Homicido, Peñaranda. Mememto 2011

© Ediciones Francis Lefebvre DELITOS CONTRA LAS PERSONAS 599

CAPÍTULO 21

Delitos contra las personas SUMARIO

Sección 1. Homicidio 6902 Sección 2. Asesinato 7025 Sección 3. Inducción y cooperación al suicidio. Eutanasia 7150 Sección 4. Delitos de aborto 7225 Sección 5. Lesiones 7350 Sección 6. Lesiones al feto 7490 Sección 7. Delitos relativos a la manipulación genética 7525

SECCIÓN 1

Homicidio

SUMARIO

A. Bien jurídico protegido 6905 B. Tipo objetivo de injusto 6915 C. Antijuridicidad y causas de justificación 6965 D. Imputación subjetiva: dolo, imprudencia, y preterintencionalidad 6980 E. Formas especiales de aparición 7000

6900

6902

Dentro del Título I de su Libro II, bajo el rótulo «Del homicidio y sus formas», el vigente Código 6903 Penal contiene diversos delitos contra la vida humana Independiente. El CP art.138 y 142 sanciona, respectivamente, el homicidio doloso y el homicidio cometido por imprudencia grave. El CP art.621.2, por su parte, castiga como mera falta la causación de la muerte de otro por impruden­cia leve. En esos preceptos se configura, por tanto, el homicidio como tipo o forma básicos de los delitos contra la vida humana independiente. A partir de ellos la Ley establece otras formas o modalida­des derivadas, cualificadas o privilegiadas, del homicidio doloso o imprudente. Dentro aún del mencionado Título, el CP art.139 y 140 castiga el asesinato, en sus distintas modalidades, y el CP art. 143.3 (y 4) la cooperación ejecutiva al suicidio como formas cualificada o privilegiada, res­pectivamente, del homicidio doloso básico o común. La misma relación se da entre los tipos básicos de homicidio y otras figuras delictivas que se encuentran fuera de este Título I del Libro II: son también tipos cualificados del homicidio doloso el homicidio del Rey o de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del regente o de algún miembro de la regencia o del Príncipe heredero de la Corona (CP art.485); el homicidio cometido en relación con bandas armadas u organizaciones o grupos terroristas (CP art.572.1.1° y 572.2); el homicidio cometido con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública (CP art.577); el homicidio del jefe del Esta­do extranjero o de otra persona internacionalmente protegida por un tratado (CP art.605); el homicidio con propósito genocida (CP art.607.1.1°); o el homicidio caracterizado como crimen de lesa humanidad (CP art.607 bis.2.1°) y, fuera del Código Penal, diversos delitos de homicidio agravado previstos en la Ley penal y procesal de la navegación aérea y en el Código Penal Militar (L 209/1964 art.65; LO 13/1985 art.159 párr 2o).

La relación con el delito de inducción y cooperación necesaria (no ejecutiva) al suicidio del CP 6904 art. 143.1 y 2 (n° 7160 s.) es diferente. El inductor o cooperador no produce aquí por sí mismo la muerte del suicida, sino que contribuye tan sólo a que éste se quite la vida. No estamos, pues, ante conductas que, como en los casos anteriores, podrían ser subsumidas en la figura básica de homicidio, sino de comportamientos que, si no existiese el CP art. 143, resultarían impunes. No son formas (privilegiadas) del homicidio, sino conductas que, sólo por su proximidad con otras que sí merecen el nombre de homicidios, se incluyen en el Título relativo al homicidio y sus for­mas.

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En este Capítulo corresponde tratar del homicidio como figura básica de ios delitos contra la vida humana independiente, es decir, la conducta descrita en el CP art.138 (y en el CP art.142 y 621.2). Pero, precisamente porque se trata de la figura básica a partir de la cual se estructuran otros deli­tos, las cuestiones que a partir de ahora se examinan son, en general, comunes a éstos.

A. Bien jurídico protegido 6905 La Constitución declara que «todos tienen derecho a la vida», a la vez que proscribe la pena de

muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra (Const art.15). El sentido primordial del derecho constitucional a la vida es el de impedir que el Estado mate seres humanos, legalice la muerte de éstos o de algún modo la permita (Rodríguez Mouru-11o). De este derecho a la vida constitucionalmente consagrado derivan para el Estado dos clases de deberes: - el deber de respetar las vidas humanas, excluyendo ataques a las mismas que procedan del propio Estado (proscripción de la pena de muerte); y - el deber de proteger las vidas humanas frente a los ataques homicidas procedentes de particu­lares. No supone, en cambio, el deber por parte del Estado de eliminar todos los riesgos para la vida que comporta la misma convivencia social. Pese a la contundencia de la expresión constitucional, el alcance de la protección de la vida humana en la Constitución y en las normas penales está afectado por considerables incertidum-bres. La cuestión fundamental a ese respecto estriba en determinar si la vida ha de entenderse en i'.n sentido puramente físico-biológico o, por el contrario, depende también de contenidos valorati-vos. Según el primer punto de vista, la vida humana, constitucional y jurídico-penalmente protegida, se concibe de un modo puramente naturalístico y su existencia se determina de acuerdo con cri­terios científico-naturales (biológicos y fisiológicos) y no en virtud de criterios valorativos tales como el interés que tenga la sociedad (o incluso el propio titular del derecho a la vida) en su mantenimiento. Con ello se quiere significar que, en cuanto se cumplan los correspondientes presupuestos físico-biológicos nos hallamos ante una vida merecedora de protección. Se habla así de una «santidad» de la vida, digna en todo caso de ser tutelada con independencia de su «calidad». A esta concepción de la vida se opone desde antiguo otra que tiende a negar la cali­dad de la vida humana en casos en los que no cabe dudar de su existencia en un sentido médi­co-biológico.

6907 El concepto físico-biológico de vida constituye un punto de partida irrenunciable para evitar que se produzca una insoportable relativización en la protección de la vida humana, pero ello no impide que, a la hora de determinar el alcance de la protección que se dispensa a la vida así entendida, operen, de forma atenuada, algunos criterios valorativos. Las valoraciones sociales juegan, en efecto, un importante papel en distintos aspectos de la protección de la vida humana, como ocurre, por ejemplo, en lo relativo a la influencia de la voluntad del titular del derecho a la vida en el alcance y la intensidad de su protección o, según veremos enseguida, en el estableci­miento de los límites mínimo y máximo del delito de homicidio. Pero es seguramente otra faceta de la protección jurídico-penal de la vida humana donde más se hace sentir la influencia de las valoraciones sociales. Dichas valoraciones «pueden condicionar y de hecho condicionan, que el ordenamiento jurídico distinga fases en ese proceso continuado que es el desarrollo de la vida», para atribuirles un diverso valor y dispensarles «una protección o tratamiento también dispar» (Rodríguez Mourullo). Todo ello ha sido expresa y reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional.

i PRECISIONES i «La vida humana es (...) un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen su reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital (...). Dentro de los cambios cualitativos del proceso vital y partiendo del supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene particular importancia el nacimiento», en cuanto «significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en sociedad» o, lo que es lo mismo, la plena incorpora­ción del ser humano a la vida social de un modo que no es posible mientras se encuentra en el interior del claustro materno (TCo 53/1985). Esta diferencia cualitativa entre las fases pre y postnatal de desarrollo de la vida humana se encuentra igualmente destacada en otras sentencias dictadas en relación con la L 42/1988, de donación y utilización de embriones y fetos humanos y con la L 35/1988, de técnicas de reproducción asistida,

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respectivamente. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha admitido expresamente que la implantación o anidación del embrión en el útero materno puede ser otro de los momentos en que se produce un cambio cualitativo en el desarrollo de la vida humana capaz de justificar una variación significativa en el nivel de protec­ción jurídica que se le dispensa (TCo 212/1996; 116/1999).

En todas estas decisiones del Tribunal Constitucional, la diferencia cualitativa apuntada entre 6909 ambas fases de desarrollo de la vida se traduce a su vez en la distinción entre el derecho funda­mental a la vida, del que sólo es titular la persona, esto es, el ser humano ya nacido, y el bien jurí-dico-constitucional de la vida humana, que deriva objetivamente del contenido normativo de la Const art.15 y protege también, aunque en menor grado que la vida de la persona y de un modo creciente, sus fases precedentes de desarrollo. En atención a todo ello, es preciso distinguir dos valores o bienes Jurídicos de diferente rango, cuyo substrato común es la vida humana: - de un lado, la vida humana dependiente o Intrauterina, a cuya protección se dedican los precep­tos contenidos en el Título II del Libro II del Código penal bajo la rúbrica «Del aborto» (CP art.144 s.: n° 7225); y - de otro, la vida humana independiente o extrauterina, que se tutela en este Título I «Del homici­dio y sus formas» (CP art.138 s.).

B. Tipo objetivo de injusto

SUMARIO

1. Sujeto activo 6917 2. Sujeto pasivo 6920 3. Objeto material y sus límites 6922

a. Límite mínimo: nacimiento 6924 b. Límite máximo: muerte 6947

4. Conducta típica 6955

6915

1. Sujeto activo

Sujeto activo del delito de homicidio del CP art.138 (así como del CP art.142 ó 621.2) puede serlo 6 9 1 7 cualquiera. El homicidio es un delito común. La nueva regulación evita la referencia, existente en el Código Penal anterior, a que el que matare a otro sería castigado «como homicida», que había sido en ocasiones interpretada como una con­cesión a la peligrosa doctrina de los tipos normativos de autor. La sustitución de dicha expresión por la de «reo de homicidio» que figura en la descripción actual tiene el inequívoco propósito de evitar cualquier impresión en tal sentido y de recalcar que, en este delito, como en cualquier otro, lo decisivo no es un modo de ser del autor, sino el comportamiento que realiza.

2. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo del delito de homicidio (CP art.138, 142 y 621.2) y de los demás delitos contra la 6920 vida humana independiente es un ser humano ya nacido y aún vivo diferente del autor. Precisa­mente para poner esto último dé relieve la ley designa al sujeto pasivo en estos preceptos con el término «otro». Quien no mata a otro, sino a sí mismo, el suicida, no realiza, por tanto, el tipo del delito de homi­cidio y, dado que no existe en nuestro Derecho ningún otro precepto que permita fundamentar la tipicidad de su conducta, ésta no sólo es impune, como resulta obvio, cuando el suicidio se con­suma, sino también cuando queda en grado de tentativa. Y por la misma razón (atipicidad del hecho principal) habrían de quedar también impunes los comportamientos de quienes induz­can o cooperen al suicidio de otro, si no se hubiesen establecido preceptos específicos (en el CP art. 143.1 y 2) para poder sancionarlos penalmente (ver n° 7160 s.).

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I PRECISIONES | El titular del derecho a la vida tutelado por la Constitución y por el Código Penal no es la comunidad, ni el Estado, sino el individuo. Ello no significa, sin embargo, que un acto de disposición sobre la vida efectuado por su titular haya de excluir la responsabilidad de los terceros que intervengan de cualquier modo en la producción de su muerte. Las características especiales de este bien jurídico, su importancia como substrato material de la personalidad y la irreversibilidad de cualquier acto de disposición sobre la propia vida explican que en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la vida sea «indisponible» o «irrenunciable» a aque­llos efectos. No obstante, la Ley no desconoce la diferencia que existe entre la muerte ejecutada sin la volun­tad del ofendido y el homicidio de quien quiere morir y por ello establece una regulación especial de esta últi­ma hipótesis en el CP art.143.3, a fin de conceder una relevancia limitada (aunque muy superior a la admitida por el Código precedente) al consentimiento del afectado: la pena de prisión de 10 a 15 años, dispuesta para el homicidio doloso común, se reduce a la de prisión de 6 a 10 años en el caso de la cooperación ejecutiva al sui­cidio (CP art.143.3).

3. Objeto material y sus límites

En el delito de homicidio el objeto material, sobre el que recae la acción de matar, y el sujeto pasivo, titular del bien jurídico protegido, coinciden. Objeto material y sujeto pasivo idóneo de este delito sólo puede serlo un ser humano ya nacido y aún vivo. El problema fundamental que plantea el objeto material de la acción en este delito lo constituye, pues, la determinación de sus límites. • De un lado, en la problemática de su límite mínimo se ha de fijar el momento a partir del cual el objeto material del delito de aborto se transforma en el propio del delito de homicidio. • De otro, en la problemática del límite máximo se trata de determinar el momento de la muerte, a partir del cual deja de existir el objeto material del delito de homicidio.

a. Límite mínimo: nacimiento

6924 Criterio d e d e l i m i t a c i ó n Aunque el CP art. 138 se refiere a la víctima del homicidio sim­plemente con el término «otro», es evidente que con ello se alude (como expresamente dice el CP art.621.2) a «otra persona». La determinación de cuando se adquiere la personalidad a efectos penales y, con ello, se puede entender alcanzado el límite mínimo del objeto material de estos delitos resulta muy discutida. Según el Código Civil, el nacimiento determina la personalidad (CC art.29).

6925 | PRECISIONES | Hay unanimidad en todo caso en que carecen de validez en el ámbito penal los requisitos res­trictivos establecidos «para los efectos civiles» por el CC art.30: que el nacido tenga figura humana y viva 24 horas enteramente desprendido del claustro materno. Admitir este último requisito supondría dejar comple­tamente desprotegida la vida humana en el tiempo que media entre el nacimiento y el término de las 24 horas siguientes al mismo o tener que ampliar hasta ese momento el concepto de «aborto» e interpretar así este vocablo de un modo absolutamente diferente del que es usual en el lenguaje ordinario, en el que se vincula a la idea deuna interrupción, alteración o afectación del proceso fisiológico de la gestación. Es igualmente evidente que, para resolver el problema planteado, tampoco cabe acudir al CC art.29, inciso 2o, según el cual el concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables (de otra opinión, sin embargo, aisladamente, TS 5-4-95, en un supuesto de lesiones ocasionadas al feto). Aparte de que lo prescrito en esta cláusula se encuentra expresamente condicionado a que con posterioridad, se cumplan los presupues­tos del CC art.30, trasladar al ámbito penal lo que en ella se dispone significaría dejar el delito de aborto (o de lesiones al feto) sin un ámbito propio de aplicación, lo que contradice manifiestamente la voluntad de la ley. De lo que aquí se trata es de distinguir la vida humana independiente de la dependiente y para tal distinción es obviamente inútil tal disposición. De lo que el Código Civil establece sólo tiene pues alguna utilidad la vinculación de la adquisición de la persona­lidad al nacimiento. Este concepto, sin embargo, es equívoco, ya que puede ser entendido en un doble sen­tido: por un lado, en el de proceso de nacer (el parto) y, por otro, en el de resultado de dicho proceso. Según se acoja uno u otro sentido cabe o no decir con propiedad que el nacimiento se produce en el momento inicial del parto o sólo en el momento de su conclusión. La solución de este problema interpretativo depende de datos normativos y consideraciones político-criminales que han ¡do experimentando, con el tiempo, sensibles modificaciones.

6927 En otros ordenamientos jurídicos se ha tendido a retrotraer en lo posible el límite mínimo del objeto mate­rial del delito de homicidio (y de sus modalidades cualificadas o privilegiadas), así como el de las lesiones, en atención a importantes consideraciones político-criminales que se relacionan con la impunidad del aborto imprudente (y de las lesiones ocasionadas al feto) en la mayor parte de los ordenamientos actuales: con la anti-

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cipación de la adquisición de la personalidad a efectos penales al inicio del nacimiento se pretende evitar que la falta de castigo de esos delitos se traduzca en una completa desprotección de la vida humana (y de la salud y la integridad corporal), especialmente respecto de las conductas imprudentes de los médicos y sus auxiliares, en un instante tan crítico de su desarrollo como es el del nacimiento. Así ha venido sucediendo, por ejemplo, en Alemania e Italia, donde esa solución ha contado además en su favor con una peculiaridad de la regulación del delito de infanticidio: el art.578 del Código Penal italiano, castiga todavía por este delito a «la madre que oca­siona la muerte de su propio recién nacido inmediatamente después del parto o de un feto durante el parto»; y lo mismo sucedía en el Código Penal alemán, cuyo antiguo § 217, castigaba también por infanticidio a «la madre que mata a su hijo extramatrimonial en el parto o inmediatamente después de él». En los Códigos penales españoles anteriores al de 1995 tampoco se castigaba el aborto imprudente ni las lesiones al feto y, por tanto, se planteaba en términos similares la conveniencia de una anticipación similar. Por ello, algunos autores sostuvieron, bajo la vigencia del CP/1973, criterios semejantes a los que se mantenían entonces en Alemania o Italia. Así, según Bacigalupo, «el ámbito de protección del homicidio tiene su principio con el comienzo del nacimiento». En concreto, ese momento se situaría, en el caso de parto natural, «al comienzo de las contracciones expulsivas»; en el caso de la cesárea, al «comienzo de la operación», esto es, en el instante en que se practica la incisión en el abdomen, sin que sea necesario esperar «hasta la apertura qui­rúrgica del útero»; y, en los supuestos de parto inducido artificialmente el momento del comienzo del naci­miento coincidiría con «el de la ejecución de la técnica concreta de inducción». En un sentido similar se habían pronunciado ya con anterioridad Stampa y Huerta. Estas posiciones eran sin embargo minoritarias. La doctrina dominante en España consideraba que esa solución era inviable a la vista del tenor literal del CP/1973 art.410, donde se definía el objeto material del delito de infanticidio, a diferencia de lo dispuesto en el Código Penal alemán o italiano, como un «recién nacido», lo que apuntaba al momento de la conclusión del parto y no al de su inicio: si simplemente ha dado comienzo la expulsión del claustro materno (o, más claramente aún, si solo se ha efectuado la incisión en el abdomen de la madre) es posible decir que el fruto de la concepción está naciendo o a punto de nacer, pero no que haya ya nacido, como exigía el mencionado CP/1973 art.410. En consecuencia, la mayoría de los autores requería para la existencia de un objeto material idóneo para el delito de homicidio que se hubiese producido una completa separación del claustro materno, aun reconociendo que con ello la protección de la vida humana durante el nacimiento no resultaba del todo adecuada y que, por tan­to, el legislador debería modificar tal regulación, bien para anticipar el límite mínimo del homicidio o bien para sancionar algunas hipótesis de aborto imprudente. Éste era también el criterio mantenido por la jurispruden­cia hasta la entrada en vigor del Código Penal actual.

El Código Penal vigente ha alterado de un modo sustancial los términos de esta cuestión en dos puntos. • Por un lado, al desaparecer la figura del delito de infanticidio, se ha eliminado también el obstá­culo literal que antes existía para llevar el límite mínimo al momento del comienzo del nacimien­to. • Por otro lado, al castigar a los terceros que ocasionen por imprudencia grave un aborto (CP art. 146) y al sancionarse los supuestos más graves de lesiones al feto, tanto dolosas como impru­dentes (CP art. 157 y 158), han desaparecido también en gran medida las razones político-crimi­nales que aconsejaban anticipar dicho límite. La cuestión, pues, no puede ser decidida ahora tan sólo con argumentos derivados de una inter­pretación literal de la Ley, ni tampoco aduciendo la necesidad de colmar una laguna en la protec­ción de la vida humana que, en lo sustancial, ha sido ya colmada por el propio legislador, sino con criterios normativos relativos al distinto contenido de desvalor que muestran el aborto y el homicidio.

En estos últimos años, la jurisprudencia se ha inclinado, en algunas decisiones, por considerar que «el comienzo del nacimiento pone fin al estadio fetal», que «surge con el llamado período de dila­tación y continúa con el período de expulsión», pone fin al estadio fetal y, en consecuencia, ya durante el llamado periodo de dilatación y el sucesivo periodo de expulsión, «es persona y no feto al ser humano ya formado cuyo nacimiento se ha iniciado» (TS 22-1-99; 29-11-01; la primera en relación con los delitos de lesiones y la segunda respecto del homicidio).

I PRECISIONES I EI criterio de las citadas sentencias de 1999 y 2001, que había sido ya apuntado en TS 23-10-1996, es ahora seguido en general por la jurisprudencia menor (así, por ejemplo, AP Alicante 15-5-09) y compartido también por algún autor (Pérez Valero), que aduce en su favor que la protección dispensada a la vida humana -y especialmente a la salud o la integridad- durante el nacimiento a través de los preceptos que incriminan el aborto -o las lesiones al feto- resultaría insuficiente, por lo que habría que desterrar el concepto de depen­dencia e independencia y acudir simplemente a la distinción entre las fases pre y post-natal de desarrollo de esos bienes jurídicos. Una renuncia al criterio de la dependencia o independencia vital sería, sin embargo, inconveniente, por que sólo a través de él se pueden explicar algunos aspectos fundamentales del régimen jurídico de estos deli­tos, particularmente en lo relativo a la responsabilidad penal de la madre durante la gestación. Si se sigue el cri­terio de aquellas sentencias, habría que calificar como homicidio (o lesión) imprudente toda provocación de la muerte (o de alguna lesión) durante el parto y, en consecuencia, sancionar penalmente por tal delito a la pro-

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pia gestante que, por ejemplo, una vez comenzada la dilatación, se retrasara imprudentemente en acudir a un centro médico y ocasionara de ese modo alguno de esos resultados. Ello contradice la voluntad del legislador que, al no sancionar en el aborto o las lesiones los comportamientos imprudentes de «la embarazada» (CP art.146 párr 3o y 158 párr 3o), renuncia, en favor de la libertad de la mujer, a efectuar un control penal del pro­ceso de gestación, concediendo de paso una fundamental relevancia a la especial relación de dependencia en que la vida y la salud del fruto de la concepción se encuentran, desde el comienzo hasta la finalización de ese proceso, con respecto a la gestante. Por otra parte, así como la conclusión del parto marca un punto seguro y firme para efectuar la delimitación de unos y otros delitos, el del inicio del nacimiento es inestable, inseguro e incluso reversible.

6932 A la vista de la inseguridad e inestabilidad de aquel criterio y de las consecuencias distorsionado-ras del sistema de protección de la vida -entre sus fases prenatal y postnatal de desarrollo- que el mismo podría tener, la doctrina dominante sigue prefiriendo establecer el límite de dichas fases, más bien, en el momento de la conclusión del parto, con la completa separación del claustro materno. Los argumentos que a favor de ello se aducen son muy variados y no siempre entera­mente convincentes.

I PRECISIONES | Gimbemat, por ejemplo, ha apelado a la especial reprochabilidad de la conducta cuando el autor mata a un ser al que percibe inmediatamente, que cuando se causa la muerte en el interior del claustro mater­no sin poderse establecer una «percepción visual inmediata». En el primer caso se necesitaría una «mayor ener­gía criminal» que en el segundo. Este criterio de la «percepción visual» no resulta sin embargo convincente, ante todo porque apunta a un criterio de mayor o menor reprochabilidad poco adecuado para establecer una distinción cualitativa entre ambos delitos, y que es inaceptable además en términos generales: nadie estaría dispuesto a admitir, dentro ya del homicidio o del asesinato, que es menos reprochable, por ese solo motivo, la muerte producida a una víctima a la que no se ve inmediatamente (p.e. con el envío de un paquete-bomba) que la ocasionada a quien se percibe visualmente. Por otra parte, la tesis de la percepción visual no explica por sí sola la exigencia de que se haya producido la expulsión completa del fruto de la concepción al exterior del claustro materno. Por ello Cimbernat se vio obli­gado a reforzar el argumento anterior con el de que «la salida total excluye ya toda analogía con el aborto» y «representa una situación en que lo cuantitativo se convierte en cualitativo». Algunos autores proponen seguir una vía intermedia y distinguir, atendiendo a la modalidad de la conducta, según que ésta se realice bien a través del cuerpo de la gestante (aborto) o bien directamente sobre su hijo, aunque éste se encuentre (al menos parcialmente) en el interior del claustro materno (homicidio). Esta delimitación, sin embargo, tampoco capta del todo el sentido de la distinción entre ambos delitos y produciría asimismo algunas complicaciones, por ejemplo, en relación con ciertas técnicas actualmente posibles de cirugía prenatal o fetal, que no por casualidad reciben tales denominaciones.

6934 El dato decisivo se ha de encontrar, más bien, en el sentido profundo de la distinción entre vida humana dependiente e independiente y en una adecuada definición a este respecto de los concep­tos de «dependencia» y «autonomía» vital, que son los que explican el distinto régimen jurídico de los delitos de homicidio y de aborto. La clave de este diferente régimen se encuentra en la muy particular relación de dependencia («sin parangón con ninguna otra»: TCo 53/1985) en que la vida humana se halla durante todo el proceso de gestación respecto del organismo materno y en el significado que el nacimiento ostenta, al final de dicho proceso, como «paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad» (TCo 53/1985).

I PRECISIONES | De dependencia vital cabe hablar, ciertamente, en muy distintos sentidos, para referirse, por ejemplo; a la atención que precisan los niños respecto de sus padres u otras personas adultas o los enfermos respecto de los médicos que llevan a cabo el tratamiento de sus dolencias. Sin embargo, ninguna de estas otras clases de dependencia presenta la intensidad ni las demás especíalísimas características de aquélla en que está el embrión o el feto en relación con la persona de su madre. En esta peculiar vinculación se sitúa el origen de la «profunda diferencia valorativa» existente entre estos delitos (así Diez Ripollés y análogamente Queralt, Gracia y el magistrado Andrés Ibáñez en su voto particular a la sentencia TS 29-11-01). Tal vinculación no cesa más que con el nacimiento, en cuanto completa separación del claustro materno.

6935 En resumen, el límite mínimo del objeto material del delito de homicidio se supera cuando tiene lugar el nacimiento, entendido como completa separación del claustro materno, dándose paso así a una nueva vida humana independiente. Concluido de este modo el parto, es irrelevante a tal efecto que tengan lugar otros hechos adicio­nales, exigidos sin embargo por algunos sectores doctrinales, que no determinan la existencia de una vida autónoma o independiente, sino más bien su viabilidad.

I PRECISIONES | ASÍ sucede, por ejemplo, con el corte del cordón umbilical. Ni el tenor literal de la Ley, ni el sen­tido profundo del criterio de la autonomía vital aquí manejado obligan a admitir la solución, político-criminal-mente insatisf actoria, de sancionar como autor de este delito y no de homicidio a quien produzca la muerte de un ser humano ya nacido, totalmente separado del claustro materno, pero con el cordón umbilical aún intacto. Menos exigible es todavía la ligadura del cordón umbilical (es terminante a este respecto TS 28-3-89). Tampoco se precisa que el recién nacido haya dado comienzo a su respiración pulmonar, dato razonable-

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mente nunca exigido como un requisito por nuestros tribunales, sino solamente empleado, entre otros medios de prueba posibles, para tratar de acreditar que el neonato habría nacido con vida. Por último, tampo­co se exige la viabilidad misma (de quien muestra ya una vida independiente), esto es, un pronóstico favora­ble de supervivencia, de modo que comete un delito de homicidio, también, quien produce la muerte de un recién nacido vivo y con vida humana independiente, aunque afectado por tan graves dolencias que quepa esperar su muerte próximamente. La dignidad de la vida humana (independiente) obliga a calificar como homicidio cualquier acortamiento de la misma, por breve que éste sea.

Problemas relacionados con el límite mínimo: actuaciones prenata- 6937 l e s La cuestión más relevante relacionada con este límite mínimo es el de las «actuaciones pre­natales» que provocan la muerte después del nacimiento.

I PRECISIONES I De la importancia de estos supuestos se comenzó a tomar conciencia a raíz del llamado Proceso Contergan (o caso de la talidomida). Un laboratorio farmacéutico alemán (Chemie Crünenthal AC) puso a la venta entre 1957 y 1961 un somnífero y sedante, comercializado en Alemania con el nombre de Contergan, que se ofrecía también como indicado para ser administrado a las mujeres para aliviar sus náuseas durante el embarazo. Este medicamento contenía como principio activo talidomida, cuyos efectos teratogénicos, al atra­vesar la barrera placentaria, eran entonces desconocidos. Como consecuencia de su ingestión muchas muje­res en distintos países (más de cuarenta) dieron a luz a sus hijos (fueron más de 10.000 afectados) con terribles malformaciones que, en algunas ocasiones, determinaron la muerte de éstos en los primeros días o meses de su vida. En cambio, en otros muchos casos no les sobrevino la muerte, por lo que aún hoy son numerosos los afectados que mantienen una penosa existencia. Los tribunales alemanes no llegaron a pronunciarse de un modo definitivo sobre el cúmulo de interesantes problemas que se debatían en este caso, ya que fue final­mente sobreseído tras el ofrecimiento por parte de la empresa farmacéutica de elevadas sumas para el resar­cimiento de los perjuicios ocasionados a las víctimas y sus familiares. La doctrina les ha prestado sin embargo una gran atención por su gran importancia teórica y práctica.

El rasgo característico de las actuaciones prenatales consiste en que la acción recae sobre un 6939 objeto material (el embrión o el feto) que no reúne aún los requisitos que se exigen para el del delito de homicidio, pero el resultado de muerte sobreviene cuando tales requisitos ya se han cumplido. La misma estructura tendría desde la perspectiva del Derecho español vigente, conforme a la interpretación del límite mínimo del objeto material del homicidio que aquí se mantiene, por ejemplo, el caso en que un médico o una comadrona produzcan durante el parto lesiones en el producto de la concepción que ocasionen su fallecimiento después de haberse separado com­pletamente del claustro materno. De este tipo de supuestos, que son los verdaderamente problemáticos, hay que distinguir otros que a simple vista parecen idénticos a los anteriores, pero que son en realidad muy diferentes y cuya solución no ofrece particulares dificultades. Se trata de aquellos casos en que la acción se realiza también antes de que exista un objeto material idóneo para el delito de homicidio, pero a diferencia de los anteriores, esa acción no incide sobre un embrión o un feto, sino sobre una per­sona ya nacida. En estos casos, el hecho de que la acción se realice antes de que exista un objeto material idóneo para el delito de homicidio resulta absolutamente irrelevante porque la norma que incrimina el delito de homicidio también prohibe de un modo indudable, bajo la amenaza de una pena, la ejecución de «conductas objetivamente peligrosas en relación con un objeto, que no se halla presente en el momento de su realización, pero que estará presente cuando la con­ducta incida sobre el mismo» (Farré).

i EJEMPLO i Alguien transmite a una mujer una infección vírica durante su embarazo que luego ésta con­tagia a su hijo tras el nacimiento a través de la leche materna, de modo que el niño fallece; un sujeto coloca en una maternidad, que se acaba de inaugurar y en la que no hay todavía, por tanto, ningún niño, una bomba, que estalla dos días después matando a un recién nacido.

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Las dudas se presentan, en cambio, cuando la acción incide, de forma exclusiva, sobre el embrión 6940 o el feto y el resultado de muerte (o, en su caso, el de lesiones) se produce después del nacimien­to. Esto es lo que sucedió en el «caso Contergan» (n° 6937), en el que fueron las lesiones ocasio­nadas en la fase embrionaria o fetal de desarrollo de la vida las que determinarían luego la pro­ducción de la muerte en la fase extrauterina. Según la doctrina dominante en el país en que ini-cialmente se planteó la cuestión y en el que ha sido más debatida es decisiva, a este respecto, la cualidad que el objeto material presente en el momento en que la acción incida sobre él y no el que muestre en el momento del resultado.

I PRECISIONES I con arreglo a este criterio, en supuestos como los del caso Contergan, si el resultado fuese de muerte se debería apreciar un delito de aborto (que sólo para el supuesto en que medie dolo resulta en Ale­mania punible). Y si el resultado es de lesiones, la conducta se calificaría como de lesiones al feto, que la Ley

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alemana no tipifica en ningún caso como delito, pues sólo sanciona las producidas en las personas. Estas «lagunas de punición», que también se daban en el anterior Código Penal español, juegan un importante papel en la discusión del problema.

6945 Esta tesis dominante en Alemania ha sido acogida igualmente por la doctrina española (Farré, Peñaranda) y es también la que en general sostiene nuestra jurisprudencia cuando se plantea cómo se delimitan el aborto y el homicidio (TS 6-12-85), pero parece insatisfactoria a algunos autores (Bajo, Cobo y Carbonell, Gracia, Silva), que con distintos argumentos proponen que se atienda más bien a la cualidad del objeto material en el momento de producirse el resultado. Ello traería consigo, sin embargo, consecuencias indeseables en la delimitación de los delitos de aborto y de homicidio, que son particularmente evidentes en los casos de comportamientos imprudentes realizados por la propia gestante.

i PRECISIONES i En la mayor parte de los Ordenamientos jurídicos modernos (y entre ellos en el nuestro: ver CP art.146) el aborto imprudente no es punible (al menos para la gestante). Esta decisión legislativa se basa en gran medida en la renuncia por parte del Derecho a limitar la libertad de actuación de las mujeres embaraza­das, mediante un control penal del proceso de gestación. De no ser por esa renuncia, cabría llegar a castigar a las gestantes por los abortos que se produjeran a causa, por ejemplo, de defectos en su alimentación, de infecciones imprudentemente contraídas por ellas, del abuso del alcohol o del tabaco, del exceso de trabajo o del desarrollo de otras actividades que impliquen un esfuerzo físico contraindicado durante el embarazo, lo que parece difícilmente aceptable, de acuerdo con las valoraciones actuales. La situación para las gestantes podría aún empeorar, de un modo muy notable, si tales conductas fuesen sus­ceptibles de ser calificadas en ciertos casos (dependiendo en gran medida del azar) no ya como abortos sino incluso como homicidios imprudentes. Por otra parte, es también digna de consideración la opinión expresada por algunos autores de que castigar las muertes (o lesiones) ocasionadas como consecuencia de conductas culposas realizadas sobre el feto somete­ría a las gestantes a una presión que en nada favorece el adecuado desarrollo del embarazo (así ya Roxin). El castigo del aborto imprudente causado por terceros (CP art.146) y de las lesiones al feto (CP art.157 s.) evita, por lo demás, las insoportables lagunas punitivas que en otros ordenamientos provoca atender a la cua­lidad del objeto material en el momento de la incidencia sobre él de las actuaciones prenatales.

b. Límite máximo: muerte

C o n c e p t o d e m u e r t e Puesto que los preceptos que sancionan las diversas formas del homicidio sólo persiguen la protección de la vida humana, su ámbito de aplicación cesa en el mismo momento en que lo haga la vida de la persona sobre la que la acción recae. Quien dispara con ánimo de matar sobre quien ya es cadáver no puede cometer un homicidio (consumado) sino, a lo sumo, una tentativa (inidónea) de este delito. Por ello se hace preciso determinar con claridad en qué consiste la muerte, a partir de la cual deja de existir el objeto material del delito de homicidio. Para Savigny la muerte era «un acontecimiento tan simple de la naturaleza» que no exigiría una aclaración de sus elementos. Con razón se ha calificado de ingenuo un planteamiento semejan­te: en realidad, la Medicina y la Biología muestran que la muerte no es un acontecimiento instan­táneo, sino «un proceso gradual en el que las distintas funciones vitales se extinguen a distinta velocidad y en parte también pueden ser reanimadas con independencia de las demás» (Eser). Por ello el concepto de muerte, que ha de ser distinguido de las técnicas médico-biológicas con las que se prueba su producción, tiene naturaleza normativa. Para fijar tal concepto es necesario seleccionar con criterios valorativos un determinado momen­to dentro del proceso en el que la muerte consiste y es claro que ese momento no se puede situar en el instante en que cese toda actividad biológica en el cuerpo humano, ya que signos de esa actividad pueden darse incluso en plena fase de descomposición del cadáver. El concepto de «muerte total» es por lo tanto absolutamente inservible a efectos jurídicos.

6949 El Derecho penal se ha adherido durante mucho tiempo al criterio tradicional de la Medicina, que consideraba producida la muerte en el momento en que cesara definitivamente la actividad cardiorrespiratoria. Esta es la llamada muerte clínica, basada en el «estándar cardiorrespiratorio».

i PRECISIONES i Este concepto clásico de muerte se ha vuelto problemático por distintas razones: • Por un lado, a causa de la existencia de modernas técnicas en el campo de Medicina que permiten mantener artificialmente la ventilación y la circulación mediante el tratamiento intensivo con determinados instru­mentos (los llamados «respiradores» o «ventiladores»), una vez que cesa la actividad espontánea del corazón y los pulmones. En muchas ocasiones, este tipo de tratamiento permite detener la fatal serie causal que condu­ce del cese de la respiración y el paro cardíaco a la destrucción de los órganos del paciente por falta de oxíge­no. Si, como a menudo sucede, dicho paciente consigue superar la crisis cardiorrespiratoria padecida y recobra más tarde el normal funcionamiento del corazón y los pulmones, no hay todavía ningún motivo para modificar

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el concepto tradicional de muerte que atendía precisamente a la irreversibilidad del cese de la actividad cardio­rrespiratoria: hasta aquí estas técnicas de tratamiento intensivo únicamente vienen a reducir el número de los casos en que el cese de esta actividad se puede considerar irreversible. Lo que volvió problemático el criterio tradicional fue más bien el caso inverso o negativo en que no se consigue devolver al paciente su función car­diorrespiratoria espontánea. Por una parte, no se puede declarar entonces la muerte por el simple hecho de que haya desaparecido irreversiblemente la actividad espontánea del corazón y los pulmones, ya que medidas artificiales vienen a suplir con éxito su funcionamiento y pueden mantener con vida al paciente. Pero, por otra parte, entonces se plantea la cuestión de hasta cuándo deberían prolongarse la respiración y la circulación asis­tida, dentro de lo que es técnicamente posible, lo que parece hacer necesario reformular el concepto de muerte, para situarla en un punto a partir del cual fuese ya irreprochable interrumpir la asistencia. • Por otro lado, el concepto clásico de muerte ha sido puesto en cuestión a causa de la creciente necesidad de facilitar la práctica de trasplantes de órganos. Mantenerse firmes en el criterio de la muerte clínica práctica­mente imposibilitaría algunos tipos de trasplantes, como el de corazón. Desde la perspectiva del trasplante de órganos se presenta como deseable incluso anticipar lo más posible el momento en que la muerte se entienda producida, con el objeto de garantizar que la extracción se efectúe antes de que la falta de oxígeno ocasione en ellos daños incompatibles con la finalidad de implantarlos con éxito en el cuerpo del receptor. A la vista de ello se llegó a plantear la posibilidad de operar con distintos conceptos de muerte según cada tipo de problemas que con él se trate de resolver, pero a ello se opuso la Resol Consejo de Europa 613 núm 4 de 24-1-1976 y también la generalidad de la doctrina que sostiene que el concepto de muerte ha de ser esta­blecido de un modo unitario para la totalidad del ordenamiento jurídico. En otro caso se produciría una into­lerable relativización de la protección de la vida humana en virtud de planteamientos utilitarios.

El concepto tradicional de muerte ha sido progresivamente sustituido o complementado, a partir 6950 del final de los años 60 del siglo pasado, por el de la muerte cerebral, referido al cese, también irreversible, de las funciones cerebrales, incluidas las del tallo cerebral («estándar neurológico»). Este criterio ha sido expresamente acogido en nuestro Derecho por la L 30/1979, de trasplante de órganos, que atiende, para fijar el concepto de muerte, a la «irreversibilidad de las lesiones cere­brales (...) incompatibles con la vida» (L 30/1979 art.5).

I PRECISIONES i NO hay completa unanimidad acerca del fundamento de este criterio. A menudo se justifica el paso del concepto de muerte clínica a la de muerte cerebral en consideraciones antropológicas, de acuer­do con las cuales el centro vital por excelencia del hombre no es el corazón, ni los pulmones, sino el cerebro, con lo que sería la muerte de éste lo que vendría a determinar el fin de la «vida específicamente humana* y la existencia de una puramente vegetativa. Una fundamentación de esta índole contradiría el punto de vista sos­tenido al hablar del bien jurídico protegido, esto es, el de que la vida se tutela fundamentalmente como reali­dad físico-biológica y no tanto en atención a su calidad. En realidad no es preciso, ni conveniente, hacer refe­rencia a la calidad de vida tampoco a estos efectos, pues lo decisivo es, como señalan Lüttger y Romeo, que la muerte cerebral y los efectos que produce son absolutamente irreversibles. Esta nota de irreversibilidad explica que se tenga actualmente la desaparición de las funciones cerebrales por el símbolo de la muerte del ser humano. El concepto clásico de muerte atendía a la cesación de la actividad cardiorrespiratoria porque en el estadio en que entonces se encontraba la Ciencia médica constituía un punto de no retorno. Los avances producidos en este campo han hecho reversible la situación creada por el cese de la actividad del corazón y los pulmones ya que éstos son hoy sustituibles por medio del trasplante o del funcionamiento de determinados aparatos. La extinción de la actividad cerebral, en cambio, es totalmente irreversible y no puede ser suplida por otros medios. En la modificación del concepto de muerte han jugado sin duda un importante papel determi­nadas consideraciones valorativas, pero la utilización del concepto de muerte cerebral no nos aparta del entendimiento de la vida como realidad físico-biológica independiente de su «calidad». La polémica acerca de la validez del nuevo concepto de muerte ha continuado hasta la actualidad e incluso se ha reavivado en los últimos años. Un reciente informe del President's Council on Bioethics («Controversies in the Determination of Death», Washington, 2008) ha efectuado una reevaluación del «estándar neurológico», cuyo principal resultado consiste en reafirmar la validez de ese criterio para la determinación del concepto de muerte, desde el momento en que la experiencia científica acumulada permite asegurar que los pacientes en

. situación de «muerte cerebral» nunca recuperarán la capacidad esencial para interactuar con su entorno que es característica de los organismos vivos.

M é t o d o s d e Comprobac ión d e la m u e r t e Cuestión distinta, aunque relacionada 6952 con el concepto de muerte, es la de su comprobación en el caso concreto, esto es, la de los méto­dos que permiten establecer con seguridad que la muerte se ha producido. Aquí sí es posible operar con distintos criterios, en atención a las diversas circunstancias y situa­ciones que pueden presentarse. Así, a los efectos de proceder a su enterramiento, el Reglamento de policía sanitaria mortuoria prevé que los cadáveres deben permanecer en el domicilio mortuorio hasta después de la confir­mación de la defunción por el médico adscrito al Registro Civil, sin que tal permanencia pueda ser inferior, con carácter general a 24 horas (D 2263/1974 art. 15). En sentido similar, en Cataluña

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se prevé que no se puede dar un «destino final» -inhumación, incineración o inmersión en alta mar- antes de ese mismo plazo a un cadáver, salvo que se le haya practicado la autopsia o se hayan extraído de él órganos para trasplante (D Cataluña 297/1997 art.l 1.1).

6954 Cuando se trata de decidir sobre la extracción de órganos del cadáver con finalidad de trasplante, han de regir criterios especiales de comprobación de la muerte, que están ahora establecidos en el RD 2070/1999, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órga­nos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos, todo ello en desarrollo de la Ley de extracción y trasplante de órganos. Se establece que la extracción de órganos de fallecidos sólo podrá hacerse previa comprobación y certificación de la muerte atendiendo a las prescripciones del propio real decreto y también a las exigencias éticas, los avances científicos en la materia y la práctica médica generalmente aceptada (RD 2070/1999 art.10.2). A tal efecto se distingue ahora entre la muerte secundaria al cese irreversible de la funciones car-diorrespiratorias y la que se produce directamente por el cese irreversible de las funciones encefáli­cas (RD 2070/1999 art.10.3 y 4), remitiéndose en ambos casos para su constatación a los protoco­los establecidos en el Anexo I del citado real decreto, que podrán ser modificados sin alterar el restante contenido del Reglamento a medida que los avances de la Medicina así lo requieran. A la vista de todo lo anterior hay razones para afirmar que las consecuencias prácticas del «con­cepto de muerte cerebral» no deben ser sobrevaloradas. Sólo en casos muy particulares -cuando hay que decidir acerca de la interrupción del tratamiento con respiradores y en caso de extrac­ción de órganos para un trasplante- se hace patente la importancia del paso de uno a otro con­cepto de muerte (así también Romeo).

4. Conducta típica

6955 La conducta típica aparece descrita en el CP art.138 (homicidio doloso) con el verbo «matar» y en el CP art.142 y 621.2 (homicidio imprudente) con la expresión «causarla muerte», sin ulteriores precisiones. Por ello es frecuente que la doctrina califique el tipo del homicidio como un tipo de prohibición del resultado de muerte o como un «tipo prohibitivo de causar» tal resultado. Con ello no se quie­re decir que la conducta típica del delito de homicidio consista en cualquier causación de una muerte. Con aquellos calificativos sólo se pretende dar a entender que el comportamiento típico del delito de homicidio requiere para su consumación la verificación de un resultado de muerte y que los medios o las formas a través de las cuales ha de producirse tal resultado no han sido expresamente establecidos por la Ley El homicidio es, pues, más exactamente, un delito de resultado sin medios o modos de comisión legalmente determinados. Precisamente esa indeterminación de principio acerca de la índole del comportamiento prohibido hace que sea posible considerar típicos en el delito de homicidio, junto a los comportamientos activos productores de la muerte, determinados comportamientos omisivos constitutivos de una comisión por omisión de este delito: aquellos en los que, al cum­plirse los requisitos de equivalencia previstos en el CP art. 11, la no evitación de un resultado de muerte se puede equiparar a su causación. Resumidamente, cabe decir, pues, que realiza el tipo del delito de homicidio, esto es, «mata» (CP art.138) o «causa la muerte» (CP art.142 o 621.2), aquél a quien, por acción u omisión, se puede imputar objetiva y directamente, como obra propia, la producción de la muerte de otra persona.

6957 La determinación de cuándo es ese el caso se ha de obtener a través de los criterios establecidos acerca de la causalidad, la imputación objetiva y la comisión por omisión. Únicamente se hará una precisión en relación con la debatida cuestión de hasta qué punto cabe incluir en el ámbito del tipo conductas que sólo muy posteriormente provocan un resultado especialmente grave (aquí el de muerte) como consecuencia ulterior de una lesión inicial de menor entidad. En relación con este problema de las «consecuencias tardías» o de los «daños sobrevenidos poste­riormente» cabría distinguir varios grupos de casos. Aquí nos limitaremos a dos de ellos. a) El primero lo constituyen aquellos supuestos en los que se ocasiona a la víctima una primera lesión, que limita de un modo muy relevante y permanente sus facultades (que provoca, por ejemplo, una parálisis, la pérdida de un sentido, la amputación o inutilidad de algún miembro o un trastorno mental), y en un segundo momento sobreviene a la víctima la muerte en un percan­ce que no habría tenido lugar o tan fatales consecuencias si no hubiese estado aquejada por esa limitación. Por ejemplo, la víctima, a la que hubo de serle amputada una pierna por efecto de una

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primera lesión, fallece en el incendio accidental de su casa, que no pudo abandonar a tiempo a causa de tal impedimento, o en una caída sufrida durante una excursión por terrenos poco ade­cuados para desplazarse en esa condición física con ayuda de unas muletas. No hay acuerdo sobre l̂a solución que corresponde a estos supuestos. • Algunos sostienen que el segundo resultado ha de ser imputado siempre a quien ocasionó (de forma también objetivamente imputable) la primera lesión, salvo que la víctima haya desatendi­do gravemente los deberes de autoprotección que le fuesen exigibles en sus circunstancias. • Otros van sin embargo más lejos y niegan la imputación incluso cuando el comportamiento de la víctima haya sido totalmente «racional», «sensato y «cuidadoso». En este sentido señala Roxin, con convincentes argumentos, que la punición por la producción de las lesiones permanentes inicialmente ocasionadas permite tomar ya en cuenta el riesgo para la vida que pesa a partir de ellas sobre quien las sufre.

b) El segundo grupo de casos de «consecuencias tardías» que interesa ahora examinar se refiere 6 9 5 9 a aquellas hipótesis en las que el hecho lesivo inicial produce unos daños en la salud del afectado que determinan «directamente» (esto es, sin incidencia de otros percances o factores adiciona­les) la producción de la muerte, aunque mucho tiempo después de desencadenarse este proce­so. A título de ejemplo cabría citar el caso -señalado por Roxin- de que a la víctima de un acci­dente le queden «daños estacionarios» o secuelas que disminuyan su capacidad de resistencia física y, con ello, sus expectativas de vida y den lugar a su muerte prematura 20 años más tarde; o el de una persona que, a sabiendas de que padece una enfermedad contagiosa, la transmite (por contacto sexual o por otras vías) a personas ignorantes de esa circunstancia, que resultan así infectadas y fallecen por ello años más tarde. Justamente este último ejemplo, de viva actualidad desde la extensión del virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) y del síndrome de la inmu-nodef¡ciencia adquirida (SIDA), pone de manifiesto la importancia y la dificultad del problema planteado. También en este segundo grupo de casos las soluciones son variadas: • Algunos autores no ven razón alguna para dejar de imputar el resultado que, en cualquiera de los ejemplos planteados, finalmente se produzca. En este sentido se ha manifestado Silva, quien sin embargo no considera completamente equivalentes la «destrucción», más o menos inmediata, de una vida humana y su mero «acortamiento» y propone para estos últimos casos una atenua­ción de la pena.

• Más diferenciada es la propuesta de Roxin, para quien hay ocasiones en las que la no inmedia- 6960 tez en la producción del resultado debe impedir ya objetivamente su imputación, mientras que en otras el resultado ha de ser, pese a todo, imputado. A tal efecto, este autor distingue, con un cri­terio relacionado con la sistemática de los delitos contra la vida y contra la salud o la integridad corporal, entre: - aquellos casos en los que el daño inicialmente ocasionado se desarrolla de un modo lento, pero continuo hasta la producción de la muerte; y - aquellos otros en los que, llegada a un determinado estadio, la enfermedad se detiene y la muerte sobreviene mucho después por la reducción de la resistencia de la víctima o de sus restan­tes capacidades físicas. En los primeros, según Roxin, no habría ninguna razón de principio para negar la imputación, pero en estos últimos el resultado -y la conducta que sólo fuese apta para producirlo de este modo- caería fuera del ámbito del tipo del homicidio y únicamente debería ser tomada en cuen­ta en relación con los correspondientes tipos de lesiones -especialmente en los de lesiones más graves de consecuencias permanentes-. Este punto de vista parece hasta aquí fundamentalmen­te correcto, porque toda lesión grave de tales características disminuye necesariamente la capaci­dad de resistencia de la víctima y con ello su esperanza de vida, de modo que las consecuencias letales que a la larga así se produzcan han sido tomadas ya en cuenta por el legislador en esos tipos de lesiones (aquí, fundamentalmente las del CP art. 149) y escapan por ello del ámbito de protección correspondiente al delito de homicidio. La única duda que se plantea estriba en si el criterio de delimitación que atiende a la continuidad o detención del curso de la lesión o enfermedad es el único posible. En relación con ello, se ha sostenido, por ejemplo, que «la infección de otra persona con VIH» (un caso en el que cabría hablar de una evolución lenta, pero constante de la dolencia) «no puede, desde el punto de vista de su tipicidad objetiva, subsumirse bajo los delitos de homicidio», sino bajo las modalidades cualificadas de las lesiones (en este sentido Schünemann). Incluso entre quienes se muestran escépticos ante este planteamiento se reconoce que la cuestión no está completamente clara y que precisa aún de una mayor reflexión.

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C. Antijuridicidad y causas de justificación

! Estado de necesidad I Legítima defensa | Cumplimiento de un deber

SUMARIO

6969 6972 6974

6967 En principio resultan aplicables al delito de homicidio todas las causas de justificación. La natu­raleza y la importancia del bien jurídico protegido obligan sin embargo, a efectuar algunas res­tricciones. Por lo pronto, carece de eficacia justificante para terceros el consentimiento del ofendido, dado que el bien jurídico vida es, a tales efectos, «indisponible». No obstante, si concurre dicho con­sentimiento, no es aplicable el CP art.138, sino el CP art. 143.3 o 4, en sus respectivos casos. El con­sentimiento del afectado en el riesgo de producción de su muerte puede tener relevancia, ade­más, según se indicó en su momento, para excluir la existencia de un comportamiento al que se pueda imputar objetivamente el resultado de muerte.

6969 Estado d e n e c e s i d a d La posibilidad de que un homicidio quede justificado por estado de necesidad está sujeta a serias restricciones, incluso si se interpreta, como parece correcto, que en la ponderación de los males a que obliga el CP art.20.5°, no sólo influye (cuantitativamente) el valor de los bienes en juego, sino también (cualitativamente y entre otros factores) la forma en que se produce su lesión. No obstante, hay algunos supuestos en que la producción de la muerte de otro puede estar justi­ficada por estado de necesidad. • Así sucede, en primer lugar, cuando el riesgo que amenaza al agente es imputable (aunque no hasta el grado de constituir una agresión injusta) a aquél al que se causa el mal en estado de necesidad (supuesto del denominado «estado de necesidad defensivo»). • En segundo lugar, así puede suceder también cuando el riesgo que afecta a la vida que se trata de salvar y a la lesionada por la acción de salvamento son no sólo cuantitativa, sino también cua­litativamente diferentes. Un caso especial de esta clase se da cuando la misma situación de riesgo afecta ya de antemano, aunque de forma desigual, a ambos bienes (p.e. en una cordada dos escaladores quedan suspendidos, por un golpe de viento, de la misma cuerda, cuya fijación a la montaña amenaza con ceder por el peso de ambos; el escalador que se encuentra más arriba o un tercero, que no puede realizar otro tipo de acción de salvamento, corta el tramo de la cuerda que une a los dos escaladores determinando con ello la caída del que se hallaba más abajo).

6970 A esta sencilla estructura se asemejan algunos casos de separación quirúrgica de hermanos siame­ses en los que la separación permite la salvación de uno de ellos a costa de la vida del otro, mien­tras que el mantenimiento de su unión conduciría inexorablemente a la muerte de ambos (así el caso de las gemelas siamesas de Manchester, enjuiciado por los tribunales ingleses). También podría tener aquella estructura el caso, actualmente muy debatido, de que se proceda al derribo de un avión secuestrado por terroristas, cuando sea el único medio para evitar que se haga impactar contra un edificio y mueran así, junto a los terroristas y las personas inocentes ocu­pantes del avión, otras víctimas igualmente inocentes. Aparte de ello, la diferente entidad del riesgo puede derivar sin más de su distinta intensidad: por ejemplo, para salvar la vida de quien ha sufrido un infarto de miocardio es necesario transportar­lo con urgencia al hospital más próximo, resultando para ello imprescindible una conducción que eleva significativamente -por encima de lo generalmente permitido- el riesgo de un acciden­te de tráfico; si el accidente efectivamente se produce sin otras infracciones que las estrictamente necesarias y en él fallece un tercero, el homicidio está justificado, porque, siendo iguales los bie­nes en conflicto, el riesgo que aquejaba a la vida del infartado era, en el momento de la acción (ex ante), significativamente mayor que el peligro a que se sometía a los terceros que se cruzaran en el camino del vehículo de urgencias. Por último, cabe plantear como supuestos de estado de necesidad justificante los casos de coli­sión de deberes iguales de salvamento. Cuando sobre un mismo sujeto (p.e. un médico) pesan simultáneamente dos deberes de acción para salvar la vida de dos personas en peligro de muerte y sólo puede dar cumplimiento a uno de esos dos deberes, aquél se comporta de un modo con-

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forme a Derecho si actúa para salvar la vida de uno u otro afectado. Si se adoptara otra solución nos hallaríamos ante la paradoja de que el sujeto se comportaría de forma prohibida en cualquie­ra de las alternativas de conducta que se le presentan.

i PRECISIONES i sobre la eximente de estado de necesidad ver n° 1750.

Legít ima d e f e n s a La causa de justificación que está destinada a entrar en juego con 6 9 7 2 mayor frecuencia en el delito de homicidio es la legítima defensa, dado que en ella no se exige, al contrario que en el estado de necesidad, una estricta ponderación de los bienes en conflicto. La doctrina más reciente tiende, sin embargo, a introducir unos mínimos requisitos de proporcio­nalidad en esta causa de justificación, por la vía de ciertas restricciones ético-sociales de su alcan­ce. Así se tiende a considerar ilegítima la producción de una muerte para impedir, por ejemplo, un hurto, sea cual sea su cuantía. La jurisprudencia no ha sido insensible a esta necesidad de limitar el alcance de la legítima defensa y ha venido interpretando, por ello, el segundo requisito de esta causa de justificación sin más como proporcionalidad del medio defensivo con la importancia -y a veces incluso con el pro­pio medio- del ataque (TS 15-12-95).

I PRECISIONES | 1) En la doctrina se ha intentado una más limitada restricción de la legítima defensa por un cami­no diferente. La restricción, si es que ha de producirse, ha de venir por vía supralegal, como ocurre en otros ordenamientos o por una interpretación del requisito segundo de la legítima defensa. En la primera dirección algunos autores y algunas decisiones del Tribunal Supremo (TS 20-4-91) apelan para efectuar tal restricción, especialmente en el caso de la defensa de los bienes, al Convenio Europeo para la protección de los Dere­chos Humanos, conforme al cual no se considera legítima la producción intencionada de una muerte salvo, entre otros supuestos que carecen aquí de interés, cuando dicha muerte «se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario (...), en defensa de una persona contra una agresión ilegítima» (CEDH art.2.2.a). Ello es problemático, ante todo, porque el mencionado precepto sólo se refiere directamente a las relaciones del Estado con los ciudadanos y protege la vida humana frente a la actuación de las autoridades y sus agentes, esto es, en el ámbito de la eximente de cumplimiento de un deber (TS 23-10-91; en el mismo sentido Cerezo), por lo que su repercusión en la legítima entre particulares sólo puede operar, a lo sumo, de forma indirecta, para reforzar una restricción fundamentada también de otro modo. 2) La restricción de la legítima defensa en los casos de extrema desproporción entre el bien jurídico afecta­do por la agresión y los intereses del agresor que sería necesario sacrificar para preservarlo debería producirse, por lo tanto, a través de la adecuada interpretación del requisito segundo de la legítima defensa de la «nece­sidad racional del medio empleado», que puede ser también literalmente entendido en el sentido de que «el medio empleado para impedir o repeler la agresión» ha de ser «racionalmente necesario» con arreglo, no sólo a criterios instrumentales, sino también a otros parámetros valorativos (a ello apunta, precisamente la idea de «racionalidad» en este contexto). Ello encuentra su base en la necesidad de considerar los intereses del pro­pio agresor que, por el hecho de serlo, no deja de tener la condición de sujeto de Derecho (en esta línea apun­tan las propuestas restrictivas de Baldó, R. Mourullo, Mir, y Cobo/Vives, entre otros). 3) Sobre la eximente de legítima defensa ver n° 1630.

C u m p l i m i e n t o d e u n d e b e r Los problemas más difíciles que se presentan en el plano 6 9 7 4 de la antijuridicidad en el delito de homicidio son los relativos a la eximente del cumplimiento de un deber (CP art.20.7°: n° 1850) y, más concretamente, en relación con el deber de uso de la fuerza por parte de-la autoridad y sus agentes. En esta materia tiene una fundamental importancia la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguri­dad que declara como criterios básicos de actuación de los miembros de esas Fuerzas y Cuerpos ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (LO 2/1986 art.5.1.a) y actuar (en el ejercicio de sus funciones) con la decisión necesaria y sin demo­ra cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance (LO 2/1986 art.5.2.c). En particular «solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior» (LO 2/1986 art.5.2.d).

I PRECISIONES | La regulación contenida en la LO 2/1986 incluye mayores garantías que el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos, pues éste excluye de la consideración como ilegítimas las muer­tes provocadas intencionalmente no sólo las que se causen «como consecuencia de un recurso a la fuerza absolutamente necesario en defensa de una persona contra una agresión ilegítima, sino también para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente y para repri­mir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección (CEDH art.2.2).

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Incluso con anterioridad a la promulgación de la LO 2/1986, tanto la doctrina como la jurispru­dencia (ésta de un modo particularmente decidido a partir de TS 20-10-80) han venido exigiendo una serie de requisitos para que el uso de la violencia por parte de la autoridad o de sus agentes pueda considerarse legítimo. Estos requisitos, que encuentran ahora apoyo en los criterios de la Ley, son básicamente los siguientes: a) La condición de autoridad o agente de la misma en el sujeto activo. b) La necesidad objetiva del uso de la fuerza. A este respecto se distingue entre una necesidad abs­tracta y una necesidad concreta. • Si no es necesaria ninguna clase de fuerza para realizar el cometido público de que se trate, ya sea el de mantener el orden público o el de aprehender a los que transgredan el ordenamiento, falta la necesidad en abstracto del recurso a la fuerza, por lo que el cumplimiento de un deber no ampara los resultados que la violencia utilizada pueda producir ni como eximente plena, ni como eximente incompleta del CP art.21.1° (TS 14-5-98; 19-6-98). Se trata entonces del llamado exceso extensivo. Así se ha negado, por ejemplo, la necesidad abstracta de recurrir a la fuerza cuando el transgresor ya identificado huye del agente de la autoridad, pero se puede conseguir su aprehensión por la simple denuncia posterior. • Si se da la necesidad en abstracto del uso de la fuerza es preciso que concurra, además, la nece­sidad en concreto de la clase y cantidad de la fuerza empleada. Si era necesario un cierto grado de fuerza, pero no la índole e intensidad de la fuerza utilizada nos encontramos ante el llamado exceso intensivo que da lugar meramente a la apreciación de la eximente incompleta del CP art.21.1°. Este requisito de la necesidad en concreto de la fuerza, implica fundamentalmente que la autoridad y sus agentes han de hacer uso de los medios menos lesivos de los que dispongan para garantizar el cumplimiento de las finalidades públicas que les están encomendadas.

c) Como tercer requisito se ha añadido más recientemente el de la proporcionalidad, según el cual el empleo de la fuerza ha de ser proporcionado a la gravedad del caso. Esta exigencia de proporcionalidad supone la exclusión de todo recurso a la violencia cuando la infracción que habría de ser impedida por la fuerza no es grave, por ejemplo, por tratarse de una mera infracción administrativa (TS 17-5-88 sobre un policía nacional que abre fuego contra quien circulaba con su automóvil por una vía urbana en dirección prohibida). E incluso, si fuera grave el hecho moti-vador de la fuerza, ésta deberá ajustarse a una cierta proporcionalidad con la gravedad de tal hecho. De acuerdo con esta doctrina, una absoluta desproporción conduce generalmente al mismo trata­miento que el establecido para el exceso extensivo, mientras que una desproporción relativa implica un exceso intensivo, que permite la apreciación de una eximente incompleta de cumpli­miento de un deber. La línea de demarcación entre ambos supuestos no ha sido siempre estable­cida de un modo uniforme (TS 14-5-98; 19-6-98). Es en el marco de este requisito de proporcionalidad donde se sitúa el tratamiento de los casos más conflictivos: aquéllos en los que a falta de otros medios violentos, pero menos lesivos, se uti­lizan armas de fuego, por ejemplo, contra quienes provocan desórdenes públicos, contra quienes no se detienen ante un control policial o contra los sospechosos de la comisión de un delito que se dan a la fuga.

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D. Imputación subjetiva: dolo, imprudencia, y preteríntencionalidad

SUMARIO

1. Homicidio doloso y distintos supuestos de error 6982 2. Homicidio imprudente 6994 3. Homicidio preterintencional 6997

6980

1. Homicidio doloso y distintos supuestos de error

La pena de prisión de 10 a 15 años que se establece en el CP art.138 va referida a la producción 6982 dolosa de la muerte. En el delito de homicidio caben sin restricciones las tres formas en que el dolo puede presentarse: - el dolo directo de primer grado (o intención, en sentido estricto); - el dolo directo de segundo grado (también llamado dolo de consecuencias necesarias); y - el dolo eventual. Particularmente relevante en la práctica es la cuestión de la prueba del ánimo de matar (animus necandi) y su distinción respecto del mero ánimo de lesionar (animus laedendí). La prueba del dolo con el que actúa el sujeto, como la cualquier otro dato subjetivo, no es susceptible nunca de una prueba directa, como la de los aspectos objetivos del hecho, sino que -a falta de una confe­sión verosímil del imputado- ha de producirse a través de una prueba de indicios, en la cual a par­tir de unos hechos objetivos debidamente conocidos y probados se infiere la existencia de lo que en principio se desconoce. La cuestión que entonces se suscita es la de la corrección y el carác­ter suficientemente concluyente de los criterios de inferencia utilizados (ver TS 22-1-04; 29-1-08).

Error e n la p e r s o n a No excluye el dolo del delito de homicidio un error en la persona (o 6 9 8 4 error in persona), que es un caso particular del error en el objeto (error in objectó). Quien, con ánimo de matar, dispara sobre B, creyendo que se trata de C, realiza en todo caso una tentativa de homicidio y, si produce a aquel la muerte, un homicidio doloso consumado. La razón de ello estriba en que, cumplidos los requisitos necesarios para que se trate de un objeto material idóneo del homicidio, la concreta identidad de la víctima es indiferente para el tipo de este delito, que con­siste simplemente en matar a otro: un error del sujeto a ese respecto no constituye «un error sobre el hecho constitutivo de la infracción penal» (CP art.14.1) o que afecte en modo alguno a la gra­vedad de esa infracción, sino un irrelevante error sobre el motivo que impulsa al sujeto a cometer el homicidio, que en todo caso se realiza dolosamente.

I PRECISIONES i El error en la persona adquiere relevancia en cambio en aquellas modalidades del homicidio que se cualifican en atención a la especial condición de la víctima. Suprimido en el Código Penal vigente el deli­to de parricidio que estaba previsto en el CP/1973 art.405, sólo quedan ciertos supuestos donde la vida de determinadas personas, por la autoridad de que están investidas, goza de una protección especial: así sucede en el caso del homicidio del Rey o de las restantes personas mencionadas en el CP art.485 y en el del homicidio de un jefe del Estado extranjero o de otra persona internacionalmente protegida por un tratado (CP art.605). La relevancia de un error a este respecto se limita en todo caso a estos preceptos especiales y no alcanza al delito de homicidio del CP art.138: puesto que el sujeto sabe que de todos modos realiza una con­ducta de matar «a otro» no hay ninguna duda de que concurre al menos un homicidio doloso.

OtrOS e r r o r e s S O b r e e l Obje to Distinto habría de ser el tratamiento de otros errores 6985 sobre el objeto que, a diferencia de lo que sucede en el error en la persona, no afectan meramen­te a la concreta identidad de la persona víctima del delito, sino a aspectos de los que depende su idoneidad como objeto material del delito de homicidio.

i EJEMPLO i si un sujeto dispara en la distancia contra lo que cree, por un error evitable, que es un valioso animal perteneciente a un tercero, cuando se trata en realidad de una persona, a la que produce de este modo la muerte, nos encontraremos ante un homicidio imprudente que concurrirá idealmente, en su caso, con una tentativa de delito (CP art.263) o falta (CP art.625.1) de daños (supuesto de hecho de TS 30-6-00). Si, por el contrario, el sujeto dispara contra lo que cree racionalmente que sería una persona y

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con ánimo de producirle la muerte, pero se trata realmente de un animal, cabrá apreciar una tentativa de homicidio en concurso ideal, en su caso (CP art.267), con unos daños cometidos por imprudencia.

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6 9 8 7 Error e n e l g o l p e Mientras que la solución de los anteriores casos de error en el objeto o en la persona no ofrece dificultades, ni se presta prácticamente a discusión, es muy discutido en cambio el tratamiento que se ha de dar a los supuestos que se denominan de «error en el golpe» (aberratio idus). Aquí el sujeto puede haber identificado correctamente a la persona que habría de resultar afectada por su acción -aunque es posible que se dé también a este respecto un error en la persona, como tal irrelevante-, pero al ejecutar esa acción yerra en la dirección de su ataque, que termina por recaer en un objeto distinto. • Si este objeto no reúne las condiciones necesarias para constituir un objeto material idóneo del delito de homicidio (p.e. por tratarse no de una persona, sino de una cosa de valor perteneciente a un tercero), la solución es relativamente sencilla: habrá una tentativa de homicidio que podría entrar en concurso ideal con los daños efectivamente producidos por imprudencia, salvo que el sujeto al efectuar su disparo fuera consciente de la posibilidad de que el disparo terminara afec­tando a la cosa dañada, en cuyo caso (en el que ya no puede hablarse propiamente de error en el golpe, al existir un dolo doble, de carácter cumulativo o alternativo) el concurso ideal se daría entre la tentativa de homicidio y los daños dolosamente ocasionados (al menos con dolo even­tual). Por otro lado, no se puede descartar totalmente, aunque en la práctica ello será absolutamente excepcional, que falte incluso la imprudencia respecto de los daños producidos, subsistiendo en tal hipótesis solamente una responsabilidad por tentativa de homicidio. • Los problemas se plantean propiamente si quien resulta alcanzado por el error en el golpe es otra persona: por ejemplo, si A dispara contra B, con ánimo homicida, pero es C quien resulta alcanzado y muerto, ya sea por la mala puntería de A o por cualquier otra circunstancia -porque C se interpone de forma imprevista en la trayectoria de la bala-. La doctrina ahora dominante resuelve estos casos de una forma análoga a la que se aplica a los casos en que el objeto alcanza­do es cualitativamente-distinto: de acuerdo con ello se debería apreciar una tentativa de homici­dio (en relación con B) y un homicidio imprudente en la persona de C (salvo que, excepcional-mente, no se pudiera apreciar imprudencia a este respecto), que se hallarían entre sí en una rela­ción de concurso ideal de delitos (así, por ejemplo, con una amplia fundamentación, Silva). Un sector minoritario de la doctrina (entre otros, por ejemplo, Bacigalupo y Octavio de Tole­do/Huerta) da a estos casos el mismo tratamiento que al error in persona: un único homicidio doloso consumado. Esta última es la tesis que había venido manteniendo tradicionalmente la jurisprudencia (así, todavía, TS 3-4-92). El razonamiento en general aportado por la doctrina minoritaria y la jurisprudencia tradicional para sostener también aquí la irrelevancia del error y la solución del delito doloso consumado es que el sujeto en todo caso había querido matar a una persona y a una persona ha matado, aunque sea distinta de la que pretendía matar («sufficit ani-mus occidendi saltem in genere»), y que no existe por tanto ninguna diferencia significativa a este respecto entre los supuestos de error en el golpe y los de error en la persona que justifique un dis­tinto tratamiento para unos y otros. Sin embargo, nada de esto es exacto y así lo entiende ahora también el propio Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia más reciente comienza a apartarse de su posición anterior (TS 14-2-89; 30-6-93; 21-12-95; 12-6-09).

6989 i PRECISIONES i ciertamente en estos casos de error en el golpe la desviación del curso causal en relación con el representado por el sujeto da lugar a un cambio de la persona afectada finalmente por la acción y, por tanto, a un error a ese respecto, pero el error no se limita sólo a esto. Se da además un error sobre el riesgo que lue­go se concreta en el resultado: el sujeto con su acción ha creado al menos dos riesgos, de los cuales sólo ha captado dolosamente el que finalmente ha quedado sin efecto. Ello distingue radicalmente las hipótesis de error en el golpe de las de error en la persona, en las que el error del sujeto sólo afecta a la identidad de la persona, pero no al riesgo de producción de muerte a que se la somete. Está justificado, por tanto, un tratamiento diferenciado de ambas clases de supuestos. Por otra parte, tampoco es cierto que para el dolo del delito de homicidio baste con que el sujeto sepa que mata de cualquier modo a otra persona: aparte de esto, «para dar lugar a la responsabilidad por delito doloso consumado es preciso que el resultado sea realización de uno de los riesgos abarcados por el dolo del sujeto y no de otro no creado dolosamente por éste» (Silva). Por último, la solución de la tentativa permite diferenciar adecuadamente entre supuestos que tienen a su vez una gravedad muy diferente. Como ha señalado también este autor, aparte de los casos en que falte ya la posibilidad de imputar objetivamente el resultado producido por deberse el mismo a factores puramente casuales, puede suceder que el sujeto lo haya ocasionado de una forma para él imprevisible o de forma impru­dente. Todos estos supuestos merecen un tratamiento diferenciado y deben ser distinguidos a su vez de las hipótesis en que el sujeto actúe también dolosamente respecto del resultado ocasionado. Tales distinciones no

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son posibles si se sigue la tesis tradicional de la jurisprudencia, que inadecuadamente iguala en la responsabili­dad por delito doloso consumado todos estos supuestos (al menos si el resultado fuera objetivamente impu­table).

D o l o a l t ernat ivo J> c u m u l a t i v o Distintos de los supuestos de error en el golpe son los 6990 casos que se denominan de dolo alternativo: el sujeto A actúa, por ejemplo, con la intención de matar a B, pero es consciente al disparar contra él de que es probable que el disparo termine por alcanzar a C, que se encuentra a su lado, lo que efectivamente sucede, produciendo a este la muerte. En estos casos se ha de apreciar un delito doloso consumado (o, si ningún resultado de muerte se produce, una tentativa) de homicidio, pues el sujeto sólo capta, como posibilidades recíproca­mente excluyentes, el riesgo de que se produzca la muerte de B o la de C. Estos supuestos a su vez se distinguen de los casos de dolo cumulativo, como en el del ejemplo de que un sujeto arroje una granada de mano -o artefactos incendiarios (TS 11-6-97)- contra los dos centinelas de un puesto -o contra los policías que se hallan dentro de un vehículo policial- (pro­puesto por Silva). Si no se llega a producir la muerte a ninguno de ellos concurrirán dos tentativas de homicidio; si sólo se produce la muerte de uno de ellos habrá un delito de homicidio doloso consumado en concurso con una tentativa de homicidio; y si se producen las dos muertes habrá dos homicidios dolosos consumados (sobre todo ello ver también TS 12-6-09).

«DoluS generalÍS« Asimismo se discuten los casos del (mal) llamado dolus generalis que 6 9 9 2 muestran la siguiente estructura (Baldó): el autor, en la creencia errónea de haber consumado previamente el resultado perseguido, sin saberlo lo causa realmente a través de una segunda acción destinada a ocultar la primera. Por ejemplo: A intenta producir la muerte de B y creyendo haberlo conseguido efectúa a continuación un acto dirigido a simular un suicidio de la víctima o a ocultar el supuesto cadáver, siendo en realidad este segundo acto el que produce la muerte. La solución de este tipo de casos es muy debatida. La doctrina dominante se inclina también aquí a apreciar un concurso, en este caso real, entre una tentativa dolosa de homicidio y un homi­cidio imprudente consumado (así, por ejemplo, Baldó), pero un sector minoritario pretende, por el contrario, apreciar un único delito doloso y consumado de homicidio, desde la suposición de que concurriría aquí un «dolo general» o «global» que abarcaría todo el acontecimiento. Esto, sin embargo, no es correcto, por las mismas razones expuestas en relación con la tesis correspon­diente para los casos de error en el golpe.

2. Homicidio imprudente (CPart.142.1y621.2)

El CP art. 142.1 sanciona el delito imprudente de homicidio, que se caracteriza por la producción de la muerte por imprudencia grave, con la pena de prisión de 1 a 4 años. Por su parte, el CP art.621.2 castiga como falta el homicidio ocasionado por imprudencia leve, con la pena de multa de 1 a 2 meses. En principio puede sorprender que la producción imprudente de una muerte pueda ser sancio­nada como mera falta y con una pena tan exigua como la establecida en ese CP art.621.2. De hecho, se ha sostenido, en ocasiones, que tal cosa sería inimaginable a la vista de la enorme tras­cendencia del resultado ocasionado. Este punto de vista ha de ser rechazado, pues, desde el momento en que se ha de admitir la existencia de homicidios fortuitos, carentes de cualquier rele­vancia penal, debe aceptarse también toda la gama intermedia de posibilidades entre el hecho fortuito y el doloso. X en efecto, existen muchas sentencias en las que se califica de mera falta un homicidio imprudente, reconociéndose así que la gravedad del resultado no es por sí sola decisi­va para determinar el grado de la imprudencia. No se puede ocultar sin embargo que los tribuna­les son a veces reacios a efectuar esta calificación y operan a menudo, explícita o implícitamente, con la vieja máxima de que «nimias imprudencias no suelen generar gravísimos resultados». El delito y la falta de homicidio imprudente conllevan una mayor penalidad cuando el hecho correspondiente se cometa con un vehículo a motor o un ciclomotor o con un arma de fuego (CP art.142.2 y 621.4 y 5), pues en tales casos a las penas inicialmente previstas se añade, respectiva­mente, la de privación del derecho a conducir tales vehículos o a la tenencia y porte de armas, por tiempo de 1 a 6 años (en el caso de la imprudencia grave, constitutiva de delito) y de 3 meses a 1 año (en el de la imprudencia leve, constitutiva de falta).

Por otra parte, se ha de tener presente que, cuando el homicidio sea cometido por imprudencia profesional, se impondrá además (de la pena de prisión de 1 a 4 años, correspondientes al homi-

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7000

cidio ocasionado por imprudencia grave) la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de 3 a 6 años (CP art. 142.3). La jurisprudencia, tras sostener inicialmente un criterio extensivo, se ha preocupado posterior­mente de delimitar la imprudencia profesional que conduce a esta responsabilidad acentuada de otros comportamientos imprudentes cometidos por un profesional en el ejercicio de su profe­sión (ver por ejemplo TS 29-2-96), a fin de evitar el reproche de que esta agravación operaría de forma puramente objetiva por la mera condición del sujeto. A tal efecto se viene distinguiendo entre la culpa o imprudencia del profesional, que no da lugar a ningún tratamiento especial, y la culpa o imprudencia profesional, que se vincula cada vez más intensamente a la idea de impericia o a infracciones tan burdas del cuidado debido en el ámbito de una actividad profesional que resultan incompatibles con la capacidad y preparación requeri­das para su ejercicio (TS 254-05; 25-1-10). Como campo principal de aplicación de la agravación por imprudencia profesional se suele señalar así el de la impericia, consistente en una falta de competencia científica o técnica para el desempeño de la profesión, bien porque estuviese ausente desde el origen, por no haberse adquirido la formación o el dominio precisos, bien porque una falta de actualización de sus conocimientos o habilidades le hayan conducido posteriormente a una situación de manifiesta incompetencia. Junto a ello se pretenden incluir también en el concepto de imprudencia profe­sional, lo que es mucho más problemático, especiales transgresiones de deberes técnicos que sólo al profesional competan. En la práctica esta agravación tiene especial relevancia en los casos de negligencia de profesionales de la sanidad, del transporte de viajeros, de la construcción o de las obras públicas, pero también respecto de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

3. Homicidio preterintencional

6997 Bajo la designación de «homicidio preterintencional» se ha venido estudiando el tratamiento que deben recibir los casos en los que alguien, queriendo producir unas lesiones, produce sin preten­derlo la muerte de la víctima. Desaparecidos en el Código Penal vigente todos los preceptos que anteriormente sirvieron de base a soluciones más o menos alejadas del estricto respeto al principio de culpabilidad, hoy sólo queda atenerse en tales casos a las reglas generales, que han de conducir a apreciar un con­curso ideal de delitos entre las lesiones dolosamente producidas y el homicidio imprudente, siem­pre, claro está, que la muerte sea objetivamente imputable y medie además imprudencia en su producción. Es esta la solución más correcta y aceptada hoy prácticamente de forma unánime por la doctri­na. Esta es también la solución que, en general, ha adoptado la jurisprudencia más reciente (TS 23-5-00; 2-601).

I PRECISIONES | ES claro que no puede tratarse de un concurso de leyes (aunque así lo sostuviera en su voto particular a TS 26-12-87, el magistrado Barbero Santos, que proponía castigar sólo por homicidio imprudente), porque lo característico de esa clase de concurso es que uno sólo de los preceptos capta ya suficientemente el contenido de desvalor del hecho, mientras que aquí el precepto que sanciona el homicidio imprudente no comprende las lesiones dolosas producidas, ni el precepto que sanciona estas lesiones comprende el homici­dio imprudentemente ocasionado (TS 23-5-00).

E. Formas especiales de aparición

SUMARIO

i 1. Tentativa y actos preparatorios punibles 7005 ! 2. Concursos 7007

7002 No se plantean en relación con el delito de homicidio problemas particulares respecto de las for­mas de intervención en el delito: rigen aquí las reglas generales sobre la autoría y la participación.

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1. Tentativa y actos preparatorios punibles

En el delito doloso de homicidio son punibles no sólo el delito consumado sino también la tenta- 7005 tiva y los actos preparatorios (CP art. 141). La «delimitación» entre la tentativa de homicidio y el delito de lesiones es ante todo un problema de prueba, ya que es la presencia del dolo de matar o simplemente de lesionar lo que establece en principio la distinción. Ahora bien, puesto que, de acuerdo con la tesis que se considera más correcta, el dolo de matar comprende esencialmente el de lesionar como paso necesario hacia la producción de la muerte, si no se consuma el homicidio dolosamente intentado pero sí el deli­to de lesiones, nos hallamos ante un concurso entre tentativa de homicidio y lesiones dolosas consumadas. Se discute no obstante la naturaleza de este concurso. Para la jurisprudencia y un sector de la doctrina se trata, como en la relación entre las lesiones y el homicidio consumado, de un concur­so de leyes, siendo ley preferente en principio la que sanciona la tentativa de homicidio, dentro de la cual cabría tener en cuenta para la determinación de la pena la entidad de las lesiones con­sumadas. Sin embargo, en los últimos tiempos se ha extendido en la doctrina mayoritaria la idea de que nos hallamos en realidad ante un concurso ideal de delitos, pues ninguno de los preceptos concurrentes capta suficientemente el contenido disvalioso del hecho. Esta puede ser la tesis más correcta, al menos cuando las lesiones alcanzan un nivel de gravedad superior al correspon­diente al tipo del CP art. 147, en un ordenamiento jurídico como el español, en el que, a diferen­cia de lo que sucede por ejemplo en el alemán, la tentativa de homicidio tiene en todo caso una sanción menor que el homicidio consumado (en este sentido también García Albero). De acuerdo con lo dispuesto en el CP art. 141, son punibles, con la pena inferior en uno o dos gra­dos a la prevista para el delito consumado, la provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de homicidio doloso del CP art. 138.

2. Concursos

Fuera de los casos que ya se han mencionado (en relación con el error en el objeto, el error del golpe, el llamado dolus generalis, los demás casos de error relevante sobre el curso causal, los supuestos de homicidio preterintencional y la tentativa de homicidio en que se consuman unas lesiones), los supuestos más importantes desde la perspectiva del concurso de delitos son aque­llos en que se produce una pluralidad de resultados de muerte objetiva y subjetivamente imputa­bles a título de dolo o de imprudencia. No hay ahora duda alguna acerca de que nos hallamos aquí en todo caso ante una pluralidad de delitos (o faltas, si se trata de muertes ocasionadas por imprudencia leve) de homicidio que entran en concurso de delitos. Tampoco se presta a discusión que se ha de apreciar un concurso real de tantos delitos (o faltas) de homicidio como resultados de muerte se hayan producido si cada uno de ellos es imputable a una acción u omisión diferente: en tal caso no sólo hay una plu­ralidad de infracciones punibles sino también, indudablemente, una pluralidad de «hechos» constitutivos de homicidio.

La cuestión es más compleja y debatida cuando varias muertes se producen como consecuencia de una sola acción u omisión dolosa o imprudente. Se plantean aquí, fundamentalmente, tres posi­bles soluciones: a) Según la tesis más extendida en la doctrina española, para determinar si nos hallamos ante una pluralidad de infracciones cometidas por un solo hecho (concurso ideal del CP art.77.1) o por varios hechos diferentes (concurso real del CP art.73) lo único decisivo es la existencia de una sola acción (entendida en sentido amplio, como manifestación de la voluntad en el mundo exterior, que abarca el comportamiento activo y el omisivo) o de una pluralidad de acciones y carece de importancia el número de los resultados producidos (en este sentido, entre otros, Bacigalupo, Muñoz Conde/García Aran, Sanz Moran o García Albero). De este modo estaríamos siempre ante un concurso ideal de delitos cuando por una sola conducta dolosa (por ejemplo lanzar un artefac­to explosivo) o imprudente (conducir descuidadamente un vehículo de motor) se ocasiona la muerte de más de una persona (o una muerte y además lesiones a otras personas o daños patri­moniales). b) Según un sector minoritario de la doctrina, la unidad o pluralidad de hechos no depende sólo de la unidad o pluralidad de la conducta, sino también del número de los resultados «materiales» o «empíricos» producidos, al menos cuando se trata de delitos dolosos. De acuerdo con este cri-

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teño, aunque sea una sola la acción realizada habrá un concurso real de tantos delitos cuantos sean los resultados de muerte (lesiones o daños) por ella ocasionados (en este sentido ante todo Mir y Cobo/Vives). Sólo cabrá apreciar un concurso ideal cuando un mismo comportamiento vul­nere «idealmente» varios bienes jurídicos sin producir por ello distintos resultados materiales: así se dará un concurso ideal entre homicidio (CP art.138) y atentado (CP art.550 s.) si se produce, dolosamente, la muerte de una autoridad, de sus agentes o de un funcionario público que se halle en el desempeño de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas, pues aunque tam­bién aquí se lesionan dos bienes jurídicos (la vida y la función pública a ellos encomendada), el hecho, desde un punto de vista empírico o material, sigue siendo unitario.

7 0 1 0 c) En los últimos tiempos se ha abierto paso en la jurisprudencia una tesis intermedia entre las dos anteriores. El Tribunal Supremo, que había mantenido bajo la regulación del Código Penal ante­rior la existencia de un solo delito de imprudencia con varios resultados (de muerte, de lesiones o de daños, por ejemplo) si éstos hubiesen sido ocasionados por una sola conducta imprudente, sostiene ahora en principio, como en la tesis expuesta en primer lugar y tanto para los delitos dolosos como para los imprudentes, que se debe apreciar un concurso ideal de delitos cuando por una sola acción u omisión se produzca la lesión o puesta en peligro de varios bienes jurídicos, incluso aunque ello suponga una pluralidad de resultados materiales de muerte, de lesiones o de daños (con especial claridad, TS 23-4-92). No obstante, últimamente se trata de conciliar este criterio general con la apreciación de un con­curso real de delitos cuando el sujeto persigue con dolo directo a través de una conducta unitaria la producción de una pluralidad de resultados (TS 11-6-97; 11-2-98; 24-11-99; 19-10-01; 25-5-03). Así se afirma, para fundamentar este criterio, que el término «hecho» al que se refiere el CP art.77 como presupuesto del concurso ideal no debe ser entendido sin más como acción, pues aquél «incorpora tanto el disvalor de la acción como el del resultado» y que cuando, al obrar con dolo directo el agente, los sujetos pasivos afectados por su acción están objetiva y subjetivamente determinados, se deben entender concurrentes tantos hechos como fueran los distintos resulta­dos perseguidos: por ello habría sido correctamente condenado, en el caso enjuiciado, por un homicidio doloso consumado en concurso real con tentativa de otro homicidio, quien dirigió su automóvil contra dos policías con el propósito de causarles a ambos la muerte, ocasionando sin embargo sólo la de uno de ellos, tanto si lo hizo con una sola acción como si se tratase de dos acciones consecutivas (TS 24-11-99). Se apreció, en cambio un concurso ideal entre cinco tentativas de homicidio y dos homicidios dolosos consumados, respectivamente, en quienes lanzaron cócteles molotov contra un vehículo policial ocupado por cinco agentes de la Ertzantza, a los que sólo produjeron lesiones, y en quie­nes incendiaron un inmueble sabiendo que en el mismo se encontraban varias personas a dos de las cuales ocasionaron de este modo la muerte, por estimar en ambos casos que los procesados no habían actuado con dolo directo, sino meramente eventual de matar (TS 11-6-97; 11-2-98). En una relación de concurso de leyes, regida por el principio de especialidad (CP art.8.1a), se encuentra el delito de homicidio doloso del CP art.138 (o en su caso los tipos de homicidio imprudente de CP art. 142 y 621.2) con los tipos cualificados o privilegiados de homicidio doloso (o imprudente) previstos en los preceptos del CP o de las leyes penales especiales mencionados al comienzo de esta sección. Todos estos preceptos son, por tanto, si se cumplen sus respectivos requisitos objetivos y subjetivos, de aplicación preferente respecto del homicidio común o gené­rico.

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SECCIÓN 2

Asesinato

SUMARIO

A. Consideraciones generales 7030 B. Estructura típica del delito 7045

1. Elementos comunes con el homicidio 7049 2. Asesinato cualificado por alevosía 7054 3. Asesinato cualificado por precio, recompensa o promesa 7072 4. Asesinato cualificado por ensañamiento 7085

C. Asesinato doblemente cualificado 7105 D. Formas de aparición del delito de asesinato 7110

7025

Todos los Códigos penales españoles han incriminado específicamente el delito de asesinato. El 7027 Derecho vigente también lo mantiene, pero con una sensible reducción con respecto al Código Penal anterior: se limita el asesinato a tres modalidades (las de alevosía, precio, recompensa o pro­mesa y ensañamiento) y se suprimen las de premeditación e inundación, incendio, veneno o explosivo (CP art. 139). A cambio, se introduce una solución específica para el supuesto de con­currencia de varias circunstancias cualificativas, cuyo tratamiento mediante las reglas generales había sido anteriormente muy discutido (CP art. 140). El delito de asesinato se sanciona con la pena de prisión de 15 a 20 años, pena que se eleva, en el caso de concurrencia de varias circunstancias, a la de 20 a 25 años de prisión (CP art. 139 y 140).

A. Consideraciones generales Se ha dicho que la figura del asesinato, allí donde resulta especialmente destacada frente al homi- 7030 cidio común, viene a constituir una expresión simbólica del valor principal, «absoluto», que el Dere­cho atribuye a la vida humana, de modo que esta figura delictiva hallaría su plena significación en aquellos ordenamientos jurídicos que le asignan una pena igualmente «absoluta» o, en todo caso, cualitativamente distinta de la prevista para el simple homicidio: la pena de muerte o la dé reclusión perpetua. En cambio, allí donde, como sucede en España, esas penas no son aplicables y la sanción sólo se diferencia «cuantitativamente» de la del homicidio, el sentido de la incriminación específica del asesinato quedaría notablemente difuminado (hasta el punto de que su pervivencia en nuestro Derecho sólo obedecería ya a «razones históricas»). Aun así, prácticamente todos los ordena­mientos (incluso los que no conocen las penas de muerte y de reclusión perpetua) se ven en la necesidad de diferenciar, con uno u otro nombre, distintas clases de atentados dolosos contra la vida humana para asignar a algunos de ellos las penas más graves de las que disponen. La fun­ción que desde una perspectiva político criminal corresponde a la figura del asesinato es precisa­mente la de seleccionar aquellos comportamientos homicidas que en principio merecen esa máxima severidad.

M o d e l o s d e r e g u l a c i ó n Los modelos de regulación seguidos para efectuar esta selec- 7032 ción difieren, sin embargo, ampliamente. En lo que afecta a los elementos empleados para la defi­nición del delito de asesinato, las diferencias que se observan en su regulación por los distintos ordenamientos jurídicos son. tantas que se ha podido decir que «el asesinato carece de unidad», a causa de «la variabilidad de los criterios de demarcación... en el tiempo y en el Derecho compa­rado» respecto del homicidio, de modo que nos hallamos ante un «producto de la ley», fijado con criterios inestables y contingentes, en el que lo único inmutable es su función de posibilitar la imposición de una pena de máxima gravedad (Torio). Cabe efectuar, no obstante, algunas indicaciones generales, acerca de diversos modelos de regu­lación de este delito.