Indecopi Foto Digital

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia N2

RESOLUCIN 0078-2012/SC2-INDECOPI

EXPEDIENTE 2081-2010/CPC

M-SC2-02/1B

PROCEDENCIA : COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

SEDE LIMA SUR DENUNCIANTE : BALDO KRESALJA ROSSELL DENUNCIADO : FOTO DIGITAL S.A MATERIA : IDONEIDAD DEL SERVICIO CLUSULAS ABUSIVAS ACTIVIDAD : VENTA MAYORISTA DE OTROS PRODUCTOS SUMILLA: Se revoca la Resolucin 2603-2010/CPC que declar infundada la denuncia del seor Baldo Kresalja Rossell en contra de Foto Digital S.A. por infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor y, reformndola, se declara fundada la denuncia pues qued acreditado que el denunciado opuso al denunciante una clusula abusiva, transgrediendo lo dispuesto en el artculo 1398 del Cdigo Civil. SANCIN: 11,5 UIT Lima, 11 de enero de 2012 I ANTECEDENTES 1. El 19 de julio de 2010, el seor Baldo Kresalja Rossell (en adelante, el seor

Kresalja) denunci a Foto Digital S.A.1 (en adelante, Foto Digital) ante la Comisin de Proteccin al Consumidor Sede Lima Sur (en adelante, la Comisin) por infraccin del Decreto Legislativo 716, Ley de Proteccin al Consumidor, debido a que:

(i) No le inform que los 3 rollos de pelculas fotogrficas que dej para

revelado en su local de Miraflores seran trasladados a un local distinto a fin de brindarle dicho servicio;

(ii) los rollos fotogrficos fueron sustraidos mientras estaban en poder del

denunciado, siendo este enteramente responsable por tal prdida debido a su negligencia; y,

(iii) pese a ello, el denunciado pretenda entregarle como nica

indemnizacin la misma cantidad de pelculas sustradas, en aplicacin de una clusula abusiva.

1 RUC 20416391484, con domicilio fiscal en Calle Los Halcones 648, Lima, Lima, Surquillo, conforme a

http://www.sunat.gob.pe





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2. En su defensa, Foto Digital seal que:

(i) El servicio de revelado que ofrecen a sus clientes no se realiza necesariamente en el establecimiento donde stos solicitan sus servicios, siendo que el local al cual acudi el seor Kresalja, ubicado en el distrito de Miraflores, no contaba con los equipos necesarios para revelar los rollos fotogrficos Advantix Kodak que dej, por lo que fueron trasladados a su estudio fotogrfico ubicado en el distrito de San Isidro; y,

(ii) el 20 de mayo de 2010, informaron al denunciante que la persona que

transportaba sus rollos de pelcula haba sufrido el robo de stos, por lo que de acuerdo con las condiciones establecidas por su empresa y que el denunciante acept, le iban a entregar tres rollos nuevos, siendo que, adems, le brindaran gratuitamente el servicio de revelado que originasen los mismos.

3. Mediante Resolucin 2603-2010/CPC del 5 de noviembre de 2010, la

Comisin emiti el siguiente pronunciamiento:

(i) Declar infundada la denuncia interpuesta por el seor Kresalja en contra de Foto Digital por presunta infraccin de los artculos 5 b), 8 y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en el extremo referido a la falta de informacin brindada por el denunciado2;

(ii) declar fundada la denuncia interpuesta por el seor Kresalja en contra

de Foto Digital por infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en el extremo referido a la falta de idoneidad del servicio brindado por el denunciado3;

2 La Comision consider que, en el caso de establecimientos en donde se brindan servicios de revelado de

fotografas, la informacin respecto al lugar en donde se efectuarn dichos servicios no resulta relevante para los consumidores, a fin de optar por contratar o no con un determinado proveedor.

3 La Comisin consider que Foto Digital no adopt las medidas de seguridad adecuadas para trasladar las pelculas

fotogrficas del seor Kresalja desde el distrito de Miraflores (donde se ubicaba el establecimiento al que acudi el denunciante) hasta el de San Isidro (donde se ubicaba el local en el que se realizaba el revelado de fotografas) pues para tales efectos era innecesario pasar por el distrito de San Juan de Miraflores, en tanto Miraflores y San Isidro son distritos vecinos. Para la Comisin, el proceder del dependiente de la denunciante increment la posibilidad de sufrir algn tipo de prdida o robo siendo que, en efecto, fue vctima de hurto en el distrito de San Juan de Miraflores, perdiendo, entre otros varios objetos, las pelculas fotogrficas del seor Kresalja.





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(iii) declar infundada la denuncia interpuesta por el seor Kresalja en contra de Foto Digital por presunta infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en el extremo referido a la clusula abusiva establecida por el denunciado4;

(iv) orden a Foto Digital que, a partir de la notificacin de resolucin, cumpla con implementar medidas adecuadas de seguridad a fin de transportar las pelculas fotogrficas de sus clientes sin que ello implique un riesgo injustificado de prdida, robo, sustraccin o deterioro;

(v) orden a Foto Digital que, en un plazo no mayor a cinco (5) das hbiles

contados a partir del da siguiente de notificada la resolucin, cumpla con lo siguiente: (a) devolver al denunciante la suma de S/. 30,00 correspondiente al monto que pag por el servicio de revelado; y, (b) entregar al denunciante tres pelculas fotogrficas nuevas de la misma marca y caractersticas que las que son materia del presente procedimiento;

(vi) sancion a Foto Digital con una multa de 1,5 UIT; (vii) conden a Foto Digital al pago de costas y costos del procedimiento; y,

(viii) declar improcedente la solicitud del seor Kresalja para que la Comisin

ordene a Foto Digital el pago de una indemnizacin, en aplicacin de la Ley 27917.

4. El 15 de diciembre de 2010, Foto Digital apel la Resolucin 2603-2010/CPC

en los extremos que le fueron desfavorables. El denunciado reiter sus descargos de primera instancia y aadi lo siguiente: (i) El robo sufrido por su dependiente constituye una causa no imputable,

por lo que se encuentra fuera de su esfera de control y no le genera responsabilidad alguna;

(ii) el contenido de las pelculas transportadas era desconocido, conforme a

los usos y costumbres comerciales del servicio de revelado, por lo que ignoraba si exista un valor especial que amerite medidas de seguridad especiales;

4 La Comisin consider que para determinar si una clusula contractual resulta abusiva deban concurrir los

siguientes presupuestos: (i) Que no haya existido negociacin entre las partes al respecto; (ii) que en el mercado no existan alternativas distintas para los consumidores; y (iii) que exista desproporcin injustificada entre los beneficios, riesgos y costos asumidos por ambas partes en perjuicio del consumidor. En el presente caso, la Comisin seal que si bien se cumplan los dos primeros requisitos, no poda determinarse el valor patrimonial y extrapatrimonial de las imgenes contenidas en las pelculas fotogrficas que el seor Kresalja entreg a Foto Digital, por lo que aseverar la existencia de desproporcin injustificada implicara la expedicin de un pronunciamiento sin certeza, lo que constituira un vicio dentro del objeto y motivacin del acto administrativo.





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(iii) exigir medidas de seguridad especiales en estos casos, encarecera

injustificadamente el precio del servicio, adems que ninguna compaa de seguros asegurara un bien cuyo contenido desconoce y si lo hace su precio sera inmanejable;

(iv) el desconocimiento del presunto valor de las pelculas, sumado a que el proveedor del servicio de revelado tampoco sabe si aquellas resultarn idneas para el revelado, tiene como consecuencia que no se sepa ni se tenga seguridad sobre el resultado del proceso, siendo imposible determinar responsabilidad;

(v) en este contexto, resulta totalmente entendible la responsabilidad

limitada del proveedor, que es debidamente informada a los consumidores y;

(vi) sobre el hecho de que el robo se haya reportado en San Juan de

Miraflores, cabe indicar que su dependiente luego de recoger las pelculas en el local de Miraflores, no va directamente al laboratorio central de San Isidro, sino que debe culminar todo un recorrido por varios locales de la empresa ubicados en distintos distritos, entre los cuales se encuentra San Juan de Miraflores.

5. El 17 de diciembre de 2010, el seor Kresalja apel la Resolucin 2603-

2010/CPC en los extremos que le fueron desfavorables. Seal lo siguiente:

(i) El lugar de revelado s constituye informacin relevante pues un consumidor razonable espera que sus fotografas sean reveladas en el establecimiento donde las encarga y no que sean trasladadas por la ciudad;

(ii) la clusula materia de discusin no le es aplicable pues expresamente

seala que se refiere a pelculas KODACOLOR o EKTACHROME y no para pelculas ADVANTIX que son las que se encarg revelar;

(iii) en el supuesto negado de que la referida clusula le sea aplicable,

resulta abusiva pues pese a que no se pueda determinar con exactitud el valor patrimonial o extrapatrimonial de las pelculas de fotografa extraviadas, ello no enerva el carcter desproporcionado de la clusula;

(iv) sostener lo contrario implicara aceptar que un libro puede ser

reemplazado por papel y tinta o un cuadro por lienzo y pintura, y reconocer que los rollos de pelculas sin utilizar y aquellos que contienen





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material fotogrfico son exactamente lo mismo, lo cual resulta incomprensible e inaceptable; y,

(v) contrariamente a lo sealado por Foto Digital, existen mtodos para

cuantificar lo extrapatrimonial. 6. El 8 de marzo de 2011, Foto Digital absolvi el traslado de la apelacin,

reiterando sus alegatos y subrayando que no constitua informacin relevante el lugar donde se iba a realizar el revelado de fotos, siendo que pese a ello, en el cargo de la orden de servicio anexo a la denuncia, se aprecia que el denunciado cumpli con comunicar al seor Kresalja que el servicio de revelado eventualmente poda llevarse a cabo por terceros.

7. Foto Digital solicit el uso de la palabra, por lo que el 11 de enero de 2012 se llev a cabo la audiencia de informe oral, con la presencia de los abogados de ambas partes.

II CUESTIONES EN DISCUSIN

8. En el presente caso, este Colegiado determinar: (i) Si Foto Digital infringi los artculos 5 literal b) y 15 de la Ley de Proteccin

al Consumidor por no haber informado al seor Kresalja que sus rollos de pelculas fotogrficas seran revelados en un establecimiento distinto al local donde los dej;

(ii) si Foto Digital infringi el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor

por la prdida de los rollos de pelculas fotogrficas del seor Kresalja;

(iii) si Foto Digital infringi el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, al haber utilizado una clusula abusiva en contra del seor Kresalja;

(iv) si corresponde ordenar a Foto Digital el cumplimiento de una medida

correctiva a favor del seor Kresalja;

(v) si corresponde sancionar a Foto Digital; y

(vi) si corresponde condenar a Foto Digital al pago de costas y costos del procedimiento.





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III ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN III.1. La responsabilidad de Foto Digital por infraccin de los artculos 5 b) y 15

de la Ley de Proteccin al Consumidor III.1.1. La nulidad parcial de la Resolucin 2603-2010/CPC en el extremo que

consider la falta de entrega de informacin como presunta infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor

9. El artculo 10 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo

General, establece como causal de nulidad del acto administrativo, la omisin o defecto de sus requisitos de validez, entre los cuales se encuentra el procedimiento regular que debe preceder la emisin del acto5.

10. En tal sentido, el artculo 234 de la norma en mencin establece que para el

ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente descrito6, siendo que la resolucin que da inicio al trmite del procedimiento sancionador deber contener, entre otros aspectos: (i) los hechos que se imputan al administrado a ttulo de cargo; (ii) la calificacin de las infracciones que tales hechos pueden constituir as como (iii) la expresin de las sanciones que, en su caso, se puede imponer al administrado.

5 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 10.- Causales de nulidad. Son

vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. 2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos

de conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14. Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos. Son requisitos de validez de los actos

administrativos:

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.

6 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 234.- Caracteres del

procedimiento sancionador. Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: 1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicacin de la

sancin, cuando la organizacin de la entidad lo permita. 2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en

sus procedimientos sancionadores. 3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a ttulo de cargo la calificacin de las infracciones

que tales hechos pueden construir y la expresin de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, as como la autoridad competente para imponer la sancin y la norma que atribuya tal competencia.

4. Otorgar al administrado un plazo de cinco das para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurdico conforme al numeral 162.2 del Artculo 162, sin que la abstencin del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situacin.





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11. En su denuncia, el seor Kresalja manifest que Foto Digital infringi su deber de informacin al no informarle que sus rollos fotogrficos seran trasladados del local en donde fueron dejados7.

12. Mediante Resolucin 1 del 7 de setiembre de 2010, la Secretara Tcnica de

la Comisin admiti a trmite la denuncia del seor Kresalja, incluyendo el hecho denunciado narrado en el prrafo anterior y calificndolo como presunta infraccin de los artculos 5 b) y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor8. La Comisin tambin calific el hecho denunciado como presunta infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor9.

13. En este contexto, mediante Resolucin 2603-2010/CPC la Comisin declar

infundada la denuncia del seor Kresalja en contra de Foto Digital por presunta infraccin de los artculos 5 b), 8 y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en el extremo referido a la falta de informacin brindada por el denunciado sobre el lugar donde seran revelados los rollos de pelculas fotogrficas del denunciante.

14. Este Colegiado considera que el hecho de que Foto Digital no haya

proporcionado al seor Kresalja tal informacin, califica nicamente como presunta infraccin de los artculos 5 literal b) y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor, pues son estos los que, precisamente, establecen el derecho de todo consumidor a ser informado, y el correlativo deber de informar por parte del proveedor. En efecto, el artculo 8 de la Ley de Proteccin al

7 En la foja 2 del expediente. 8 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 5.- En los trminos

establecidos por el presente Decreto Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos: () b.- Derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios; () Artculo 15.- El proveedor est obligado a consignar en forma veraz, suficiente, apropiada muy fcilmente accesible al consumidor o usuario, la informacin sobre los productos y servicios ofertados. Tratndose de productos destinados a la alimentacin y la salud de las personas, esta obligacin se extiende a informar sobre sus ingredientes y componentes. Est prohibida toda informacin o presentacin que induzca al consumidor a error respecto a la naturaleza, origen, modo de fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medida, precios, forma de empleo, caractersticas, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier otro dato de los productos o servicios ofrecidos.

9 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 8.- Los proveedores son

responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.

El proveedor se exonerar de responsabilidad nicamente si logra acreditar que existi una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad econmica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor.





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Consumidor establece, mas bien, el deber de idoneidad a cargo de los proveedores tutelando las expectativas generadas en los consumidores, por lo que su invocacin para calificar la conducta atribuida a Foto Digital es impertinente.

15. Por ello y en la medida que la Comisin no tipific correctamente el hecho

denunciado, se configura la causal de nulidad prevista en la Ley del Procedimiento Administrativo General, citada precedentemente. Por lo tanto, corresponde declarar la nulidad de la Resolucin 1 en el extremo que imput la falta de informacin de Foto Digital como presunta infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, as como la nulidad parcial de la Resolucin 2603-2010/CPC en el extremo que declar infundada dicha imputacin.

16. En consecuencia, la conducta atribuida a Foto Digital, esto es, el no

proporcionar informacin relevante al seor Kresalja, se debe analizar nicamente como presunta infraccin de los artculos 5 b) y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor.

III.1.2. El deber de Foto Digital de informar al seor Kresalja sobre el lugar donde

seran revelados sus rollos de pelculas fotogrficas

17. El artculo 5 literal b) de la Ley de Proteccin al Consumidor establece el derecho de los consumidores a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios, as como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios a la informacin. Por su parte, el artculo 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece el correlativo deber a cargo de los proveedores de proporcionar tal informacin.

18. El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal, mediante Resolucin N 288-2000/TDC-INDECOPI, precis que el deber de informar de los proveedores debe entenderse referido a poner en conocimiento toda la informacin relevante para efectos de que los consumidores puedan realizar una adecuada decisin de consumo o un uso correcto de los bienes y servicios que han adquirido10.

10 La Resolucin N 288-2000/TDC-INDECOPI del 16 de abril de 1997, publicada en el diario oficial El Peruano el 25 de abril

de 1997, confirm la resolucin emitida por la Comisin que declar fundada la denuncia presentada por la seora Liliana Carbonel Cavero en contra de Finantour S.R.L. En dicha resolucin se estableci el siguiente precedente de observancia obligatoria:

1. Los proveedores tienen la obligacin de poner a disposicin de los consumidores toda la informacin relevante respecto a los trminos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aqulla pueda ser conocida o





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19. En tal sentido, informacin relevante es aquella necesaria para que el consumidor adopte una adecuada eleccin de consumo, siendo que la omisin o revelacin de dicha informacin puede variar la decisin del consumidor de adquirir o no el servicio o producto.

20. Por ejemplo, el hecho de que un vehculo requiera para su uso un tipo de combustible con caractersticas determinadas que no se comercializa en el pas, o que el kerosene empleado por una refrigeradora para funcionar va a dejar de ser comercializado, constituyen informacin relevante para adoptar una adecuada decisin de consumo respecto de tales productos11, de all que el proveedor se encuentre obligado a informar tal circunstancia al consumidor.

21. En el presente caso, el seor Kresalja ha sealado que Foto Digital no

cumpli con informarle que sus rollos de pelculas fotogrficas, dejados en su local de Miraflores, seran revelados en un establecimiento distinto. El denunciante ha resaltado el carcter relevante de tal informacin, mientras que Foto Digital ha basado su defensa en la irrelevancia de proporcionar dicha informacin.

22. Tratndose de establecimientos que brindan el servicio de revelado

fotogrfico, este Colegiado considera que constituye informacin relevante aquella referida, por ejemplo, a la nitidez o calidad de las fotografas que se vaya a obtener de las pelculas, o al tiempo de entrega de las fotografas reveladas. Por el contrario, la Sala considera que el lugar donde fsicamente se realiza tal revelado no califica como informacin relevante para los consumidores a fin de contratar o no con determinado proveedor.

conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria. Para determinar qu prestaciones y caractersticas se incorporan a los trminos y condiciones de una operacin en caso de silencio de las partes o en caso de que no existan otros elementos de prueba que demuestren qu es lo que las partes acordaron realmente, se acudir a las costumbres y usos comerciales, a las circunstancias que rodean la adquisicin y a otros elementos que se consideren relevantes. En lo no previsto, se considerar que las partes acordaron que el bien o servicio resulta idneo para los fines ordinarios por los cuales stos suelen adquirirse o contratarse segn el nivel de expectativa que tendra un consumidor razonable.

2. La prueba de la existencia de una condicin distinta a la normalmente previsible por un consumidor razonable dadas las circunstancias corresponder al beneficiado por dicha condicin en la relacin contractual. De esta manera, en caso que el consumidor alegue que el bien o servicio debe tener caractersticas superiores a las normalmente previsibles dadas las circunstancias, la carga de la prueba de dicha caracterstica recaer sobre aqul es decir, corresponder al consumidor probar que se le ofreci una promocin adicional o que se le ofrecieron caractersticas adicionales o extraordinarias a las normalmente previsibles-. Por el contrario, en caso que sea el proveedor el que alegase que el bien o servicio tiene caractersticas menores a las previsibles dadas las circunstancias, la carga de probar que tales fueron las condiciones del contrato recaer en l es decir, corresponder al proveedor probar que ofreci condiciones menos beneficiosas a las que normalmente se podan esperar.-

11 Cfr. Res. 2835-2011/SC2-INDECOPI y 3026-2011/SC2-INDECOPI.





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23. El seor Kresalja ha sealado que en materia de revelado fotogrfico la expectativa de los consumidores est centrada en que sus fotografas sean reveladas en el establecimiento donde las encarga y no en otro lugar. Sobre el particular, la Sala considera que en este rubro la expectativa del consumidor est dirigida mas bien a que sus pelculas fotogrficas sean efectivamente reveladas obteniendo las fotografas contenidas, lo cual implica que durante el proceso previo las pelculas no sufran deterioro alguno y que, menos an, se pierdan en poder del proveedor.

24. Sin embargo, como se ver en el siguiente acpite, dicha expectativa es

tutelada por el deber de idoneidad impuesto a los proveedores por la Ley de Proteccin al Consumidor, por lo que cualquier consideracin al respecto debe ser analizada en dicho extremo y no al momento de evaluar el deber de informacin.

25. Por las consideraciones expuestas, corresponde confirmar la resolucin

venida en grado en el extremo que declar infundada la denuncia del seor Kresalja en contra de Foto Digital por presunta infraccin de los artculos 5 b) y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor, respecto de la falta de informacin sobre el lugar donde seran revelados los rollos de pelculas fotogrficas del denunciante.

III.2. La responsabilidad de Foto Digital por infraccin del artculo 8 de la Ley de

Proteccin al Consumidor, en relacin con la prdida de los rollos de pelculas fotogrficas del seor Kresalja

III.2.1. El deber de idoneidad de los proveedores sobre los bienes de los

consumidores entregados para la prestacin del servicio 26. El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor citado precedentemente

contempla un supuesto de responsabilidad administrativa conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios y productos que ofrecen en el mercado12. En aplicacin de esta norma, los proveedores tienen el deber de prestar los servicios ofrecidos en las

12 DECRETO LEGISLATIVO 716, LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 8.- Los proveedores son

responsables, adems, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial de los productos; y por el contenido y la vida til del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.

El proveedor se exonerar de responsabilidad nicamente si logra acreditar que existi una causa objetiva, justificada y

no previsible para su actividad econmica que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor para no cumplir con lo ofrecido. La carga de la prueba de la idoneidad del bien o servicio corresponde al proveedor.





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condiciones acordadas o en las que resulten previsibles o implcitas, atendiendo a la naturaleza del servicio13.

27. Cuando los consumidores entregan a los proveedores determinados bienes

de su propiedad como ropa, una computadora o rollos de pelculas fotogrficas para obtener un servicio sobre los mismos, como el lavado, reparacin o revelado, respectivamente, esperan razonablemente la prestacin del servicio contratado, pero tambin que sus bienes no sufran deterioro alguno o que no se pierdan.

28. Cabe resaltar que en los casos planteados la seguridad de los bienes

entregados es inherente a la idoneidad esperada por el consumidor, pues si tales bienes sufren algn deterioro o se pierden, la prestacin del servicio contratado puede dificultarse, en caso de deterioro o devenir en imposible, en caso de prdida. As, un consumidor no espera que la ropa, computadora o rollos de pelculas fotogrficas entregados se pierdan en manos del proveedor con el que contratan el servicio de lavado, reparacin o revelado, respectivamente, pues en tal supuesto sera imposible recibir el servicio esperado al no existir los bienes sobre los cuales debe recaer.

29. En la medida que se trata de una expectativa razonable que todo consumidor

tendra en el contexto descrito, la Sala considera que debe ser tutelada en el marco del deber de idoneidad. Por ello, en estos casos el proveedor no solo est obligado a brindar la prestacin principal del servicio contratado, sino que tambin tiene el deber de custodiar los bienes entregados, de propiedad del consumidor, mientras estn en su poder.

30. A mayor abundamiento, cabe destacar que la doctrina civil sostiene la

complejidad de la relacin obligatoria, en tanto los deudores no solo tienen el deber de ejecutar la prestacin principal que satisfaga el inters del acreedor, o los deberes accesorios que coadyuven a satisfacer tal inters, sino que

13 La Resolucin 085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de

noviembre de 1996, confirm la resolucin por la cual la Comisin de Proteccin al Consumidor declar fundada la denuncia interpuesta por el seor Humberto Tori Fernndez contra Kouros E.I.R.L., a propsito de la comercializacin de un par de zapatos que se rompieron dos meses despus de haber sido adquiridos. En dicha resolucin, se estableci el siguiente precedente de observancia obligatoria:

a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artculo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo

proveedor ofrece como una garanta implcita, que el bien o servicio materia de la transaccin comercial con el consumidor es idneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duracin razonablemente previsible de los bienes vendidos. (...)

b) La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al proveedor del mismo. Dicha prueba no

implica necesariamente determinar con precisin el origen o causa real de un defecto, sino simplemente que ste no es atribuible a causas imputables a la fabricacin, comercializacin o manipuleo.





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surgen paralelamente deberes de proteccin destinados a salvaguardar el inters del deudor en que no se vean afectados su propia persona o sus bienes, con ocasin del cumplimiento de la referida relacin obligatoria. Dichos deberes de proteccin pueden nacer de la propia ley o de la clusula general de la buena fe, regulada entre nosotros en el artculo 1362 del Cdigo Civil14 15.

31. Ahora bien, es importante precisar que el referido deber del proveedor de

custodiar los bienes del consumidor, en el escenario planteado, constituye una obligacin de resultado16 en tanto el proveedor est obligado a conservar dichos bienes y no solo a adoptar las medidas de seguridad pertinentes, por lo que slo se liberar de responsabilidad frente al eventual deterioro o prdida del bien si acredita una causa no imputable, esto es, un caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o hecho del propio consumidor, siendo irrelevante la diligencia que pudiese adoptar. Tal como se seal, en tales supuestos el consumidor razonablemente espera que dichos bienes no se vean deteriorados y perjudicados, y no simplemente que el proveedor adopte medidas de seguridad adecuadas. En otras palabras, espera un resultado concreto, que sus bienes no sufran dao alguno, y no el mero actuar diligente del proveedor.

32. Un razonamiento contrario, que considere que la entrega de bienes del

consumidor al proveedor para la prestacin de determinado servicio implica solo el deber de adoptar medidas de seguridad pertinentes, y no la obligacin de custodiarlos mientras estn en su poder, legitimara, por ejemplo, que una lavandera que pierde la ropa entregada por uno de sus clientes para lavado

14 CDIGO CIVIL. Artculo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la

buena fe y comn intencin de las partes. 15 Cfr. CASTRONOVO, Carlo, voz Obblighi di protezione, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Istituto della

Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, pgs. 1 8 y en sede nacional LEN HILARIO, Leysser, El consentimiento informado al tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente, en La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, pgs. 517 521.

16 Sobre las obligaciones de medios y resultado, cfr. la Resolucin 2563-2010/SC2-INDECOPI. Cabe resaltar que tal

doctrina incluso ha sido reconocida por la Corte Suprema en una casacin recientemente publicada, que resume la idea bsica de tal diferenciacin: existen obligaciones que tienden a la obtencin de un resultado determinado que deber lograrse, mientras que otras se refieren solamente a la conducta que el deudor deber observar en condiciones y direccin determinadas. () las primeras son las obligaciones de resultado, en tanto que las segundas, son las obligaciones medios. As por ejemplo, constituye una obligacin de resultado, el transportar los viajeros o las mercancas de tal a tal punto, o construir una casa; mientras que las obligaciones de medios, el obligado se ha comprometido solamente a portarse de tal modo, en tal direccin, a poner en marcha su industria, su actividad, su talento, a prestar sus cuidados, a brindar sus esfuerzos a fin de obtener un resultado, sin duda pero sin garantizar el xito. En ese sentido, cabe precisar que la inejecucin de una obligacin de resultado ser establecida por el hecho mismo de que el resultado proyectado no se ha obtenido, mientras que la inejecucin de una obligacin de medios se deduce solamente de la no observancia por el deudor de los deberes de diligencias, vigilancia, prudencia, competencia, etc, que haba asumido, cuya incumplimiento en todo caso, corresponder ser acreditado por el acreedor insatisfecho (CAS. 1277-2010-LIMA, separata Normas Legales del diario oficial El Peruano, publicada el 2 de noviembre de 2011, pgs. 31820-31822)





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sea liberada de responsabilidad con solo acreditar que acto diligentemente, por ejemplo mediante el uso de etiquetas en su establecimiento para identificar las ropas de cada cliente, pese a que perdi el bien entregado. En virtud de lo expuesto anteriormente, tal lavandera slo sera exonerada de responsabilidad frente a la prdida si acredita la ocurrencia de una causa no imputable a ella que produjo la misma.

III.2.2. La nulidad parcial de la Resolucin 2603-2010/CPC en el extremo referido a

la adopcin de medidas de seguridad por parte de Foto Digital 33. De conformidad con los artculos 10 y 234 de Ley del Procedimiento

Administrativo General, citados precedentemente, una causalidad de nulidad del acto administrativo es la defectuosa imputacin de cargos. En tal sentido, el numeral 4 del artculo 75 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece como un deber de las autoridades administrativas encauzar de oficio el procedimiento, cuando adviertan cualquier error u omisin de los administrados. De este modo, durante la imputacin de cargos, la autoridad administrativa deber emitir el acto de admisin a trmite encauzando los hechos materia de denuncia dentro de las posibles infracciones que podran acarrear, estableciendo de este modo las posibles conductas infractoras conforme al respectivo anlisis de tipificacin.

34. El seor Kresalja manifest en su denuncia, respecto de la prdida de los

rollos de sus pelculas fotogrficas, que se trataba de un hecho negligente cuya responsabilidad es imputable totalmente al proveedor17.

35. Mediante Resolucin 1 del 7 de setiembre de 2010, la Comisin consider

como presunto hecho infractor del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor que Foto Digital no habra tomado las medidas de seguridad necesarias para evitar la sustraccin de los tres rollos fotogrficos entregados por el seor Baldo Kresalja Rosell.

36. Este Colegiado considera que tratndose de presuntas infracciones al deber

de idoneidad impuesto a los proveedores por el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, al momento de imputar los cargos y establecer el hecho denunciado la Comisin debe tener en cuenta cul sera la expectativa del consumidor que eventualmente sera tutelada.

37. En este orden de ideas, cuando el consumidor denuncie la prdida de los

bienes que entreg al proveedor para la prestacin de determinado servicio, la Comisin debe imputar la prdida per se como presunta infraccin del

17 En la foja 4 del expediente.





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artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor y no la falta de adopcin de medidas de seguridad adecuadas, pues existe precisamente un deber de no perder los bienes entregados por el consumidor y no un simple deber de adoptar medidas de seguridad genricas, en correspondencia con lo que razonablemente esperara un consumidor conforme a lo expuesto en los prrafos previos.

38. Teniendo en cuenta que la Comisin imput como presunto hecho infractor la

falta de adopcin de medidas de seguridad por parte de Foto Digital para evitar la sustraccin de los rollos fotogrficos entregados por el seor Kresalja, y no la prdida en si misma considerada, se ha configurado la causal de nulidad por defectuosa imputacin de cargos establecida en los artculos 10 y 234 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En efecto, si bien el seor Kresalja calific dicha prdida como negligente, lo cual podra interpretarse como una alusin a las medidas de seguridad del denunciado, la Comisin en ejercicio de su labor de encauzamiento debi haber imputado como presunto hecho infractor la prdida de dichos rollos fotogrficos cuando se encontraban en poder de Foto Digital.

39. Por lo tanto, corresponde anular la Resolucin 1 en el extremo que estableci

como presunto hecho infractor del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor que Foto Digital no habra tomado las medidas de seguridad necesarias para evitar la sustraccin de los tres rollos fotogrficos entregados por el seor Baldo Kresalja Rosell, as como la Resolucin 2603-2010/CPC en el extremo que declar fundada dicha imputacin.

40. Sin embargo, en aplicacin del artculo 217 de la Ley del Procedimiento

Administrativo General18 y teniendo en cuenta que en el expediente obran elementos suficientes para emitir un pronunciamiento, corresponde pronunciarse sobre dicho extremo de la denuncia por presunta infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en el cual el hecho denunciado es que Foto Digital habra perdido los rollos fotogrficos entregados por el seor Kresalja para revelado, mxime cuando el denunciado se ha defendido respecto de este hecho a lo largo del procedimiento19.

18 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 217-.- Resolucin () 217.2.

Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

19 A lo largo del procedimiento, el denunciado ha alegado, precisamente, la ocurrencia de una causa no imputable (un robo) que lo exonerara de responsabilidad frente a la prdida de los rollos de pelculas fotogrficas del seor Kresalja, por ser un hecho imprevisible. Ver su escrito de descargos del 20 de setiembre de 2010 (en la foja 4 del expediente) y su escrito de apelacin del 15 de diciembre de 2010 (en la foja 130 del expediente).





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III.2.2. El deber de idoneidad de Foto Digital respecto de la prdida de los rollos de pelculas fotogrficas del seor Kresalja

41. Conforme a lo expuesto precedentemente, en virtud del artculo 8 de la Ley

de Proteccin al Consumidor todo proveedor no slo tiene el deber de ejecutar la prestacin principal asumida frente al consumidor, sino que tambin est obligado a custodiar los bienes de propiedad del consumidor que le son entregados para la prestacin principal del servicio. Asimismo, tal deber implica una obligacin de resultado, por lo que ante su incumplimiento el proveedor solo puede exonerarse de responsabilidad acreditando una causa no imputable, esto es, un caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o hecho del propio consumidor.

42. En el presente caso, ambas partes aceptan que el 17 de mayo de 2010 el seor Kresalja entreg tres rollos de pelculas fotogrficas Advantix marca Kodak a Foto Digital para revelado en su establecimiento ubicado en Av. Larco, 1005, Miraflores20, siendo que el 18 de mayo de 2010 a las 08:30 horas aproximadamente tales rollos fueron objeto de hurto por parte de dos sujetos desconocidos mientras eran transportados por un dependiente del denunciado que circulaba en una motocicleta por el distrito de San Juan de Miraflores21.

43. En su defensa, Foto Digital ha alegado que el referido hurto constituye una

causa no imputable pues se encontraba fuera de su esfera de control y por tanto debe ser exonerado de responsabilidad por la prdida de los rollos fotogrficos. Asimismo, ha precisado que su dependiente se encontraba en San Juan de Miraflores pues luego de recoger las pelculas en el local de Miraflores, no fue directamente al laboratorio central de San Isidro el nico de sus establecimientos que cuenta con el equipo necesario para revelar las fotos sino que debi culminar un recorrido por distintos locales de la empresa ubicados en diferentes distritos de Lima Metropolitana, entre los cuales se encuentra San Juan de Miraflores.

44. Respecto de las causas no imputables, entre las cuales se encuentra el

hecho de un tercero invocado por Foto Digital (un hurto), cabe precisar que tales circunstancias deben calificar como un evento extrao a la esfera de control del obligado22 para configurar eximentes de responsabilidad, siendo

20 En las fojas 10 y 11 del expediente obran los respectivos comprobantes de pago y los tickets de entrega. 21 En las fojas 69 70 del expediente obra la copia certificada de la correspondiente denuncia policial. Es importante

resaltar que si bien a lo largo del procedimiento Foto Digital ha sealado en sus escritos que se trat de un robo en la copia certificada policial que ella misma presenta se seala claramente que el dependiente del denunciado alega haber sido vctima de un hurto agravado perpetuado por dos desconocidos.

22 VISINTINI, Giovanna, Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el Incumplimiento de





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que dentro de esta categora no se encuentra la situacin originada por el propio proveedor. En otras palabras, el hecho de tercero y dems causas no imputables no tienen fuerza liberatoria de responsabilidad cuando hayan sido provocados o facilitados por un comportamiento del propio proveedor o de las personas por las cuales ste debe responder. Lo anterior, de conformidad con anteriores pronunciamientos de la Sala23.

45. Por ello, a efectos de determinar si el hurto sufrido por el dependiente de

Foto Digital califica propiamente como una causa no imputable, este Colegiado debe prestar especial atencin a las circunstancias en que ocurri tal evento.

46. En tal sentido, la Sala ha constatado que Foto Digital tiene varios

establecimientos ubicados en distintos distritos de Lima24, incluidos Miraflores, San Isidro y San Juan de Miraflores, conforme a lo alegado por el denunciado en sus escritos.

47. Por otra parte, la Copia Certificada Policial presentada por la propia Foto

Digital seala que el empleado del denunciado que transportaba los rollos fotogrficos en un maletn, donde tambin se hallaban 10 cmaras digitales:

Se hizo presente a esta Unidad PNP la persona de KENNEDY David TUMBAY MORY (), el mismo que sealara que a horas 08:30 aprox. haber sido vctima de hurto agravado de un maletn de lona de color negro, en circunstancias que se encontraba por la Av. Los Hroes C. 5 SJM a bordo de una motocicleta de placa de rodaje MG 4087, circunstancias que refiere que se le acercaron dos (02) DD. CC, Quienes lo despojaron de dicho maletn el cual contena en su interior, un aproximado de 30 a 40 rollos de pelcula para revelar, diez (10) cmaras digitales para servicio tcnico de diferentes marcas, un (01) RPM de la Empresa Foto Digital y otros documentos varios de la empresa25

[resaltado aadido]

Obligaciones y los Hechos Ilcitos en el Derecho y la Jurisprudencia Civil, Ara Editores, Lima, Mayo 2002. De esta manera el artculo 1315 del Cdigo Civil establece que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.

23 A modo de ejemplo, cfr. la Res. 887-2010/SC2-INDECOPI. 24 Tal como puede apreciarse en su pgina web http://www.fotodigital.com.pe/_nuestros_locales.html (consultada el de

11 de enero de 2012) 25 En la foja 69 del expediente.





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48. Lo anterior se corrobora por las cartas enviadas por Foto Digital a sus clientes pidiendo disculpas por las cmaras digitales extraviadas y comprometindose a su reposicin26.

49. Como puede apreciarse, Foto Digital transport en una motocicleta los rollos de pelculas fotogrficas del seor Kresalja junto con 10 cmaras digitales de propiedad de otros clientes del denunciado, las cuales tienen en conjunto claramente la calidad de objetos de valor. Asimismo, cabe resaltar que tales bienes fueron colocados por el dependiente de Foto Digital dentro de un simple maletn, circunstancia que en opinin de la Sala expone a cualquier objeto de valor a ser sustrado con mayor facilidad.

50. En este contexto, el hecho de que Foto Digital haya transportado dentro de

un maletn los rollos de pelculas fotogrficas del seor Kresalja junto con objetos de valor, circulndolos en una motocicleta por diversos distritos de Lima, increment el riesgo al que normalmente se encontraran expuestos las referidas pelculas ante un eventual hurto o robo, sin que obre en el expediente prueba de alguna accin que haya adoptado el denunciado para revertir tal incremento de riesgo. Ello lleva a concluir a este Colegiado que el hurto invocado por Foto Digital como causa no imputable no califica como tal, pues el actuar del denunciado facilit la produccin de tal circunstancia.

51. Cabe resaltar que la forma en que Foto Digital organice su actividad

empresarial, esto es, cmo extienda su red de establecimientos para captar ms clientes, no es oponible a los consumidores para eximirse de responsabilidad por la prdida de sus bienes, de modo tal que los costos derivados de tal organizacin deben ser internalizados por el propio denunciado.

52. Adicionalmente, Foto Digital ha subrayado que el contenido de las pelculas

transportadas era desconocido, por lo que ignoraba si exista un valor especial que amerite medidas de seguridad especiales, siendo que exigir una diligencia especial en estos casos encarecera injustificadamente el precio del servicio, adems que ninguna compaa de seguros asegurara un bien cuyo contenido desconoce y si lo hace su precio sera inmanejable.

53. En la medida que este Colegiado ha fundado el incremento del riesgo

introducido por Foto Digital en virtud a la forma en que eran transportadas las pelculas materia de procedimiento (en un maletn junto con objetos de valor y por diferentes distritos de la ciudad) y no en el valor de estas ltimas, carece de objeto pronunciarse sobre el alegato del denunciado.

26 En las fojas 64 66 del expediente.





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54. Es importante resaltar que lo antes expuesto no debe entenderse en el sentido de que, a efectos de reducir el riesgo en el transporte de los rollos fotogrficos del seor Kresalja y eximirse de responsabilidad frente a un eventual hurto o robo, Foto Digital tendra que haber llegado al extremo de utilizar camiones blindados o contratar personal de seguridad especfico para tal efecto, lo cual sin duda introducira costos excesivos en su actividad comercial.

55. En tal sentido, cabe sealar que si por su propia organizacin empresarial

Foto Digital decidi trasladar los rollos fotogrficos del seor Kresalja a otro local para la prestacin del servicio (lo cual per se no califica como eximente de responsabilidad, conforme a lo sealado previamente), y ello implicaba circular en motocicleta por varios distritos, adems de que los bienes iban a ser transportados junto con objetos de valor; podra haber reducido el riesgo inherente de diversos modos en el marco de su libertad empresarial, sin incurrir en los costos excesivos arriba sealados. Por ejemplo, transportando dichos bienes en las cajas de seguridad que se pueden adherir en la parte posterior de las motocicletas.

56. Por las consideraciones expuestas, corresponde declarar fundada la

denuncia del seor Kresalja en contra de Foto Digital por infraccin del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, respecto de la prdida de los 3 rollos de pelculas fotogrficas del denunciante.

III.3. La responsabilidad de Foto Digital por infraccin del artculo 8 de la Ley de

Proteccin al Consumidor, en el extremo referido a la presunta aplicacin de una clusula abusiva en perjuicio del seor Kresalja

III.3.1. El uso de clusulas abusivas contra los consumidores como infraccin del

deber de idoneidad

57. El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor citado anteriormente establece la responsabilidad de los proveedores por la idoneidad y calidad de los productos y servicios que ofrecen en el mercado. En aplicacin de esta norma, los proveedores tienen el deber de brindar los productos y servicios ofrecidos en las condiciones acordadas o en las condiciones que resulten previsibles, atendiendo a la naturaleza de los mismos y a la normatividad que rige su prestacin. Esto ltimo, en la medida que una condicin objetiva que los proveedores de bienes y servicios deben cumplir son los requisitos que el ordenamiento jurdico exige, sin que para ello sea necesario que los consumidores o usuarios demanden su cumplimiento. Cabe resaltar que esta





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garanta legal se superpone incluso a las condiciones informadas por los proveedores27.

58. El artculo 1398 del Cdigo Civil seala que en los contratos celebrados por adhesin28 y en las clusulas generales de contratacin29 no aprobadas administrativamente, no son vlidas las clusulas que establezcan a favor de quien las ha redactado: (i) exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; y (ii) facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato30.

59. El artculo 18 del Decreto Legislativo 1045, Ley Complementaria del Sistema

de Proteccin al Consumidor, establece que en las clusulas generales de contratacin y en los contratos por adhesin celebrados entre proveedores y consumidores, se tendrn por no puestas las clusulas que, entre otros, tengan por objeto: (i) Permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y trminos del contrato en perjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el consentimiento explcito e informado del consumidor; o, (ii) establecer la prrroga del contrato sin contar con el consentimiento explcito e informado del consumidor31 32.

27 Cfr. la Resolucin 1603-2011/SC2-INDECOPI. 28 CDIGO CIVIL. Artculo 1390.- Contrato por adhesin. El contrato es por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar integrante

las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar. 29 CDIGO CIVIL. Artculo 1392.- Clusulas generales de contratacin. Las clusulas generales de contratacin son aqullas redactadas previa y unilateralmente por una persona o

entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos.

30 CDIGO CIVIL. Artculo 1398.- En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de

contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato.

31 DECRETO LEGISLATIVO 1045. LEY COMPLEMENTARIA DEL SISTEMA DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 18.- Reglas generales sobre contratos de consumo.- En los contratos entre consumidores y proveedores: a. No podrn incluirse clusulas que impongan obstculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos. b. Si los consumidores tienen derecho a desvincularse de determinado contrato, este derecho se ejercer utilizando la misma forma, lugar y medios a travs de los cuales dicho contrato fue celebrado. c. En caso de formularios contractuales, los caracteres de stos debern ser adecuadamente legibles para los consumidores, no debiendo ser de tamao menor a tres (3) milmetros. La redaccin y trminos utilizados deben facilitar su comprensin por los consumidores. d. En las clusulas generales de contratacin y en los contratos por adhesin, se tendrn por no puestas las clusulas que, entre otros, tengan por objeto:

(i) Permitir al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y trminos del contrato en perjuicio del consumidor o sustraerse unilateralmente de sus obligaciones, sin contar con el consentimiento explcito e informado del consumidor; o,





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60. Es importante resaltar que las clusulas enumeradas en los prrafos

anteriores son conocidas a nivel doctrinario como clusulas abusivas o vejatorias.

61. En este orden de ideas, los proveedores no pueden oponer a los

consumidores clusulas que se encuentren en los contratos de adhesin o en clusulas generales de contratacin que celebren con ellos, catalogadas como abusivas por las normas citadas precedentemente. Ello, en la medida que tal proceder involucrara una infraccin al deber de idoneidad establecido por la Ley de Proteccin al Consumidor, cuya sancin es de competencia de la Comisin (y de la Sala en segunda instancia), tal como ha sido sealado por este colegiado en anteriores pronunciamientos33.

62. Es importante resaltar que en la dinmica actual del mercado la contratacin

masiva se impone como esquema de contratacin en las relaciones de consumo ahorrando numerosos costos de transaccin. Consiste en la celebracin de contratos en serie denominados contratos de adhesin, en los cuales el consumidor como parte adherente (la que no redact las clusulas) se limita a aceptar o rechazar los trminos contractuales redactados previamente por el proveedor que es la parte predisponente (la que redact el contrato).

63. Este Colegiado considera que la finalidad de que el ordenamiento tipifique

clusulas abusivas en tal esquema de contratacin, responde a que en estos casos los consumidores solo tienen la libertad de contratar, esto es, la capacidad de elegir con qu proveedor contratan, mas no con libertad contractual, es decir, la potestad de establecer el contenido del contrato, la cual est reservada exclusivamente a los proveedores, no existiendo negociacin alguna. En este contexto, la ley ha previsto como mecanismo de proteccin la regulacin de clusulas abusivas, con miras a evitar una eventual desequilibrio significativo en las posiciones asumidas por proveedor y consumidor34.

(ii) Establecer la prrroga del contrato sin contar con el consentimiento explcito e informado del consumidor;

Para la evaluacin de las clusulas antes sealadas, se tendr en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las circunstancias que concurran en el momento de su celebracin y la informacin que el proveedor ha suministrado al consumidor. Se tendrn por no pactadas las clusulas, condiciones y estipulaciones que infrinjan el presente artculo.

32 Sobre este ltimo supuesto, ver la Resolucin 1247-2011/SC2-INDECOPI. 33 Cfr. Resoluciones 208-2010/SC2-INDECOPI, 813-2010/SC2-INDECOPI y 1603-2011/SC2-INDECOPI. 34 En tal sentido, los autores peruanos especialistas en Derecho Contractual concuerdan en el fundamento de la

regulacin de las clusulas abusivas. A modo de ejemplo, puede citarse a De La Puente y Lavalle quien seala en referencia a las clusulas abusivas enumeradas en el artculo 1398 del Cdigo Civil, que: no cabe duda de que la





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64. Respecto del fundamento econmico de las clusulas abusivas, cabe traer a colacin el concepto de calidad del contrato, en virtud del cual el contrato debe maximizar las utilidades de ambas partes, tanto con sus clusulas como por la ejecucin posterior que se realiza de las mismas. As, cuando un contrato de adhesin maximice tanto el inters del predisponente como del adherente, ser considerado como un contrato de alta calidad o calidad ptima. Por el contrario, cuando el contrato de adhesin maximice nicamente la utilidad del predisponente y no la del adherente, se tratar de un contrato de baja calidad.

65. En este contexto, el problema fundamental que se presenta en los contratos

de adhesin es que la informacin necesaria para que los adherentes tomen sus decisiones con pleno conocimiento de los atributos de un contrato determinado (y as consigan celebrar un contrato de alta calidad) solo est disponible a un costo muy alto. Ello implica una situacin de asimetra de informacin entre los adherentes y predisponentes, en la que estos ltimos tienen incentivos para reducir la calidad en los atributos de un contrato que no pueden ser conocidos por los adherentes, lo cual ocasiona que se llegue a un supuesto tal en que los contratos ofrecidos tienen la mnima calidad posible asociada a un precio determinado, con lo que los predisponentes extraen todo el excedente de los adherentes.

66. Debido a que este problema de informacin es demasiado costoso de

solucionar, el resultado final es que no existe la posibilidad de que los trminos de baja calidad contractual sean corregidos. Esto hace necesaria la intervencin de un tercero que, mediante la imposicin de un standard mnimo de calidad del contrato, mejore la situacin que el mercado no puede corregir35. Como puede apreciarse, la regulacin de las clusulas abusivas busca corregir una falla del mercado.

declaracin de invalidez de estas estipulaciones, obedece a un propsito de evitar abusos por parte de los prerredactamtes, protegindose as a la parte dbil en la negociacin contractual (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel Las clusulas generales de contratacin y la proteccin al consumidor, Themis Revista de Derecho, Segunda poca, 1995, N 31, pgs. 19 y 20). Por su parte, Espinoza Espinoza indica: Si bien es cierto los contratos standard son un instrumento tan til que es imposible eliminarlos, siendo ingenuo pensarque con su eliminacin se ofrece una tutela al consumidor, no debemos perder de vista que un adecuado sistema de control de este tipo de contratos podra evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores, as como de otros agentes econmicos, en aras de restablecer el equilibrio de la relacin contractual con aquellos que predisponen los contratos de adhesin o las clusulas generales de contratacin () Es, dentro de este marco conceptual que debemos enfocar a las clusulas vejatorias. (ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Las clusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente, en Derecho de los consumidores, Editorial Rodhas, Lima, 2006, pg. 150).

35 SALAZAR, Diego, Asimetras de informacin y anlisis econmico de los contratos de adhesin, en ALACDE

Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2006, pgs. 24 y 64. A mayor abundamiento, puede consultarse el trabajo de KOROBKIN, Russell, Bounded rationality, standard form contracts, and unconscionability, University of Chicago Law Review, 70, pgs. 1203 1295.





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67. Finalmente, es importante tener en cuenta que en el ordenamiento jurdico nacional, la proteccin al consumidor goza de reconocimiento constitucional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per36.

68. Asimismo, el artculo 2.14 de la Constitucin Poltica del Per37 establece

que toda persona tiene derecho a contratar libremente siempre que no contravenga las normas de orden pblico, lo cual se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artculo 1354 del Cdigo Civil38, el cual reconoce que las partes pueden determinar libremente el contenido de sus contratos, en la medida que no sean contrarios a las normas legales de carcter imperativo39.

69. Por las consideraciones expuestas, la regulacin de las clusulas abusivas

en el ordenamiento jurdico peruano, que declara su invalidez a nivel civil y sanciona administrativamente a los proveedores cuando las apliquen contra los consumidores, cuenta con fundamento econmico, adems de pleno respaldo constitucional y legal.

III.3.2. Los criterios propuestos por la Comisin para determinar el carcter

abusivo de una clusula

70. En la resolucin apelada, la Comisin consider que para determinar el carcter abusivo de una clusula deban concurrir los siguientes presupuestos:

(i) Que no haya existido negociacin entre el consumidor y el proveedor

respecto del contenido de la clusula materia de cuestionamiento. Si el proveedor acredita la existencia de negociacin, la denuncia debe declararse infundada.

36 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y

usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin

37 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: () 14) A contratar con fines

lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. 38 CDIGO CIVIL. Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que

no sea contrario a norma legal de carcter imperativo 39 Al respecto, el profesor De La Puente y Lavalle seala que la libertad de configuracin interna es una manifestacin

de la autonoma privada y, por ello, un poder reconocido por el ordenamiento jurdico, por lo que slo puede ejercerse dentro de los lmites que el propio ordenamiento le impone (Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil, Palestra Editores, Lima, 2001, Tomo I, pg. 209).





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(ii) Que sea verosmil suponer que en el mercado no hay alternativas distintas para los consumidores, es decir, que sobre el mismo o similar producto o servicio (sustituto razonable) no existe otro proveedor ofreciendo a los consumidores una clusula diferente a aquella materia de cuestionamiento40.

(iii) Que exista desproporcin injustificada entre los beneficios, riesgos y

costos asumidos por ambas partes, en perjuicio del consumidor41. 71. En opinin de este Colegiado, el primer y tercer requisito responden a la

nocin misma de clusulas abusivas. En efecto, como ya se seal, tales clusulas se presentan en el contexto de los contratos de adhesin o con clusulas generales de contratacin, donde el consumidor no negocia las clusulas con el proveedor sino que se adhiere a un contenido contractual prefijado por este. Asimismo, la definicin misma de clusula abusiva implica el desequilibrio significativo entre las partes (desproporcin injustificada de prestaciones para la Comisin), conforme a lo sealado lneas arriba.

72. Sin embargo, respecto del segundo requisito en virtud del cual el consumidor no sera tutelado frente a una clusula abusiva cuando tenga una alternativa distinta en el mercado, esto es, cuando exista otro proveedor del mismo bien o servicio con una clusula distinta a la cuestionada, cabe hacer algunas precisiones.

73. En primer lugar, dicho requisito no est contemplado de manera expresa por

ley alguna. En efecto, el artculo 1398 del Cdigo Civil y el artculo 18 de la Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor citados precedentemente enumeran un elenco de clusulas consideradas abusivas

40 Para tal efecto, la Comisin consider que deban tenerse en cuenta los siguientes criterios:

a. No es necesario que la Comisin verifique la conducta de la totalidad de proveedores del mercado de que se trate, sino que basta una muestra que resulte razonable segn las circunstancias. El proveedor puede ofrecer como medio de defensa la existencia de otro proveedor ofreciendo una clusula distinta.

b. No es necesario demostrar que la clusula distinta tiene mejores o peores condiciones para el consumidor,

bastando simplemente que las condiciones en ella ofrecidas sean distintas a las contenidas en la clusula materia de cuestionamiento.

41 Para tal efecto, la Comisin consider que deban tenerse en cuenta los siguientes criterios:

a. Para el anlisis de la desproporcin injustificada se tendr en consideracin la naturaleza del producto o servicio, la informacin brindada por el proveedor y las dems circunstancias de la transaccin.

b. Para el anlisis del perjuicio se tendr en consideracin la existencia de desventaja o desigualdad, as como

la existencia de obstculos que impidan o anulen el ejercicio de derechos reconocidos a favor del consumidor.

Si no existe desproporcin injustificada, la denuncia debe declararse infundada





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per se sin sujetar dicha condicin a ninguna circunstancia externa adicional, como la invocada por la Comisin.

74. De lo antes sealado se infiere que en los supuestos sealados, la ley no

pretende condicionar la existencia de clusulas abusivas a factores externos a la clusula misma y al contrato en el que esta se encuentra contenida, como la existencia de un mercado de clusulas en donde el consumidor pueda optar por condiciones contractuales distintas, sino que entiende que el carcter abusivo se encuentra en la apreciacin misma de la clusula cuestionada42.

75. Ahora bien, incluso si se admitiera que la ley no es clara respecto de la

exigibilidad de tal requisito adicional, conviene recordar que de acuerdo con nuestro ordenamiento debe optarse por la interpretacin ms favorable al consumidor43, siendo esta la defendida por este Colegiado, en el sentido que tal requisito no resulta exigible, pues dicha postura beneficia al consumidor en tanto no establece restricciones adicionales para que sea tutelado frente a las clusulas abusivas.

76. A mayor abundamiento, la legislacin y doctrina comparadas en general no

contemplan el requisito esbozado por la Comisin. Por ejemplo, la Directiva 93/13/CEE de la Comunidad Europea, que constituye un hito en materia de clusulas abusivas con una serie de pautas que han guiado a los pases comunitarios en estos temas, no establece tal requisito. Tampoco lo hacen autores como Guido Alpa o Vincenzo Roppo, especialistas en Derecho Contractual, que interpretan la directiva comunitaria mencionada44.

77. En segundo lugar, aceptar el segundo requisito desarrollado por la Comisin

como regla general en el anlisis de clusulas abusivas (Que sea verosmil suponer que en el mercado no hay alternativas distintas para los

42 En tal sentido, es importante resaltar que si bien el artculo 18 de la Ley Complementaria del Sistema de Proteccin

al Consumidor establece en su parte final determinados criterios de evaluacin para las clusulas abusivas que enumera (Para la evaluacin de las clusulas antes sealadas, se tendr en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las circunstancias que concurran en el momento de su celebracin y la informacin que el proveedor ha suministrado al consumidor) en opinin de este Colegiado estos se refieren a factores internos de la relacin de consumo concreta entablada entre las partes (la naturaleza del bien o servicio contratado, las circunstancias de celebracin del contrato y la informacin proporcionada) y no a circunstancias externas como la oferta de otros proveedores.

43 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR. Artculo 2.- La proteccin al

consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado establecido en el Captulo I, del Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable al consumidor. Artculo 2.- La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economa social de mercado establecido en el Captulo I, del Rgimen Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el sentido ms favorable al consumidor.

44 ALPA, Guido, Derecho del consumidor (traduccin a cura de Juan Espinoza Espinoza), Gaceta Jurdica, Lima,

2004, pgs. 225-226 y ROPPO, Vincenzo, El contrato (traduccin a cura de Nelvar Carreteros Torres y Eugenia Ariano Deho), Gaceta Jurdica, 2001, pgs. 836 837.





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consumidores, es decir, que sobre el mismo o similar producto o servicio no existe otro proveedor ofreciendo a los consumidores una clusula diferente a aquella materia de cuestionamiento), implicara que cuando se demuestre que existe una alternativa distinta en el mercado, esto es, un proveedor del mismo bien o servicio con una clusula distinta a la cuestionada, la denuncia del consumidor resultara infundada.

78. Dicho razonamiento, en opinin de este Colegiado, parte de la premisa de

que en estos supuestos es el propio consumidor quien en ejercicio de su libertad de contratar con el proveedor que desee, puede evitar celebrar un contrato con clusulas abusivas, por lo que no corresponde que sea tutelado, debiendo incentivarse esta aparente autotutela.

79. No obstante, dicha posicin supone erradamente que siempre nos

encontramos en un mercado de competencia perfecta, en donde el consumidor puede ejercer plenamente su libertad de contratar en los trminos expuestos.

80. En efecto, en un mercado de competencia perfecta45 los consumidores tienen

informacin completa, clara, oportuna y accesible sobre las distintas ofertas de productos o servicios que ponen a su disposicin todos los proveedores de determinado producto o servicio en el mercado, incluyendo las diferentes condiciones contractuales que cada uno de estos preestablece. Solo en dicho contexto sera argumentable que un consumidor, en ejercicio de su libertad de contratar, est en capacidad de elegir entre varios proveedores de un mercado especfico, descartando a aquel que tiene clusulas que a su juicio son abusivas y prefiriendo a quien no las establece en sus condiciones generales.

81. Sin embargo, conviene recordar que el escenario planteado es un modelo

terico (utilizado para estudiar los mercados competitivos) y, como tal, no se verifica en la realidad de la gran mayora de sectores del mercado, siendo que en ellos, mas bien, el consumidor no cuenta con tal nivel de informacin que le permita ejercer fcilmente su libertad de contratar dentro de un mercado de clusulas, y elegir al proveedor que ms le convenga en tanto no establezca clusulas abusivas. A este respecto, es importante recordar que uno de los fundamentos del sistema de proteccin al consumidor,

45 Para estudiar los mercados competitivos, construiremos un modelo de un mercado en el cual la competencia es tan

despiadada y extrema como sea posible () A esta situacin la denominaremos competencia perfecta () en donde: Muchas empresas venden productos idnticos a muchos compradores, no hay restricciones para entrar a la industria, las empresas establecidas no tienen ventaja con respecto a las nuevas, los vendedores y los compradores estn bien informados acerca de los precios [resaltado aadido] (PARKIN, Michael, Gerardo ESQUIVEL y Marcos AVALOS, Microeconoma, Sptima Edicin, Mxico, Pearson Educacin, 2006, p. 249-250).





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desarrollado en reiterados pronunciamientos de la Sala46, es afirmar que los consumidores se encuentran en asimetra informativa frente a los proveedores. Tal fenmeno se presenta, en particular, con la celebracin de contratos de adhesin conforme a lo sealado en el acpite anterior47.

82. En dicho contexto, para remover la asimetra informativa en la fase previa a

la contratacin un consumidor tendra que haber realizado un estudio pormenorizado del mercado de clusulas, analizando todos los condicionados generales ofrecidos por cada uno de los proveedores, de modo tal que pudiese elegir uno que no establezca clusulas abusivas. Slo as, tal consumidor podra evitar, l mismo, ser vctima de una clusula abusiva. No obstante, ello implicara trasladar excesivos costos de transaccin al consumidor al momento de contratar, obligndolo prcticamente a realizar estudios de mercado.

83. Pinsese en un consumidor que desea contratar los servicios de un

gimnasio, rubro en el que generalmente se firman contratos de adhesin. Cabe preguntarse si en ese momento, previo a la contratacin, el consumidor tiene acceso a las condiciones contractuales que preestablece cada uno de los gimnasios de Lima, o por lo menos de algunos de ellos48. Este Colegiado considera que dicho consumidor no podra acceder a tal informacin pues los gimnasios, como otros establecimientos comerciales, solamente comparten la misma con los consumidores una vez que estn a punto de celebrar el respectivo contrato. De este modo, resulta imposible que el referido consumidor se proteja l mismo contra una eventual clusula abusiva, tal como pretende la Comisin.

84. Por lo expuesto, la premisa de la cual parte la Comisin para sustentar su

segundo requisito de anlisis de clusulas abusivas, no se condice con la realidad de la gran mayora de mercados y, de trasladarse su lgica a las condiciones actuales de las relaciones de consumo, sera imposible o muy difcil para los consumidores, por los altos costos de transaccin, protegerse

46 Cfr. Res. 2188-2011/SC2-INDECOPI. 47 A mayor abundamiento, se ha sealado que generalmente los adherentes no cuentan con toda la informacin

necesaria para escoger el contrato ptimo y con ello asegurar que el mercado elimine la posibilidad de que los predisponentes ofrezcan contratos sub ptimos. Efectivamente, la seleccin entre los diversos predisponentes es una cuestin que tiene costos en la vida real. Para que los adherentes cuenten con suficiente informacin deben invertir tiempo y esfuerzo en la bsqueda, lectura y comprensin de los trminos contractuales para seleccionar los que mejor representen sus intereses. Este gasto de recursos al momento de contratar hace que sea necesario relajar el supuesto de informacin perfecta (SALAZAR, op. cit., pg. 28)

48 Ntese que nos referimos a las clusulas contractuales con las que el gimnasio regula al detalle las condiciones del

servicio, donde pueden presentarse clusulas abusivas, (por ejemplo, se exonera de responsabilidad por las lesiones sufridas por sus socios, aun cuando media dolo o culpa grave?) y no en el precio o las caractersticas esenciales del mismo (por ejemplo, cuantos meses de membresa? incluye clases grupales?), que podran encontrarse en su publicidad o pginas web.





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ellos mismos frente a las clusulas abusivas en los trminos pretendidos por la primera instancia.

85. En consecuencia, este Colegiado considera que el segundo requisito

planteado por la Comisin para el anlisis de las clusulas abusivas, no puede admitirse como regla general. Todo ello no implica que la autoridad administrativa deje de considerar los efectos econmicos de la decisin de declarar abusiva una clusula al momento de resolver un caso, o que esta declaracin sea completamente discrecional, sino que por el contrario, el ejercicio de esta potestad es excepcional y se restringe a los supuestos contemplados por ley, empleando un esquema de anlisis debidamente sustentado conforme se ver a continuacin.

III.3.3. Otros criterios de anlisis para determinar el carcter abusivo de una

clusula contractual

86. Cabe traer a colacin los criterios para el anlisis de clusulas abusivas adoptados por la legislacin y doctrina comparadas. En tal sentido, es importante destacar que existen clusulas contractuales que per se son consideradas invlidas o ineficaces por la ley. En tales supuestos, la determinacin del carcter abusivo de la clusula depender de la circunstancia de que corresponda a alguno de los tipos de clusulas enumeradas por la ley correspondiente49.

87. Para otro tipo de clusulas, en donde la ley prevea un mayor margen de discrecionalidad para el intrprete que evala su carcter abusivo, puede citarse a modo referencial la referida Directiva 93/13/CEE de la Comunidad Europea que en su artculo 4 numeral 1 establece que el carcter abusivo de una clusula contractual se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebracin del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

88. Asimismo, el artculo 4 numeral 2 de la directiva comunitaria es claro al sealar que la apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre precio y retribucin, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas clusulas se redacten de manera clara y comprensible.

49 Cfr. ALPA, op. cit., pg. 226 o ROPPO, op. cit., pg. 837. Los autores comentan el artculo 1469 del Cdigo Civil

Italiano, que enumera una lista de clusulas vejatorias, equiparable a la contenida en el artculo 1398 del Cdigo Civil peruano precedentmente.





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89. En tal sentido, Roppo ha sostenido que el carcter abusivo no concierne a la determinacin del objeto del contrato, en otras palabras, la naturaleza y las caractersticas del bien o servicio contratado quedan sujetas a la plena autonoma privada de las partes soberana a los lmites del capricho y no sujeta a valoraciones y tutelas externas. El citado autor ha resaltado que la economa del contrato en su aspecto crucial representado por el precio - es reserva de la autonoma privada, en la cual la ley y el juez no pueden intervenir50.

90. Sobre el particular, Alpa considera que para determinar si nos encontramos

ante una clusula abusiva debe constatarse un desequilibrio que presente dos caractersticas: que sea significativo y que se refiera a derechos y obligaciones de las partes, es decir, que tenga naturaleza jurdica, no econmica, siendo que el juez no puede valorar la adecuacin econmica de la contraprestacin o del precio. As, para determinar el carcter abusivo de una clusula es necesario que:

(i) La clusula ocasione una desventaja al consumidor; (ii) la clusula est inserta en un contrato que, interpretado en conjunto, no

justifique la desventaja impuesta al consumidor; y, (iii) la clusula ocasione una desventaja que sea significativa, en el sentido

que desequilibre la relacin entre la posicin del proveedor y la posicin del consumidor51 52.

50 ROPPO, op. cit., pgs. 836 837. 51 ALPA, op. cit., pgs. 225 226. Cabe recordar que la Directiva 93/13/CEE establece determinados criterios para

evaluar clusulas abusivas (todas las circunstancias que concurran en su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa) siendo que en este contexto, esto es, desarrollando la disciplina instaurada por la referida norma comunitaria, Alpa traza el esquema de anlisis expuesto lneas arriba. En este punto, la Sala considera pertinente destacar como estos criterios no se hallan referidos a circunstancias externas al contrato de adhesin donde se halla contenida la clusula cuyo carcter abusivo se examina, como la oferta de otros proveedores, sino a circunstancias concretas de la celebracin de dicho contrato en particular, su contenido y la interpretacin conjunta de sus clusulas.

52 A modo de ejemplo, puede citarse un caso presentado en la jurisprudencia espaola, en el cual se analizaba una

clusula contenida en un contrato celebrado entre una comunidad de propietarios y una empresa dedicada al mantenimiento de ascensores, la cual determinaba que el importe del resar

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