones que propicien la simplificación de los

procedimientos, razones todas estas que avalan la constitucionalidad de la reforma en

este aspecto puntual. Además, pone en evidencia la necesidad de adoptar nuevos

estatutos legales para ajustar los actuales, que consagran procedimientos

prevalentemente escritos, para señalar la forma como habrán de llevarse a cabo, en cada

especialidad, las audiencias y demás diligencias dentro de un nuevo esquema”.

Por lo tanto se necesitan unos jueces activos, impulsadores del esquema procesal

adoptado, de ahí que cuente con poderes que se le confieren, para la dirección,

ordenación e instrucción del proceso142.

Al respecto advirtió la Corte143:

“(…) la labor del juez no puede circunscribirse únicamente a la observancia de los

términos procesales, dejando de lado el deber esencial de administrar justicia en forma

independiente, autónoma e imparcial. Es, pues, en el fallo en el que se plasma en toda su

intensidad la pronta y cumplida justicia, como conclusión de todo un proceso, donde el

acatamiento de las formas y los términos, así como la celeridad en el desarrollo del litigio,

permitirán a las partes involucradas, a la sociedad y al Estado tener la certeza de que la

justicia se ha administrado debidamente como fundamento real del Estado social de

derecho”.

Esto no quiere decir que las partes, se transformen en sujetos pasivos; es sabido que en

los procesos civiles se persigue la tutela de derechos e intereses legítimos de

determinados sujetos de derechos (principio dispositivo), por lo que a ellos a quienes

corresponden la iniciativa procesal y la configuración y determinación del objeto del

juicio procesal es decir presentar la teoría del caso144, en donde las cargas atribuidas a

ellos y su lógica diligencia para obtener la tutela solicitada debe configurar,

razonablemente, el trabajo de los jueces o juezas.

141 Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogotá. 142 LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO (1997). Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. T. I. Parte

General. 7ª ed. Bogotá: Dupré Editores, p. 77.

143 Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogotá. 144 GONZÀLEZ OBREGÒN, Ob., Cit., p. 229.

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61

Como lo señala PALOMO VÉLEZ: “no aparece razonable ni conveniente que al órgano

jurisdiccional le corresponda o incumba sustituir la labor de las partes a través de la

investigación y comprobación oficiosa de la veracidad de los hechos”145.

En consecuencia la implementación de las actuaciones judiciales en forma oral y por

audiencias constituye un herramienta razonable y proporcional, encaminada a lograr la

pretendida celeridad en la administración de justicia en Colombia (fin del actual Código

General del Proceso) favoreciendo la inmediación y concentración; acercando el juez y a

las partes creando un binomio que genere condiciones que propicien la simplificación de

los procedimientos, que originen la conciliación o sentencia del proceso en una sola

audiencia.

El Código General del Proceso adopta un sistema mixto146, en el cual es el ciudadano el

que está obligado a dar inicio al proceso, principio dispositivo; pero le corresponde al

juez el impulso dialéctico del proceso una vez puesta la demanda por el ciudadano,

principio inquisitivo. De donde se concluye que, se combina el sistema dispositivo

desde lo formal, con el inquisitivo dirigido por el juez desde lo sustancial.

1.3.2. INSTANCIAS

Advierte el Código que los procesos tendrán dos instancias, salvo que la ley procesal

establezca una sola147, lo que por supuesto rompe con el principio de inmediación; esto

es una fractura que trae el actual estatuto, partiendo de la base, como lo señala el

profesor LÓPEZ BLANCO, que la

“(…) inmediación pretende que en todo proceso exista una comunicación directa entre

las partes y el juez pero, básica y fundamentalmente, entre el juez y la producción de la

prueba dado que esa percepción directa del fallador le permita formase un mejor concepto

sobre el poder demostrativo de aquella, lo que teóricamente es indiscutible y necio sería

cuestionar su bondad en este campo ideal (…)”148.

Ese ideal al que se refiere el profesor LÓPEZ BLANCO es que los procesos fueran de única

instancia, porque le asiste razón al advertir que:

145 PALOMO VÉLEZ. Ob. cit., pp. 171-197. 146 LÓPEZ BLANCO. Ob. cit., pp. 74-75. 147 Colombia, Código General del Proceso, art. 9. 148 LÓPEZ BLANCO. Ob. cit., p. 82.

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62

“Lo más grave, todo ese ingente esfuerzo dedicado a cumplir las normas que desarrollan

la inmediación, poco es la utilidad que tiene, pues como también se cumple otra regla

táctica, la de las dos instancias, usualmente quien tiene la última palabra es el juez de

segunda instancia, etapa donde informa por excelencia la regla técnica de la mediación

(…) parqué, entonces, tanta inmediación en primera, si quien decide en últimas es la

instancia superior, donde lo que se aplica es la mediación”149.

Por lo tanto será uno de los aspectos a tener en cuenta para sugerir que la inmediación

se prolongue a la segunda instancia para no romper con este principio en aquellos

procesos que tienen la doble instancia.

1.4. VACÍOS DE LAS NORMAS PROCESALES

Ha querido destacar el estatuto procesal que cuando se presenten vacíos en las

disposiciones contenidas en él deben llenarse con las normas que regulen casos

análogos; establece una jerarquía al señalar que puede acudir a la analogía, los

principios constitucionales, y por último a los principios generales del derecho

procesal150, cuando debería ser: primero, los principios constitucionales; segundo, los

principios generales y por último, la analogía, para hacerla coherente con el artículo 11

ibídem, que se refiere a la interpretación de la ley procesal. Ante la duda se establece el

presente orden jerárquico, acudiendo a lo establecido en el artículo 4° de la Norma

Superior.

Lo que hace el estatuto procesal en esta disposición es reconstruir el artículo 8° de la Ley

153 de 1887; estudiado por la Corte Constitucional, quien al respecto señaló:

“El juez no puede menos que fallar, halle o no en el ordenamiento elementos que le

permitan justificar su decisión. No es correcto pensar, como a menudo se piensa –

verbigracia–, que el juez colombiano se encuentra constreñido al fallo porque así lo

dispone el artículo 48 de la ley 153 de 1887, cuyo texto dice: Los jueces o magistrados

que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán

en responsabilidad por denegación de justicia.

”Lo que de la norma transcrita se desprende es el deber jurídico de no observar ese tipo

de conducta. Pero aun observándola, el juez habrá decidido y de su decisión se seguirán,

149 LÓPEZ BLANCO. Ob. cit., p. 85. 150 Colombia, Código General del Proceso, art. 12.

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63

inexorablemente, consecuencias jurídicas. A título de ejemplo: Si A demanda a B y el

juez arguye que no encuentra en su legislación artículo alguno que le permita fundar un

pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente, habrá absuelto

a B de los cargos formulados en la demanda.

”Porque ontológicamente el juez es el que falla, y no puede dejar de hacerlo aunque su

voluntad se empeñe en lo contrario. El caso extremo de alguien que asumiera el cargo de

juez y nunca asistiera a su despacho ni firmara una providencia, es concluyente: de su

conducta o misiva se estarían siguiendo diariamente consecuencias jurídicas inevitables,

jurídicamente imputables a la inacción del juez y precisamente originadas en ella”151.

Sin embargo, el Código General estableció el principio analógico como herramienta que

tiene el juez o jueza para resolver los casos presentados a su conocimiento, y que por

vacío de estatuto procesal no se encuentra regulado, teniendo que acudir entonces a

aquel principio, el cual según la Corte152:

”Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que

sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos

a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La

consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad,

base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales

deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes

implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que

ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no

subsumible en una norma de carácter general.

”Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es

inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común,

justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a

uno de ellos y de modo implícito al otro153.

Por lo anterior se sostiene en la doctrina que en la aplicación de la analogía se le brinda

al juez o jueza un fundamento para crear derecho, fundamento que se identifica con

la ley misma que debe aplicar; en consecuencia el juez que apela al razonamiento per

151 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogotá. 152 Ibídem. 153 Ibìdem.

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64

analogía no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el

caso de aplicar la ley.

La Corte ha sostenido que:

”Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El

juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su

consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de

la Constitución.

”Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una

situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los

efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina

como analogía legis, y se la contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas

disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por

una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso

en una norma determinada154”.

1.5. PRINCIPIOS GENERALES

En cuanto a los principios generales, se ha señalado que como el juez tiene que fallar, y

partiendo de la base que en el ordenamiento jurídico colombiano, como se vio, tiene que

hacerlo, y en un Estado Social de derecho, como exigencia de la filosofía del sistema,

debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el mismo derecho señala.

Surge el siguiente interrogante para el caso en estudio: ¿Qué debe hacer el juez o jueza si

los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos

respaldo para su decisión?

Ha señalado la Corte al respecto155 que el ordenamiento jurídico colombiano lo autoriza

a recurrir a contenidos extra sistemáticos, a los que el propio sistema se refiere

formalmente como el derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho,

expresiones todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe

llevar a término.

154 Ibìdem. 155 Ibídem.

Page 65: Modulo familia cgp

65

Se trata entonces de principios que no satisfagan las condiciones de la regla de

reconocimiento156, que por ende no hacen parte del ordenamiento jurídico, pues no son

materialmente reductibles a la Constitución, que según la Corte, citando a CARRIÓ:

“pueden ser llamados «principios jurídicos» en cuanto se refieren a aquél (el derecho)

pero no en cuanto partes de él”. Y añade: "el uso judicial de ellos puede conferirles, en el

mejor de los supuestos, el rango de candidatos a integrar el sistema, una vez que ese uso

adquiera consistencia, regularidad y carácter normativo suficientes como para considerar

que las pautas aplicadas son normas jurisprudenciales en vigor, o se incorporen al

ordenamiento –agrega la Corte– por disposición del legislador”157.

Este juego jurídico, en el cual se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por

una entre varias interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a

jugar un importante rol las fuentes jurídicas permisivas (en el sentido de que no es

obligatorio para el juez observar las pautas que de ellas se desprenden), tales como las

enunciadas por el artículo 230 Superior como “criterios auxiliares de la actividad

judicial”.

Según la Corte158:

“(…) si un juez, en la situación límite antes descrita, recurre a la equidad como

fundamento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub judice su

concepción de lo que es la justicia, construyendo a partir de ella un principio que

materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en él su fundamento formal.

El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en mostrar que su decisión está justificada

por un principio ético o político (en todo caso extrajurídico), al que él adhiere y a cuya

invocación lo autoriza expresamente el derecho positivo. No será, pues, su determinación

arbitraria la que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el

ordenamiento como derecho natural o equidad, esta última en el más riguroso sentido

aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el fallo resulte

siempre razonable y proporcionado. Los artículos 4° y 5° de la ley 153 de 1887 resultan,

así, corroborados por la nueva Carta”.

En conclusión las orientaciones así trazadas no son vinculantes, sino optativas para los

jueces.

156 HART HERBERT, L.A. (1961). El concepto de derecho. Trad. de Genaro R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo-

Perrot, p. 125. 157 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogotá. 158 Ibídem.

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66

1.6. VIGENCIA DE LA LEY

Previo a desarrollar el establecimiento de la Ley, debe concretarse el momento a partir

del cual ésta produce efectos jurídicos y de qué forma los produce. Estos criterios se

encuentran desarrollados por el Código Civil en sus artículos 12 a 19, y en especial en la

Ley 153 de 1887.

De acuerdo con los preceptos establecidos en el Código del Régimen Político y

Municipal, una ley se considera vigente cuando se cumplen dos momentos: el primero

sanción presidencial, y el segundo publicación en el Diario Oficial.

Según el Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4ª de 1913) establece que:

“Artículo 52. La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia

principia dos meses después de promulgada.

”La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende

consumada en la fecha del número en que termine la inserción.

”Artículo 53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes:

”1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para

fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado.

”2. Cuando por causa de guerra de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las

comunicaciones de algunos o algunos Municipios con la capital, y suspendido el curso

ordinario de los correos, en cuyo caso los dos meses se contarán desde que cese la

incomunicación y se restablezcan los comunicaciones”.

“La Ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciación y ritualidad de

los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las anteriores, es decir

que son de aplicación inmediata excepto cuando se trate de términos que hubieren

empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, pues se rigen

por la ley vigente al tiempo de su iniciación (art. 40).

Tal previsión ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no

procedimentales (sustanciales) debe aplicárseles la ley vigente al momento del

acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligiéndose entonces que la regla general

predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepción nace de la indicación

Page 67: Modulo familia cgp

67

expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal y disciplinaria

aparece el principio de favorabilidad. Dicho principio general de irretroactividad de las

leyes no procedimentales, como regla general, permite hacer efectivos otros principios

como son los de la seguridad jurídica y del juzgamiento con base en la legalidad

preexistente al hecho que se imputa (art. 29 Constitución Política)”159

Efectos de la Ley:

En el tiempo:

Irretroactividad,

Retroactividad,

Ultractividad,

Retrospectividad.

En el espacio:

Territorialidad,

Extraterritorialidad.

El nuevo Código General del Proceso establece como efectos los siguientes:

irretroactividad, dividida en las cuatro fases y retroactividad, especialmente para

aquellos procesos donde se ha realizado la admisión de la demanda pero sin que al 1° de

enero de 2014 se haya completado la realización de las pruebas –bien sea completo o

incompleto–, deberán ser acogidos a lo establecido en el nuevo Código.

Fase 1. Julio 12 de 2012.

Fase 2. Octubre 1° de 2012.

Fase 3. Enero 1° de 2013.

Fase 4. Enero 1° de 2014.

159 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera

Ponente: María Elena Giraldo Gómez, Bogotá D.C., septiembre 2 de 2004, Rad. 73001-23-31-000-1996-4029-

01(14578).

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68

VIGENCIA CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO

Primera etapa

julio 12 de 2012

Artículo

vigencia

expresa

Temática Vigencia

táctica

24

Funciones jurisdiccionales desarrolladas por autoridades administrativas.

A. Superintendencia de sociedades por vulneración de:

Derechos consumidores

Competencia desleal

Cumplimiento de acuerdos de accionistas

Resolución de conflictos societarios

Impugnación de actos de asambleas u órganos de dirección.

Nulidad de actos defraudatorios e indemnización

Nulidad de decisiones que abusen del derecho o de mayorías

B. Superintendencia financiera:

Derecho de los consumidores financieros

C. Superintendencia de Industria y Comercio

Propiedad intelectual

D. Dirección Nacional de Derechos de Autor

Propiedad Intelectual

C. ICA

Derechos de obtentor

E. Ministerio de Justicia y del Derecho

Todos los asuntos sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia

(Ley 446 de 1998)

Insolvencia de personas naturales no comerciantes.

Asuntos definidos en la Ley 1098 de 2006 a comisarios y defensores

Asesorar y representar declaraciones de pertenencia por saneamiento

Art. 82 y

siguientes,

debido a que la

función

administrativa

se sigue por la

misma vía

procesal que la

de los jueces.

30, N° 8

Competencia de la sala de casación de la Corte Suprema de justicia

N° 8. Peticiones de cambio de radicación de un proceso civil, comercial,

agrario o de familia cuando deba ser cambiado de distrito judicial.

Es excepcional, por razones de orden público; se vulnere la

imparcialidad o independencia en la administración de justicia, o se

afecte la gestión y celeridad.

Se deben adjuntar las pruebas

No tiene recursos

No se otorga en él efecto suspensivo

Está legitimado:

Partes en el proceso

El procurador general de la nación

El director de la Agencia Nacional de Defensoría Jurídica del Estado

Para lo

relacionado

con la ANDJE

ver Ley 1444

de 2011, art. 5°

31, N° 2

Competencia de las salas civiles de los tribunales superiores

Inc. 2. Segunda instancia de los procesos que conocen en primera instancia las

autoridades administrativas (cuando quien debía conocer del asunto era juez

civil del circuito)

Relacionado

con el artículo

24 del CGP

33, N° 2

Competencia de los jueces civiles del circuito

Inc. 2. Segunda instancia de los procesos atribuidos en primera instancia a

autoridades administrativas (cuando quien debió conocer el asunto era el juez

Relacionado

con el artículo

24 del CGP

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69

civil municipal)

206

Juramento estimatorio

En todos los procesos en que se pretende el reconocimiento de indemnización,

compensación, mejoras, pago de frutos, deberá presentarse el estimativo de

dichos valores

Relacionado

con los

artículos 82 del

CGP, porque

se incluye

como un

requisito más

de la demanda,

y el 90, que lo

tiene como

causal de

inadmisión.

Entra en

vigencia

tácitamente el

artículo 207

467

Proceso de adjudicación o realización especial de la garantía real.

Para los bienes hipotecados o dados en prenda se solicita automáticamente la

adjudicación del bien para el pago de las obligaciones

Tácitamente

entre en

vigencia el

artículo 468,

sobre reglas de

procedimiento

en este

proceso.

610

Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

Para asuntos en que sea parte una entidad pública

Se discutan intereses patrimoniales del Estado

Apoderada de entidades públicas (debe tener poder de la respectiva

entidad)

Interviene con iguales facultades que la entidad pública vinculada, resaltando:

Proponer excepciones

Aportar y solicitar pruebas

Interponer recursos

Recurrir providencias que aprueban acuerdo conciliatorio o terminación

del proceso

Solicitar medidas cautelares o su levantamiento

Llamamiento en garantía

Podrá interponer tutelas en nombre de las entidades

611

Suspensión del proceso por intervención de la ANDJE

Treinta 30 días, siempre y cuando se vincule por escrito, cuando no haya

actuado en el proceso y una vez se haya vencido el término del traslado de la

demanda

612 Notificación personal del auto admisorio y mandamiento de pago a entidades

públicas o privadas que ejerzan funciones públicas

Art. 291, inc. 2,

Dirección

Electrónica en

Cámara de

Comercio

Nota: el

artículo 612

habla del

artículo 197,

Page 70: Modulo familia cgp

70

haciendo

referencia al

medio

electrónico

para

notificación;

esta referencia

es errónea ya

que el artículo

197 habla de

información de

la confesión

613

Conciliación extrajudicial en procesos administrativos

Se debe vincular a la ANDJE para que esta decida si interviene o no, salvo en:

Procesos ejecutivos

O en los cuales se soliciten medidas cautelares

614

Cuando una entidad pública requiere extensión (uniformidad de ley y

jurisprudencia en especial SU del Consejo de Estado) de la jurisprudencia,

debe solicitar concepto previo a la ANDJE

Concordante

con artículo 10

de la Ley 1437

de 2011

Lo puede

solicitar un

interesado en

los efectos de

dichas

sentencias, Ley

1437 de 20122,

art. 102

615

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de

radicación de un proceso.

Conocerá de:

Segunda instancia de apelaciones de sentencias y autos de tribunales

administrativos

Recursos de queja cuando no se concede apelación en el Tribunal o se

concede en efecto diferente al solicitado

No se conceda revisión

No se conceda unificación de jurisprudencia

Cambio de radicación del proceso por falta de gestión y celeridad, previo

concepto de la Sala Administrativa del C.S. de la J.

Modificó el

artículo 150 de

la Ley 1437 de

2011.

616

Procedimiento ante el Consejo de Estado por negativa de unificación de

jurisprudencia. Se presenta demanda por parte del afectado y se corre traslado

a la ANDJE por 30 días

Tácitamente

entra en

vigencia el

artículo 102 del

CGP, sobre no

alegación de

nulidad ni

excepciones

previas cuando

no se

interpusieron

en la

oportunidad

procesal

617 Competencia de notarios para asuntos por mutuo acuerdo:

Tácitamente

artículo 583.

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71

Autorización de enajenación de bienes de incapaces (no importa edad)

Declaración de ausencia

Inventario solemne de bienes de hijos menores de edad o discapacitados

previo a matrimonio o de declaración de unión marital o sociedad

patrimonial de uno de los padres

Declaración de inexistencia de bienes propios del niño o discapacitado

Custodia del niño o discapacitado y regulación

Declaraciones de constitución, disolución y liquidación de SPH.

Existencia y cesación de efectos civiles de UMH

Cancelación hipotecas en mayor extensión en subrogación

Solicitud de copias sustitutivas de primeras copias que prestan mérito

ejecutivo

Correcciones de errores registros civiles

Cancelación y sustitución voluntaria de patrimonio de familia

No muerte

presunta.

618

Plan de implementación del Código

A más tardar enero de 2013 (término de 6 meses después de promulgación) la

Sala Administrativa del C.S de la J. deberá crear el plan de acción para la

implementación del CGP con apoyo del Ministerio de Justicia y del Derecho

619 Comisión de seguimiento al plan de implementación del CGP

620

Posibilidad de que puedan las partes asistir a la audiencia junto a su

apoderado; si es en otro municipio el apoderado podrá asistir debidamente

facultado para ello

Modificó el

parágrafo 2 del

artículo 1 de la

Ley 640 de

2001

621

Requisito de procedibilidad en asuntos civiles

Debe cumplirse en:

Declarativos (excepto divisorios)

Expropiación

Donde existan demandados indeterminados

Modificó el

artículo 38 de

la Ley 640 de

2001.

622

Sobre disposiciones de seguridad social, en especial las relativas a

controversias sobre la prestación de los servicios y entre usuarios y la empresa

prestadora, salvo responsabilidad médica

Modifico el

numeral 4 del

artículo 2° del

C.S. del T.

623

Para apelación contra sentencias en procesos administrativos. Traslado al

Ministerio Público después de 10 días luego de alegatos de las partes, sin

retiro del expediente

Ley 1437 de

2010, art. 247

624

Prevalencia de las leyes procesales, retroactividad, salvo cuando ya se surtió la

actuación o corre el término, se regirán por las leyes en que se surtió el

trámite, traslado, recurso, decretaron pruebas, iniciaron audiencias o

diligencias, incidentes o notificaciones

Competencia seguirá de acuerdo con la norma vigente al momento de

formulación del proceso

Modificó el

artículo 40 de

la Ley 153 de

1887

625

Normas sobre tránsito de legislación

Si es un proceso ordinario y abreviado se deben partir de los siguientes

supuestos:

No se hubiere proferido auto de pruebas se tramitará con la ley anterior

hasta que el juez las decrete, luego de hecho instrucción y juzgamiento

conforme al CGP.

Si ya hay auto de pruebas se practicarán conforme al procedimiento

anterior y luego se convoca a instrucción y juzgamiento conforme al

CGP

Si ya se presentaron alegatos y está pendiente fallo se sigue la legislación

anterior. Luego de sentencia CGP.

626 Entran en vigencia las derogaciones del C.P.C.

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72

627 Vigente las normas aquí enunciadas

Segunda etapa

octubre 1° de

2013

17, N° 1

Competencia de los jueces civiles municipales en primera instancia

En cuanto a los procesos contenciosos de mínima cuantía, incluso los de

naturaleza agraria cuando:

no correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa

Responsabilidad médica

18, N° 1

Competencia de los jueces civiles municipales en primera instancia

Procesos contenciosos de menor cuantía:

No correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa

Responsabilidad médica

20, N° 1

Competencia de los jueces civiles del circuito en primera instancia

Procesos contenciosos de mayor cuantía:

No correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa

Responsabilidad médica

25

Cuantías:

Mínima: de 0 a 40 SMLMV

Menor: 40 a 150 SMLMV

Mayor: superior a 150 SMLMV

30, N° 8 y

parágrafo

Competencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil

N° 8. Solicitud de cambio de radicación del proceso cuando se realiza de un

distrito judicial a otro.

Pueden solicitarlo además de las partes:

Procurador General de la Nación

Director ANDJE

31, N° 6 y

parágrafo

Competencia de las salas civiles de los tribunales superiores

N° 6. Solicitud de cambio de radicación del proceso que implique remisión en

un mismo distrito judicial

Pueden solicitarlo además de las partes:

Procurador General de la Nación

Director ANDJE

32, N° 5 y

parágrafo

Competencia de las salas de familia de los Tribunales Superiores

N° 5. Solicitud de cambio de radicación del proceso que implique remisión en

un mismo distrito judicial.

Pueden solicitarlo además de las partes:

Procurador General de la Nación.

Director ANDJE

94

Interrupción de la prescripción, desde la presentación de la demanda, así

como también impide que se dé la caducidad, siempre que se haya notificado

el auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, dentro del año

siguiente a la notificación de estas providencias al demandante.

Efectos:

Sirve para constitución en mora

Notifica la cesión del crédito

En sucesiones, para determinar si se acepta o no la herencia o asignación

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73

En litisconsorcio facultativo se toma el término separadamente

En litisconsorcio necesario debe haberse notificado a todos

También puede interrumpirse el término por el requerimiento escrito

realizado al deudor directamente por el acreedor

95

No se interrumpe la prescripción y no opera la caducidad cuando:

Se desiste de la demanda

Cuando se termine el proceso por:

Inexistencia del demandante o demandado

Por falta de capacidad

Por indebida representación

Falta de prueba de la calidad en general y por la de heredero,

cónyuge, compañero permanente, curador, administrador de la

comunidad, albacea.

Por pleito pendiente entre las partes por el mismo asunto

Cuando termina el proceso por sentencia absolutoria

Prospera la acción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que

se promueva proceso arbitral a los 20 días siguientes a la ejecutoria del

auto que da por terminado el proceso.

Nulidad del proceso por notificación del auto admisorio de la demanda

o mandamiento ejecutivo

Por desistimiento tácito.

Cuando no se justifique la inasistencia a audiencia inicial

317

Desistimiento tácito

Se estipuló que opera cuando:

Se requiera cumplimiento de una carga procesal o acto de parte y este no

lo cumple dentro de los 30 días siguientes a la orden del Juez. En caso de:

Trámite de la demanda

Llamamiento en garantía

Incidente

Cualesquiera otra actuación

No se impone cuando se iniciaron acciones de notificación y tramite de

medidas cautelares.

En cualquiera de sus etapas cuando:

El proceso permanezca inactivo en secretaria por un año, contados

desde el día siguiente a la última notificación. Puede ser a petición

de parte u oficio y no se requiere requerimiento previo a las partes.

Vencido el término si no se ha realizado el trámite se tiene por desistida la

actuación y se condena en costas.

No se cuentan los períodos de suspensión del proceso

Cualquier actuación interrumpe los términos para el cómputo del

desistimiento.

Cuando se decreta el desistimiento:

Se da por terminado el proceso

Se debe ordenar el levantamiento de las medidas cautelares

351

Acumulación de fallos

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, podrá acumular varios

asuntos para ser fallados en un mismo proceso

Deberá dejarse constancia y anexarse al respectivo proceso el texto de la

sentencia

Page 74: Modulo familia cgp

74

398

Títulos Valores; reposición, cancelación y reivindicación (no aplica para títulos

al portador)

Se solicita por escrito ante el juez comunicando al:

Girador

Emisor

Aceptante

Con las pruebas pertinentes. Debe publicarse un aviso en un diario de amplia

circulación nacional informando los hechos y la petición hecha al juez, con los

datos precisos del título, dirección de notificaciones y datos del girador,

emisor o aceptante.

Cuando el título valor se:

Pierde

Hurto

Deterioro

Extravío

Pérdida

Destrucción total o parcial

Después de la publicación del aviso y durante 10 días se computa el término

para que los terceros puedan oponerse; si no lo hacen procede la reposición,

cancelación o pago del título

Vencido el término ya no es posible oponerse sino ante la persona que

promovió el proceso

Si se dio oposición o se da negativa de reposición el demandado o interesado

deberá iniciar otro proceso.

De su auto admisorio debe darse aviso en un diario de amplia

circulación nacional y se concede un traslado de 10 días

Si no hay oposición se dicta sentencia

El juez puede decretar pruebas de oficio

Se puede ordenar prestar caución

Este proceso interrumpe la prescripción y previene la caducidad

Puede solicitarse el pago por vía de depósito judicial

Si los signatarios no firman el título lo podrá hacer el juez

El nuevo título vence 30 días siguientes después del vencimiento del

título cancelado

487

parágrafo

Tramite de la sucesión, partición del patrimonio en vida:

Se solicita licencia judicial

Se realiza por escritura pública

Se deben respetar las asignaciones forzosas, derechos de terceros y

gananciales

Se requiere el conocimiento del cónyuge o compañero

Si se tiene interés legítimo puede solicitarse rescisión dentro de los 2 años

siguientes a la fecha en que se tuvo o debió tener conocimiento de la partición

No es necesario promover sucesión

531

Insolvencia de persona natural no comerciante

Autorización procesal para:

Page 75: Modulo familia cgp

75

Negociar sus deudas con los acreedores

Convalidar acuerdos privados con los acreedores

Liquidar el patrimonio.

532

Insolvencia. No aplica para:

Personas con calidad de controlantes de sociedades mercantiles

Que formen parte de un grupo de empresas

A quienes aplica la Ley 116 de 2006

533

Pueden conocer este proceso los:

Centros de conciliación avalados por Min justicia

Notarias del lugar del domicilio del deudor

Si no los hay, residualmente, cualquier centro así no esté avalado o

notaria

534

Conoce de la insolvencia el juez civil municipal en única instancia del

domicilio del deudor o en donde se adelante la negociación de las deudas

Así mismo el juez que adelante el primer proceso, conocerá los demás sobre el

mismo asunto.

535

Gratuidad de la insolvencia en:

Centros de conciliación y consultorios jurídicos de las universidades.

Entidades públicas.

En los demás deberán pagarse los gastos y expensas del proceso so pena de

que si no se hace se entiende desistida

536 Tarifas de los centros de conciliación y notarias deberán ser reglamentadas por

el gobierno nacional

537

En conciliador en el proceso de insolvencia podrá:

Citar a las partes, deudor y acreedores conforme al CGP

Citar por escrito a todo el que considere debe asistir a la audiencia

Informar sobre el alcance del procedimiento y los acuerdos de pago

Verificar los hechos en que se basa la petición de insolvencia y solicitar al

deudor la información que considere pertinente

Solicitar información para orientar el proceso

Actuar como conciliador

Motivar para que se presenten fórmulas de arreglo

Propiciar que los acuerdos de pago se realicen conforme a la ley y dejar

constancia de ello

Realizar el acta de la audiencia

Registrar el acta de la audiencia

Certificar la aceptación de la negociación de las deudas o fracaso,

acuerdo y declaratoria de incumplimiento o cumplimiento

Elaborar un escrito sobre el orden en que se cancelarán las acreencias –

prelación de créditos–

538

Se inicia o promueve cuando el deudor ha cesado en su obligación de realizar

pagos de:

Dos o más obligaciones

A dos o más acreedores

Por un período superior a 90días

O cuando cursen dos o más procesos en su contra. El valor de las obligaciones

debe ser al menos del 50% de su pasivo total

Page 76: Modulo familia cgp

76

Para ello solo se requiere prestar juramento

539

Requisitos para el trámite de insolvencia:

Informe sobre los motivos de cesación de pagos

Propuesta de negociación de deudas –clara, expresa y objetiva–

Relación de todos los acreedores en orden de prelación de créditos,

indicando su:

Nombre

Domicilio

Dirección

Correo electrónico

Cuantía distinguiendo capital e intereses

Documentos donde consten los créditos

Fecha de vigencia y terminación del crédito

Información de codeudores:

Nombre

Domicilio

Dirección de oficina o residencia

Relación completa y detallada de los bienes en el territorio nacional o

extranjero. Discriminando:

Identificación

Gravámenes

Afectaciones al dominio

Medidas cautelares

Valor

Relación de procesos judiciales o administrativos en su contra con:

Número de radicado

Estado actual

Certificación de ingresos del empleador o declaración como

independiente

Monto de recursos disponibles para realizar el pago discriminando:

Los gastos necesarios para su subsistencia

Gastos relativos a las personas a su cargo, con discriminación de las

obligaciones alimentarias.

Gastos de conservación de sus bienes

Gastos y costos del proceso

Información sobre su situación familiar, sociedad conyugal o patrimonial

vigente.

Debe:

Prestarse juramento

Hacer corte de la información al último día calendario del mes anterior a

la solicitud.

540 El deudor podrá incluir una propuesta de dación de pago de sus bienes,

identificando a que deudas se imputará

541

Una vez realizada la solicitud de conciliación el centro tiene un término de 3

días para designar conciliador y esto últimos 2 días para aceptar (forzosa

aceptación salvo impedimento o recusación)

542

El conciliador cuenta con 5 días para verificar si se cumplen los requisitos de

la solicitud.

Si existen defectos se da la oportunidad de que el solicitante los corrija dentro

de los 5 días siguientes, so pena de rechazo.

Solo procede reposición.

543 Se debe citar a audiencia de negociación de deudas dentro de los 20 días

siguientes a la aceptación de la solicitud.

544

El procedimiento tiene una duración máxima de 60 días contados a partir de

la aceptación

Las partes podrán solicitar prorroga por 30 días.

Page 77: Modulo familia cgp

77

545

Si se acepta la negociación:

Aceptado el trámite se debe actualizar dentro de los 5 días siguientes la

relación de obligaciones, bienes y procesos judiciales.

No se podrán tramitar ningún tipo de procesos.

Se suspenden los procesos en contra del deudor.

Se puede alegar nulidad allegando copia de la negociación.

No se pueden suspender servicios públicos de los inmuebles.

Pago de:

Impuesto predial

Servicios públicos

Cualquier tasa o contribución

Para obtener paz y salvo para enajenación de bien inmueble solo podrá

exigirse respecto de las acreencias causadas con posterioridad a la aceptación

de la solicitud de la conciliación.

Las anteriores quedan sujetas al acuerdo o al resultado del proceso de

insolvencia (popter rem)

546

Procesos ejecutivos de alimentos en curso al momento de la solicitud de

insolvencia

Seguirán su curso y no se hará necesario su suspensión ni el levantamiento de

las medidas cautelares que se hubieren decretado

Si quedan remanentes de los embargos o subastas se dejan a disposición del

deudor o conciliador según sea el caso

547

Codeudores o terceros garantes de las obligaciones.

Frente a ellos:

Los procesos iniciados continuarán.

Si no se han iniciado proceso los acreedores podrán iniciar las acciones

que consideren pertinentes.

Es deber del acreedor informar al juez del acuerdo que realice con el deudor,

así como con los terceros

548

Una vez aceptada la solicitud y actualizada con la relación de acreedores,

valores del crédito y prelación se debe dar a conocer a los acreedores previa a

la audiencia

El conciliador también debe informar al juez sobre el inicio del proceso de

negociación

El juez por este hecho suspende el proceso

549 Tienen preferencia en los procesos de insolvencia los gastos

550

Audiencia de negociación de deudas. Durante ella se debe:

Informar a los acreedores sobre todas las deudas, (naturaleza, existencia,

cuantía)

Los acreedores pueden:

Manifestar su oposición o aclaraciones a las mismas, si no lo hacen

se dan todas por aceptadas.

Si se da oposición, el conciliador puede:

Promover fórmulas de arreglo

Suspender la audiencia hasta por 10 días.

Durante los 5 días siguientes a la oposición los acreedores deberán

presentar escrito que la sustente

Surtido el trámite de la objeción se continuará con la propuesta del

deudor

Una vez establecidas las propuestas se propiciara la conciliación y el

arreglo entre las partes

Page 78: Modulo familia cgp

78

Se suscribe acta, suscrita por conciliador y deudor y se deja en el archivo del

centro o notaria

551

Por oposición opera la suspensión de la audiencia hasta por el término de 10

días

Puede suspenderse las veces que sea necesario

Las suspensiones no podrán superar el término máximo de duración del

proceso o este se dará por fracasado

552

Cuando se presenta una oposición y se suspende la audiencia, con el objeto de

decidir puede suspenderse hasta por días dentro de los cuales y durante los

primeros 5 días los acreedores deberán sustentarla por escrito

El deudor o los demás acreedores podrán pronunciarse frente al escrito de

oposición por el término de 5 días, estos se remiten al juez, quien debe

resolver de plano por auto que no admite recursos

Una vez recibido el auto del juez se ordenará la continuación del trámite en el

término respectivo

553

Acuerdo de pago deberá realizarse en un término de 60 días, prorrogables

máximo por 30 días más, y tener en cuenta las siguientes reglas:

Ser aprobado por dos o más acreedores, siempre y cuando representen el

50% del monto total de las deudas (solo capital)

Ser aceptado expresamente por el deudor

Debe realizarse teniendo en cuenta todos los acreedores

Puede tenerse en cuenta cualquier obligación, incluso las contraídas con

el Estado

Si el acuerdo involucra bienes sujetos a registro debe inscribirse el acta,

sin que se requiera Escritura Pública

Pueden enajenarse bienes embargados y el acta debe hacerse llegar al

respectivo proceso.

Las acreencias con el Estado podrán regirse por el acuerdo, salvo las de

contenido fiscal

Se respetará el régimen de prelación de créditos

El acuerdo no implica novación de la obligación

No se podrá acordar un término de cumplimiento más allá de 4 años,

salvo que los acreedores que represente el (60%) de capital lo apruebe

554

El acuerdo debe contener:

Forma en que serán pagadas las obligaciones

Plazos con fechas exactas de pago

Régimen de intereses de cada obligación o su condonación

Dación en pago, si las hay (relación correcta de bienes)

Acreedores que aceptaron dación en pago y su aceptan sustitución o

disminución de garantías

Término máximo de cumplimiento de las obligaciones

555 El acuerdo suspende los procesos judiciales iniciados hasta que no se verifique

el cumplimiento del mismo

556

El acuerdo podrá reformarse a solicitud del deudor o los acreedores (que

represente una cuarta parte de los créditos)

Se solicita ante el centro o notaria que conoció el asunto.

El conciliador dentro de los 10 días siguientes citará a audiencia, en la cual no

se admiten suspensiones

557

El acuerdo podrá ser impugnado por:

Se viole el orden de prelación legal de créditos

Contenga cláusulas que establecen privilegios a uno o algunos créditos

Page 79: Modulo familia cgp

79

No comprende a todos los acreedores anteriores a la solicitud

Cláusulas que vulneren la constitución y la ley

Se puede impugnar en audiencia, y se sustentará por escrito dentro de los 5

días siguientes. Corre traslado a los demás

Se envían estos escritos al Juez, quien debe resolverla de plano, si se acepta la

impugnación el Juez remite al conciliador para que en el término de 10 días lo

corrija y se lo remita para su confirmación

Si no se corrige se informa a el Juez para que este decrete la apertura del

proceso de liquidación patrimonial

También se inicia el proceso de liquidación si el juez encuentra falencias en la

corrección

558

Una vez se ha vencido el termino establecido en el acuerdo el deudor debe

presentar al conciliador la forma en que cumplió sus obligaciones, con los

soportes

De este informe corre traslado el conciliador para que en el término de los 5

días siguientes manifiesten si están de acuerdo o no con él

El silencio se entiende como aceptación tácita del informe

Si se opone al informe se inicia el trámite por incumplimiento

El conciliador debe expedir certificación con destino a los jueces que conocen

de los procesos ejecutivos que se siguen en contra del deudor para que los den

por terminados en caso de que se verifique el cumplimiento del acuerdo

Deudor solo podrá iniciar otro proceso de negociación de deudas luego de 5

años desde el cumplimiento del anterior acuerdo, los cuales se contarán desde

la expedición de la certificación

559

Al vencimiento del término para la negociación, si no se realiza la negociación

de las deudas el conciliador debe remitir constancia de fracaso y remitir las

diligencias al juez de conocimiento para que se inicie el proceso de liquidación

patrimonial

560

Cualquiera de los acreedores o deudor podrá informar por escrito al

conciliador sobre el incumplimiento del acuerdo y los hechos que sustentan el

incumplimiento

Una vez recibido el informe y dentro de los 10 días hábiles siguientes el

conciliador citará a audiencia de conciliación a fin de revisar y estudiar por

una sola vez la reforma al acuerdo de pago

La audiencia podrá suspenderse para que en el término de 5 días quien haya

alegado el incumplimiento formule por escrito nuevamente los hechos o

eventos que crea configuraron el incumplimiento y las pruebas que pretenda

hacer valer. De este escrito se corre traslado a los demás por 5 días para que

estos se pronuncien y soliciten pruebas

Estos escritos se remiten al juez para que este decida mediante auto, quien

podrá ordenar en caso de considerar probado el incumplimiento lo remitirá al

conciliador para que continúe con la reforma al acuerdo

Si no se encuentra probado el incumplimiento, este se continúa ejecutando

como se había previsto

Si se encuentra que no se cumple la reforma y se incumplen las obligaciones se

remite al juez para que inicie el proceso de liquidación patrimonial

Page 80: Modulo familia cgp

80

561 El fracaso del acuerdo, su incumplimiento o su declaratoria de nulidad da

lugar a que se inicie el proceso de liquidación patrimonial

562

Puede realizarse acuerdo privado con los acreedores. Podrán hacerlo las

personas naturales no comerciantes que:

Hayan perdido su empleo

Por la disolución de la sociedad conyugal

Siempre que haya cesado en los pagos de sus pasivos por un término de 120

días siguientes a estos hechos

El acuerdo debe celebrarse al menos con los acreedores que representen el

60% del capital adeudado

Para ello deberá:

Seguir los pasos de la negociación de deudas:

Informe sobre los motivos de cesación de pagos

Anexar el acuerdo privado de negociación de deudas –clara, expresa y

objetiva–

Relación de todos los acreedores en orden de prelación de créditos,

indicando su:

Nombre

Domicilio

Dirección

Correo electrónico

Cuantía distinguiendo capital e intereses.

Documentos donde consten los créditos

Fecha de vigencia y terminación del crédito

Información de codeudores:

Nombre

Domicilio

Dirección de oficina o residencia

Relación completa y detallada de los bienes en el territorio nacional o

extranjero. Discriminando:

Identificación

Gravámenes

Afectaciones al dominio

Medidas cautelares

Valor

Relación de procesos judiciales o administrativos en su contra con:

Número de radicado

Estado actual

Page 81: Modulo familia cgp

81

Certificación de ingresos del empleador o declaración como

independiente

Monto de recursos disponibles para realizar el pago discriminando:

Los gastos necesarios para su subsistencia

Gastos relativos a las personas a su cargo, con discriminación de las

obligaciones alimentarias.

Gastos de conservación de sus bienes

Gastos y costos del proceso

Información sobre su situación familiar, sociedad conyugal o patrimonial

vigente

Así como también:

Estar contenido en escrito protocolizado o reconocido ante juez

No interrumpe el término de prescripción, ni caducidad

No impide que se puedan iniciar nuevos procesos ejecutivos

No impide la suspensión de los servicios públicos domiciliarios

No podrá objetarse el acuerdo por quien hubiere consentido en él

Es oponible y obliga a todos los acreedores que lo suscribieron

No puede solicitarse luego de haberse negado otra vez convalidación,

pero si podrá iniciarse un proceso de negociación de deudas

563

Proceso de liquidación patrimonial.

Se inicia por:

Fracaso de la negociación para llegar a acuerdo de pago

Por nulidad del acuerdo de pago o su reforma

Por incumplimiento del acuerdo

Si es por causal 2, el juez en el mismo auto deberá declarar abierto el proceso

de liquidación.

564

En el auto de apertura del proceso se debe:

Nombrar liquidador y fijar sus honorarios provisionales

Conceder 5 días para que el liquidador, luego de su posesión notifique

por aviso a los acreedores y al cónyuge o compañero permanente

Publique un aviso en un diario de amplia circulación nacional para

convocar a los acreedores

Conceder un término de 20 días luego de la posesión para que se

actualice el inventario de bienes del deudor

Oficiar a los jueces que adelanten procesos ejecutivos para que los

remitan a la liquidación, incluidos los de alimentos

Informar a los deudores del concursado para que solo paguen al

liquidador

565

El auto que declara la apertura del proceso genera:

La prohibición al deudor para que realice arreglos u otros acuerdos con

los acreedores anteriores a su apertura Salvo deudas alimentarias

Los bienes del deudor se destinan exclusivamente para el pago de sus

deudas

Se incorporan todas las deudas hasta la fecha de la apertura del proceso.

Tienen prelación las deudas alimentarias

Se constituye una integración de todos los activos del deudor. Salvo

bienes propios de los cónyuges o compañeros permanentes

Page 82: Modulo familia cgp

82

Interrupción del término de prescripción e inoperancia de caducidad

Exigibilidad de todas las obligaciones a plazo

Remisión de todos los procesos ejecutivos al juez que conoce la

liquidación

Terminación de los contratos de trabajo donde el deudor es patrono. Se

genera indemnización por terminación

Se prefieren las normas de la liquidación por encima de cualquier otra

Continúan los procesos de restitución de tenencia en contra del deudor

566

Publicado el aviso de prensa quien pretenda hacerse parte del proceso deberá

hacerlo dentro de los 20 días siguientes a la publicación del aviso en prensa

De los escritos y solicitudes hechas durante ese término se corre traslado por 5

días a las partes del proceso para que se pronuncien

567

El liquidador debe presentar los inventarios y avalúos de los bienes del

deudor, de este se da traslado a las partes por el término de 10 días para que

se presenten observaciones

De las observaciones se corre traslado a los demás por el término de 5 días

568

El juez de conocimiento debe resolver las objeciones y observaciones

presentadas

Se citará a audiencia dentro de los 20 días siguientes y ordenará al liquidador

a presentar un proyecto de adjudicación de bienes dentro de los 10 días

siguientes previos a la audiencia, para que las partes puedan consultarlo

previamente

569

Se puede realizar por el deudor y los acreedores que representen el 50% del

monto total de las obligaciones un acuerdo resolutorio, para que el juez

declare la suspensión de la liquidación

570

En la audiencia de adjudicación se:

Escuchan las alegaciones de las partes

Se determinará como se pagan las obligaciones con los bienes del

causante

Se tendrá en cuenta la prelación de créditos

Se realizará una distribución equitativa y proporcional al crédito de los

bienes del deudor a los acreedores

Primero se distribuye el dinero, luego inmuebles y luego los muebles

Se deberán adjudicar los bienes en bloque preferiblemente

Si se adjudica un bien a varios acreedores se otorga derecho común y

proindiviso

Si no se quiere aceptar la adjudicación se debe informar en la audiencia

Los remanentes se adjudican al deudor

571

La adjudicación produce los siguientes efectos:

Los saldos de las obligaciones se convierten en obligaciones naturales,

salvo que el deudor no haya relacionado bienes o créditos o simulado

deudas

Para la transferencia de bienes sujetos a registro basta con la inscripción

de la sentencia en el registro, no se requiere otro documento

La tradición de bienes muebles debe llevarse a cabo al día siguiente de la

ejecutoria de la providencia

El liquidador debe entregar los bienes durante los 30 días siguientes a la

ejecutoria de la providencia

Una vez entregados los bienes el liquidador debe rendir cuentas al juez,

da la cual se corre traslado a las partes por 3 días

Los beneficiarios de este proceso solo podrán hacer una nueva solicitud de

liquidación luego de 10 años de terminado el proceso

572 Acciones de revocatoria y simulación

573 Se puede reportar a las centrales crediticias estos procesos y tendrán un

período máximo de publicidad del dato de 1 año

Page 83: Modulo familia cgp

83

Para concluir según el profesor FORERO160 el artículo 625 desarrolla lo concerniente al

tránsito de legislación, del cual se desprende que no habrán Códigos de Procedimiento

simultáneos, es decir, no concurrirán esquemas procesales distintos, pues los procesos

que se hayan iniciado bajo el imperio del Código de Procedimiento Civil, o con el

esquema de oralidad previsto con la Ley 1395 del año 2.010 y que se encuentren en curso

al momento en que entra en vigencia el Código General del Proceso, continuarán hasta

su terminación con las normas previstas en el Código General del Proceso, conservando

validez las actuaciones ya agotadas.

Teniendo en cuenta que de conformidad con el Código de Procedimiento Civil, los

procesos declarativos pueden estar tramitándose con el procedimiento ordinario,

abreviado, verbal de mayor y menor cuantía, y verbal sumario, y que de acuerdo con el

Código General del Proceso los procesos declarativos se reducen a dos procedimientos

que son el verbal y verbal sumario, cuando aquellos están en curso y entra en vigencia

en el correspondiente distrito territorial el nuevo Código General de Proceso, el proceso

se ajustará al nuevo esquema.

160 FORERO

574 Se puede solicitar un nuevo proceso de insolvencia luego de 5 años de

transcurrido el primero siempre que se haya cumplido

575 Estos procedimientos deben darse a conocer en medios de comunicación

institucionales

576 Las normas sobre insolvencia prevalecen sobre cualquiera, incluso las

tributarias

590 Medidas cautelares en procesos declarativos

Tercera etapa

julio 1° de 2013

Decreto 196

de 1971 Licencias provisionales y temporales

Cuarta etapa

enero 1° de 2014 Resto del Código

Es necesario

verificar el

plan de

implementació

n del CGP

Page 84: Modulo familia cgp

84

Ap Actividades pedagógicas

Como parte del estudio de la Unidad, considera:

1. Como juez o jueza contribuyo a mitigar el conflicto de

intereses que se presenta ente las partes.

2. Las herramientas procesales son apropiadas para

resolver el conflicto de intereses que se presenta en el

caso.

3. Valoro la importancia de la inmediación y la

concentración en el proceso.

-

Ae Autoevaluación

ANDRES y CAMILA tienen una unión marital de hecho por más de 5

años, producto de dicha unión procrearon a LUCAS de 8 años y que se

encuentra estudiando en 3 de primaria, FEDERICO de 6 y quien se

encuentra en transición y MARIA de 3 años quien se encuentra al

cuidado permanente de sus padres. Desde hace un año ANDRES se

quedó sin trabajo debido a la quiebra de la empresa de vigilancia en la

que trabajaba, por esta razón se vio obligado a iniciar la venta callejera

de todo tipo de flores acompañado de su compañera y su hija María.

Todas las mañanas luego de enviar los niños a la escuela salen Andrés,

Camila y María y se ubican en una esquina e de la Ciudad, el 12 de

agosto del año 2013, Andrés y Camila fueron abordados por la Policía

de Infancia y Adolescencia, quienes les aclararon que la niña no podía

estar sometida a las inclemencias del clima ni dejarse en un coche en el

andén mientras ellos vendían las flores y las ofrecían en cada cambio del

semáforo. Andrés intento salir solo pero los ingresos que generaba no

eran suficientes para mantener a toda su familia, por lo tanto a la

siguiente semana continúo acompañándose de su compañera y la niña y

cada vez que veían a la policía Camila se retiraba con la niña hasta que

se fueran. Este hecho fue informado por un tendero y ante ello la niña

fue retirada temporalmente por el defensor de familia de Bienestar

Familiar y ubicada en un hogar sustituto. Héctor y Camila alegan que

así quisieran no tienen como garantizar el cuidado de la niña por un

tercero mientras ellos trabajan.

Page 85: Modulo familia cgp

85

De acuerdo con el caso planteado:

- 1. Determine los hechos del caso.

- 2. Identifique cuales podrían ser los mecanismos más adecuados

para garantizar los derechos de las partes en este caso

3. Si se encuentra con un conflicto de derechos, ¿cómo podrían

conciliarse?

4. ¿Cómo podría relacionarse con otras disciplinas para resolver

el caso?

J Jurisprudencia

Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia C-588, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia T-533, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1993), Sentencia T-001, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-236, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-522, Bogotá

Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogotá

Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia T-251, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1997), Sentencia C-562, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia C-925, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1998), Sentencia T-304, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia T-606, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2001), Sentencia C-100, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-371, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-577, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-312, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia C-334, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-656, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2000), Sentencia C-1512, Bogotá.

Page 86: Modulo familia cgp

86

Unidad 2

MODELO DE GESTIÓN POR AUDIENCIA

PARA LA JURISDICCIÓN DE FAMILIA EN

COLOMBIA

Og

Objetivo general

Estudiar y profundizar en la gestión que realizan los

despachos judiciales, previa implementación definitiva del

principio de la oralidad.

Objetivo específico

Page 87: Modulo familia cgp

87

Oe

Identificar el papel que los magistrados, magistradas, jueces,

juezas, empleados y empleadas que laboran en la Jurisdicción

de Familia desarrollarán en los despachos judiciales a partir

de la implementación definitiva de la oralidad en el área de

familia.

2.1. ENTRE DOS MODELOS DE GESTIÓN JUDICIAL

El CGP prescribe que el juez será el director del proceso, pero se hace necesario indagar

qué rol tendrá el juez o jueza, partiendo de la base que éste adopta un sistema procesal

mixto, entro lo adversarial y lo inquisitivo, esto último partiendo de la base que el juez

es el director del proceso.

Como se señaló anteriormente si se está ente un modelo adversarial los protagonistas

serán las partes, o por el contrario, si va a estar regido por un modelo de mediación en el

que el proceso va a ser de connotación inquisitiva el protagonista será el Juez, quien

tendrá la responsabilidad de establecer los parámetros de la actividad judicial. De ahí la

importante indagar cuál será el rol del juez o jueza en el modelo de gestión judicial

adoptado por el CGP.

2.1.2. ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL

El Código prescribe que regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales,

de familia y agrarios161; tales asuntos sólo podrán iniciarse a petición de parte;

excepcionalmente, lo podrán adelantar los jueces162, eso sí, las actuaciones cualquiera

que las inicie siempre serán en forma oral, pública y por audiencias163.

La regla general es que toda actuación o noticia civil, comercial, agraria o de familia

debe postularse a petición de parte y por escrito; presentada la petición ante la

autoridad judicial competente esta asume la actuación y el proceso es dirigido por esta,

la cual lo llevara en forma oral y por audiencias164, por lo tanto, son el juez o jueza el

máximo director del proceso convirtiéndole en el eje central del proceso.

161 Colombia, Código General del Proceso, art. 1°. 162 Ibídem, art. 8°. 163 Ibídem, art. 3°. 164 SILVA, JOSÉ PEDRO y otros (2007). Estudio exploratorio sobre el funcionamiento de la oralidad en Los Tribunales

de Familia de la Región Metropolitana. Disponible:

http://cejamericas.org/especiales/CD_JusticiaCivil2008/documentos/AnexosInformeTribunalesDeFamilia0

8-10-2007.pdf

Page 88: Modulo familia cgp

88

¿Qué significa entonces que el juez o jueza se constituya en el eje central del desarrollo

del proceso? ¿Qué significado tiene entonces para las partes que tengan la postulación

del proceso?

Para responder a estos interrogantes y dar inicio a esta unidad es importante presentar

el siguiente caso, para que a partir de él se pueda indagar desde lo práctico ¿cuál será el

rol del juez o jueza en el modelo de gestión adoptado por el CGP?

Es perfecto arrancar con el siguiente caso, que ilustrará el objetivo que se pretende con

esta unidad el cual consiste en un fragmento del Texto Justicia ¿Hacemos lo que debemos?,

del filósofo norteamericano MICHEL SANDEL, quien nos recrea con este caso de una

pareja norteamericana:

WILLIAM y ELIZABETH STERN manifiestan que son una pareja (Compañeros

permanentes por más de dos años) de profesionales que vivía en tal ciudad, él es

bioquímico, ella pediatra. Querían tener un hijo, pero por sí mismos no podían, al menos

no sin que la salud de Elizabeth corriese peligro, porque ella padecía de esclerosis

múltiple. Por lo tanto, acudieron a un centro de fertilidad que “subrogaba” embarazos.

El centro publicaba anuncios en busca de “madres sustitutas”, mujeres dispuestas a

quedarse embarazadas y dar a luz en lugar de otra mujer, a cambio de una retribución en

dinero165.

Una de las mujeres respondió al anuncio fue MARY BETH, de 29 años de edad, que

tenía dos hijos; era esposa de un trabajador de la empresa municipal de basuras. En junio

del 2011 WILLIAM y MARY BETH firmaron un contrato de arrendamiento, para que

MARY preste el servicio de madre sustituta; MARY BETH acepta el proceso que la

inseminase artificialmente con el esperma de WILLIAM, proseguir el embarazo y

entregar el niño a WILLIAM una vez nazca. Acepta además ceder sus derechos

maternos para que ELIZABETH STERN pueda registrar el niño o niña; partiendo de la

base que ELIZABETH le es imposible llevar un estado de gravidez normal. Para lo

anterior, la pareja WILLIAM y ELIZABETH se comprometen a cancelar los gastos del

preparto, parto y posparto; por otra parte, se comprometen a cancelaran una prima de

éxito por ($5.000.000), si el parto sale bien y por supuesto si él bebe nace en condiciones

sana; oferta que es aceptada por MARY BETH y se procede entonces a la suscripción de

un contrato de arrendamiento.

165 Caso tomado del texto De SANDEL, MICHEL J. (2011), Justicia ¿Hacemos lo que debemos? Bogotá: Edit.

Debate, pp. 108 y ss.

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89

En julio del (2011) la pareja, y MARY se acercan al laboratorio de Infertilidad, para

proceder a los tramites de los examen médicos requeridos. Se inician las pruebas; después

de tantas pruebas MARY BETH queda embarazada.

En mayo de este año (2012) nace una precisa niña, los STERN anticipándose a la

inminente entrega de la que va a ser su hija, la llaman MELISSA. Sin embargo, MARY

BETH ve que es incapaz de separarse de la niña y decide quedarse con ella. Huyo a otra

ciudad con ella, pero los STERN consiguen que un Defensor de Familia que obligue a

entregar la niña, lo cual origino que los STERN y MARY BETH terminaran

tramitando un proceso por la custodia en los Juzgados de Familia. A luz del

Ordenamiento Jurídico colombiano, cómo se resuelve la situación que se ha presentado.

De este caso nace el siguiente interrogante: ¿Puede el juez o jueza iniciar de oficio, sí o

no, el proceso de investigación de paternidad y maternidad de Melissa?

Según el Código General del Proceso los procesos solo podrá iniciarse a petición de

parte ¿Cuál será el rol del juez o jueza? ¿Será el que cumple de un juez o jueza en un sistema

adversarial? A nivel del derecho comparado el sistema procesal adversarial, su estructura

se apoya según los expertos166 en la igualdad formal de las partes, en la cual el rol del

juez o jueza es de ser un árbitro neutral y pasivo del encuentro judicial, lo que quiere

decir que el verdadero corolario clave del modelo adversarial es que la iniciativa en el

proceso la tienen las partes, el juez o jueza está relegado a cumplir un papel de

espectador pasivo de la contienda judicial, atribuyéndole en esencia solo la función de

control sobre la corrección del proceso y la de la decisión final de la litis167. En

consecuencia, la iniciativa procesal está reservada a las partes.

Tal carácter, según los expertos168, se traduce en dos aspectos fundamentales: el primero,

que consiste en la tendencial imposibilidad de que el juez influya en la búsqueda de la

verdad de los hechos de la Litis, y el segundo, en la incapacidad del juez para controlar la

dinámica de la dialéctica de las partes eliminando las degeneraciones que derivan de la

lógica de la desigualdad en el plano de sus posiciones procesales. Por lo tanto, el juez es

un árbitro pasivo del encuentro judicial, constituyéndose en el punto del modelo

estructural adversarial169.

166 TARUFFO, MICHELE (2008). El proceso civil adversarial en la experiencia americana, el modelo americano del

proceso de connotación dispositiva. Trad. de Beatriz Quintero. Bogotá: Edit. Temis, pp. 112 y ss. 167 Ibídem. 168 TARUFFO. Ob. cit., p. 107. 169 Ibídem.

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90

El profesor ÁLVAREZ señala en su obra Ensayos sobre el CGP, que este nuevo estatuto

procesal acoge el sistema adversarial, pero solo en materia probatoria170, lo cual dejas

más duda que certezas; partiendo de la base que no establece elementos que puedan

inferir el rol del juez o jueza.

Bajo el sistema adversarial el juez o jueza no podrá dar inicio de oficio del proceso de

investigación de paternidad o maternidad de Melissa. Serán las partes las legitimadas

para dar inicio al proceso judicial; en consecuencia, bajo las reglas del sistema

adversarial son las partes las llamadas a dar inicio al proceso.

La anterior estructura hace parte del sistema del common law, donde el rol del juez se

caracteriza por su pasividad en el interior del proceso, pero este papel ha venido siendo

cuestionado por la doctrina171 en los últimos años, en el sentido si es cierto que la

pasividad del juez o jueza en el curso del proceso le da más fuerza moral, partiendo de

la base que un juez activo puede inclinar la balanza a favor de una de ellas. Sin embargo

esta pasividad ha sido cuestionada por la doctrina, poniendo en duda tal fuerza moral.

Siguiendo los lineamientos del CGP establecen que solo las partes podrán iniciar el

proceso172; convocada la primera audiencia el juez requiere a las partes a conciliar sus

diferencias y a determinar los hechos y objeto del litigio, precisando los hechos que

consideran demostrados y los que requieran ser probados173; y establece que el juez hará

control de legalidad; dando a entender entonces que el rol del juez será el de control de

legalidad, que consiste en evitar irregularidades o nulidades en las actuaciones

judiciales. En consecuencia, bajo estos parámetros, serán las partes las llamadas a

impulsar el proceso y no el juez.

Según lo anterior, el Código nos da a pensar que adopta el sistema procesal adversarial,

y en este caso tendría razón el profesor ÁLVAREZ174; en esta etapa el rol del juez o jueza

será arbitral en la solución del conflicto entre las partes; y acomoda a las partes como las

protagonistas del desarrollo del proceso.

Sin embargo el mismo CGP prescribe en igual forma, en el desarrollo del proceso, que el

juez convocará a una audiencia inicial en la que desde el inicio exhortará diligentemente

a las partes a conciliar sus diferencias, para lo cual éste tendrá la facultad de proponer

170 ÀLVAREZ GÒMEZ, Ob., Cit., p. 9. 171 TARUFFO. Ob. cit., p. 113. 172 Colombia, Código General del Proceso, art. 8. 173 Ibídem, art. 372-7. 174 ÀLVAREZ GÒMEZ, Ob., Cit., p. 9.

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91

fórmulas de arreglo175; tendrá la dirección total del proceso176, lo que da a entender

ahora, entonces, en este aspecto que el CGP no estructura un sistema adversarial, por lo

que su rol no será de un juez árbitro, neutro o pasivo; bajo esta premisa, coloca al juez o

jueza como creador de políticas de solución de conflictos, es decir como solucionador de

numerosos y variados conflictos económicos, sociales y familiares.

Que según los expertos177 es típico de la evolución de la estructura del proceso en la

sociedad actual, la cual tiende a producir profundos cambios con respecto al papel

tradicional del juez o jueza como convidado de piedra, y el rol del juez será entonces el

de entablar un diálogo democrático con las partes en conflicto, tendiente a revelar

fórmulas de arreglo.

Si el juez o jueza tiene el rol de exhortar diligentemente a las partes a que concilien sus

diferencias, como la facultad de proponer fórmulas de arreglo, el Código lo está dotando

de poderes activos y creativos en la toma de decisión. La pregunta que nace entonces es:

¿Será que el Código enmarca al juez o jueza en la concepción de garante de la legalidad

y de los derechos de cada parte alejándolo de la postura de juez o jueza en el papel de

árbitro?

Al respecto señala el estatuto procesal que el juez o jueza debe hacer uso de los poderes

que le confiere la ley procesal para lograr la igualdad real de las partes178; o sea que su

papel no es solo el de resolver el conflicto, sino que está investido como órgano

fundamental de tutela, contra toda violación de los derechos179 individuales y de las

minorías, desde un enfoque de las garantías constitucionales en contra de todo abuso e

interferencias que se puedan presentar por una las partes dominantes o sujetos

procesales, llámese Ministerio Público180 o defensor de familia, lo que sitúa al juez o

jueza entonces en un papel primario de asegurar que el juego procesal181 se desarrolle

con el pleno respeto, probidad, buena fe y dignidad de la justicia, principios que

orientan las reglas procedimentales.

En ese orden de ideas le corresponde al juez evitar que los derechos de las partes sean

violados, asegurar que cada una de las audiencias se desenvuelva en un contradictorio

175 Colombia, Código General del Proceso, art. 372-6. 176 Ibídem, art. 42-1. 177 TARUFFO. Ob. cit., p. 112. 178 Colombia, Código General del Proceso, art. 4°. 179 TARUFFO. Ob. cit., p. 156. 180 El Ministerio Público comprende a la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y los

Personeros Distritales y Municipales. 181 TARUFFO. Ob. cit., p. 160.

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92

correcto, perfil en el que el juez o jueza muestre como contralor de los principios

constitucionales y de los derechos de las partes182. Situación que es criticada por la nueva

corriente procesal garantista.

Se destaca entonces que le corresponde al juez o jueza dirigir el proceso183, velar por la

pronta solución del conflicto e impedir la paralización y dilación del proceso.

Lo que muestra que el Código establece una redimensión del juez o jueza, como el

único a cargo de juzgar y ejecutar lo juzgado, por lo tanto el juez se constituye en el

protagonista del proceso y tiene como desafío remover las prácticas judiciales que

dilatan, paralizan y retardan los procesos en contra la ley procesal y la administración

de justicia, por lo que le corresponde al juez o jueza impulsar la pronta y eficaz justicia

para el ciudadano o ciudadana; en este caso el rol del juez será el de ejercer un control

legal de los derechos constitucionales y procesales.

Si le corresponde al juez o jueza impulsar las actuaciones judiciales, en tal rol

necesariamente los jueces tienen como fin delinear un método que le permita resolver

los conflictos, porque en tal esquema, que los enmarca en el papel de proponer fórmulas

de arreglo en búsqueda de la solución pacífica de los conflictos, cada parte tendrá que

ceder en sus intereses, y en este ceder se presentan sacrificios en la tutela de derechos

fundamentales de las mismas partes, en la cual el rol de garante del juez se ve también

sacrificado.

En esa exploración por parte del juez en la solución del conflicto tienen que hacer uso de

los poderes que le da el estatuto procesal para lograr la igualdad de partes; sin embargo

en ese encuentro de partes, que por lo general se presenta entre partes desiguales; es

posible que una de las partes cuente con los mejores abogados, surge entonces la

pregunta: ¿Será que en estos casos tenemos el rol de un juez o jueza garante de

derechos? En tal hipótesis el juez o jueza tendrá que acudir al principio de equidad y

género para dar la razón a la parte débil dentro del juego litigioso, en este caso se viene

a menos la tarea de garante de los derechos; donde se concluye que el juez garante hace

crisis y deja ver su contradicción184.

Cuando el Código parte de la base que el juez o jueza debe hacer uso de los poderes que

le da la ley para lograr la igualdad real de las partes, no está en función de garante del

encuentro judicial, sino en función del proceso como instrumento de justicia social,

182 Ibídem. 183 Colombia, Código General del Proceso art. 42-1. 184 TARUFFO. Ob. cit., p. 166.

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93

llevando a una visión más amplia de los conflictos de intereses y de las exigencias de

tutela.

Tiene razón el tratadista TARUFFO, en que a la inadecuada realización del principio de la

equidad en el plano procesal se suman una serie de fenómenos atinente a la

estratificación socioeconómica y cultural de las partes, que provoca en efecto numerosas

y graves situaciones de desigualdad real de las partes en el plano de su concreta

capacidad defensiva185. En consecuencia esa estratificación socioeconómica y cultural de

las partes solo puede ser equilibrada por el poder judicial, de ahí que el Código señale

que los jueces en sus providencias deban tener en cuenta la equidad, que en el fondo es

aplicando el principio de género, como una herramienta de derechos humanos que

tiende a reducir los desequilibrios sociales, étnicos, biológicos, entre otros.

Por lo anterior, en la exposición de motivos se resalta:

“El Código fomentará la paz y la justicia social, porque sólo con procesos judiciales

accesibles y eficaces y con decisiones oportunas se fomenta la paz social y la justicia. El

acceso a la justicia no puede ser considerado simplemente como un ingreso, que sería un

criterio parasitario y burocrático, sino entendido como la acción de llegar a gozar de una

justicia que tenga calidad y se concrete en una sentencia justa y pronta”186.

Así mismo:

“(…) de la misma manera, este estatuto procesal debe garantizar la primacía y

protección de los derechos constitucionales fundamentales, así como reconocer la

prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y la diversidad cultural y étnica”187.

Por lo tanto el sistema procesal que diseña el actual CGP, en lo concerniente a la

jurisdicción de familia e infancia, no es el rol de un juez o jueza neutral o árbitro del

proceso, sino el rol de un juez o jueza solucionador de conflictos con justicia social, por

lo tanto su naturaleza es conciliatoria (subrayo).

Lo anterior, permite que en cualquier etapa pueda el juez o jueza exhortar

diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias, lo que significa que debe haber un

diálogo democrático, por medio de la palabra, entre las partes, los sujetos procesales,

dirigido por el juez o jueza, tendiente a la solución del conflicto presentado.

185 Ibídem. 186 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011), Bogotá: Imprenta Nacional. 187 Ibídem.

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94

Esto no significa que la jurisdicción de familia se convierta en centros de conciliación,

sino que el Código tiende a que el juez como director del proceso diseñe mecanismos

que busquen la solución de los conflictos que lleguen a su conocimiento, lo que implica

entonces un juez o jueza protagonista, que tiene iniciativa para llevar a cabo la

conciliación, el impulso probatorio, que interrogue a las partes y abogados, en

conclusión, que dirija a todos los sujetos procesales; por lo tanto, el juez no es un mero

testigo del desarrollo del proceso, sino el máximo responsable de su ejecución; de donde

se concluye que, al juez le están dados todos los poderes para que tienda a la solución

del conflicto.

Dentro del contexto del rol que le da el Código General del Proceso al juez o jueza como

director del proceso, ¿tendrán facultades para actuar de oficio? Promovido el proceso y

en cualquier estado del mismo el juez o jueza podrá de oficio adoptar todas las medidas

necesarias que le permitan llevar a cabo con mayor celeridad el desarrollo del mismo, y

podrá entonces decretar medidas cautelares como las económicas o personales

pertinentes, ordenar que se acompañen todos los medios de prueba que a su juicio

resulten necesarios o prescindir de ellas si nada aportan al proceso; citar si es necesario

algunos sujetos procesales, si son del caso, como los defensores de familia o ministerio

público; notificar a un tercero que aparezca involucrado en el proceso, verbigracia, como

en los casos de impugnación de la paternidad o la maternidad se trata.

Establecido el rol del juez o jueza en el esquema procesal que desarrolla el actual Código

General, nos centramos ahora en cómo opera este nuevo esquema de gestión procesal,

como herramienta judicial para solucionar los conflictos y tender a la descongestión

judicial fin del este.

2.2. ESQUEMA DEL NUEVO PROCESO DE GESTIÓN POR AUDIENCIAS

Una vez promovido el proceso de parte o de oficio188, se hace necesario ajustar la

práctica judicial a las disposiciones del Nuevo Código Procesal, tornándose operativas, a

la vez, las garantías constitucionales y procesales, descriptas en la unidad primera.

Es aquí entonces donde entra el modelo de redimensionamiento del juez o jueza como

el único a cargo de solucionar los conflictos puestos a su conocimiento, convirtiéndose

en el eje central del sistema judicial. Los ojos de la sociedad en su contexto van estar

puesto en él para ver cómo se desenvuelve el sistema judicial propuesto por el nuevo

estatuto procesal.

188 Colombia, Código General del Proceso, art. 8°.

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95

El modelo está diseñado en una tensión bastante interesante, en donde se va a mostrar el

enfrentamiento tácito entre dos lógicas diferentes originadas en dos sistemas distintos:

por una parte, tenemos lo nuevo que impone el Código General del Proceso, el cual

busca instalar el sistema de oralidad y por audiencias como eje central de los procesos

contenciosos; por otra opera la lógica tradicional en la que se han desenvuelto la

jurisdicción ordinaria y especialmente la de familia, creada en 1989 como una justicia

escrita189, lo que por supuesto genera tensión.

Ahora, si lo que se quiere es volver más oral el proceso, es necesario distinguir qué cosas

siguen la lógica de la escritura y tratar de ir desatando los nudos gordianos donde las

dos lógicas se encuentran; colisión que puede enredar y paralizar el sistema, entonces

para avanzar en un sistema que pueda desempeñarse con su propia dinámica y

desformalizar un poco el proceso, se propone un modelo de gestión por audiencias,

donde prima la oralidad y la des-formalizar, que el profesor ÁLVAREZ llama un

proceso dúctil190, sin llegar a violar el debido proceso de las partes, columna vertebral de

un Estado social de derecho.

2.1. Principios del Proceso de Familia

Aunque se había hechos referencias a los principios en la primera unidad, estos van

unidos con la señalados para los tramites de familia, partiendo de la base que en el fuero

de familia se conjugan como particularidad la coexistencia de dos tipos de instituciones

jurídicas191; por un lado las del derecho privado, como la autonomía de celebrar o

disolver un vínculo matrimonial; por el otro, las de orden público como la observancia

de las normas en la celebración de matrimonio que tienen que ser ante autoridad

competente y las solemnidades exigida por la ley civil; en consecuencia, estas

instituciones permiten observar unos principios especiales para las relaciones familiares.

2.2.1.1. Defensa en las actuaciones judiciales

Todo titular de derechos tiene por si o a través de su representante la facultad de ejercer

el derecho de defensa y poder realizar todas las manifestaciones necesarias para hacer

189 MARTÍNEZ, MARÍA JOSEFINA (2004). “Expedientes”. En: Revista Sistemas Judiciales. Buenos Aires: Centro

de Estudios de las Américas; Instituto de Estudios Comparado en Ciencias Penales y Sociales, INECIP,

Impreso en Verlap S.A., Producciones Gráficas, p. 6. 190 ÀLVAREZ GÒMEZ., Ob., Cit., p. 3. 191 FEDE Claudio H., (2009), Audiencias en el proceso de familia en la provincia de Buenos Aires, en el

texto: Las audiencias judiciales su desarrollo. Pautas para un desempeño eficaz del abogado, trabajo

coordinado por DÌAZ Eduardo A., Editorial Hammurabi, Buenos Aires-Argentina, p. 445.

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96

valer todos sus derechos192; es así como la ley procesal permite que la persona que ha

sido demanda en un proceso de divorcio193, pueda responder la demanda y presentar

incluso demanda de reconvención194; en consecuencia, la defensa es un requisito

indispensable en cualquier litigio.

2.2.1.2. Actuación Dispositiva

Es la regla general en los procesos de familia, en la que destacamos la actuación de las

partes, tanto en la etapa escrita como en las audiencias por oralidad, llamase de

conciliación o de instrucción y juzgamiento, hasta llegar a la sentencia. No podemos

olvidar que en los procesos de familia van imbuidos por los principios de autonomía y

la dignidad humana.

2.2.1.3. Actuaciones de Oficio

Esta es una prerrogativa que le brinda la ley195 sustancial y procesal al juez o jueza, para

que pueda actuar de oficio en algunas circunstancias, por ejemplo, en las nulidades de

matrimonio civil196, en los procesos de impugnación de paternidad o maternidad197, en

defensa de los derechos del niño198 entre otros; como en el impulso de los procesos de

familia; esto quiere decir que el juez o jueza esta investido para intervenir de oficio en

las relaciones familiares en aquellas situaciones que lo permitan los cuerpos jurídicos

señalados.

2.2.1.4. Protección integral de la familia

En el desarrollo del marco de la protección constitucional de familia; como de la

promoción de la unidad y permanencia familiar; como finalidades de un Estado social

de derecho, este tiene como obligación su protección integral199; como la organización

básica de la estructura socio-política del Estado que es la familia, pues es el espacio

donde los valores y las enseñanzas cívicas, de tolerancia y respeto –principios esenciales

192 FEDE, Ob., Cit., p. 444. 193 Colombia, Código General del Proceso, art. 388. 194 Ibìdem. 195 Colombia, Código Civil, el Código de la Infancia y la Adolescencia; Código General del Proceso. 196 Colombia, Ley 57 de 1887, artículo 15. 197 Colombia, Código Civil, artículo 218. 198 Colombia, Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 41. 199 Colombia, Ley 1361 del 2009.

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del Estado social de derecho- se aprenden y difunden200; por lo tanto, el Estado tiene

interés en promover la convivencia y estabilidad familiar.

2.2.1.5. Libre desarrollo de la personalidad

El principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos

de las personas que integran la institución familiar, deben ser criterios a tener en cuenta

en la interpretación, cuando en un proceso los afecta; como por ejemplo, en un proceso

de divorcio, no se les puede obligar a los cónyuges a mantener el vínculo matrimonial

en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales resulta

imposible coaccionarlos para que lo contraigan201; igualmente cuando un padre ejercer la

acción de impugnación, tampoco se le puede coaccionar a mantener la paternidad so

pretexto que la acción ha caducado, cuando se ha legitimado por la práctica de una

prueba de ADN. Por lo tanto, no se puede imponer el imperativo constitucional de

propender por la armonía familiar.

2.2.1.6. Carga dinámica de la prueba

Se señala por la doctrina “…que en algunas causas, como por ejemplo, en aquellas donde se

encuentra comprometido el orden público, cae el principios de que debe probar aquel que invoca

un derecho y, por el contrario, todos deben probar el objeto del juicio, exigiéndosele tal

cumplimiento a quienes se encuentre en una mejor posición fáctica para ello”202.

2.2.1.7. Des-informalidad

Es clamor en la doctrina del derecho de familia que el procedimiento debe ser menos

formalista203; esto no quiere indicar que no se deba seguir ciertas ritualidades exigidas

por la norma procesal; sino que debe inobservase ciertas normas procesales para no

frustrar el derecho de fondo plasmado, por ejemplo, la autenticación de ciertos

documentos como los registros civiles; testigos como los familiares entre otros.

2.2.1.8. Economía procesal

200 Colombia, Corte Constitucional (2010), Sentencia C-955, Bogotá. 201Ibìdem. 202 FEDE, Ob., Cit., p. 447. 203 Ibìdem.

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98

Este principio se encuentra destinado a reducir o evitar el excesivo desarrollo del litigo,

más allá de lo que las circunstancias del caso lo requieran; por ello es importante que el

juez o jueza fuerce la audiencia de conciliación con buenas fórmulas de arreglo, para que

llegue a la audiencia de instrucción lo estrictamente necesario.

2.2.1.9. Humanización del proceso

Señala el profesor MARCEL SILVA con respecto a este principio204 que con la

escrituralidad desaparece el ser humano en el proceso para dar a abstracciones como las

‘partes’ iguales o el ‘juez’ poseedor del derecho y dentro de esa dinámica se

estructuraron conceptos como iura novit curia, se presume el conocimiento de las

normas por parte del ciudadano, dadme los hechos que yo te daré el derecho, el juez

debe ser imparcial que inciden fuertemente en el proceso.

El significado de humanizar el proceso es tener en cuenta en todo momento de la

actividad que quienes actúan como partes y sus apoderados, al igual que los jueces son

seres humanos, y no abstracciones a las que se les puede atribuir irrealmente supuestos

o presupuestos para lograr los objetivos del proceso.

“Pero también debe hacerse notar, que los derechos humanos traen a escena al hombre concreto,

con sus aspiraciones y necesidades. Es éste el que es portador del valor de la dignidad y titular de

esos derechos fundamentales, nunca un ser ideal o abstracto. Los derechos humanos introducen

así un punto de conexión entre el sistema jurídico y la realidad humana a la que éste debe servir

(48), provocando así el deber de humanizar el derecho por medio de la valoración, no del hombre

abstracto, sino del ser humano de carne y hueso, en las situaciones en que éste se encuentre. En lo

que toca a las situaciones procesales se sigue de lo anterior el deber de regular y conducir el

proceso en un estilo humano, interpretando las normas, cuando ello sea necesario, de conformidad

con lo que convenga a la humanización del proceso”.

2.2.1.10. De ser oído el niño o niña

En toda actuación administrativa o judicial, en que estén involucrados, los niños, niñas y

adolescentes, tienen derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en

cuenta205. Por estas razones, en todo proceso de tipo judicial es necesaria la versión del

niño o niña. 204 SILVA Marcel….. 205 Colombia, Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 26-2; Convención de los derechos del niño,

artículo 12.

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99

Esto lo ha ratificado la Corte206

“…el derecho de todo niño, niña o adolescente a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas

en cuenta, conlleva la obligación del Estado de garantizar espacios dentro de los procesos

judiciales y administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre, así como la

obligación de las autoridades de efectivamente oír las opiniones y preocupaciones de los niños,

valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que les

conciernan”.

2.2. CARPETA DIGITAL

Aunque el Código General del Proceso desafortunadamente hace referencia en que de

cada proceso en curso se formará un expediente207, se sugiere como cambio de cultura,

fin último de este Código, referirse a carpetas digitales que contengan las diferentes

actuaciones; solo dejar por escrito las actuaciones iniciales que dejó el Código, como el

resumen de las audiencias; es lo llamado a construir208. Por lo tanto, el expediente debe

ser una herramienta para registrar lo que va sucediendo en el proceso con el fin de

mantener un control y seguimiento netamente secretarial de lo realizado, lo cual no

constituye un obstáculo para el desarrollo del sistema por audiencias209.

Señalan los expertos que esto de los expedientes viene, de una parte, de la organización

vertical de la estructura judicial, y por otra parte con una arraigada tradición en la cual

las formas se imponen sobre el conflicto210. Esto entonces parece asociarse más con el

tener del control del proceso y el consecuente control de respeto de las garantías con las

formas escritas, partiendo de la base que las mismas permiten constatar el cumplimiento

de todas las formalidades.

Por otra parte, señalan los expertos que “si el expediente se transforma en una herramienta

legal para la toma de decisiones jurisdiccionales, entonces su existencia pone en grave peligro la

centralidad de la audiencia desplazándola hacia el expediente. Cuando esto ocurra, proceso, juicio

y expediente termina siendo sinónimos, como ocurría en el sistema escrito”211, por esta razón se

206 Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T- 276, Bogotá. 207 Colombia, Código General del Proceso, art. 122. 208 Ibídem, art. 122, inc. 2. 209 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). “Reformas a los Procesos Civiles Orales:

Consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información”. En: Justicia civil: perspectivas para

una reforma en América Latina. Santiago de Chile: Centro de Estudio de Justicia de las Américas, p. 72. 210 MARTÍNEZ. Ob. cit., p. 6. 211 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). Ob. cit., p. 72.

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100

hace necesario erradicar de nuestra cultura jurídica el expediente como herramienta

para la toma de decisiones.

2.3. ACTUACIÓN JUDICIAL POR AUDIENCIA

Según la ley procesal audiencia es el acto procesal mediante el cual el órgano judicial

recibe las declaraciones de partes o terceros; y se adelanta sin solución de continuidad,

ella se relaciona con los principios de oralidad, publicidad y contradicción.

FLUJOGRAMA DE LA ACTUCIÓN JUDICIAL EN EL NUEVO CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO

PRIMERA ETAPA ESCRITA

Page 101: Modulo familia cgp

101

PRESENTACIÓN DE LA

DEMANDA

1. Se anexa CD con

copia de la demanda

(art. 89 CGP)

2.Deben consignarse

las direcciones

electrónicas

Proceso ingresa al despacho

para resolver si reúne los

requisitos de ley

¿La demanda

cumple con

los requisitos?

Debe

subsanarse

Es

rechazada

NO

SI

1. Se ordena notificación al demandado, ministerio público y/o defensor de familia. 2. Se ordenan las medidas cautelares solicitadas.

¿El

demandado

es

notificado?

SI

Se realiza la

notificación por

aviso (art. 292 CGP)

1. Se envía la notificación

personal (Art. 291 CGP).

2. Se expiden los oficios

correspondientes o se

comisiona al

competente.

Corre el término para

contestar la demanda

Si el demandado manifestó que desconoce la dirección se ordena el emplazamiento. (Art. 293 CGP) Debe hacerse el registro (Art. 108)

Continúa…

NO

RETIRO Y/O ARCHIVO o

REMISIÓN AL COMPETENTE

SI

NO

NO

Page 102: Modulo familia cgp

102

¿El

demandado

contestó?

Se entiende que opera

el allanamiento (Art. 98

CGP)

NO

¿Interpuso

excepciones

previas?

NO

SI SE DA

TRÁMITE

FIJA FECHA PARA

REALIZACIÓN DE

LA AUDIENCIA

¿Las partes

concilian?

NO

SI

Se suscribe

acuerdo

1. Se puede dar

intervención del

trabajador social.

2. Se practican las

pruebas solicitadas

por las partes que

no requieren

inmediación del

Juez. (Excepcional)

SI

ETAPA POR AUDIENCIAS

ORALIDAD

Opcional fase

preparatoria

Fase de instrucción y

juzgamiento

Se realiza la fijación del litigio Practican pruebas Presentan alegaciones Juez expone sentido del fallo y/o dicte la sentencia

Se fija el litigio y

saneamiento

Page 103: Modulo familia cgp

103

2.3.1. Etapa Escrita

Siguiendo el sistema procesal propuesto por el Código, en el cual no se hace referencia a

juicio sino a actuación judicial212, por el cual se da origen al procedimiento, que tiene

como base de la noticia civil, comercial, agraria, de familia o infancia, que parte con una

etapa escrita213, con la presentación de la demanda214 (en la oficina de reparto), que se

encarga de recibirla y por sorteo da traslado al juzgado que corresponda. Por secretaría

entra al juzgado que correspondió por sorteo, éste determina si es el competente o da

traslado al juzgado competente.

Si es competente puede rechazar o inadmitir la demanda215, en este caso se corre

término para subsanar; rechaza o admite; se admite en este caso, se notifica y corre

traslado216 de ley. En esta etapa del traslado pueden presentarse excepciones previas217

por la parte demanda, excepciones que debieron deponerse para resolver en la primera

audiencia, contestación de la demanda218 y excepciones de fondo, de las cuales se le

corren traslado al demandante. Por otra parte, la parte demanda puede presentar

demanda de reconvención219 en aquellos procesos que lo permiten; la parte demandada

en reconvención puede presentar también excepciones previas y se corre traslado; se

contesta la demanda de reconvención, se propone excepciones de fondo y se corre

traslado de ellas.

2.3.2. Etapa Oral

Una segunda etapa de actuaciones judiciales está estructurada por audiencias orales.

Pueden presentarse las siguientes situaciones: Se puede partir con una audiencia

opcional, que se denomina fase preparatoria del proceso, que algunos sistemas

procesales llaman audiencia preparatoria220, que en nuestro Código General no está

212 Colombia, Código General del Proceso, Libro Segundo, Actos Procesales. 213 Ibìdem, art. 82. 214 Ibìdem, art. 89. 215 Ibìdem, art. 90. 216 Ibìdem, art. 91. 217 Ibìdem, art. 100. 218 Ibìdem, art. 96. 219 Ibìdem, art. 371. 220 FUENTES MAUREIRA Claudio, MARÌN VERDIGO Felipe y RIOS LEIVA Erick (2010),

Funcionamiento de los tribunales de familia de Santiago, en el texto Reformas de la Justicia en América

Latina, Experiencias de Innovación, Centro de estudio de Justicia de las Américas, Santiago de Chile, p.

376.

Page 104: Modulo familia cgp

104

señalada expresamente, pero tampoco está prohibida, por lo que el juez o jueza la puede

celebrar opcionalmente si él o ella lo cree pertinente.

Esta fase preparatoria que se propone, la cual parte de una invitación que hace juez a las

partes y sus abogados, que para que comparezcan voluntariamente, una vez agotada la

etapa escrita, tiene como fin último un acto de acompañamiento en la gestión del

proceso con el propósito de racionalizar y depurar el procedimiento y asegurar que

realmente van a la audiencia de instrucción y juzgamiento solo los asuntos de familia o

infancia que realmente lo requieran, por su complejidad o porque realmente las partes

no fueron capaces de tajar sus diferencias, evitando así la congestión judicial.

Por supuesto, deberá ser provocada mediante invitación a comparecer al juzgado,

tendrá como fundamento legal la buena fe de las partes221 y los abogados, el deber del

juez de velar por la rápida solución del conflicto y procurar mayor economía procesal222,

tendrá entonces como único objetivo el de acelerar el trámite procesal colaborando con

la administración de justicia.

Como uno de los fines del Código no se trata, se repite, de una fase obligatoria sino

opcional, con el propósito de racionalizar el procedimiento y asegurar que vayan a la

audiencia de instrucción y juzgamiento solo los asuntos que realmente lo requieren.

Se resalta, en primer lugar, las facultades que el Código le otorga al juez o jueza para

que pueda realizar su labor con mayor flexibilidad. Éstas deben ser aprovechadas en la

gestión del estudio del caso, que consiste en que el juez o jueza, a través del rol

proactivo antes de las audiencias obligatorias como la de conciliación y juzgamiento,

pueda asegurar que solo en aquéllos casos en que las partes definitivamente no llegan a

un acuerdo son las que van a audiencia de instrucción y juzgamiento, con reglas claras

para el desarrollo de ésta.

En esta fase el juez o jueza podrá alentar a las partes a resolver el conflicto mediante

acuerdo; se precisarán tanto los hechos de la demanda como los de la contestación de la

demanda, igual que los de la demanda de reconvención; se explora con qué pruebas

cuentan las partes y se analizarán las pretensiones; se insistirá en que las partes

propongan solución a su conflicto; decidir de manera rápida qué aspectos relevantes del

conflicto deben ser objeto de prueba, asegurar que ninguna de las partes tenga una

ventaja injusta y se pueda lograr la igualdad real de las partes; brindar lineamientos

221 Colombia, Código General del Proceso, art. 78-1. 222 Colombia, Código General del Proceso, art. 42-1 y 4.

Page 105: Modulo familia cgp

105

para asegurar que la audiencia de juzgamiento proceda de manera rápida y eficiente,

utilizar de manera apropiada los desarrollos tecnológicos, entre otros.

Esta fase preparatoria ayuda a cuatro cosas:

a) Un arreglo amistoso en el cual cada una de las partes ha cedido en parte de sus

pretensiones.

b) Depurar la información que se usará en la audiencia de juzgamiento.

c) Tener claras las pruebas a aportar, materia prima223 con la que el juez o jueza

toma la decisión final.

d) Conocidas las cartas, la posibilidad de avanzar en una solución conciliada si las

partes saben con qué cuentan para sacar adelante sus pretensiones. Se parte de la

base que hay que intentarla como experiencia, por supuesto armar un indicador

de seguimiento.

En esta fase se está ante el principio de la inmediación, el contacto personal del juez con

las partes, los abogados, el material probatorio que se aporta en el proceso y el inicio de

un diálogo democrático con aras de solucionar las controversias. Por lo tanto, se pone en

marcha el principio de inmediación.

La siguiente etapa es la audiencia de conciliación, obligatoria, que tiene por naturaleza

tratar de evitar el inicio de la audiencia de juzgamiento y poner fin al proceso iniciado,

por acuerdo o convenio entre las partes; en consecuencia es una herramienta de arreglo

de las diferencias, es autónoma como una fórmula de dar salida al litigio promovido

judicialmente224 por las partes. Esta audiencia es obligatoria.

La conciliación debe ser un diálogo entre las partes, el juez y los abogados; las técnicas

sugieren que ella dependerá del caso, se podrá hacer en conjunto con las partes o por

separado. La labor del juez o jueza se inicia escuchando a cada interesado e

identificando los puntos que le separan a los oponentes, cuáles son más relevantes y

cuáles menos, las consecuencias que se seguirían de aceptar unos y otros, cuáles son más

beneficiosos y cuáles son perjudiciales para las partes; trata de conseguir un equilibrio

entre los oponentes para que no saquen ventajas sin que esto signifique que no se pueda

ceder.

Uno de los fines del código es que los procesos contenciosos terminen con arreglos

conciliatorios. Señala el Código, que desde el inicio de la audiencia el juez o jueza

223 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). Ob. cit., p. 48. 224 RAMOS. Ob. cit., p. 43.

Page 106: Modulo familia cgp

106

exhortará diligentemente a las partes para que concilien sus diferencias, es decir, exige

del juez o jueza que estos puedan persuadir a las partes, alentar y ayudar activamente a

las partes a resolver en su totalidad o en parte el litigio mediante un acuerdo.

Fracasada la conciliación el juez o jueza de inmediato requerirá a las partes y a sus

abogados para que determinen los hechos en los que están de acuerdo y las pruebas que

ameriten confesión; fijará el objeto del litigio precisando los hechos que consideren

demostrados y los que requieran ser probados; por otra parte, el juez o jueza hará el

control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo y sanar los vicios que puedan

acarrear nulidades y otras irregularidades del proceso225; en consecuencia, se sigue con

el inicio de la etapa probatoria (ver Flujograma 1).

De no realizarse la audiencia opcional ¿podrá el juez o jueza en la audiencia de

conciliación utilizar las facultades otorgadas por el artículo 372-7 del CGP, de diseñar un

sistema efectivo y oportuno para depurar la información que se usará en la audiencia de

instrucción y juzgamiento, partiendo de la base del papel que juegan las pruebas dentro

del proceso? Se parte de la base que sí, que el juez o jueza tendrá que tener

necesariamente una metodología para enfrentar la audiencia de instrucción y

juzgamiento, la cual se expondrá en el siguiente aparte.

2.4. MODELO DE GESTIÓN Y SOLUCIÓN DE LITIGIOS

Partiendo de la base que las actuaciones se cumplirán en audiencias forma oral,

pública226 y contradictoria227; según los expertos228 esto significa en el contexto cultural

moderno que las actuaciones procesales tienen que ajustarse a lo consagrado en los

instrumentos o convenciones internacionales, en la cual las partes involucradas en un

juicio tienen el derecho a ejercer su defensa y controvertir las pruebas en su contra

tendiente a persuadir al juez para que pueda tomar la decisión. Por estas razones, todo

proceso moderno, debe estar diseñado dentro del modelo de la oralidad, la publicidad y

el carácter contradictorio.

225 Colombia, Código General del Proceso, art. 372-7 y 8. 226 Ibídem, art. 3°. 227 Ibídem, art. 167-inciso 4. 228 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). Ob. cit., p. 35.

Page 107: Modulo familia cgp

107

La exigencia de la publicidad de la audiencia está consagrada en normas internacionales

como lo señala el artículo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en

la cual

“Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona

tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal

competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de

cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de

sus derechos u obligaciones de carácter civil”.

Por lo tanto, la publicidad significa que las audiencias deben realizarse a puertas

abiertas, es decir, que cualquier ciudadano debe poder ingresar a las sala de audiencias

y observar cómo se lleva a cabo la actuaciones por parte del juez o jueza229. Así, la

audiencia pública es un mecanismo de control ciudadano, como de las partes y los

sujetos procesales, para fiscalizar el comportamiento idóneo del juez o jueza y que las

audiencias se desarrollen dentro del marco que dispone el CGP.

Podrá la audiencia restringirse al público: primero, cuando las actuaciones estén

amparadas bajo reservas, verbigracia porque existen niños; segundo, por consideraciones

morales, orden público o seguridad nacional; tercero, cuando se exige proteger la

intimidad o el interés de la vida privada de las partes; cuarto, cuando en opinión del juez

o jueza en circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los

intereses de la justicia o partes artículo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos. De donde se infiere que, existen excepciones para que las audiencias no sean

públicas.

Por otra parte, la contradicción se encuentra señalada en instrumentos internacionales;

se destacan los artículos 8-2-f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

“Pacto de San José de Costa Rica”, en el cual se plantea el “derecho de la defensa de

interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o

peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”; el artículo 14-3-e, del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que toda persona

durante el proceso podrá “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la

comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones

que los testigos de cargo”.

Esta garantía de estándar internacional impone entonces la seguridad a las partes de

controvertir toda la información que presente la contra parte en el proceso, lo cual

229 Ibídem.

Page 108: Modulo familia cgp

108

muestra que las partes en el proceso tienen la oportunidad de exponer su punto de vista

e intervenir en la formación de convicción de los jueces que tienen que resolver sobre los

derechos y obligaciones que se debaten en la audiencia de conciliación o juzgamiento230.

Por lo tanto, estas dos características tienen arraigo en los instrumentos internacionales,

lo que no sucede con la oralidad que es de extirpe procesal y consiste entonces en un

diálogo entre las partes, por un lado, y por otro entre las partes y los jueces:

“Esta metodología supone el uso de la palabra en contraposición al uso de la escritura. A

diferencia de la publicidad y contradicción, la oralidad no es una característica que

aparezca explícitamente mencionada en los tratados internacionales, pero sí constituye

una derivación directa de los mismos. Tanto los organismos encargados de la aplicación

de los tratados internacionales de Derechos Humanos, como la doctrina procesal, han

entendido que la oralidad constituye el único mecanismo idóneo para asegurar la

inmediación y la publicidad en el proceso. En la medida en que las pruebas y argumentos

de las partes no se presenten en forma oral y directa frente a los jueces que van a decidir

el asunto, se corre el riesgo de la delegación de funciones y que el proceso se transforme

en el intercambio de papeles entre abogados y el tribunal, al cual ni las partes ni el

público tienen acceso, a lo menos, expedito231”.

Estas características se enmarcan dentro del debido proceso elevado a rango

constitucional, al establecer que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes

al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las

formas propias de cada juicio”232, principio desarrollado en el estatuto procesal al consagrar

que “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este Código. Es nula de

pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”233.

Siguiendo la anterior pirámide jerárquica se demuestra que en el sistema procesal

adoptado por el Código General por audiencia oral, pública y contradictoria, está

edificado sobre la base del debido proceso, de ahí que las actuaciones judiciales se

desarrollarán en forma oral, pública y por audiencias.

En este orden de ideas el sistema procesal oral debe ser el centro del proceso, y dentro

de tal marco el debido proceso debe ser entendido como una garantía individual, un

derecho fundamental que tiene toda persona para acceder a la administración de

justicia, éste debe regirse por las reglas señaladas en el estatuto procesal, razón por la

230 Ibídem. 231 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). Ob. cit., p. 37. 232 Colombia, Constitución Política, art. 29, inc. 2. 233 Colombia, Código General del Proceso, art. 14.

Page 109: Modulo familia cgp

109

cual los mecanismos establecidos en el estatuto procesal deben estar diseñados al

servicio entonces de los derechos de las partes234.

Por lo tanto, el diseño de las actuaciones judiciales no pueden ser normas procesales

pensadas en guiar a las instituciones judiciales para actuar de una manera determinada,

como si tratara de un conjunto de principios y reglas organizados para su buen

funcionamiento235, de donde se concluye que el procedimiento no puede estar pensado

en la lógica institucional, es decir acorde a los intereses de la administración de justicia,

sino que debe entenderse que están diseñados y edificados como una herramienta al

servicio de los derechos fundamentales y prestacionales de las partes.

Siendo así, debe entretejerse el debido proceso, por una parte, y las actuaciones orales

como herramienta eficaz para depurar la información que ingresara a la audiencia de

instrucción y juzgamiento, y el diálogo entre las partes y el juez, por la otra, siendo los

dos elementos centrales como metodología para llevar a cabo el paso de tal audiencia.

2.6. TEORIA DEL CASO PARA EL JUEZ O JUEZA

El juez o jueza director del proceso está obligado a estructurar un marco metodológico236

para preparar el estudio del caso y poder dirigir la audiencia de instrucción y

juzgamiento.

La teoría del caso237 es la explicación de un caso determinado a través de los hechos, sus

medios probatorios y sus fundamentos jurídicos, los cuales se relacionan entre sí; por lo

tanto la teoría del caso nace de la relación tripartita entre la situación fáctica, los medios

de pruebas y su relación con las subestructuras del derecho.

La teoría del caso es el motor o corazón del proceso, de ella dependen todo lo que se

haga en las audiencias y desarrollo de las actuaciones judiciales. Es por esto entonces

que la teoría del caso es la representación básica y subyacente del proceso, el cual

explica la teoría legal y los hechos de la causa y vincula las pruebas cómo es posible

dentro de un todo coherente y creíble; en consecuencia, se trata como si se estuviera

armando un rompecabezas para mostrar la imagen que lo representa al final, se puede

ver reflejado en el presente flujograma.

234 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). Ob. cit., p. 45. 235 Ibídem. 236 RAMELLI ARTEAGA, ALEJANDRO y PATIÑO GONZÁLEZ, MARÍA CRISTINA (2010). Las reglas de la disertación

jurídica: Entre la duda y el Método. Bogotá: Universidad de los Andes, pp. 51 y ss. 237 GONZALEZ OBREGÒN, Ob., Cit., p. 229.

Page 110: Modulo familia cgp

110

FLUJOGRAMA DE TRABAJO DE ANÁLISIS DE LA TEORÍA DEL CASO

(FLUJOGRAMA N° DOS)

2.4.1. Hechos y preposiciones fácticas

El juez o jueza tendrá que identificar la teoría del caso238 planteada por las partes

teniendo como base el análisis de los contenidos fácticos descritos en la demanda,

contestación y demanda de reconvención, por eso es importante montar una

metodología que le permita estructurar el estudio del caso; para lo anterior se propone

238 BAYTELMAN A., ANDRÉS y DUCE J., MAURICIO (2005). Litigación penal juicio oral y prueba. México, D.F.:

Fondo de Cultura Económica, p. 95.

Page 111: Modulo familia cgp

111

el siguiente protocolo, que consiste en clasificar los hechos litigiosos239: Primero,

identifica los hechos principales o relevantes, luego los secundarios240; segundo, en

hechos admitidos, no admitidos, y tercero, en hechos que no constan las partes. Esta

clasificación se hace con el objeto de poder identificar las controversias jurídicas

presentadas a su despacho, acerca de la exigencia de derechos fundamentales o

prestacionales en disputa por las partes, lo que constituirá el presupuesto para

seleccionar las pruebas y la aplicación de la ley o jurisprudencia al caso en concreto241. Se

trabaja la presente propuesta metodológica con el caso de: WILLIAM y ELIZABETH

STERN.

PROTOCOLO

HECHOS PRINCIPALES242

- WILLIAM y ELIZABETH STERN querían tener un hijo, pero por sí mismos no podían, al

menos no sin que la salud de Elizabeth corriese peligro, porque ella padecía de esclerosis múltiple.

Por lo tanto, acudieron a un centro de infertilidad que “subrogaba” embarazos.

- El centro publicaba anuncios en busca de “madres sustitutas”, mujeres dispuestas a quedarse

embarazadas y dar a luz en lugar de otra mujer, a cambio de una retribución en dinero. Una de

las mujeres respondió al anuncio fue MARY BETH, de 29 años de edad. En junio del 2011

WILLIAM y MARY BETH firmaron un contrato de arrendamiento, para que MARY preste el

servicio de madre sustituta.

- MARY BETH acepta el proceso que la inseminase artificialmente con el esperma de WILLIAM,

proseguir el embarazo y entregar el niño a WILLIAM una vez nazca. Acepta además ceder sus

derechos maternos para que ELIZABETH STERN pueda registrar el niño o niña; partiendo de la

base que ELIZABETH le es imposible llevar un estado de gravidez normal.

- Para lo anterior, la pareja WILLIAM y ELIZABETH se comprometen a cancelar los gastos del

preparto, parto y posparto; por otra parte, se comprometen a cancelaran una prima de éxito por

($5.000.000), si el parto sale bien y por supuesto si él bebe nace en condiciones sana; oferta que es

aceptada por MARY BETH y se procede entonces a la suscripción de un contrato de

arrendamiento.

239 OSSORIO, MANUEL (1981). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires: Editorial

Heliasta S.R.L., p. 44, en el cual se define como hechos litigiosos los establecidos en la demanda, han de ser

objeto de contestación y sobre los cuales ha de recaer la prueba para ser considerados en la sentencia. 240 TARUFFO, MICHELE (2002). La Prueba de los Hechos. Trad. de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Editorial

Trotta, p. 119. 241 TARUFFO, MICHELE (2002). Ob. cit., p. 90. 242 Nota: Según TARUFFO son los que cumplen la función jurídica de las circunstancias que se indican en la

prótasis de la norma aplicable y que, por lo tanto, representan la condición o el presupuesto para la verificación de los

efectos jurídicos previstos por la norma (ob. cit., p. 119).

Page 112: Modulo familia cgp

112

- En mayo de este año (2012) nace una precisa niña, los STERN anticipándose a la inminente

entrega de la que va a ser su hija, la llaman MELISSA. Sin embargo, MARY BETH ve que es

incapaz de separarse de la niña y decide quedarse con ella.

HECHOS SECUNDARIOS243

- WILLIAM y ELIZABETH STERN manifiestan que son una pareja (Compañeros permanentes

por más de dos años) de profesionales que vivía en tal ciudad, él es bioquímico, ella pediatra.

- MARY BETH, de 29 años de edad, que tiene dos hijos; era esposa de un trabajador de la

empresa municipal de basuras.

HECHOS ADMITIDOS244

-El centro publicaba anuncios en busca de “madres sustitutas”, mujeres dispuestas a quedarse

embarazadas y dar a luz en lugar de otra mujer, a cambio de una retribución en dinero. Una de

las mujeres respondió al anuncio fue MARY BETH, de 29 años de edad. En junio del 2011

WILLIAM y MARY BETH firmaron un contrato de arrendamiento, para que MARY preste el

servicio de madre sustituta.

HECHOS NO ADMITIDOS245

- MARY BETH acepta el proceso que la inseminase artificialmente con el esperma de WILLIAM,

proseguir el embarazo y entregar el niño a WILLIAM una vez nazca. Acepta además ceder sus

derechos maternos para que ELIZABETH STERN pueda registrar el niño o niña; partiendo de la

base que ELIZABETH le es imposible llevar un estado de gravidez normal.

- Para lo anterior, la pareja WILLIAM y ELIZABETH se comprometen a cancelar los gastos del

preparto, parto y posparto; por otra parte, se comprometen a cancelaran una prima de éxito por

($5.000.000), si el parto sale bien y por supuesto si él bebe nace en condiciones sana; oferta que es

aceptada por MARY BETH y se procede entonces a la suscripción de un contrato de

arrendamiento.

- En mayo de este año (2012) nace una precisa niña, los STERN anticipándose a la inminente

entrega de la que va a ser su hija, la llaman MELISSA. Sin embargo, MARY BETH ve que es

incapaz de separarse de la niña y decide quedarse con ella.

243 Según TARUFFO se distinguen de los hechos principales en la medida en que no reciben calificación jurídica

alguna. Estos hechos adquieren significado en el proceso sólo si de ellos se puede extraer algún argumento acerca de

la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal (ob. cit., p. 120). 244 Son los hechos litigiosos de la demanda que, según el artículo 96-2 del Código General del Proceso, son

admitidos por las partes. 245 Son los hechos litigiosos de la demanda que son objeto de controversia, no son admitidos por una de

las partes, según el artículo 96-2 del Código General del Proceso.

Page 113: Modulo familia cgp

113

HECHOS QUE NO LE CONSTAN A LAS PARTES

- WILLIAM y ELIZABETH STERN manifiestan que son una pareja (Compañeros permanentes

por más de dos años) de profesionales que vivía en tal ciudad, él es bioquímico, ella pediatra.

- MARY BETH, de 29 años de edad, que tiene dos hijos; era esposa de un trabajador de la

empresa municipal de basuras.

PROTOCOLO

FECHA DD MM AÑO RADICADO

TIPO DE PROCESO

DEMANDANTE

Nombres:

___________________

DEMANDANTE

Nombres:

________________

Apellidos:

__________________

Apellidos:

________________

HE

CH

OS

DEMANDANTE DEMANDADO

PRINCIPALES

SECUNDARIOS

ADMITIDOS

NO ADMITIDOS

ME

DIO

S D

E P

RU

EB

A

POR EL

DEMANDANTE

ALLEGADOS AL

PROCESO

SOLICITADOS AL

DESPACHO Y/O DE

OFICIO

Documentales:__________

_______________________

_______________________

__

Testimoniales:__________

_______________________

_______________________

___

Dictamen:______________

_______________________

_______________________

_______________________

___

Documentales:__________

________________________

________________________

_

Testimoniales:___________

________________________

________________________

_

Dictamen:_______________

________________________

________________________

________________________

POR EL

DEMANDADO

ALLEGADOS AL

PROCESO

SOLICITADOS AL

DESPACHO Y/O DE

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114

OFICIO

Documentales:__________

_______________________

_______________________

___

Testimoniales:__________

_______________________

_______________________

___

Dictamen:______________

_______________________

_______________________

_______________________

___

Documentales:__________

________________________

________________________

_

Testimoniales:___________

________________________

________________________

_

Dictamen:_______________

________________________

________________________

________________________

PRETENSIONES DEMANDANTE

EXCEPCIONES DEMANDADO

FUNDAMENTOS DE

DERECHO

INVOCADOS

POR EL

DEMANDANTE

POR EL

DEMANDADO

CONCLUSIONES

RESULTANTES DEL

ESTUDIO DEL CASO

Clasificados los hechos, en la cual se a caracterizada por la construcción de un relato, en

la cual cada uno de las partes ha aportado un trozo de la historia; a esta altura del

analices el juez o jueza a clasificado las proposiciones fácticas, en donde estos, sí lo creen

tiende a satisfacer un elemento de la teoría jurídica; dicho de otro modo, estas

proposiciones fácticas son un elemento legal reformulado en un lenguaje normal, que se

remite a experiencias concretas del caso y que serán objeto de pruebas246.

Sobre estas proposiciones fácticas recaen las pruebas, ellas no recaen sobre los elementos

legales de las teorías jurídicas247; en la declaración de parte WILLIAM y ELIZABETH

STERN no podrán decir “queremos tener un hijo de acuerdo a lo señalado en la ley 721

del 2001 o la ley 1060 del 2006”, sino que declararan la proposición fáctica “que

acudieron a un centro de infertilidad que “subroga embarazos”.

En ese orden de ideas el juez o jueza tendrá que clasificar las proposiciones en fuertes o

débiles; serán más fuertes en la medida en que más satisfacen el elemento legal para lo

que fueron ofrecidas248; por ejemplo, “en junio del 2011 WILLIAM y MARY BETH

246 BAYTELMAN A., Ob., Cit., p. 88. 247 Ibìdem. 248 BAYTELMAN A., Ob., Cit., p. 90.

Page 115: Modulo familia cgp

115

firmaron un contrato de arrendamiento, para que MARY preste el servicio de madre

sustituta”; esto puede satisfacer el elemento filiación.

La debilidad de una proposición fáctica tiene que ver con su ineptitud para satisfacer el

elemento legal para que fue ofrecida249; “MARY BETH acepta además ceder sus

derechos maternos para que ELIZABETH STERN pueda registrar el niño o niña;

partiendo de la base que ELIZABETH le es imposible llevar un estado de gravidez

normal”, esta proposición fáctica parece ser débil para satisfacer el elemento filiación.

Por lo tanto, la fortaleza o debilidad de una proposición fáctica250 no podrá evaluarse

respecto de cada una de ellas individualmente, sino de todas las proposiciones

confrontadas unas con otras, tanto la de las demanda como la de las contestación o

demanda de reconvención. Por lo que, proposiciones fácticas que pueden parecer en un

principio fuertes, pueden ir tornándose débiles bajo la prueba de la confrontación que

va haciendo el juez o jueza, cuando encuentra en los relatos otras proposiciones fácticas

que ofrecen versiones igualmente razonables; por ejemplo, la presente proposición

parece vigorosa para determinar que MARY BETH ha renunciado a la filiación materna

cuando “ella acepta el proceso que la inseminase artificialmente con el esperma de

WILLIAM, proseguir el embarazo y entregar el niño a WILLIAM una vez nazca”.

Sin embargo digamos que MARY representa la siguiente preposición fáctica “En mayo

de este año (2012) nace una precisa niña, que la llaman MELISSA. Sin embargo, MARY

BETH ve que es incapaz de separarse de la niña y decide quedarse con ella”. Si esta

proposición fáctica si puede ser sustentada puede hacer débil la proposición fáctica

presentada por los STERN; la interpretación de este hecho, puede variar

sustancialmente, como podrá ser reafirma la filiación materna de MARY con MELISSA

como un derecho fundamental.

2.4.2. Pruebas

El paso siguiente será clasificar los medios de pruebas251 soporte de la demanda,

contestación y demanda de reconvención. Seguimos tomando como ejemplo el caso de

WILLIAM y ELIZABETH STERN.

La prueba va a recaer sobre las proposiciones fácticas; el juez o jueza tendrá que

reconstruir con precisión y claridad los medios probatorios que se necesitan para cada

249 Ibídem. 250 Ibìdem. 251 Colombia, Código General del Proceso, art. 165.

Page 116: Modulo familia cgp

116

una de las proposiciones fácticas, por ejemplo: si MARY representa la siguiente

preposición fáctica “En mayo de este año (2012) nace una precisa niña, que la llaman

MELISSA. Sin embargo, MARY BETH ve que es incapaz de separarse de la niña y

decide quedarse con ella”, elemento la filiación, como la satisface si se quiere presentar

como fuerte dentro del proceso, será lo que inga el juez o jueza.

O esta otra proposición fáctica “la pareja WILLIAM y ELIZABETH se comprometen a

cancelar los gastos del preparto, parto y posparto; por otra parte, se comprometen a

cancelaran una prima de éxito por ($5.000.000), si el parto sale bien y por supuesto si él

bebe nace en condiciones sana; oferta que es aceptada por MARY BETH y se procede

entonces a la suscripción de un contrato de arrendamiento”. Elemento filiación para

WILLIAM y ELIZABETH, tan válida como la anterior.

Nace para el juez o jueza ¿Qué pruebas tendré para acreditar cuales proposiciones

fácticas, que satisfagan el objeto del litigio? Esto demuestra lo estratégico que tiene que

ser los jueces a la hora de tomar una decisión.

Esta parte de los medios probatorios se profundizará más adelante cuando se trate la

fijación del litigio.

DESCRIPCIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS

DOCUMENTOS, TESTIMONIOS, DICTAMEN PERICIAL

Registro civil de (describir los nombres). Describir clase de nacimiento de Melissa.

Dictamen.

Contrato de Arrendamiento.

Historia Clínica del Centro de Reproducción.

Publicación del anuncio en El periódico.

DESCRIPCIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS SOLICITADOS O DE OFICIO

DOCUMENTALES, INTERROGATORIOS, DICTAMEN PERICIAL

Oficiar y describir a las partes. Prueba de ADN.

Qué entidad, pública o privada.

INSPECCIÓN JUDICIAL

Visita al Centro de Reproducción.

OTROS MEDIOS DE PRUEBAS

Page 117: Modulo familia cgp

117

Se describen.

2.4.3. Problema jurídico a resolver

Clasificados los medios de pruebas el paso a seguir en la ruta; es determinar las

pretensiones de las partes, confrontarlas con los hechos litigiosos clasificados y las

pruebas; el juez o jueza estarán en capacidad de armar la teoría del caso.

Para lo anterior tendrá que plantearse uno o varios problemas jurídicos; éstos permitirán

armar la hipótesis de trabajo que será la respuesta al problema o problemas jurídicos, la

cual estará ilustrada con la reconstrucción de los hechos a través del acervo probatorio

aportado por las partes, que serán las encargadas de demostrar la hipótesis planteada

por el juez o jueza.

Para lo anterior el juez o jueza contará, previo al desarrollo de la audiencia, haber

consultado por anticipado el estado del arte, que en este asunto consiste en haber

examinados las fuentes formales del derecho, esto es la ley, la jurisprudencia, los

principios constitucionales, los procesales, la doctrina entre otras.

El problema jurídico o jurídicos van a estar ligados con la identificación que el juez o

jueza descubra la teoría del caso, presentada por las partes, si se trata de una custodia, el

cumplimiento de una obligación emanada del contrato, o una impugnación e

investigación maternidad.

Se podrían señalar los siguientes:

1) ¿El problema jurídico en el caso de WILLIAM y ELIZABETH STERN contra

MARY BETH será determinar quién de los padres tiene derecho a la custodia de

MELISSA?

2) ¿O puede ser el de si podemos hacer exigible la obligación de hacer emanada del

contrato de arrendamiento suscrito entre WILLIAM y ELIZABETH STERN con

MARY BETH?

3) ¿Podrá el juez o jueza iniciar de oficio, con fundamento en el interés superior del

niño, el proceso de impugnación e investigación de maternidad de MELISSA?

2.4.4. Hipótesis de trabajo

El juez o jueza como director del proceso, con la metodología con la que se está

trabajando, que consiste en una metodología empírica que tiene como base la percepción

Page 118: Modulo familia cgp

118

directa del objeto (el proceso que se tramita ante su despacho) que implica el control

directo de la investigación, tendrá que plantear su hipótesis252.

La hipótesis que se plante constituirá para el juez o jueza, el eje transversal del proceso

y articulará todas las actuaciones judiciales, de manera que esta permitirá corroborar o

desestimar provisionalmente las proposiciones fácticas presentadas por las partes en sus

demandas.

Las hipótesis no deben ser necesariamente verdaderas253 cuando se trata de la

confirmatoria, por lo que en procesos judiciales se cuenta: primero, con unidades de

observación (sujetos u objetos); segundo, con variables (propiedad que puede variar y

cuya variación es susceptible de ser medida); y tercero, con la correlación entre estas254.

En consecuencia, puede resultar una hipótesis falsa.

Entonces la hipótesis de trabajo será una aproximación a la respuesta, explicación o

predicción tentativa que tenga el juez o jueza en relación con uno de los tres problemas

que se formularon, de manera que si la pregunta contiene una incertidumbre la

hipótesis será su respuesta. Por lo tanto, la hipótesis será una proposición tentativa

acerca de las relaciones entre dos o más variables, que tendrá su apoyo en un

conocimiento organizado y sistematizado del juez o jueza.

¿Cuál creen ustedes que puede ser la hipótesis de trabajo para el caso que está en

desarrollo en esta unidad?

2.4.5. Fijación del litigio255

Con la posible hipótesis de trabajo trazada por el juez o jueza, en la presente etapa de la

actuación judicial debe diseñarse un sistema efectivo que permita a los jueces depurar la

información que será usada en la audiencia de instrucción y juzgamiento, teniendo en

cuenta el papel que juegan las pruebas en el proceso, las cuales apuntan a las

preposiciones fácticas clasificadas por servidor judicial. No hay que olvidar que la

252 PATIÑO GONZÁLEZ, MARÍA CRISTINA, PhD. y MEJÍA QUINTANA, OSCAR EDUARDO, PhD. (2012). Manual

para la elaboración del proyecto de investigación de maestrías y doctorados. Bogotá: Universidad Nacional de

Colombia (inédito). 253 HERNÁNDEZ SAMPIERI, ROBERTO; FERNÁNDEZ COLLADO, CARLOS y BAPTISTA LUCIO, PILAR (1991).

Metodología de la investigación. México: Mc Graw Hill, p. 74. 254 PATIÑO GONZÁLEZ, MARÍA CRISTINA, PhD. y MEJÍA QUINTANA, OSCAR EDUARDO, PhD. (2012). Manual

para la elaboración del proyecto de investigación de maestrías y doctorados. Bogotá: Universidad Nacional de

Colombia (inédito). 255 Colombia, Código General del Proceso, art. 372-7.

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119

información que se entrega es la materia prima con la cual el juez o jueza construirá su

decisión final256.

El Código señala que el juez o jueza precisará los preposiciones fácticas que considera

demostradas, y las que requieran ser probadas257; en consecuencia, con la información

aportada por los medios de prueba, los jueces determinarán qué proposiciones fácticas

se darán por ciertas (valoración) y cuáles no; las proposiciones fácticas, dadas por ciertas

configuran la versión de los hechos acreditados sobre los cuales se aplicará el derecho en

la sentencia (calificación jurídica de los hechos)258.

Sobre las reglas que se establezcan para la prueba, materia prima del litigio y sobre la

cual se aplicará el derecho en esta etapa de la fijación del litigio, es importante que el

juez o jueza deba tender a conseguir su calidad, para fortalecer la información

probatoria.

De esta información de calidad derivan varias consecuencias según los expertos259: la

primera, la reconstrucción de los hechos que han ocurrido en tiempo pasado y en los

cuales el señor juez no estuvo presente; la segunda, la información con la que se cuenta

que permite intentar averiguar lo que pasó, que supone pudo existir un incumplimiento

o una situación problemática que posiblemente vulnera un derecho fundamental o

prestacional; esta información por lo general suele ser incompleta y no plenamente

confiable; tercera, se necesita esclarecer las circunstancias de ciertos hechos ocurridos, de

los cuales solo se tienen informaciones que están constituidas por versiones, de las que

cada persona tendrá para aportar solo fragmentos de la totalidad de los hechos

ocurridos, con sus limitaciones, subjetividad, prejuicios e incompetencias; por otra parte,

los documentos recogerán otros fragmentos, y los expertos ilustrarán sobre alguna

conexión entre diversos elementos; de donde se concluye que, todos ellos formarán

parte de los relatos parciales que se entregan por personas vinculadas a los hechos de

muy diversas maneras.

La importancia de la prueba entonces en el proceso es cómo es posible tomar una buena

decisión, debe ser relevante para garantizar el derecho fundamental o prestacional de la

persona parte del proceso, por ejemplo, la filiación de MELISSA, para establecer quiénes

son sus verdaderos padres y la obligación de éstos con ella, como es el derecho a darle

una buena educación y garantizar, por otra parte, su derecho a la salud, lo que puede

256 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN. Ob. cit., p. 48. 257 Colombia, Código General del Proceso, art. 372-7. 258 Ibídem. 259 Ibídem.

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120

materializarse con la mínima confianza de haber establecido los hechos correctamente y

aportado las pruebas pertinentes.

Esta etapa procesal debe ser el escenario que responda eficazmente al objeto del litigio;

como lo señalan los expertos260, en ésta no debe permitirse separar la información de

calidad contenida en las versiones, por un lado, de los elementos de distorsión que

provienen de las partes que la sustentan o que de algún modo las han producidos por el

otro. De ahí que una buena clasificación de los hechos permitirá al juez o jueza depurar

y recaudar el material probatorio de calidad.

¿Cuáles serán entonces estas reglas que permitan depurar y recaudar de calidad el

material probatorio materia prima de la decisión judicial?

Las reglas261 pueden girar: Primero, en la forma en que los medios de prueba deben ser

presentados; segundo, que se establezca una metodología para extraer y controlar la

información que las partes contengan, y tercero, la forma en que el juez o jueza valora

sus contenidos. En consecuencia, estas serán las reglas acordadas por las partes y el juez

o jueza, y sustentada en el artículo 372-7, inc. 4 del CGP.

En relación con la primera regla, que sean las partes las que determinen si los medios de

pruebas por ejemplo si son documentales se presentan en original o copias auténticas o

simples y su aceptación; si son testimonios, establecer linimentos sobre lo que van

informar que le consta, para que la contra parte pueda preparar las contra preguntas.

En relación con la segunda regla, partiendo del deber de lealtad262 que se le exige a las

partes en ley procesal, éstas están obligadas a exponer sus argumentos, sus pruebas, así

como a definir el porqué de su derecho, condición necesaria para hacer efectivo de

verdad el principio de contradicción en la audiencia de instrucción y juzgamiento; antes

de tal audiencia una de las partes está mostrando a la otra qué es lo que tiene para

sustentar su caso, poniendo de presente a la contra parte cuáles son los medios de

prueba específicos con los que intenta hacer valer sus pretensiones263, situación recíproca

que hará la contra parte para defenderse obligada a aportar las pruebas que tenga. Lo

anterior bajo los parámetros de deber que tienen las partes264.

260 Ibídem. 261 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN. Ob. cit., p. 47. 262 Colombia, Código General del Proceso, art. 78-1. 263 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN. Ob. cit., p. 52. 264 Colombia, Código General del Proceso, art. 78.

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121

Esta actividad es la que se denomina descubrimiento o discovery en el derecho

anglosajón, explicado en el capítulo anterior; es lo que le permitirá al juez o jueza

evaluar si hay mérito para seguir adelante hasta la audiencia de instrucción y

juzgamiento, desestimando las demandas que les parezcan frívolas265 o con su poder

ordenar la que se necesiten de oficio para lograr la igualdad real de las partes266.

Lo anterior va unido al principio del debido proceso, partiendo de la base que cada

parte tendrá en la audiencia de juzgamiento el derecho a controvertir la prueba de la

contra parte, teniendo en cuenta que han tenido la oportunidad de informarse

suficientemente para preparar dicha contradicción, y el aviso anterior de qué es lo que la

contra parte llevará es uno de los medios para hacerla efectiva; por otra parte, la prueba

que se descubra y acepte será la única a utilizar en la audiencia.

Lo anterior permitirá al juez o jueza depurar el acervo probatorio y contar con

información de calidad, que cada una de las partes presentará en la audiencia de

instrucción y juzgamiento, para que aquel o aquella resuelvan el litigio teniendo

pruebas de buena calidad que le permita tomar la decisión.

Observemos las reglas en el caso de MELISSA, si una de las partes presenta pruebas

testimoniales, las cuales apuntan a señalar que WILLIAN y ELIZABETH STERN son

padres de aquélla, nada aporta al proceso, otra cosa sería si son los médicos que

participaron en la asistencia científica de MELISSA; en este caso la prueba puede ser

pertinente.

2.4.6. Control de legalidad

El juez o jueza ejercerá el control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo, por

una parte, y sanear los vicios que puedan acarrear nulidades u otras irregularidades del

proceso, por la otra267. En consecuencia, en esta etapa el juez tendrá la oportunidad de

sanear el desarrollo del proceso.

2.4.7. Audiencia de instrucción y juzgamiento

En la fecha y hora señaladas para la audiencia el juez deberá disponer de tiempo

suficiente para practicar todas las pruebas decretadas, oír los alegatos de las partes y, en

265 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN. Ob. cit., p. 52. 266 Colombia, Código General del Proceso, art. 78. 267 Ibídem, art. 372-8.

Page 122: Modulo familia cgp

122

su caso, proferir la sentencia268. Por lo tanto, está bajo la regla “sin solución de

continuidad”, salvo las excepciones enunciadas en la unidad anterior que tienen que ver

con la suspensión de la audiencia.

Esta audiencia van de la mano, con los principios de inmediación, concentración,

contradicción y continuidad de la audiencia de juzgamiento, los cuales sirven de

herramienta para direccionar la decisión del juez o jueza, lo que significa que la

audiencia debe llevarse sin solución de continuidad, con lo cual los jueces deben percibir

las pruebas de una vez, todas en su conjunto, con lo cual tendrá más elementos de juicio

para fallar con la mente fresca de lo visto directamente en la audiencia. Por estas razones

el CGP exige que la audiencia deba ser continua hasta que culmine con la sentencia.

De ahí que en el Código se advierta al juez o jueza que este debe reservar el tiempo

suficiente para agotar el objeto de cada audiencia; su incumplimiento debe verse como

falta grave sancionable conforme al régimen disciplinario269. Esto significa, entonces, que

el juez o jueza que inicie una audiencia no debe hacer otra cosa dentro de su jornada

laboral que conocer dicha actuación judicial desde que se inicia hasta que termine, por

supuesto con las interrupciones estrictamente necesarias.

2.4.8. Acta de acuerdo o sentencia

No se podrá hablar de un esquema de sentencia tal como se conoce en el sistema escrito,

sino de una decisión que queda en audio; esto significa que en el audio debe quedar la

parte de los considerandos y la resolutiva. El acta de resumen contendrá la

identificación del juzgado, fecha, ciudad, referencia del proceso y parte del resuelve; la

cual será firmada por las partes y el juez o jueza. De donde se concluye que el esquema

de sentencia escrita no existe en este modelo de decisión judicial.

ap Actividades pedagógicas

De acuerdo con la labor realizada por el Juez o Jueza:

- Como crear mecanismos de protección de derechos sin

que necesariamente uno o varios derechos terminen

sacrificados.

268 Ibídem, art. 107, 372 y 373. 269 Ibídem, art. 107-2.

Page 123: Modulo familia cgp

123

ae Autoevaluación

MARCOS Y JULIAN conviven como pareja desde el año 2011,

MARCOS es padre de SANTIAGO un joven de 15 años y se ha hecho

cargo de su custodia debido a que su madre ANTONIA no tiene tiempo

en razón de su trabajo para cuidarlo y como MARCOS es contratista

independiente dispone de todo el tiempo para ello, debido al

fallecimiento intempestivo de ANTONIA en un accidente de tránsito

JULIAN inicia todos los trámites para adoptar al hijo de su compañero

y así poder vincularlo a los beneficios que el sistema de salud y

recreativos y de subsidio de los que goza por ser médico.

Se acercan a la defensoría de familia para que los asesoren, pero allí

informan que no está permitido adoptar a parejas del mismo sexo y que

de todas formas el tramite debe hacer lo ante un Juez, SANTIAGO

consiente en la adopción y es por ello que con demanda junto con

MARCOS y JULIAN para que se permita realizar el proceso de

adopción voluntaria.

De acuerdo con el caso planteado al inicio de la unidad:

- Identifique los hechos del caso cronológicamente

- Establezca los derechos que se encuentran en conflicto en

este caso.

- Como debe darse la garantía de los derechos de

SANTIAGO

- Como enlazar los derechos del niño y los de las partes en

conflicto

A pesar de la ambigüedad de la norma, debe tenerse en cuenta el

consentimiento de SANTIAGO para la adopción.

j Jurisprudencia

Colombia, Corte Constitucional (2010), Sentencia C-955, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T- 276, Bogotá.

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124

Unidad 3

RUTAS DE LAS ACTUACIONES

JUDICIALES

Og

Objetivo general

Plantear el rol de cada uno de los funcionarios del despacho en las

actuaciones judiciales, en función a cómo se suceden éstas.

Oe

Objetivo específico

Determinar las etapas que deben planificarse y su control en el

nuevo modelo de gestión.

Page 125: Modulo familia cgp

125

3.1. TIPOS DE PROCESOS

El CGP, teniendo en cuenta la naturaleza del litigio, establece cuatro tipos de procesos,

entre los que se destaca:

a) El Declarativo, el cual quedó reducido al verbal, verbal sumario y los especiales.

b) El Ejecutivo, en él se encuentra el monitorio.

c) El liquidatario.

d) El de jurisdicción voluntaria.

3.2. EL PROCESO DECLARATIVO

Este proceso se caracteriza por la discusión en sus pretensiones. Destacamos el verbal,

el verbal sumario y los especiales.

Para abrir esta unidad qué mejor que plantear el presente caso, de una pareja, que

sucedió en una región del Caribe colombiano.

GUILLERMO VS. MARCELA

La situación es la siguiente, GUILLERMO conoce a MARCELA en la Bolera de Bogotá en enero

de 1990, se enamoran y resuelven a los seis meses celebrar matrimonio civil en la Notaria

segunda de Bogotá. Se domicilian en una ciudad de Macondo de la Costa Caribe, él se dedica a la

ganadería y ella lo apoya en su trabajo al igual que asume el rol de ama de casa y se dedica a las

labores domésticas y abandona su carrera de bacterióloga. En la actualidad tienen dos hijos uno

de 19 años que se encuentra cursando su segundo semestre de Derecho en una Universidad de la

capital, el segundo con 17 años terminando su bachillerato en un colegio de Macondo.

El 1° de febrero de este año (2013) GUILLERMO presento demanda de divorcio ante la oficina

de reparto, en dicha demanda solicitaba la disolución del vínculo matrimonial, sustentado en el

hecho que tenía más de dos años que no compartía techo y lecho con su esposa MARCELA,

soporta dicha situación fáctica en un contrato de arrendamiento suscrito con una sociedad Ltda.,

en enero del 2011, cuyo objeto social es el transporte de carbón.

La demanda fue notificada el 15 de marzo MARCELA, dio respuesta a esta el 21 de mayo, y

presento demanda de reconvención, alegando en ella los hechos de que GUILLERMO le ha sido

infiel con una ex reina de belleza desde diciembre del 2011, que enero del 2012 estuvieron en un

Page 126: Modulo familia cgp

126

crucero por el Caribe colombiano, para lo cual se alojaron en un hotel en la ciudad corralito de

piedra; por otra parte ha incumplido con sus deberes de esposo y la ultrajado en su dignidad; por

otra parte que ellos no suscribieron capitulaciones matrimoniales; lo cual ha respondido

GUILLERMO que esas conductas que le endilgan han caducado ya que ellas pasaron hace más de

dos años, por lo tanto ella no está legitimada para demandarlo.

Ubiquemos el presente caso en la ruta fijada por el Código General del Proceso, para

mirar tiempo y actuaciones diseñadas en él, partiendo de la base que éste señala que el

juez o jueza que conozca de este proceso tendrá un año para dictar sentencia de primera

instancia a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda. Lo que quiere

señalar que el juez tendrá un año para fallar.

Hay que partir de la base que los términos en meses y años que prescribe el código no

concuerdan con los días laborables del poder judicial, en este sentido: el año al que hace

referencia el CGP coincide con los meses del candelario, cuando señala que si el término

es de meses o de años su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr,

del correspondiente mes o año. Ejemplo: si MARCELA se notificó el 4 de marzo del

2013, el juez tendrá hasta el 4 de marzo del 2014 para dictar la sentencia de primera

instancia.

Los anteriores términos no concuerda con los días laborables del poder judicial, los

cuales están supeditados a los días hábiles; en consecuencia, no existe concordancia

entre los términos del código y los días laborables del poder judicial para resaltar en esta

unidad.

3.3. VERBAL270

En el proceso verbal que está prescrito en los artículos 368 a 369 del CGP, se puede

determinar su ruta en el siguiente flujograma. Este flujograma nos servirá como la carta

de navegación que orientará la ruta del viaje que tendrá que seguir el proceso de

GUILLERMO y MARCELA en la autopista que ha construido el código para que las

partes apuesten su litigio.

270 Tenga en cuenta el flujograma general del proceso para complementar el presente.

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127

PRESENTACIÓN DE LA

DEMANDA

Se tramita por el

proceso verbal todo

asunto contencioso

que no tenga un

trámite especial

conforme al artículo

368 del CGP

Auto admisorio

Se ordena notificar

¿El

demandado

se notificó?

SI

SI

Se realiza la

notificación por

aviso (art. 292 CGP)

NO

¿El demandado

presentó

demanda de

reconvención?

Se corre

traslado por 20

días (Art. 369

CGP)

¿El demandado

presentó

excepciones de

previas

Se corre traslado al

demandante por 5 días (Art.

370 CGP)

Demandante puede

solicitar pruebas

Se verifica si procede la

acumulación y se corre

traslado al demandante

por 20 días (Art. 371 CGP)

SI

AUDIENCIA INICIAL (Art. 372 CGP)

1. Las partes deben concurrir para rendir interrogatorio. 2. Se intentará conciliar.

3. Se realiza la audiencia así concurra solo una parte. 4. Puede realizarse la audiencia solo con los apoderados.

5. Se puede aplazar a solicitud justificada de parte máximo 10 días. 6. Justificaciones posteriores dentro de los 3 días siguientes (fuerza mayor y caso fortuito) solo tendrán efectos para exonerar consecuencias procesales,

probatorias y pecuniarias. 7. Se decidirá sobre las excepciones previas.

8. Practicarán interrogatorios. 9. Se realiza un control de legalidad de la actuación.

10. Se verifica si no se requiere práctica de otras pruebas, en caso tal se da por terminada y se cita a la audiencia de que trata el Art. 373, del CGP.

11. Se escuchan las alegaciones de las partes (20 minutos) 12. Se procede a dictar sentencia.

NO NO

¿PROSPERAN?

TERMINA EL PROCESO Se condena en costas

SI

NO

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128

AUDIENCIA DE INSTRUCCIÓN Y

JUZGAMIENTO (Art. 373 CGP)

¿Se debe

practicar

interrogatorio?

Se práctica y se

fija nuevamente

el objeto del

litigio

SI

NO

1. Practican las pruebas en el siguiente orden: a. Interrogatorio a peritos citados. b. Declaraciones de testigos. c. Exhibición de documentos y otras pruebas.

2. Presentación de alegatos de las partes.

¿El Juez dicta

sentencia

oral?

TERMINA EL PROCESO EN

PRIMERA INSTANCIA

Se deja constancia

y se informa al

Consejo Superior

de la Judicatura.

Se debe emitir

decisión en 10

días siguientes.

Page 129: Modulo familia cgp

129

Guillermo presentó la demanda el día viernes 1° de febrero de 2013 ante la oficina de

reparto, correspondió por reparto al Juzgado 2° de Familia de Macondo. La oficina de

reparto entregó la demanda al secretario del Juzgado el día miércoles 6 de febrero.

Como el secretario tiene por organización interna hacer entradas los días lunes, entró al

despacho el día lunes 11 de febrero y salió el día 15 de febrero inadmitida porque no se

aportó el registro civil de matrimonio autenticado, por lo que la parte tendrá cinco días

para subsanar dicha irregularidad. Nace el presente interrogante: ¿Podrá el juez o jueza

admitir la demanda y solicitar que el día de la primera audiencia de trámite se aporte el registro

civil autenticado?

El lunes 18 de febrero se fijó por estado, el día miércoles 20 el demandante aporto el

registro civil de matrimonio auténtico. ¿Podrá el secretario ingresar al despacho el día jueves

el proceso para ser admitida la demanda?

Se dejó pasar los cinco días y el proceso ingresó al despacho del juez o jueza el día lunes

25 de febrero, fue admitida el 28 de febrero. En esta primera parte ha trascurrido un

mes desde que el proceso ingresó al sistema judicial.

El día lunes 4 de marzo se fija por estado la admisión de la demanda y se ordena

notificar a Marcela (ver flujograma).

Mientras el auto queda ejecutoriado y pasa el término respectivo, el día lunes 11 de

marzo el demandado remite por correo certificado el auto de la admisión de la demanda

a MARCELA, quien lo recibe el día miércoles 6 de marzo. El lunes 11 le consulta al

abogado sobre dicha notificación y éste como buen colaborador de la administración de

justicia, el día jueves 14 de marzo, se notifica de la demanda y el día martes 19 de marzo

el apoderado de la parte demandada presenta escrito de nulidad contra el auto que

admitió la demanda porque no se citó al Ministerio Público, partiendo de la base que

hay un niño.

El día 20 marzo ingresa al despacho para darle trámite, el día 22 de marzo se sale a

vacaciones de Semana Santa y se regresa el 1° de abril. A esta fecha han transcurrido dos

meses desde que el proceso entró al sistema judicial.

El 4 de abril se corre traslado, ingresa al despacho el miércoles 10 de abril, sale un auto

subsanando dicha irregularidad el día lunes 15 de abril y se ordena citar al Ministerio

Público; se fija por estado el día 16. Vencida esta etapa MARCELA tiene 20 días para

responder la demanda, que comienzan a contar el día lunes 22 de abril y terminan el

miércoles 21 de mayo. A la fecha han transcurrido tres meses (ver flujograma).

Page 130: Modulo familia cgp

130

El 21 de mayo MARCELA presenta la contestación de la demanda con excepciones de

fondo y demanda de reconvención. El 27 de mayo entra al despacho; no olvidemos que

la costumbre del secretario es hacer entradas los lunes; sale el 31 de mayo teniendo en

cuenta la contestación de la demanda, admitiendo la demanda de reconvención y

ordenando traslado de la misma. Han transcurrido cuatro meses desde que la demanda

entró al sistema judicial.

Es notificado por estado el auto el martes 4 junio (lunes fue día de fiesta). El día viernes

7 de junio GUILLERMO, a través de su apoderado, propone excepciones previas frente a

la demanda de reconvención; el día martes entran al despacho, el lunes fue festivo, salen

el 14 de junio corriendo el traslado y son notificadas por estado el lunes 17 de junio,

entran al despacho el lunes 24 y salen denegándolas el viernes 28 de junio y notificado el

auto el martes 2 de julio, el lunes festivo. ¿Pudo el legislador dejar que estas excepciones

se resolvieran en la primera audiencia? Han trascurrido cinco meses y aun no tenemos

la primera audiencia de trámite.

El lunes 8 de julio comienza a correr los 20 días que tienen GUILLERMO para contestar

la demanda de reconvención, los cuales vencen el viernes 2 de agosto. Han pasado hasta

la fecha seis meses desde que la demanda ingreso al sistema judicial y no tenido inicio la

primera audiencia de conciliación; lo cual demuestra según la ruta diseñada por el

actual Código, que entre el ingreso de la demanda para reparto y la solución a las

controversias que se puedan presentar en la primera etapa escrita; pueden pasar seis (6)

y (7) siete meses, es decir medio año, ciento ochenta y dos (182) días (subrayo) y aun no

se ha dado paso a la segunda etapa a la de audiencias orales.

El día 2 de agosto se presenta la contestación de la demanda y la cual ingresa al

despacho el 5 de agosto y sale día lunes 12 corriendo el traslado de las excepciones de

fondo propuestas por ambas partes, se fija por estado el 13, el martes 20 de agosto

ingresa al despacho para fijar fecha de audiencia de conciliación, el lunes fue festivo.

Surge la siguiente pregunta: ¿Podrá el juez o jueza decretar pruebas antes de fijar la

fecha de la primera audiencia de conciliación, como visita social, las periciales o

documentales? La respuesta es afirmativa, debido a que el Juez o Jueza tendrá más

elementos de juicio para llevar a cabo esta primera audiencia.

Antes de fijar la primera audiencia el juez o jueza debe tener claro su metodología de

trabajo para el presente caso siguiendo la propuesta presentada en la unidad anterior, es

decir indagar sobre la teoría del caso, propuesta por las partes, según nuestro ejemplo

están en dos vías, la de GUILERMO montada en una causal de divorcio objetiva y la de

MARCELA estructurada en una causal de divorcio subjetiva. Por lo tanto, le

Page 131: Modulo familia cgp

131

corresponde al juez o jueza tener claro estas dos teorías del caso (ver protocolo Unidad

Segunda).

Se prescindió de la práctica de las pruebas antes de la audiencia y sale el 2 septiembre el

auto fijando fecha de audiencia para el 2 de octubre. El 1 de octubre llega una solitud de

aplazamiento de la audiencia por una de las partes y se encuentra justificada, lo que

obliga al juez o jueza aplazar la audiencia para el 5 de noviembre. Han transcurrido 10

meses sin que se pueda llevar a cabo la primera audiencia.

Se llegó el 5 de noviembre y las partes no llegan a un acuerdo, a pesar de lo diligente

que fue el juez o la jueza, se procede al fijar el objeto del litigio, el control de legalidad y

se ordena la etapa probatoria con los interrogatorios de parte; se ordenan dos pruebas

periciales una visita social y otra al Instituto de Medicina Legal, como la de oficiar a

impuesto nacionales para que haga llegar copia de la declaración de renta del año 2012

de GUILLERMO y establecer su capacidad económica.

El 10 de marzo sale un auto señalando que se prorroga por (6) meses el término para

resolver la instancia respectiva, pariendo de la base que estamos a un año de haberse

notificado la demanda.

Medicina legal el 1 de abril del 2014 hace llegar el dictamen al Juzgado, el cual entra al

despacho el lunes 7, no hay que olvidar que es costumbre del secretario hacer las

entradas el lunes, sale 10 y se notifica por estado el viernes 11 corriendo traslado a las

partes, entra las vacaciones de semana santa, el 23 de abril una de las partes pide

ampliar, aclarar y solicitar que fuentes bibliográficas tuvo en cuenta el perito para

estructurar el dictamen, entra al despacho lunes 24 de abril y sale 5 de mayo, partiendo

de la base que esta última semana el jueves fue festivo.

El 5 de agosto llega la ampliación del dictamen, entra al despacho el lunes 11 de agosto y

sale 14 de agosto corriendo el traslado y entra el 22 partiendo de la base que el lunes fue

festivo y estamos a un menos de un mes del vencimiento de la prórroga. ¿Perderá el juez

o la jueza la competencia? Puede existir el riesgo que se pierda la competencia.

Sale lunes 25 de agosto fijando fecha de audiencia de instrucción y juzgamiento para el

15 de septiembre. En tal audiencia la parte demandada demostró que el contrato

arredramiento nunca existió y que por lo tanto cuando GUILLERMO presento la

demanda solo habían pasado 18 meses que se había separado de cuerpo, por otra parte

GUILLERMO demostró que las causales alagadas estaban en caducidad y el examen de

medicina legal solo dice que lo que existe es una crisis familiar y recomienda terapias de

Page 132: Modulo familia cgp

132

familia para que la pareja pueda superar el duelo de la separación. ¿Cómo será el

sentido del fallo si la teoría del caso presentado por las partes no está solida?

Al margen del fallo que se produce año y medio después, primera etapa que se

desarrolla en lo escrito es una de las falencias que trae el presente Código, con ella

pueden trascurrir entre 6 y 7 meses antes de que se dé inicio a la etapa por audiencia, lo

que amerita establecer una estrategia o reforma al código para superar esta coyuntura.

Ahora, otra será reducir los tiempos en este tipo de proceso, partiendo del interrogante

¿Podrá el juez o jueza decretar pruebas de oficio antes de fijar la fecha de la primera

audiencia de conciliación, como visita social, las periciales o documentales?

También puede ayudar a lo anterior la fase preparatoria, con el objeto de poder lograr la

primera audiencia un acuerdo entre las partes, o que las partes descubran todas sus

pruebas para que cada una conozca que tienen y si con ellas podrán lograr sus

pretensiones y esto ayuda mucho a persuadir a seguir avanzando, de caso se concluye

que GUILLERMO y MARCELA no estaban tan fuertes en sus pretensiones iniciales, si

las partes y sus apoderados conocen el desenvolvimiento de lo que viene, nace la

hipótesis de que las partes lleguen a un acuerdo y no esperar mover la justicia por más

de un año y medio.

3.4. VERBAL SUMARIO

El proceso verbal que esta prescripto en los artículos 390 a 392 del CGP, se puede

determinar su ruta en el siguiente flujo grama.

Page 133: Modulo familia cgp

133

PRESENTACIÓN DE LA

DEMANDA

Se tramita por el

proceso verbal

sumario los asuntos

contenciosos de

mínima cuantía y

los enunciados en el

artículo 390 del CGP

Auto admisorio

Se ordena notificar

¿El

demandado

se notificó?

SI

Se realiza la

notificación por

aviso (art. 292 CGP)

NO

Se corre

traslado por 10

días (Art. 391

CGP)

¿El demandado

presentó

excepciones de

previas?

Se corre traslado al

demandante por 3 días

(Inciso 5, Art. 391 CGP)

Demandante puede

solicitar pruebas

SI

¿PROSPERAN?

TERMINA EL PROCESO O SE ORDENA SUBSANACIÓN POR

5 DÍAS (Inciso 6, Art. 391 CGP)

SI

Son procesos de

única instancia

(Parágrafo

primero, artículo

390 del CGP)

El juez podrá dictar sentencia

escrita vencido el término de

traslado de la demanda y sin

necesidad de convocar a la

audiencia, siempre y cuando las

pruebas aportadas con la demanda

y su contestación sean suficientes

para resolver de fondo el litigio y

no hubiese más pruebas por

decretar y practicar. (Parágrafo 3,

Inciso 2, Art. 390 CGP)

¿Contesto

la demanda

por escrito?

AUDIENCIA ART. 392

CGP No podrán decretarse

más de dos testimonios por

cada hecho, ni formular

más de diez (10) preguntas

interrogatorios.

El secretario debe realizar

acta, dejando constancia

de las pruebas aportadas y

solicitar las que

consideren indispensables

(Inciso 5, Art. 391 CGP)

SI

NO

Page 134: Modulo familia cgp

134

Con la experiencia del caso de GUILLERMO y MARCELA, que invita a reflexionar al

juez o jueza a utilizar todo el poder que le brinda el código puede hacer justicia pronta,

exhortando a las partes a solucionar sus diferencias.

Miremos el presente caso de alimentos:

LINA VS. ENRIQUE

LINA de (18) años de edad, demanda a su padre extramatrimonial ENRIQUE para que le

suministre una cuota alimentaria, teniendo en cuenta que ella cursa segundo semestre de

arquitectura, su abogada solicita en la demanda el pago de DOSMILLONES DE PESOS

($2.00.000.00) mensuales, situación que ilusiona a LINA. Su padre ENRIQUE responde que sus

ingresos mensuales son de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) mensuales como

asalariado de una entidad del Estado, además señala que él está casado y tiene dos hijos más en la

universidad uno de 25 años que está en último semestre de Derecho y el segundo de 17años que

inicia carrera de ingeniería civil. Por invitación del despacho, las partes acudieron a una fase

preparatoria antes de la audiencia de conciliación, en el desarrollo de ella pusieron al descubierto

las pruebas del caso al juez o jueza, en la cual LINA tiene gastos mensuales por UN MILLÓN

DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.200.000.000), que ENRIQUE según la certificación de sueldo

después de las deducciones de ley es de CINCO MILLONES CIEN MIL PESOS

($5.100.000.00), y entre gastos del hogar, los hijos y personal mensual están en los CUATRO

MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($4.800.000.00), además la madre de LINA que

trabaja en la misma entidad estatal de ENRIQUE, tiene ingresos mensuales por TRES

MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000.00); ENRIQUE todos los semestres

contribuye con el (50%) del pago del matricula de LINA en la universidad. Para sustentar la

teoría del caso la abogada de LINA presenta 4 testigos y solicita al Juez o Jueza que oficie a todo el

sector financiero de la ciudad para demostrar que ENRIQUE puede tener más ingresos.

3.5. LIQUIDATORIO

El proceso liquidatario que esta prescripto en los artículos 473 a 530 del CGP, se puede

determinar su ruta en el siguiente flujo grama.

Page 135: Modulo familia cgp

135

PROCESO LIQUIDATORIO – SUCESIÓN

Page 136: Modulo familia cgp

136

PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA

- Para testamento cerrado (Art. 473 CGP) - Para testamento abierto (art. 474 CGP) - Para reducir a escrito testamento verbal (Art. 375 CGP) -Para herencia yacente (Art. 482 CGP)

APERTURA DEL PROCESO

Se deben acompañar a la demanda: - Certificado de defunción -Copia testamento Pruebas estado civil -Prueba de matrimonio o UMH - Inventario y avaluó de bienes Si es acreedor prueba de títulos

Ejercicio del derecho de

opción por el término de

20 días

¿El

heredero

ejerce la

opción?

Puede ser

representado o

pueden aceptar

los acreedores

Inventarios y avalúos Pago de deudas

Entrega de legados Exclusión de Bienes

Beneficio de separación Partición

Remate de bienes Entrega de bienes

SI

NO Conyugue o

compañero puede

optar por porción

conyugal - marital

o gananciales

Para desarrollar la presente ruta se enuncia la siguiente situación:

SUCESIÓN DE NOAH

Page 137: Modulo familia cgp

137

En febrero de este año (2013) SARA como cónyuge sobreviviente inicia el proceso de sucesión de

su esposo NOAH. En enero de esta año (2013) muere NOAH271 en esta ciudad donde era su

último domicilio, él se encontraba en la siguiente situación familiar; en julio del 2000 había

iniciado una convivencia con SARA, en enero del 2001 celebraron Matrimonio civil en QUITO-

ECUADOR fecha en la que se domiciliaron en COLOMBIA. Quedaron los siguientes herederos:

ENOC y AZAEL; y la siguiente situación económica:

BIENES EN CABEZA DE NOAH:

1. Un apartamento adquirido por compraventa en marzo 2001 por ($300.000.000).

2. Un CDT constituido en diciembre del 2012 por ($300.000.000); fruto de la ganancia de

un billete de lotería que había comprado en noviembre de ese año.

BIENES EN CABEZA DE SARA:

1. Un vehículo adquirido por herencia en el 2007 por ($80.000.000).

En marzo de este año LILITH solicita que la admitan como parte de la sucesión y

reclama porción conyugal, narra los siguientes hechos: estaba casado con NOAH desde

1990, separado de bienes por escritura pública desde 1995, separado de he hecho desde

1999, que no pose patrimonio alguno; por otra parte solicita al señor Juez que de oficio

proceda anular el matrimonio de SARA con NOAH.

Señor juez o jueza a luz de los contenido del código como resuelve los siguientes

interrogantes ¿Admite a LILITH en el proceso de sucesión? ¿Procede a sumir de oficio la

nulidad del matrimonio de SARA y NOAH?

En la diligencia de inventario el abogado de ENOC presenta como bienes propios de

NOAH el CDT, como bien social el apartamento y el vehículo de SARA, a lo cual el

abogado de SARA objeta señalando que el CDT es un bien social y el vehículo es un bien

propio de SARA. Señor Juez o Jueza a luz del nuevo código como resuelve esta objeción

a los inventarios.

Se presenta la partición y el abogado de ENOC la objeta porque su cliente no quedo

incluido en el apartamento, como resuelve esta objeción a la partición.

271 Los personajes señalados en este caso son extraídos de la Novela Caín de JOSÉ SARAMAGO (2010).

Bogotá: Editorial Alfaguara.

Page 138: Modulo familia cgp

138

Señor Juez o Jueza podrá usted citar audiencia para correr traslado de la partición y

resolver en audiencia las objeciones presentada por las partes.

3.6. PROCESO EJECUTIVO

El proceso ejecutivo de alimentos que es el pertinente, está consagrado en los artículos

422 al 472 del CGP y se puede determinar su ruta en el siguiente flujograma.

PRESENTACIÓN DE LA

DEMANDA

Debe primero

constituirse en mora

al deudor antes de

iniciar el proceso

(Art. 423 del CGP)

Juez Libra mandamiento

ejecutivo

¿El

demandado

se notificó?

SI

Se realiza la

notificación por

aviso (art. 292 CGP)

NO

Se conceden de 5 días

para el pago (Art. 431

CGP) y 10 días para

excepciones de fondo

(Art. 442 CGP)

¿El demandado

presentó

excepciones de

fondo?

Se corre traslado al

demandante por 10 días

(Art. 443 CGP)

SI

NO

Los requisitos formales del título solo pueden discutirse por medio de recurso de reposición. Si se repone, el demandante podrá iniciar declarativo dentro de los 5 días siguientes ante el mismo Juez

Se ordena pagar no solo las sumas vencidas sino las que se causen a partir de la admisión del proceso durante los 5 días siguientes al vencimiento (inc. 2. art. 431 CGP)

AUDIENCIA

- Del 392 CGP si son

ejecutivos de

mínima cuantía.

- Del 372 del CGP si

son ejecutivos de

menor y mayor

cuantía

¿Son

favorables las

excepciones?

SENTENCIA favorable al demandado con levantamiento de medidas y condena de perjuicios al demandante (Inc. 3, Art. 443)

SENTENCIA ordenando seguir

adelante con la ejecución (Inc. 4, Art.

443 CGP)

- Se avalúan los bienes (Art. 444 CGP) -Se liquida el crédito (Art. 446 CGP) -Se ordena el remate (Art. 448 a 458 CGP)

Page 139: Modulo familia cgp

139

A partir del flujograma se precisaran las actuaciones que se deben desarrollar en este

tipo de procesos. En primer lugar, presentada la demanda y remitida al despacho por la

oficina de reparto, corresponde al Juez verificar si esta cumple con los requisitos de

forma y de fondo especiales requeridos para iniciar el proceso.

Siendo así, además de los generales que encontramos en el artículo 82 y siguientes del

Código General del Proceso, la demanda en el proceso liquidatario debe contener el

título ejecutivo del que se derivan las obligaciones que se exigen conforme al artículo

422 del C.G.P, si es un acta de conciliación, sentencia judicial, escritura pública deberá

anexarse al proceso con constancia de ser expedida como primera copia que presta

mérito ejecutivo.

Verificados los requisitos por parte del despacho, se libra mandamiento ejecutivo y

cuando las obligaciones versen sobre sumas de dinero, generalmente ocurre en los

procesos ejecutivos de alimentos, el Juez o Jueza ordenará su pago en el término de 5

días, con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelación de la deuda,

así como también ordenará el pago de las sumas de dinero que se causen luego del

mandamiento de pago conforme al artículo 431 del C.G.P.

Una vez notificado el mandamiento ejecutivo y de no presentarse recurso de reposición

o excepciones previas de las cuales ya se habló en el esquema general, se concede el

término de 10 días para que el demandado presente excepciones de fondo, este término

corre de forma paralela a la orden de pago, es decir que durante los primeros 5 días

debe realizar el pago o puede presentar excepciones, luego de transcurridos los

primeros 5 días solamente podrá presentar excepciones.

Si prosperan las excepciones presentadas el Juez o Jueza emitirá sentencia a favor del

demandado, condenando en costas y ordenando el levantamiento de medidas cautelares

si fueron decretadas. Pero en caso de no prosperar se ordena continuar con la ejecución

y por lo tanto deberá liquidarse el crédito y en caso de que el demandado no realice el

pago, el Juez o Jueza de acuerdo con lo solicitado por las partes ordenará el avaluó de

los bienes del demandado y su posterior venta en pública subasta.

3.7. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA272

El proceso de jurisdicción voluntaria está consagrado en los artículos 577 al 587 del

Código General del Proceso, ver la siguiente ruta, en el presente flujograma.

272 Tenga en cuenta el flujograma general del proceso que está en la Unidad 2 para complementar éste.

Page 140: Modulo familia cgp

140

PRESENTACIÓN DE LA

DEMANDA

Se presenta la

demanda conforme

lo establecido en los

artículos 82 y 83 del

CGP, exceptuando

datos del

demandado o sus

representantes. (Art.

578) Auto admisorio

Se ordena citaciones y/o publicaciones

SI

¿El JUEZ

DECRETA

PRUEBAS?

Se practican en

audiencia

Se agregan las

presentadas

SENTENCIA

NO

Se debe citar al representante del Ministerio Público en: 1. Licencia para enajenar bienes del representado. 2. Licencia para emancipación voluntaria. 3. Designación de aguardador, consejero o administrador. 4. Declaración de ausencia. 5. Muerte presunta. 6. Interdicción. 7. Autorización adopción.

Si se decreta

seguimiento

de la

decisión se

debe

establecer su

forma

Cada asunto

sometido a

jurisdicción

voluntaria

requiere un

trámite

específico

Los procesos de jurisdicción voluntaria como su nombre lo indica son aquellos iniciados

por las partes sin que medie conflicto de intereses, sino la necesidad de proteger los

derechos de las personas o solicitar una autorización judicial para disponer de los

derechos de otros con quienes se tiene vínculos de parentesco o un deber legal de

administración de sus bienes.

Luego de la presentación de la demanda y su recepción en el despacho, se verifica el

cumplimiento de los requisitos formales de la demanda establecida en el artículo 82 y

siguientes del Código General del Proceso, así como los especiales de cada tipo de

asuntos sometidos a la jurisdicción voluntaria conforme a los artículos 577 y siguientes

del C.G.P.

Page 141: Modulo familia cgp

141

Una vez la demanda es admitida por el despacho, el Juez o Jueza debe ordenar las

citaciones y publicaciones a que haya lugar, dentro de los cuales deberá citar al

representante del Ministerio Público en los siguientes procesos:

La licencia que soliciten el padre o madre de familia o los guardadores para

enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar otros actos que

interesen a estos, en los casos en que el Código Civil u otras leyes la exijan.

La licencia para la emancipación voluntaria.

La designación de guardadores, consejeros a administradores.

La declaración de ausencia.

La declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento.

La interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta o del sordomudo

que no pueda darse a entender y su rehabilitación y de la inhabilitación de las

personas con discapacidad relativa y su rehabilitación.

La autorización requerida en caso de adopción.

La autorización para levantar patrimonio de familia inembargable.

Luego de realizadas las publicaciones y notificaciones si hubo lugar a ellas el Juez o

Jueza decretará las pruebas que estime convenientes en el proceso, finalmente procederá

a citar a audiencia para práctica de pruebas y proferir sentencia.

ap Actividades pedagógicas

De acuerdo con el desarrollo de los casos y de la temática de la

unidad:

Se podría plantear una única forma de tramitar los procesos por

parte del Juez o Jueza

ae Autoevaluación

SEBASTIAN de 8 años, quedaba a cargo de su hermana FELIPA

siempre que sus padres se iban a trabajar, el año inmediatamente

anterior SEBASTIAN fue víctima de actos sexuales abusivos, sus

padres CAMILA y NORBERTO inician el proceso penal en contra del

agresor, su tía TATIANA preocupada porque los actos sexuales se

dieron en el hogar de residencia del niño y cuando los padres no se

encontraban en casa decide iniciar un proceso de custodia alegando que

si bien los padres presentaron la denuncia no tienen el tipo suficiente

Page 142: Modulo familia cgp

142

para cuidar personalmente al niño y que es un riesgo dejarlo al cuidado

de terceras personas. CAMILA y NORBERTO alegan que ellos se lo

llevan a su negocio y allí el niño después de estudiar, puede estar con

ellos hasta que cierran a las 11:00 p.m., y que igual desde las 8:00 p.m.

el niño duerme en un espacio adecuado para él.

De acuerdo con los casos desarrollados identifique:

- Hechos por orden cronológico y conforme a la

metodología propuesta en la primera unidad

- Los intereses en conflicto en cada uno de los casos

- El material probatorio que requiere el juez para

desarrollar su actuación

- Desarrolle la hipótesis trabajo de lo caso presentado

- Presente una solución del caso

j Jurisprudencia

En esta unidad se realizó énfasis en la práctica por lo tanto no se

trabajaron jurisprudencias específicas. Se sugiere continuar con

la establecida en la unidad primera.

Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia C-588, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia T-533, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1993), Sentencia T-001, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-236, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-522, Bogotá

Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogotá

Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia T-251, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1997), Sentencia C-562, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia C-925, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1998), Sentencia T-304, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia T-606, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2001), Sentencia C-100, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-371, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-577, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-312, Bogotá.

Page 143: Modulo familia cgp

143

Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia C-334, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-656, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2000), Sentencia C-1512, Bogotá.

Unidad 4

MODELO DE GESTIÓN AL INTERIOR DE

LOS DESPACHOS JUDICIALES

Og Objetivo general

Page 144: Modulo familia cgp

144

Plantear las pautas metodológicas que se utilizan para

orientar el nuevo modelo de gestión de los despachos

judiciales.

Oe

Objetivo específico

Identificar los procedimientos que deben desarrollarse en los

despachos judiciales para la garantía de efectividad del nuevo

modelo de gestión.

Page 145: Modulo familia cgp

145

4.1. ACTITUD DE CAMBIO

El Código General del Proceso por sí mismo no va producir el cambio del sistema

jurídico requiere para alcanzar una pronta y eficaz administración de justicia, sino va

acompañada de una actitud de cambio en los jueces y abogados. Por lo tanto se necesita

un cambio de mentalidad de los operadores jurídicos y para ello se requiere de su

participación activa para esta transición del sistema judicial.

El personal que integra el despacho, tiene que tener la actitud de cambio, esta consiste

en recibir con entusiasmó los retos que trae el presente Código, en este sentido se invita

que piense en sí mismo como una persona que posee un gran conocimiento y

habilidades, para poner en marcha lo que la administración de justicia requiere

aprovechando esta herramienta procesal. De donde se concluye que es necesaria una

actitud de cambio para poner en marcha la exigencia del CGP.

Señalan los expertos273 que hay que explotar la conexión con nuestros recursos internos,

somos seres lógicos y poéticos. Posemos una mente prodigiosa y un cuerpo

maravillosamente complejo, y los dos pueden comunicarse de forma brillante; tenemos

memoria e imaginación, solemos clasificar y categorizar en funciones de una gama de

sistema especializados y damos prodigiosos saltos de creatividad que van más allá de

los límites de lo que conocemos a través de la lógica; todas estas capacidades están a

nuestro alcance, por lo tanto aprovechémoslas y saquemos adelante este nuevo reto para

la administración de justicia.

4.2. NUEVOS CRITERIOS EN LA GESTIÓN

Esto tendrá que re-imaginarse274, es el momento de redefinición, en que abracen la idea

de la aldea y los cambios globales, en lugar de cerrar sus mentes y fronteras al cambio.

En consecuencia, el Código General del Proceso invita entonces a re-imaginar los

procesos al interior del despacho para aplicar esta herramienta del que hacer judicial en

forma oportuno y eficaz al ciudadano.

273 MACDEERMOTT, IAN y JAGO, WENDY (2005). Tu coach interior, una guía paso a paso conseguir tu realización

personal y descubrir todos tus recursos. Barcelona: Ediciones Urano, p. 32. 274 PETERS, TOM (2004). Re-imagina. Madrid: Prentice Hall, p. 21.

Page 146: Modulo familia cgp

146

El juez o jueza mantiene la dirección del despacho275 y la del proceso276, situaciones que

fueron abordadas en los dos módulos anteriores, por lo tanto se remite a tales módulos.

En este módulo se abordará los indicadores de agendamiento para llevar a cabo el

número de audiencias que propone el Código, señalando estándares, días, tiempos y la

complejidad de los procesos.

Propone el Código que toda audiencia se adelantará sin solución de continuidad, en

consecuencia, el juez o jueza deberá reservar el tiempo suficiente, en este caso no señala

cuanto, pero debe estar dirigido a agotar el objeto de cada audiencia o diligencia277; por

lo tanto, el juez o jueza tendrá que tener unos criterios para agendamiento278 de las

actuaciones por audiencias orales, teniendo como base los siguientes criterios: primero,

tipo de audiencia si trata de conciliación o instrucción y juzgamiento; segundo, tipo de

proceso; tercero, si se trata de proceso declarativo y la adversidad del caso; cuarto, la

complejidad probatoria entre otros. En consecuencia, es necesario tener unos criterios

para el agendamiento de las actuaciones judiciales y responder a los tiempos exigidos

para levar acabo las audiencias.

Por otra parte el mismo estatuto establece que las intervenciones de los sujetos

procesales, no debe exceder de (20) minutos279, el código no entra en detalle al respecto;

pero si hay que partir de la base que el horario de trabajo con que cuentan los servidores

de un juzgado es de (8) horas diarias que puede estar entre las 8 am a 12 M y entre las 2

y 6 pm; multiplicadas por (5) días tendremos (40) horas semanales; multiplicado por

cuatro semanas del mes son (160) horas mensuales que tiene el juez o jueza para

agendar sus audiencias. Razones suficiente que permiten tener criterios para gerenciar el

tiempo de las actuaciones judiciales.

4.2.1. TIPOS DE PROCESOS

275 GRANADOS SARMIENTO, LUIS RICARDO y otros (2009). El Juez Director del Despacho. Bogotá: Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 276 ATEHORTÚA HERRERA, JUAN PABLO (2011). Organización y funcionamiento de los despachos de oralidad.

Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 277 Colombia, Código General del Proceso, art, 107-2. 278 FUENTES MAUREIRA, CLAUDIO; MARÍN VERDUGO, FELIPE y RÍOS LEIVA, ERICK (2010). “Funcionamiento de

los Tribunales de Familia de Santiago”. En: Reformas de la justicia en América Latina. Experiencias de

innovación. Santiago de Chile: Centro de Estudios de Justicia de las Américas, p. 376. 279 Colombia, Código General del Proceso, art. 107-2.

Page 147: Modulo familia cgp

147

Las complejidades que conoce un juez o jueza son múltiples y dependerán de los tipos

de procesos que se enumeran a continuación las siguientes280:

PROCESO TRÁMITE INSTANCIA

Citación para reconocimiento de hijo

extramatrimonial Verbal Única

Alimento a favor de niños, niñas y

adolescentes Verbal Única

Ofrecimiento de cuota alimentaría Verbal Única

Adopción Verbal Primera

Impugnación de paternidad y o maternidad Verbal Primera

Investigación de paternidad Verbal Primera

Investigación de maternidad Verbal Primera

Medida de protección violencia intrafamiliar Verbal Segunda

Homologación Verbal Única

Nulidad de matrimonio civil cuando existen

niños, niñas o adolescentes Verbal Primera

Divorcio contencioso cuando existen niños,

niñas o adolescentes Verbal Primera

Separación de cuerpos contencioso cuando

existen niños, niñas o adolescentes o Verbal Primera

Separación de bienes contencioso cuando

existen niños, niñas o adolescentes Verbal Primera

Perdida, suspensión y rehabilitación de la

patria potestad Verbal Sumario Primera

Perdida suspensión y rehabilitación de la

administración de los bienes del hijo Verbal Sumario Primera

Remoción de guardador Verbal Sumario Primera

Administración de bienes de los hijos Verbal Primera

Interdicción del disipador Verbal Primera

Exoneración de cuota alimentaría Verbal sumario Única

Aumento o reducción de cuota alimentaría Verbal sumario Única

Protección del nombre Verbal sumario Única

Suspensión y restablecimiento de vidas en Verbal sumario Única

280 Este cuadro se actualizó por el autor del módulo, pero se basó en el publicado por: PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN (2008). Manual de Lineamientos para la intervención judicial y administrativa del

Ministerio Público en materia de infancia, adolescencia y familia. Bogotá.

Page 148: Modulo familia cgp

148

común de los cónyuges

Custodia y cuidado personal de niños, niñas

y adolescentes Verbal sumario Única

Regulación de visitas de niños, niñas y

adolescentes Verbal sumario Única

Permiso de salida del país Verbal sumario Única

Alimentos para mayores de edad Verbal Única

Diferencias que surjan entre cónyuges sobre

fijación y dirección de hogar y derecho a ser

recibido en este

Verbal sumario Única

Cancelación de patrimonio de familia

contenciosa Verbal sumario Única

Divorcio de mutuo acuerdo cuando existen

niños, niñas y adolescentes

Jurisdicción

voluntaria Única

Separación de cuerpos por mutuo acuerdo

cuando existen niños, niñas y adolescentes

Jurisdicción

voluntaria Única

Designación de curador ad hoc para

cancelación patrimonio de familia

Jurisdicción

voluntaria Única

Designación de guardador Jurisdicción

voluntaria Primera

Licencia para gravar o enajenar bienes de

niños, niñas, adolescentes o incapaces

Jurisdicción

voluntaria Primera

Declaración de ausencia Jurisdicción

voluntaria Primera

Declaración de muerte presuntiva por

desaparecimiento

Jurisdicción

voluntaria Primera

Insinuación de donaciones Jurisdicción

voluntaria Primera

Corrección sustitución o adición del registro

del estado civil

Jurisdicción

voluntaria Primera

Licencia de emancipación voluntaria Jurisdicción

voluntaria Primera

Rehabilitación del interdicto Jurisdicción

voluntaria Primera

Declaratoria de existencia de unión marital de

hecho y sociedad patrimonial entre

compañeros permanentes

Verbal Primera

Page 149: Modulo familia cgp

149

Nulidad y validez de testamento Verbal Primera

Reforma al testamento Verbal Primera

Desheredamiento Verbal Primera

Indignidad Verbal Primera

Petición de herencia Verbal Primera

Reivindicación de bienes hereditarios Verbal Primera

Controversia sobre derechos hereditarios Verbal Primera

Rescisión de particiones (sujeción, sociedad

conyugal y sociedad patrimonial de hecho Verbal Primera

Ordinario de sanción del art. 1824 del Código

Civil, ocultamiento y distracción de bienes

sociales.

Verbal Primera

Inasistencia, caducidad y nulidad de

capitulaciones matrimoniales Verbal Primera

Revocación de donaciones por causa de

matrimonio Verbal Primera

Ordinario de calificación de bienes propios y

sociales (sociedad conyugal y sociedad

patrimonial de hecho)

Verbal Primera

Recompensas en la sociedad conyugal y

sociedad patrimonial de hecho Verbal Primera

Proceso de sucesión intestada Proceso Liquidatorio Primera

Proceso de sucesión testamentaria Proceso Liquidatorio Primera

Liquidación de sociedad conyugal Proceso Liquidatorio Primera

Apertura y publicación de testamento cerrado Proceso Liquidatorio Primera

Reducción a escrito de testamento Proceso Liquidatorio Primera

Ejecutivos de alimentos Ejecutivo Única

Ejecuciones por condenas impuestas Ejecutivo Primera

Ejecuciones resultado de conciliaciones Ejecutivo Primera

Rendiciones de cuentas Verbal Primera

Levantamiento de reserva de adopción Incidente Única

Page 150: Modulo familia cgp

150

Siendo los anteriores tipos de procesos que tienen la potencialidad de tramitarse ente un

despacho judicial de familia, es importante que el juez o jueza cuente con algunos

indicadores281 mínimos para coordinar su agenda de actuaciones judiciales.

4.2.2. HORAS Y DÍAS

Un juez o jueza cuenta como se señaló con (8) horas diarias de trabajo de lunes a viernes,

sino existe un día festivo, por lo cual tiene que racionalizar el tiempo para llevar a cabo

las actuaciones que le exige el código para coordinar las prácticas que giran entre la

audiencia inicial de conciliación y la audiencia de juzgamiento; por una parte, o las que

surgen de los procesos no declarativos como los ejecutivos, liquidación y jurisdicción

voluntaria; partiendo de la base que los dos últimos no generan controversias entre

partes.

Un primer indicador a tener en cuenta es el número de días laborables al mes:

Números de días laborables con cuenta en el mes y la semana, para que se conozcan de

antemano cuantas audiencias se pueden programar para dicho mes y poder cuantificar

cuantas se programan y cuantas se realizan y establecer causas porque no se llevaron a

cabo. Por lo tanto, esta proporciona una manera uniforme de cuantificar y presentar la

información que revela si se cumple con lo exigido por el Código.

Un segundo indicador es las horas diarias con la cuenta:

Tener claro conque horario cuenta, partiendo de la base que algunos jueces y juezas son

docentes en diferentes facultades de derecho y/o están adelantando estudios superiores

como especializaciones, maestrías o doctorados u otros estudios.

Un tercer indicador es el tiempo a utilizar en cada audiencia:

Esto dependerá de la naturaleza del negocio, y la clase de audiencia si es de conciliación

o fase preparatoria o de instrucción y juzgamiento. Sabemos que esto genera discusión

y escepticismo porque algunos dirán que eso dependerá, pero es indispensable tener un

indicador del tiempo.

Para las audiencias de los procesos liquidatarios, jurisdicción voluntaria y ejecutivos

debe trabajarse con un tiempo aproximado entre 30 y 45 minutos, porque, teniendo en

cuenta que estamos frente a la presentación de inventarios y pueden haber objeciones a

281 Proporciona información para tomar decisiones.

Page 151: Modulo familia cgp

151

los mismos, recepción de testimonios entre otros. Este indicador le permitirá saber

cuántas diligencias puedes programar el día lunes por ejemplo. Por otra parte deja un

compás de espera de 15 minutos para la siguiente actuación o diligencia.

En los procesos declarativos, habrá que tener en cuenta el tipo de audiencia si se trata de

conclusión o instrucción; si se trata de la primera, se puede otorgar un tiempo

aproximado de 30 a 60 minutos, en los cuales se presentan las etapas de: presentación de

las partes, fórmulas de arreglos, descubrimientos de pruebas, fijación de litigio y los

interrogatorios de parte. Este tiempo dependerá de la habilidad del juez o jueza, y

trabajo previo que haya podido coordinar con su trabajador social en atemperar a las

partes.

Con un buen control de la información en la etapa anterior o fase preparatoria, es decir

que se va a contar con in formación de calidad en el recaudo probatorio, la etapa de

instrucción y juzgamiento puede ser otorgase un tiempo entre 45 y 120 minutos, a lo

cual va unido como se dirá más adelante la adversidad del proceso y el recaudo

probatorio. Con este indicador de otorga tiempo podrá el juez o juez saber cuántas

audiencias de instrucción y juzgamiento programar, esto se ha calculado de acuerdo a

las experiencia de los juzgados de Santiago de Chile en la República de Chile282.

4.2.3. ORGANIZACIÓN DE LAS AUDIENCIAS

El juez o jueza debe tener en cuenta los días de la semana para organizar las audiencias,

siguiendo el criterio de la complejidad de la misma y la naturaleza del proceso.

Otro indicador es la Naturaleza del proceso, siguiendo éste se debe distribuir las

actuaciones así:

a) Los lunes: Señalar las audiencias de los de los procesos de Liquidación como

inventarios y avalúos, partición; los de actuaciones de jurisdicción voluntaria

como por ejemplo escuchar, peritos, testimonios entre otros y los ejecutivos; las

diligencias que ameriten practicarse fuera del despacho. Porque estos el lunes, es

el inicio de la semana y se hace con más descanso, como los de más rápido

evacuación.

b) Los martes: Señalar las audiencias de conciliación o fases preparatorias, esto

permite organizar la semana con las actuaciones más descansadas para dejar los

miércoles y jueves para las de instrucción y juzgamiento.

282 FUENTES MAUREIRA y otros. Ob. cit., 376.

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152

c) Miércoles y jueves: Señalar las actuaciones de audiencias de instrucción y

juzgamiento, con esto tiene dos días para evacuarlas, partiendo de la base que

por cualquier motivo detecte que una de ellas le va a llevar dos días por su

complejidad adversarial.

d) Viernes: Para aprovechar con el equipo y hacer un balance de la semana y repasar

la agenda de la semana siguiente y hacer ajuste que se necesitan al interior del

despacho.

4.2.4. GRADO DE ADVERSIDAD283

Un segundo indicador será para coordinar la agenda tendrá como fundamento el nivel

de adversidad del caso. Por qué habrá casos de bajo nivel, de medio y alta adversidad.

Tenemos por ejemplo un proceso de bajo nivel el divorcio de mutuo acuerdo, de nivel

medio cuando hay allanamiento, de alta si a la contestación de la demanda se

acompaña demanda de reconvención.

Por otra parte se tiene en cuenta el número de intervinientes: primero, partes si son más

de cuatro; segundo, sujetos procesales, por ejemplo si debe ser citado el ministerio

público, o el defensor de familia.

Igualmente, la cantidad de materias que involucra el proceso, por ejemplo, Cesación de

efectos civiles, disolución y liquidación de la sociedad conyugal, cuota de alimentos,

regulación de visitas, custodia entre otras.

4.2.4. COMPLEJIDAD PROBATORIA284

La experiencia Chilena muestra que es necesario clasificar la cantidad y tipo de prueba,

con lo anterior puede ser: baja prueba, media prueba y altísima prueba y se traduce así:

Baja prueba estaría clasificada por: (2) testimonios, (5) documentos y (2) oficios.

Media prueba estaría clasificada: (3) a (6) testimonios, (6) a (15) documentos y (3) y (10)

oficios.

283 Ibídem. 284 Ibídem.

Page 153: Modulo familia cgp

153

Altísimas prueba estaría clasificada por: más de (6) testimonios, más de (15)

documentos, más de (10) oficios y prueba pericial.

4.3. MEDICIÓN DE LAS ACTUACIONES

Esta medición se planifica desde cada distrito judicial, y tiene que tener una agenda de

seguimiento que consiste en tener el apoyo de la sala Administrativa en los niveles

nacional y con el apoyo de las direcciones ejecutivas y seguimiento académico de la

escuela judicial y consiste:

a) Seguimientos trimestrales: Se hace necesario que cada tres meses se reúnan los

jueces de familia que conforman el distrito judicial, con agenda en mano se

proceda hacer una evaluación de los aciertos y desaciertos que se han tenido con

el proceso de implementación de las actuaciones por audiencias; esto permite

acoger las mejores experiencias para ir en la dirección del mejoramiento del

proceso de implementación del presente código.

b) Seguimiento anual: Es indispensable hacer una evaluación anual, en la cual se

escojan las mejores experiencias por distrito y se puedan compartir con los otros,

esta sería con la presencia de todos los jueces que materia de familia están

trabajando con oralidad.

4.4. DESAFÍOS PENDIENTES DE LA GESTIÓN

Para el desafío que impone la entrada en vigencia del Código General del Proceso es

necesario establecer cuatro fases que permitan hacer un monitoreo del mismo y se

clasifican en:

a) Etapa de Sensibilización, consiste en el proceso de capacitación sobre los contenidos

del Código, que estará comprendida entre los años 2013 y 2014.

b) Etapa de implementación, consiste en el proceso gradual de ir montando la vigencia

de aplicación del Código, que comprenderá los años 2014 y 2015.

c) Etapa de seguimiento, que consiste en hacer evaluaciones permanentes teniendo

como insumo las reuniones trimestrales que hagan los jueces de cada distrito

judicial, como las reuniones anuales, estarían entre los años 2014, 2015 y 2016.

d) Etapa de evaluación, consiste en evaluar que tanto impacto ha tenido los objetivos

que se propuso el Estado con el nuevo Código, esta evaluación será una

Page 154: Modulo familia cgp

154

valoración de los procesos cuantitativos y cualitativos, lo que indica que es

necesario construir los indicadores que darán lugar establecer los resultados y

podrá iniciarse a partir del 2018 que el Código cumple sus primeros cinco años de

vigencia.

Algunos indicadores a tener en cuenta:

Tiempo promedio de un proceso desde su ingreso al sistema judicial,

partiendo de la entrada al reparto y la sentencia de primera instancia.

Número de procesos que terminan en la primera audiencia de conciliación

o fase preparatoria.

Número de audiencias de conciliación y de instrucción y juzgamiento.

Número de Tutelas interpuestas a los jueces y el derecho violado.

Rol de los sujetos procesales incluidos los abogados.

Mejores experiencias.

Dificultades en la aplicación de los contenidos normativos del Código

General del Proceso.

ap Actividades pedagógicas

Conforme a los casos planteados:

- Es indispensable el desarrollo de un protocolo de estudio

del caso dependiendo del tipo de proceso.

ae Autoevaluación

MARTINA fue declarada interdicta cuando apenas tenía 15 años, su

interdicción se dio debido a que padecía un retardo mental moderado y

su capacidad mental no se desarrolló más allá que la de un niño de 10

años, los bienes siempre fueron administrador por su padre RAUL

quien fuera declarado administrador, pero su madre SUSANA, quien se

separó de RAUL desde hace más de 3 años, se opone a que continúe con

la gestión debido a que considera que esta malversando el dinero y

realizando gastos excesivos para el cuidado de MARTINA, además de

que no le permite verla sino un fin de semana cada 15 días y la mitad de

los períodos de vacaciones. Lo citó a conciliar la custodia pero RAUL se

negó y alego que SUSANA solo tenía interés en administrar los bienes

Page 155: Modulo familia cgp

155

para obtener provecho de ellos, ya que MARTINA heredó a los 17 años

$200.000.000 de pesos de su abuelo paterno SERGIO.

De acuerdo con los casos planteados y los procedimientos a

seguir:

- Verifique como resolver los conflictos de intereses en este

caso.

- Que tramite debe darse debido a que se quiere una

rendición de cuentas y adicionalmente la custodia de la

niña.

- Establezca las oportunidades y dificultades de la gestión

de acuerdo con las reglas de procedimiento para

realización de las audiencias.

Organice con el personal del despacho un sistema de

seguimiento para este caso, bajo el nuevo sistema de

procedimiento.

j Jurisprudencia

En esta unidad no se hace referencia a una jurisprudencia

determinada se sugiere continuar con la establecida en la unidad

primera.

Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia C-588, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia T-533, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1993), Sentencia T-001, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-236, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-522, Bogotá

Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogotá

Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia T-251, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1997), Sentencia C-562, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia C-925, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1998), Sentencia T-304, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia T-606, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2001), Sentencia C-100, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-371, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-577, Bogotá.

Page 156: Modulo familia cgp

156

Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-312, Bogotá.

Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia C-334, Bogotá.

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