ius positivista

EL POSITIVISMO JURIDICO

El presente trabajo est dedicado a nuestros padres y a todas aquellas personas que gracias a su confianza y enseanza nos motivan para seguir luchando y alcanzar nuestras metas.

INTRODUCCIONEliuspositivismootambin conocido como el positivismo jurdicoes unacorriente de pensamientojurdico, cuya principal tesis es la separacin conceptual demoralyderecho, lo que supone un rechazo a una vinculacin lgica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurdicas como un tipo particular de instituciones sociales. Considera el conjunto de normas vlidas evitando cualquier tipo de interpretacin moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teora general del derecho, que se encarga de la dimensin normativa dentro del tridimensionalismo jurdico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicacin de una norma: El jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma.No existe una definicin universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin dentro del anlisis que se realizar y examinando diferentes corrientes se va a determinar algo en cual coinciden la gran mayora de posturas como autores, esto es, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurdica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que este tiene, en su origen y desarrollo, una relacin directa con determinados fenmenos sociales.Debemos referirnos al positivismo en general como sistema filosfico basado en la experiencia y en el conocimiento emprico de los fenmenos naturales para poder adentrarnos desde esta perspectiva a lo que se conoce como positivismo jurdico. Tenemos entonces que el positivismo es una corriente espiritual general que implica atenerse solamente a los hechos, defendiendo lo real y sus leyes, es un triunfo de las ciencias naturales en lo epistemolgico y de la fsica como base central de la cientificidad.Dicho lo anterior tenemos que el positivismo jurdico consiste en aplicar el modelo epistemolgico de la fsica - matemtica empleado por el positivismo al mbito jurdico.

CAPITULO IPOSITIVISMO JURIDICO1. Definicin.Positivismoesta palabra fue incluida enel lenguajefilosfico y cientfico por Augusto Compte para designar elmovimientointelectual que l crea haber iniciado. Desde el punto de vista cientfico elpositivismodebe considerarse en dos aspectos diversos: comomtodoy comosistema. Como mtodo seala derroteros a lainvestigacin cientficay filosfica; como sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es fcil ver la diversidad de estos aspectos; mas tambin se observar que deben de ser ntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante ms de lo que en principio y segn las exigencias lgicas y cientficas pudiera creerse.El iuspositivismo, tambin conocido como positivismo jurdico, es una corriente de pensamiento jurdico. La principal tesis del iuspositivismo es la separacin entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relacin conceptual vinculante entre ambos.El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no identificables. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepcin moral: Una norma jurdica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede sta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestin distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su mayor desarrollo terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas Hobbes, aplicados al mbito jurdico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposicin por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisin legal. John Austin defini un sistema jurdico como aquel que est sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposicin formal por esta autoridad a travs de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al Derecho como un producto nicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lgico de colocarse en el supuesto jurdico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco Hans Kelsen, autor de "Teora pura del Derecho". Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al iuspositivismo los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se ver ms adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas tambin critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, slo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.2. POSITIVISMO DE AUGUSTE COMTEElpositivismoes una corrientefilosficaque afirma que el nico conocimiento autntico es elconocimiento cientfico, y que tal conocimiento solamente puede surgir de laafirmacinde lasteorasa travs delmtodo cientfico. El positivismo se deriva de laepistemologaque surge enFranciaa inicios delsiglo XIXde la mano del pensador francsSaint-Simon, deAuguste Comte, y del britnicoJohn Stuart Milly se extiende y desarrolla por el resto de Europa en la segunda mitad del siglo XIX. Uno de sus principales precursores en los siglos XVI y XVII fue el filsofo, poltico, abogado, escritor y canciller de InglaterraFrancis Bacon.Segn Marisa Pineda todas las actividades filosficas y cientficas deben efectuarse nicamente en el marco delanlisisde loshechosrealesverificadospor laexperiencia.Esta epistemologa surge como manera de legitimar el estudio cientficonaturalistadelser humano, tanto individual como colectivamente. Segn distintas versiones, la necesidad de estudiar cientficamente al ser humano nace debido a la experiencia sin parangn que fue laRevolucin francesa, que oblig por primera vez a ver a la sociedady alindividuocomoobjetosde estudio cientfico.2.1. POSITIVISMO JURIDICOPositivismoesta palabra fue incluida enel lenguajefilosfico y cientfico por Augusto Compte para designar elmovimientointelectual que l crea haber iniciado. Desde el punto de vista cientfico elpositivismodebe considerarse en dos aspectos diversos: comomtodoy comosistema. Como mtodo seala derroteros a lainvestigacin cientficay filosfica; como sistema comprende un conjunto de afirmaciones acerca del objeto de la ciencia. Es fcil ver la diversidad de estos aspectos; mas tambin se observar que deben de ser ntimas sus relaciones e influencias mutuas; y en realidad lo son, bastante ms de lo que en principio y segn las exigencias lgicas y cientficas pudiera creerse.El iuspositivismo, tambin conocido como positivismo jurdico, es una corriente de pensamiento jurdico. La principal tesis del iuspositivismo es la separacin entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relacin conceptual vinculante entre ambos.El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no identificables. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepcin moral: Una norma jurdica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede sta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestin distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su mayor desarrollo terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas Hobbes, aplicados al mbito jurdico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposicin por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisin legal. John Austin defini un sistema jurdico como aquel que est sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposicin formal por esta autoridad a travs de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al Derecho como un producto nicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lgico de colocarse en el supuesto jurdico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco Hans Kelsen, autor de "Teora pura del Derecho". Para algunos iusnaturalistas la postura opuesta al iuspositivismo los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se ver ms adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas tambin critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, slo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.

3. . Orgenes. El positivismo cientfico (Augusto Comte) utiliza solo mtodo experimental, rechaza toda nocin a priori y todo concepto universal y absoluto, solo es legtimo y firme un conocimiento que transcriba en frmulas racionales los datos de la experiencia sensible. - Se considera la etapa final de la evolucin del espritu humano, habiendo la inteligencia humana pasado por tres estados: a. El estado teleolgico o ficticio (agentes sobrenaturales numerosos) b. El estado metafsico o abstracto (fuerzas abstractas) c. El estado cientfico o positivo (la imposibilidad de obtener nociones absolutas, renuncia a buscar el origen y destino del universo y a conocer las causas ntimas de los fenmenos para dedicarse a descubrir por la razn y la experiencia, sus leyes efectivas o leyes invariables de sucesin y de similitud).De manera incipiente lo advertimos en la filosofa de Hobbes Leviatn- (Estado), el Derecho estatuido por soberano permite salir del estado de naturaleza (no se distingue lo justo ni lo injusto) al estado civil (Bobbio). - El positivismo jurdico surgi como reaccin contra las abstracciones y vaguedades del Iusnaturalismo, contra las incoherencias de la filosofa poskantiana, y como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que procuraron un apoyo en el mtodo de las ciencias naturales como el nico capaz de garantizar un autntico saber (Alzamora Valdez).

4. DEFINCION DEL POSITIVISMO JURIDICO SEGN HANS KELSEN, ALF ROSS, NORBERTO BOBBIO Y HERBERT HART, Para averiguar los distintos significados de la expresin "positivismojurdico" o bien, para establecer cules son las doctrinas centrales del positivismo jurdico, o sea, las que han recibido mayor adhesin de parte de los autores calificados normalmente de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son considerados comnmente, en algn sentido, o en ms de algn sentido, "positivistas". Y de esta manera tener clara cul es la postura y concepcin que tiene cada autor, referente a la naturaleza del positivismo jurdico para detallar ms profundamente cual es el mbito en el cual gira y ejecuta.4.1. HANS KELSENEn consecuencia, Kelsen dice que "positivismo jurdico" es el nombre que damos a lateorajurdica que concibe nicamente como "derecho" alderecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad delhombre.Para este autor, dos son las consecuencias del positivismo jurdico:La distincin entre el derecho yla moral, como dos rdenes sociales diferentes, y la distincin consiguiente entre derecho yjusticiapor entender que la justicia es el modo como lamoralse proyecta en el campo del derecho; yLa idea de que todo derecho estatuido por quienes se hallan autorizados para producir normas jurdicas debe corresponder a la exigenciapolticay jurdica de la previsibilidad de la decisin jurdica y a la exigencia de laseguridadjurdica.4.2. NORBERTO BOBBIOPor su parte Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo jurdico:El primer aspecto o modalidad del positivismo jurdico, el autor italiano lo llama "positivismo jurdico metodolgico", por qu consiste nicamente en unmtodode identificacin ydescripcinde lo que se encuentra establecido como derecho. Lo llama Tambin "positivismo jurdico en sentido estricto".Desde este primer punto de vista, en consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al derecho unaactitudticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una norma jurdica de uno que no lo es ciertosdatosverificables objetivamente y no la mayor o menor correspondencia con un determinadosistemadevalores.En segundo trmino, Bobbio identifica un positivismo jurdico como teora del derecho positivo, que vincula la existencia del derecho a la formacin del Estado y que entiende que todo derecho esproductode la actividad del Estado.En esta segunda modalidad, el positivismo jurdico es algo ms que un mtodo y se caracteriza por la idea de la supremaca del derecho producido porel Estadoy por la idea de que lasleyestienen mayorvalorcomofuentesde derecho.Por ltimo el positivismo jurdico segn Bobbio - existe tambin como una determinadaideologa, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones que siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto es al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento idneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurdica.4.3. ALF ROSSEn cuanto a Alf Ross, este distingue seistesiscentrales o principales del positivismo jurdico, a saber:Segn el jurista escandinavo, no existe conexin necesaria entre el derecho que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algn derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente;La distincin entre derecho y moral, o sea, la distincin entre dos modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.La concepcin imperativista de las normas jurdicas, o sea, la conviccin de que las normas jurdicas consisten en rdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos (sbditos);La idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de lafuerza:La concepcin mecanicista de lafuncinjudicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no crean derecho;La idea de que todo ordenamiento jurdico debe ser obedecido yLa negacin de la existencia del derecho natural como un derecho anterior y superior al derecho positivo.4.4. HARTEn cuanto a Hart, el jurista de Oxford sostiene que es til identificar cinco significados diferentes de "positivismo jurdico":La idea de que las normas jurdicas son rdenes o mandatos;La idea de que no existe conexin necesaria entre derecho y moral, o sea, entre el derecho que es y el derecho que debe ser;La idea de que elanlisisde los conceptos jurdicos es algo que vale la pena, y que este anlisis no debe de ser confundido con lasinvestigacioneshistricas acerca del origen de las normas, con las investigaciones sociolgicas sobre la relacin entre el derecho y otros fenmenos sociales, ni con las investigaciones estimativas que llevan a cabo unaevaluacinycrticadel derecho;La idea de que el derecho es un sistema cerrado de normas en el que las decisiones de los jueces pueden ser deducidas, pormedioslgicos, de normas generales de la legislacin; yLa idea de que los juicios morales, o juicios de valor no pueden ser demostrados racionalmente.5. ESCUELAS DEL POSITIVSMO JURIDICOComo bien sabemos que el positivismo jurdico es una de las corrientes del derecho y que adems ha tomado mucha importante en la actualidad, es por ello que nos es importante mencionar su antecedente histrico, tomando en consideracin las siguientes escuelas en las cuales se desarrolla.5.1. GLOSADORESEn primer lugar, encontramos a losGlosadores; quienes surgen en el siglo XII hasta el siglo XIV, su precursor fue el filsofo Irnerio de laUniversidadde Pisa con la recuperacin del Digesto de Justiniano. Misma que fue organizada por suescuela"el corpus juris Civiles".El mtodo que utiliz est escuela fue que intercalaban letras en eltextoy en los mrgenes de sus pginas anotaban y desarrollaban sus comentarios.Lainterpretacindel derecho Romano fue lo ms cercano a la letra, pues no contaban con una preparacin histrica y adems tenan dificultad gramatical.Para ellos, la base fundamental de la Argumentacin Jurdica era laley; pero tambin se poda hacer uso de las "rationes", como son los argumentos de convivencia, de oportunidad, justicia olgica, pues era una forma de crear el derecho5.2. PostglosadoresEn segundo lugar se encuentra laEscuela de los Postglosadores; puesta est orient su actividad a los necesidades de susociedady de esta forma fue adaptando elderecho Romanode acuerdo a la poca.Una de las aportaciones importantes de esta escuela es la creacin de las ramas del derecho Internacional Privado, La Teora de las Corporaciones, La Teora General del Derecho Penal y del Procedimiento Penal.Centrndose as, en las necesidades prcticas del derecho.5.3. EXEGETICALaEscuela Exegticaencontrndose en tercer lugar; est surge despus de laRevolucin Francesa(1789) dando lugar a unmovimientocodificador; el cual el pensamiento Iusnaturalista de laIlustracinse encuentra en vigencia, misma que se caracterizaba por una excesiva fe en la razn, y con el acontecimiento de la poca el legislador como representante del pueblo tena lamisinde trasformar la "razn" en ley escrita; sistematizando la razn suprema y de sta forma la establece en los diversos Cdigos.Y como la caracterstica fundamental de la Escuela de la Exgesis era el culto a la razn suprema, est trajo como consecuencia la inmovilizacin del contenido y forma del derecho, pues lo consideraban como un derecho perfecto; y de esta forma para el jurista era el estricto apego a la ley; pues en ella se encontraba la razn suprema del derecho, sin tomar en cuenta las condiciones socio-histricas donde funcionaban.Est escuela desarroll el sistema cognoscivo del jurista, producindose elconocimiento cientficoa partir de unconcepto, y de esta forma crendose otro concepto; de esta forma queda roto elconocimientocientfico terico y prctico.Toda vez que la razn se encontraba en la ley y est se encuentra ya establecida en los Cdigos, termina elderecho Naturalracionalista.ESCUELA DE SAVIGNYEn cuarto lugar tmenos a laEscuela Histrica de Savigny, pues surge enAlemaniaen el siglo XIX, pues este pensador sostena que es en lahistoriadonde debe entenderse cualquier fenmeno social, incluyndose al derecho.Est escuela pretenda tomar como base a la experiencia jurdica, tal como se aplica en la vida diaria en un pas y en una poca determinada.

3.5. LA ESCUELA DE LAJURISPRUDENCIA DE LOS CONCEPTOSLa Escuela de laJurisprudencia de los Conceptos; manifestaba que el derecho adems de ser analtica debe ser creadora; mediante laconstruccinde conceptos jurdicos con reglas de lgica formal; realmente no tuvoutilidadPrctica.Uno de los seguidores de esta escuela fue Jhering, utilizando el mtodo histrico natural de laJurisprudencia.6. CORRIENTES POSITIVISTAS6.1. Elpositivismo extremo.Cuyo representante es Hans Kelsen, sostiene que la creacin normativa debe estar sometida a estructuras formales, pero que dichas estructuras son libres y dependen del rgano creador.6.2. Elpositivimo atenuadoSu representante es Dalmacio Vlez Sarsfield, que sostena que el Derecho natural serva de apoyo al Derecho positivo. La legislacin mexicana adopt esta corriente al sostener en el Artculo 14 Constitucional que en los juicios del orden civil, la sentencia debera se conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta, se fundar en los principios generales de Derecho.

6.3.Positivimo jurdico.Surge como un Derecho filosfico.pretenda asegurar los valores, orden, seguridad, paz y establecer las nuevas polticas liberales5. Antecedentes del positivismo jurdicoA travs de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posicin (por los legisladores) en oposicin alDerecho natural; b) En el sentido de la Filosofa positiva por el francsAugusto Comte(la actitud cientfica es incompatible con los actividades metafsicas y aprioristas concretndose a la experiencia sensible).Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurdico lo encontramos al inicio de laRepblicadePlatncuando el dialoguistaTrasmacoseala: "Y as, cada gobierno establece las leyes segn su conveniencia: la democracia, leyes democrticas; la tirana, tirnicas, y del mismo modo los dems. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas las ciudades es idnticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y ste es, segn creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del ms fuerte". Bien podramos considerar el resto del libro una respuesta a este argumento.

6. LAS CARACTERSTICAS BSICASUna de las caractersticas ms representativas e importantes de esta disciplina es que realiza una distincin clara y precisa de los fenmenos que se dan en todos los mbitos y esferas para su mejor aplicacin.Rechazo de Derecho natural. Oposicin terminante a toda fundamentacin metafisica del Derecho.Separacin de Derecho y la moral o entre el SER y el DEBE SER.Valoracin cientfica del Derecho.7. CLASES DE IUSPOSITIVISMO7.1. Iuspositivismo ideolgico"El derecho es el derecho y hay que cumplirlo". El derecho debe ser obedecido. El derecho es razn suficiente para actuar con toda justificacin moral. En esta acepcin, el iuspositivismo es una concepcin de la justicia, una ideologa relativa a los valores que deben orientar nuestro comportamiento. No tiene ninguna relacin lgica con las restantes acepciones del iuspositivismo, y est ampliamente desacreditada en la actualidad.7.2. FormalismoEl derecho legislado es un sistema lgico, y goza de la propiedad de laplenitud hermtica, no tiene lagunas. La nica interpretacin vlida del texto legal ser la literal. El derecho es un sistema cerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. La interpretacin y aplicacin textual de la ley es la nica aceptable.7.3. ImperativismoPara el imperativismo la norma vlida se identifica con un mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia. El derecho es un sistema de normas que reglamentan el uso de la fuerza, y que estn respaldadas por la coaccin. Para esta postura la ley es la fuente de derecho predominante, en cuanto expresa la soberana del Estado, una decisin o un proceso de decisiones provisto de autoridad.7.4. Iuspositivismo metodolgicooconceptualDefendido, por ejemplo, porH. L. A. Harten su libroThe Concept of Law(1961) y posteriormente porJoseph Razy por Carlos Santiago Nino en suIntroduccin al anlisis del Derecho, es la tesis de que el derecho se encuentra conceptualmente separado de la moral, por lo que puede ser identificado, definido y analizado sin hacer referencia a valores morales. Todo derecho positivo es verdadero derecho, pero puede haber derechos tanto justos como injustos. Afirmar que una ley es vlida no es decir nada sobre su calidad moral.7.5. Iuspositivismo lgicoDe Hans Kelsen, uno de los mximos exponentes del positivismo jurdico, afirma que la ciencia jurdica al ocuparse de lo mandado jurdicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los lmites cientficos aspira a librar a la ciencia jurdica de elementos extraos, de juicios que no sean normativos. Para Kelsen, la ciencia jurdica no describe la realidad, no formula juicios de hecho, no es emprica, puesto que su objeto son enunciados de "deber ser".8. Diferencias entre moral y derecho segn el iuspositivismoLa mayora de los autores que aceptan la separacin conceptual entre el derecho y la moral consideran que: 1. Mientras el derecho es bilateral, la moral concierne a cada individuo (es unilateral); 2. El derecho se ocupa fundamentalmente de las conductas externas de los individuos, en tanto que a la moral le interesan tambin las intenciones (exterioridadversusinterioridad).3. En tercer lugar, mientras que no se puede obligar a cumplir con la moral, el Estado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidad contra coercibilidad). 4. Finalmente, la moral suele referirse a la conducta autnoma de los sujetos mientras que el derecho se impone a ellos (autonomaversusheteronoma).De esta manera, el iuspositivismo realiza una diferencia sustancial entre el derecho y la moral entendida en dos esferas y mbitos distintos, reafirmando de esta manera la necesidad de separar o repeler el uno del otro ya que cada uno cuenta con una metodologa y mbito distinto.Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha sealado que el Derecho y la Moral se diferencian por la distinta materia regulada, es decir, porque, mientras que la Moral regula solamente las conductas internas, las normas jurdicas se circunscriben a la regulacin de las conductas externas de los hombres. Parece inevitable precisar que la Moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto de vista de la interioridad, de la intencionalidad. Por otro lado, el Derecho se preocupa fundamentalmente de las implicaciones externas de la conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridad de la vida social. En esta medida, regula prioritariamente las conductas externas (aunque no todas) y slo toma en consideracin la interioridad o intencionalidad en cuanto que esa dimensin llega a manifestarse en la conducta exterior, hacindose captable y mensurable.Segn este criterio de distincin, Moral y Derecho se diferencian porque, mientras que las normas morales son subjetivas y unilaterales, las normas jurdicas son objetivas y bilaterales. La Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en s mismo, es decir, regula su conducta en atencin a su propio inters sin que la estructura de la propia norma incluya ningn comportamiento de ningn otro sujeto. Y, al mismo tiempo, la Moral es unilateral porque, frente al sujeto a quin obliga, no sita a ninguna otra persona que est legitimada por la misma norma moral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En cambio, el Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa o relacional de los hombres, valorando esa conducta en referencia a la vida social, no en atencin al inters del sujeto obligado. Por eso, establece lmites precisos y externamente verificables: la medida del deber que impone est en la posibilidad jurdica (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene de intentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El Derecho es tambin esencialmente bilateral o bidireccional, puesto que las normas jurdicas, asignan al mismo tiempo la obligacin de un sujeto y la correlativa pretensin o exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades socialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los deberes que imponen. As, frente al deber jurdico, existe siempre un derecho subjetivo correlativo.En aplicacin de este criterio, se ha venido proclamando tradicionalmente que la distincin entre Moral y Derecho deriva del carcter autnomo de la primera y del carcter heternomo del segundo. La Moral es constitutivamente autnoma porque el sujeto, para obrar moralmente, ha de actuar segn el principio de su propia racionalidad. As, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hace por coincidencia de sta con la dimensin inteligible de s mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley.El Derecho es, en cambio, heternomo, puesto que los sujetos tienen el deber de someterse a las normas jurdicas, no por coincidencia de esas normas con su propia ley de racionalidad, sino porque hay un legislador diferente de ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas. Parece evidente, que, desde el punto de vista del sujeto individual obligado, Moral y Derecho son igual o paralelamente heternomos, por lo que la diferencia entre ambas normatividades ha de quedar reducida al modo de imponerse. Las normas morales se constituyen en tales para el individuo a travs del asentimiento o reconocimiento de ste. Una norma moral es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto, en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad de obligar. Cualquier norma moral dejara de ser verdaderamente moral si el sujeto, al cumplirla, no la acepta como norma para s mismo, es decir, si no la reconoce en su conciencia como norma que debe cumplir. Por el contrario, las normas jurdicas se constituyen en tales para el individuo con independencia del asentimiento o reconocimiento de ste. La obligacin jurdica es establecida por el Derecho de manera pura y exclusivamente objetiva, es decir, con total independencia de lo que piense o sienta el sujeto en su interior.Se ha sealado tambin que Moral y Derecho se distinguen por la diferente vinculacin que tiene con la posibilidad de recurrir a la coaccin para conseguir el cumplimiento de las conductas que imponen. Las normas morales se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cumplimiento es incompatible con cualquier tipo de realizacin forzada, mientras que en el Derecho la posibilidad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza es consubstancial. As pues, frente a la natural coercibilidad del Derecho (posibilidad del recurso a la imposicin forzada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, la tambin natural no-coercibilidad de la Moral. En el Derecho la posibilidad del recurso a la imposicin forzada forma parte de su estructura.El fin que se propone el Derecho de manera inmediata y directa es conseguir el mantenimiento y el adecuado desarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho ha de regular todas aquellas manifestaciones de la vida comunitaria que interfieran de manera suficientemente importante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia social y ha de regularlas con las mximas garantas posibles. En cambio, la Moral, si bien contribuye tambin a que la convivencia social se realice de una manera pacfica y ordenada, tiene como misin la consecucin de la perfeccin o plenitud vital del individuo. La Moral responde a la necesidad (psicolgica) que siente el individuo de estar en paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia, mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntario a las directrices de la ley moral. El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social atendiendo a las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. Por el contrario, la Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la actitud o disposicin anmica en que est y con la que acta el destinatario de la norma.

9. LA TEORIA GENERAL DE DERECHOAhora bien dentro del anlisis que se realizar se ver a la teora del derecho como elemento indispensable, ya que es la rama que se encarga de estudiar el iuspositivismo o el positivismo jurdico como se suele conocer.Lateora del derechooteora general del derechoes la ciencia jurdica que estudia los elementos delderechou ordenamiento jurdico existente en toda organizacin social y los fundamentoscientficosyfilosficosque lo han permitido evolucionar hasta nuestros das.Generalmente es una asignatura de primer curso en la carrera de Derecho conforme a los planes de estudio universitarios aprobados reglamentariamente y, adems, es complementaria a la asignatura deFilosofa del Derecho, que suele estudiarse en el ltimo curso.La teora del derecho tiene como objetivo fundamental el anlisis y la determinacin de los elementos bsicos que conforman el derecho, entendido este como ordenamiento jurdico unitario, esto es, un conjunto de normas que conforman un solo derecho u ordenamiento jurdico en una sociedad o sociedades determinadas.Solo a travs de la comprensin del ordenamiento jurdico en su totalidad se pueden individualizar las caractersticas del fenmeno jurdico de las que habitualmente nos servimos para diferenciar al derecho de otros ordenamientos como son elmoraly el de losusos sociales.10. EL POSITIVISMO JURIDCO SEGN ALGUNOS TRATADISTASAnte la pregunta de por qu el positivismo jurdico se llama de esa manera, hoy predomina la respuesta que apunta al concepto del derecho que propone: derecho es el derecho positivo. En este trabajo me intereso ms por otro aspecto del positivismo jurdico: el modelo de ciencia que propone para la dogmtica jurdica. En los orgenes del positivismo jurdico su concepcin de la ciencia jurdica era vista como parte de su ncleo. El positivismo jurdico adopt tal nombre, como tendremos oportunidad de comentar, en adhesin al positivismo filosfico cuya preocupacin era asegurar el carcter cientfico de los conocimientos humanos, en especial, los obtenidos por la investigacin sobre temas sociales. Segn el positivismo filosfico lo que no es cientfico es metafsico e irracional, estando los investigadores sociales en permanente riesgo contagiar ambas calamidades. El positivismo jurdico se dirige a disear un modelo para la investigacin jurdica que le permita a la dogmtica ser aceptada en la aristocrtica mesa de las ciencias. Si el positivismo filosfico invirti un gran esfuerzo en iluminarle los senderos de la cientificidad a las ciencias sociales valindose de la lumbre de las ciencias naturales, en el laboratorio del positivismo jurdico se trabaj intensamente en la fabricacin de la linterna apropiada para la extraviada dogmtica jurdica, a quien slo tericos del derecho podran querer re-encaminar puesto que para los tericos del positivismo filosfico estaba perdida para siempre.No obstante las importantes diferencias que presentan los distintos modelos de ciencia jurdica que han defendido los tericos del positivismo jurdico, es posible reconocer aquello que tienen en comn. Lo propio del positivismo jurdico es una concepcin de la dogmtica jurdica como disciplina descriptiva, que debe atenerse a una neutralidad valorativa frente a su objeto y que, en tal sentido, permanece autnoma frente a la moral y la poltica. En el presente trabajo queremos poner en relacin esta idea del positivismo jurdico con las que se sostienen en las ms recientes teoras de la argumentacin jurdica.Las teoras de la argumentacin jurdica, que tuvieron especial impulso en las ltimas dcadas, toman como punto de partida la prctica efectiva de los especialistas en dogmtica jurdica para, luego, producir aportes tericos sobre la posibilidad de llevar adelante esa prctica de manera ms coherente y racional. Es comn entre estas teoras vincular al razonamiento jurdico con el discurso poltico y moral, en conflicto con la concepcin positivista de la dogmtica referida en el prrafo anterior. Por ello los autores que han desarrollado teoras de la argumentacin jurdica pueden, en general, ser llamados no positivistas. Sus contribuciones apuntan a un modelo de dogmtica jurdica que no slo es muy distinto de la concepcin positivista, sino que tambin parece mucho ms adecuado para que la dogmtica no tenga que renunciar a cumplir la importante funcin que desempea en el derecho de la modernidad. La dogmtica jurdica se dirige a los jueces y dems operadores del derecho, proponiendo soluciones jurdicamente correctas para casos relevantes. El positivismo jurdico le niega esta actividad al dogmtico por exceder el conocimiento descriptivo del derecho que le recomienda. La labor prctica de solucin de problemas jurdicos no es aceptada por el positivismo porque no sera susceptible de racionalizacin. Cuando un autor reconoce la importancia de que la dogmtica jurdica se ocupe de ofrecer posibles soluciones jurdicas racionalmente justificadas para casos conflictivos, est dejando de lado la concepcin de la dogmtica propia del positivismo jurdico, aunque el autor en cuestin as no lo reconozca.

Positivismo jurdico metodolgico y dogmtica jurdicaActualmente, como antes indicamos, resulta muy extendida la idea segn la cual la manera ms adecuada de entender al positivismo jurdico es identificndolo con la tesis de que no existe relacin conceptual entre derecho y moral. Esta tesis de la separacin entre derecho y moral sera la propia por lo menos del positivismo jurdico entendido como mtodo y de ella se sigue que el derecho puede ser descripto sin recurrir a valoraciones morales. En mi opinin la comprensin del positivismo jurdico como mtodo requiere no slo tener en cuenta el concepto de derecho separado de la moral sino tambin la concepcin de la dogmtica jurdica para la que esto se propone como un criterio metodolgico.La relevancia que tiene cierto tipo de modelo de dogmtica jurdica en el positivismo jurdico entendido como mtodo muchas veces no es tenida en cuenta en la actualidad, por lo cual parece no querer considerarse a qu fines se propone el concepto de derecho. Sin embargo, esa significacin de la concepcin de la ciencia jurdica resulta clara si recurrimos a los trabajos de un autor como Bobbio, absolutamente paradigmtico a la hora de caracterizar al positivismo metodolgico. Segn Bobbio el positivismo como modo de acercarse al estudio del derecho corresponde a la definicin del punto de partida ms apto para la elaboracin de la ciencia jurdica y la teora general del derecho. El approach positivista, para Bobbio, puede ser formulado de la siguiente manera: partir del derecho tal como es, y no del derecho que debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurdica que es el proporcionar esquemas de decisin a la jurisprudencia y elaborar un sistema de derecho vigente. Lo que hace el positivismo metodolgico con su concepto de derecho como derecho positivo es fijar el nico objeto de estudio que debe tener la jurisprudencia como ciencia. Este approach positivista es comn al normativismo y al realismo, y se sostiene en la idea de que en la investigacin cientfica se debe deponer de los juicios de valor. El positivismo metodolgico no slo se caracteriza por dirigirse al derecho como hecho histrico y social, sino tambin por estudiarlo con mtodo cientfico, entendiendo que esto exige prescindir de todo juicio de valor. De ah que, como he adelantado, el positivismo metodolgico pueda ser vinculado con el positivismo filosfico: ... se puede decir, en realidad, que lo propio del positivismo jurdico en esta acepcin es la adopcin del mtodo positivo para el estudio del derecho positivo. En esta frase el trmino positivo aparece dos veces, la primera en el sentido de positivismo filosfico, la segunda en el sentido de positivismo jurdico. El approach positivista, entonces, permitira que la ciencia jurdica se presente como no valorativa, neutralidad de la que depende que la tarea del jurista cuente con bases slidas y pueda considerarse cientfica. Estas caractersticas del positivismo jurdico como mtodo estructuran el pensamiento de los principales autores positivistas del siglo XX que se ocuparon de elaborar un modelo de dogmtica jurdica.Hans Kelsen considera que la ciencia jurdica, para ser ciencia deber ser una descripcin del derecho. El ms importante texto producido por el positivismo jurdico, se cierra con una rigurosa preceptiva para los dogmticos diferenciando sus tareas cientficas de las de carcter poltico, en lo que refiere a la interpretacin del derecho. La interpretacin cientfica no puede hacer otra cosa que exponer los distintos significados posibles de una norma jurdica, inclusive aquellos polticamente indeseados. En tanto ... conocimiento de su objeto, no puede adoptar ninguna decisin entre las posibilidades expuestas .... El jurista que caracteriza a una determinada interpretacin como la correcta, advierte Kelsen, ... no cumple una funcin cientfico jurdica, sino una funcin jurdico-poltica. Kelsen es enftico en su rechazo por la prctica que observa en los juristas, tan apartadas de esta preceptiva, cuando pretenden mdase el tenor de la conducta amonestada- defender una propuesta de solucin como jurdicamente correcta. La gravedad que le confiere Kelsen a esta situacin se advierte en la terminologa religioso-moralista con la que estructura su obra: la ciencia jurdica est impura y debe ser purificada. Una de las purificaciones que resulta necesaria, predica Kelsen, es la purga de valoraciones morales o ideolgicas, y no sera extrao que se sintiera escandalizado cuando, en el apartado inicial de su obra, titulado La pureza, comprobaba que ... la consideracin de la ciencia jurdica tradicional, tal como se ha desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX, muestra claramente qu lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la exigencia de pureza. Como suele suceder con las admoniciones purificadoras, Kelsen obtuvo ms arrepentimientos retricos de sus amonestados que cambios de sus conductas reales. No obstante el amplio predicamento del que goz la Teora pura del derecho, los juristas siguieron cumpliendo, sin contar con una teora apropiada, la importante tarea de no limitarse a considerar las posibles soluciones a un caso sino tambin desarrollar argumentos a favor de la que encontraban preferible.En los primeros pronunciamientos de Norberto Bobbio sobre el modelo que recomendaba para la ciencia jurdica, se concibe a la dogmtica como anlisis del lenguaje del legislador. Nuevamente el concepto positivista de derecho es una herramienta puesta en funcin de una concepcin positivista de la ciencia jurdica. Bobbio encontraba la importancia del positivismo normativista en que, al delimitar el objeto de la ciencia jurdica, excluye la inspiracin tico-poltica del iunaturalismo y el estudio de los hechos, propio de la sociologa. El jurista, respetando los lmites del anlisis del lenguaje, debe cumplir con las siguientes operaciones: a) purificacin, que es hacer ms riguroso el lenguaje del legislador (establecer el significado de las palabras, fijar el conjunto de reglas que determinan el uso de una cierta palabra, es decir, brindar conceptos); b) integracin, que es completar lo ms posible el lenguaje del legislador; y c) ordenacin, que es reducir a sistema el lenguaje del legislador. Bobbio, que por algo elogiaba la templaza, supo expresar posteriormente su insastifaccin respecto de esta concepcin suya de la ciencia jurdica como de los dems modelos positivistas que buscan cambiarle la vida al jurista. En un agudo trabajo de 1967, considera todas estos productos de las factoras positivistas, como una metajurisprudencia prescriptiva que no presta mucha atencin a la prctica real de los dogmticos sino que les prescribe la adopcin del ideal positivista de una ciencia jurdica puramente descriptiva. Es la metajurisprudencia , sugiere Bobbio, cuya vocacin es prescribir describir.Tampoco resulta difcil ubicar dentro de este horizonte de ideas al modelo axiomtico desarrollado por Alchourrn y Bulygin. La ciencia jurdica, indican desde Buenos Aires a los juristas, debe cumplir una tarea emprica de establecer la base de enunciados jurdicos para el sistema axiomtico, lo que no es otra cosa que determinar cules normas jurdicas estn vigentes. Luego ser el turno de las operaciones lgicas de sistematizacin. Aplicando las reglas de inferencias de carcter lgico necesario y no reglas contingentes ad hoc, el jurista debe derivar las consecuencias lgicas de la base del sistema. All se harn visibles defectos lgicos del sistema como lo son las lagunas normativas, contradicciones y redundancias. Los dogmticos deben brindar a los operadores del derecho una presentacin sistemtica del ordenamiento jurdico en la que se hayan eliminado los defectos lgicos y se alcance una base de enunciados ms econmica, reduciendo distintos enunciados en uno ms general que los reemplace sin alterar sus consecuencias lgicas. El sistema es axiomtico porque a partir de una base de enunciados jurdicos se tienen que deducir soluciones como aquellas establecidas por el derecho para cierto tipo de casos.

La reformulacin del sistema que deben cumplir los juristas consiste en cambiar la base por otra ms reducida y general, pero normativamente equivalente. Los cientficos del derecho ofrecen una contribucin terica sobre la presentacin del derecho, pero no pueden modificarlo porque eso transgredira la funcin cognoscitiva de la ciencia al invadir el terreno de la creacin del derecho, que es funcin poltica que compete al legislador. Es cierto, que el derecho se formula en lenguaje ordinario, cuyos trminos presentan problemas de vaguedad. Ante ello Alchourrn y Buligyn encuentran que no se puede resolver por medios puramente racionales la cuestin de saber si un determinado enunciado jurdico tiene o no tales consecuencias. En estas situaciones, indica el modelo axiomtico, reiterando la idea que encontramos en Kelsen, todo lo que puede hacer el cientfico, en cuanto tal, es sealar las posibles alternativas y las consecuencias de cada una de ellas dejando a la decisin de las autoridades competentes la eleccin de una u otra. Como muchas veces sucede con el positivismo jurdico, los postulados epistemolgicos se mezclan con motivaciones ideolgicas. En sede de epistemologa jurdica, la nica razn por la que cabra desaconsejar la defensa de una opcin interpretativa del jurista sera porque tal defensa no podra ser racionalmente justificada, de acuerdo a las premisas positivistas. Nada tiene que hacer all el respeto a la funcin del legislador o a la decisin de las autoridades competentes porque ello es parte del ideario de un derecho creado slo estatalmente, que es una aspiracin de tipo poltico y no de carcter epistemolgico. Alchourrn y Buligyn reconocen que no pretenden tomar en cuenta la prcticas vigentes de los juristas, siquiera para una labor reconstructiva, sino hacerles visible el ideal de ciencia que tcitamente comparten con los dems cientficos. En apoyo a su desinters por la manera que efectivamente operan los dogmticos, esta prolfica pareja de autores convoca a Carnap, Reichenbach y Popper, ya que la metodologa, aducen, no se ocupa de los procesos psicolgicos que ocurren en la mente del cientfico, propios del contexto de descubrimiento, sino de los procedimientos lgicos para que el cientfico pueda justificar sus aserciones.

CONCLUSIONESFinalizado el presente trabajo llegamos a la conclusin que:Al realizar este trabajo a travs de investigaciones e informaciones. Pudimos ampliar nuestros conocimientos sobre el positivismo jurdico, el cual plantea el conflicto tico, ya que este limita la actividad del jurista al Derecho.Su fundador Augusto Comte quien elimina toda adquisicin sobre lo absoluto sosteniendo que todo es relativo. Lo nico que importa para l es la ciencia.La distincin ms clara y precisa de esta rama de la filosofa, es que no acepta por ningn motivo la incorporacin de otros elementos y aspectos al mbito de derecho, ya que se limita a su aplicacin.La limitacin ms clara que se da en esta rama de la aplicacin es puramente aplicativa, ya que solo busca aplicarla sin importar circunstancias y elementos en aquel accionar.En muchas ocasiones se define al positivismo jurdico segn el concepto de derecho, separado de la moral, que sostiene. En este trabajo se afirma que una concepcin del positivismo jurdico tan abreviada quita mucho inters a su consideracin, puesto que esa tesis es compartida por teoras que presentan significativas diferencias entre s y que el criterio del concepto de derecho no logra distinguir. El autor entiende que el tema ms interesante para discutir sobre el positivismo jurdico es su concepcin de la ciencia jurdica, ya que el concepto del derecho es un elemento metodolgico de una cierta epistemologa jurdica. Los modelos de ciencia jurdica que han defendido los principales tericos del positivismo jurdico coinciden en exigir que la misma sea slo descriptiva y apegada a una neutralidad poltica y moral. En un anlisis crtico de estos modelos, el autor concluye que los mismos son impracticables y sus postulados son incompatibles con las importantes funciones sociales que viene cumpliendo la dogmtica desde hace doscientos aos. Confronta los mismos con las teoras contemporneas de la argumentacin jurdica de las que se desprende una epistemologa jurdica no positivista, demostrando la relevancia de enfocar el tema de la concepcin de ciencia jurdica para visualizar las importantes diferencias entre ambos tipos de teoras. En las teoras de la argumentacin jurdica se pueden encontrar, a diferencia de lo que sucede con los modelos positivistas, importantes contribuciones para dar mayor solvencia racional a la dogmtica jurdica mejorando las condiciones en las que puede seguir cumpliendo sus relevantes funciones sociales.

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NDICEDEDICATORIA INTRODUCCIONCAPITULO IPOSITIVISMO JURIDICO1. Definicin. 052. Positivismo De Auguste Comte 07 2.1. Positivismo Juridico 08 3. Orgenes. 094. Defincion Del Positivismo Juridico Segn Hans Kelsen,Norberto Bobbio Y Herbert Hart. 105. Escuelas Del Positivsmo Juridico 156. CORRIENTES POSITIVISTAS 176.1. El positivismo extremo. 18 6.2 El positivimo atenuado 186.3.Positivimo jurdico. 187. Antecedentes del positivismo jurdico 188. La Teoria General de Derecho 26BIBLIOGRAFIA

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