GUIA PARA EL CURSO DE DERECHO PROBATORIO 2.015 HECTOR H. HERNANDEZ MAHECHA Introducción.- En esta primera parte del curso se tratará del concepto de pruebas y de derecho probatorio así como de su ubicación en el marco general del derecho. También se tratará de las más importantes disposiciones normativas sobre el régimen de pruebas explicándolas en el marco de la actividad probatoria que se cumple en los procesos judiciales: partes, objeto y objetivos y etapas. Al final una clasificación de los medios probatorios y una relación de principios relacionados con las pruebas. En una segunda parte se tratará de cada uno de los medios probatorios en particular. La numeración de los temas se ha hecho con el propósito de facilitar la lectura y para futuras adiciones, modificaciones y eventualmente rectificaciones. 1.- El curso y su contexto. Se estudia derecho probatorio o pruebas, como se dice usualmente, en el marco de los procesos judiciales, tanto civiles como mercantiles, contencioso administrativos, laborales, de familia, agrarios y penales. El régimen probatorio para los asuntos civiles, mercantiles, de familia y agrarios es el régimen del Código General del Proceso. Los códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo contienen algunas disposiciones normativas sobre pruebas pero remiten al CGP por lo que se puede afirmar que el régimen es el mismo del CGP con algunas pocas excepciones. El Código de Procedimiento Penal contiene el régimen de pruebas para los asuntos propios de esta rama del derecho, aunque también remite al régimen del CGP, pero en este curso sólo se hará referencia al régimen de pruebas de los procesos penales en los aspectos que se consideran más relevantes. 1
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GUIA PARA EL CURSO DE DERECHO PROBATORIO2.015
HECTOR H. HERNANDEZ MAHECHAIntroduccin.- En esta primera parte del curso se tratar del concepto de pruebas y de derecho probatorio as como de su ubicacin en el marco general del derecho. Tambin se tratar de las ms importantes disposiciones normativas sobre el rgimen de pruebas explicndolas en el marco de la actividad probatoria que se cumple en los procesos judiciales: partes, objeto y objetivos y etapas. Al final una clasificacin de los medios probatorios y una relacin de principios relacionados con las pruebas. En una segunda parte se tratar de cada uno de los medios probatorios en particular. La numeracin de los temas se ha hecho con el propsito de facilitar la lectura y para futuras adiciones, modificaciones y eventualmente rectificaciones. 1.- El curso y su contexto. Se estudia derecho probatorio o pruebas, como se dice usualmente, en el marco de los procesos judiciales, tanto civiles como mercantiles, contencioso administrativos, laborales, de familia, agrarios y penales. El rgimen probatorio para los asuntos civiles, mercantiles, de familia y agrarios es el rgimen del Cdigo General del Proceso. Los cdigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo contienen algunas disposiciones normativas sobre pruebas pero remiten al CGP por lo que se puede afirmar que el rgimen es el mismo del CGP con algunas pocas excepciones. El Cdigo de Procedimiento Penal contiene el rgimen de pruebas para los asuntos propios de esta rama del derecho, aunque tambin remite al rgimen del CGP, pero en este curso slo se har referencia al rgimen de pruebas de los procesos penales en los aspectos que se consideran ms relevantes.2.- El punto de partida del curso.- El punto de partida del curso lo constituye el artculo 164 del CGP en el cual se afirma que toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
En todo proceso judicial es necesario tener en cuenta dos elementos: lo fctico y lo jurdico. Estos elementos se deben tener en cuenta por el juez no solo al dictar sentencia sino tambin en todo el curso del proceso e igualmente por las partes pero principalmente la presentar la demanda y al contestarla.
La cuestin fctica es esencial: ex factum oritur jus, decan los romanos, es decir de los hechos nace el derecho. El derecho entendido como conjunto de disposiciones normativas prev los hechos hasta donde es posible y establece las consecuencias jurdicas para cuando ocurran. Administrar justicia consiste en aplicar la consecuencia jurdica a los hechos alegados.
La cuestin fctica se formula con las tradicionales preguntas del conocimiento: qu sucedi, donde, cuando, cmo, quienes intervinieron, por qu y para qu. La cuestin jurdica se formula con cuatro preguntas: 1) existe la disposicin normativa? 2) est vigente? 3) qu significa? es decir, la cuestin de interpretacin y 4) es aplicable al caso?
El objeto del derecho probatorio se ubica principal y fundamentalmente en la cuestin fctica. Lo que el artculo 164 del CGP quiere decir al afirmar que toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, es que la decisin judicial debe fundarse en hechos que deben haber ocurrido y que deben aparecer ante el juez debidamente probados.
3.- El derecho probatorio y los supuestos de hecho.- Un demandante tendr posibilidades de xito si sus pretensiones se fundan en hechos probados y si esos hechos coinciden con los supuestos de hecho de una norma y si las pretensiones coinciden con las consecuencias jurdicas o los efectos jurdicos que la norma establece para esos supuestos de hecho.
La sentencia estar ajustada a la legalidad si fundamenta la decisin en una normatividad en la que la decisin coincida con la consecuencia jurdica que la norma prev para unos supuestos de hecho que efectivamente ocurrieron. 4.- Ubicacin de los hechos en el esquema argumentativo judicial.- Si el demandante aspira a sentencia favorable debe cumplir con los requisitos de fondo de toda demanda, que son: 1) que los hechos que se invocan sean fundamento causal de la pretensin, 2) que los hechos afirmados en la demanda, debidamente probados, coincidan con los supuestos de hecho de una norma jurdica y 3) que la pretensin sea la consecuencia jurdica que el legislador previ para esos supuestos de hecho.
El esquema argumentativo se debe formular con base en el silogismo condicional o hipottico, modus ponens, de la siguiente manera:
Si S (1) debe ser P (2)
Es as que S (3)
Luego debe darse P. (4)
La primera S (1) es el supuesto de hecho previsto en la norma jurdica. La segunda S (3) es el suceso que realmente ocurri. P en ambos casos (2 y 4) es la consecuencia jurdica.
El derecho probatorio se ocupa del trmino que en el esquema se ha sealado con el nmero (3) por cuanto es el trmino del esquema que se refiere a lo fctico, a lo que sucedi. A manera de ejemplo, si un demandante afirma en su alegato de conclusin: 1) que el artculo 1.930 del cdigo civil dice que si el comprador estuviere en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr derecho para exigir la resolucin de la venta, 2) que efectivamente en un contrato determinado de compraventa el comprador est en mora de pagar el precio y 3) como consecuencia, pide al juez que declare que el vendedor tiene derecho a que se resuelva el contrato de compraventa, deber lograr sentencia favorable.
En este ejemplo la proposicin si el comprador estuviere en un mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, es el supuesto de hecho o sea S (1); el vendedor tendr derecho para exigir la resolucin de la venta, es la consecuencia jurdica (2); que efectivamente en un contrato determinado el comprador est en mora de pagar el precio, es el suceso (3); La peticin al juez de que declare que el vendedor, en ese contrato determinado, tiene derecho a que se resuelva el contrato de compraventa es la peticin de la consecuencia jurdica y la decisin del juez declarando resuelto el contrato es la consecuencia jurdica (4).Con la aplicacin de las disposiciones normativas del derecho probatorio es que el demandante lograr probar que " efectivamente en un contrato determinado el comprador est en mora de pagar el precio.
5.- Concepto de Derecho Probatorio.- Con base en lo anterior se puede intentar una definicin del derecho probatorio: Se llama derecho probatorio al conjunto de disposiciones normativas jurdicas o de normas jurdicas que regulan la prueba en los procesos judiciales. Ms concretamente, es el conjunto de disposiciones normativas que regulan la manera como las partes y el juez deben proceder para comprobar la certeza de las afirmaciones que hacen las partes respecto del elemento fctico de la demanda o su equivalente.
6.- Objetivo del derecho probatorio.- El derecho probatorio se propone regular la manera de llevar al juez al conocimiento de los hechos que sirven de fundamento a la demanda y a las excepciones o regular la manera como se lleva al juez al convencimiento de la certeza de los hechos que sirven de fundamento a la demanda o las excepciones. Este objetivo resulta claro respecto de los procesos civiles, mercantiles, de familia, agrarios, laborales y contencioso administrativos. En lo penal el concepto es ms amplio por razn de la naturaleza del proceso. En lo penal el derecho probatorio regula la materia como el funcionario acusador, es decir la fiscala y el cuerpo auxiliar, la polica judicial, los investigadores en general, deben proceder en sus investigaciones, cmo logra el fiscal el conocimiento de los hechos para presentar la acusacin y cmo logra llevar al juez al convencimiento de esos hechos para que se produzca la sentencia condenatoria.
Hay una vieja polmica respecto de si lo que pretende el derecho probatorio es llevar al juez al convencimiento de las que esa de las afirmaciones o negaciones hechas por las partes, en la demanda y en la contestacin de la demanda o as lo que se pretende es lugar al juez al conocimiento de los hechos. Se puede superar la controversia, como se dir ms adelante, afirmando que en general el derecho probatorio se ocupa de los hechos, de los sucesos ms que del derecho pero en cada proceso en particular lo que se pretende al aplicar las disposiciones normativas del derecho probatorio es llevar al juez al conocimiento o convencimiento de las afirmaciones y negaciones de las partes en la demanda y en la contestacin. Se puede afirmar que lo que se pretende es llevar al juez al convencimiento mediante el conocimiento. En este curso se dir convencimiento o conocimiento como objetivo del derecho probatorio. 7.- Disposiciones normativas de derecho probatorio.- El Cdigo General del Proceso, que regula los proceso civiles, mercantiles, de familia y agrarios, contiene las disposiciones normativas que conforman el derecho probatorio. Se encuentran principalmente en la Seccin Tercera del artculo 164 al 277, aunque hay otras disposiciones en el texto del Cdigo como la del artculo 6 que consagra el principio de la inmediacin. Las disposiciones del CGP son norma de derecho probatorio para los procesos de otras jurisdicciones y especialidades, aunque en los cdigos correspondientes haya disposiciones especiales. En el Cdigo de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, ley 1.437 de 2.011, las disposiciones sobre pruebas se encuentran principalmente en los artculos 211 al 222; en el Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ley 712 de 2.001, principalmente en los artculos 51 al 61. En estos dos cdigos en materia de pruebas se remite al CGP.
En materia penal el Cdigo de Procedimiento Penal, ley 906 de 2.004, contiene las disposiciones sobre la investigacin judicial en los artculos 200 al 285 y sobre prctica de pruebas en el proceso oral en los artculos 372 al 441 y remite de manera general al Cdigo de Procedimiento Civil, ahora Cdigo General del proceso, para lo que no est expresamente regulado en el cdigo procesal penal.
8.- Conceptos que merecen ser diferenciados.- Para mejor comprensin del objetivo del derecho probatorio se debe establecer semejanzas y diferencias sobre los siguientes conceptos: persuadir, argumentar, demostrar, probar, comprobar.Persuadir es un acto discursivo intencional encaminado a lograr una accin o una determinada line de conducta en un destinatario apelando ms a las emociones, deseos, temores, prejuicios y todo lo relacionado con el mundo de los afectos que a su raciocinio. Con la persuasin se manipula el comportamiento de determinado individuo o grupo social. (ALVARO RAMOS. La argumentacin escrita, Universidad de Antioquia, 2.002, pg. 1) Se recomienda la lectura del captulo 1 de esta obra. Argumentar es una forma de convencer o de lograr una adhesin de un determinado auditorio, pero apoyndose ms que todo en criterios racionales. Con la argumentacin se busca fundamentalmente un convencimiento, una aceptacin de una forma de interpretara un hecho o situacin, y no propiamente la manipulacin para realizar una accin. (ALVARO RAMOS, pg 5).La demostracin es una cadena de razonamientos que se propone probar la verdad de un conocimiento a partir de las relaciones que guardan con otros, cuya validez ha sido obtenida a partir de premisas igualmente vlidas. El propsito de la demostracin radica en su afn de verificacin. Demostrar es poner en evidencia, mostrar que hay elementos o razones suficientes para asumir que una asercin est fundamentada. (ALVARO RAMOS, pg, 7) Probar es la utilizacin de un medio o instrumento que sirve para fundamentar una demostracin o una argumentacin. Comprobar en verificar lo que ha sido probado. Como concepto jurdico, probar es un acto jurdico procesal por el cual se le lleva al juez el conocimiento de los hechos materia u objeto del proceso. (Azula). Se infiere que se trata de un acto que proviene de la voluntad de quien lo produce aunque en realidad implica una actividad ms que un acto en particular, es jurdico por la materia y procesal puesto que est referido al proceso judicial.
9.- Concepto de prueba.- Es concepto polismico por excelencia, inclusive en el campo del derecho. En este el curso el concepto de prueba se utilizar como equivalente a medios de prueba. Es prueba todo medio que sirva para conocer cualquier cosa o hecho. Es prueba cualquier medio, instrumento o material que permita el conocimiento de los hechos que importan al proceso. Pruebas son los medios o instrumentos de que se vale el juez para fundamentar su decisin sobre los hechos.
En ese orden de ideas son pruebas o medios probatorios los sealados en el artculo 165 del CGP y los indicados en el artculo 382 del C. de P. P. Como se indica en ambos cdigos la enumeracin no es taxativa. El Cdigo de Procedimiento Penal, ley 906 de 2.003, los llama medios de conocimiento y el CGP los llama medios de Prueba y Pruebas y son tiles para la formacin del convencimiento del Juez.
El artculo 165 dice que son medios de prueba la declaracin de parte, la confesin, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez.
Para el artculo 382 del Cdigo de Procedimiento Penal son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspeccin, los elementos materiales probatorios, evidencia fsica, o cualquier otro medio tcnico o cientfico que no viole el ordenamiento jurdico.
Con base en estas dos disposiciones normativas se pueden clasificar los medios probatorios en nominados que son los relacionados y que estn reglados en cada uno de los cdigos y medios probatorios innominados que son aquellos a los que se refieren las disposiciones normativas cuando dicen cualesquiera otros medios.
10.- Otros conceptos de prueba.- Tambin se llama prueba a las razones o motivos que se deducen de los medios de prueba a favor de la existencia o inexistencia de los hechos. (Hernando Devis Echanda, Tratado de pruebas judiciales. Jaime Azula Camacho, Derecho Procesal Civil. Pruebas Judiciales. Jairo Parra Quijano, Pruebas Judiciales) Se entiende tambin por prueba el experimento, el desafo o la competicin o la dificultad para superar. Cuando se trata de la prueba como experimento se parte de una hiptesis sobre el hecho y mediante las pruebas verificar qu hiptesis puede ser asumida como verdadera y cual hay que desechar. (Michele Taruffo, La Prueba de los Hechos).
La prueba como desafo, como examen, como dificultad a superar o concurso, no tiene cabida en el mundo moderno del derecho. Fue importante en pocas pasadas. La ordala, los juicios de Dios, etc. El profesor Michele Taruffo en su obra explica otros conceptos de prueba que vale la pena conocer. (Captulo VI). Tambin en la obra de Devis Echanda, en la de Azula Camacho, en la de Parra Quijano, en la de Jorge Cardozo Isaza, Pruebas Judiciales.
11.- El objeto del derecho probatorio.- El objeto del derecho probatorio son los hechos, como ya se dijo, el elemento fctico del proceso y en cada proceso en particular las afirmaciones y negaciones de las partes sobre los hechos que afirman o niegan.
12.- Hechos que constituyen el elemento fctico del proceso.- Se debe distinguir entre los hechos que pueden ser elemento factico de cualquier proceso y que constituye el objeto del derecho probatorio en general y los hechos que constituyen el elemento fctico de un proceso en particular.
Cualquier hecho es susceptible de ser elemento fctico de un proceso cualquiera, por ejemplo: los hechos de la naturaleza, los hechos de las personas, voluntarios o no, los hechos jurdicos, los actos jurdicos, los negocios jurdicos, las intenciones de la personas, los propsitos, la existencia de las cosas, la existencia de las personas, naturales o jurdicas, el estado civil de las personas, el modo de ser de las cosas y de las personas, etc., no hay suceso que no pueda ser eventualmente parte del elemento fctico de un proceso. (Juan Montero Aroca, La Prueba en el Proceso Civil. Pamplona, Espaa. 2.012 )
Sin embargo para no caer en generalizaciones es necesario tener en cuenta los conceptos de lo absurdo, lo imposible, lo improbable, lo inverosmil, lo dudoso, lo posible, lo probable, lo verosmil, lo necesario.
Como es importante delimitar el campo de la accin de probar, vale la pena leer los textos de RICARDO GARCIA DAMBORENEA, De Qu Estamos Hablando y La Cuestin de Hechos o Conjetural y el texto el captulo VII de la obra de ANTONIO DELLEPIANE, Nueva Teora de la Prueba.
Constituye un despropsito pretender probar o llevar al conocimiento del juez sobre lo que es absurdo o imposible. De tal manera que a la respuesta de lo que debe ser probado se debe quitar lo absurdo y lo imposible. Ms adelante se tratar de los que es objeto de prueba en un proceso en particular.
13.- Los mtodos del conocimiento.- El estudio de los mtodos de conocimiento permite responder a la pregunta de cmo se logra llegar al conocimiento de los sucesos que son pertinentes para el proceso judicial. Son mtodos del conocimiento el deductivo, el inductivo o experimental y la abduccin. En este punto y sobre todo para el asunto de la abduccin se recomienda la lectura del texto Ya conoce usted mi mtodo: Una confrontacin entre Charles S. Pierce y Sherlock Holmes de THOMAS A. SEBEOK y JEAN UMIKER- SEBEOK en El Signo de los tres, obra de UMBERTO ECO y THOMAS A. SEBEOK, Editorial Lumen, 1989 y el artculo de UNBERTO ECO titulado Intentio Lectoris. Apuntes sobre la Semitica de la Recepcin, en Los lmites de la Interpretacin. Editorial Lumen.
14.- Los grados de conocimiento o convencimiento.- En este punto se pretende responder a la pregunta sobre el grado de conocimiento o convencimiento a que se pretende llevar al juez para lograr decisin favorable.
Siguiendo la obra ANTONIO DELLEPIANE, Nueva Teora de la Prueba, captulo VII, los grados del conocimiento son: certeza positiva, opinin positiva, duda, opinin negativa y certeza negativa. A la certeza positiva corresponde los que necesariamente ha sucedido, a la opinin positiva corresponde lo que es verosmil o probable, al estado de duda corresponde los dudoso, al estado de opinin negativa corresponde lo inverosmil y lo improbable y al grado de certeza negativa corresponde lo imposible o lo absurdo. En materia penal queda descartada la posibilidad de condenar cuando hay una duda razonable. No es simplemente duda es duda razonable. En materia penal lo meramente probable o posible es dudoso.
En materia civil, administrativa y laboral el grado de duda o de lo posible y probable, pueden dar lugar al fallo favorable respecto de las partes del proceso que se consideran desprotegidas o sometidas de alguna manera a una posicin dominante de la otra parte.
15.- La actividad probatoria.- Probar implica la ejecucin de varios actos coordinados tendientes al fin propuesto, cual es llevar al juez al conocimiento de los hechos o sucesos que componen el fundamento fctico del proceso. Al conjunto de todos estos actos se les denomina la actividad probatoria.
Con mayor exactitud se puede definir la actividad probatoria como el conjunto de actos jurdicos procesales que los sujetos del proceso ejecutan con el propsito de lograr el convencimiento o conocimiento del juez sobre la certeza de las afirmaciones y negaciones de las partes del proceso.
16.- Elementos de la actividad probatoria.- Los elementos de la actividad probatoria son: 1) los sujetos, 2) el objeto, 3) el objetivo y 4) las etapas.17.- Sujetos de la actividad probatoria. Los sujetos de la actividad probatoria son: el sujeto proponente, quien tiene la iniciativa probatoria; el sujeto contradictor contra quien se pretende probar; y el sujeto el destinatario, a quien se pretende llevar al conocimiento o al convencimiento.
18.- El sujeto destinatario.- En todas las ramas del derecho procesal, civil, penal, laboral, familia, contencioso administrativo, el sujeto destinatario es el juez. A l es a quien hay que llevar al convencimiento, al decir del Art. 165 del CGP o al conocimiento al decir del artculo 382 del C. de P. P., ley 906 de 2.004.
19.- El sujeto proponente.- El sujeto proponente es quien tiene la iniciativa probatoria, es quien propone las pruebas. En lo civil, administrativo, familia y laboral, el sujeto proponente es principalmente el demandante, que tiene la carga de la prueba y por consiguiente la iniciativa probatoria y tambin el demandado, en relacin con sus excepciones. Ambos, demandante y demandado, son recprocamente sujetos proponentes y contradictores. Sin embargo, como el juez puede ordenar pruebas de oficio puede ser sujeto proponente y destinatario. En lo penal el sujeto proponente es el Fiscal, aunque las vctimas pueden serlo bajo las condiciones establecidas en el texto legal, ley 906. El acusado es el sujeto contradictor pero tambin eventualmente proponente.
Lo que caracteriza al sujeto proponente es la iniciativa probatoria no la carga de la prueba.
20.- Modelo inquisitivo y modelo dispositivo. Segn el primero, el inquisitivo, el sujeto proponente, o sea quien tiene la iniciativa probatoria, es el juez. Segn el modelo dispositivo la iniciativa probatoria la tienen las partes. El modelo inquisitivo se impone en el siglo X, con la instauracin del Tribunal de la Inquisicin. En este modelo el acusado no tiene iniciativa probatoria, la tiene el juez instructor o de conocimiento que adems tambin acusa, juzga, decide y condena. Segn el modelo dispositivo la iniciativa probatoria corresponde a las partes. Este modelo es el que se impone modernamente, aunque no se puede afirmar que se impone en sentido absoluto, es mejor decir que en la actualidad se impone unl modelo preponderantemente dispositivo. En Colombia, en lo penal se impone el modelo dispositivo, puesto que segn el artculo 361 del C. de P. P., al juez le est prohibido ordenar pruebas y el fiscal aunque acta en nombre del estado y es funcionario, es una de las partes del proceso, ms acertadamente, del juicio oral. En lo civil, familia, administrativo y laboral, el juez tiene, aunque con limitaciones, la facultad de ordenar pruebas de oficio. Segn algunos esto implica la adopcin del modelo inquisitivo, pero se puede afirmar, como ya se dijo, que es predominantemente dispositivo.
21.- Lo que pretende el sujeto proponente. Lo que se propone el sujeto proponente es lograr el convencimiento o el conocimiento del juez respecto del elemento fctico del proceso. En trminos de lenguaje argumentativo, el sujeto proponente pretende logar la adhesin del sujeto destinatario a su tesis, que en los asuntos judiciales civiles, de familia, administrativos y laborales son las afirmaciones o negaciones de la demanda, y en lo penal las afirmaciones de la acusacin que hace el fiscal.
22.- Manera de lograr lo que se propone el sujeto proponente. La manera de lograr ese propsito esta reglada. Precisamente el derecho probatorio trata de ello. Es importante establecer las diferencias del rgimen probatorio del derecho con la bsqueda de pruebas en otras ciencias humanas, como la sociologa, la historia, etc. (Ver Michel Taruffo). En estas ciencias no hay ms limitacin que las que impone la naturaleza cientfica del asunto investigado, mientras que en derecho todo est reglado, incluso el tiempo en que debe producirse y presentarse la prueba.
23.- Reglas a que debe someterse. En derecho es necesario someterse a las reglas establecidas respecto de la clase de medios probatorios utilizables y de la oportunidad para presentarlas. El artculo 165 del CGP ordena que las pruebas deban allegarse regular y oportunamente al proceso. No es en cualquier momento ni en cualquier forma. En asuntos judiciales civiles, de familia, administrativos y laborales las oportunidades de allegar pruebas son: en la demanda, en la contestacin de la demanda y en el traslado de las excepciones de mrito, en lo penal tambin hay un momento procesal para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y de evidencia fsica. (Art. 344 del C. de P. P.)24.- Necesidad de utilizar los medios probatorios previstos en la ley.- Las pruebas deben allegarse utilizando los medios probatorios que establece la ley. Ya se dijo que en el C de P. P. (Art. 382) son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspeccin, los elementos materiales probatorios, evidencia fsica, o cualquier otro medio tcnico cientfico, que no viole el ordenamiento jurdico y en el CGP, la declaracin de parte, la confesin, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y los informes.
En el lenguaje cotidiano legal e inclusive en la legislacin se confunde medios probatorios con pruebas y se utiliza la expresin pruebas como sinnimo de medios probatorios. (Ver La prueba de Santiago Sents Melendo).
25.- Caractersticas que debe tener los medios probatorios.- Las pruebas deben ser pertinentes, conducentes, lcitas, no superfluas o intiles, al decir del art. 168 del CGP.
Que la prueba deba ser lcita tiene rango constitucional segn el artculo 29 de la Constitucin Poltica que dice: Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.
El CGP ratifica el concepto al decir en el artculo 164 que las pruebas obtenidas con violacin del debido proceso son nulas de pleno derecho y el artculo 23 del C. de P. P. dice: Clusula de exclusin. Toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que debern excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia. 26.- Pertinente.- Que la prueba sea pertinente significa que solo se admiten las pruebas que sirvan para probar el hecho o los hechos para los que se aducen y que los hechos que se afirman tengan relacin con el asunto del proceso y que sean fundamento de la pretensin.
27.- Conducencia.- Que la prueba sea conducente significa que el medio probatorio que se invoca est autorizado por la ley para probar el hecho que se pretende. Algunos sucesos por mandato legal exigen medio probatorio determinado, por ejemplo para probar el estado civil de las personas el nico medio probatorio conducente lo constituyen las copias de las actas del registro civil, el contrato de compra-venta de bien inmueble slo puede ser probado por la escritura pblica, en estos dos casos no seran conducentes ni las pruebas testimoniales, ni dictmenes periciales, ni cualquier otra.Ejemplos de pruebas conducentes son los documentos ad solemnitatem y los ad sustantiam actus.
Son documentos ad solemnitatem los que son indispensables para la existencia del acto o negocio jurdico, como la escritura pblica para los contratos de compraventa sobre inmuebles.
Documentos ad sustantiam actus no son indispensables para la existencia del acto un negocio jurdico pero son su nico medio de prueba como las actas del registro civil para demostrar el estado civil de las personas.Documentos ad probationem son que elaboran quienes celebran un negocio jurdico para que quede prueba pero no constituyen requisito ni para la existencia ni para la validez ni para la oponibilidad del negocio jurdico.
28.- Superflua o intil.- Es superflua o intil la prueba con la cual se pretende probar algo que ya est probado en el expediente.
29.- Lo que se propone el sujeto contradictor. El sujeto contradictor es la parte contra quien se propone la prueba. Al sujeto contradictor le corresponde infirmar la prueba, es decir, afirmar y lograr la adhesin del juez sobre que el medio probatorio allegado por el sujeto proponente es impertinente o inconducente o ilcito o superfluo o intil. Tambin puede afirmar que el medio probatorio es inexistente jurdicamente o no vlido o ineficaz.
Por otra parte puede contradecir el medio probatorio pretendiendo probar un hecho que resulta contradictorio respecto de lo afirmado por el sujeto proponente. Aqu a la afirmacin del proponente se le opone la afirmacin del contradictor. Ambas no pueden ser ciertas, una lo ser y la otra no, pero ambas pueden ser falsas o no ciertas. El hecho que propone el sujeto contradictor se llama excepcin de mrito. El sujeto contradictor deber pretender probar las excepciones. El derecho procesal penal, al menos en algunos medios se las llama las coartadas.30.- El papel del sujeto destinatario.- Al sujeto destinatario, que es el juez, le corresponde la valoracin de la prueba. Valorar las pruebas implica determinar si efectivamente prueban o no. Le corresponde tener en cuenta si las pruebas son pertinentes, conducentes, no ilcitas, no prohibidas, no superfluas etc. Si existen, si son vlidas y si son eficaces.
Se tratar posteriormente del tema de la valoracin. De conformidad con el artculo 171 del CGP, el juez practicar personalmente todas las pruebas. Sin embargo al estudiar cada uno de los medios probatorios se dir en qu consiste la intervencin del juez en la prctica de las pruebas.31.- Libertad probatoria.- Es usual decir que hay libertad probatoria sin embargo es importante delimitar los conceptos. Se dice que hay libertad de medios probatorios, sin embargo, la ley los enumera y aunque la parte final del artculo 165 diga que son medios probatorios "cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del convencimiento del juez, la prctica indica que los utilizables son los relacionados en la disposicin normativa citada.Por otra parte se habla de libertad de objeto en el sentido de que puede probarse todo hecho que de alguna manera influye en la decisin, pero el juez tiene facultad para rechazar las pruebas que considere ilcitas, notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o intiles de conformidad con el artculo 168.
Adems la prctica de las pruebas se debe hacer cumpliendo los requisitos y de la manera como los establecen las disposiciones normativas sobre cada una de las pruebas en particular, que sern objeto de estudio en la segunda parte de este curso.Y por ltimo sobre libertad probatoria debe tenerse en cuenta lo establecido en la parte final del artculo 165 en el sentido de que "el juez practicar las pruebas no previstos en este cdigo, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o segn su prudente juicio, preservando los principios y garantas constitucionales.32.- Objetivo de la actividad probatoria.- El objetivo de la actividad probatoria es lograr el convencimiento (165 del CGP) del sujeto destinatario de las afirmaciones que sobre el elemento fctico ha hecho el demandante en su demanda o las que ha hecho el demandado al proponer excepciones o llevar al juez, sujeto destinatario (art. 372 del C. de P. P.), al conocimiento de los hechos materia del juicio y sus circunstancias. 33.- A que grado de convencimiento o de conocimiento? Ya se ha tratado este asunto, pero se recuerda que debe llevarse a un nivel de certeza positiva sobre qu sucedi, cmo sucedi, cuando sucedi, donde sucedi, quines intervinieron y en algunos casos por qu y para qu.
34.- El objeto de la actividad probatoria.- Sobre el objeto de la actividad probatoria es necesario distinguir entre el objeto en general y objeto en cada caso particular, es decir, en cada proceso en particular, como ya se haba dicho.
35.- El objeto de la prueba en general.- Ya se dijo que lo constituyen segn la versin tradicional, los hechos de la naturaleza, los hechos de las personas, los actos jurdicos, las personas, las intenciones, la conducta de las personas, etc. Como se ha dicho, lo que hay que probar es el supuesto fctico del proceso y ese supuesto fctico del proceso puede ser cualquier suceso y cualquier suceso puede ser objeto de prueba.
36.- El elemento jurdico del proceso no es objeto de prueba.- El elemento jurdico, salvo excepciones que se estudiarn, no se prueba, puesto que el juez debe conocer el derecho. Los viejos principios curia novit jus, (el Tribunal conoce el derecho) y da mihi factum ego tibo dabo jus (dame los hechos que yo te dar el derecho) son indicativos del conocimiento del derecho que debe tener el juez, tanto es as, que el desconocimiento del derecho por parte del juez, puede ser sancionado.
El juez debe conocer el ordenamiento jurdico nacional que comprende la constitucin nacional, el bloque de constitucionalidad, las leyes ordinarias, las dems de leyes y todas las disposiciones normativas de carcter nacional.
El juez debe tambin conocer la doctrina constitucional y la jurisprudencia de las altas Cortes y debe tenerla en cuenta al momento de decidir. Si decide separarse de la doctrina jurisprudencial debe afirmar que la conoce, describirla y dar argumentos fuertes que justifiquen su nuevo criterio. La jurisprudencia, conforme lo ha expresado la Corte Constitucional es fuente de derecho de obligatoria aplicacin por los jueces.
37.- Conocimiento del elemento jurdico por los abogados.- Aunque es el juez quien debe conocer las disposiciones normativas y su vigencia y es al juez a quien corresponde interpretarlas en debida forma, tambin debe el abogado conocerlas e interpretarlas correctamente, afirmar el derecho aplicable y la interpretacin correcta para exponerlo en debida forma y de esa manera lograr la adhesin del juez. Pero aunque este asunto no corresponde al derecho probatorio, se recuerda por la importancia que tiene y porque incluye las disposiciones normativas de derecho probatorio que debe conocer tanto el juez como los abogados.El conocimiento respecto del elemento jurdico del proceso, o sea las disposiciones normativas, comprende, 1) la existencia de la disposicin, 2) la vigencia, 3) la correcta interpretacin y 4) la correcta aplicabilidad al caso.
38.- Disposiciones normativas que se deben probar.- Hay algunas disposiciones normativas que el juez no est obligado a conocer y que el abogado que las invoca debe probar. Esas disposiciones normativas son: 1) las disposiciones normativas que no tengan alcance nacional sino local (inciso 1 del art. 177 CGP), 2) las disposiciones del derecho consuetudinario nacional, es decir las costumbres que constituyen fuente formal del derecho (inciso 1 del art. 179 CGP), 3) las disposiciones normativas de derecho extranjero (incisos 2, 3 y 4 del art. 177 del CGP), 4) los usos y costumbres (art. 178 del CGP) 5), la costumbre mercantil extranjera (inciso 2 del art.179 del CGP), 6) la costumbre mercantil internacional (inciso final art. 179 del CGP), 7) las resoluciones, circulares, conceptos de las autoridades administrativas, salvo que estn publicadas en la pgina Web de la entidad pblica correspondiente (ltimo inciso del art. 177 del CGP).
El artculo 167 del cdigo de lo contencioso administrativo dice que "si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deber acompaarlas en copia del texto que las contenga. Con todo, no ser necesario acompaar su copia, en caso de que las normas de carcter local que se sealen infringidas se encuentren en el sitio web de la respectiva entidad, circunstancia que deber ser manifestada en la demanda con indicacin del sitio de Internet correspondiente.
De estas disposiciones se debe probar su existencia y su vigencia, y quien las invoca debe proponer la correcta interpretacin y las razones por las cuales considera que son aplicables al caso controvertido.
39.- El objeto de la prueba en cada caso, o proceso en particular. En cada caso particular el objeto de la actividad probatoria es el suceso o los sucesos que dan lugar al proceso. Como dice el artculo 167 del CGP, Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen, es decir, hay que probar los hechos que estn previstos como supuesto de hecho en las normas para deducir, para esos hechos, las consecuencias jurdicas previstas en esas mismas las normas.
Aunque las disposiciones normativas se refieren al supuesto de hecho, lo que corresponde probar en cada caso particular son las afirmaciones o negaciones del demandante y del demandado, teniendo en cuenta que slo son pertinentes si constituyen el fundamento de la pretensin, o lo que es lo mismo si son causa de las pretensiones. (Ver La Prueba de SANTIAGO SENTIS MELENDO).
40.- Una corta explicacin. Hay lugar a un proceso si sucede algo. Si nada sucede no hay proceso. Sin embargo, en algunos casos, no hacer algo, o que no suceda algo que debi hacerse o que debi suceder, da lugar a un proceso. Pero los sucesos, dan lugar a un proceso slo si se narran o describen, es decir, si el demandante y eventualmente el demandado, cada uno en su campo, hacen afirmaciones o negaciones sobre esos sucesos. De lo que se trata es que el demandante, sujeto proponente convenza al sujeto destinatario de que sus afirmaciones respecto de los sucesos son ciertas. Para lograr este convencimiento, acude a los medios probatorios previstos en la ley. Aqu se puede realizar un ejercicio gnoseolgico en el sentido de que hay verdad cuando hay concordancia entre lo dicho por las partes y lo realmente sucedido, pero, teniendo en cuenta que lo que importa es que el sujeto destinatario o sea el juez, llegue a un grado de certeza positiva razonable de que lo afirmado por el demandante es cierto, para que con ese convencimiento pueda tomar una decisin correcta.
41.- Lo que no hay que probar. Sin embargo no es necesario probar aunque se trate de sucesos que sean pertinentes y fundamento de la pretensin, los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas (Artculo 167, ltimo inciso, CGP) 42.- Los hechos notorios. El concepto de hecho notorio es complejo, sin embargo, se puede intentar dar la siguiente explicacin. Se trata del suceso conocido por todos, en un territorio determinado y en una poca o tiempo determinados y que sera inoficioso y hasta repugnante acadmicamente pretender que se probara.
Constituyen hechos notorios algunos sucesos de que da conocimiento la historia, la geografa, las ciencias, las noticias, etc. 43.- Modalidades de los hechos notorios.- El concepto de hecho notorio es mucho ms amplio si se tiene en cuenta que incluye un sinnmero de conceptos de extraordinaria relevancia en el derecho como los hechos evidentes, las mximas de experiencia, los hechos normales, el standard jurdico.
Las reglas de experiencia son las reglas o leyes de la naturaleza descubiertas por lo cientficos y que los jueces no pueden desconocer sino que deben tener en cuenta en todos sus fallos.Las reglas de experiencia son hechos notorios de carcter cientfico y por esa razn no requieren prueba. Simplemente se aceptan por razn del valor cientfico que tienen. Son reglas cientficas producto de la investigacin y la experimentacin cientfica y que son aceptadas por la comunidad cientfica. La diferencia con los hechos notorios es que las reglas de experiencia slo requieren ser reconocidas por la comunidad cientfica y estar basadas en la experiencia. Son ejemplos de reglas de la experiencia: la relacin entre la velocidad y el peligro, la relacin entre la distancia y la percepcin visual, las limitaciones que provienen de la edad. Las limitaciones que provienen de la embriaguez, etc.
Los hechos normales, los hechos evidentes, el estndar jurdico como medidas medias de conducta social, son una gran lnea de conducta diariamente aplicada. Es la suposicin absolutamente natural de que los hombres mantienen su lnea habitual de conducta. Lo normal y regular del comportamiento no requiere prueba, pero en cambio si la requiere lo irregular, lo extravagante y lo excepcional.
En este punto se recomienda la lectura de los numerales 148 a 150 de la obra del profesor EDUARDO COUTURE denominada Fundamentos del Derecho Procesal Civil, editorial Depalma, 1973, que trata de los hechos evidentes, las mximas de experiencia, los hechos normales, el standard jurdico y de los hechos notorios. Se podra repetir sobre los hechos evidentes, las mximas de experiencia y los hechos normales, lo que dice HENRY POINCAR citado por CHAIM PERELMAN, aunque en otro contexto, que se trata de lo que es comn a varios seres pensantes y podra se comn a todos (Tratado de la Argumentacin, pag. 120).44.- Hechos notorios determinados por mandato legal.- (art. 180). Es el caso de los indicadores econmicos. Todos los indicadores econmicos nacionales se consideran hechos notorios. (Art. 180 CGP) 45.- Hechos notorios y conocimiento personal del juez.- Debe distinguirse entre lo que el juez conoce como parte de su saber acadmico, adems del derecho y lo que pueda conocer respecto del caso objeto del proceso. Lo primero podra incluirse como hecho notorio, o como reglas de experiencia, pero lo segundo no se puede tener en cuenta, puesto que el conocimiento personal del juez sobre los sucesos del proceso no es medio probatorio. El juez que conozca los sucesos del proceso ser testigo o participe del suceso pero no juez.
46.- Algo ms sobre hechos notorios.- En nuestro rgimen hay dos clases de hechos notorios. Los unos son hechos as denominados y relacionados taxativamente por la ley, como en el caso de los indicadores econmicos, los otros son los que caben dentro del concepto generalmente aceptado de que son aquellos conocidos por la generalidad de las personas pertenecientes a un determinado medio local, regional o nacional y que el juez tenga certeza de esa divulgacin. (C, S. J., 21 Mayo 2.002, Exp. 7328, Dr. Silvio Trejos)
No se debe confundir hechos notorios con el conocimiento personal del juez, es decir lo que conoce el juez por su actividad privada, que no se puede tener como medio probatorio. Lo que caracteriza al hecho notorio es el conocimiento por la comunidad. Notoriedad no es conocimiento efectivo, sino pacifica certidumbre; una especie de estado de seguridad intelectual con que el hombre reputa adquirida una nocin dice EDUARDO COUTURE en su obra Fundamentos de Derecho Procesal. Puede ser parte de la comunidad y que el juez tenga conocimiento de ello por ser parte de la comunidad. Queda excluido por razones obvias lo que es secreto o reservado. Se puede hablar tambin del hecho notorio periodstico, sin embargo deben aceptarse con criterio restringido. Hace referencia al hecho periodstico el profesor JUAN ANGEL PALACIO HINCAPE en su obra La Prueba Judicial Ediciones Doctrina y Ley, 2.004). Un hecho notorio puede originarse en la informacin de los medios de comunicacin, con la condicin de que se ha difundido por la generalidad de los medios de comunicacin, hablados y escritos sin que ello implique totalidad. Lo importante es que el hecho sea conocido por la generalidad de la gente y que est en el conocimiento del juez para el momento de decidir, como por ejemplo el atentado al Club El Nogal, el cual fue informado por radio, prensa y Tv. En el derecho colombiano se ha admitido como un indicio. En el ao al se habla del hecho comunicacional, con pleno valor probatorio y admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En el mismo texto, PALACIO HINCAPIE cita la sentencia de 25 septiembre 1977 del Consejo de Estado, segn la cual "esas informaciones slo podran tenerse en el mejor de los casos como indicios que unidos a otras pruebas permitiran demostrar algunos hechos.
No se puede confundir el concepto de hechos notorios o la notoriedad con la posesin notoria de un estado civil.
47.- Las afirmaciones y negaciones indefinidas.- Tampoco deben ser probadas Las afirmaciones y negaciones indefinidas. Dice el artculo 167 del CGP que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Lo que caracteriza una afirmacin o negacin como indefinida es que se hace sin tener en cuenta ni el tiempo en que ocurri o el espacio donde ocurri. El profesor HERNANDO DEVIS ECHANDA considera que las nicas verdaderas negaciones son las sustanciales y absolutas que se basan en la nada y que no implican, por tanto, ninguna afirmacin opuesta, indirecta o implcitamente (por por ejemplo: en mi predio no existe petrleo; nunca he tenido propiedad alguna propiedad inmueble en ninguna parte o en cierta ciudad, o no la he tenido durante los ltimos 10 aos; pero no me ha pagado los mil pesos, o no me ha entregado la cosa que me debe, pues esto no significa que la conserven su poder; Juan no ha transitado por este camino o no ha utilizado esta servidumbre en 10 aos, pues el no haberlo hecho no significa afirmar que utiliz otro; nunca ha visitado el museo de mi ciudad o no lo visitado en el ltimo ao).(Teora General de la Prueba Judicial). No se consideran afirmaciones o negaciones indefinidas las que mediante un ejercicio lgico pueden convertirse en afirmaciones o negaciones definidas, es decir, las que se refieren a hechos sucedidos en un tiempo determinado y en un lugar determinado. Afirmar, por ejemplo que la mercanca no es de buena calidad no es negacin indefinida puesto que se puede convertir en la mercanca es de mala calidad y ese hecho se puede probar. La razn por la que la ley establece que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba es por la imposibilidad de probarlas. Exigir la prueba de una negacin indefinida es poner en calamitosa situacin a quien la hace.
Por ejemplo, si la compaa de seguro exige que se pagar el valor del seguro si el reclamante prueba que la muerte accidental del tomador del seguro, ocurri sin la intervencin de acto voluntario de otra persona. El reclamante afirma: muri accidentalmente, sin intervencin voluntaria de otra persona. Cmo se podr probar que el accidente ocurri sin intervencin de otra persona?
48.- Los hechos imposibles y absurdos.- Tampoco hay que probar los hechos imposibles o absurdos.- Bajo el criterio racional del juez, no habr que dedicar tiempo ni recursos a pretender probar lo absurdo ni lo imposible. Debe recordarse que lo imposible puede ser de orden lgico o de orden fsico y que respecto de lo imposible fsico, el tiempo y la tcnica hacen cambiar de criterio.
49.- Los hechos prohibidos.- Tampoco hay que probar los hechos prohibidos.- Se dijo al respecto que se trata de la prohibicin de las pruebas ilcitas e ilegales que son las pruebas tendientes a probar hechos que la ley prohbe investigar o las obtenidas con violacin al debido proceso y a la dignidad humana, de conformidad con lo establecido en el artculo 29 de la Constitucin Poltica.
50.- La prueba de la existencia de las personas.- Sobre la necesidad de probar la existencia y la representacin de las personas es necesario tener en cuenta lo que dispone el artculo 85 del CGP. Sin embargo si hay que probar la existencia de las personas naturales, se hace con la presentacin personal de la persona ante el funcionario que elabora un acta que da cuenta del hecho. La prueba nica de la existencia y representacin de las personas jurdicas es la certificacin que expide el organismo de registro, como la Cmara de Comercio, la Superintendencia Financiera, etc. No es necesario probar la existencia de los municipios ni de los entes territoriales de origen constitucional o legal y en los procesos de lo contencioso administrativo no es necesario probar la existencia de ninguna persona de derecho pblico.
52.- LA CARGA DE LA PRUEBA. Se ha venido tratando sobre qu hay que probar, esto es el objeto de la prueba, que se estudia de manera general y respecto de un caso en particular. Se trata ahora de estudiar quin debe probar, es decir, quien tiene la carga de la prueba, posteriormente, en la segunda parte de este curso, se tratar cmo se debe probar. (La Prueba de SANTIAGO SENTS MELENDO).53.- Carga, deber y obligacin.- Se debe distinguir los conceptos de carga, deber y obligacin. Los tres conceptos implican necesidad de hacer algo, pero se diferencian en lo que tiene que ver con: 1) frente a quien se cumple la necesidad y 2) la responsabilidad que se deriva de no realizar la accin correspondiente.
El deber implica un mandato legal o constitucional, su incumplimiento conlleva las sanciones establecidas en la ley o en la Constitucin puesto que ofende el ordenamiento constitucional. Se responde frente a la ley y a la sociedad. Hay deberes de hacer y deberes de abstenerse de hacer.
La obligacin implica una relacin entre dos o ms personas en la cual unos son deudores, es decir obligados y los otros acreedores. La obligacin es la necesidad de satisfacer una prestacin dice el profesor LUIS DIEZ PICAZO). Las prestaciones que son el objeto de la obligacin se tienen frente a un acreedor el cual tiene derecho a exigir el cumplimiento.
En la carga quien la asume logra los beneficios y prerrogativas establecidas en la ley y no asumirla implica perder esos beneficios o prerrogativas. En principio se puede libremente asumir o no asumir la carga pero teniendo en claro las consecuencias.
Probar es una carga en el sentido de que quien la asume obtendr el resultado que se propuso, cual es, el xito de su pretensin en el proceso o el xito de la excepcin y no probar implica no obtener el xito que se propone. La carga implica auto responsabilidad.
54.- Iniciativa probatoria y carga de la prueba.- Debe distinguirse en entre iniciativa probatoria y la carga de la prueba. De la iniciativa ya se ha tratado y responde a la pregunta quin debe pedir la prctica de las pruebas y para lo cual se trat del modelo dispositivo y del modelo inquisitivo. La carga responde a la pregunta de quin debe presentar los medios probatorios.
55.- La carga de la prueba segn el cdigo civil. El cdigo civil en el artculo 1.757 establece que corresponde probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas hoy esta. La Corte y la doctrina han ampliado el sentido de la disposicin en el sentido de que quien alega la constitucin de la obligacin debe probarla, lo mismo que quien alega la modificacin o la extincin y quien alega los hechos sin impeditivos debe probarlos.
56.- La carga de la prueba en el CGP.- El artculo 167 del CGP establece que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.
La disposicin normativa del cdigo civil no ha sido derogada y no se puede considerar sustituida por la disposicin normativa procesal. El hecho es que se complementan, siendo la norma del cdigo civil norma especial para el rgimen de las obligaciones y la procesal como norma de carcter general.57.- Iniciativa probatoria y carga.- Como ya se ha dicho se distingue entre quien pide la prctica de la prueba y quien debe presentarla. Cada parte debe pedir las pruebas que considere pertinentes para su causa, sin embargo es posible que una parte la solicite y que sea la otra parte quien deba presentarla.
Podemos insinuar tres opciones relacionadas con quin debe pedir y quin aportar la prueba.La primera, quien pide debe probar, es decir la carga la tiene quien solicita la prueba; la segunda, a la parte que solicita le basta afirmar el hecho para que se considere probado y la otra parte si lo cree pertinente tiene que probar lo contrario, es decir hay inversin de la carga de la prueba; y la tercera, una parte pide y el juez distribuye la carga de probar.
58.- Quien solicita la prueba debe probar.- Se trata de la primera opcin que constituye el rgimen comn de la carga de la prueba y su fundamento legal aparece en el artculo 167 del CGP que se ha mencionado.
59.- La inversin de la carga de la prueba.- Para que haya lugar a la inversin de la carga de la prueba se requiere una disposicin legal que le sirva de fundamento es decir que la autorice puesto que si no hay disposicin legal en ese sentido debe aplicarse la regla general que quien solicita la prueba debe aportarla. En el rgimen penal no hay inversin de la carga de la prueba, as lo ordena el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Penal: Presuncin de inocencia e in dubio pro reo.- Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisin judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.En consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolver a favor del procesado.
En ningn caso podr invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda.
Ocurre la inversin de la carga de la prueba especialmente en el caso del en el caso de las presunciones, del juramento deferido, en el caso del juramento estimatorio, en el caso de los hechos notorios, en el caso de las afirmaciones o negaciones indefinidas, en el caso de que se aporte un documento, entre otros. 60.- Las presunciones.- La presuncin es un hecho que se considera probado si ha ocurrido otro. Las presunciones pueden verse como mandatos legislativos en virtud de los cuales se ordena tener por establecido un hecho (en general, siempre que la ocurrencia de otro hecho, indicador del primero haya sido comprobada suficientemente) dice DANIEL MENDONCA en el estudio preliminar de Ficciones Jurdicas. Biblioteca de Etica, Filosofa del Derecho y Poltica. Mxico. 2.006 El artculo 66 del cdigo civil consagra las presunciones de la siguiente manera:
"Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes por circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se llama legal.
Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuesto los antecedentes y circunstancias.
Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes y circunstancias.El que invoca la presuncin no debe probar el hecho que le sirve de fundamento a su pretensin sino el hecho del cual se concluye. La otra parte, si rechaza el hecho, debe probar que no es cierto el hecho presumido. Dice el artculo 166 del CGP: Las presunciones establecidas por la ley sern procedentes siempre que los hechos en que se funden estn debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendr por cierto, pero admitir prueba en contrario cuando la ley lo autorice.
Con base en las disposiciones normativas citadas se distinguen dos clases de presunciones: las denominadas juris et de jure o presunciones de derecho que no admiten prueba en contrario y las denominadas juris tantum, o presunciones de hecho que admiten prueba en contrario, en este caso corresponde a aquel contra que se invocan probar el hecho contrario.
Se debe distinguir entre lo que es la presuncin y lo que es el razonamiento que permite inferir la presuncin. Para el doctor Jairo Parra y para muchos otros autores, la presuncin es un mtodo de deduccin o una forma de razonamiento. Dice el profesor JAIRO PARRA QUIJANO, en su obra Manual de Derecho Probatorio, (Pg, 715) que "la presuncin es un juicio lgico del legislador o el juez, que consiste en tener como cierto o probable un hecho partiendo de hechos debidamente probados, sin embargo conforme a la ley y al lenguaje usual de los abogados la presuncin es el hecho que se da por cierto a partir de la certeza de otro hecho.
Las presunciones realmente no son un medio de prueba sino un medio de exonerar de probar el hecho presumido. En las presunciones de hecho si la parte contra quien se aduce no la acepta debe probar lo contrario. En el caso de las presunciones de derecho no hay posibilidad de invertir la carga de la prueba, no se admite prueba en contrario.
61.- Las ficciones.- Se entiende por ficcin Aquella disposicin verbal por la que se acepta como verdadera una cosa que manifiestamente no lo es, sino que slo hubiera sido posible (Gluck, citado por Carlos Lezona, pag. 613 de su obra).
Grficamente JORGE ARENAS SALAZAR en su obra Pruebas Penales, (Pag. 370) dice que: Las ficciones son mentiras tcnicas establecidas por el legislador por necesidades prcticas en el orden social, jurdico y poltico. Se imponen a conciencia de su precario soporte emprico y lgico, o, como lo que es ms, con presidencia de esos factores. En el caso de las ficciones tampoco hay posibilidad de invertir la carga de la prueba, no se admite prueba en contrario.
62.- El juramento deferido.- El artculo 207 del CGP establece que el juramento deferido tendr el valor que la ley le asigne. Hay juramento deferido cuando el legislador autoriza a una persona para que haga una declaracin o manifestacin con consecuencias jurdicas, oralmente o por escrito, bajo la gravedad del juramento. Es un medio de prueba, segn el cual, el slo hecho de hacer la afirmacin o negacin bajo juramento, en un escrito u oralmente, implica que lo dicho es cierto y el juez debe tenerlo como tal. Deferir significa adherir, se entiende que el juez, en el caso del juramento deferido, adhiere a lo dicho por quien lo presta sin ninguna otra consideracin.
No son muchos los casos de juramento deferido contemplados en el Cdigo General del Proceso. Se pueden citar los siguientes: al agente oficioso, segn el artculo 57, le bastar firmar bajo juramento, que se entender prestado por la presentacin de la demanda o la contestacin, que acta a nombre de una persona que se encuentra ausente o impedida para presentar o contestar la demanda; quien solicite amparo de pobreza deber afirmar, de acuerdo al artculo 152, que se no se halla en capacidad de atender los gastos del proceso sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y la de las personas a quienes por ley debe alimentos; el perito al rendir el dictamen, de conformidad con el artculo 226, deber manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen, que su opinin es independiente y corresponde a su real conviccin profesional; los informes de las entidades pblicas y privadas que constituyan prueba, de conformidad con el artculo 275 deben presentarse bajo la gravedad del juramento; y en el proceso monitorio, artculo 420, el demandante deber manifestar bajo juramento que no tiene soportes documentales de la obligacin contractual.
63.- El juramento estimatorio.- Es la afirmacin bajo la gravedad del juramento con la cual se da valor a una pretensin de condena de carcter patrimonial, sea indemnizacin, compensacin, mejoras o frutos. El profesor HUMBERTO BRISEO SIERRA, Derecho Procesal, Harla, Mexico, 1.995, afirma que el juramento estimatorio es el que se defiere con el fin de determinar la cuanta del dao sobre cuyo resarcimiento versa el juicio. (Briseo, 1995, 1335)
El artculo 206 del Cdigo General del Proceso dice: Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnizacin, compensacin o el pago de frutos o mejoras, deber estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o peticin correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento har prueba de su monto mientras su cuanta no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerar la objecin que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimacin.
Formulada la objecin el juez conceder el trmino de cinco (5) das a la parte que hizo la estimacin, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objecin de parte, si el juez advierte que la estimacin es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusin o cualquier otra situacin similar, deber decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenar a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.
El juez no podr reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentacin de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Sern ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condicin de suma mxima pretendida en relacin con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicar a la cuantificacin de los daos extrapatrimoniales. Tampoco proceder cuando quien reclame la indemnizacin, compensacin los frutos o mejoras, sea un incapaz.
Pargrafo. Tambin habr lugar a la condena a que se refiere este artculo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostracin de los perjuicios. En este evento la sancin equivaldr al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
El juramento estimatorio hace plena prueba de lo afirmado por quien lo presta mientras no haya sido objetado en debida forma por la parte contraria o rechazado por el juez. Aqu la inversin carga de la prueba no tiene por objeto demostrar lo contrario a lo que se afirma con el juramento sino simplemente dejarlo sin valor probatorio. La carga de la prueba de la persona contra quien se aduce un juramento estimatorio consiste en objetarlo, pero no de cualquier manera sino como dice el artculo 206 del CGP, especificando razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimacin.
64.- Los hechos notorios.- Dice el ltimo inciso del artculo 167 del CGP que los hechos notorios no requieren prueba, pero es posible que alguien contra quien se aducen pretenda probar lo contrario. Ya se ha tratado de los hechos notorios con anterioridad. 65.-Las afirmaciones o negaciones indefinidas.- Dice el artculo 167 del CGP que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, pero alguien puede pretender demostrar los contrario. Ya se ha tratado de este tema en un numeral anterior. 66.- Presentacin de documentos.- La prueba documental presentada en debida forma se presume autentica a no ser que la parte contra quien se aduce asuma oportunamente, la carga de la prueba de su falsedad o del desconocimiento del documento de conformidad con el artculo 269 del CGP.
64.- La distribucin de la carga de la prueba.- La tercera opcin relacionada con quin debe pedir y quin aportar la prueba se refiere a lo que se ha llamado la distribucin de carga de la prueba consagrada en el inciso 2 del artculo 167 del CGP: Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.
No obstante, segn las particularidades del caso, el juez podr, de oficio o a peticin de parte distribuir la carga de decretar las pruebas, durante su prctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situacin ms favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerar en mejor posicin para probar en virtud de su cercana con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias tcnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensin o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.Cuando el juez adopta esta decisin, que ser susceptible de recurso, otorgar a la parte correspondiente el trmino necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someter a las reglas de contradiccin previstas en este cdigo.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Concepto.- Se trata de que el juez puede ordenar que la carga de la prueba de un determinado hecho no corresponda a quien solicita la prueba, sino a quien el juez considera que se encuentra en una situacin ms favorable para aportarla.
Oportunidad.- Al decretar las pruebas o durante su prctica o en cualquier momento antes de fallar.
Iniciativa.- A peticin de parte o de oficio.
Casos.- Segn el artculo 167 son situaciones ms favorables las siguientes: 1) la cercana con el material probatorio, 2) tener en su poder el objeto de la prueba, 3) circunstancias tcnicas especiales, 4) haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, 5) estado de los efectos en estado de indefensin de quien solicita la prueba, 6) estado de incapacidad de quien solicita la prueba para suministrarla y 7) otras circunstancias similares.
Renuencia.- Nada dice el artculo respecto de la renuencia o del desobedecimiento de la parte a la cual se le orden aportar la prueba. Deberan los jueces ante el desobedecimiento declarar aprobado el hecho, a no ser que haya excusa valedera de quien desobedece.
65.- Caso especial de distribucin de la carga de la prueba por mandato legal. De conformidad con el numeral 6 del artculo 82 del CGP, la demanda debe contener la peticin de las pruebas que se pretenda hacer valer, con la indicacin de los documentos que el demandado tienen su poder, para que ste los aporte.A su vez el artculo 90 trata adicin de la demanda establece que el juez mediante auto que no admite el recurso, deber ordenarle al demandado que aporte, durante el traslado de la demanda, los documentos que estn en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante.66.- Las etapas de la actividad probatoria. Probar implica una sucesin de actos, por eso se llama actividad probatoria: sucesin de actos organizados a un fin, cual es, lograr el conocimiento de la prueba por el sujeto destinatario, esto es el juez. Las etapas de la actividad probatoria son: La produccin de la prueba. 1) Averiguacin e investigacin. 2) Aseguramiento de la prueba. 3) Proposicin de la prueba, 4) Admisin, ordenacin o decreto de pruebas. 5) Prctica de la prueba. Segunda parte, 6) valoracin o apreciacin de la prueba. (Devis Echanda, Azula Camacho)67.- Averiguacin e investigacin. Averiguar e investigar en trminos de derecho probatorio consiste en Descubrir la fuente de las pruebas, sea la cosa o la personas de donde debe derivarse la prueba, as lo afirma Jeremas Bentham en su clsica obra Tratado de las Pruebas Judiciales. Tomo II, Pag 149. Ediciones Nueva Jurdica. Bogot, 2.000)
Se trata de establecer los hechos que dan lugar al proceso y las personas o las cosas que pueden dar cuenta de ellos. Esta etapa corresponde en civil, administrativo, laboral y familia, a las partes, en especial al demandante. Es una etapa extraprocesal. Conviene ayudarse de expertos profesionales en investigacin. Esta etapa de la actividad no est reglada en los cdigos, pero es necesario acogerse a las reglas generales, en especial a lo que tiene que ver con la licitud y legalidad de la prueba.
En lo penal esta etapa est reglada en los artculos 200 y siguientes del CPP corresponde a la fiscala que se apoya en la polica judicial y dems organismos aunque en algunos casos la investigacin requiere autorizacin del juez de garantas. Importante tener en cuenta que corresponde al fiscal la formulacin de la imputacin para lo cual se requiere que pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga. (Arts. 286 y 287 CPP).
Igualmente el fiscal presentar el escrito de acusacin si puede afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existi y que el imputado es su autor o partcipe. (Art. 336)
En lo civil, administrativo, laboral, familia, agrario y mercantil, el demandante no presentar la demanda si no tiene los fundamentos facticos debidamente probados.
68.- Objeto de la investigacin.- Sobre qu se debe investigar, se ha dicho que es lo que tiene que ver con el caso en particular, o sea, los hechos pertinentes, los hechos que son el supuesto de hecho de la norma que se pretende aplicar. Paralelamente se investigar el derecho aplicable, y en especial si se trata de disposiciones normativas que el juez no tiene porque conocer, costumbres, derecho extranjero, etc. La pertinencia de lo que se debe investigar queda determinada por las disposiciones normativas de derecho sustantivo puesto que son ellas las que determinan el supuesto de hecho y las consecuencias jurdicas.69.- Necesidad de la investigacin.- As como en lo penal, si no hay investigacin no hay caso, tambin en lo civil si no hay investigacin todo quedara al azar y eso no es razonable ni responsable, no debera haber caso.
Resulta evidente que hay que investigar y averiguar con el propsito de conocer si los hechos ocurrieron, as como tambin las circunstancias en que ocurrieron. En este punto vale la pena recordar lo que el profesor Ricardo Garca Danborenea, en su obra, USO DE RAZON. ESTA ES LA CUESTIN, dice citando a Kipling "seis honrados seores me ensearon todo lo que se, qu, quin, cundo, cmo, donde, porqu, se puede aadir con qu medios y para qu.
Conocer los hechos es labor que le corresponde, en lo civil, mercantil, laboral y administrativo al demandante y en lo penal al fiscal que es el acusador. Ninguno de ellos puede presentarse al proceso civil o al juicio oral, en lo penal, con dudas respecto de que los hechos sucedieron; si lo hace, acta con irresponsabilidad. Es decir, el demandante debe averiguar e investigar sobre si los hechos sucedieron y las circunstancias en que ocurrieron, con el propsito de decrselo al juez en la demanda, y si se trata del fiscal, igualmente investigar y averiguar para decrselo al juez del conocimiento en el momento en que decide presentar acusacin contra una determinada persona.
Solamente si el demandante ha investigado y averiguado eficazmente sobre si los hechos sucedieron o no y las circunstancias en que sucedieron estar en condiciones de presentar responsablemente su demanda. De la misma manera el fiscal deber proceder para presentar su acusacin ante el juez del conocimiento.
70.- Los mtodos del conocimiento.- Se debe tener en cuenta los mtodos de investigacin, deduccin, induccin o experimentacin y abduccin.La induccin es el mtodo experimental se fundamenta en la observacin y en la experimentacin. Se observa el comportamiento de las cosas y puesto que descubre en un nmero adecuado de casos que se comportan de la misma manera induce o concluye que en todos los casos el comportamiento de las cosas ser el mismo. A partir de esto, ya no tendr que investigar ms sino que confa que las cosas que comportarn de la misma manera. As se llega a las llamadas leyes de la naturaleza, leyes del conocimiento cientfico.
La deduccin implica un punto de partida, un principio, una verdad que se considera inobjetable, bien porque lo es de suyo o porque de manera convencional se le acepta como tal. La geometra y las matemticas son ciencias que fundamentan el conocimiento en la deduccin. El principio o verdades de las que se infiere se llaman premisas y lo inferido es la conclusin. Hay dos clases de inferencia, la inmediata en la que se infiere de una sola premisa con base en las en las reglas de la lgica formal y con base en los principio de contradiccin y de identidad, la mediata, en la que se infiere de dos o ms premisas siendo el silogismo, la forma ms estudiada de esta clase de inferencia.
La abduccin.- Con base en lo que afirma Charles Sanders Pierce, se supone que el investigador parte de una hiptesis abductiva que es una verdad provisional. A partir de esa verdad provisional el investigador hace deduccin con base en las reglas de la lgica. Lo deducido debe ser comprobado con base en la observacin, en la experimentacin. Con base en la deduccin y en la experimentacin se puede concluir que la hiptesis abductiva era cierta. Si no se da la comprobacin, se desecha la hiptesis y ser necesario formular una nueva. El mtodo de la abduccin es el mtodo de la investigacin judicial, de la investigacin policiaca, es el mtodo de la investigacin jurdica en cuanto a hechos se refiere. Ya se ha hecho referencia al texto de Thomas A. Sebeok y Jean Umiker-Sebeok. 71.- Aseguramiento de la prueba. Se trata de lograr de alguna manera que el resultado de la investigacin y los materiales que le sirven de fundamento se puedan conservar para ser utilizados en el proceso. En lo penal corresponde a la fiscala. En lo civil, laboral, administrativo, corresponde a las partes. En algunos casos puede haber intervencin de un juez o de algn funcionario debidamente autorizado por la ley como cuando se acude a las pruebas extraprocesales o anticipadas, interrogatorio de parte, testimoniales, exhibicin de documentos, inspeccin judicial. (Arts. 183 y siguientes del CGP).
La conservacin de las pruebas se hace, fundamentalmente reducindolas a los medios probatorios establecidos en la ley. Se trata como dice Bentham, de tener para utilizar las fuentes de las pruebas, sea las cosas o las personas. Los medios probatorios consisten en declaraciones de personas o en cosas que se perciben por los sentidos. El investigador no solo debe conocer lo que pas sino que debe conocer a las personas que rinden testimonio, que rinden dictmenes periciales, que confiesan y tambin conocer los documentos en los que consta lo que pas. 72.- La proposicin de la prueba.- Se trata de la etapa en la cual el sujeto proponente presenta los medios probatorios al sujeto destinatario, en trminos del derecho procesal penal se dice descubrimiento de las pruebas.
Se trata de llevarle, las pruebas al juez. No de cualquier manera. El artculo 164 del CGP ordena que Toda decisin debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. La pruebas obtenidas con violacin del debido procedo son nulas de pleno derecho. De dos maneras se allegan las pruebas al proceso, presentndolas cuando ya estn practicadas o solicitndole al juez que las practique. En el primer caso las pruebas ya estn, es decir los medios probatorios aparecen en la forma como el juez los podr evaluar, en escritos o en medios audiovisuales. En el segundo caso, el sujeto proponente solicita que el juez ordene la prctica de la prueba, es decir, que reciba los testimonios, que practique la inspeccin judicial, que interrogue a las partes, etc.
73.- Presentacin oportuna de las pruebas.- Presentar las pruebas oportunamente y solicitarlas oportunamente es necesario para efectos del cumplimiento de varios principios constitucionales y legales del rgimen de pruebas, como la publicidad, la posibilidad de contradiccin, la igualdad, la lealtad.
En materia civil, mercantil, de familia, laboral y contencioso administrativa, la oportunidad de allegar las pruebas es en la demanda, en la contestacin de la demanda o en el trmino del traslado de las excepciones de mrito. Tambin cuando se propone una actuacin o un incidente y cuando se contesta.
Para garantizar la igualdad de oportunidades de las partes, en los procesos verbales y en los verbales sumarios se establece que el demandante presenta con la demanda, las pruebas sobre los hechos que invoca; el demandado presenta en la contestacin de la demanda las pruebas sobre las excepciones que propone y sobre los hechos de la demanda, y se corre traslado de las excepciones de mrito para que el demandante presente pruebas relacionadas con las excepciones. 74.- Cmo se presentan las pruebas.- Se estudiar en el rgimen de cada medio probatorio cmo se deben presentar las pruebas pero se puede adelantar que de conformidad en el CGP se pueden presentar todas las pruebas practicadas extraprocesalmente de manera anticipada, menos el interrogatorio de parte en todos los procesos, y menos la inspeccin judicial en los casos en que es obligatoria como en los procesos de pertenencia y de servidumbres. 75.- Presentacin de documentos.- El interesado debe presentar con la demanda o con la contestacin o en el trmino del traslado los documentos que tenga en su poder, de conformidad con el artculo 245 del CGP que dice: Las partes debern aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deber indicar en donde se encuentre el original, si tuviere conocimiento de ello. Como ya se dijo, el demandante puede con base en el numeral 6 del artculo 82 indicar qu documentos tiene el demandado para que los aporte y el juez al admitir la demanda, inciso 1 del artculo 90, ordenar al demandado que los presente. Si la parte interesada no tiene en su poder, los documentos que pretende hacer valer como prueba, podr solicitar al juez que la oficina pblica que los tenga los allegue en original o en copia o tambin podr solicitar que se practique una inspeccin judicial con exhibicin de documentos de conformidad con los artculos 265 y 268 del CGP.
Sin embargo la prueba de la existencia y representacin legal del demandante y del demandado, de su constitucin y administracin, cuando se trate de patrimonios autnomos, o de la calidad de heredero, cnyuge, compaero permanente, curador de bienes, albacea o administrador de comunidad o de patrimonio autnomo que se debe presentar para la admisin de la demanda solamente se podr solicitar por el juez a la oficina donde puede hallarse la prueba cuando el demandante no pudo obtenerla pese a haber ejercido el derecho de peticin. (Numeral 1 del artculo 85 del CGP).76.- Aportacin de la prueba pericial.- El dictamen pericial debe ser presentado por las partes en la respectiva oportunidad para pedir pruebas es decir con la demanda o con la contestacin de la demanda, pero si consideran que el trmino previsto para aportar el dictamen es insuficiente podrn anunciarlo en el escritor el respectivo y solicitar al juez un trmino, que no podr ser inferior a 10 das para presentarlo. (Art. 227 del CGP) 77.- Aportacin de la prueba testimonial.- La aportacin de la prueba testimonial puede hacerse de dos maneras: la primera de conformidad con el artculo 212 del CGP solicitando que se reciba el testimonio en la audiencia que el juez seale o segundo de conformidad con el artculo 188 del CGP presentando el documento que contenga la declaracin de los testigos obtenida como prueba extraprocesal, en este caso conforme al artculo 222 slo habr lugar a ratificacin del testimonio si la parte contra que se aduce lo solicita.78.- Aportacin de inspeccin judicial.- Salvo en los casos en que las judicial es prueba obligatoria como en los procesos de pertenencia y los de servidumbres el interesado deber presentar al juez videograbacin, fotografas u otros documentos, o un dictamen pericial o cualquier otro medio de prueba que sustituya la inspeccin judicial que slo se ordenara si es imposible verificar los hechos por los medios anteriormente nombrados.
79.- Aportacin del juramento estimatorio.- El juramento estimatorio debe aportarse con la demanda y constituye un requisito para la admisin y debe aportarse tambin con la contestacin de la demanda.
80.- Aportacin del interrogatorio de parte.- Ya se ha dicho el interrogatorio de parte es prueba que debe practicarse en la audiencia inicial o en la audiencia nica en todo proceso, sin embargo nada osta para que se presente como prueba extra procesal de conformidad con el artculo 184 del CGP.81.- Aportacin de pruebas en el proceso penal.- Conforme a los artculos 356 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, en la audiencia del preparatoria la fiscala y la defensa enunciarn la totalidad de las pruebas que harr valer en la audiencia del juicio oral y pblico.
82.- Admisin, ordenacin o decreto de pruebas. Es el acto exclusivo del juez por el cual ordena tener en cuenta en el proceso las pruebas presentadas y ordenar que se practiquen.
Hernando Devis Echanda afirma que la admisin es el acto procesal por el cual el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como elemento de conviccin en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo segn el caso. Si en este acto la prueba presentada o practicada carece de valor legal, y no puede ser tenida en cuenta para la decisin de la causa o del incidente se refiera; de lo contrario, se violaran los principios de lealtad, la contradiccin, la publicidad y la formalidad de las pruebas. (Teora General de la Prueba Judicial). 83.- La admisin de la prueba como mecanismo de control.- En este punto es importante tener en cuenta que la actividad del juez implica un control sobre la pertinencia, conducencia, legalidad y licitud de las pruebas, as como sobre la oportunidad en que se presentan. En esta etapa el juez podr rechazar, es decir podr decidir que no se tenga en cuenta algunas pruebas, las ilcitas, las prohibidas, las impertinentes, las inconducentes, las superfluas o intiles y las no presentadas oportunamente. Sin embargo no es fcil determinar qu pruebas podrn ser impertinentes, puesto que la valoracin de las pruebas corresponde a una etapa posterior cual es el momento de dictar sentencia.84.- Formalidades para la admisin de las pruebas.- Conforme al rgimen del Cdigo General del Proceso hay dos momentos y maneras de admitir las pruebas: la primera, en los procesos verbales en los cuales se prev la convocatoria a las dos audiencias, la inicial y la de instruccin y juzgamiento, caso en el cual la admisin de las pruebas se realiza en la audiencia inicial, la segunda, cuando el juez motu propio en los procesos verbales decide convocar a audiencia nica o en el caso de los procesos verbales sumarios en los que no hay sino una audiencia, casos en los cuales la admisin de las pruebas se realizan en el auto por el cual se convoca a la audiencia.85.- Admisin de las pruebas en la audiencia inicial.- Cuando se trata de procesos verbales la etapa de la admisin de las pruebas ya no se hace mediante un auto sino que se hace en la audiencia inicial. En la audiencia inicial despus de verificar la asistencia de las partes, practicar el interrogatorio a las partes, intentar la conciliacin y practicar las medidas de saneamiento, se procede a la determinacin de los hechos, la fijacin del objeto del litigio y a determinar los hechos que estn probados y a ordenar la prctica de las pruebas. Con estas ltimas actividades el juez de manera razonable cumple la funcin de admitir las pruebas pertinentes, conducentes lcitas y no superfluas o intiles. Slo es posible admitir pruebas y ordenar su prctica si se tienen en cuanta los hechos afirmados por las partes y si se tienen en cuenta las pretensiones.
Esta etapa de la audiencia est prevista en el ltimo inciso del numeral 7 del artculo 372 y constituye un paso fundamental en la estructura del proceso civil tal como est concebido en el Cdigo General del proceso. Dos principios inspiran esta etapa de la audiencia: el principio de dispositivo en materia de pruebas y el principio de celeridad del proceso. Segn el primero son las partes las que tienen la iniciativa probatoria y por consiguiente si hay coincidencia, sus afirmaciones se consideran ciertas, el uno afirmando un hecho y el otro aceptndolo, con la nica salvedad de que el juez considere que haya fraude o colusin. (Num. 3 del art. 42 del CGP)
Segn el segundo principio, el de celeridad del proceso, si los hechos son aceptados no habr necesidad de practicar ms pruebas, todas las dems pruebas sobre ese mismo hecho o suceso se consideras superfluas o inocuas de conformidad con el artculo 168 del CGP.86.- Determinacin de los hechos.- Agotados los interrogatorios de parte y el careo si lo hubo, el juez debe proceder a requerir a las partes y a sus apoderados para determinar los hechos en los que estn de acuerdo, siempre y cuando dichos hechos fueren susceptibles de prueba de confesin.
La importancia de esta etapa de la audiencia radica en que tiene por objeto evitar la prctica pruebas superfluas, es decir pruebas sobre lo que ya est probado. La prctica de esta etapa del proceso presupone que el juez conoce lo que ha sucedido en el curso del proceso, es decir conoce de manera clara y precisa el expediente. Deber el juez, junto con las partes y sus apoderados, analizar cada uno de los hechos de la demanda y cada uno de los hechos de las excepciones y concluir si cada hecho afirmado por el demandante en su demanda se acepta como cierto por el demandado y si cada uno de los hechos en que se fundan las excepciones se acepta por el demandante. No se trata de ratificar lo dicho en memorial demanda ni en la contestacin de la demanda, se trata de hacer un anlisis de viva voz y en presencia de todos sobre lo que se dijo en le demanda y en su contestacin. La actuacin procesal surtida hasta el momento de esta etapa del proceso puede haber logrado un cambio en la certeza que tanto demandante como demandado tenan en el momento de elaborar sus memoriales de demanda y de contestacin.
En esta etapa del proceso y de la audiencia no se trata de que el demandado afirme respecto de cada hecho de la demanda si lo admite o lo niega o no le consta, ni de dar razones precisas y unvocas las de las razones por las cuales no los admite o no les consta y tampoco se trata de que el demandante afirme si admite o no admite los hechos de las excepciones puesto que eso se hizo en la contestacin de la demanda y en el traslado de las excepciones. Aqu la actuacin procesal tiene ver con la cuestin probatoria y por eso slo es permitida la afirmacin de las partes, an sin razones, acerca de si aceptan o no aceptan los hechos de la demanda y de las excepciones respectivamente.
87.- Determinacin del litigio.- Igualmente, el juez, requerir las partes para determinar el objeto del litigio de manera clara y precisa. La determinacin del litigio se refiere expresamente a las pretensiones. Como se sabe en todo proceso concurren dos elementos, el fctico y el jurdico y la decisin judicial que se materializa en la sentencia deber tener en cuenta estos dos elementos. (Art. 280 del CGP) en esta etapa de la audiencia por una parte se determinan los hechos y por otra las pretensiones.
Se supone que si la demanda rene los requisitos tanto materiales como formales, el objeto del litigio est plenamente determinado desde el momento de su presentacin, sin embargo puede ocurrir que haya demandas con trminos imprecisos o equvocos respecto de las pretensiones o que en esta etapa del proceso haya que aclarar algunas y prescindir de otras. No se trate de corregir o reformar la demanda puesto que ya pas la oportunidad para ello. No se puede aadir nuevas pretensiones. Se trata de que en esta etapa de la audiencia de que tanto el juez como las partes tengan claridad de lo que va ser objeto de la sentencia. No se trata de establecer una nueva relacin de congruencia en la que se reemplace la relacin demanda sentencia, sino que quede bien claro lo que se pretende y que las pruebas que se han de practicar sean pertinentes y conducentes a esas pretensiones. Por otra parte es posible que haya habido conciliacin sobre algunos aspectos de la demanda. La etapa de fijacin del litigio no es una novedad del CGP, puesto que ya aparece desde el decreto 2.282 de 1989 y en la ley en 1.395 de 2010, sin embargo al consagrarla en el CGP, se pretende que los jueces no se limiten a preguntar a cada una de las partes si se ratifican en lo dicho en la demanda y en las excepciones sino que al trmino de esta etapa de la audiencia el juez deber anunciar claramente sobre cules pretensiones se pronunciar en la sentencia. Se trata, de dar el primer paso en la aplicacin del principio de congruencia, cual es determinar la materia sobre que se har pronunciamiento en la sentencia.
88. Determinar los hechos que estn probados. Si se conoce cuales son los hechos y se conocen cules son las pretensiones se podr inequvocamente determinar cules hechos deben ser objeto de prueba y cuales ya estn probados en esta etapa del proceso. Determinar los hechos que estn probados es la consecuencia de las actuaciones anteriores. Sin embargo slo podr en esta etapa declarar probados los hechos que son susceptibles de prueba de confesin. Se entiende que los hechos susceptibles de confesin, de conformidad con el artculo 191 del CGP son: 1) los que versen sobre hechos que produzcan consecuencias adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; 2) que recaigan sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba, no podra ser aceptarse, por ejemplo, la confesin como medio de prueba de la compraventa de un bien inmueble o sobre el estado civil de las personas; 3) que verse sobre hechos del confesante o de los que tenga que tener conocimiento, como en el caso de la confesin por los representantes legales de las personas jurdicas.
Por varias razones podr el juez concluir que un hecho est probado: 1) por confesin, 2) por aceptacin, 3) por presuncin, 4) por ser hecho notorio, 5) por haber sido mencionado por medio de una afirmacin o negacin indefinida, 6) porque hay prueba documental y no se present oportunamente tacha de falsedad o desconocimiento del documento y 7) en todos los casos en los que la ley establezca la confesin ficta o presunta, 8) porque hay juramento estimatorio presentado en debida forma y no
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