MÓDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL P L A N D E F O R M A C I Ó N D E L A R A M A J U D I C I A L C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A S A L A A D M I N I S T R A T I V A Presidente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Vicepresidente NÉSTOR RAÚL CORREA HEANO Magistrados RICARDO MONROY CHURCH FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ EDGAR SANABRIA MELO JOSÉ AUGUSTÍN SUAREZ ALBA ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA” MARÍA MYRIAM ÁVILA DE ÁRDILA Directora ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ JUAN FERNANDO BARRERA PEÑARANDA Coordinadores Académicos del Programa de Formación en el Código General del Proceso
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MÓDULO DE APRENDIZAJE AUTODIRIGIDO
PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL
P L A N D E F O R M A C I Ó N
D E L A R A M A J U D I C I A L
C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A
S A L A A D M I N I S T R A T I V A
Presidente
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
Vicepresidente
NÉSTOR RAÚL CORREA HEANO
Magistrados
RICARDO MONROY CHURCH
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
EDGAR SANABRIA MELO
JOSÉ AUGUSTÍN SUAREZ ALBA
ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”
MARÍA MYRIAM ÁVILA DE ÁRDILA
Directora
ALEJANDRO PASTRANA ORTIZ
JUAN FERNANDO BARRERA PEÑARANDA
Coordinadores Académicos del Programa de Formación en el Código General del Proceso
2
ESCUELA JUDICIAL
“RODRIGO LARA BONILLA”
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
NUEVO MODELO DE GESTIÓN DE LOS JUECES Y JUEZAS EN EL SISTEMA DE
ORALIDAD EN EL ÁREA DE FAMILIA EN COLOMBIA
ISBN
NOMBRE DEL AUTOR: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2014
Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra
Calle 11 No 9 A -24 piso 4
www.ramajudicial.gov.co
Con un tiraje de 2000 ejemplares
Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero
Diseño editorial:
Impresión:
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
3
NUEVO MODELO DE GESTIÓN DE LOS JUECES Y JUEZAS EN EL SISTEMA DE
ORALIDAD EN EL ÁREA DE FAMILIA EN COLOMBIA
TABLA DE CONTENIDO
Presentación 12
Sinopsis laboral y profesional del autor 13
Justificación 14
Resumen del Módulo 14
Problema 15
Hipótesis 16
Marco teórico 16
Contenidos programáticos 21
UNIDAD 1
EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO COMO HERRAMIENTA DE LA
ACTIVIDAD PROCESAL
1. Contenidos del Código 24
1.1. Partes procesales 25
1.1.1. Derechos 29
1.1.1.1. Derechos fundamentales 30
1.1.1.2. Derechos prestacionales 31
1.1.2. Técnicas de la inmediación y concentración 40
1.1.3. Objeto del Código 42
1.2. Estructura filosófica 44
1.2.1. Principios constitucionales 46
1.2.2. Principios procesales 48
1.2.2.1. Concentración e inmediación 49
1.2.2.2. Acceso a la administración de justicia 53
1.2.2.3. Gratuidad 55
1.2.2.4. Legalidad 57
1.2.2.5. Igualdad de las partes 58
1.2.2.6. Género 59
1.3. Sistema procesal 61
1.3.1. Dispositivo e inquisitivo 62
4
1.3.2. Instancias 65
1.3.3. Debido proceso
1.3.4. Vacíos de las normas procesales 66
1.4. Aplicación temporal de las normas del Código
1.5. Principios generales 68
1.6. Vigencia de la ley 70
UNIDAD 2
MODELO DE GESTIÓN POR AUDIENCIA PARA LA JURISDICCÍON DE
FAMILIA EN COLOMBIA
2.1. Entre dos modelos de gestión judicial 91
2.1.2. Rol del Juez en el nuevo sistema procesal 91
2.2. Esquema del nuevo proceso de gestión por audiencias 98
2.2.1. Principios del proceso de familia 99
2.2.1.1. Defensa en las actuaciones judiciales 99
2.2.1.2. Actuación Positiva 100
2.2.1.3. Actuaciones de oficio 100
2.2.1.4. Protección Integral de la familia 100
2.2.1.5. Libre desarrollo de la personalidad 101
2.2.1.6. Carga dinámica de la prueba 101
2.2.1.7. Des-informalidad 101
2.2.1.8. Economía procesal 101
2.2.1.9. Humanización del proceso 102
2.2.1.10. De ser oído el niño o niña 102
2.3. Carpeta digital 103
2.4. Actuación judicial por audiencias 104
2.4.1. Etapa Escrita 107
2.4.1. Etapa Oral 107
2.5. Modelo de gestión y solución de litigios 110
2.6. Teoría del caso para el Juez o Jueza 113
2.6.1. Hechos y preposiciones fácticas 114
2.6.2. Pruebas 119
2.6.3. Problema jurídico a resolver 120
2.6.4. Hipótesis de trabajo 121
2.6.5. Fijación del litigio 122
2.6.6. Control de legalidad 125
2.6.7. Audiencia de instrucción y juzgamiento 125
2.6.8. Acta de acuerdo o sentencia 126
UNIDAD 3
5
RUTAS DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES
3.1. Tipos de procesos 130
3.2. El proceso declarativo
130
3.3. Verbal 131
3.4. Verbal sumario
137
3.5. Liquidatorio 139
3.6. Proceso ejecutivo 142
3.7. Jurisdicción voluntaria 144
UNIDAD 4
MODELOS DE GESTIÓN AL INTERIOR DE LOS DESPACHOS JUDICIALES
4.1. Actitud de cambio 150
4.2. Nuevos criterios en la gestión 150
4.2.1. Tipos de procesos 151
4.2.2. Horas y días 154
4.2.3. Organización de las audiencias 156
4.2.4. Grado de adversidad 157
4.2.5. Complejidad probatoria 157
4.3. Medición de las actuaciones 157
4.4. Desafíos pendientes de la gestión 158
Bibliografía 161
6
LISTADO DE TABLAS
Tabla N° 1. Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia, año 2009
Tabla N° 2. Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia, año 2010
Tabla N° 3. Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia, año 2011
Protocolo de Información.
LISTADO DE FLUJOGRAMAS
1. Flujograma de la actuación judicial en el nuevo Código General del Proceso (primera
etapa escrita)
2. Flujograma de trabajo de análisis de la teoría del caso
3. Flujograma del Proceso verbal
4. Flujograma del Proceso verbal sumario
5. Flujograma del Proceso de Sucesión
6. Flujograma del Proceso Ejecutivo de alimentos
7. Flujograma del Proceso de Jurisdicción voluntaria
7
CONVENCIONES
Og Objetivo general
Oe Objetivo específico
Co Contenidos
Ap Actividades pedagógicas
Ae Autoevaluación
J Jurisprudencia
B Bibliografía
CPG Código General del Proceso
CP Constitución Política
CC Código Civil
CIA Código de la Infancia y la Adolescencia
8
NUEVO MODELO DE GESTIÓN DE LOS JUECES Y JUEZAS EN EL
SISTEMA DE ORALIDAD EN EL ÁREA DE FAMILIA EN COLOMBIA
PRESENTACIÓN
El presente Módulo pretende suscitar la promoción del rol del Juez o Jueza de Familia y
su equipo de trabajo en el nuevo sistema de la oralidad y por audiencias1 en los trámites
de las relaciones familiares e infancia que conocen, es decir, cual es el papel en la
dirección del proceso, partiendo de la base que la oralidad se convierte en una
herramienta que permite a los jueces un diálogo democrático entre las partes y sus
abogados, tendiente a un mejoramiento de la prestación del servicio de la
administración de justicia en Colombia, teniendo como base los principios de la
inmediación, concentración, eficacia, oportunidad, trasparencia y publicidad en el
desarrollo del proceso; por lo tanto, a través de esta herramienta se busca el
fortalecimiento de la práctica diaria del administrador de justicia y su capacidad
gerencial por una parte y por la otra fortalecer el diálogo de los involucrados en el
proceso, en la solución de los conflictos familiares que se presentan en una sociedad
multicultural y pluriétnica2 como la colombiana.
Para llevar a cabo el desarrollo del presente módulo, el coordinador, junto con su equipo
de trabajo, levantó la información siguiendo los parámetros señalados por la Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, en conjunto con la preparación de una encuesta
elaborada previamente por el grupo de trabajo3 que acompaña la coordinación del
módulo, que se aplicó en las ciudades de Bogotá, Barranquilla (con las presencia de los
jueces de la Costa Caribe), Armenia (con la presencia de los jueces del Eje Cafetero) y
Medellín, en un diálogo directo con los magistrados, magistradas, jueces y juezas,
escuchando sus inquietudes, sugerencias y aciertos de este nuevo sistema. En
consecuencia, este contacto directo es fuente material para el desarrollo del presente
módulo.
En este levantamiento de la información participaron sesenta y cinco (65) servidores
públicos discriminados así: En Armenia 20, en Barraquilla 20, en Bogotá 10 y en 1 Colombia, Código General del Proceso, artículo 3. 2 Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-577, Bogotá. 3 El grupo de trabajo está compuesto por: AROLDO QUIROZ MONSALVO, coordinador del módulo; JULIE
MARCELA DAZA, abogada e investigadora asistente, y Gladys Álvarez Gaviria, persona de apoyo en la
corrección de estilo.
9
Medellín 15. Esta muestra es significativa en la elaboración del taller de necesidades,
prerrequisito para dar inicio al presente módulo de oralidad en la jurisdicción de familia
desde el enfoque de las necesidades que tienen los jueces y juezas del país en la
implementación de esta herramienta, y su equipo de trabajo en la entrada en vigencia de
dicho sistema. Por estas razones, esta muestra sirve de derrotero del presente trabajo.
En la toma de esta muestra es interesante destacar las inquietudes sustanciales que
surgieron de los jueces en el rol de su trabajo, como en los medios físicos necesarios para
llevar a cabo su labor como administrador de justicia; se observa una actitud positiva en
la implementación del Código General del Proceso (CGP) en adelante; condicionada a
las capacitaciones, ejercicios prácticos y la elaboración de protocolos que guíe la gestión
en la toma de decisiones judiciales; de donde se concluye que, el presente módulo debe
ser la carta de navegación que apoye la implementación del sistema de oralidad por
audiencias4 en la jurisdicción de familia.
SINOPSIS PROFESIONAL Y LABORAL DEL AUTOR
Abogado y Especializado en Derecho de Instituciones Jurídicas Familiares. Candidato a
Magíster en Derecho de Familia de la Universidad Nacional, con 25 años de experiencia
en los campos del Litigio, Académico y Gerencia Administrativa. Investigador con
énfasis en Derecho Privado, Derechos Humanos de la infancia y la adolescencia, y
Género. Fundador de la Estrategia Municipios y Departamentos por la Infancia y la
Adolescencia en el año 2005, liderada en la actualidad por la Procuraduría General de la
Nación, UNICEF y la Federación Nacional de Departamentos.
Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Colombia-
Bogotá, 2001-2003. Fundador y miembro honorífico de la Asociación de Facultades de
Derecho “AFOCADE”. Miembro investigador de COLCIENCIAS. Ex conjuez de la Sala
Civil, Familia y Agraria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.
Tratadista en Derecho Civil y Derechos Fundamentales de la Infancia y la Adolescencia
y Género. Ex Catedrático de pregrado y postgrado de la Facultad de Derecho de las
Universidades, Autónoma, Católica, Libre, Rosario, Sergio Arboleda y Santo Tomás-
Colombia. Correlator e impulsador del nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, e
igualmente Correlator de la nueva Ley de los derechos de las personas con discapacidad
mental y régimen de representación legal de incapaces emancipados. Conferencista
nacional e internacional en temas de Infancia y Familia. Ex Procurador Delegado para la
4 ÁLVAREZ GÓMEZ Marco Antonio (2013), Ensayos sobre el Código General del Proceso, Volumen I, Colección
debates serie reflexiones normativas, Editorial Temis Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, P, 5.
10
Defensa de la Infancia, la Adolescencia y la Familia (2003-2008), exaltado en el 2010 con
la máxima distinción que otorga la Procuraduría General de la Nación con la medalla
Carlos Mauro Hoyos por los trabajos de infancia, y exaltado en el 2008 por UNICEF-
Colombia como fundador de la estrategia “Hechos y derechos”. Ex director del
Postgrado de Familia de la Facultad de Derecho, Ciencias Sociales y Políticas de la
Universidad Nacional de Colombia (2007-2010). Actualmente director del Departamento
de Derecho Privado de la Universidad Santo Tomás y Profesor de la Facultad de
Derecho de la Universidad Libre y de los Andes.
JUSTIFICACIÓN
Este Módulo está proporcionado por la necesidad de fortalecer la capacidad gerencial de
los magistrados, magistradas, jueces, juezas, servidores y servidoras de la rama judicial,
con el propósito de mejorar el servicio de la administración de justicia, mostrando
eficiencia ante el ciudadano o ciudadana, teniendo como herramienta el sistema del
procedimiento de oralidad y por audiencias señaladas en el nuevo CGP; de ahí que, con
él se busca un cambio de cultural y robustecer a los servidores judiciales en sus
competencias conceptuales, como en sus habilidades en la práctica judicial en el campo
de familia e infancia, dentro del modelo del proceso por oralidad y audiencias.
Por lo anterior la implementación debe ir acompañada con un cambio de cultura,
habilidades y competencias, para lograr los objetivos propuestos por el legislador al
reglamentar un nuevo sistema procesal. Por lo tanto, si no se acompañan tales adjetivos
no es posible avanzar en tales fines.
RESUMEN DEL MÓDULO
El módulo está estructurado en dos partes: un capítulo introductorio que explica cómo
se construyó el modulo, su justificación, el problema que plantea, la hipótesis y el marco
teórico; la segunda parte está compuesta por cuatro unidades las cuales contienen la
parte sustancial del presente módulo.
La unidad uno describe la parte filosófica del CGP y el sistema que adopta, como los
derechos que protege; por lo tanto en esta unidad se presenta el CGP como una
herramienta de la actividad procesal para los jueces; la unidad segunda muestra el
modelo de gestión que desarrolla el CGP el cual está encausado por la oralidad y por
audiencias, el rol del operador jurídico en esté sistema y el esquema del trabajo
destacando la construcción de la teoría del caso.
11
En la unidad tercera se presentan las diferentes rutas de las actuaciones judiciales que
desarrolla el CGP, en la cual se describen los procesos que contiene esté; para terminar
con la unidad cuarta donde se plantean los modelos de gestión al interior de los
despachos judiciales señalando algunos indicadores de gestión; en consecuencia, el
módulo esta estructurado en lo sustancial y técnico para llevar acabo la implementación
del sistema de oralidad en Colombia.
PROBLEMA
El Estado colombiano, en materia procedimental con aras de hacer efectivos los
derechos fundamentales y prestacionales del ciudadano cuando han sido vulnerados
por otro ciudadano o por el Estado; ha puesto en marcha una política pública para llevar
los procedimientos judiciales en: Penal5, administrativo6, laboral7, y últimamente en lo
civil, agrario, comercial y familia8 al modelo procesal oral, para cual ha puesto en
marcha las reformas necesarias tendiente a cambiar la actual estructura procesal de
resolver los litigios en Colombia; lo que muestra que, el Estado colombiano ha querido
poner a tono su sistema procesal de aplicación de justicia, con los ordenamientos
jurídicos contemporáneos en esta materia9.
A raíz entonces de la expedición del nuevo CGP se plantea el problema ¿Sí la
jurisdicción de familia en Colombia está en capacidad de asimilar el sistema de oralidad
y por audiencias prescripto en el Código General del Proceso, como herramienta de
diálogo democrático entre jueces o juezas con las partes y abogados, que acceden a la
administración de justicia en la búsqueda de una solución pronta y eficaz en el
restablecimiento de sus derechos fundamentales o prestacionales?
El nuevo sistema procesal está fundamentado en garantizar al ciudadano el acceso a la
administración de justicia, el nuevo CGP se constituye en una herramienta judicial para
el ciudadano, código que le permite al Juez o Jueza agilizar la toma de decisiones, en la
solución de la vulneración o reclamos de derechos fundamentales y prestacionales por
parte del ciudadano en materia de familia e infancia. Por lo tanto, el CGP tiende hacer
una herramienta que permite agilizar el desarrollo de los procesos en la administración
de justicia de familia.
5 Colombia, Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004). 6 Colombia, Código de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). 7 Colombia, Código de Procedimiento Laboral (Ley 1149 de 2007). 8 Colombia, Código General del Proceso (Ley1564 de 2012). 9 PÉREZ RAGONE, ÁLVARO y PALOMO VÉLEZ, DIEGO (2009). “Oralidad y prueba: comparación y análisis
crítico de las experiencias reformadoras del proceso civil en Alemania y España”. En: Revista del Derecho.
N° XXXII. Chile: Pontifica Universidad Católica de Valparaíso. Primer semestre, pp. 363-406.
12
HIPÓTESIS
Para dar respuesta al problema planteado, se parte de la base que: La jurisdicción de
familia en Colombia sí está en capacidad de adoptar e implementar el modelo de
Oralidad y por audiencias, como una herramienta de diálogo entre jueces o juezas y las
partes; como instrumento en la aplicación de una justicia pronta y eficaz, siempre y
cuando el Estado colombiano aporte los recursos presupuestales necesarios para la
adecuación de los despachos judiciales; y prepare académica y administrativamente a
los operadores jurídicos, para que asimilen culturalmente el cambio que exige el modelo
adoptado por Código General del Proceso, el cual contiene como fin una pronta y
oportuna justicia en Colombia.
MARCO TEÓRICO
Siguiendo las dos tendencias en que se mueve el derecho procesal contemporáneo, entre
la corriente publicista y la garantista10, es necesario establecer en cual se matricula el
presente CGP, la primera tiende a una intervención más decidida del estado
otorgándole al juez los poderes necesarios para la dirección de proceso, la segunda
tiende a que el Estado intervenga menos y se le da más protagonismo a las partes, en
esta disputa el actual CGP se inscribe en la corriente publicista, partiendo de la base que
el juez es el director del proceso. Por lo tanto el CGP se inscribe entonces en la corriente
publicista.
Bajo la tutela de la corriente publicista el CGP se estructura en un modelo mixto en el
desarrollo de las etapas procesales, al predominar la oralidad y por audiencias así se
desprende de la exposición de motivos:
“por expreso mandato de la Ley 1285 de 2009 que reformó la Ley 270 de 1996
Estatutaria de la Administración de Justicia, los textos procesales en todas las áreas, lo
que incluye lo civil, lo comercial, lo agrario y lo de familia, deben estar inmersos dentro
de procedimientos mixtos en donde predomine la oralidad, como sistema más
conveniente para el adelantamiento de los procesos judiciales, con miras a prohijar una
justicia no sólo más célere (sic) y eficaz sino más cerca al ciudadano, bondades
10 MONTERO AROCA Juan coordinador y otros (2012), Proceso civil e ideología un prefacio, una sentencia, dos cartas, quince ensayos, moción de valencia y declaración de azul, Ediciones tirant lo blanch y ediciones nueva jurídica, segunda edición, Bogotá, P, 33.
13
indiscutibles de los sistemas orales en virtud del predominio del principio de la
inmediación”11.
Entonces este Código va estar edificado en el sobre el modelo por oralidad y por
audiencias, en donde se destaca el principio de inmediación; siguiendo para el caso
Colombiano las tendencias que han predominado en las reformas procesales de países
como Uruguay12, Chile13, Brasil14 y España15, las cuales están presididas por el modelo
procesal por oralidad. El ordenamiento procesal colombiano se va enmarca en estas
tendencias no solo en lo civil, sino en lo que respecta a todos sus procedimientos
internos por mandato axiológico del legislador16; por lo tanto, el modelo procesal
colombiano va adoptar el procedimiento oral y por audiencias.
Es así, como el Código General del Proceso, se fundamenta en tres enfoques:
a) Primero, un enfoque multicultural, en su aplicación se tendrá en cuenta el entorno
espacial o territorial, partiendo de la base que la sociedad colombiana es una
sociedad es multicultural y pluri-étnica17.
b) Segundo un enfoque constitucional, donde el derecho procesal esta
constitucionalizado, convirtiendo el procedimiento en un derecho fundamental
para el ciudadano.
c) Tercero un enfoque integrador, partiendo de la base que va a ser el referente de la
jurisdicción administrativa y laboral por mandato axiológico18, en cuanto a los
vacíos que puedan tener estas.
Así se desprende de la exposición de motivos al señalar:
“de la misma manera, este estatuto procesal debe garantizar la primacía y protección de
los derechos constitucionales fundamentales, así como reconocer la prevalencia del
11 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011). Bogotá: Imprenta Nacional, p. 93. 12 PALOMO VÉLEZ, DIEGO IVÁN (2009). “El procedimiento civil ordinario por audiencias. La experiencia uruguaya
en la reforma procesal civil. Modelo teórico y re levantamiento empírico. En: SANTIAGO PEREIRA. Ius et Praxis. Vol.
15. N° 1. Tácala, Chile: Universidad de Tácala, pp. 437-442. 13 PALOMO VÉLEZ, DIEGO IVÁN (2009). “Las marcas del proceso oral y escrito diseñado en el proyecto del nuevo
CPC Chileno”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 36. N° 3. Chile. pp. 621-661. 14 CRUZ ARENCHART, SERGIO (2008). “La oralidad en la justicia. El caso brasileño”. En: Revista Ius et Praxis. Vol.
14. N° 2. Tácala, Chile: Universidad de Tácala, pp. 127-145. 15 RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO (2005). El sistema procesal español. Barcelona: Atelier Libros Jurídicos, pp. 223
y ss. 16 Colombia, Ley 1285 de 2009. 17 Colombia, Corte Constitucional (2011), Sentencia C-577, Bogotá. 18 Colombia, Código General del Proceso, art. 1°.
14
derecho sustancial sobre el procesal y la diversidad cultural y étnica. Este Código regula
unos procesos que permiten tutelar en forma suficiente los derechos subjetivos de los
individuos, pero tiene en gran valía el impacto que las decisiones van a tener sobre la
comunidad. Regula la materia civil, comercial, de familia, agraria, ya sea ante jueces o
ante autoridades administrativas y es referente para los procesos laborales,
administrativos y de cualquier otra naturaleza. En esa medida es un Código General del
Proceso19”.
Por otra parte, en lo referente a su aplicación como herramienta en la solución de los
litigios de los ciudadanos ventilados en la jurisdicción civil, comercial, agraria, de
familia e infancia; parte de una etapa escrita y se concluye con una etapa oral por
audiencias, veamos:
(i) Una etapa inicial de demanda y contestación esencialmente escrita; (ii) Una etapa
oral intermedia de audiencia de conciliación, saneamiento y control de legalidad,
interrogatorio de las partes, fijación de hechos y decreto de pruebas; y (iii) Una etapa oral
final de práctica de pruebas, alegaciones y sentencia20.
En consecuencia, esta delineado en un sistema escrito en su etapa inicial y se desarrolla
posteriormente por una etapa oral por audiencia, lo cual por supuesto no lo hace en
marcase en un sistema oralidad puro.
Por otra parte, este nuevo estatuto procesal tiende a erradicar el formalismo contenido
en el actual Código de Procedimiento Civil y para cual establece, entonces:
“Este estatuto procesal flexibiliza y simplifica los procedimientos y acaba con numerosos
obstáculos que impiden el acceso a la justicia y la materialización de los derechos de los
ciudadanos. Así por ejemplo, se prevé la presentación de la demanda en formatos, con
menos requisitos formales y se consagra una amplia presunción de autenticidad de
documentos, pruebas y memoriales, ritualismos que solo trámites innecesarios han
generado y muchas veces, injusticias al momento de adoptarse las decisiones finales de
los proceso (sentencias)”21.
Esto refuerza el enfoque el constitucional, que consiste en que el derecho procesal esta
para garantizar la tutela de los derechos del ciudadano; reitera el principio de reconocer
19 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011). Bogotá: Imprenta Nacional, p. 93. 20 Ibídem. 21 Ibídem.
15
la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, de donde se concluye que, el
operador jurídico deberá tener en cuenta esta bitácora.
Es importante destacar las innovaciones que ofrece este estatuto:
“Trae nuevas instituciones y procedimientos verdaderamente novedosos en Colombia.
Hay muchos ejemplos: proceso monitorio para facilitar el acceso a la justicia a quienes no
tienen un título ejecutivo, notificaciones y emplazamientos más agiles y con menos
trámites, carga dinámica de la prueba, pruebas de oficio, medidas cautelares
innominadas, amplias y según las necesidades del proceso, expediente electrónico
(subrayo nuestro), prueba pericial sustentada en audiencia por el perito, juramento
estimatorio para valorar las pretensiones y con las consecuencias procesales que ello
acarrea, inspección judicial, pruebas anticipadas, ejecución provisional de sentencias de
primera instancia (efecto devolutivo en la apelación de los fallos judiciales), entre otras
instituciones que sufren un giro significativo en esta nueva concepción del
procedimiento civil en Colombia, muy a tono con las tendencias a nivel internacional”22.
Por último, siguiendo la corriente publicista es importante resaltar que el CGP tiene
como base fomentar el principio de la paz con justicia social:
“Este Código fomentará la paz y la justicia social, porque sólo con procesos judiciales
accesibles y eficaces y con decisiones oportunas se fomenta la paz social y la justicia. El
acceso a la justicia no puede ser considerado simplemente como un ingreso, que sería un
criterio parasitario y burocrático, sino entendido como la acción de llegar a gozar de una
justicia que tenga calidad y se concrete en una sentencia justa y pronta. Es justa, cuando
se le da la razón a quien la tiene desde el punto de vista del derecho y es pronta cuando la
decisión se adopta en un término razonable para que pueda ser efectiva.
”Como desarrollo de lo anterior, se consagran causales muy precisas que permiten
rechazar e inadmitir la demanda, pero ese pronunciamiento debe ser proferido dentro
de un término que debe ser cumplido. Desde el primer momento el Estado debe ejercer,
a través del órgano judicial, una tutela racional, que jalonada hacía el acceso a la
justicia le permita inmediatamente y sólo por las causales indicadas y nada más que
por ellas, adoptar las conductas ya señaladas”23.
22 Ibídem.
23 Ibídem.
16
En conclusión en el derecho procesal contemporáneo se destacan varias teorías a tener
en cuenta la garantista y la publicista; y por otra parte se van a dar dos modelos el
adversarial y el inquisitivo24, en los cuales necesariamente hay que encausar el actual
CGP. En consecuencia, entendiendo estos sistemas se sabrá cómo aplicar el CGP.
MAPA DEL MODULO
24 TAFUR Michele (2005), Evidencia en el litigio civil: tradiciones culturales y tendencias teóricas, Señal editorial,
Medellín-Colombia, P, 11 y ss.
17
18
OBJETIVOS
Og
Objetivo general
Fortalecer la capacidad de diálogo y el acercamiento con las
partes, en el marco de la oralidad establecida por el Código
General del Proceso.
Oe
Objetivos específicos
Potenciar las habilidades y destrezas comunicativas de la
Jurisdicción de Familia.
Conceptualizar los saberes requeridos para cualificar y
alcanzar la aplicación del Código General del Proceso
expedido para que el ciudadano tenga una herramienta
que le permita acceder a la jurisdicción de familia.
Fortalecer una postura comportamental y actitudinal que
facilite la práctica de la mediación y concentración, de las
actuaciones judiciales que se cumplirán en forma oral y
por audiencias.
19
Unidad 1
EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO
COMO HERRAMIENTA DE LA
ACTIVIDAD PROCESAL
Og
Objetivo general
Identificar el contenido filosófico y orgánico de la estructura
del Código General del Proceso y su aplicabilidad, al igual
que reconocerlo como herramienta del poder judicial para
hacer de la administración de justicia, un servicio más cerca,
eficaz y oportuna para el ciudadano.
Oe
Objetivos específicos
Analizar los principios que rigen el Código General del
Proceso, así como su vigencia en el tiempo.
20
Contrastar el sistema procesal que adopta y el rol del juez
o jueza en la dirección del proceso.
Conceptualizar los esquemas procesales descritos para
que el ciudadano acceda a la administración de justicia en
el área de familia.
Adquirir las herramientas indispensables para gestionar
las actuaciones judiciales en forma oral y por audiencias
1. CONTENIDOS DEL CÓDIGO
Cuando se plantea los contenidos del Código, se hace referencia a las instituciones
jurídicas que lo soportan en su construcción esto es, lo que el cuerpo jurídico procesal va
a regular:
a) Los sujetos de derecho con capacidad de comparecer ante la administración de
justicia.
b) Los derechos a tutelar.
c) El modelo procesal adoptado para hacer efectivo el proceso oral y por audiencia.
d) Está sustentado en las técnicas de la inmediación y concentración.
e) Tiene como objeto restablecer los llamados derechos subjetivos que han sido
vulnerado a las personas; en este caso, los derechos consagrados en la Carta
Política, el Código Civil, Comercial, el derecho Agrario, de Familia e Infancia.
Por lo tanto, cuando se hace referencia a los contenidos, ellos hacen referencia a la
columna vertebral del cuerpo jurídico25 procesal. Para dar inicio a esta unidad es
importante presentar el siguiente caso para que a partir de él se pueda explicar, desde lo
práctico, los contenidos teóricos que se quieren exponer en la presente unidad, y se da
inicio con el siguiente problema que es un fragmento de la novela Caín26 del premio
nobel de literatura, el portugués JOSÉ SARAMAGO.
NOAH VS. LILITH
25 HERNÁNDEZ MARÍN, RAFAEL (2002). Introducción a la teoría de la norma jurídica. 2ª ed. Madrid: Marcial
Pons. 26 SARAMAGO, JOSÉ (2009). Caín. Trad. de Pilar del Rio. Bogotá: Edit. Alfaguara.
21
NOAH está casado con LILITH, viven en la ciudad de NOD, ciudad donde llegó el errante CAÍN
después de haber causado la muerte a su hermano ABEL con sus propias manos, a golpes, con
una quijada de burro que había escondido antes en un matorral, o sea, con alevosa premeditación,
y haber huido del jardín del Edén a trabajar en el Palacio donde habitaba LILITH. Allí se
conocieron y enamoraron; inician unas relaciones sexuales extramatrimoniales, dicha situación la
conocía NOAH por uno de los empleado de su confianza que le había contado. De tales relaciones
sexuales extramatrimoniales LILITH queda embarazada de CAÍN, quien la abandona por más de
diez (10) años. Sin embargo NOAH que es un “…marido consentidor como los que más lo
han sido, NOAH, en todo el tiempo de vida en común, como suele decirse, fue incapaz de
hacerle un hijo a la mujer, y era justamente la conciencia de ese continuo desaire, y tal
vez también la esperanza de que LILITH acabase quedándose embarazada de un amante
ocasional y le diese finalmente un hijo al que poder llamar heredero, lo que le hizo
adoptar, casi sin darse cuenta, esa actitud de condescendencia conyugal que, con el
tiempo, acabaría convirtiéndose en una cómoda manera de vivir (…)”27. NOAH, diez (10)
años después de haber nacido ENOC a quien reconociera voluntariamente, quiere desconocer su
paternidad con fundamento que padece una impotencia (generan di, que consiste en la falta de
capacidad para poder engendrar); y parte de la base que LILITH le ha dicho la verdad a CAÍN
quien ha regresado a la ciudad después de diez años de estar perdido. El caso lo conocen ustedes
por demanda de impugnación interpuesta por NOAH.
¿Cómo se resolvería esta situación familiar a la luz del nuevo ordenamiento procesal
colombiano?
Para explicar los contenidos temáticos del cuerpo jurídico del Código General del
Proceso, se parte de los sujetos procesales, para luego desarrollar los derechos, para
continuar por el camino de la ritualidad que adoptó para resolver las controversias
llevadas a la administración de justicia y darle paso a la inmediación y concentración; y
concluir con las metas propuestas por el estatuto procesal. Serán estas las cinco
columnas que dimensionan los contenidos del actual CGP.
En la medida que se describen los contenidos del nuevo CGP, se van esbozando los
interrogantes en relación al caso relatado, lo que permite metodológicamente llevar el
hilo conductor de la situación fáctica señalada; por lo tanto, esto permitirá una primera
prueba y es que tanto percepción tiene el juez o jueza en el dominio de los principios de
inmediación y concentración. En consecuencia el caso permitirá desarrollar la presente
unidad.
1.1. PARTES PROCESALES
27 SARAMAGO (2009). Ob. cit., pp. 68 y ss.
22
Por lo general se tiende a confundir sujetos de derechos, sujetos procesales y partes de
un proceso; cuando de derecho procesal se trata son diferentes. De ahí que se haga
necesario diferenciar cada uno de estos sujetos.
Son sujetos de derechos las personas naturales y jurídicas a las que el legislador ha
concedido la capacidad de goce para adquirir derechos y disponer de estos; a contrario
sensu, son sujetos procesales las personas entre las cuales se teje la relación jurídica
procesal como, por ejemplo: las partes, el juez, el Ministerio Público, defensor se familia,
entre otros, mientras que son partes procesales, las personas que debaten entre ellas el
derecho o los derechos tutelados; de donde se concluye que, en este último binomio el
sujeto procesal es el género y las partes son la especie.
El estatuto procesal hace referencia desde un concepto restringido a las partes y desde
un concepto amplio a los sujetos procesales, en este caso cuando señala que tienen
capacidad para comparecer ante un proceso. De donde se concluye que, desde el punto
de vista del derecho procesal partes y sujeto procesales son dos instituciones diferentes.
Según el CGP son partes:
a) Toda persona natural o jurídica.
b) Los patrimonios autónomos y los concebidos a quienes se le anticipa su
personalidad en defensa de sus derechos.
De lo anterior se concluye que para el CGP son partes procesales, todas aquellas
personas que pueden adquirir y disponer de derechos subjetivos, y por supuesto se les
has vulnerado tales derechos; ellas entonces si esto ha pasado podrán acudir ante la
administración de justicia personalmente o por intermedio de sus representantes
tendiente a que se les restablezcan sus derechos; de ahí que, para el CGP son partes
procesales todo sujeto de derecho civil o comercial que el Estado ha otorgado capacidad
para adquirir o disponer de derechos fundamentales o prestacionales y estos han sido
vulnerados.
¿Qué es lo que el CGP denomina parte en un proceso? A la persona natural o jurídica
que accede a la administración de justicia para que se le tutele un derecho fundamental
o prestacional, consagrado en la Constitución Política o Códigos, llámese Civil,
Comercial, de Infancia y Adolescencia, Laboral etc., en los cuales se encuentran
glorificados tales derechos. Por tales razones, solo podrán ser parte en un proceso
judicial, la persona que se presenta ante la administración de justicia a que se le tutele
un derecho que le ha sido vulnerado.
23
Por lo tanto es parte procesal, la persona que la ley procesal habilita por tener aptitud
para llevar actos procesales, sea por sí misma o por representación, aptitud procesal en
la que se funde la capacidad de goce y ejercicio, condicionada esta última a la capacidad
material y formal; la primera hace referencia a la mental, y la segunda se centra en las
personas naturales y consiste en que han llegado a la mayoría de edad. En lo que tiene
que ver con las personas jurídicas y los patrimonios autónomos, están sujetas a que sean
siempre representadas.
Las partes acudirán ante la administración de justicia a:
a) Exigir ante los jueces y juezas el amparo o restablecimiento de sus derechos
fundamentales y prestacionales, motivo por el cual los derechos fundamentales
de las partes procesales se erigen como un límite necesario para el correcto
desempeño de la actividad judicial28.
b) A recibir de los jueces y juezas la atención oportuna y humana de sus
pretensiones en condiciones de igualdad y dentro de un diálogo democrático.
c) A gozar, en condiciones de igualdad, del tratamiento procesal adecuado con
sujeción a la ritualidad preestablecida y con plena observancia de las garantías
sustanciales y procesales previstas en la Constitución y en las leyes.
d) A obtener, en un tiempo razonable, un pronunciamiento judicial que resuelva su
reclamación.
e) La de alcanzar, en cuanto sea posible, el cumplimiento efectivo de la decisión
judicial29.
De lo anterior nace el siguiente interrogante teniendo en cuenta el caso narrado: Según
los hechos facticos relatados en el caso y continuando con los contenidos del actual CGP
¿Es Lilith, sí o no, parte en el presente proceso que adelanta Noah?
Si las partes concurren a la administración de justicia, lo ideal es contar con un
procedimiento que oriente sus pretensiones, este procedimiento debe ser oportuno,
ágil y eficaz; situación que prescribe el actual CGP dentro del modelo de la oralidad y
por audiencias, propuesta que según el código debe garantizar una solución pronta de
las controversias presentadas ante el poder judicial. De ahí entonces que, el CGP
proponga que el proceso oral y por audiencias30 agilice los procedimientos en tiempo
real para las partes31.
Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado social de derecho es que debe contar
con una administración de justicia eficaz y oportuna, que el ciudadano o ciudadana
sientan que se protegen y se hacen efectivos sus derechos, libertades y garantías. Lo cual
implica, que el ciudadano tenga plena confianza en el servicio que presta la
administración de justicia.
Por otra parte se debe definir igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a
la administración y a cada una de las partes32. De ahí que, en un Estado social de
derecho los ciudadanos deben contar con una administración de justicia dónde dirimir
sus conflictos con prontitud.
Si las partes cuenta con tal confianza procesal, concurren al poder judicial a exponer y
controvertir con plenas garantías las tesis que suscitaron el litigio judicial, con aras a
lograr la razón, de donde se puede señalar que el propósito esencial de las partes en
todo proceso judicial; es que este proceso le pueda garantizar sus derechos y pueda
lograr la razón; en consecuencia, las actuaciones judiciales deben estar en capacidad de
garantizar al ciudadano las posibilidades de que a estas, puedan direccionar el
reconocimiento de sus derechos fundamentales o prestacionales debatidos en el litigio.
Por lo anterior surge un segundo interrogante: ¿Puede, sí o no, Caín ser parte en el
proceso iniciado por Noah según lo contemplado en el estatuto procesal?
El siguiente esquema distingue partes y sujetos procesales:
PARTES SUJETOS DEL PROCESO
Personas naturales Órgano judicial
Personas jurídicas Ministerio público
Patrimonios autónomos Defensor de Familia
Litisconsortes facultativos Auxiliares de la justicia
Litisconsortes necesarios
Litisconsortes cuasi-necesarios
Representantes de personas Natural o Jurídica
30 Colombia, Código General del Proceso, art. 3°. 31 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011). Bogotá: Imprenta Nacional. 32 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá.
25
Concebido o el que está por nacer
Terceros en coadyuvancia y de oficio
Fuente: El CGP.
A continuación se indagará que derechos de las partes, pueden ser objeto de un litigio, y
que el CGP regula, partiendo de la base que a un ciudadano o ciudadana le asistan el
derecho fundamental o prestacional. Por lo tanto entre estos dos derechos se identificara
cuál de los dos está consagrado en el actual Código General.
1.1.1. DERECHOS
Se explicarán los derechos subjetivos desde el marco de la Constitución Política,
partiendo de la base que hoy existen dos corrientes contradictorias en cuanto hace
referencia a este tipo de derechos: la primera, que es la corriente tradicional que pregona
por la existencia de los llamados derechos subjetivos y defendida por la dogmática
civilista colombiana33; la segunda, que niega la existencia de tales derechos y es
defendida por una corriente sociológica34. El CGP reseña la primera35, pero esto no será
la discusión en el presente texto.
La Constitución Política de Colombia establece que es un fin esencial del Estado (art. 2°)
servir a la comunidad y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
establecidos en ella, así como también la convivencia pacífica y un orden social justo,
siendo deber de las autoridades el cumplimiento de dichos fines; por estas razones,
nace para el Estado una obligación de hacer, que consiste en garantizar un sistema de
administración de justicia eficiente.
A partir de lo afirmado, se debe entender que existe un catálogo de deberes que debe
cumplir el Estado entre ellos el acceso que debe tener el ciudadano a la administración
de justicia y dentro de un esquema procesal, dándole entonces este acceso a la
administración la categoría de derecho fundamental de toda persona a un debido
proceso, el cual le sirve de guía al Estado, para garantizar los derechos fundamentales36,
derechos desarrollados en los cuerpos jurídicos sustanciales.
Lo anterior da lugar al siguiente interrogante ¿Qué derechos fundamentales se le están
violando a Noah? ¿Cuáles derechos fundamentales y prestacionales se le violan a Enoc?
33 VALENCIA ZEA, ARTURO y ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO (2006). Derecho Civil. T. I. Parte General y Personas.
16ª ed. Bogotá: Edit. Temis, pp. 266 y ss. 34 ROSS, ALF (1997). Sobre el derecho y la justicia. 2ª ed. Buenos Aires: Edit. Universidad de Buenos Aires, pp.
216 y ss. 35 Colombia, Gaceta del Congreso N° 119 (2011). Bogotá: Imprenta Nacional. 36 Colombia, Código General del Proceso, art. 11.
26
1.1.1.1. Derechos fundamentales
El Código General del Proceso se centra en reglar la pretensión de los derechos
fundamentales de las partes procesales, cuando estos han sido vulnerados; establece los
dispositivos para que el ciudadano acuda al Estado para que le tutele el derecho
subjetivo. De donde se concluye que, el CGP establece los lineamientos por los cuales el
ciudadano o ciudadana estén en aptitud para realizar actos procesales en el reclamo de
tales derechos.
Si bien es cierto el CGP no hace una relación exhaustiva de los llamados derechos
subjetivos y no está en capacidad de hacerlo; partiendo de la base, que éstos están
garantizados en las normas sustanciales, lo que si presenta el CGP es el diseño de los
lineamientos para que el ciudadano acceda a la administración de justicia y se le tutele
sus derechos subjetivos, señalando las autoridades competentes, la forma de presentar
las peticiones, los anexos que deben contener y cuáles son las etapas procesales a seguir,
con lo cual el Estado organiza la estructura jurisdiccional37 para administrar justicia. Por
lo tanto, se establece una herramienta procedimental que oriente la forma en que el
ciudadano de acudir a la administración de justicia hacer efectiva sus pretensiones.
La pretensión de tutela del derecho del ciudadano debe encausarse en los parámetros
del debido proceso (art. 29 de la norma superior), entendiendo que debe seguirse el
procedimiento establecido en la ley procesal, garantizando su estabilidad y permanencia
hasta tanto el proceso que se inició en virtud de dicha ley termine. En consecuencia, el
CGP consagra para el ciudadano el derecho fundamental de acceder a la administración
de justicia garantizado por el Estado.
A esta altura del desarrollo del presente texto nace el siguiente interrogante desde el
ámbito procesal: ¿Cuál será el derecho subjetivo que tendrá Enoc en el litigio
adelantado por Noah?
Por otra parte, el CGP establece el derecho al ciudadano de conocer su juez natural que
debe tramitar su proceso cuando aquel accede a la administración de justicia, servidor
público que hará el recaudo probatorio, teniendo en cuenta el tramite autorizado y el
cual garantizara su derecho de contradicción y tomara la decisión en sentencia judicial.
De ahí que, la exigencia del juez natural hace del proceso por oralidad y por audiencias
intuito personae; partiendo de la base que será el juez o jueza que conoce de la audiencia
de instrucción y juzgamiento el que tendrá que decidir el litigio.
37 Colombia, Estatuto de la administración de justicia Ley 1285 de 2009.
27
Lo anterior da lugar al siguiente interrogante: ¿En una situación hipotética se violara sí
o no el derecho al debido proceso de Noah o Enoc si en la etapa de la audiencia de
juzgamiento, una vez practicado el recaudo probatorio, se presentó la calamidad de que
a uno de los apoderados le da un infarto, situación que obliga al juez a suspender la
audiencia y por circunstancias ajenas al poder judicial se reanuda la audiencia con otro
juez o jueza diferente al que conoció el proceso?
En el desarrollo del debido proceso debe observarse que los derechos objeto de tutela
jurisdiccional estén dentro de los parámetros de la protección, siguiendo los siguientes
postulados:
a) Principio de buena fe (CP., art. 83).
b) Prohibición a las autoridades de exigir requisitos no establecidos en la Ley (ibídem, art.
84).
c) Aplicación inmediata de los derechos fundamentales (ibídem, art. 85).
d) Garantía de recursos, acciones y procedimientos para la protección de los derechos de las
personas (ibídem, art. 89).
e) Bloque de constitucionalidad (ibídem, art. 93).
f) Administración de justicia como función pública (ibídem, art. 228).
g) Acceso a la justicia (ibídem, art. 229).
h) Obligatoriedad de la ley y establecimiento de criterios auxiliares de interpretación
(ibídem, art. 230).
i) Jurisdicción ordinaria (ibídem, arts. 234 y 235).
Concluido el estudio de los derechos subjetivos, se dará paso en el próximo subcapítulo
a la disertación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denominados
también derechos prestacionales. Lo que sigue será explorar que caminos tendrán la
exigencia de tales derechos partiendo de la base que el CGP no se consagro un proceso
espacial para estos.
1.1.1.2. Derechos prestacionales
Se sabe de antemano que entre los derechos civiles y políticos; y los derechos
económicos, sociales y culturales existen algunas diferencias de grado, que muchas
veces se ven reflejadas en algunas obligaciones del Estado, en especial cuando se tratan
de las obligaciones de hacer y se describen rasgos característicos de un derecho; sobre
todo cuando se presenta reclamo por parte de un sujeto de derecho, lo cual prueba que
la diferencia es de matiz; lo cual nos permite inferir que, sus diferencias están entonces
28
cuando nace la obligación para una persona y en el sujeto a quien hay que reclamar el
derecho, que en la mayoría de los asuntos se trata del Estado.
Tenemos entonces que cuanto se trata de los derechos civiles, las partes tienen el
procedimiento reglado para tal pretensión; mientras que cuando se refieren a los
derechos prestacionales, no hay un proceso reglado en el nuevo CGP. De donde se
concluye que, el CGP no establece un procedimiento para los derechos prestacionales.
Lo que muestra que en lo referente a los derechos prestacionales su tutela, está ausente
de la estructura del Código General del Proceso, en tal sentido no hay un desarrollo
procesal para su trámite, como sí existe para los derechos subjetivos. Lo cual significa
que, el CGP tiene establecido la ritualidad procesal para los derechos subjetivos, no así
para los derechos prestacionales.
En ese orden de ideas nace el presente interrogante: ¿Podrá sí o no el Juez o Jueza, si
observa que existe un derecho prestacional no tutelado a Enoc, proceder de oficio a
tutelar dicho derecho?
Sin embargo los profesores ABRAMOVICH y COURTIS han señalado:
“(…) el poder judicial, por sus características institucionales y por el lugar que ocupa en
la distribución de funciones dentro del Estado, no está llamado a ser el principal
protagonista a la hora de hacer efectivos de los derechos económicos, sociales y
culturales, tarea que corresponde primeramente a los denominados poderes políticos. Sin
embargo, si resulta provocado adecuadamente, puede ser un poderoso
instrumento de formación y al mismo tiempo de desarticulación de algunas
políticas en el área social, con impacto directo en la vigencia de aquellos
derechos”38 (subrayado fuera del texto).
La falta de estructurar y garantizar procesalmente dichos derechos prestacionales en el
nuevo Código General del Proceso, no impide que los jueces puedan hacer justiciables
tales derechos. Como lo señalan los autores citados39, se necesita entonces de jueces
creadores e imaginativos, aptos para llevar a cabo la tutela judicial de dichos derechos.
38 ABRAMOVICH, VÍCTOR y COURTIS, CHRISTIAN (2004). Los derechos sociales como derechos exigibles. 2ª ed.
Madrid: Editorial Trotta, p. 118. 39 ABRAMOVICH y COURTIS (2004). Ob. cit., p. 46.
29
A raíz de lo señalado nace el presente interrogante ¿Podrá sí o no un juez o jueza, si se
presenta la siguiente hipótesis en la cual se palpa la violación de un derecho
prestacional de Lilith, Noah, Enoc o Caín, tutelar tal derecho, verbigracia, el derecho a
la educación de Enoc?
Sin embargo el derecho procesal contemporáneo tiende a garantizar el reclamo de tales
derechos; de hecho en Colombia existe la acción de tutela, la acción de
inconstitucionalidad y las acciones de cumplimiento, entre otras, lo que demuestra que
lejos de la omisión que hace el nuevo Código General del Proceso, los ciudadanos y
jueces seguirán contando con estas acciones como mecanismos procesales, para hacer
que el Estado cumpla con los derechos prestacionales por vía judicial y por supuesto
también se requiere de un esfuerzo imaginativo40 que involucre nuevas formas de
utilizar los mecanismos procesales tradicionales; por lo tanto, se necesitara de un cierto
activismo judicial que incluya creatividad y que permitan encauzar los reclamos de los
ciudadanos frente a los poderes públicos de los citados derechos.
Ejemplo de esto encontramos como los jueces han logrado que el Estado suministre
medicamentos a los enfermos41, derecho a la vivienda digna42, proveer agua potable a la
comunidad43, extender la cobertura de un beneficio educativo44 o asistencial a un grupo
excluido45, obligar al Estado a conceder la pensión a una persona como mínimo vital46, a
modificar la estructura del transporte para que puedan beneficiarse los discapacitados,
entre otros derechos relevantes.
En conclusión, las acciones judiciales tipificadas en el Código General del Proceso
fueron pensadas más para la protección de los derechos subjetivos e individuales y
civiles, dejando a un lado los derechos sociales, económicos y culturales; de donde se
infiere que le corresponde al juez o jueza, ante los reclamos de los derechos
prestacionales por los ciudadanos, ser un juez activo47 e imaginativo, para conceder o
negar tales derechos.
40 Ibídem. 41 Colombia, Corte Constitucional (1998), Sentencia T-304, Bogotá. 42 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia T-251, Bogotá. 43 Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T-312, Bogotá. 44 Colombia, Corte Constitucional (1994), Sentencia T-236, Bogotá. 45 Colombia, Corte Constitucional (1992), Sentencia T-533, Bogotá. 46 Colombia, Corte Constitucional (1999), Sentencia T-606, Bogotá. 47 VARGAS HERNÁNDEZ, CLARA INÉS (2003). La garantía de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y
la labor del juez constitucional colombiano en sede de acción de tutela: El llamado «Estado de cosas
inconstitucional»”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Año 1. Nº 1. Santiago de Chile:
Universidad de Talca, pp. 203 a 228.
30
De todas maneras se puede afirmar que todo derecho vulnerado, sea un derecho
subjetivo o prestacional, cuando el ciudadano acuda ante el juez o jueza, exhorta una
obligación positiva o negativa para el Estado, de lo cual nacen cuatro niveles de
obligaciones48 que son:
a) La obligación de respetar, la cual se define por el deber del Estado de no ingerir,
obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto
goce del derecho.
b) La obligación de proteger, que va encaminada a impedir que terceros interfieran,
obstaculicen o impidan el acceso a los bienes objeto del derecho.
c) La obligación asegurar, que consiste en que el titular del derecho acceda al bien
cuando no puede hacerlo por sí mismo.
d) La obligación de promover, que consiste en el deber de generar condiciones para
que los titulares del derecho accedan al bien49.
1.1.2. MODELO PROCESAL MIXTO
El Estado colombiano, con fundamento en una visión sociológica de su administración
de justicia, donde muestra que cuando un ciudadano presenta una petición ante el
poder judicial para que sea resuelta la vulneración de un derecho subjetivo, éste tarda
para resolver la controversia (1.346) días, lo cual equivale al doble del tiempo promedio
que tardan esta misma situación en los demás países de América Latina y del Caribe y
África Subsahariana que se encuentran en (708) días.
La administración de justicia colombiana en la resolución de los conflictos solo es
superada por la administración de justicia India la cual tarda (1.420) días, Bangladesh
(1.442), Guatemala (1.459), Afganistán (1.642), Guinea-Bissau (1.715) y Suriname
(1.715)50; de donde se concluye que, la administración de justicia colombiana es una de
las más demoradas del mundo en la solución de las controversias que los ciudadanos
presentan.
Este panorama está acompañado por un informe del Banco Mundial:
48 ABRAMOVICH, VÍCTOR y COURTIS, CHRISTIAN (2009). “La exigibilidad de los derechos”. En: La protección
judicial de los derechos sociales. Serie Justicia y Derechos Humanos, Neo constitucionalismo y Sociedad,
COURTIS CHRISTIAN y SANTAMARÍA RAMIRO (eds.). Quito, Ecuador: Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, pp. 6 y ss. 49 Ibídem. 50 Colombia, Gaceta del Congreso N° 261 (2012). Bogotá: Imprenta Nacional.
31
“lo más preocupante son los resultados en relación con el (…) de ¿celeridad? que
tiene que ver con el tiempo que se demora una persona en el país para resolver
judicialmente la disputa tipo o modelo del Doing Business, calculado desde la
presentación de la demanda en el juzgado hasta el momento del pago efectivo al
acreedor. En efecto, según el mismo estudio Doing Business 2011, Colombia ocupa
en el contexto mundial el puesto 178 entre 183 países, siendo entonces la justicia
colombiana, la sexta más lenta del mundo y la tercera más lenta en América y el
Caribe. Dicha posición fue confirmada en el estudio Doing Business 2012, según el
cual Colombia se encuentra en el puesto 177 entre 183 países (séptima justicia más
lenta del mundo y la tercera más lenta en América y el Caribe)”51.
Según el Consejo Superior de la Judicatura en sus informes señala que la congestión
judicial presenta indicadores muy preocupantes y así se reflejó en la exposición de
motivos que sustentan la necesidad de un nuevo procedimiento judicial para el
ciudadano al describir que:
...de acuerdo con los datos publicados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, son los siguientes:
TABLA N° 1
Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia
Año 2009
Jurisdicción
Inventario inicial
a 1° de enero de 2009
Inventario final
a 31 de diciembre de 2009
N° de Procesos N° de Procesos
Administrativa 243.444 243.699
Constitucional 266 386
Disciplinaria 28.160 30.953
Ordinaria 2.788.175 2.641.710
Total 3.060.045 2.916.748
Fuente: Consejo Superior de la Judicatura.
TABLA N° 2
51 Ibídem.
32
Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia
Año 2010
Jurisdicción
Inventario Inicial
a 1 ° de enero de 2010
Inventario Final
a 31 de diciembre de 2010
N° de Procesos N° de Procesos
Administrativa 228.218 229.333
Constitucional 289 341
Disciplinaria 32.135 36.346
Ordinaria 2.625.237 2.626.242
Total 2.885.879 2.892.262
Fuente: Consejo Superior de la Judicatura.
TABLA N° 3
Inventario de procesos por jurisdicción en Colombia
Año 2011
Jurisdicción
Inventario Inicial
a 1° de enero de 2011
Inventario Final
a 30 de septiembre de 2011
N° de Procesos N° de Procesos
Administrativa 228.256 184.481
Constitucional 408 433
Disciplinaria 35.739 36.461
Ordinaria 2.412.388 2.118.236
Total 2.676.791 2.339.611
Fuente: Consejo Superior de la Judicatura.
Según la lectura que se hacen de los anteriores datos son: primero, que las jurisdicciones
administrativa, constitucional, disciplinaria y ordinaria cuenta con un inventario a
septiembre 30 de 2011 de (2.339.611.00) procesos pendientes de decisión; segundo, que la
jurisdicción ordinaria es la que más procesos pendientes tiene para la toma de
decisiones, con un inventario de (2.118.236) procesos; lo que muestra que en Colombia
no existe una cultura de solución de conflicto extrajudicial, originando una demanda
33
mayor en el poder judicial, lo cual genera congestión y demora en la tramitación de los
litigios.
Situación que tienen en cuenta los ponentes del proyecto del Código General del
Proceso, para justificar entonces su trámite:
“(…) claro que la provisión de una justicia ágil, cuyo acceso sea garantizado para todos,
y que sea efectiva en la solución de la controversia mediante un proceso judicial de
duración razonable es un clamor ciudadano legítimo. No se trata solamente de
garantizar el acceso a la justicia sino el derecho a que, como resultado de este, se obtenga
una decisión judicial en un término prudencial y a través de un proceso de duración
razonable, como bien lo establece el artículo 2° de este proyecto de ley de Código General
del Proceso.
”Tanto para el ciudadano como para la plena realización del Estado Social de Derecho, es
de gran importancia la existencia de un conjunto de reglas que no solo regulen la forma
como deben conducirse los procedimientos judiciales, sino que también establezcan
procedimientos que hagan efectiva la solución de controversias bajo una óptica
garantista de derechos y en un tiempo de duración razonable”52.
Para alcanzar un procedimiento judicial más efectivo en la solución de las controversias,
por la cual acuden los ciudadanos a la justicia ordinaria y que las controversias se
solucionen en un menor tiempo posible, era necesario reformar el actual sistema
procesal civil y enfocarse en siete estrategias fundaméntales53:
a) Adoptar un nuevo código procesal que condense el mejoramiento de la
administración de justicia teniendo en cuenta la experiencia de la justicia procesal
en otros países.
b) Que con él se logre erradicar los factores normativos y administrativos que
dificultan la eficacia y pronta función jurisdiccional, teniendo en cuenta la
experiencia de los juzgados pilotos en oralidad que se encuentran bajo el marco
del régimen procesal vigente.
c) Que la estrategia apunte a “corregir las prácticas indebidas, enquistadas en las
estructuras procesales actuales, que entorpecen el avance adecuado de la actividad
procesal”54.
52 Ibídem. 53 Ibídem. 54 Ibídem.
34
d) Que se tendiera a unificar los procedimientos en los asuntos declarativos y
ejecutivos para lograr hacer más sencillos los trámites judiciales.
e) Modernizar el procedimiento teniendo en cuenta los adelantos tecnológicos para
la ejecución de la actividad judicial.
f) Aprovechar los desarrollos jurisprudenciales en procesal que han adoptado la
Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, e
incorporarlos a la nueva normatividad procesal.
g) Integrar la legislación que en materia de procedimiento se encuentra dispersa,
que ha sucedido a la expedición del Código de Procedimiento Civil desde 1970.
Lo que muestra que la actual reforma está fundamentada en siete retos que la justifican,
por lo tanto, será estos retos lo que espera los ciudadanos de la prestación del servicio
de la administración de justicia.
Lo anterior bajo el ropaje del principio de paz con justicia social, en el cual se quiere
alcanzar un juicio civil más humano y acorde con los postulados que gobiernan las
legislaciones procesales modernas, inspirado en un procedimiento mixto55, el cual inicia
con una etapa escrita; pero en su desarrollo las actuaciones debe predominar la oralidad
como sistema más conveniente para el adelantamiento de los procesos judiciales, con
miras a prohijar una justicia más pronta y eficaz, en la cual prevalece la inmediación y la
concentración en el proceso por audiencias; lo que permite inferir que, con la oralidad
los ciudadanos o ciudadanas van a ver reflejada la pronta solución de sus peticiones
ante la jurisdicción ordinaria y de familia.
Por otra parte, está inspirado en el mandato axiológico plasmado en la Ley 1285 de 2009,
que reformó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia 270 de 1996, en la cual el
principio la oralidad se proyecta como una norma cuyo alcance puntual debe ser
definido por el Legislador de acuerdo con las características y necesidades de cada
procedimiento en particular56.
De ahí que tal principio haya inspirado al legislador a expedir el actual Código General
del Proceso, en donde predomina la oralidad, lo que obedece a que todo ciudadano o
ciudadana tiene como derecho fundamental tener un proceso ágil y sin retrasos
“(…) los postulados de una justicia pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de
todos los asuntos que se someten a su conocimiento, armonizan con la Constitución en
cuanto se orientan a hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, al
punto que dispone que los términos procesales serán perentorios y de estricto
cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales”58.
Esta circunstancia hace constitucionalmente legítimo que los servidores públicos que
tienen a su cargo el ejercicio de administrar justicia asuman el compromiso de resolver
los asuntos de naturaleza conflictiva en forma pronta, cumplida y eficaz, razón por la
que el juez o jueza necesita de unas herramientas procesales que le permitan cumplir
con dicha labor, qué mejor que estableciendo un procedimiento donde impere la
oralidad.
Para concluir, así lo avaló la Corte Constitucional al hacer el estudio de la actual reforma
a la Ley Estatura de la Administración de Justicia59:
“Oralidad en las actuaciones judiciales (…) con ella se pretende propiciar condiciones
indispensables para imprimir celeridad al trámite de las actuaciones propias de los
diferentes procesos, con miras a superar la congestión judicial que constituye uno de los
más graves problemas de la administración de justicia, y garantizar con ello la
protección y efectividad de los derechos de los asociados, en cuanto concierne a la
convivencia social, al orden justo y más específicamente al acceso a la administración de
justicia, consagrado como derecho fundamental en el artículo 229 Superior.
”La implementación de la oralidad constituye un mecanismo razonablemente
encaminado al logro de la pretendida celeridad en la administración de justicia,
favoreciendo la inmediación, acercando el juez a las partes y generando condiciones que
propicien la simplificación de los procedimientos, (…) Además, pone en evidencia la
necesidad de adoptar nuevos estatutos legales para ajustar los actuales, que consagran
procedimientos prevalentemente escritos, para señalar la forma como habrán de llevarse
a cabo, en cada especialidad, las audiencias y demás diligencias dentro de un nuevo
esquema (…)”.
En conclusión el CGP establece un modelo procesal mixto donde se inicia con una etapa
escrita, pero en las actuaciones posteriores predomina la oralidad y por audiencias. Lo
que significa que no es un procedimiento ciento por ciento oral, se encuentra
58 Ibídem. 59 Ibídem.
36
estructurado entre una parte escrita y otra oral, esta última como predominante en la
estructura procesal.
1.1.2. TECNICAS DE LA INMEDIACI ÓN Y CONCETRACIÓN
Parte el Código General del Proceso que “el juez deberá practicar personalmente todas las
pruebas y las demás actuaciones judiciales que le correspondan60”, es decir que es el juez o
jueza los responsables directos de la dirección del proceso una vez se inicien las etapas
procesales, lo cual significa que el modelo implementado es el de la racionalidad del
trabajo del juez o jueza para satisfacer la necesidad de estructurar el trabajo
jurisdiccional, de tal modo que cada proceso asumido por el juez o jueza, en lo referente
a las etapas procesales, sean asumidas por ellos cambiando así la imagen de un juez
lejano y distante de las partes, aparentemente situado al final de los dilatados trámites
procesales, tras los cuales en muchas ocasiones resulta difícil que se perciba el real
interés y esfuerzo de los jueces, lo que el Código General del Proceso denomina reglas
de la inmediación y concentración, materializadas por un proceso oral y por audiencias,
que consiste en:
“(…) un diseño formal oral y concentrado del proceso civil, sostenido efectivamente en
esta implicación inicial y permanente del juez con la causa, sin intermediarios, ha de
constituir un importante reto para los jueces al imponerles un profundo cambio de
hábitos, viéndose éstos forzados a abandonar su habitual distancia generada y
fomentada, no caben dudas, por un modelo escrito reconocido multiplicador de la
intermediación y de la dispersión procesal (…)”61.
La inmediación y la concentración acompañan un nuevo modelo de juez o jueza,
asumiendo la posición mucho más cercana al proceso, a las partes y a la práctica de las
pruebas, desterrando el pretérito rol de juez o jueza lector, presentándose entonces una
metamorfosis en la actividad judicial al convertir al juez o jueza en un servidor de
justicia visible y partícipe en el proceso, mutación que viene impuesta por las
concepciones más racionales del Derecho Procesal contemporáneo, recogido en las tres
últimas décadas en los ordenamientos procesales civiles de América Latina como de
Europa.
Así quedo ratificado en la exposición de motivos, al señalarse que con la expedición del
Código General se apostaba a una mayor visibilidad del juez o jueza frente a la
60 Colombia, Código General de Proceso, art. 6°. 61 PALOMO VÉLEZ, DIEGO (2005). “Proceso civil oral: ¿qué modelo de juez requiere?”. En: Revista de Derecho.
Vol. XVIII. Nº 1. Valdivia. pp. 171-197.
37
comunidad jurídica, tendiendo a la inmediación especialmente en la conducción de las
diligencias y práctica de pruebas62. Por lo tanto, se tiene como fin robustecer el rol del
juez o jueza como directores del proceso.
Esto no significa que las partes se transformen en sujetos pasivos en las etapas
procesales; es conocido que en los procesos civiles se persigue la tutela de derechos e
intereses legítimos de determinados sujetos de derechos, por lo que le asiste a ellos la
iniciativa procesal, la configuración y determinación del objeto del juicio procesal o
impulso de la teoría del caso63, en donde las cargas atribuidas a ellos, y su lógica
diligencia para obtener la tutela solicitada debe configurar, razonablemente, el trabajo
de los jueces o juezas. Como lo señala PALOMO VÉLEZ: “no aparece razonable ni conveniente
que al órgano jurisdiccional le corresponda o incumba sustituir la labor de las partes a través de
la investigación y comprobación oficiosa de la veracidad de los hechos”64.
En este orden de ideas el CGP ¿Consagró un juez o jueza activista judicial? Se parte de
la base de que la reforma que le da tales poderes al juez o jueza hay que mirarlo
moderadamente, en el sentido de distinguir ese poder en dos aspectos: uno formal, que
va orientado con respecto al control del proceso en la práctica y conducción del recaudo
probatorio, con respecto a este recaudo hay que aclarar que el Código no ha aumentado
de manera considerable los poderes del Juez o Jueza para acordar pruebas de oficio que
puedan servir para determinar el contenido del fallo sino para equilibrar la igualdad de
las partes según la filosofía del CGP . La otra sustancial, que consiste en que se
cumplan las reglas elementales del debido proceso. En consecuencia, se parte de la base
entonces que el Código no introduce un aumento considerable de los poderes y deberes
del juez en materia de iniciativa probatoria65 y procesal.
En relación con el caso en estudio, surge el siguiente interrogante: ¿Qué pruebas de
oficio podrá practicar el juez o jueza en situación de Noah y Lilith?
Tiene razón PALOMO VÉLEZ al señalar que este entusiasmo en que ha caído la doctrina
con la adopción el modelo de oralidad, regido por las reglas de la inmediación y
concentración hay que bajarle a la adrenalina procesalista, en el sentido:
62 Colombia, Gaceta del Congreso N° 114 (2012). Bogotá: Imprenta Nacional, marzo 28. 63 GONZÀLEZ OBREGÒN Diana Cristina (2011), Manual práctico del Juicio Oral, audiencias preliminares
juicio oral técnicas de litigación caso práctico, Editorial ubijus, segunda edición, México, p. 228. 64 PALOMO VÉLEZ. Ob. cit., pp. 171-197. 65 Ibídem.
38
“Los principios dispositivo y de aportación de parte deben continuar rigiendo en el
proceso civil, sin contradicciones. Y, sobre todo, con un prudente y práctico criterio,
apoyados en la sabia experiencia, se debe saber estructurar el proceso civil de modo tal
que las facultades procesales de dirección que se contemplen para el juez sean
efectivamente utilizadas por éste. La experiencia acumulada en la implementación de
regímenes procesales civiles orales ha demostrado que su principal fuente de problemas –
y por tanto de objeciones– viene dado por su efectivo nivel de practicabilidad, disminuido
de manera importante en aquellos casos en donde concepciones doctrinarias
bienintencionadas, pero alejadas de la realidad, se han logrado imponer”66.
Lo anterior muestra que la inmediación especialmente, tiene que manejarse con
moderación y razonabilidad por parte del juez o jueza sin caer en excesos y
protagonismos. Así, con este principio se debe mostrar a un juez o jueza fomentando la
paz y la justicia social, porque el ciudadano ve en la conducción de los procesos un
sujeto accesible, actuando eficazmente y tomando decisiones oportunas.
En conclusión, con la implementación de las reglas de la inmediación y concentración el
ciudadano tiene que sentir que el acceso a la administración de justicia no consiste en un
ingreso parasitario y burocrático; sino que el ciudadano va a sentir que goza de una
justicia con calidad y humana, la cual se materializa en una decisión justa y pronta. Es
una sentencia justa, porque el ciudadano siente que se le dio la razón a quien la tiene
desde el punto de vista del derecho sustancial; y pronta, porque la decisión la está
dictando un juez o jueza en un término razonable para que pueda ser efectiva.
1.1.3. OBJETO DEL CÓDIGO
El nuevo Código General del Proceso (Ley 1546 de 2012) se ha convertido en una n
propuesta, destinada agilizar el servicio de justicia y garantizar, entre otros, el derecho
de acceso a la administración de justicia67 por parte de los de los ciudadanos y
ciudadanas colombianas, cumpliendo con los principios de celeridad,68 eficiencia69 y
66 Ibídem. 67 La Constitución Política de Colombia, en el artículo 229, regula el derecho de acceso a la justicia de
todos los colombianos. Así mismo la Ley 270 de 1996, establece en su artículo 2°: “El Estado garantiza el
acceso de todos los asociados a la administración de justicia. Será de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de
defensoría pública. En cada municipio habrá como mínimo un defensor público”. 68 La Ley 270 de 1996 establece en su artículo 4°, modificado por el artículo 1° de la Ley 1285 de 2009: “La
administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a
su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios
judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que
haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria (…)”.
39
respeto de los derechos70; de donde se sigue que, la meta a lograr es tener una
administración de justicia que sea oportuna y eficaz al momento de resolver los litigios
puesto a su conocimiento.
La administración de justicia, siendo una de las principales funciones a cargo del Estado
(Const. Pol., art. 228) busca el cumplimiento de sus fines esenciales, en especial el
respeto por los derechos consagrados en la Constitución Política y en los demás
estatutos normativos, concepto tomado de forma amplia, que se concibe como “un
conjunto de instituciones, procedimientos y actores a los que corresponde, dada una situación de
conflicto, regular los comportamientos legítimos que han de tener tanto los sujetos implicados
como su entorno inmediato”71.
Por lo tanto, el Código General del Proceso regulará lo concerniente a tutelar los
derechos subjetivos contenidos en los cuerpos jurídicos civil, comercial, de familia y
agrario. En consecuencia, el objeto del CGP son los asuntos civiles, comerciales, de
familia, infancia y agrarios.
Por otra parte, también se aplicará a todos los asuntos de cualquier jurisdicción en
cuanto no estén regulados expresamente en dichos cuerpos jurídicos, los cuales se
regirán por los contenidos en el CGP, como por ejemplo lo concerniente a la práctica de
las pruebas señaladas en el trámite de restitución de derechos consagrados en el Código
de la Infancia y la Adolescencia. Siguiendo la regla de la remisión.
Al respecto surge el presente interrogante en relación con el caso de Noah y Lilith: ¿En
qué situación en concreto, según lo expuesto en el caso en estudio, podrá el Juez o Jueza
tener presente el Código de la Infancia y la Adolescencia según lo señalado por el
Código General del Proceso?
No hay que olvidar que las disposiciones procesales civiles se aplican obligatoriamente a
todos los asuntos que no estén regulados expresamente por otra disposición, conforme a
la Cláusula General o residual de Competencia (art. 15):
69 La Ley 270 de 1996 establece en su artículo 7°: “La administración de justicia debe ser eficiente. Los
funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de
la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley”. 70 La Ley 270 de 1996 establece en su artículo 9°: ”Es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y
velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso”. 71 ARDILA AMAYA, ÉDGAR et al, (2006). ¿A dónde va la justicia en equidad en Colombia? Medellín: Corporación
Región, P. 335.
40
“Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté
atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción.
”Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo
asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional
ordinaria.
”Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido
expresamente por la ley a otro juez civil”.
Establece a su vez que si la función no se asignó especialmente a otro Juez Civil el
asunto será conocido por un Juez Civil del Circuito, por lo tanto el Código General del
Proceso será como las cartas de Póker, el comodín en aquellos asuntos que no están
atribuidos a otra jurisdicción. Pero esto no lo hace que sea un estatuto general del
proceso, contradiciendo algunos doctrinantes que lo califican como tal72.
1.2. ESTRUCTURA FILOSÓFICA
El CGP no hace referencia en forma expresa a los principios, sino que se refiere a ellos en
forma tácita, siendo así se hace necesario construirlos a partir de la parte preliminar del
CGP, que tiene como fin el deber ser de este estatuto procesal. De ahí que, a partir de los
contenidos de este título sea posible construir implícitamente los principios procesales.
Señala ROBERT ALEXY que hay que distinguir entre reglas y principios, entendiendo por
reglas las normas que “cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia
jurídica definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto, pueden ser
llamadas mandatos definitivos. Su forma de aplicación característica es la subsunción”73.
Por el contrario, los principios son mandatos de optimización74. Son normas que ordenan
que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y
jurídicas, lo que significa que pueden ser realizadas en diferentes grados, por lo tanto los
principios se desenvuelven en el mundo del deber ser.
Igual sentido lo ha hecho la Corte Constitucional al diferenciar entre principio y reglas.
Al respecto ha señalado:
72 ÀLVAREZ GÒMEZ, Ob., Cit., p. 3. 73 ALEXY ROBERT (1994). El concepto y la validez del derecho, 1ª ed. Barcelona: Edit. Gedisa, p. 75. 74 Ibídem.
41
“La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de sus
órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización,
mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que
dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de
justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos
categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas
exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen. Así las cosas,
mientras las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y determinado, los
principios trascienden a la mera descripción de una conducta prevista en un precepto
jurídico, para darle valor y sentido a muchos de ellos, a través de la unificación de los
distintos pilares que soportan una institución jurídica”75
.
En el mismo sentido RONAL DWORKIN diferencia entre principios y normas jurídicas, al
señalar que:
“ambos conjunto de estándares apuntan a decisiones particulares referentes a la
obligación jurídica en determinadas circunstancias, pero difieren en el carácter de la
orientación que dan. Las normas son aplicadas a la manera de disyuntivas. Si los hechos
que estipula una norma están dados, entonces o bien la norma es válida, en cuyo caso la
respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la
decisión”76.
Por lo anterior el autor citado prescribe que los principios son una exigencia de la
justicia, la equidad o alguna otra dimensión de moralidad77. Lo que no sucede con las
reglas que se subsumen en una hipótesis que dada es necesario aplicar la norma dada.
El Código General por mandato axiológico señala que los jueces deben tener en cuenta
los principios constitucionales y generales del derecho procesal, aunque no los enumera
si remite a los que han sido construidos por la jurisprudencia78 y la doctrina.
Por lo anterior el tratadista italiano RICCARDO GUASTINI señala dos tipos de principios:
uno que denomina expresos y otro implícitos. Los primeros son aquellos que están
explícitamente formulados en una expresa disposición constitucional o legislativa, que
75 Colombia, Corte Constitucional, Sentencias: C-818 de 2005, T-406 de 1992, C-574 de 1992, C-027 de 1993,
C-276 de 1993, C-1287 de 2001, SU-1122 de 2001 y C-1041 de 2007. 76 DWORKIN, RONALD (1999). Los derechos en serio. 4ª reimp. Trad. de Martha Guastavino. Barcelona:
Editorial Ariel Derecho, p. 74. 77 DWORKIN. Ob. cit., p. 72. 78 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá.
42
se puede obtener (como cualquier otra norma) mediante la interpretación79, verbigracia,
los descritos en el Código de la Infancia como el de la protección integral, interés
superior, prevalencia, inmediación, entre otros, por lo tanto están definidos por una
disposición legal; los segundos, son principios implícitos, que son objeto de
construcción por la jurisprudencia y la doctrina. Éstos, como lo expresa GUASTINI, “(…)
no están explícitamente formulados en ninguna disposición constitucional o legislativa, pero son
elaborados o «construidos» por los intérpretes”80. De ahí que le corresponderá al intérprete
acudir a la elaboración de estos principios, sin que se asuma el papel del legislador.
Se parte de la base entonces que el CGP hace referencia a los principios señalados en la
carta superior y los desarrollados por la jurisprudencia; lo que permite señalar entonces
que estos principios a los que remite el CGP81, no pueden constituir un ente abstracto, el
juez o jueza no los puede interpretar alejados de la realidad o cotidianidad colombiana,
en relación con los derechos de los ciudadanos o ciudadanas; el contenido de dichos
principios son de naturaleza real, van dirigidos a casos concretos, individuales y únicos
de cada ciudadano o ciudadana en particular, como sujetos de derechos fundamentales
y prestacionales cuando el derecho ha sido vulnerado por otro ciudadano, la sociedad o
Estado, de donde se concluye que, los principios solo se pueden materializar prestando
la debida consideración a las circunstancias particulares y únicas que se presenten en
cada caso en particular en la aplicación del derecho procesal.
1.2.1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Centremos entonces en primer lugar en los principios constitucionales a los que remite
el CGP, y comprender al respecto que ha señalado la Corte Constitucional en relación
con las normas que los contienen en la Constitución Política (CP) de aquí en adelante.
Al respecto ha destacado la Corte Constitucional82, en relación con disposiciones
contenidas en la CP, que ellas tienen una vocación irrevocable hacia la
individualización, partiendo de la base que de ordinario pasan por una fase previa
consistente en su desarrollo legal, pero no todas las veces alcanzan el desarrollo legal, ya
sea porque no lo requieren, o requiriéndolas el legislador lo omite, verbigracia, la
omisión de desarrollo legal del numeral séptimo del artículo 42 de la Norma Superior,
que prescribe que los hijos por asistencia científica tiene iguales derechos. Pero tal
79 GUASTINI, RICARDO (1999). Distinguiendo estudios de teoría y metateoría del Derecho. Barcelona: Editorial
Gedisa, p. 155. 80 GUASTINI. Ob. cit., p. 156. 81 Colombia, Código General del Proceso, art. 11. 82 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogotá.
43
omisión no desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen. Pueden, entonces, ser
aplicadas a situaciones específicas subsumibles83 en ellas, que no están explícitamente
contempladas en la ley.
Pero cuando la individualización de las normas legales, dada muchas veces su
generalidad que a menudo deviene en ambigüedad, antinomias e incoherencias, aparece
problemática y generadora de inseguridad jurídica, se puede acudir a la actuación
directa de las normas constitucionales para aplicarlas a los casos particulares por
concurrir en ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley84.
Esta aplicación de las normas constitucionales la pueden hacer solo los jueces, quienes
están autorizados para ello, como lo establece el estatuto procesal. Advierte la Corte:
“Parece razonable, entonces, que al señalar a las normas constitucionales como
fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificación adicional,
consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido
fijados por quien haga las veces de intérprete autorizado de la Constitución. Que, de ese
modo, la aplicación de las normas superiores esté tamizada por la elaboración doctrinaria
que de ellas haya hecho su intérprete supremo” 85.
En consecuencia, la CP es derecho legislado por excelencia; quien aplica el estatuto
superior aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina. Esto en concordancia
con la disposición, artículo 4° de la Ley 69 de 1896, para erigirla en pauta meramente
optativa a fin de ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces al señalar que: “Tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación sobre un
mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos
análogos (...)”. Es claro entonces que la norma transcrita resulta armónica con lo
dispuesto en el artículo 230 de la CP de 199186.
Entonces, siguiendo los parámetros establecidos en el actual Código General del
Proceso, por mandato axiológico del legislador, cuando se encuentren contradicciones o
vacíos en el estatuto procesal el juez o jueza puede acudir a la norma superior y aplicar
los principios en ella contenidos para resolver el caso en concreto. Por lo tanto, la CP es
fuente directa en la aplicación del derecho procesal en causado en unos de los enfoque
señalados al inicio de esta unidad. 83 HERNÁNDEZ MARÍN RAFAEL (1999). Interpretación, subsunción y aplicación del derecho. Madrid: Marcial
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., pp. 122 y ss. 84 Colombia, Corte Constitucional (1995), Sentencia C-083, Bogotá. 85 Ibídem. 86 Ibídem.
44
En este orden de ideas, en lo concerniente a la oralidad como bastión del Código
General del Proceso, la Corte ha partido de la base que él se constituye en un principio
cuando señala que la oralidad en la administración de justicia se concibe como una
norma que tiene la estructura de principio:
“Concebida a la manera de principio, la oralidad se proyecta entonces como una norma
cuyo alcance puntual debe ser definido por el Legislador de acuerdo con las
características y necesidades de cada procedimiento en particular, lo que permite que su
desarrollo e implementación pueda hacerse en forma gradual” 872.
Para concluir se puede señalar que otro principio de estirpe constitucional es el debido
proceso desarrollado en todos los tratados y convenios internacionales88, que va de la
mano con los principios de acceso a la justicia, la gratuidad, celeridad; lo quiere decir
que ellos inspiran a los jueces a resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a
ello sometidos dentro de los plazos que define el legislador.
Por lo anterior la Corte ha calificado, como parte integrante del derecho al debido
proceso y de acceder a la administración de justicia, el derecho fundamental de las
personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos, generando en el estatuto
procesal un derecho fundamental para los ciudadanos y no un simple código frío; CGP,
que tiene como fin último alcanzar un justicia más humana, donde predomine el diálogo
democrático entre las partes y el juez o jueza.
Para el caso en estudio: ¿Tendrá sí o no Caín el derecho de acceder a la administración
de justicia para impugnar la paternidad de Noah, y al debido proceso, a pesar que él no
ha sido demandado en el presente caso?
1.2.2. PRINCIPIOS PROCESALES
Señala el profesor AZULA CAMACHO, que los principios procesales son criterios u
orientaciones generales que inspiran el ordenamiento procesal89. De ahí que el astuto
87 Colombia, Corte Constitucional (2008), Sentencia C-713, Bogotá. 88 Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), Convención americana sobre derechos humanos
“Pacto de San José de Costa Rica” (1969), Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966), Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966), entre otros. 89 AZULA CAMACHO, JAIME (2000). Manual de Derecho Procesal. T. I. Teoría General del Proceso. 7ª ed. Bogotá:
Edit. Temis, p. 23.
45
procesal advierta que las dudas que surjan en la interpretación de la aplicación de una
disposición procesal beban aclararse mediante la aplicación de los principios. En
consecuencia, los principios son herramientas de la actividad procesal cuando se
presentan vacíos, incoherencia o contradicción de una disposición con otra en su
aplicación.
De ahí que se insista en diferenciar los principios de las reglas
“Si bien tanto las reglas como los principios constituyen normas jurídicas, su grado de
vinculación y eficacia varía en uno u otro caso. Así, mientras las reglas son normas que
ordenan una consecuencia jurídica definitiva, los principios son mandatos de
optimización que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las
posibilidades fácticas y jurídicas”90.
A continuación se explicarán aquellos principios contenidos en el actual Estatuto
General del Proceso.
1.2.2.1. Concentración e inmediación
Si bien es cierto que la concentración e inmediación se trató en el capítulo anterior como
técnica del proceso, estas a su vez también constituyen un deber ser en el nuevo derecho
procesal. En consecuencia, la inmediación y concentración son reglas cuando de
herramienta procesal se trata, por una parte; y principios, cuando se utilizan como
herramienta de interpretación que tiendan a resolver una controversia que de otra
manera no sea posible resolverá sino utilizados como principios partiendo de la base del
fin que se quiere alcanzar, el deber ser que se quiere del servicio que presta la
administración de justicia.
El principio de la concentración, como bien lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia,
va de la mano con el de inmediación, en el sentido de que en ellos es donde el juez o
jueza tiene contacto directo con los medios de pruebas y con los sujetos procesales que
participan en el proceso, sin alteración alguna, sin interferencia y desde su propia
realizados por quienes presentaron una demanda o fueron llamados a juicio y salieron
favorecidos del debate procesal”.
Para concluir que el principio de la gratuidad se instituye como principio constitucional
y procesal, por existir en la ley estatutaria que expresamente consagra la gratuidad del
servicio de justicia que presta el Estado; por vía legislativa aparece reconocida en el
Código General del Proceso112.
1.2.2.4. LEGALIDAD
Se parte de la base que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la
ley y la jurisprudencia, sin desconocer por supuesto los principios de género, equidad y
la doctrina113. Para lograr lo anterior es requisito indispensable que el juez o jueza
propugne, fomente, la vigencia del principio de seguridad jurídica, es decir, que asuma
el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a él sometidos
dentro de los plazos114 y ritualidades sustanciales y procesales definidas por el legislador
o la doctrina probable.
De ahí que el juez o la jueza debe observar, para lo cual las leyes y los precedentes115
establecen y orientan los procedimientos que apuntan a propender por hacer efectivos
los derechos de defensa y contradicción, que muestran la imparcialidad del juez o jueza,
actuando dentro de la ritualidad, de la publicidad de las actuaciones y la noción del
debido proceso116. Por lo tanto, el juez o jueza está sometido al principio de legalidad
procesal y sustancial.
De lo anterior se desprende que el principio de legalidad procesal tiene como fin hacer
efectivos varios principios superiores:
a) la seguridad jurídica;
b) la celeridad y eficacia, y
c) garantizar los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso.
De ahí que el juez o jueza, dentro de la amplia potestad en la dirección del proceso, están
limitados a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y el fin que en general
112 Colombia, Código General del Proceso, art. 10, Bogotá. 113 Colombia, Código General del Proceso, art. 7°, Bogotá. 114 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá. 115 ITURRALDE SESMA, VICTORIA (1995). El Precedente en el Common Law. Madrid: Editorial Civitas, S.A., p.
bien en la realización del propósito constitucional de la igualdad real (C.N., art. 13), o en
el desarrollo de los postulados de la justicia procesal121.
1.2.2.6. GÉNERO
Esta última tiene que ver con el principio de género122, al tener en cuenta que:
“Hombre y mujer gozan de los mismos derechos y prerrogativas y están obligados por sus
deberes en igual forma a la luz de la Constitución, pues ninguno de los dos sexos puede
ser calificado de débil o subalterno para el ejercicio de los primeros ni para el
cumplimiento de los segundos, ni implica «per se» una posición de desventaja frente al
otro. La pertenencia al sexo masculino o al femenino tampoco debe implicar, por sí misma,
una razón para obtener beneficios de la ley o para hallarse ante sus normas en
inferioridad de condiciones. De allí que sean inconstitucionales las disposiciones que
plasman distinciones soportadas única y exclusivamente en ese factor. El concepto de la
igualdad debe ser comprendido y aplicado en el contexto de la realidad, razón por la que,
su alcance no puede obedecer a criterios absolutos que desconozcan el ámbito dentro del
cual están llamadas a operar las normas jurídicas”123.
1.2.2.7. DEBIDO PROCESO
Señala el Código que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones regaladas en
él124, por lo tanto se erige como un principio constitucional y de estirpe procesal, tal
como está establecido en el artículo 29 de la Carta Superior.
Al respecto ha señalado la Corte:
“El artículo 29 de la Carta Política prevé el derecho al debido proceso, como una serie de
garantías que tienen por fin sujetar las actuaciones de las autoridades judiciales y
administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, con el fin de
proteger los derechos e intereses de las personas en ellas involucrados”125.
Dentro de las mencionadas salvaguardas se encuentra el respeto a las formas propias de
cada juicio, entendidas como “(...) el conjunto de reglas señaladas en la ley que, según la
121 Ibídem. 122 Colombia, Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla (2009), Género y
Justicia, Fondo para el logro de los ODM. 123 Ibídem. 124 Colombia, Código General del Proceso, art. 14. 125 Colombia, Corte Constitucional (2000), Sentencia C-1512, Bogotá.
56
naturaleza del juicio, determinan los procedimientos o trámites que deben surtirse ante las
diversas instancias judiciales o administrativas”126.
Por lo tanto dicho presupuesto se erige en garantía del principio de legalidad que
gobierna el debido proceso, el cual “(...) se ajusta al principio de juridicidad propio del estado
de derecho y excluye, por consiguiente, cualquier acción contra legem o praeter legem”127.
En consecuencia, la Corte ha señalado que la legitimidad de las normas procesales está
dada en la medida de su proporcionalidad y razonabilidad, “pues sólo la coherencia y
equilibrio del engranaje procesal permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y, por
contera, hace posible el amparo de los intereses en conflicto”128.
De ahí que la violación del debido proceso ocurriría no sólo bajo el presupuesto de la
omisión de la respectiva regla procesal o de la ineficacia de la misma para alcanzar el
propósito para el cual fue diseñada, sino especialmente en el evento de que ésta
aparezca excesiva y desproporcionada frente al resultado que se pretende obtener con
su utilización.
Para terminar, se ha señalado por la Corte:
“La obligación de los funcionarios -y empleados- judiciales de respetar, garantizar y
velar por la salvaguardia de los derechos de las personas que intervienen en el proceso,
tiene, como se ha señalado, pleno sustento constitucional. En efecto, a lo largo de todo el
trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia
plena del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada juicio
sino, igualmente, la aplicación de la presunción de inocencia, el ejercicio permanente del
derecho de defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas, el atender oportunamente
los escritos o memoriales que se presenten, el procurar una mayor celeridad, el ser
eficiente, y el fundamentar en forma seria y adecuada el fallo, entre otras.
”Pero, además, es deber esencial de los funcionarios judiciales garantizar igualmente los
demás derechos de rango superior o legal, en particular los constitucionales
fundamentales, que de una forma u otra deban ser protegidos a lo largo del proceso. Es
así como, por ejemplo, el juez debe abstenerse de divulgar la información reservada
contenida en un expediente, o de opinar públicamente acerca de ella. En estos eventos se
encontrarían comprometidos derechos de altísimo rango constitucional, como la
dignidad, la intimidad, la honra y el buen nombre, cuya protección debe ser integral y
permanente”129.
1.3. SISTEMA PROCESAL
Desde la estructura de los modelos procesal, corresponde indagar en el actual Código
General del Proceso qué sistema procesal adopta130, para la solución de los litigios, esto
es, si se trata de un modelo adversarial en el cual el proceso va a ser de connotación
dispositiva y los protagonistas serán las partes, o por el contrario, va a estar regido por
un modelo de mediación en el cual el proceso va a ser de connotación inquisitiva, donde
el protagonista será el Juez, quien establecerá los parámetros de la actividad judicial. De
ahí que, será bueno indagar qué sistema procesal se inscribe el presente estatuto
procesal.
El CGP solo atina a señalar que en él, se regula la actividad procesal en asuntos civiles,
comerciales, de familia y agrarios131. Tales procesos sólo podrán iniciarse a petición de
parte, excepcionalmente lo podrán adelantar los jueces132; las actuaciones se cumplirán
en forma oral, pública y por audiencias133, sin centrarse a señalar qué sistema adopta y
cuál es su técnica procesal, porque al establecer que las actuaciones se cumplirán en
forma oral y por audiencias, no está circunscribiéndose en un sistema específico.
La primera reflexión que deja esta primera parte es que ante un proceso ordenado en
forma oral y por audiencias134, dirigidas por el juez o jueza como eje central del proceso
lo inscribe dentro de la corriente inquisitiva. Sin que esto permita que se aleje del
sistema adversarial, en la cual las partes son el eje del proceso e impulsadora del mismo.
Como no se trata de un sistema oral puro, el cual implica una comunicación directa, por
medio de la palabra, entre las partes, juez, participantes y órganos de prueba, donde se
permite que la primera parte del proceso es escrita y las partes puedan controvertir las
129 Colombia, Corte Constitucional (1996), Sentencia C-037, Bogotá. 130 TARUFO, Evidencia en el litigio civil, P, 11. 131 Colombia, Código General del Proceso, art. 1°. 132 Ibídem, art. 8°. 133 Ibídem, art. 3°. 134 SILVA JOSÉ PEDRO y otros (2007). Estudio exploratorio sobre el funcionamiento de la oralidad en los tribunales
de familia de la Región Metropolitana. Disponible en:
Estudiar y profundizar en la gestión que realizan los
despachos judiciales, previa implementación definitiva del
principio de la oralidad.
Objetivo específico
87
Oe
Identificar el papel que los magistrados, magistradas, jueces,
juezas, empleados y empleadas que laboran en la Jurisdicción
de Familia desarrollarán en los despachos judiciales a partir
de la implementación definitiva de la oralidad en el área de
familia.
2.1. ENTRE DOS MODELOS DE GESTIÓN JUDICIAL
El CGP prescribe que el juez será el director del proceso, pero se hace necesario indagar
qué rol tendrá el juez o jueza, partiendo de la base que éste adopta un sistema procesal
mixto, entro lo adversarial y lo inquisitivo, esto último partiendo de la base que el juez
es el director del proceso.
Como se señaló anteriormente si se está ente un modelo adversarial los protagonistas
serán las partes, o por el contrario, si va a estar regido por un modelo de mediación en el
que el proceso va a ser de connotación inquisitiva el protagonista será el Juez, quien
tendrá la responsabilidad de establecer los parámetros de la actividad judicial. De ahí la
importante indagar cuál será el rol del juez o jueza en el modelo de gestión judicial
adoptado por el CGP.
2.1.2. ROL DEL JUEZ EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL
El Código prescribe que regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales,
de familia y agrarios161; tales asuntos sólo podrán iniciarse a petición de parte;
excepcionalmente, lo podrán adelantar los jueces162, eso sí, las actuaciones cualquiera
que las inicie siempre serán en forma oral, pública y por audiencias163.
La regla general es que toda actuación o noticia civil, comercial, agraria o de familia
debe postularse a petición de parte y por escrito; presentada la petición ante la
autoridad judicial competente esta asume la actuación y el proceso es dirigido por esta,
la cual lo llevara en forma oral y por audiencias164, por lo tanto, son el juez o jueza el
máximo director del proceso convirtiéndole en el eje central del proceso.
161 Colombia, Código General del Proceso, art. 1°. 162 Ibídem, art. 8°. 163 Ibídem, art. 3°. 164 SILVA, JOSÉ PEDRO y otros (2007). Estudio exploratorio sobre el funcionamiento de la oralidad en Los Tribunales
de Familia de la Región Metropolitana. Disponible:
¿Qué significa entonces que el juez o jueza se constituya en el eje central del desarrollo
del proceso? ¿Qué significado tiene entonces para las partes que tengan la postulación
del proceso?
Para responder a estos interrogantes y dar inicio a esta unidad es importante presentar
el siguiente caso, para que a partir de él se pueda indagar desde lo práctico ¿cuál será el
rol del juez o jueza en el modelo de gestión adoptado por el CGP?
Es perfecto arrancar con el siguiente caso, que ilustrará el objetivo que se pretende con
esta unidad el cual consiste en un fragmento del Texto Justicia ¿Hacemos lo que debemos?,
del filósofo norteamericano MICHEL SANDEL, quien nos recrea con este caso de una
pareja norteamericana:
WILLIAM y ELIZABETH STERN manifiestan que son una pareja (Compañeros
permanentes por más de dos años) de profesionales que vivía en tal ciudad, él es
bioquímico, ella pediatra. Querían tener un hijo, pero por sí mismos no podían, al menos
no sin que la salud de Elizabeth corriese peligro, porque ella padecía de esclerosis
múltiple. Por lo tanto, acudieron a un centro de fertilidad que “subrogaba” embarazos.
El centro publicaba anuncios en busca de “madres sustitutas”, mujeres dispuestas a
quedarse embarazadas y dar a luz en lugar de otra mujer, a cambio de una retribución en
dinero165.
Una de las mujeres respondió al anuncio fue MARY BETH, de 29 años de edad, que
tenía dos hijos; era esposa de un trabajador de la empresa municipal de basuras. En junio
del 2011 WILLIAM y MARY BETH firmaron un contrato de arrendamiento, para que
MARY preste el servicio de madre sustituta; MARY BETH acepta el proceso que la
inseminase artificialmente con el esperma de WILLIAM, proseguir el embarazo y
entregar el niño a WILLIAM una vez nazca. Acepta además ceder sus derechos
maternos para que ELIZABETH STERN pueda registrar el niño o niña; partiendo de la
base que ELIZABETH le es imposible llevar un estado de gravidez normal. Para lo
anterior, la pareja WILLIAM y ELIZABETH se comprometen a cancelar los gastos del
preparto, parto y posparto; por otra parte, se comprometen a cancelaran una prima de
éxito por ($5.000.000), si el parto sale bien y por supuesto si él bebe nace en condiciones
sana; oferta que es aceptada por MARY BETH y se procede entonces a la suscripción de
un contrato de arrendamiento.
165 Caso tomado del texto De SANDEL, MICHEL J. (2011), Justicia ¿Hacemos lo que debemos? Bogotá: Edit.
Debate, pp. 108 y ss.
89
En julio del (2011) la pareja, y MARY se acercan al laboratorio de Infertilidad, para
proceder a los tramites de los examen médicos requeridos. Se inician las pruebas; después
de tantas pruebas MARY BETH queda embarazada.
En mayo de este año (2012) nace una precisa niña, los STERN anticipándose a la
inminente entrega de la que va a ser su hija, la llaman MELISSA. Sin embargo, MARY
BETH ve que es incapaz de separarse de la niña y decide quedarse con ella. Huyo a otra
ciudad con ella, pero los STERN consiguen que un Defensor de Familia que obligue a
entregar la niña, lo cual origino que los STERN y MARY BETH terminaran
tramitando un proceso por la custodia en los Juzgados de Familia. A luz del
Ordenamiento Jurídico colombiano, cómo se resuelve la situación que se ha presentado.
De este caso nace el siguiente interrogante: ¿Puede el juez o jueza iniciar de oficio, sí o
no, el proceso de investigación de paternidad y maternidad de Melissa?
Según el Código General del Proceso los procesos solo podrá iniciarse a petición de
parte ¿Cuál será el rol del juez o jueza? ¿Será el que cumple de un juez o jueza en un sistema
adversarial? A nivel del derecho comparado el sistema procesal adversarial, su estructura
se apoya según los expertos166 en la igualdad formal de las partes, en la cual el rol del
juez o jueza es de ser un árbitro neutral y pasivo del encuentro judicial, lo que quiere
decir que el verdadero corolario clave del modelo adversarial es que la iniciativa en el
proceso la tienen las partes, el juez o jueza está relegado a cumplir un papel de
espectador pasivo de la contienda judicial, atribuyéndole en esencia solo la función de
control sobre la corrección del proceso y la de la decisión final de la litis167. En
consecuencia, la iniciativa procesal está reservada a las partes.
Tal carácter, según los expertos168, se traduce en dos aspectos fundamentales: el primero,
que consiste en la tendencial imposibilidad de que el juez influya en la búsqueda de la
verdad de los hechos de la Litis, y el segundo, en la incapacidad del juez para controlar la
dinámica de la dialéctica de las partes eliminando las degeneraciones que derivan de la
lógica de la desigualdad en el plano de sus posiciones procesales. Por lo tanto, el juez es
un árbitro pasivo del encuentro judicial, constituyéndose en el punto del modelo
estructural adversarial169.
166 TARUFFO, MICHELE (2008). El proceso civil adversarial en la experiencia americana, el modelo americano del
proceso de connotación dispositiva. Trad. de Beatriz Quintero. Bogotá: Edit. Temis, pp. 112 y ss. 167 Ibídem. 168 TARUFFO. Ob. cit., p. 107. 169 Ibídem.
90
El profesor ÁLVAREZ señala en su obra Ensayos sobre el CGP, que este nuevo estatuto
procesal acoge el sistema adversarial, pero solo en materia probatoria170, lo cual dejas
más duda que certezas; partiendo de la base que no establece elementos que puedan
inferir el rol del juez o jueza.
Bajo el sistema adversarial el juez o jueza no podrá dar inicio de oficio del proceso de
investigación de paternidad o maternidad de Melissa. Serán las partes las legitimadas
para dar inicio al proceso judicial; en consecuencia, bajo las reglas del sistema
adversarial son las partes las llamadas a dar inicio al proceso.
La anterior estructura hace parte del sistema del common law, donde el rol del juez se
caracteriza por su pasividad en el interior del proceso, pero este papel ha venido siendo
cuestionado por la doctrina171 en los últimos años, en el sentido si es cierto que la
pasividad del juez o jueza en el curso del proceso le da más fuerza moral, partiendo de
la base que un juez activo puede inclinar la balanza a favor de una de ellas. Sin embargo
esta pasividad ha sido cuestionada por la doctrina, poniendo en duda tal fuerza moral.
Siguiendo los lineamientos del CGP establecen que solo las partes podrán iniciar el
proceso172; convocada la primera audiencia el juez requiere a las partes a conciliar sus
diferencias y a determinar los hechos y objeto del litigio, precisando los hechos que
consideran demostrados y los que requieran ser probados173; y establece que el juez hará
control de legalidad; dando a entender entonces que el rol del juez será el de control de
legalidad, que consiste en evitar irregularidades o nulidades en las actuaciones
judiciales. En consecuencia, bajo estos parámetros, serán las partes las llamadas a
impulsar el proceso y no el juez.
Según lo anterior, el Código nos da a pensar que adopta el sistema procesal adversarial,
y en este caso tendría razón el profesor ÁLVAREZ174; en esta etapa el rol del juez o jueza
será arbitral en la solución del conflicto entre las partes; y acomoda a las partes como las
protagonistas del desarrollo del proceso.
Sin embargo el mismo CGP prescribe en igual forma, en el desarrollo del proceso, que el
juez convocará a una audiencia inicial en la que desde el inicio exhortará diligentemente
a las partes a conciliar sus diferencias, para lo cual éste tendrá la facultad de proponer
170 ÀLVAREZ GÒMEZ, Ob., Cit., p. 9. 171 TARUFFO. Ob. cit., p. 113. 172 Colombia, Código General del Proceso, art. 8. 173 Ibídem, art. 372-7. 174 ÀLVAREZ GÒMEZ, Ob., Cit., p. 9.
91
fórmulas de arreglo175; tendrá la dirección total del proceso176, lo que da a entender
ahora, entonces, en este aspecto que el CGP no estructura un sistema adversarial, por lo
que su rol no será de un juez árbitro, neutro o pasivo; bajo esta premisa, coloca al juez o
jueza como creador de políticas de solución de conflictos, es decir como solucionador de
numerosos y variados conflictos económicos, sociales y familiares.
Que según los expertos177 es típico de la evolución de la estructura del proceso en la
sociedad actual, la cual tiende a producir profundos cambios con respecto al papel
tradicional del juez o jueza como convidado de piedra, y el rol del juez será entonces el
de entablar un diálogo democrático con las partes en conflicto, tendiente a revelar
fórmulas de arreglo.
Si el juez o jueza tiene el rol de exhortar diligentemente a las partes a que concilien sus
diferencias, como la facultad de proponer fórmulas de arreglo, el Código lo está dotando
de poderes activos y creativos en la toma de decisión. La pregunta que nace entonces es:
¿Será que el Código enmarca al juez o jueza en la concepción de garante de la legalidad
y de los derechos de cada parte alejándolo de la postura de juez o jueza en el papel de
árbitro?
Al respecto señala el estatuto procesal que el juez o jueza debe hacer uso de los poderes
que le confiere la ley procesal para lograr la igualdad real de las partes178; o sea que su
papel no es solo el de resolver el conflicto, sino que está investido como órgano
fundamental de tutela, contra toda violación de los derechos179 individuales y de las
minorías, desde un enfoque de las garantías constitucionales en contra de todo abuso e
interferencias que se puedan presentar por una las partes dominantes o sujetos
procesales, llámese Ministerio Público180 o defensor de familia, lo que sitúa al juez o
jueza entonces en un papel primario de asegurar que el juego procesal181 se desarrolle
con el pleno respeto, probidad, buena fe y dignidad de la justicia, principios que
orientan las reglas procedimentales.
En ese orden de ideas le corresponde al juez evitar que los derechos de las partes sean
violados, asegurar que cada una de las audiencias se desenvuelva en un contradictorio
175 Colombia, Código General del Proceso, art. 372-6. 176 Ibídem, art. 42-1. 177 TARUFFO. Ob. cit., p. 112. 178 Colombia, Código General del Proceso, art. 4°. 179 TARUFFO. Ob. cit., p. 156. 180 El Ministerio Público comprende a la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y los
Personeros Distritales y Municipales. 181 TARUFFO. Ob. cit., p. 160.
92
correcto, perfil en el que el juez o jueza muestre como contralor de los principios
constitucionales y de los derechos de las partes182. Situación que es criticada por la nueva
corriente procesal garantista.
Se destaca entonces que le corresponde al juez o jueza dirigir el proceso183, velar por la
pronta solución del conflicto e impedir la paralización y dilación del proceso.
Lo que muestra que el Código establece una redimensión del juez o jueza, como el
único a cargo de juzgar y ejecutar lo juzgado, por lo tanto el juez se constituye en el
protagonista del proceso y tiene como desafío remover las prácticas judiciales que
dilatan, paralizan y retardan los procesos en contra la ley procesal y la administración
de justicia, por lo que le corresponde al juez o jueza impulsar la pronta y eficaz justicia
para el ciudadano o ciudadana; en este caso el rol del juez será el de ejercer un control
legal de los derechos constitucionales y procesales.
Si le corresponde al juez o jueza impulsar las actuaciones judiciales, en tal rol
necesariamente los jueces tienen como fin delinear un método que le permita resolver
los conflictos, porque en tal esquema, que los enmarca en el papel de proponer fórmulas
de arreglo en búsqueda de la solución pacífica de los conflictos, cada parte tendrá que
ceder en sus intereses, y en este ceder se presentan sacrificios en la tutela de derechos
fundamentales de las mismas partes, en la cual el rol de garante del juez se ve también
sacrificado.
En esa exploración por parte del juez en la solución del conflicto tienen que hacer uso de
los poderes que le da el estatuto procesal para lograr la igualdad de partes; sin embargo
en ese encuentro de partes, que por lo general se presenta entre partes desiguales; es
posible que una de las partes cuente con los mejores abogados, surge entonces la
pregunta: ¿Será que en estos casos tenemos el rol de un juez o jueza garante de
derechos? En tal hipótesis el juez o jueza tendrá que acudir al principio de equidad y
género para dar la razón a la parte débil dentro del juego litigioso, en este caso se viene
a menos la tarea de garante de los derechos; donde se concluye que el juez garante hace
crisis y deja ver su contradicción184.
Cuando el Código parte de la base que el juez o jueza debe hacer uso de los poderes que
le da la ley para lograr la igualdad real de las partes, no está en función de garante del
encuentro judicial, sino en función del proceso como instrumento de justicia social,
182 Ibídem. 183 Colombia, Código General del Proceso art. 42-1. 184 TARUFFO. Ob. cit., p. 166.
93
llevando a una visión más amplia de los conflictos de intereses y de las exigencias de
tutela.
Tiene razón el tratadista TARUFFO, en que a la inadecuada realización del principio de la
equidad en el plano procesal se suman una serie de fenómenos atinente a la
estratificación socioeconómica y cultural de las partes, que provoca en efecto numerosas
y graves situaciones de desigualdad real de las partes en el plano de su concreta
capacidad defensiva185. En consecuencia esa estratificación socioeconómica y cultural de
las partes solo puede ser equilibrada por el poder judicial, de ahí que el Código señale
que los jueces en sus providencias deban tener en cuenta la equidad, que en el fondo es
aplicando el principio de género, como una herramienta de derechos humanos que
tiende a reducir los desequilibrios sociales, étnicos, biológicos, entre otros.
Por lo anterior, en la exposición de motivos se resalta:
“El Código fomentará la paz y la justicia social, porque sólo con procesos judiciales
accesibles y eficaces y con decisiones oportunas se fomenta la paz social y la justicia. El
acceso a la justicia no puede ser considerado simplemente como un ingreso, que sería un
criterio parasitario y burocrático, sino entendido como la acción de llegar a gozar de una
justicia que tenga calidad y se concrete en una sentencia justa y pronta”186.
Así mismo:
“(…) de la misma manera, este estatuto procesal debe garantizar la primacía y
protección de los derechos constitucionales fundamentales, así como reconocer la
prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y la diversidad cultural y étnica”187.
Por lo tanto el sistema procesal que diseña el actual CGP, en lo concerniente a la
jurisdicción de familia e infancia, no es el rol de un juez o jueza neutral o árbitro del
proceso, sino el rol de un juez o jueza solucionador de conflictos con justicia social, por
lo tanto su naturaleza es conciliatoria (subrayo).
Lo anterior, permite que en cualquier etapa pueda el juez o jueza exhortar
diligentemente a las partes a conciliar sus diferencias, lo que significa que debe haber un
diálogo democrático, por medio de la palabra, entre las partes, los sujetos procesales,
dirigido por el juez o jueza, tendiente a la solución del conflicto presentado.
Esto no significa que la jurisdicción de familia se convierta en centros de conciliación,
sino que el Código tiende a que el juez como director del proceso diseñe mecanismos
que busquen la solución de los conflictos que lleguen a su conocimiento, lo que implica
entonces un juez o jueza protagonista, que tiene iniciativa para llevar a cabo la
conciliación, el impulso probatorio, que interrogue a las partes y abogados, en
conclusión, que dirija a todos los sujetos procesales; por lo tanto, el juez no es un mero
testigo del desarrollo del proceso, sino el máximo responsable de su ejecución; de donde
se concluye que, al juez le están dados todos los poderes para que tienda a la solución
del conflicto.
Dentro del contexto del rol que le da el Código General del Proceso al juez o jueza como
director del proceso, ¿tendrán facultades para actuar de oficio? Promovido el proceso y
en cualquier estado del mismo el juez o jueza podrá de oficio adoptar todas las medidas
necesarias que le permitan llevar a cabo con mayor celeridad el desarrollo del mismo, y
podrá entonces decretar medidas cautelares como las económicas o personales
pertinentes, ordenar que se acompañen todos los medios de prueba que a su juicio
resulten necesarios o prescindir de ellas si nada aportan al proceso; citar si es necesario
algunos sujetos procesales, si son del caso, como los defensores de familia o ministerio
público; notificar a un tercero que aparezca involucrado en el proceso, verbigracia, como
en los casos de impugnación de la paternidad o la maternidad se trata.
Establecido el rol del juez o jueza en el esquema procesal que desarrolla el actual Código
General, nos centramos ahora en cómo opera este nuevo esquema de gestión procesal,
como herramienta judicial para solucionar los conflictos y tender a la descongestión
judicial fin del este.
2.2. ESQUEMA DEL NUEVO PROCESO DE GESTIÓN POR AUDIENCIAS
Una vez promovido el proceso de parte o de oficio188, se hace necesario ajustar la
práctica judicial a las disposiciones del Nuevo Código Procesal, tornándose operativas, a
la vez, las garantías constitucionales y procesales, descriptas en la unidad primera.
Es aquí entonces donde entra el modelo de redimensionamiento del juez o jueza como
el único a cargo de solucionar los conflictos puestos a su conocimiento, convirtiéndose
en el eje central del sistema judicial. Los ojos de la sociedad en su contexto van estar
puesto en él para ver cómo se desenvuelve el sistema judicial propuesto por el nuevo
estatuto procesal.
188 Colombia, Código General del Proceso, art. 8°.
95
El modelo está diseñado en una tensión bastante interesante, en donde se va a mostrar el
enfrentamiento tácito entre dos lógicas diferentes originadas en dos sistemas distintos:
por una parte, tenemos lo nuevo que impone el Código General del Proceso, el cual
busca instalar el sistema de oralidad y por audiencias como eje central de los procesos
contenciosos; por otra opera la lógica tradicional en la que se han desenvuelto la
jurisdicción ordinaria y especialmente la de familia, creada en 1989 como una justicia
escrita189, lo que por supuesto genera tensión.
Ahora, si lo que se quiere es volver más oral el proceso, es necesario distinguir qué cosas
siguen la lógica de la escritura y tratar de ir desatando los nudos gordianos donde las
dos lógicas se encuentran; colisión que puede enredar y paralizar el sistema, entonces
para avanzar en un sistema que pueda desempeñarse con su propia dinámica y
desformalizar un poco el proceso, se propone un modelo de gestión por audiencias,
donde prima la oralidad y la des-formalizar, que el profesor ÁLVAREZ llama un
proceso dúctil190, sin llegar a violar el debido proceso de las partes, columna vertebral de
un Estado social de derecho.
2.1. Principios del Proceso de Familia
Aunque se había hechos referencias a los principios en la primera unidad, estos van
unidos con la señalados para los tramites de familia, partiendo de la base que en el fuero
de familia se conjugan como particularidad la coexistencia de dos tipos de instituciones
jurídicas191; por un lado las del derecho privado, como la autonomía de celebrar o
disolver un vínculo matrimonial; por el otro, las de orden público como la observancia
de las normas en la celebración de matrimonio que tienen que ser ante autoridad
competente y las solemnidades exigida por la ley civil; en consecuencia, estas
instituciones permiten observar unos principios especiales para las relaciones familiares.
2.2.1.1. Defensa en las actuaciones judiciales
Todo titular de derechos tiene por si o a través de su representante la facultad de ejercer
el derecho de defensa y poder realizar todas las manifestaciones necesarias para hacer
189 MARTÍNEZ, MARÍA JOSEFINA (2004). “Expedientes”. En: Revista Sistemas Judiciales. Buenos Aires: Centro
de Estudios de las Américas; Instituto de Estudios Comparado en Ciencias Penales y Sociales, INECIP,
Impreso en Verlap S.A., Producciones Gráficas, p. 6. 190 ÀLVAREZ GÒMEZ., Ob., Cit., p. 3. 191 FEDE Claudio H., (2009), Audiencias en el proceso de familia en la provincia de Buenos Aires, en el
texto: Las audiencias judiciales su desarrollo. Pautas para un desempeño eficaz del abogado, trabajo
coordinado por DÌAZ Eduardo A., Editorial Hammurabi, Buenos Aires-Argentina, p. 445.
96
valer todos sus derechos192; es así como la ley procesal permite que la persona que ha
sido demanda en un proceso de divorcio193, pueda responder la demanda y presentar
incluso demanda de reconvención194; en consecuencia, la defensa es un requisito
indispensable en cualquier litigio.
2.2.1.2. Actuación Dispositiva
Es la regla general en los procesos de familia, en la que destacamos la actuación de las
partes, tanto en la etapa escrita como en las audiencias por oralidad, llamase de
conciliación o de instrucción y juzgamiento, hasta llegar a la sentencia. No podemos
olvidar que en los procesos de familia van imbuidos por los principios de autonomía y
la dignidad humana.
2.2.1.3. Actuaciones de Oficio
Esta es una prerrogativa que le brinda la ley195 sustancial y procesal al juez o jueza, para
que pueda actuar de oficio en algunas circunstancias, por ejemplo, en las nulidades de
matrimonio civil196, en los procesos de impugnación de paternidad o maternidad197, en
defensa de los derechos del niño198 entre otros; como en el impulso de los procesos de
familia; esto quiere decir que el juez o jueza esta investido para intervenir de oficio en
las relaciones familiares en aquellas situaciones que lo permitan los cuerpos jurídicos
señalados.
2.2.1.4. Protección integral de la familia
En el desarrollo del marco de la protección constitucional de familia; como de la
promoción de la unidad y permanencia familiar; como finalidades de un Estado social
de derecho, este tiene como obligación su protección integral199; como la organización
básica de la estructura socio-política del Estado que es la familia, pues es el espacio
donde los valores y las enseñanzas cívicas, de tolerancia y respeto –principios esenciales
192 FEDE, Ob., Cit., p. 444. 193 Colombia, Código General del Proceso, art. 388. 194 Ibìdem. 195 Colombia, Código Civil, el Código de la Infancia y la Adolescencia; Código General del Proceso. 196 Colombia, Ley 57 de 1887, artículo 15. 197 Colombia, Código Civil, artículo 218. 198 Colombia, Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 41. 199 Colombia, Ley 1361 del 2009.
97
del Estado social de derecho- se aprenden y difunden200; por lo tanto, el Estado tiene
interés en promover la convivencia y estabilidad familiar.
2.2.1.5. Libre desarrollo de la personalidad
El principio del libre desarrollo de la personalidad y la inalienabilidad de los derechos
de las personas que integran la institución familiar, deben ser criterios a tener en cuenta
en la interpretación, cuando en un proceso los afecta; como por ejemplo, en un proceso
de divorcio, no se les puede obligar a los cónyuges a mantener el vínculo matrimonial
en contra de su voluntad e interés, por las mismas razones por las cuales resulta
imposible coaccionarlos para que lo contraigan201; igualmente cuando un padre ejercer la
acción de impugnación, tampoco se le puede coaccionar a mantener la paternidad so
pretexto que la acción ha caducado, cuando se ha legitimado por la práctica de una
prueba de ADN. Por lo tanto, no se puede imponer el imperativo constitucional de
propender por la armonía familiar.
2.2.1.6. Carga dinámica de la prueba
Se señala por la doctrina “…que en algunas causas, como por ejemplo, en aquellas donde se
encuentra comprometido el orden público, cae el principios de que debe probar aquel que invoca
un derecho y, por el contrario, todos deben probar el objeto del juicio, exigiéndosele tal
cumplimiento a quienes se encuentre en una mejor posición fáctica para ello”202.
2.2.1.7. Des-informalidad
Es clamor en la doctrina del derecho de familia que el procedimiento debe ser menos
formalista203; esto no quiere indicar que no se deba seguir ciertas ritualidades exigidas
por la norma procesal; sino que debe inobservase ciertas normas procesales para no
frustrar el derecho de fondo plasmado, por ejemplo, la autenticación de ciertos
documentos como los registros civiles; testigos como los familiares entre otros.
“…el derecho de todo niño, niña o adolescente a ser escuchado y a que sus opiniones sean tenidas
en cuenta, conlleva la obligación del Estado de garantizar espacios dentro de los procesos
judiciales y administrativos para que puedan ejercer su derecho de forma libre, así como la
obligación de las autoridades de efectivamente oír las opiniones y preocupaciones de los niños,
valorarlas según su grado de madurez y tenerlas en cuenta a la hora de tomar decisiones que les
conciernan”.
2.2. CARPETA DIGITAL
Aunque el Código General del Proceso desafortunadamente hace referencia en que de
cada proceso en curso se formará un expediente207, se sugiere como cambio de cultura,
fin último de este Código, referirse a carpetas digitales que contengan las diferentes
actuaciones; solo dejar por escrito las actuaciones iniciales que dejó el Código, como el
resumen de las audiencias; es lo llamado a construir208. Por lo tanto, el expediente debe
ser una herramienta para registrar lo que va sucediendo en el proceso con el fin de
mantener un control y seguimiento netamente secretarial de lo realizado, lo cual no
constituye un obstáculo para el desarrollo del sistema por audiencias209.
Señalan los expertos que esto de los expedientes viene, de una parte, de la organización
vertical de la estructura judicial, y por otra parte con una arraigada tradición en la cual
las formas se imponen sobre el conflicto210. Esto entonces parece asociarse más con el
tener del control del proceso y el consecuente control de respeto de las garantías con las
formas escritas, partiendo de la base que las mismas permiten constatar el cumplimiento
de todas las formalidades.
Por otra parte, señalan los expertos que “si el expediente se transforma en una herramienta
legal para la toma de decisiones jurisdiccionales, entonces su existencia pone en grave peligro la
centralidad de la audiencia desplazándola hacia el expediente. Cuando esto ocurra, proceso, juicio
y expediente termina siendo sinónimos, como ocurría en el sistema escrito”211, por esta razón se
206 Colombia, Corte Constitucional (2012), Sentencia T- 276, Bogotá. 207 Colombia, Código General del Proceso, art. 122. 208 Ibídem, art. 122, inc. 2. 209 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). “Reformas a los Procesos Civiles Orales:
Consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información”. En: Justicia civil: perspectivas para
una reforma en América Latina. Santiago de Chile: Centro de Estudio de Justicia de las Américas, p. 72. 210 MARTÍNEZ. Ob. cit., p. 6. 211 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). Ob. cit., p. 72.
100
hace necesario erradicar de nuestra cultura jurídica el expediente como herramienta
para la toma de decisiones.
2.3. ACTUACIÓN JUDICIAL POR AUDIENCIA
Según la ley procesal audiencia es el acto procesal mediante el cual el órgano judicial
recibe las declaraciones de partes o terceros; y se adelanta sin solución de continuidad,
ella se relaciona con los principios de oralidad, publicidad y contradicción.
FLUJOGRAMA DE LA ACTUCIÓN JUDICIAL EN EL NUEVO CÓDIGO GENERAL
DEL PROCESO
PRIMERA ETAPA ESCRITA
101
PRESENTACIÓN DE LA
DEMANDA
1. Se anexa CD con
copia de la demanda
(art. 89 CGP)
2.Deben consignarse
las direcciones
electrónicas
Proceso ingresa al despacho
para resolver si reúne los
requisitos de ley
¿La demanda
cumple con
los requisitos?
Debe
subsanarse
Es
rechazada
NO
SI
1. Se ordena notificación al demandado, ministerio público y/o defensor de familia. 2. Se ordenan las medidas cautelares solicitadas.
¿El
demandado
es
notificado?
SI
Se realiza la
notificación por
aviso (art. 292 CGP)
1. Se envía la notificación
personal (Art. 291 CGP).
2. Se expiden los oficios
correspondientes o se
comisiona al
competente.
Corre el término para
contestar la demanda
Si el demandado manifestó que desconoce la dirección se ordena el emplazamiento. (Art. 293 CGP) Debe hacerse el registro (Art. 108)
Continúa…
NO
RETIRO Y/O ARCHIVO o
REMISIÓN AL COMPETENTE
SI
NO
NO
102
¿El
demandado
contestó?
Se entiende que opera
el allanamiento (Art. 98
CGP)
NO
¿Interpuso
excepciones
previas?
NO
SI SE DA
TRÁMITE
FIJA FECHA PARA
REALIZACIÓN DE
LA AUDIENCIA
¿Las partes
concilian?
NO
SI
Se suscribe
acuerdo
1. Se puede dar
intervención del
trabajador social.
2. Se practican las
pruebas solicitadas
por las partes que
no requieren
inmediación del
Juez. (Excepcional)
SI
ETAPA POR AUDIENCIAS
ORALIDAD
Opcional fase
preparatoria
Fase de instrucción y
juzgamiento
Se realiza la fijación del litigio Practican pruebas Presentan alegaciones Juez expone sentido del fallo y/o dicte la sentencia
Se fija el litigio y
saneamiento
103
2.3.1. Etapa Escrita
Siguiendo el sistema procesal propuesto por el Código, en el cual no se hace referencia a
juicio sino a actuación judicial212, por el cual se da origen al procedimiento, que tiene
como base de la noticia civil, comercial, agraria, de familia o infancia, que parte con una
etapa escrita213, con la presentación de la demanda214 (en la oficina de reparto), que se
encarga de recibirla y por sorteo da traslado al juzgado que corresponda. Por secretaría
entra al juzgado que correspondió por sorteo, éste determina si es el competente o da
traslado al juzgado competente.
Si es competente puede rechazar o inadmitir la demanda215, en este caso se corre
término para subsanar; rechaza o admite; se admite en este caso, se notifica y corre
traslado216 de ley. En esta etapa del traslado pueden presentarse excepciones previas217
por la parte demanda, excepciones que debieron deponerse para resolver en la primera
audiencia, contestación de la demanda218 y excepciones de fondo, de las cuales se le
corren traslado al demandante. Por otra parte, la parte demanda puede presentar
demanda de reconvención219 en aquellos procesos que lo permiten; la parte demandada
en reconvención puede presentar también excepciones previas y se corre traslado; se
contesta la demanda de reconvención, se propone excepciones de fondo y se corre
traslado de ellas.
2.3.2. Etapa Oral
Una segunda etapa de actuaciones judiciales está estructurada por audiencias orales.
Pueden presentarse las siguientes situaciones: Se puede partir con una audiencia
opcional, que se denomina fase preparatoria del proceso, que algunos sistemas
procesales llaman audiencia preparatoria220, que en nuestro Código General no está
212 Colombia, Código General del Proceso, Libro Segundo, Actos Procesales. 213 Ibìdem, art. 82. 214 Ibìdem, art. 89. 215 Ibìdem, art. 90. 216 Ibìdem, art. 91. 217 Ibìdem, art. 100. 218 Ibìdem, art. 96. 219 Ibìdem, art. 371. 220 FUENTES MAUREIRA Claudio, MARÌN VERDIGO Felipe y RIOS LEIVA Erick (2010),
Funcionamiento de los tribunales de familia de Santiago, en el texto Reformas de la Justicia en América
Latina, Experiencias de Innovación, Centro de estudio de Justicia de las Américas, Santiago de Chile, p.
376.
104
señalada expresamente, pero tampoco está prohibida, por lo que el juez o jueza la puede
celebrar opcionalmente si él o ella lo cree pertinente.
Esta fase preparatoria que se propone, la cual parte de una invitación que hace juez a las
partes y sus abogados, que para que comparezcan voluntariamente, una vez agotada la
etapa escrita, tiene como fin último un acto de acompañamiento en la gestión del
proceso con el propósito de racionalizar y depurar el procedimiento y asegurar que
realmente van a la audiencia de instrucción y juzgamiento solo los asuntos de familia o
infancia que realmente lo requieran, por su complejidad o porque realmente las partes
no fueron capaces de tajar sus diferencias, evitando así la congestión judicial.
Por supuesto, deberá ser provocada mediante invitación a comparecer al juzgado,
tendrá como fundamento legal la buena fe de las partes221 y los abogados, el deber del
juez de velar por la rápida solución del conflicto y procurar mayor economía procesal222,
tendrá entonces como único objetivo el de acelerar el trámite procesal colaborando con
la administración de justicia.
Como uno de los fines del Código no se trata, se repite, de una fase obligatoria sino
opcional, con el propósito de racionalizar el procedimiento y asegurar que vayan a la
audiencia de instrucción y juzgamiento solo los asuntos que realmente lo requieren.
Se resalta, en primer lugar, las facultades que el Código le otorga al juez o jueza para
que pueda realizar su labor con mayor flexibilidad. Éstas deben ser aprovechadas en la
gestión del estudio del caso, que consiste en que el juez o jueza, a través del rol
proactivo antes de las audiencias obligatorias como la de conciliación y juzgamiento,
pueda asegurar que solo en aquéllos casos en que las partes definitivamente no llegan a
un acuerdo son las que van a audiencia de instrucción y juzgamiento, con reglas claras
para el desarrollo de ésta.
En esta fase el juez o jueza podrá alentar a las partes a resolver el conflicto mediante
acuerdo; se precisarán tanto los hechos de la demanda como los de la contestación de la
demanda, igual que los de la demanda de reconvención; se explora con qué pruebas
cuentan las partes y se analizarán las pretensiones; se insistirá en que las partes
propongan solución a su conflicto; decidir de manera rápida qué aspectos relevantes del
conflicto deben ser objeto de prueba, asegurar que ninguna de las partes tenga una
ventaja injusta y se pueda lograr la igualdad real de las partes; brindar lineamientos
221 Colombia, Código General del Proceso, art. 78-1. 222 Colombia, Código General del Proceso, art. 42-1 y 4.
105
para asegurar que la audiencia de juzgamiento proceda de manera rápida y eficiente,
utilizar de manera apropiada los desarrollos tecnológicos, entre otros.
Esta fase preparatoria ayuda a cuatro cosas:
a) Un arreglo amistoso en el cual cada una de las partes ha cedido en parte de sus
pretensiones.
b) Depurar la información que se usará en la audiencia de juzgamiento.
c) Tener claras las pruebas a aportar, materia prima223 con la que el juez o jueza
toma la decisión final.
d) Conocidas las cartas, la posibilidad de avanzar en una solución conciliada si las
partes saben con qué cuentan para sacar adelante sus pretensiones. Se parte de la
base que hay que intentarla como experiencia, por supuesto armar un indicador
de seguimiento.
En esta fase se está ante el principio de la inmediación, el contacto personal del juez con
las partes, los abogados, el material probatorio que se aporta en el proceso y el inicio de
un diálogo democrático con aras de solucionar las controversias. Por lo tanto, se pone en
marcha el principio de inmediación.
La siguiente etapa es la audiencia de conciliación, obligatoria, que tiene por naturaleza
tratar de evitar el inicio de la audiencia de juzgamiento y poner fin al proceso iniciado,
por acuerdo o convenio entre las partes; en consecuencia es una herramienta de arreglo
de las diferencias, es autónoma como una fórmula de dar salida al litigio promovido
judicialmente224 por las partes. Esta audiencia es obligatoria.
La conciliación debe ser un diálogo entre las partes, el juez y los abogados; las técnicas
sugieren que ella dependerá del caso, se podrá hacer en conjunto con las partes o por
separado. La labor del juez o jueza se inicia escuchando a cada interesado e
identificando los puntos que le separan a los oponentes, cuáles son más relevantes y
cuáles menos, las consecuencias que se seguirían de aceptar unos y otros, cuáles son más
beneficiosos y cuáles son perjudiciales para las partes; trata de conseguir un equilibrio
entre los oponentes para que no saquen ventajas sin que esto signifique que no se pueda
ceder.
Uno de los fines del código es que los procesos contenciosos terminen con arreglos
conciliatorios. Señala el Código, que desde el inicio de la audiencia el juez o jueza
223 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). Ob. cit., p. 48. 224 RAMOS. Ob. cit., p. 43.
106
exhortará diligentemente a las partes para que concilien sus diferencias, es decir, exige
del juez o jueza que estos puedan persuadir a las partes, alentar y ayudar activamente a
las partes a resolver en su totalidad o en parte el litigio mediante un acuerdo.
Fracasada la conciliación el juez o jueza de inmediato requerirá a las partes y a sus
abogados para que determinen los hechos en los que están de acuerdo y las pruebas que
ameriten confesión; fijará el objeto del litigio precisando los hechos que consideren
demostrados y los que requieran ser probados; por otra parte, el juez o jueza hará el
control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo y sanar los vicios que puedan
acarrear nulidades y otras irregularidades del proceso225; en consecuencia, se sigue con
el inicio de la etapa probatoria (ver Flujograma 1).
De no realizarse la audiencia opcional ¿podrá el juez o jueza en la audiencia de
conciliación utilizar las facultades otorgadas por el artículo 372-7 del CGP, de diseñar un
sistema efectivo y oportuno para depurar la información que se usará en la audiencia de
instrucción y juzgamiento, partiendo de la base del papel que juegan las pruebas dentro
del proceso? Se parte de la base que sí, que el juez o jueza tendrá que tener
necesariamente una metodología para enfrentar la audiencia de instrucción y
juzgamiento, la cual se expondrá en el siguiente aparte.
2.4. MODELO DE GESTIÓN Y SOLUCIÓN DE LITIGIOS
Partiendo de la base que las actuaciones se cumplirán en audiencias forma oral,
pública226 y contradictoria227; según los expertos228 esto significa en el contexto cultural
moderno que las actuaciones procesales tienen que ajustarse a lo consagrado en los
instrumentos o convenciones internacionales, en la cual las partes involucradas en un
juicio tienen el derecho a ejercer su defensa y controvertir las pruebas en su contra
tendiente a persuadir al juez para que pueda tomar la decisión. Por estas razones, todo
proceso moderno, debe estar diseñado dentro del modelo de la oralidad, la publicidad y
el carácter contradictorio.
225 Colombia, Código General del Proceso, art. 372-7 y 8. 226 Ibídem, art. 3°. 227 Ibídem, art. 167-inciso 4. 228 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). Ob. cit., p. 35.
107
La exigencia de la publicidad de la audiencia está consagrada en normas internacionales
como lo señala el artículo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
la cual
“Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil”.
Por lo tanto, la publicidad significa que las audiencias deben realizarse a puertas
abiertas, es decir, que cualquier ciudadano debe poder ingresar a las sala de audiencias
y observar cómo se lleva a cabo la actuaciones por parte del juez o jueza229. Así, la
audiencia pública es un mecanismo de control ciudadano, como de las partes y los
sujetos procesales, para fiscalizar el comportamiento idóneo del juez o jueza y que las
audiencias se desarrollen dentro del marco que dispone el CGP.
Podrá la audiencia restringirse al público: primero, cuando las actuaciones estén
amparadas bajo reservas, verbigracia porque existen niños; segundo, por consideraciones
morales, orden público o seguridad nacional; tercero, cuando se exige proteger la
intimidad o el interés de la vida privada de las partes; cuarto, cuando en opinión del juez
o jueza en circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia o partes artículo 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos. De donde se infiere que, existen excepciones para que las audiencias no sean
públicas.
Por otra parte, la contradicción se encuentra señalada en instrumentos internacionales;
se destacan los artículos 8-2-f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
“Pacto de San José de Costa Rica”, en el cual se plantea el “derecho de la defensa de
interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos”; el artículo 14-3-e, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que toda persona
durante el proceso podrá “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones
que los testigos de cargo”.
Esta garantía de estándar internacional impone entonces la seguridad a las partes de
controvertir toda la información que presente la contra parte en el proceso, lo cual
229 Ibídem.
108
muestra que las partes en el proceso tienen la oportunidad de exponer su punto de vista
e intervenir en la formación de convicción de los jueces que tienen que resolver sobre los
derechos y obligaciones que se debaten en la audiencia de conciliación o juzgamiento230.
Por lo tanto, estas dos características tienen arraigo en los instrumentos internacionales,
lo que no sucede con la oralidad que es de extirpe procesal y consiste entonces en un
diálogo entre las partes, por un lado, y por otro entre las partes y los jueces:
“Esta metodología supone el uso de la palabra en contraposición al uso de la escritura. A
diferencia de la publicidad y contradicción, la oralidad no es una característica que
aparezca explícitamente mencionada en los tratados internacionales, pero sí constituye
una derivación directa de los mismos. Tanto los organismos encargados de la aplicación
de los tratados internacionales de Derechos Humanos, como la doctrina procesal, han
entendido que la oralidad constituye el único mecanismo idóneo para asegurar la
inmediación y la publicidad en el proceso. En la medida en que las pruebas y argumentos
de las partes no se presenten en forma oral y directa frente a los jueces que van a decidir
el asunto, se corre el riesgo de la delegación de funciones y que el proceso se transforme
en el intercambio de papeles entre abogados y el tribunal, al cual ni las partes ni el
público tienen acceso, a lo menos, expedito231”.
Estas características se enmarcan dentro del debido proceso elevado a rango
constitucional, al establecer que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes
al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio”232, principio desarrollado en el estatuto procesal al consagrar
que “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este Código. Es nula de
pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”233.
Siguiendo la anterior pirámide jerárquica se demuestra que en el sistema procesal
adoptado por el Código General por audiencia oral, pública y contradictoria, está
edificado sobre la base del debido proceso, de ahí que las actuaciones judiciales se
desarrollarán en forma oral, pública y por audiencias.
En este orden de ideas el sistema procesal oral debe ser el centro del proceso, y dentro
de tal marco el debido proceso debe ser entendido como una garantía individual, un
derecho fundamental que tiene toda persona para acceder a la administración de
justicia, éste debe regirse por las reglas señaladas en el estatuto procesal, razón por la
230 Ibídem. 231 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). Ob. cit., p. 37. 232 Colombia, Constitución Política, art. 29, inc. 2. 233 Colombia, Código General del Proceso, art. 14.
109
cual los mecanismos establecidos en el estatuto procesal deben estar diseñados al
servicio entonces de los derechos de las partes234.
Por lo tanto, el diseño de las actuaciones judiciales no pueden ser normas procesales
pensadas en guiar a las instituciones judiciales para actuar de una manera determinada,
como si tratara de un conjunto de principios y reglas organizados para su buen
funcionamiento235, de donde se concluye que el procedimiento no puede estar pensado
en la lógica institucional, es decir acorde a los intereses de la administración de justicia,
sino que debe entenderse que están diseñados y edificados como una herramienta al
servicio de los derechos fundamentales y prestacionales de las partes.
Siendo así, debe entretejerse el debido proceso, por una parte, y las actuaciones orales
como herramienta eficaz para depurar la información que ingresara a la audiencia de
instrucción y juzgamiento, y el diálogo entre las partes y el juez, por la otra, siendo los
dos elementos centrales como metodología para llevar a cabo el paso de tal audiencia.
2.6. TEORIA DEL CASO PARA EL JUEZ O JUEZA
El juez o jueza director del proceso está obligado a estructurar un marco metodológico236
para preparar el estudio del caso y poder dirigir la audiencia de instrucción y
juzgamiento.
La teoría del caso237 es la explicación de un caso determinado a través de los hechos, sus
medios probatorios y sus fundamentos jurídicos, los cuales se relacionan entre sí; por lo
tanto la teoría del caso nace de la relación tripartita entre la situación fáctica, los medios
de pruebas y su relación con las subestructuras del derecho.
La teoría del caso es el motor o corazón del proceso, de ella dependen todo lo que se
haga en las audiencias y desarrollo de las actuaciones judiciales. Es por esto entonces
que la teoría del caso es la representación básica y subyacente del proceso, el cual
explica la teoría legal y los hechos de la causa y vincula las pruebas cómo es posible
dentro de un todo coherente y creíble; en consecuencia, se trata como si se estuviera
armando un rompecabezas para mostrar la imagen que lo representa al final, se puede
ver reflejado en el presente flujograma.
234 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN (2008). Ob. cit., p. 45. 235 Ibídem. 236 RAMELLI ARTEAGA, ALEJANDRO y PATIÑO GONZÁLEZ, MARÍA CRISTINA (2010). Las reglas de la disertación
jurídica: Entre la duda y el Método. Bogotá: Universidad de los Andes, pp. 51 y ss. 237 GONZALEZ OBREGÒN, Ob., Cit., p. 229.
110
FLUJOGRAMA DE TRABAJO DE ANÁLISIS DE LA TEORÍA DEL CASO
(FLUJOGRAMA N° DOS)
2.4.1. Hechos y preposiciones fácticas
El juez o jueza tendrá que identificar la teoría del caso238 planteada por las partes
teniendo como base el análisis de los contenidos fácticos descritos en la demanda,
contestación y demanda de reconvención, por eso es importante montar una
metodología que le permita estructurar el estudio del caso; para lo anterior se propone
238 BAYTELMAN A., ANDRÉS y DUCE J., MAURICIO (2005). Litigación penal juicio oral y prueba. México, D.F.:
Fondo de Cultura Económica, p. 95.
111
el siguiente protocolo, que consiste en clasificar los hechos litigiosos239: Primero,
identifica los hechos principales o relevantes, luego los secundarios240; segundo, en
hechos admitidos, no admitidos, y tercero, en hechos que no constan las partes. Esta
clasificación se hace con el objeto de poder identificar las controversias jurídicas
presentadas a su despacho, acerca de la exigencia de derechos fundamentales o
prestacionales en disputa por las partes, lo que constituirá el presupuesto para
seleccionar las pruebas y la aplicación de la ley o jurisprudencia al caso en concreto241. Se
trabaja la presente propuesta metodológica con el caso de: WILLIAM y ELIZABETH
STERN.
PROTOCOLO
HECHOS PRINCIPALES242
- WILLIAM y ELIZABETH STERN querían tener un hijo, pero por sí mismos no podían, al
menos no sin que la salud de Elizabeth corriese peligro, porque ella padecía de esclerosis múltiple.
Por lo tanto, acudieron a un centro de infertilidad que “subrogaba” embarazos.
- El centro publicaba anuncios en busca de “madres sustitutas”, mujeres dispuestas a quedarse
embarazadas y dar a luz en lugar de otra mujer, a cambio de una retribución en dinero. Una de
las mujeres respondió al anuncio fue MARY BETH, de 29 años de edad. En junio del 2011
WILLIAM y MARY BETH firmaron un contrato de arrendamiento, para que MARY preste el
servicio de madre sustituta.
- MARY BETH acepta el proceso que la inseminase artificialmente con el esperma de WILLIAM,
proseguir el embarazo y entregar el niño a WILLIAM una vez nazca. Acepta además ceder sus
derechos maternos para que ELIZABETH STERN pueda registrar el niño o niña; partiendo de la
base que ELIZABETH le es imposible llevar un estado de gravidez normal.
- Para lo anterior, la pareja WILLIAM y ELIZABETH se comprometen a cancelar los gastos del
preparto, parto y posparto; por otra parte, se comprometen a cancelaran una prima de éxito por
($5.000.000), si el parto sale bien y por supuesto si él bebe nace en condiciones sana; oferta que es
aceptada por MARY BETH y se procede entonces a la suscripción de un contrato de
arrendamiento.
239 OSSORIO, MANUEL (1981). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L., p. 44, en el cual se define como hechos litigiosos los establecidos en la demanda, han de ser
objeto de contestación y sobre los cuales ha de recaer la prueba para ser considerados en la sentencia. 240 TARUFFO, MICHELE (2002). La Prueba de los Hechos. Trad. de Jordi Ferrer Beltrán. Madrid: Editorial
Trotta, p. 119. 241 TARUFFO, MICHELE (2002). Ob. cit., p. 90. 242 Nota: Según TARUFFO son los que cumplen la función jurídica de las circunstancias que se indican en la
prótasis de la norma aplicable y que, por lo tanto, representan la condición o el presupuesto para la verificación de los
efectos jurídicos previstos por la norma (ob. cit., p. 119).
112
- En mayo de este año (2012) nace una precisa niña, los STERN anticipándose a la inminente
entrega de la que va a ser su hija, la llaman MELISSA. Sin embargo, MARY BETH ve que es
incapaz de separarse de la niña y decide quedarse con ella.
HECHOS SECUNDARIOS243
- WILLIAM y ELIZABETH STERN manifiestan que son una pareja (Compañeros permanentes
por más de dos años) de profesionales que vivía en tal ciudad, él es bioquímico, ella pediatra.
- MARY BETH, de 29 años de edad, que tiene dos hijos; era esposa de un trabajador de la
empresa municipal de basuras.
HECHOS ADMITIDOS244
-El centro publicaba anuncios en busca de “madres sustitutas”, mujeres dispuestas a quedarse
embarazadas y dar a luz en lugar de otra mujer, a cambio de una retribución en dinero. Una de
las mujeres respondió al anuncio fue MARY BETH, de 29 años de edad. En junio del 2011
WILLIAM y MARY BETH firmaron un contrato de arrendamiento, para que MARY preste el
servicio de madre sustituta.
HECHOS NO ADMITIDOS245
- MARY BETH acepta el proceso que la inseminase artificialmente con el esperma de WILLIAM,
proseguir el embarazo y entregar el niño a WILLIAM una vez nazca. Acepta además ceder sus
derechos maternos para que ELIZABETH STERN pueda registrar el niño o niña; partiendo de la
base que ELIZABETH le es imposible llevar un estado de gravidez normal.
- Para lo anterior, la pareja WILLIAM y ELIZABETH se comprometen a cancelar los gastos del
preparto, parto y posparto; por otra parte, se comprometen a cancelaran una prima de éxito por
($5.000.000), si el parto sale bien y por supuesto si él bebe nace en condiciones sana; oferta que es
aceptada por MARY BETH y se procede entonces a la suscripción de un contrato de
arrendamiento.
- En mayo de este año (2012) nace una precisa niña, los STERN anticipándose a la inminente
entrega de la que va a ser su hija, la llaman MELISSA. Sin embargo, MARY BETH ve que es
incapaz de separarse de la niña y decide quedarse con ella.
243 Según TARUFFO se distinguen de los hechos principales en la medida en que no reciben calificación jurídica
alguna. Estos hechos adquieren significado en el proceso sólo si de ellos se puede extraer algún argumento acerca de
la verdad o falsedad de un enunciado sobre un hecho principal (ob. cit., p. 120). 244 Son los hechos litigiosos de la demanda que, según el artículo 96-2 del Código General del Proceso, son
admitidos por las partes. 245 Son los hechos litigiosos de la demanda que son objeto de controversia, no son admitidos por una de
las partes, según el artículo 96-2 del Código General del Proceso.
113
HECHOS QUE NO LE CONSTAN A LAS PARTES
- WILLIAM y ELIZABETH STERN manifiestan que son una pareja (Compañeros permanentes
por más de dos años) de profesionales que vivía en tal ciudad, él es bioquímico, ella pediatra.
- MARY BETH, de 29 años de edad, que tiene dos hijos; era esposa de un trabajador de la
empresa municipal de basuras.
PROTOCOLO
FECHA DD MM AÑO RADICADO
TIPO DE PROCESO
DEMANDANTE
Nombres:
___________________
DEMANDANTE
Nombres:
________________
Apellidos:
__________________
Apellidos:
________________
HE
CH
OS
DEMANDANTE DEMANDADO
PRINCIPALES
SECUNDARIOS
ADMITIDOS
NO ADMITIDOS
ME
DIO
S D
E P
RU
EB
A
POR EL
DEMANDANTE
ALLEGADOS AL
PROCESO
SOLICITADOS AL
DESPACHO Y/O DE
OFICIO
Documentales:__________
_______________________
_______________________
__
Testimoniales:__________
_______________________
_______________________
___
Dictamen:______________
_______________________
_______________________
_______________________
___
Documentales:__________
________________________
________________________
_
Testimoniales:___________
________________________
________________________
_
Dictamen:_______________
________________________
________________________
________________________
POR EL
DEMANDADO
ALLEGADOS AL
PROCESO
SOLICITADOS AL
DESPACHO Y/O DE
114
OFICIO
Documentales:__________
_______________________
_______________________
___
Testimoniales:__________
_______________________
_______________________
___
Dictamen:______________
_______________________
_______________________
_______________________
___
Documentales:__________
________________________
________________________
_
Testimoniales:___________
________________________
________________________
_
Dictamen:_______________
________________________
________________________
________________________
PRETENSIONES DEMANDANTE
EXCEPCIONES DEMANDADO
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
INVOCADOS
POR EL
DEMANDANTE
POR EL
DEMANDADO
CONCLUSIONES
RESULTANTES DEL
ESTUDIO DEL CASO
Clasificados los hechos, en la cual se a caracterizada por la construcción de un relato, en
la cual cada uno de las partes ha aportado un trozo de la historia; a esta altura del
analices el juez o jueza a clasificado las proposiciones fácticas, en donde estos, sí lo creen
tiende a satisfacer un elemento de la teoría jurídica; dicho de otro modo, estas
proposiciones fácticas son un elemento legal reformulado en un lenguaje normal, que se
remite a experiencias concretas del caso y que serán objeto de pruebas246.
Sobre estas proposiciones fácticas recaen las pruebas, ellas no recaen sobre los elementos
legales de las teorías jurídicas247; en la declaración de parte WILLIAM y ELIZABETH
STERN no podrán decir “queremos tener un hijo de acuerdo a lo señalado en la ley 721
del 2001 o la ley 1060 del 2006”, sino que declararan la proposición fáctica “que
acudieron a un centro de infertilidad que “subroga embarazos”.
En ese orden de ideas el juez o jueza tendrá que clasificar las proposiciones en fuertes o
débiles; serán más fuertes en la medida en que más satisfacen el elemento legal para lo
que fueron ofrecidas248; por ejemplo, “en junio del 2011 WILLIAM y MARY BETH
246 BAYTELMAN A., Ob., Cit., p. 88. 247 Ibìdem. 248 BAYTELMAN A., Ob., Cit., p. 90.
115
firmaron un contrato de arrendamiento, para que MARY preste el servicio de madre
sustituta”; esto puede satisfacer el elemento filiación.
La debilidad de una proposición fáctica tiene que ver con su ineptitud para satisfacer el
elemento legal para que fue ofrecida249; “MARY BETH acepta además ceder sus
derechos maternos para que ELIZABETH STERN pueda registrar el niño o niña;
partiendo de la base que ELIZABETH le es imposible llevar un estado de gravidez
normal”, esta proposición fáctica parece ser débil para satisfacer el elemento filiación.
Por lo tanto, la fortaleza o debilidad de una proposición fáctica250 no podrá evaluarse
respecto de cada una de ellas individualmente, sino de todas las proposiciones
confrontadas unas con otras, tanto la de las demanda como la de las contestación o
demanda de reconvención. Por lo que, proposiciones fácticas que pueden parecer en un
principio fuertes, pueden ir tornándose débiles bajo la prueba de la confrontación que
va haciendo el juez o jueza, cuando encuentra en los relatos otras proposiciones fácticas
que ofrecen versiones igualmente razonables; por ejemplo, la presente proposición
parece vigorosa para determinar que MARY BETH ha renunciado a la filiación materna
cuando “ella acepta el proceso que la inseminase artificialmente con el esperma de
WILLIAM, proseguir el embarazo y entregar el niño a WILLIAM una vez nazca”.
Sin embargo digamos que MARY representa la siguiente preposición fáctica “En mayo
de este año (2012) nace una precisa niña, que la llaman MELISSA. Sin embargo, MARY
BETH ve que es incapaz de separarse de la niña y decide quedarse con ella”. Si esta
proposición fáctica si puede ser sustentada puede hacer débil la proposición fáctica
presentada por los STERN; la interpretación de este hecho, puede variar
sustancialmente, como podrá ser reafirma la filiación materna de MARY con MELISSA
como un derecho fundamental.
2.4.2. Pruebas
El paso siguiente será clasificar los medios de pruebas251 soporte de la demanda,
contestación y demanda de reconvención. Seguimos tomando como ejemplo el caso de
WILLIAM y ELIZABETH STERN.
La prueba va a recaer sobre las proposiciones fácticas; el juez o jueza tendrá que
reconstruir con precisión y claridad los medios probatorios que se necesitan para cada
249 Ibídem. 250 Ibìdem. 251 Colombia, Código General del Proceso, art. 165.
116
una de las proposiciones fácticas, por ejemplo: si MARY representa la siguiente
preposición fáctica “En mayo de este año (2012) nace una precisa niña, que la llaman
MELISSA. Sin embargo, MARY BETH ve que es incapaz de separarse de la niña y
decide quedarse con ella”, elemento la filiación, como la satisface si se quiere presentar
como fuerte dentro del proceso, será lo que inga el juez o jueza.
O esta otra proposición fáctica “la pareja WILLIAM y ELIZABETH se comprometen a
cancelar los gastos del preparto, parto y posparto; por otra parte, se comprometen a
cancelaran una prima de éxito por ($5.000.000), si el parto sale bien y por supuesto si él
bebe nace en condiciones sana; oferta que es aceptada por MARY BETH y se procede
entonces a la suscripción de un contrato de arrendamiento”. Elemento filiación para
WILLIAM y ELIZABETH, tan válida como la anterior.
Nace para el juez o jueza ¿Qué pruebas tendré para acreditar cuales proposiciones
fácticas, que satisfagan el objeto del litigio? Esto demuestra lo estratégico que tiene que
ser los jueces a la hora de tomar una decisión.
Esta parte de los medios probatorios se profundizará más adelante cuando se trate la
fijación del litigio.
DESCRIPCIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS
DOCUMENTOS, TESTIMONIOS, DICTAMEN PERICIAL
Registro civil de (describir los nombres). Describir clase de nacimiento de Melissa.
Dictamen.
Contrato de Arrendamiento.
Historia Clínica del Centro de Reproducción.
Publicación del anuncio en El periódico.
DESCRIPCIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS SOLICITADOS O DE OFICIO
DOCUMENTALES, INTERROGATORIOS, DICTAMEN PERICIAL
Oficiar y describir a las partes. Prueba de ADN.
Qué entidad, pública o privada.
INSPECCIÓN JUDICIAL
Visita al Centro de Reproducción.
OTROS MEDIOS DE PRUEBAS
117
Se describen.
2.4.3. Problema jurídico a resolver
Clasificados los medios de pruebas el paso a seguir en la ruta; es determinar las
pretensiones de las partes, confrontarlas con los hechos litigiosos clasificados y las
pruebas; el juez o jueza estarán en capacidad de armar la teoría del caso.
Para lo anterior tendrá que plantearse uno o varios problemas jurídicos; éstos permitirán
armar la hipótesis de trabajo que será la respuesta al problema o problemas jurídicos, la
cual estará ilustrada con la reconstrucción de los hechos a través del acervo probatorio
aportado por las partes, que serán las encargadas de demostrar la hipótesis planteada
por el juez o jueza.
Para lo anterior el juez o jueza contará, previo al desarrollo de la audiencia, haber
consultado por anticipado el estado del arte, que en este asunto consiste en haber
examinados las fuentes formales del derecho, esto es la ley, la jurisprudencia, los
principios constitucionales, los procesales, la doctrina entre otras.
El problema jurídico o jurídicos van a estar ligados con la identificación que el juez o
jueza descubra la teoría del caso, presentada por las partes, si se trata de una custodia, el
cumplimiento de una obligación emanada del contrato, o una impugnación e
investigación maternidad.
Se podrían señalar los siguientes:
1) ¿El problema jurídico en el caso de WILLIAM y ELIZABETH STERN contra
MARY BETH será determinar quién de los padres tiene derecho a la custodia de
MELISSA?
2) ¿O puede ser el de si podemos hacer exigible la obligación de hacer emanada del
contrato de arrendamiento suscrito entre WILLIAM y ELIZABETH STERN con
MARY BETH?
3) ¿Podrá el juez o jueza iniciar de oficio, con fundamento en el interés superior del
niño, el proceso de impugnación e investigación de maternidad de MELISSA?
2.4.4. Hipótesis de trabajo
El juez o jueza como director del proceso, con la metodología con la que se está
trabajando, que consiste en una metodología empírica que tiene como base la percepción
118
directa del objeto (el proceso que se tramita ante su despacho) que implica el control
directo de la investigación, tendrá que plantear su hipótesis252.
La hipótesis que se plante constituirá para el juez o jueza, el eje transversal del proceso
y articulará todas las actuaciones judiciales, de manera que esta permitirá corroborar o
desestimar provisionalmente las proposiciones fácticas presentadas por las partes en sus
demandas.
Las hipótesis no deben ser necesariamente verdaderas253 cuando se trata de la
confirmatoria, por lo que en procesos judiciales se cuenta: primero, con unidades de
observación (sujetos u objetos); segundo, con variables (propiedad que puede variar y
cuya variación es susceptible de ser medida); y tercero, con la correlación entre estas254.
En consecuencia, puede resultar una hipótesis falsa.
Entonces la hipótesis de trabajo será una aproximación a la respuesta, explicación o
predicción tentativa que tenga el juez o jueza en relación con uno de los tres problemas
que se formularon, de manera que si la pregunta contiene una incertidumbre la
hipótesis será su respuesta. Por lo tanto, la hipótesis será una proposición tentativa
acerca de las relaciones entre dos o más variables, que tendrá su apoyo en un
conocimiento organizado y sistematizado del juez o jueza.
¿Cuál creen ustedes que puede ser la hipótesis de trabajo para el caso que está en
desarrollo en esta unidad?
2.4.5. Fijación del litigio255
Con la posible hipótesis de trabajo trazada por el juez o jueza, en la presente etapa de la
actuación judicial debe diseñarse un sistema efectivo que permita a los jueces depurar la
información que será usada en la audiencia de instrucción y juzgamiento, teniendo en
cuenta el papel que juegan las pruebas en el proceso, las cuales apuntan a las
preposiciones fácticas clasificadas por servidor judicial. No hay que olvidar que la
252 PATIÑO GONZÁLEZ, MARÍA CRISTINA, PhD. y MEJÍA QUINTANA, OSCAR EDUARDO, PhD. (2012). Manual
para la elaboración del proyecto de investigación de maestrías y doctorados. Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia (inédito). 253 HERNÁNDEZ SAMPIERI, ROBERTO; FERNÁNDEZ COLLADO, CARLOS y BAPTISTA LUCIO, PILAR (1991).
Metodología de la investigación. México: Mc Graw Hill, p. 74. 254 PATIÑO GONZÁLEZ, MARÍA CRISTINA, PhD. y MEJÍA QUINTANA, OSCAR EDUARDO, PhD. (2012). Manual
para la elaboración del proyecto de investigación de maestrías y doctorados. Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia (inédito). 255 Colombia, Código General del Proceso, art. 372-7.
119
información que se entrega es la materia prima con la cual el juez o jueza construirá su
decisión final256.
El Código señala que el juez o jueza precisará los preposiciones fácticas que considera
demostradas, y las que requieran ser probadas257; en consecuencia, con la información
aportada por los medios de prueba, los jueces determinarán qué proposiciones fácticas
se darán por ciertas (valoración) y cuáles no; las proposiciones fácticas, dadas por ciertas
configuran la versión de los hechos acreditados sobre los cuales se aplicará el derecho en
la sentencia (calificación jurídica de los hechos)258.
Sobre las reglas que se establezcan para la prueba, materia prima del litigio y sobre la
cual se aplicará el derecho en esta etapa de la fijación del litigio, es importante que el
juez o jueza deba tender a conseguir su calidad, para fortalecer la información
probatoria.
De esta información de calidad derivan varias consecuencias según los expertos259: la
primera, la reconstrucción de los hechos que han ocurrido en tiempo pasado y en los
cuales el señor juez no estuvo presente; la segunda, la información con la que se cuenta
que permite intentar averiguar lo que pasó, que supone pudo existir un incumplimiento
o una situación problemática que posiblemente vulnera un derecho fundamental o
prestacional; esta información por lo general suele ser incompleta y no plenamente
confiable; tercera, se necesita esclarecer las circunstancias de ciertos hechos ocurridos, de
los cuales solo se tienen informaciones que están constituidas por versiones, de las que
cada persona tendrá para aportar solo fragmentos de la totalidad de los hechos
ocurridos, con sus limitaciones, subjetividad, prejuicios e incompetencias; por otra parte,
los documentos recogerán otros fragmentos, y los expertos ilustrarán sobre alguna
conexión entre diversos elementos; de donde se concluye que, todos ellos formarán
parte de los relatos parciales que se entregan por personas vinculadas a los hechos de
muy diversas maneras.
La importancia de la prueba entonces en el proceso es cómo es posible tomar una buena
decisión, debe ser relevante para garantizar el derecho fundamental o prestacional de la
persona parte del proceso, por ejemplo, la filiación de MELISSA, para establecer quiénes
son sus verdaderos padres y la obligación de éstos con ella, como es el derecho a darle
una buena educación y garantizar, por otra parte, su derecho a la salud, lo que puede
256 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN. Ob. cit., p. 48. 257 Colombia, Código General del Proceso, art. 372-7. 258 Ibídem. 259 Ibídem.
120
materializarse con la mínima confianza de haber establecido los hechos correctamente y
aportado las pruebas pertinentes.
Esta etapa procesal debe ser el escenario que responda eficazmente al objeto del litigio;
como lo señalan los expertos260, en ésta no debe permitirse separar la información de
calidad contenida en las versiones, por un lado, de los elementos de distorsión que
provienen de las partes que la sustentan o que de algún modo las han producidos por el
otro. De ahí que una buena clasificación de los hechos permitirá al juez o jueza depurar
y recaudar el material probatorio de calidad.
¿Cuáles serán entonces estas reglas que permitan depurar y recaudar de calidad el
material probatorio materia prima de la decisión judicial?
Las reglas261 pueden girar: Primero, en la forma en que los medios de prueba deben ser
presentados; segundo, que se establezca una metodología para extraer y controlar la
información que las partes contengan, y tercero, la forma en que el juez o jueza valora
sus contenidos. En consecuencia, estas serán las reglas acordadas por las partes y el juez
o jueza, y sustentada en el artículo 372-7, inc. 4 del CGP.
En relación con la primera regla, que sean las partes las que determinen si los medios de
pruebas por ejemplo si son documentales se presentan en original o copias auténticas o
simples y su aceptación; si son testimonios, establecer linimentos sobre lo que van
informar que le consta, para que la contra parte pueda preparar las contra preguntas.
En relación con la segunda regla, partiendo del deber de lealtad262 que se le exige a las
partes en ley procesal, éstas están obligadas a exponer sus argumentos, sus pruebas, así
como a definir el porqué de su derecho, condición necesaria para hacer efectivo de
verdad el principio de contradicción en la audiencia de instrucción y juzgamiento; antes
de tal audiencia una de las partes está mostrando a la otra qué es lo que tiene para
sustentar su caso, poniendo de presente a la contra parte cuáles son los medios de
prueba específicos con los que intenta hacer valer sus pretensiones263, situación recíproca
que hará la contra parte para defenderse obligada a aportar las pruebas que tenga. Lo
anterior bajo los parámetros de deber que tienen las partes264.
260 Ibídem. 261 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN. Ob. cit., p. 47. 262 Colombia, Código General del Proceso, art. 78-1. 263 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN. Ob. cit., p. 52. 264 Colombia, Código General del Proceso, art. 78.
121
Esta actividad es la que se denomina descubrimiento o discovery en el derecho
anglosajón, explicado en el capítulo anterior; es lo que le permitirá al juez o jueza
evaluar si hay mérito para seguir adelante hasta la audiencia de instrucción y
juzgamiento, desestimando las demandas que les parezcan frívolas265 o con su poder
ordenar la que se necesiten de oficio para lograr la igualdad real de las partes266.
Lo anterior va unido al principio del debido proceso, partiendo de la base que cada
parte tendrá en la audiencia de juzgamiento el derecho a controvertir la prueba de la
contra parte, teniendo en cuenta que han tenido la oportunidad de informarse
suficientemente para preparar dicha contradicción, y el aviso anterior de qué es lo que la
contra parte llevará es uno de los medios para hacerla efectiva; por otra parte, la prueba
que se descubra y acepte será la única a utilizar en la audiencia.
Lo anterior permitirá al juez o jueza depurar el acervo probatorio y contar con
información de calidad, que cada una de las partes presentará en la audiencia de
instrucción y juzgamiento, para que aquel o aquella resuelvan el litigio teniendo
pruebas de buena calidad que le permita tomar la decisión.
Observemos las reglas en el caso de MELISSA, si una de las partes presenta pruebas
testimoniales, las cuales apuntan a señalar que WILLIAN y ELIZABETH STERN son
padres de aquélla, nada aporta al proceso, otra cosa sería si son los médicos que
participaron en la asistencia científica de MELISSA; en este caso la prueba puede ser
pertinente.
2.4.6. Control de legalidad
El juez o jueza ejercerá el control de legalidad para asegurar la sentencia de fondo, por
una parte, y sanear los vicios que puedan acarrear nulidades u otras irregularidades del
proceso, por la otra267. En consecuencia, en esta etapa el juez tendrá la oportunidad de
sanear el desarrollo del proceso.
2.4.7. Audiencia de instrucción y juzgamiento
En la fecha y hora señaladas para la audiencia el juez deberá disponer de tiempo
suficiente para practicar todas las pruebas decretadas, oír los alegatos de las partes y, en
265 DUCE, MAURICIO; MARÍN, FELIPE y RIEGO, CRISTIÁN. Ob. cit., p. 52. 266 Colombia, Código General del Proceso, art. 78. 267 Ibídem, art. 372-8.
122
su caso, proferir la sentencia268. Por lo tanto, está bajo la regla “sin solución de
continuidad”, salvo las excepciones enunciadas en la unidad anterior que tienen que ver
con la suspensión de la audiencia.
Esta audiencia van de la mano, con los principios de inmediación, concentración,
contradicción y continuidad de la audiencia de juzgamiento, los cuales sirven de
herramienta para direccionar la decisión del juez o jueza, lo que significa que la
audiencia debe llevarse sin solución de continuidad, con lo cual los jueces deben percibir
las pruebas de una vez, todas en su conjunto, con lo cual tendrá más elementos de juicio
para fallar con la mente fresca de lo visto directamente en la audiencia. Por estas razones
el CGP exige que la audiencia deba ser continua hasta que culmine con la sentencia.
De ahí que en el Código se advierta al juez o jueza que este debe reservar el tiempo
suficiente para agotar el objeto de cada audiencia; su incumplimiento debe verse como
falta grave sancionable conforme al régimen disciplinario269. Esto significa, entonces, que
el juez o jueza que inicie una audiencia no debe hacer otra cosa dentro de su jornada
laboral que conocer dicha actuación judicial desde que se inicia hasta que termine, por
supuesto con las interrupciones estrictamente necesarias.
2.4.8. Acta de acuerdo o sentencia
No se podrá hablar de un esquema de sentencia tal como se conoce en el sistema escrito,
sino de una decisión que queda en audio; esto significa que en el audio debe quedar la
parte de los considerandos y la resolutiva. El acta de resumen contendrá la
identificación del juzgado, fecha, ciudad, referencia del proceso y parte del resuelve; la
cual será firmada por las partes y el juez o jueza. De donde se concluye que el esquema
de sentencia escrita no existe en este modelo de decisión judicial.
ap Actividades pedagógicas
De acuerdo con la labor realizada por el Juez o Jueza:
- Como crear mecanismos de protección de derechos sin
Plantear el rol de cada uno de los funcionarios del despacho en las
actuaciones judiciales, en función a cómo se suceden éstas.
Oe
Objetivo específico
Determinar las etapas que deben planificarse y su control en el
nuevo modelo de gestión.
125
3.1. TIPOS DE PROCESOS
El CGP, teniendo en cuenta la naturaleza del litigio, establece cuatro tipos de procesos,
entre los que se destaca:
a) El Declarativo, el cual quedó reducido al verbal, verbal sumario y los especiales.
b) El Ejecutivo, en él se encuentra el monitorio.
c) El liquidatario.
d) El de jurisdicción voluntaria.
3.2. EL PROCESO DECLARATIVO
Este proceso se caracteriza por la discusión en sus pretensiones. Destacamos el verbal,
el verbal sumario y los especiales.
Para abrir esta unidad qué mejor que plantear el presente caso, de una pareja, que
sucedió en una región del Caribe colombiano.
GUILLERMO VS. MARCELA
La situación es la siguiente, GUILLERMO conoce a MARCELA en la Bolera de Bogotá en enero
de 1990, se enamoran y resuelven a los seis meses celebrar matrimonio civil en la Notaria
segunda de Bogotá. Se domicilian en una ciudad de Macondo de la Costa Caribe, él se dedica a la
ganadería y ella lo apoya en su trabajo al igual que asume el rol de ama de casa y se dedica a las
labores domésticas y abandona su carrera de bacterióloga. En la actualidad tienen dos hijos uno
de 19 años que se encuentra cursando su segundo semestre de Derecho en una Universidad de la
capital, el segundo con 17 años terminando su bachillerato en un colegio de Macondo.
El 1° de febrero de este año (2013) GUILLERMO presento demanda de divorcio ante la oficina
de reparto, en dicha demanda solicitaba la disolución del vínculo matrimonial, sustentado en el
hecho que tenía más de dos años que no compartía techo y lecho con su esposa MARCELA,
soporta dicha situación fáctica en un contrato de arrendamiento suscrito con una sociedad Ltda.,
en enero del 2011, cuyo objeto social es el transporte de carbón.
La demanda fue notificada el 15 de marzo MARCELA, dio respuesta a esta el 21 de mayo, y
presento demanda de reconvención, alegando en ella los hechos de que GUILLERMO le ha sido
infiel con una ex reina de belleza desde diciembre del 2011, que enero del 2012 estuvieron en un
126
crucero por el Caribe colombiano, para lo cual se alojaron en un hotel en la ciudad corralito de
piedra; por otra parte ha incumplido con sus deberes de esposo y la ultrajado en su dignidad; por
otra parte que ellos no suscribieron capitulaciones matrimoniales; lo cual ha respondido
GUILLERMO que esas conductas que le endilgan han caducado ya que ellas pasaron hace más de
dos años, por lo tanto ella no está legitimada para demandarlo.
Ubiquemos el presente caso en la ruta fijada por el Código General del Proceso, para
mirar tiempo y actuaciones diseñadas en él, partiendo de la base que éste señala que el
juez o jueza que conozca de este proceso tendrá un año para dictar sentencia de primera
instancia a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda. Lo que quiere
señalar que el juez tendrá un año para fallar.
Hay que partir de la base que los términos en meses y años que prescribe el código no
concuerdan con los días laborables del poder judicial, en este sentido: el año al que hace
referencia el CGP coincide con los meses del candelario, cuando señala que si el término
es de meses o de años su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr,
del correspondiente mes o año. Ejemplo: si MARCELA se notificó el 4 de marzo del
2013, el juez tendrá hasta el 4 de marzo del 2014 para dictar la sentencia de primera
instancia.
Los anteriores términos no concuerda con los días laborables del poder judicial, los
cuales están supeditados a los días hábiles; en consecuencia, no existe concordancia
entre los términos del código y los días laborables del poder judicial para resaltar en esta
unidad.
3.3. VERBAL270
En el proceso verbal que está prescrito en los artículos 368 a 369 del CGP, se puede
determinar su ruta en el siguiente flujograma. Este flujograma nos servirá como la carta
de navegación que orientará la ruta del viaje que tendrá que seguir el proceso de
GUILLERMO y MARCELA en la autopista que ha construido el código para que las
partes apuesten su litigio.
270 Tenga en cuenta el flujograma general del proceso para complementar el presente.
127
PRESENTACIÓN DE LA
DEMANDA
Se tramita por el
proceso verbal todo
asunto contencioso
que no tenga un
trámite especial
conforme al artículo
368 del CGP
Auto admisorio
Se ordena notificar
¿El
demandado
se notificó?
SI
SI
Se realiza la
notificación por
aviso (art. 292 CGP)
NO
¿El demandado
presentó
demanda de
reconvención?
Se corre
traslado por 20
días (Art. 369
CGP)
¿El demandado
presentó
excepciones de
previas
Se corre traslado al
demandante por 5 días (Art.
370 CGP)
Demandante puede
solicitar pruebas
Se verifica si procede la
acumulación y se corre
traslado al demandante
por 20 días (Art. 371 CGP)
SI
AUDIENCIA INICIAL (Art. 372 CGP)
1. Las partes deben concurrir para rendir interrogatorio. 2. Se intentará conciliar.
3. Se realiza la audiencia así concurra solo una parte. 4. Puede realizarse la audiencia solo con los apoderados.
5. Se puede aplazar a solicitud justificada de parte máximo 10 días. 6. Justificaciones posteriores dentro de los 3 días siguientes (fuerza mayor y caso fortuito) solo tendrán efectos para exonerar consecuencias procesales,
probatorias y pecuniarias. 7. Se decidirá sobre las excepciones previas.
8. Practicarán interrogatorios. 9. Se realiza un control de legalidad de la actuación.
10. Se verifica si no se requiere práctica de otras pruebas, en caso tal se da por terminada y se cita a la audiencia de que trata el Art. 373, del CGP.
11. Se escuchan las alegaciones de las partes (20 minutos) 12. Se procede a dictar sentencia.
NO NO
¿PROSPERAN?
TERMINA EL PROCESO Se condena en costas
SI
NO
128
AUDIENCIA DE INSTRUCCIÓN Y
JUZGAMIENTO (Art. 373 CGP)
¿Se debe
practicar
interrogatorio?
Se práctica y se
fija nuevamente
el objeto del
litigio
SI
NO
1. Practican las pruebas en el siguiente orden: a. Interrogatorio a peritos citados. b. Declaraciones de testigos. c. Exhibición de documentos y otras pruebas.
2. Presentación de alegatos de las partes.
¿El Juez dicta
sentencia
oral?
TERMINA EL PROCESO EN
PRIMERA INSTANCIA
Se deja constancia
y se informa al
Consejo Superior
de la Judicatura.
Se debe emitir
decisión en 10
días siguientes.
129
Guillermo presentó la demanda el día viernes 1° de febrero de 2013 ante la oficina de
reparto, correspondió por reparto al Juzgado 2° de Familia de Macondo. La oficina de
reparto entregó la demanda al secretario del Juzgado el día miércoles 6 de febrero.
Como el secretario tiene por organización interna hacer entradas los días lunes, entró al
despacho el día lunes 11 de febrero y salió el día 15 de febrero inadmitida porque no se
aportó el registro civil de matrimonio autenticado, por lo que la parte tendrá cinco días
para subsanar dicha irregularidad. Nace el presente interrogante: ¿Podrá el juez o jueza
admitir la demanda y solicitar que el día de la primera audiencia de trámite se aporte el registro
civil autenticado?
El lunes 18 de febrero se fijó por estado, el día miércoles 20 el demandante aporto el
registro civil de matrimonio auténtico. ¿Podrá el secretario ingresar al despacho el día jueves
el proceso para ser admitida la demanda?
Se dejó pasar los cinco días y el proceso ingresó al despacho del juez o jueza el día lunes
25 de febrero, fue admitida el 28 de febrero. En esta primera parte ha trascurrido un
mes desde que el proceso ingresó al sistema judicial.
El día lunes 4 de marzo se fija por estado la admisión de la demanda y se ordena
notificar a Marcela (ver flujograma).
Mientras el auto queda ejecutoriado y pasa el término respectivo, el día lunes 11 de
marzo el demandado remite por correo certificado el auto de la admisión de la demanda
a MARCELA, quien lo recibe el día miércoles 6 de marzo. El lunes 11 le consulta al
abogado sobre dicha notificación y éste como buen colaborador de la administración de
justicia, el día jueves 14 de marzo, se notifica de la demanda y el día martes 19 de marzo
el apoderado de la parte demandada presenta escrito de nulidad contra el auto que
admitió la demanda porque no se citó al Ministerio Público, partiendo de la base que
hay un niño.
El día 20 marzo ingresa al despacho para darle trámite, el día 22 de marzo se sale a
vacaciones de Semana Santa y se regresa el 1° de abril. A esta fecha han transcurrido dos
meses desde que el proceso entró al sistema judicial.
El 4 de abril se corre traslado, ingresa al despacho el miércoles 10 de abril, sale un auto
subsanando dicha irregularidad el día lunes 15 de abril y se ordena citar al Ministerio
Público; se fija por estado el día 16. Vencida esta etapa MARCELA tiene 20 días para
responder la demanda, que comienzan a contar el día lunes 22 de abril y terminan el
miércoles 21 de mayo. A la fecha han transcurrido tres meses (ver flujograma).
130
El 21 de mayo MARCELA presenta la contestación de la demanda con excepciones de
fondo y demanda de reconvención. El 27 de mayo entra al despacho; no olvidemos que
la costumbre del secretario es hacer entradas los lunes; sale el 31 de mayo teniendo en
cuenta la contestación de la demanda, admitiendo la demanda de reconvención y
ordenando traslado de la misma. Han transcurrido cuatro meses desde que la demanda
entró al sistema judicial.
Es notificado por estado el auto el martes 4 junio (lunes fue día de fiesta). El día viernes
7 de junio GUILLERMO, a través de su apoderado, propone excepciones previas frente a
la demanda de reconvención; el día martes entran al despacho, el lunes fue festivo, salen
el 14 de junio corriendo el traslado y son notificadas por estado el lunes 17 de junio,
entran al despacho el lunes 24 y salen denegándolas el viernes 28 de junio y notificado el
auto el martes 2 de julio, el lunes festivo. ¿Pudo el legislador dejar que estas excepciones
se resolvieran en la primera audiencia? Han trascurrido cinco meses y aun no tenemos
la primera audiencia de trámite.
El lunes 8 de julio comienza a correr los 20 días que tienen GUILLERMO para contestar
la demanda de reconvención, los cuales vencen el viernes 2 de agosto. Han pasado hasta
la fecha seis meses desde que la demanda ingreso al sistema judicial y no tenido inicio la
primera audiencia de conciliación; lo cual demuestra según la ruta diseñada por el
actual Código, que entre el ingreso de la demanda para reparto y la solución a las
controversias que se puedan presentar en la primera etapa escrita; pueden pasar seis (6)
y (7) siete meses, es decir medio año, ciento ochenta y dos (182) días (subrayo) y aun no
se ha dado paso a la segunda etapa a la de audiencias orales.
El día 2 de agosto se presenta la contestación de la demanda y la cual ingresa al
despacho el 5 de agosto y sale día lunes 12 corriendo el traslado de las excepciones de
fondo propuestas por ambas partes, se fija por estado el 13, el martes 20 de agosto
ingresa al despacho para fijar fecha de audiencia de conciliación, el lunes fue festivo.
Surge la siguiente pregunta: ¿Podrá el juez o jueza decretar pruebas antes de fijar la
fecha de la primera audiencia de conciliación, como visita social, las periciales o
documentales? La respuesta es afirmativa, debido a que el Juez o Jueza tendrá más
elementos de juicio para llevar a cabo esta primera audiencia.
Antes de fijar la primera audiencia el juez o jueza debe tener claro su metodología de
trabajo para el presente caso siguiendo la propuesta presentada en la unidad anterior, es
decir indagar sobre la teoría del caso, propuesta por las partes, según nuestro ejemplo
están en dos vías, la de GUILERMO montada en una causal de divorcio objetiva y la de
MARCELA estructurada en una causal de divorcio subjetiva. Por lo tanto, le
131
corresponde al juez o jueza tener claro estas dos teorías del caso (ver protocolo Unidad
Segunda).
Se prescindió de la práctica de las pruebas antes de la audiencia y sale el 2 septiembre el
auto fijando fecha de audiencia para el 2 de octubre. El 1 de octubre llega una solitud de
aplazamiento de la audiencia por una de las partes y se encuentra justificada, lo que
obliga al juez o jueza aplazar la audiencia para el 5 de noviembre. Han transcurrido 10
meses sin que se pueda llevar a cabo la primera audiencia.
Se llegó el 5 de noviembre y las partes no llegan a un acuerdo, a pesar de lo diligente
que fue el juez o la jueza, se procede al fijar el objeto del litigio, el control de legalidad y
se ordena la etapa probatoria con los interrogatorios de parte; se ordenan dos pruebas
periciales una visita social y otra al Instituto de Medicina Legal, como la de oficiar a
impuesto nacionales para que haga llegar copia de la declaración de renta del año 2012
de GUILLERMO y establecer su capacidad económica.
El 10 de marzo sale un auto señalando que se prorroga por (6) meses el término para
resolver la instancia respectiva, pariendo de la base que estamos a un año de haberse
notificado la demanda.
Medicina legal el 1 de abril del 2014 hace llegar el dictamen al Juzgado, el cual entra al
despacho el lunes 7, no hay que olvidar que es costumbre del secretario hacer las
entradas el lunes, sale 10 y se notifica por estado el viernes 11 corriendo traslado a las
partes, entra las vacaciones de semana santa, el 23 de abril una de las partes pide
ampliar, aclarar y solicitar que fuentes bibliográficas tuvo en cuenta el perito para
estructurar el dictamen, entra al despacho lunes 24 de abril y sale 5 de mayo, partiendo
de la base que esta última semana el jueves fue festivo.
El 5 de agosto llega la ampliación del dictamen, entra al despacho el lunes 11 de agosto y
sale 14 de agosto corriendo el traslado y entra el 22 partiendo de la base que el lunes fue
festivo y estamos a un menos de un mes del vencimiento de la prórroga. ¿Perderá el juez
o la jueza la competencia? Puede existir el riesgo que se pierda la competencia.
Sale lunes 25 de agosto fijando fecha de audiencia de instrucción y juzgamiento para el
15 de septiembre. En tal audiencia la parte demandada demostró que el contrato
arredramiento nunca existió y que por lo tanto cuando GUILLERMO presento la
demanda solo habían pasado 18 meses que se había separado de cuerpo, por otra parte
GUILLERMO demostró que las causales alagadas estaban en caducidad y el examen de
medicina legal solo dice que lo que existe es una crisis familiar y recomienda terapias de
132
familia para que la pareja pueda superar el duelo de la separación. ¿Cómo será el
sentido del fallo si la teoría del caso presentado por las partes no está solida?
Al margen del fallo que se produce año y medio después, primera etapa que se
desarrolla en lo escrito es una de las falencias que trae el presente Código, con ella
pueden trascurrir entre 6 y 7 meses antes de que se dé inicio a la etapa por audiencia, lo
que amerita establecer una estrategia o reforma al código para superar esta coyuntura.
Ahora, otra será reducir los tiempos en este tipo de proceso, partiendo del interrogante
¿Podrá el juez o jueza decretar pruebas de oficio antes de fijar la fecha de la primera
audiencia de conciliación, como visita social, las periciales o documentales?
También puede ayudar a lo anterior la fase preparatoria, con el objeto de poder lograr la
primera audiencia un acuerdo entre las partes, o que las partes descubran todas sus
pruebas para que cada una conozca que tienen y si con ellas podrán lograr sus
pretensiones y esto ayuda mucho a persuadir a seguir avanzando, de caso se concluye
que GUILLERMO y MARCELA no estaban tan fuertes en sus pretensiones iniciales, si
las partes y sus apoderados conocen el desenvolvimiento de lo que viene, nace la
hipótesis de que las partes lleguen a un acuerdo y no esperar mover la justicia por más
de un año y medio.
3.4. VERBAL SUMARIO
El proceso verbal que esta prescripto en los artículos 390 a 392 del CGP, se puede
determinar su ruta en el siguiente flujo grama.
133
PRESENTACIÓN DE LA
DEMANDA
Se tramita por el
proceso verbal
sumario los asuntos
contenciosos de
mínima cuantía y
los enunciados en el
artículo 390 del CGP
Auto admisorio
Se ordena notificar
¿El
demandado
se notificó?
SI
Se realiza la
notificación por
aviso (art. 292 CGP)
NO
Se corre
traslado por 10
días (Art. 391
CGP)
¿El demandado
presentó
excepciones de
previas?
Se corre traslado al
demandante por 3 días
(Inciso 5, Art. 391 CGP)
Demandante puede
solicitar pruebas
SI
¿PROSPERAN?
TERMINA EL PROCESO O SE ORDENA SUBSANACIÓN POR
5 DÍAS (Inciso 6, Art. 391 CGP)
SI
Son procesos de
única instancia
(Parágrafo
primero, artículo
390 del CGP)
El juez podrá dictar sentencia
escrita vencido el término de
traslado de la demanda y sin
necesidad de convocar a la
audiencia, siempre y cuando las
pruebas aportadas con la demanda
y su contestación sean suficientes
para resolver de fondo el litigio y
no hubiese más pruebas por
decretar y practicar. (Parágrafo 3,
Inciso 2, Art. 390 CGP)
¿Contesto
la demanda
por escrito?
AUDIENCIA ART. 392
CGP No podrán decretarse
más de dos testimonios por
cada hecho, ni formular
más de diez (10) preguntas
interrogatorios.
El secretario debe realizar
acta, dejando constancia
de las pruebas aportadas y
solicitar las que
consideren indispensables
(Inciso 5, Art. 391 CGP)
SI
NO
134
Con la experiencia del caso de GUILLERMO y MARCELA, que invita a reflexionar al
juez o jueza a utilizar todo el poder que le brinda el código puede hacer justicia pronta,
exhortando a las partes a solucionar sus diferencias.
Miremos el presente caso de alimentos:
LINA VS. ENRIQUE
LINA de (18) años de edad, demanda a su padre extramatrimonial ENRIQUE para que le
suministre una cuota alimentaria, teniendo en cuenta que ella cursa segundo semestre de
arquitectura, su abogada solicita en la demanda el pago de DOSMILLONES DE PESOS
($2.00.000.00) mensuales, situación que ilusiona a LINA. Su padre ENRIQUE responde que sus
ingresos mensuales son de SEIS MILLONES DE PESOS ($6.000.000) mensuales como
asalariado de una entidad del Estado, además señala que él está casado y tiene dos hijos más en la
universidad uno de 25 años que está en último semestre de Derecho y el segundo de 17años que
inicia carrera de ingeniería civil. Por invitación del despacho, las partes acudieron a una fase
preparatoria antes de la audiencia de conciliación, en el desarrollo de ella pusieron al descubierto
las pruebas del caso al juez o jueza, en la cual LINA tiene gastos mensuales por UN MILLÓN
DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.200.000.000), que ENRIQUE según la certificación de sueldo
después de las deducciones de ley es de CINCO MILLONES CIEN MIL PESOS
($5.100.000.00), y entre gastos del hogar, los hijos y personal mensual están en los CUATRO
MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($4.800.000.00), además la madre de LINA que
trabaja en la misma entidad estatal de ENRIQUE, tiene ingresos mensuales por TRES
MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($3.500.000.00); ENRIQUE todos los semestres
contribuye con el (50%) del pago del matricula de LINA en la universidad. Para sustentar la
teoría del caso la abogada de LINA presenta 4 testigos y solicita al Juez o Jueza que oficie a todo el
sector financiero de la ciudad para demostrar que ENRIQUE puede tener más ingresos.
3.5. LIQUIDATORIO
El proceso liquidatario que esta prescripto en los artículos 473 a 530 del CGP, se puede
determinar su ruta en el siguiente flujo grama.
135
PROCESO LIQUIDATORIO – SUCESIÓN
136
PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA
- Para testamento cerrado (Art. 473 CGP) - Para testamento abierto (art. 474 CGP) - Para reducir a escrito testamento verbal (Art. 375 CGP) -Para herencia yacente (Art. 482 CGP)
APERTURA DEL PROCESO
Se deben acompañar a la demanda: - Certificado de defunción -Copia testamento Pruebas estado civil -Prueba de matrimonio o UMH - Inventario y avaluó de bienes Si es acreedor prueba de títulos
Ejercicio del derecho de
opción por el término de
20 días
¿El
heredero
ejerce la
opción?
Puede ser
representado o
pueden aceptar
los acreedores
Inventarios y avalúos Pago de deudas
Entrega de legados Exclusión de Bienes
Beneficio de separación Partición
Remate de bienes Entrega de bienes
SI
NO Conyugue o
compañero puede
optar por porción
conyugal - marital
o gananciales
Para desarrollar la presente ruta se enuncia la siguiente situación:
SUCESIÓN DE NOAH
137
En febrero de este año (2013) SARA como cónyuge sobreviviente inicia el proceso de sucesión de
su esposo NOAH. En enero de esta año (2013) muere NOAH271 en esta ciudad donde era su
último domicilio, él se encontraba en la siguiente situación familiar; en julio del 2000 había
iniciado una convivencia con SARA, en enero del 2001 celebraron Matrimonio civil en QUITO-
ECUADOR fecha en la que se domiciliaron en COLOMBIA. Quedaron los siguientes herederos:
ENOC y AZAEL; y la siguiente situación económica:
BIENES EN CABEZA DE NOAH:
1. Un apartamento adquirido por compraventa en marzo 2001 por ($300.000.000).
2. Un CDT constituido en diciembre del 2012 por ($300.000.000); fruto de la ganancia de
un billete de lotería que había comprado en noviembre de ese año.
BIENES EN CABEZA DE SARA:
1. Un vehículo adquirido por herencia en el 2007 por ($80.000.000).
En marzo de este año LILITH solicita que la admitan como parte de la sucesión y
reclama porción conyugal, narra los siguientes hechos: estaba casado con NOAH desde
1990, separado de bienes por escritura pública desde 1995, separado de he hecho desde
1999, que no pose patrimonio alguno; por otra parte solicita al señor Juez que de oficio
proceda anular el matrimonio de SARA con NOAH.
Señor juez o jueza a luz de los contenido del código como resuelve los siguientes
interrogantes ¿Admite a LILITH en el proceso de sucesión? ¿Procede a sumir de oficio la
nulidad del matrimonio de SARA y NOAH?
En la diligencia de inventario el abogado de ENOC presenta como bienes propios de
NOAH el CDT, como bien social el apartamento y el vehículo de SARA, a lo cual el
abogado de SARA objeta señalando que el CDT es un bien social y el vehículo es un bien
propio de SARA. Señor Juez o Jueza a luz del nuevo código como resuelve esta objeción
a los inventarios.
Se presenta la partición y el abogado de ENOC la objeta porque su cliente no quedo
incluido en el apartamento, como resuelve esta objeción a la partición.
271 Los personajes señalados en este caso son extraídos de la Novela Caín de JOSÉ SARAMAGO (2010).
Bogotá: Editorial Alfaguara.
138
Señor Juez o Jueza podrá usted citar audiencia para correr traslado de la partición y
resolver en audiencia las objeciones presentada por las partes.
3.6. PROCESO EJECUTIVO
El proceso ejecutivo de alimentos que es el pertinente, está consagrado en los artículos
422 al 472 del CGP y se puede determinar su ruta en el siguiente flujograma.
PRESENTACIÓN DE LA
DEMANDA
Debe primero
constituirse en mora
al deudor antes de
iniciar el proceso
(Art. 423 del CGP)
Juez Libra mandamiento
ejecutivo
¿El
demandado
se notificó?
SI
Se realiza la
notificación por
aviso (art. 292 CGP)
NO
Se conceden de 5 días
para el pago (Art. 431
CGP) y 10 días para
excepciones de fondo
(Art. 442 CGP)
¿El demandado
presentó
excepciones de
fondo?
Se corre traslado al
demandante por 10 días
(Art. 443 CGP)
SI
NO
Los requisitos formales del título solo pueden discutirse por medio de recurso de reposición. Si se repone, el demandante podrá iniciar declarativo dentro de los 5 días siguientes ante el mismo Juez
Se ordena pagar no solo las sumas vencidas sino las que se causen a partir de la admisión del proceso durante los 5 días siguientes al vencimiento (inc. 2. art. 431 CGP)
AUDIENCIA
- Del 392 CGP si son
ejecutivos de
mínima cuantía.
- Del 372 del CGP si
son ejecutivos de
menor y mayor
cuantía
¿Son
favorables las
excepciones?
SENTENCIA favorable al demandado con levantamiento de medidas y condena de perjuicios al demandante (Inc. 3, Art. 443)
SENTENCIA ordenando seguir
adelante con la ejecución (Inc. 4, Art.
443 CGP)
- Se avalúan los bienes (Art. 444 CGP) -Se liquida el crédito (Art. 446 CGP) -Se ordena el remate (Art. 448 a 458 CGP)
139
A partir del flujograma se precisaran las actuaciones que se deben desarrollar en este
tipo de procesos. En primer lugar, presentada la demanda y remitida al despacho por la
oficina de reparto, corresponde al Juez verificar si esta cumple con los requisitos de
forma y de fondo especiales requeridos para iniciar el proceso.
Siendo así, además de los generales que encontramos en el artículo 82 y siguientes del
Código General del Proceso, la demanda en el proceso liquidatario debe contener el
título ejecutivo del que se derivan las obligaciones que se exigen conforme al artículo
422 del C.G.P, si es un acta de conciliación, sentencia judicial, escritura pública deberá
anexarse al proceso con constancia de ser expedida como primera copia que presta
mérito ejecutivo.
Verificados los requisitos por parte del despacho, se libra mandamiento ejecutivo y
cuando las obligaciones versen sobre sumas de dinero, generalmente ocurre en los
procesos ejecutivos de alimentos, el Juez o Jueza ordenará su pago en el término de 5
días, con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la cancelación de la deuda,
así como también ordenará el pago de las sumas de dinero que se causen luego del
mandamiento de pago conforme al artículo 431 del C.G.P.
Una vez notificado el mandamiento ejecutivo y de no presentarse recurso de reposición
o excepciones previas de las cuales ya se habló en el esquema general, se concede el
término de 10 días para que el demandado presente excepciones de fondo, este término
corre de forma paralela a la orden de pago, es decir que durante los primeros 5 días
debe realizar el pago o puede presentar excepciones, luego de transcurridos los
primeros 5 días solamente podrá presentar excepciones.
Si prosperan las excepciones presentadas el Juez o Jueza emitirá sentencia a favor del
demandado, condenando en costas y ordenando el levantamiento de medidas cautelares
si fueron decretadas. Pero en caso de no prosperar se ordena continuar con la ejecución
y por lo tanto deberá liquidarse el crédito y en caso de que el demandado no realice el
pago, el Juez o Jueza de acuerdo con lo solicitado por las partes ordenará el avaluó de
los bienes del demandado y su posterior venta en pública subasta.
3.7. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA272
El proceso de jurisdicción voluntaria está consagrado en los artículos 577 al 587 del
Código General del Proceso, ver la siguiente ruta, en el presente flujograma.
272 Tenga en cuenta el flujograma general del proceso que está en la Unidad 2 para complementar éste.
140
PRESENTACIÓN DE LA
DEMANDA
Se presenta la
demanda conforme
lo establecido en los
artículos 82 y 83 del
CGP, exceptuando
datos del
demandado o sus
representantes. (Art.
578) Auto admisorio
Se ordena citaciones y/o publicaciones
SI
¿El JUEZ
DECRETA
PRUEBAS?
Se practican en
audiencia
Se agregan las
presentadas
SENTENCIA
NO
Se debe citar al representante del Ministerio Público en: 1. Licencia para enajenar bienes del representado. 2. Licencia para emancipación voluntaria. 3. Designación de aguardador, consejero o administrador. 4. Declaración de ausencia. 5. Muerte presunta. 6. Interdicción. 7. Autorización adopción.
Si se decreta
seguimiento
de la
decisión se
debe
establecer su
forma
Cada asunto
sometido a
jurisdicción
voluntaria
requiere un
trámite
específico
Los procesos de jurisdicción voluntaria como su nombre lo indica son aquellos iniciados
por las partes sin que medie conflicto de intereses, sino la necesidad de proteger los
derechos de las personas o solicitar una autorización judicial para disponer de los
derechos de otros con quienes se tiene vínculos de parentesco o un deber legal de
administración de sus bienes.
Luego de la presentación de la demanda y su recepción en el despacho, se verifica el
cumplimiento de los requisitos formales de la demanda establecida en el artículo 82 y
siguientes del Código General del Proceso, así como los especiales de cada tipo de
asuntos sometidos a la jurisdicción voluntaria conforme a los artículos 577 y siguientes
del C.G.P.
141
Una vez la demanda es admitida por el despacho, el Juez o Jueza debe ordenar las
citaciones y publicaciones a que haya lugar, dentro de los cuales deberá citar al
representante del Ministerio Público en los siguientes procesos:
La licencia que soliciten el padre o madre de familia o los guardadores para
enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar otros actos que
interesen a estos, en los casos en que el Código Civil u otras leyes la exijan.
La licencia para la emancipación voluntaria.
La designación de guardadores, consejeros a administradores.
La declaración de ausencia.
La declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento.
La interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta o del sordomudo
que no pueda darse a entender y su rehabilitación y de la inhabilitación de las
personas con discapacidad relativa y su rehabilitación.
La autorización requerida en caso de adopción.
La autorización para levantar patrimonio de familia inembargable.
Luego de realizadas las publicaciones y notificaciones si hubo lugar a ellas el Juez o
Jueza decretará las pruebas que estime convenientes en el proceso, finalmente procederá
a citar a audiencia para práctica de pruebas y proferir sentencia.
ap Actividades pedagógicas
De acuerdo con el desarrollo de los casos y de la temática de la
unidad:
Se podría plantear una única forma de tramitar los procesos por
parte del Juez o Jueza
ae Autoevaluación
SEBASTIAN de 8 años, quedaba a cargo de su hermana FELIPA
siempre que sus padres se iban a trabajar, el año inmediatamente
anterior SEBASTIAN fue víctima de actos sexuales abusivos, sus
padres CAMILA y NORBERTO inician el proceso penal en contra del
agresor, su tía TATIANA preocupada porque los actos sexuales se
dieron en el hogar de residencia del niño y cuando los padres no se
encontraban en casa decide iniciar un proceso de custodia alegando que
si bien los padres presentaron la denuncia no tienen el tipo suficiente
142
para cuidar personalmente al niño y que es un riesgo dejarlo al cuidado
de terceras personas. CAMILA y NORBERTO alegan que ellos se lo
llevan a su negocio y allí el niño después de estudiar, puede estar con
ellos hasta que cierran a las 11:00 p.m., y que igual desde las 8:00 p.m.
el niño duerme en un espacio adecuado para él.
De acuerdo con los casos desarrollados identifique:
- Hechos por orden cronológico y conforme a la
metodología propuesta en la primera unidad
- Los intereses en conflicto en cada uno de los casos
- El material probatorio que requiere el juez para
desarrollar su actuación
- Desarrolle la hipótesis trabajo de lo caso presentado
- Presente una solución del caso
j Jurisprudencia
En esta unidad se realizó énfasis en la práctica por lo tanto no se
trabajaron jurisprudencias específicas. Se sugiere continuar con
Plantear las pautas metodológicas que se utilizan para
orientar el nuevo modelo de gestión de los despachos
judiciales.
Oe
Objetivo específico
Identificar los procedimientos que deben desarrollarse en los
despachos judiciales para la garantía de efectividad del nuevo
modelo de gestión.
145
4.1. ACTITUD DE CAMBIO
El Código General del Proceso por sí mismo no va producir el cambio del sistema
jurídico requiere para alcanzar una pronta y eficaz administración de justicia, sino va
acompañada de una actitud de cambio en los jueces y abogados. Por lo tanto se necesita
un cambio de mentalidad de los operadores jurídicos y para ello se requiere de su
participación activa para esta transición del sistema judicial.
El personal que integra el despacho, tiene que tener la actitud de cambio, esta consiste
en recibir con entusiasmó los retos que trae el presente Código, en este sentido se invita
que piense en sí mismo como una persona que posee un gran conocimiento y
habilidades, para poner en marcha lo que la administración de justicia requiere
aprovechando esta herramienta procesal. De donde se concluye que es necesaria una
actitud de cambio para poner en marcha la exigencia del CGP.
Señalan los expertos273 que hay que explotar la conexión con nuestros recursos internos,
somos seres lógicos y poéticos. Posemos una mente prodigiosa y un cuerpo
maravillosamente complejo, y los dos pueden comunicarse de forma brillante; tenemos
memoria e imaginación, solemos clasificar y categorizar en funciones de una gama de
sistema especializados y damos prodigiosos saltos de creatividad que van más allá de
los límites de lo que conocemos a través de la lógica; todas estas capacidades están a
nuestro alcance, por lo tanto aprovechémoslas y saquemos adelante este nuevo reto para
la administración de justicia.
4.2. NUEVOS CRITERIOS EN LA GESTIÓN
Esto tendrá que re-imaginarse274, es el momento de redefinición, en que abracen la idea
de la aldea y los cambios globales, en lugar de cerrar sus mentes y fronteras al cambio.
En consecuencia, el Código General del Proceso invita entonces a re-imaginar los
procesos al interior del despacho para aplicar esta herramienta del que hacer judicial en
forma oportuno y eficaz al ciudadano.
273 MACDEERMOTT, IAN y JAGO, WENDY (2005). Tu coach interior, una guía paso a paso conseguir tu realización
personal y descubrir todos tus recursos. Barcelona: Ediciones Urano, p. 32. 274 PETERS, TOM (2004). Re-imagina. Madrid: Prentice Hall, p. 21.
146
El juez o jueza mantiene la dirección del despacho275 y la del proceso276, situaciones que
fueron abordadas en los dos módulos anteriores, por lo tanto se remite a tales módulos.
En este módulo se abordará los indicadores de agendamiento para llevar a cabo el
número de audiencias que propone el Código, señalando estándares, días, tiempos y la
complejidad de los procesos.
Propone el Código que toda audiencia se adelantará sin solución de continuidad, en
consecuencia, el juez o jueza deberá reservar el tiempo suficiente, en este caso no señala
cuanto, pero debe estar dirigido a agotar el objeto de cada audiencia o diligencia277; por
lo tanto, el juez o jueza tendrá que tener unos criterios para agendamiento278 de las
actuaciones por audiencias orales, teniendo como base los siguientes criterios: primero,
tipo de audiencia si trata de conciliación o instrucción y juzgamiento; segundo, tipo de
proceso; tercero, si se trata de proceso declarativo y la adversidad del caso; cuarto, la
complejidad probatoria entre otros. En consecuencia, es necesario tener unos criterios
para el agendamiento de las actuaciones judiciales y responder a los tiempos exigidos
para levar acabo las audiencias.
Por otra parte el mismo estatuto establece que las intervenciones de los sujetos
procesales, no debe exceder de (20) minutos279, el código no entra en detalle al respecto;
pero si hay que partir de la base que el horario de trabajo con que cuentan los servidores
de un juzgado es de (8) horas diarias que puede estar entre las 8 am a 12 M y entre las 2
y 6 pm; multiplicadas por (5) días tendremos (40) horas semanales; multiplicado por
cuatro semanas del mes son (160) horas mensuales que tiene el juez o jueza para
agendar sus audiencias. Razones suficiente que permiten tener criterios para gerenciar el
tiempo de las actuaciones judiciales.
4.2.1. TIPOS DE PROCESOS
275 GRANADOS SARMIENTO, LUIS RICARDO y otros (2009). El Juez Director del Despacho. Bogotá: Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 276 ATEHORTÚA HERRERA, JUAN PABLO (2011). Organización y funcionamiento de los despachos de oralidad.
Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 277 Colombia, Código General del Proceso, art, 107-2. 278 FUENTES MAUREIRA, CLAUDIO; MARÍN VERDUGO, FELIPE y RÍOS LEIVA, ERICK (2010). “Funcionamiento de
los Tribunales de Familia de Santiago”. En: Reformas de la justicia en América Latina. Experiencias de
innovación. Santiago de Chile: Centro de Estudios de Justicia de las Américas, p. 376. 279 Colombia, Código General del Proceso, art. 107-2.
147
Las complejidades que conoce un juez o jueza son múltiples y dependerán de los tipos
de procesos que se enumeran a continuación las siguientes280:
PROCESO TRÁMITE INSTANCIA
Citación para reconocimiento de hijo
extramatrimonial Verbal Única
Alimento a favor de niños, niñas y
adolescentes Verbal Única
Ofrecimiento de cuota alimentaría Verbal Única
Adopción Verbal Primera
Impugnación de paternidad y o maternidad Verbal Primera
Investigación de paternidad Verbal Primera
Investigación de maternidad Verbal Primera
Medida de protección violencia intrafamiliar Verbal Segunda
Homologación Verbal Única
Nulidad de matrimonio civil cuando existen
niños, niñas o adolescentes Verbal Primera
Divorcio contencioso cuando existen niños,
niñas o adolescentes Verbal Primera
Separación de cuerpos contencioso cuando
existen niños, niñas o adolescentes o Verbal Primera
Separación de bienes contencioso cuando
existen niños, niñas o adolescentes Verbal Primera
Perdida, suspensión y rehabilitación de la
patria potestad Verbal Sumario Primera
Perdida suspensión y rehabilitación de la
administración de los bienes del hijo Verbal Sumario Primera
Remoción de guardador Verbal Sumario Primera
Administración de bienes de los hijos Verbal Primera
Interdicción del disipador Verbal Primera
Exoneración de cuota alimentaría Verbal sumario Única
Aumento o reducción de cuota alimentaría Verbal sumario Única
Protección del nombre Verbal sumario Única
Suspensión y restablecimiento de vidas en Verbal sumario Única
280 Este cuadro se actualizó por el autor del módulo, pero se basó en el publicado por: PROCURADURÍA
GENERAL DE LA NACIÓN (2008). Manual de Lineamientos para la intervención judicial y administrativa del
Ministerio Público en materia de infancia, adolescencia y familia. Bogotá.
148
común de los cónyuges
Custodia y cuidado personal de niños, niñas
y adolescentes Verbal sumario Única
Regulación de visitas de niños, niñas y
adolescentes Verbal sumario Única
Permiso de salida del país Verbal sumario Única
Alimentos para mayores de edad Verbal Única
Diferencias que surjan entre cónyuges sobre
fijación y dirección de hogar y derecho a ser
recibido en este
Verbal sumario Única
Cancelación de patrimonio de familia
contenciosa Verbal sumario Única
Divorcio de mutuo acuerdo cuando existen
niños, niñas y adolescentes
Jurisdicción
voluntaria Única
Separación de cuerpos por mutuo acuerdo
cuando existen niños, niñas y adolescentes
Jurisdicción
voluntaria Única
Designación de curador ad hoc para
cancelación patrimonio de familia
Jurisdicción
voluntaria Única
Designación de guardador Jurisdicción
voluntaria Primera
Licencia para gravar o enajenar bienes de
niños, niñas, adolescentes o incapaces
Jurisdicción
voluntaria Primera
Declaración de ausencia Jurisdicción
voluntaria Primera
Declaración de muerte presuntiva por
desaparecimiento
Jurisdicción
voluntaria Primera
Insinuación de donaciones Jurisdicción
voluntaria Primera
Corrección sustitución o adición del registro
del estado civil
Jurisdicción
voluntaria Primera
Licencia de emancipación voluntaria Jurisdicción
voluntaria Primera
Rehabilitación del interdicto Jurisdicción
voluntaria Primera
Declaratoria de existencia de unión marital de
hecho y sociedad patrimonial entre
compañeros permanentes
Verbal Primera
149
Nulidad y validez de testamento Verbal Primera
Reforma al testamento Verbal Primera
Desheredamiento Verbal Primera
Indignidad Verbal Primera
Petición de herencia Verbal Primera
Reivindicación de bienes hereditarios Verbal Primera
Controversia sobre derechos hereditarios Verbal Primera
Rescisión de particiones (sujeción, sociedad
conyugal y sociedad patrimonial de hecho Verbal Primera
Ordinario de sanción del art. 1824 del Código
Civil, ocultamiento y distracción de bienes
sociales.
Verbal Primera
Inasistencia, caducidad y nulidad de
capitulaciones matrimoniales Verbal Primera
Revocación de donaciones por causa de
matrimonio Verbal Primera
Ordinario de calificación de bienes propios y
sociales (sociedad conyugal y sociedad
patrimonial de hecho)
Verbal Primera
Recompensas en la sociedad conyugal y
sociedad patrimonial de hecho Verbal Primera
Proceso de sucesión intestada Proceso Liquidatorio Primera
Proceso de sucesión testamentaria Proceso Liquidatorio Primera
Liquidación de sociedad conyugal Proceso Liquidatorio Primera
Apertura y publicación de testamento cerrado Proceso Liquidatorio Primera
Reducción a escrito de testamento Proceso Liquidatorio Primera
Ejecutivos de alimentos Ejecutivo Única
Ejecuciones por condenas impuestas Ejecutivo Primera
Ejecuciones resultado de conciliaciones Ejecutivo Primera
Rendiciones de cuentas Verbal Primera
Levantamiento de reserva de adopción Incidente Única
150
Siendo los anteriores tipos de procesos que tienen la potencialidad de tramitarse ente un
despacho judicial de familia, es importante que el juez o jueza cuente con algunos
indicadores281 mínimos para coordinar su agenda de actuaciones judiciales.
4.2.2. HORAS Y DÍAS
Un juez o jueza cuenta como se señaló con (8) horas diarias de trabajo de lunes a viernes,
sino existe un día festivo, por lo cual tiene que racionalizar el tiempo para llevar a cabo
las actuaciones que le exige el código para coordinar las prácticas que giran entre la
audiencia inicial de conciliación y la audiencia de juzgamiento; por una parte, o las que
surgen de los procesos no declarativos como los ejecutivos, liquidación y jurisdicción
voluntaria; partiendo de la base que los dos últimos no generan controversias entre
partes.
Un primer indicador a tener en cuenta es el número de días laborables al mes:
Números de días laborables con cuenta en el mes y la semana, para que se conozcan de
antemano cuantas audiencias se pueden programar para dicho mes y poder cuantificar
cuantas se programan y cuantas se realizan y establecer causas porque no se llevaron a
cabo. Por lo tanto, esta proporciona una manera uniforme de cuantificar y presentar la
información que revela si se cumple con lo exigido por el Código.
Un segundo indicador es las horas diarias con la cuenta:
Tener claro conque horario cuenta, partiendo de la base que algunos jueces y juezas son
docentes en diferentes facultades de derecho y/o están adelantando estudios superiores
como especializaciones, maestrías o doctorados u otros estudios.
Un tercer indicador es el tiempo a utilizar en cada audiencia:
Esto dependerá de la naturaleza del negocio, y la clase de audiencia si es de conciliación
o fase preparatoria o de instrucción y juzgamiento. Sabemos que esto genera discusión
y escepticismo porque algunos dirán que eso dependerá, pero es indispensable tener un
indicador del tiempo.
Para las audiencias de los procesos liquidatarios, jurisdicción voluntaria y ejecutivos
debe trabajarse con un tiempo aproximado entre 30 y 45 minutos, porque, teniendo en
cuenta que estamos frente a la presentación de inventarios y pueden haber objeciones a
281 Proporciona información para tomar decisiones.
151
los mismos, recepción de testimonios entre otros. Este indicador le permitirá saber
cuántas diligencias puedes programar el día lunes por ejemplo. Por otra parte deja un
compás de espera de 15 minutos para la siguiente actuación o diligencia.
En los procesos declarativos, habrá que tener en cuenta el tipo de audiencia si se trata de
conclusión o instrucción; si se trata de la primera, se puede otorgar un tiempo
aproximado de 30 a 60 minutos, en los cuales se presentan las etapas de: presentación de
las partes, fórmulas de arreglos, descubrimientos de pruebas, fijación de litigio y los
interrogatorios de parte. Este tiempo dependerá de la habilidad del juez o jueza, y
trabajo previo que haya podido coordinar con su trabajador social en atemperar a las
partes.
Con un buen control de la información en la etapa anterior o fase preparatoria, es decir
que se va a contar con in formación de calidad en el recaudo probatorio, la etapa de
instrucción y juzgamiento puede ser otorgase un tiempo entre 45 y 120 minutos, a lo
cual va unido como se dirá más adelante la adversidad del proceso y el recaudo
probatorio. Con este indicador de otorga tiempo podrá el juez o juez saber cuántas
audiencias de instrucción y juzgamiento programar, esto se ha calculado de acuerdo a
las experiencia de los juzgados de Santiago de Chile en la República de Chile282.
4.2.3. ORGANIZACIÓN DE LAS AUDIENCIAS
El juez o jueza debe tener en cuenta los días de la semana para organizar las audiencias,
siguiendo el criterio de la complejidad de la misma y la naturaleza del proceso.
Otro indicador es la Naturaleza del proceso, siguiendo éste se debe distribuir las
actuaciones así:
a) Los lunes: Señalar las audiencias de los de los procesos de Liquidación como
inventarios y avalúos, partición; los de actuaciones de jurisdicción voluntaria
como por ejemplo escuchar, peritos, testimonios entre otros y los ejecutivos; las
diligencias que ameriten practicarse fuera del despacho. Porque estos el lunes, es
el inicio de la semana y se hace con más descanso, como los de más rápido
evacuación.
b) Los martes: Señalar las audiencias de conciliación o fases preparatorias, esto
permite organizar la semana con las actuaciones más descansadas para dejar los
miércoles y jueves para las de instrucción y juzgamiento.
282 FUENTES MAUREIRA y otros. Ob. cit., 376.
152
c) Miércoles y jueves: Señalar las actuaciones de audiencias de instrucción y
juzgamiento, con esto tiene dos días para evacuarlas, partiendo de la base que
por cualquier motivo detecte que una de ellas le va a llevar dos días por su
complejidad adversarial.
d) Viernes: Para aprovechar con el equipo y hacer un balance de la semana y repasar
la agenda de la semana siguiente y hacer ajuste que se necesitan al interior del
despacho.
4.2.4. GRADO DE ADVERSIDAD283
Un segundo indicador será para coordinar la agenda tendrá como fundamento el nivel
de adversidad del caso. Por qué habrá casos de bajo nivel, de medio y alta adversidad.
Tenemos por ejemplo un proceso de bajo nivel el divorcio de mutuo acuerdo, de nivel
medio cuando hay allanamiento, de alta si a la contestación de la demanda se
acompaña demanda de reconvención.
Por otra parte se tiene en cuenta el número de intervinientes: primero, partes si son más
de cuatro; segundo, sujetos procesales, por ejemplo si debe ser citado el ministerio
público, o el defensor de familia.
Igualmente, la cantidad de materias que involucra el proceso, por ejemplo, Cesación de
efectos civiles, disolución y liquidación de la sociedad conyugal, cuota de alimentos,
regulación de visitas, custodia entre otras.
4.2.4. COMPLEJIDAD PROBATORIA284
La experiencia Chilena muestra que es necesario clasificar la cantidad y tipo de prueba,
con lo anterior puede ser: baja prueba, media prueba y altísima prueba y se traduce así: