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GUIA PARA EL CURSO DE DERECHO PROBATORIO 2.015 HECTOR H. HERNANDEZ MAHECHA Introducción.- En esta primera parte del curso se tratará del concepto de pruebas y de derecho probatorio así como de su ubicación en el marco general del derecho. También se tratará de las más importantes disposiciones normativas sobre el régimen de pruebas explicándolas en el marco de la actividad probatoria que se cumple en los procesos judiciales: partes, objeto y objetivos y etapas. Al final una clasificación de los medios probatorios y una relación de principios relacionados con las pruebas. En una segunda parte se tratará de cada uno de los medios probatorios en particular. La numeración de los temas se ha hecho con el propósito de facilitar la lectura y para futuras adiciones, modificaciones y eventualmente rectificaciones. 1.- El curso y su contexto. Se estudia derecho probatorio o pruebas, como se dice usualmente, en el marco de los procesos judiciales, tanto civiles como mercantiles, contencioso administrativos, laborales, de familia, agrarios y penales. El régimen probatorio para los asuntos civiles, mercantiles, de familia y agrarios es el régimen del Código General del Proceso. Los códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo contienen algunas disposiciones normativas sobre pruebas pero remiten al CGP por lo que se puede afirmar que el régimen es el mismo del CGP con algunas pocas excepciones. El Código de Procedimiento Penal contiene el régimen de pruebas para los asuntos propios de esta rama del derecho, aunque también remite al régimen del CGP, pero en este curso sólo se hará referencia al régimen de pruebas de los procesos penales en los aspectos que se consideran más relevantes. 1
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Guia Probatorio 2.015

Jan 24, 2016

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Alexander Arce

probatorio
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Page 1: Guia Probatorio 2.015

GUIA PARA EL CURSO DE DERECHO PROBATORIO

2.015

HECTOR H. HERNANDEZ MAHECHA

Introducción.- En esta primera parte del curso se tratará del concepto de pruebas

y de derecho probatorio así como de su ubicación en el marco general del

derecho. También se tratará de las más importantes disposiciones normativas

sobre el régimen de pruebas explicándolas en el marco de la actividad probatoria

que se cumple en los procesos judiciales: partes, objeto y objetivos y etapas. Al

final una clasificación de los medios probatorios y una relación de principios

relacionados con las pruebas. En una segunda parte se tratará de cada uno de los

medios probatorios en particular. La numeración de los temas se ha hecho con el

propósito de facilitar la lectura y para futuras adiciones, modificaciones y

eventualmente rectificaciones.

1.- El curso y su contexto. Se estudia derecho probatorio o pruebas, como se

dice usualmente, en el marco de los procesos judiciales, tanto civiles como

mercantiles, contencioso administrativos, laborales, de familia, agrarios y penales.

El régimen probatorio para los asuntos civiles, mercantiles, de familia y agrarios es

el régimen del Código General del Proceso. Los códigos de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo contienen

algunas disposiciones normativas sobre pruebas pero remiten al CGP por lo que

se puede afirmar que el régimen es el mismo del CGP con algunas pocas

excepciones. El Código de Procedimiento Penal contiene el régimen de pruebas

para los asuntos propios de esta rama del derecho, aunque también remite al

régimen del CGP, pero en este curso sólo se hará referencia al régimen de

pruebas de los procesos penales en los aspectos que se consideran más

relevantes.

2.- El punto de partida del curso.- El punto de partida del curso lo constituye el

artículo 164 del CGP en el cual se afirma que “toda decisión judicial debe fundarse

en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.”

En todo proceso judicial es necesario tener en cuenta dos elementos: lo fáctico y

lo jurídico. Estos elementos se deben tener en cuenta por el juez no solo al dictar

sentencia sino también en todo el curso del proceso e igualmente por las partes

pero principalmente la presentar la demanda y al contestarla.

La cuestión fáctica es esencial: ex factum oritur jus, decían los romanos, es decir

de los hechos nace el derecho. El derecho entendido como conjunto de

disposiciones normativas prevé los hechos hasta donde es posible y establece las

consecuencias jurídicas para cuando ocurran. Administrar justicia consiste en

aplicar la consecuencia jurídica a los hechos alegados.1

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La cuestión fáctica se formula con las tradicionales preguntas del conocimiento:

qué sucedió, donde, cuando, cómo, quienes intervinieron, por qué y para qué. La

cuestión jurídica se formula con cuatro preguntas: 1) existe la disposición

normativa? 2) está vigente? 3) qué significa? es decir, la cuestión de

interpretación y 4) es aplicable al caso?

El objeto del derecho probatorio se ubica principal y fundamentalmente en la

cuestión fáctica.

Lo que el artículo 164 del CGP quiere decir al afirmar que “toda decisión judicial

debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, es

que la decisión judicial debe fundarse en hechos que deben haber ocurrido y que

deben aparecer ante el juez debidamente probados.

3.- El derecho probatorio y los supuestos de hecho.- Un demandante tendrá

posibilidades de éxito si sus pretensiones se fundan en hechos probados y si

esos hechos coinciden con los supuestos de hecho de una norma y si las

pretensiones coinciden con las consecuencias jurídicas o los efectos jurídicos que

la norma establece para esos supuestos de hecho.

La sentencia estará ajustada a la legalidad si fundamenta la decisión en una

normatividad en la que la decisión coincida con la consecuencia jurídica que la

norma prevé para unos supuestos de hecho que efectivamente ocurrieron.

4.- Ubicación de los hechos en el esquema argumentativo judicial.- Si el

demandante aspira a sentencia favorable debe cumplir con los requisitos de fondo

de toda demanda, que son: 1) que los hechos que se invocan sean fundamento

causal de la pretensión, 2) que los hechos afirmados en la demanda, debidamente

probados, coincidan con los supuestos de hecho de una norma jurídica y 3) que la

pretensión sea la consecuencia jurídica que el legislador previó para esos

supuestos de hecho.

El esquema argumentativo se debe formular con base en el silogismo condicional

o hipotético, modus ponens, de la siguiente manera:

Si S (1) debe ser P (2)

Es así que S (3)

Luego debe darse P. (4)

La primera S (1) es el supuesto de hecho previsto en la norma jurídica. La

segunda S (3) es el suceso que realmente ocurrió. P en ambos casos (2 y 4) es la

consecuencia jurídica.

2

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El derecho probatorio se ocupa del término que en el esquema se ha señalado

con el número (3) por cuanto es el término del esquema que se refiere a lo fáctico,

a lo que sucedió.

A manera de ejemplo, si un demandante afirma en su alegato de conclusión: 1)

que el artículo 1.930 del código civil dice que si el comprador estuviere en mora de

pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir

la resolución de la venta, 2) que efectivamente en un contrato determinado de

compraventa el comprador está en mora de pagar el precio y 3) como

consecuencia, pide al juez que declare que el vendedor tiene derecho a que se

resuelva el contrato de compraventa, deberá lograr sentencia favorable.

En este ejemplo la proposición “si el comprador estuviere en un mora de pagar el

precio en el lugar y tiempo dichos”, es el supuesto de hecho o sea S (1); “el

vendedor tendrá derecho para exigir la resolución de la venta”, es la consecuencia

jurídica (2); que efectivamente en un contrato determinado el comprador está en

mora de pagar el precio, es el suceso (3); La petición al juez de que declare que

el vendedor, en ese contrato determinado, tiene derecho a que se resuelva el

contrato de compraventa es la petición de la consecuencia jurídica y la decisión

del juez declarando resuelto el contrato es la consecuencia jurídica (4).

Con la aplicación de las disposiciones normativas del derecho probatorio es que el

demandante logrará probar que " efectivamente en un contrato determinado el

comprador está en mora de pagar el precio”.

5.- Concepto de Derecho Probatorio.- Con base en lo anterior se puede intentar

una definición del derecho probatorio: Se llama derecho probatorio al conjunto de

disposiciones normativas jurídicas o de normas jurídicas que regulan la prueba en

los procesos judiciales. Más concretamente, es el conjunto de disposiciones

normativas que regulan la manera como las partes y el juez deben proceder

para comprobar la certeza de las afirmaciones que hacen las partes respecto

del elemento fáctico de la demanda o su equivalente.

6.- Objetivo del derecho probatorio.- El derecho probatorio se propone regular la

manera de llevar al juez al conocimiento de los hechos que sirven de fundamento

a la demanda y a las excepciones o regular la manera como se lleva al juez al

convencimiento de la certeza de los hechos que sirven de fundamento a la

demanda o las excepciones. Este objetivo resulta claro respecto de los procesos

civiles, mercantiles, de familia, agrarios, laborales y contencioso administrativos.

En lo penal el concepto es más amplio por razón de la naturaleza del proceso. En

lo penal el derecho probatorio regula la materia como el funcionario acusador, es

decir la fiscalía y el cuerpo auxiliar, la policía judicial, los investigadores en

general, deben proceder en sus investigaciones, cómo logra el fiscal el

conocimiento de los hechos para presentar la acusación y cómo logra llevar al juez 3

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al convencimiento de esos hechos para que se produzca la sentencia

condenatoria.

Hay una vieja polémica respecto de si lo que pretende el derecho probatorio es

llevar al juez al convencimiento de las que esa de las afirmaciones o negaciones

hechas por las partes, en la demanda y en la contestación de la demanda o así lo

que se pretende es lugar al juez al conocimiento de los hechos. Se puede superar

la controversia, como se dirá más adelante, afirmando que en general el derecho

probatorio se ocupa de los hechos, de los sucesos más que del derecho pero en

cada proceso en particular lo que se pretende al aplicar las disposiciones

normativas del derecho probatorio es llevar al juez al conocimiento o

convencimiento de las afirmaciones y negaciones de las partes en la demanda y

en la contestación. Se puede afirmar que lo que se pretende es llevar al juez al

convencimiento mediante el conocimiento. En este curso se dirá convencimiento o

conocimiento como objetivo del derecho probatorio.

7.- Disposiciones normativas de derecho probatorio.- El Código General del

Proceso, que regula los proceso civiles, mercantiles, de familia y agrarios,

contiene las disposiciones normativas que conforman el derecho probatorio. Se

encuentran principalmente en la Sección Tercera del artículo 164 al 277, aunque

hay otras disposiciones en el texto del Código como la del artículo 6 que consagra

el principio de la inmediación. Las disposiciones del CGP son norma de derecho

probatorio para los procesos de otras jurisdicciones y especialidades, aunque en

los códigos correspondientes haya disposiciones especiales. En el Código de

procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, ley 1.437 de

2.011, las disposiciones sobre pruebas se encuentran principalmente en los

artículos 211 al 222; en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,

ley 712 de 2.001, principalmente en los artículos 51 al 61. En estos dos códigos en

materia de pruebas se remite al CGP.

En materia penal el Código de Procedimiento Penal, ley 906 de 2.004, contiene las

disposiciones sobre la investigación judicial en los artículos 200 al 285 y sobre

práctica de pruebas en el proceso oral en los artículos 372 al 441 y remite de

manera general al Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del

proceso, para lo que no está expresamente regulado en el código procesal penal.

8.- Conceptos que merecen ser diferenciados.- Para mejor comprensión del

objetivo del derecho probatorio se debe establecer semejanzas y diferencias sobre

los siguientes conceptos: persuadir, argumentar, demostrar, probar, comprobar.

Persuadir es un acto discursivo intencional encaminado a lograr una acción o una

determinada line de conducta en un destinatario apelando más a las emociones,

deseos, temores, prejuicios y todo lo relacionado con el mundo de los afectos que

a su raciocinio. Con la persuasión se manipula el comportamiento de determinado 4

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individuo o grupo social. (ALVARO RAMOS. La argumentación escrita,

Universidad de Antioquia, 2.002, pág. 1) Se recomienda la lectura del capítulo 1 de

esta obra.

Argumentar es una forma de convencer o de lograr una adhesión de un

determinado auditorio, pero apoyándose más que todo en criterios racionales. Con

la argumentación se busca fundamentalmente un convencimiento, una aceptación

de una forma de interpretara un hecho o situación, y no propiamente la

manipulación para realizar una acción. (ALVARO RAMOS, pág 5).

La demostración es una cadena de razonamientos que se propone probar la

verdad de un conocimiento a partir de las relaciones que guardan con otros, cuya

validez ha sido obtenida a partir de premisas igualmente válidas. El propósito de la

demostración radica en su afán de verificación. Demostrar es poner en evidencia,

mostrar que hay elementos o razones suficientes para asumir que una aserción

está fundamentada. (ALVARO RAMOS, pág, 7)

Probar es la utilización de un medio o instrumento que sirve para fundamentar

una demostración o una argumentación. Comprobar en verificar lo que ha sido

probado.

Como concepto jurídico, probar es un acto jurídico procesal por el cual se le

lleva al juez el conocimiento de los hechos materia u objeto del proceso. (Azula).

Se infiere que se trata de un acto que proviene de la voluntad de quien lo produce

aunque en realidad implica una actividad más que un acto en particular, es jurídico

por la materia y procesal puesto que está referido al proceso judicial.

9.- Concepto de prueba.- Es concepto polisémico por excelencia, inclusive en el

campo del derecho. En este el curso el concepto de prueba se utilizará como

equivalente a medios de prueba. Es prueba todo medio que sirva para conocer

cualquier cosa o hecho. Es prueba cualquier medio, instrumento o material que

permita el conocimiento de los hechos que importan al proceso. Pruebas son los

medios o instrumentos de que se vale el juez para fundamentar su decisión sobre

los hechos.

En ese orden de ideas son pruebas o medios probatorios los señalados en el

artículo 165 del CGP y los indicados en el artículo 382 del C. de P. P. Como se

indica en ambos códigos la enumeración no es taxativa. El Código de

Procedimiento Penal, ley 906 de 2.003, los llama “medios de conocimiento” y el

CGP los llama “medios de Prueba” y “Pruebas” y son útiles para la formación del

“convencimiento” del Juez.

El artículo 165 dice que “son medios de prueba la declaración de parte, la

confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la

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inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros

medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.

Para el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal son medios de

conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la

prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o

cualquier otro medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico.

Con base en estas dos disposiciones normativas se pueden clasificar los medios

probatorios en nominados que son los relacionados y que están reglados en cada

uno de los códigos y medios probatorios innominados que son aquellos a los que

se refieren las disposiciones normativas cuando dicen “cualesquiera otros

medios”.

10.- Otros conceptos de prueba.- También se llama prueba a las razones o

motivos que se deducen de los medios de prueba a favor de la existencia o

inexistencia de los hechos. (Hernando Devis Echandía, Tratado de pruebas

judiciales. Jaime Azula Camacho, Derecho Procesal Civil. Pruebas Judiciales.

Jairo Parra Quijano, Pruebas Judiciales)

Se entiende también por prueba el experimento, el desafío o la competición o la

dificultad para superar. Cuando se trata de la prueba como experimento se parte

de una hipótesis sobre el hecho y mediante las pruebas verificar qué hipótesis

puede ser asumida como verdadera y cual hay que desechar. (Michele Taruffo,

“La Prueba de los Hechos”).

La prueba como desafío, como examen, como dificultad a superar o concurso,

no tiene cabida en el mundo moderno del derecho. Fue importante en épocas

pasadas. La ordalía, los juicios de Dios, etc. El profesor Michele Taruffo en su

obra explica otros conceptos de prueba que vale la pena conocer. (Capítulo VI).

También en la obra de Devis Echandía, en la de Azula Camacho, en la de Parra

Quijano, en la de Jorge Cardozo Isaza, Pruebas Judiciales.

11.- El objeto del derecho probatorio.- El objeto del derecho probatorio son los

hechos, como ya se dijo, el elemento fáctico del proceso y en cada proceso en

particular las afirmaciones y negaciones de las partes sobre los hechos que

afirman o niegan.

12.- Hechos que constituyen el elemento fáctico del proceso.- Se debe

distinguir entre los hechos que pueden ser elemento factico de cualquier proceso y

que constituye el objeto del derecho probatorio en general y los hechos que

constituyen el elemento fáctico de un proceso en particular.

Cualquier hecho es susceptible de ser elemento fáctico de un proceso cualquiera,

por ejemplo: los hechos de la naturaleza, los hechos de las personas, voluntarios

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o no, los hechos jurídicos, los actos jurídicos, los negocios jurídicos, las

intenciones de la personas, los propósitos, la existencia de las cosas, la existencia

de las personas, naturales o jurídicas, el estado civil de las personas, el modo de

ser de las cosas y de las personas, etc., no hay suceso que no pueda ser

eventualmente parte del elemento fáctico de un proceso. (Juan Montero Aroca, La

Prueba en el Proceso Civil. Pamplona, España. 2.012 )

Sin embargo para no caer en generalizaciones es necesario tener en cuenta los

conceptos de lo absurdo, lo imposible, lo improbable, lo inverosímil, lo dudoso, lo

posible, lo probable, lo verosímil, lo necesario.

Como es importante delimitar el campo de la acción de probar, vale la pena leer

los textos de RICARDO GARCIA DAMBORENEA, “De Qué Estamos Hablando” y

“La Cuestión de Hechos o Conjetural” y el texto el capítulo VII de la obra de

ANTONIO DELLEPIANE, “Nueva Teoría de la Prueba.”

Constituye un despropósito pretender probar o llevar al conocimiento del juez

sobre lo que es absurdo o imposible. De tal manera que a la respuesta de lo que

debe ser probado se debe quitar lo absurdo y lo imposible.

Más adelante se tratará de los que es objeto de prueba en un proceso en

particular.

13.- Los métodos del conocimiento.- El estudio de los métodos de

conocimiento permite responder a la pregunta de cómo se logra llegar al

conocimiento de los sucesos que son pertinentes para el proceso judicial. Son

métodos del conocimiento el deductivo, el inductivo o experimental y la

abducción. En este punto y sobre todo para el asunto de la abducción se

recomienda la lectura del texto “Ya conoce usted mi método: Una confrontación

entre Charles S. Pierce y Sherlock Holmes” de THOMAS A. SEBEOK y JEAN

UMIKER- SEBEOK en El Signo de los tres, obra de UMBERTO ECO y THOMAS

A. SEBEOK, Editorial Lumen, 1989 y el artículo de UNBERTO ECO titulado

Intentio Lectoris. Apuntes sobre la Semiótica de la Recepción, en Los límites de la

Interpretación. Editorial Lumen.

14.- Los grados de conocimiento o convencimiento.- En este punto se

pretende responder a la pregunta sobre el grado de conocimiento o

convencimiento a que se pretende llevar al juez para lograr decisión favorable.

Siguiendo la obra ANTONIO DELLEPIANE, “Nueva Teoría de la Prueba”, capítulo

VII, los grados del conocimiento son: certeza positiva, opinión positiva, duda,

opinión negativa y certeza negativa.

A la certeza positiva corresponde los que necesariamente ha sucedido, a la

opinión positiva corresponde lo que es verosímil o probable, al estado de duda

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corresponde los dudoso, al estado de opinión negativa corresponde lo inverosímil

y lo improbable y al grado de certeza negativa corresponde lo imposible o lo

absurdo.

En materia penal queda descartada la posibilidad de condenar cuando hay una

duda razonable. No es simplemente duda es duda razonable. En materia penal lo

meramente probable o posible es dudoso.

En materia civil, administrativa y laboral el grado de duda o de lo posible y

probable, pueden dar lugar al fallo favorable respecto de las partes del proceso

que se consideran desprotegidas o sometidas de alguna manera a una posición

dominante de la otra parte.

15.- La actividad probatoria.- Probar implica la ejecución de varios actos

coordinados tendientes al fin propuesto, cual es llevar al juez al conocimiento de

los hechos o sucesos que componen el fundamento fáctico del proceso. Al

conjunto de todos estos actos se les denomina la actividad probatoria.

Con mayor exactitud se puede definir la actividad probatoria como el conjunto de

actos jurídicos procesales que los sujetos del proceso ejecutan con el propósito

de lograr el convencimiento o conocimiento del juez sobre la certeza de las

afirmaciones y negaciones de las partes del proceso.

16.- Elementos de la actividad probatoria.- Los elementos de la actividad

probatoria son: 1) los sujetos, 2) el objeto, 3) el objetivo y 4) las etapas.

17.- Sujetos de la actividad probatoria. Los sujetos de la actividad probatoria

son: el sujeto proponente, quien tiene la iniciativa probatoria; el sujeto contradictor

contra quien se pretende probar; y el sujeto el destinatario, a quien se pretende

llevar al conocimiento o al convencimiento.

18.- El sujeto destinatario.- En todas las ramas del derecho procesal, civil,

penal, laboral, familia, contencioso administrativo, el sujeto destinatario es el juez.

A él es a quien hay que llevar al convencimiento, al decir del Art. 165 del CGP o al

conocimiento al decir del artículo 382 del C. de P. P., ley 906 de 2.004.

19.- El sujeto proponente.- El sujeto proponente es quien tiene la iniciativa

probatoria, es quien propone las pruebas. En lo civil, administrativo, familia y

laboral, el sujeto proponente es principalmente el demandante, que tiene la carga

de la prueba y por consiguiente la iniciativa probatoria y también el demandado, en

relación con sus excepciones. Ambos, demandante y demandado, son

recíprocamente sujetos proponentes y contradictores. Sin embargo, como el juez

puede ordenar pruebas de oficio puede ser sujeto proponente y destinatario.

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En lo penal el sujeto proponente es el Fiscal, aunque las víctimas pueden serlo

bajo las condiciones establecidas en el texto legal, ley 906. El acusado es el

sujeto contradictor pero también eventualmente proponente.

Lo que caracteriza al sujeto proponente es la iniciativa probatoria no la carga de la

prueba.

20.- Modelo inquisitivo y modelo dispositivo. Según el primero, el inquisitivo, el

sujeto proponente, o sea quien tiene la iniciativa probatoria, es el juez. Según el

modelo dispositivo la iniciativa probatoria la tienen las partes. El modelo inquisitivo

se impone en el siglo X, con la instauración del Tribunal de la Inquisición. En este

modelo el acusado no tiene iniciativa probatoria, la tiene el juez instructor o de

conocimiento que además también acusa, juzga, decide y condena. Según el

modelo dispositivo la iniciativa probatoria corresponde a las partes. Este modelo

es el que se impone modernamente, aunque no se puede afirmar que se impone

en sentido absoluto, es mejor decir que en la actualidad se impone unl modelo

preponderantemente dispositivo.

En Colombia, en lo penal se impone el modelo dispositivo, puesto que según el

artículo 361 del C. de P. P., al juez le está prohibido ordenar pruebas y el fiscal

aunque actúa en nombre del estado y es funcionario, es una de las partes del

proceso, más acertadamente, del juicio oral. En lo civil, familia, administrativo y

laboral, el juez tiene, aunque con limitaciones, la facultad de ordenar pruebas de

oficio. Según algunos esto implica la adopción del modelo inquisitivo, pero se

puede afirmar, como ya se dijo, que es predominantemente dispositivo.

21.- Lo que pretende el sujeto proponente. Lo que se propone el sujeto

proponente es lograr el convencimiento o el conocimiento del juez respecto del

elemento fáctico del proceso. En términos de lenguaje argumentativo, el sujeto

proponente pretende logar la adhesión del sujeto destinatario a su tesis, que en

los asuntos judiciales civiles, de familia, administrativos y laborales son las

afirmaciones o negaciones de la demanda, y en lo penal las afirmaciones de la

acusación que hace el fiscal.

22.- Manera de lograr lo que se propone el sujeto proponente. La manera de

lograr ese propósito esta reglada. Precisamente el derecho probatorio trata de ello.

Es importante establecer las diferencias del régimen probatorio del derecho con la

búsqueda de pruebas en otras ciencias humanas, como la sociología, la historia,

etc. (Ver Michel Taruffo). En estas ciencias no hay más limitación que las que

impone la naturaleza científica del asunto investigado, mientras que en derecho

todo está reglado, incluso el tiempo en que debe producirse y presentarse la

prueba.

9

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23.- Reglas a que debe someterse. En derecho es necesario someterse a las

reglas establecidas respecto de la clase de medios probatorios utilizables y de la

oportunidad para presentarlas. El artículo 165 del CGP ordena que las pruebas

deban allegarse regular y oportunamente al proceso. No es en cualquier

momento ni en cualquier forma. En asuntos judiciales civiles, de familia,

administrativos y laborales las oportunidades de allegar pruebas son: en la

demanda, en la contestación de la demanda y en el traslado de las excepciones

de mérito, en lo penal también hay un momento procesal para el descubrimiento

de los elementos materiales probatorios y de evidencia física. (Art. 344 del C. de

P. P.)

24.- Necesidad de utilizar los medios probatorios previstos en la ley.- Las

pruebas deben allegarse utilizando los medios probatorios que establece la ley.

Ya se dijo que en el C de P. P. (Art. 382) son medios de conocimiento la prueba

testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los

elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico

científico, que no viole el ordenamiento jurídico y en el CGP, la declaración de

parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la

inspección judicial, los documentos, los indicios y los informes.

En el lenguaje cotidiano legal e inclusive en la legislación se confunde medios

probatorios con pruebas y se utiliza la expresión pruebas como sinónimo de

medios probatorios. (Ver “La prueba” de Santiago Sentís Melendo).

25.- Características que debe tener los medios probatorios.- Las pruebas

deben ser pertinentes, conducentes, lícitas, no superfluas o inútiles, al decir del

art. 168 del CGP.

Que la prueba deba ser lícita tiene rango constitucional según el artículo 29 de la

Constitución Política que dice: “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con

violación del debido proceso.”

El CGP ratifica el concepto al decir en el artículo 164 que “las pruebas obtenidas

con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho” y el artículo 23 del

C. de P. P. dice: “ Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de

las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberán

excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que

sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en

razón de su existencia.”

26.- Pertinente.- Que la prueba sea pertinente significa que solo se admiten las

pruebas que sirvan para probar el hecho o los hechos para los que se aducen y

que los hechos que se afirman tengan relación con el asunto del proceso y que

sean fundamento de la pretensión.

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27.- Conducencia.- Que la prueba sea conducente significa que el medio

probatorio que se invoca esté autorizado por la ley para probar el hecho que se

pretende. Algunos sucesos por mandato legal exigen medio probatorio

determinado, por ejemplo para probar el estado civil de las personas el único

medio probatorio conducente lo constituyen las copias de las actas del registro

civil, el contrato de compra-venta de bien inmueble sólo puede ser probado por la

escritura pública, en estos dos casos no serían conducentes ni las pruebas

testimoniales, ni dictámenes periciales, ni cualquier otra.

Ejemplos de pruebas conducentes son los documentos ad solemnitatem y los ad

sustantiam actus.

Son documentos ad solemnitatem los que son indispensables para la existencia

del acto o negocio jurídico, como la escritura pública para los contratos de

compraventa sobre inmuebles.

Documentos ad sustantiam actus no son indispensables para la existencia del acto

un negocio jurídico pero son su único medio de prueba como las actas del registro

civil para demostrar el estado civil de las personas.

Documentos ad probationem son que elaboran quienes celebran un negocio

jurídico para que quede prueba pero no constituyen requisito ni para la existencia

ni para la validez ni para la oponibilidad del negocio jurídico.

28.- Superflua o inútil.- Es superflua o inútil la prueba con la cual se pretende

probar algo que ya está probado en el expediente.

29.- Lo que se propone el sujeto contradictor. El sujeto contradictor es la parte

contra quien se propone la prueba. Al sujeto contradictor le corresponde infirmar

la prueba, es decir, afirmar y lograr la adhesión del juez sobre que el medio

probatorio allegado por el sujeto proponente es impertinente o inconducente o

ilícito o superfluo o inútil. También puede afirmar que el medio probatorio es

inexistente jurídicamente o no válido o ineficaz.

Por otra parte puede contradecir el medio probatorio pretendiendo probar un

hecho que resulta contradictorio respecto de lo afirmado por el sujeto proponente.

Aquí a la afirmación del proponente se le opone la afirmación del contradictor.

Ambas no pueden ser ciertas, una lo será y la otra no, pero ambas pueden ser

falsas o no ciertas. El hecho que propone el sujeto contradictor se llama

excepción de mérito. El sujeto contradictor deberá pretender probar las

excepciones. El derecho procesal penal, al menos en algunos medios se las

llama las coartadas.

30.- El papel del sujeto destinatario.- Al sujeto destinatario, que es el juez, le

corresponde la valoración de la prueba. Valorar las pruebas implica determinar si

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efectivamente prueban o no. Le corresponde tener en cuenta si las pruebas son

pertinentes, conducentes, no ilícitas, no prohibidas, no superfluas etc. Si existen, si

son válidas y si son eficaces.

Se tratará posteriormente del tema de la valoración. De conformidad con el

artículo 171 del CGP, “el juez practicará personalmente todas las pruebas”. Sin

embargo al estudiar cada uno de los medios probatorios se dirá en qué consiste la

intervención del juez en la práctica de las pruebas.

31.- Libertad probatoria.- Es usual decir que hay libertad probatoria sin embargo

es importante delimitar los conceptos. Se dice que hay libertad de medios

probatorios, sin embargo, la ley los enumera y aunque la parte final del artículo

165 diga que son medios probatorios "cualesquiera otros medios que sean útiles

para la formación del convencimiento del juez”, la práctica indica que los utilizables

son los relacionados en la disposición normativa citada.

Por otra parte se habla de libertad de objeto en el sentido de que puede probarse

todo hecho que de alguna manera influye en la decisión, pero el juez tiene facultad

para rechazar las pruebas que considere ilícitas, notoriamente impertinentes, las

inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles de conformidad con el

artículo 168.

Además la práctica de las pruebas se debe hacer cumpliendo los requisitos y de la

manera como los establecen las disposiciones normativas sobre cada una de las

pruebas en particular, que serán objeto de estudio en la segunda parte de este

curso.

Y por último sobre libertad probatoria debe tenerse en cuenta lo establecido en la

parte final del artículo 165 en el sentido de que "el juez practicará las pruebas no

previstos en este código, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios

semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías

constitucionales”.

32.- Objetivo de la actividad probatoria.- El objetivo de la actividad probatoria

es lograr el convencimiento (165 del CGP) del sujeto destinatario de las

afirmaciones que sobre el elemento fáctico ha hecho el demandante en su

demanda o las que ha hecho el demandado al proponer excepciones o llevar al

juez, sujeto destinatario (art. 372 del C. de P. P.), al conocimiento de los hechos

materia del juicio y sus circunstancias.

33.- A que grado de convencimiento o de conocimiento? Ya se ha tratado

este asunto, pero se recuerda que debe llevarse a un nivel de certeza positiva

sobre qué sucedió, cómo sucedió, cuando sucedió, donde sucedió, quiénes

intervinieron y en algunos casos por qué y para qué.

12

Page 13: Guia Probatorio 2.015

34.- El objeto de la actividad probatoria.- Sobre el objeto de la actividad

probatoria es necesario distinguir entre el objeto en general y objeto en cada

caso particular, es decir, en cada proceso en particular, como ya se había dicho.

35.- El objeto de la prueba en general.- Ya se dijo que lo constituyen según la

versión tradicional, los hechos de la naturaleza, los hechos de las personas, los

actos jurídicos, las personas, las intenciones, la conducta de las personas, etc.

Como se ha dicho, lo que hay que probar es el supuesto fáctico del proceso y ese

supuesto fáctico del proceso puede ser cualquier suceso y cualquier suceso puede

ser objeto de prueba.

36.- El elemento jurídico del proceso no es objeto de prueba.- El elemento

jurídico, salvo excepciones que se estudiarán, no se prueba, puesto que el juez

debe conocer el derecho. Los viejos principios curia novit jus, (el Tribunal conoce

el derecho) y da mihi factum ego tibo dabo jus (dame los hechos que yo te daré

el derecho) son indicativos del conocimiento del derecho que debe tener el juez,

tanto es así, que el desconocimiento del derecho por parte del juez, puede ser

sancionado.

El juez debe conocer el ordenamiento jurídico nacional que comprende la

constitución nacional, el bloque de constitucionalidad, las leyes ordinarias, las

demás de leyes y todas las disposiciones normativas de carácter nacional.

El juez debe también conocer la doctrina constitucional y la jurisprudencia de las

altas Cortes y debe tenerla en cuenta al momento de decidir. Si decide separarse

de la doctrina jurisprudencial debe afirmar que la conoce, describirla y dar

argumentos fuertes que justifiquen su nuevo criterio. La jurisprudencia, conforme

lo ha expresado la Corte Constitucional es fuente de derecho de obligatoria

aplicación por los jueces.

37.- Conocimiento del elemento jurídico por los abogados.- Aunque es el juez

quien debe conocer las disposiciones normativas y su vigencia y es al juez a quien

corresponde interpretarlas en debida forma, también debe el abogado conocerlas

e interpretarlas correctamente, afirmar el derecho aplicable y la interpretación

correcta para exponerlo en debida forma y de esa manera lograr la adhesión del

juez. Pero aunque este asunto no corresponde al derecho probatorio, se recuerda

por la importancia que tiene y porque incluye las disposiciones normativas de

derecho probatorio que debe conocer tanto el juez como los abogados.

El conocimiento respecto del elemento jurídico del proceso, o sea las

disposiciones normativas, comprende, 1) la existencia de la disposición, 2) la

vigencia, 3) la correcta interpretación y 4) la correcta aplicabilidad al caso.

38.- Disposiciones normativas que se deben probar.- Hay algunas

disposiciones normativas que el juez no está obligado a conocer y que el abogado 13

Page 14: Guia Probatorio 2.015

que las invoca debe probar. Esas disposiciones normativas son: 1) las

disposiciones normativas que no tengan alcance nacional sino local (inciso 1 del

art. 177 CGP), 2) las disposiciones del derecho consuetudinario nacional, es decir

las costumbres que constituyen fuente formal del derecho (inciso 1 del art. 179

CGP), 3) las disposiciones normativas de derecho extranjero (incisos 2, 3 y 4 del

art. 177 del CGP), 4) los usos y costumbres (art. 178 del CGP) 5), la costumbre

mercantil extranjera (inciso 2 del art.179 del CGP), 6) la costumbre mercantil

internacional (inciso final art. 179 del CGP), 7) las resoluciones, circulares,

conceptos de las autoridades administrativas, salvo que estén publicadas en la

página Web de la entidad pública correspondiente (último inciso del art. 177 del

CGP).

El artículo 167 del código de lo contencioso administrativo dice que "si el

demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional,

deberá acompañarlas en copia del texto que las contenga.

Con todo, no será necesario acompañar su copia, en caso de que las normas de

carácter local que se señalen infringidas se encuentren en el sitio web de la

respectiva entidad, circunstancia que deberá ser manifestada en la demanda con

indicación del sitio de Internet correspondiente”.

De estas disposiciones se debe probar su existencia y su vigencia, y quien las

invoca debe proponer la correcta interpretación y las razones por las cuales

considera que son aplicables al caso controvertido.

39.- El objeto de la prueba en cada caso, o proceso en particular. En cada

caso particular el objeto de la actividad probatoria es el suceso o los sucesos que

dan lugar al proceso. Como dice el artículo 167 del CGP, “Incumbe a las partes

probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que

ellas persiguen”, es decir, hay que probar los hechos que están previstos como

supuesto de hecho en las normas para deducir, para esos hechos, las

consecuencias jurídicas previstas en esas mismas las normas.

Aunque las disposiciones normativas se refieren al supuesto de hecho, lo que

corresponde probar en cada caso particular son las afirmaciones o negaciones

del demandante y del demandado, teniendo en cuenta que sólo son pertinentes

si constituyen el fundamento de la pretensión, o lo que es lo mismo si son causa

de las pretensiones. (Ver “La Prueba” de SANTIAGO SENTIS MELENDO).

40.- Una corta explicación. Hay lugar a un proceso si sucede algo. Si nada

sucede no hay proceso. Sin embargo, en algunos casos, no hacer algo, o que no

suceda algo que debió hacerse o que debió suceder, da lugar a un proceso. Pero

los sucesos, dan lugar a un proceso sólo si se narran o describen, es decir, si el

demandante y eventualmente el demandado, cada uno en su campo, hacen

14

Page 15: Guia Probatorio 2.015

afirmaciones o negaciones sobre esos sucesos. De lo que se trata es que el

demandante, sujeto proponente convenza al sujeto destinatario de que sus

afirmaciones respecto de los sucesos son ciertas. Para lograr este

convencimiento, acude a los medios probatorios previstos en la ley. Aquí se

puede realizar un ejercicio gnoseológico en el sentido de que hay verdad cuando

hay concordancia entre lo dicho por las partes y lo realmente sucedido, pero,

teniendo en cuenta que lo que importa es que el sujeto destinatario o sea el juez,

llegue a un grado de certeza positiva razonable de que lo afirmado por el

demandante es cierto, para que con ese convencimiento pueda tomar una

decisión correcta.

41.- Lo que no hay que probar. Sin embargo no es necesario probar aunque se

trate de sucesos que sean pertinentes y fundamento de la pretensión, los hechos

notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas (Artículo 167, último inciso,

CGP)

42.- Los hechos notorios. El concepto de hecho notorio es complejo, sin

embargo, se puede intentar dar la siguiente explicación. Se trata del suceso

conocido por todos, en un territorio determinado y en una época o tiempo

determinados y que sería inoficioso y hasta repugnante académicamente

pretender que se probara.

Constituyen hechos notorios algunos sucesos de que da conocimiento la historia,

la geografía, las ciencias, las noticias, etc.

43.- Modalidades de los hechos notorios.- El concepto de hecho notorio es

mucho más amplio si se tiene en cuenta que incluye un sinnúmero de conceptos

de extraordinaria relevancia en el derecho como los hechos evidentes, las

máximas de experiencia, los hechos normales, el standard jurídico.

Las reglas de experiencia son las reglas o leyes de la naturaleza descubiertas por

lo científicos y que los jueces no pueden desconocer sino que deben tener en

cuenta en todos sus fallos.

Las reglas de experiencia son hechos notorios de carácter científico y por esa

razón no requieren prueba. Simplemente se aceptan por razón del valor científico

que tienen. Son reglas científicas producto de la investigación y la

experimentación científica y que son aceptadas por la comunidad científica. La

diferencia con los hechos notorios es que las reglas de experiencia sólo requieren

ser reconocidas por la comunidad científica y estar basadas en la experiencia.

Son ejemplos de reglas de la experiencia: la relación entre la velocidad y el

peligro, la relación entre la distancia y la percepción visual, las limitaciones que

provienen de la edad. Las limitaciones que provienen de la embriaguez, etc.

15

Page 16: Guia Probatorio 2.015

Los hechos normales, los hechos evidentes, el estándar jurídico como medidas

medias de conducta social, son una gran línea de conducta diariamente aplicada.

Es la suposición absolutamente natural de que los hombres mantienen su línea

habitual de conducta. Lo normal y regular del comportamiento no requiere prueba,

pero en cambio si la requiere lo irregular, lo extravagante y lo excepcional.

En este punto se recomienda la lectura de los numerales 148 a 150 de la obra del

profesor EDUARDO COUTURE denominada “Fundamentos del Derecho Procesal

Civil”, editorial Depalma, 1973, que trata de los hechos evidentes, las máximas de

experiencia, los hechos normales, el standard jurídico y de los hechos notorios.

Se podría repetir sobre los hechos evidentes, las máximas de experiencia y los

hechos normales, lo que dice HENRY POINCARÉ citado por CHAIM PERELMAN,

aunque en otro contexto, que “se trata de lo que es común a varios seres

pensantes y podría se común a todos” (Tratado de la Argumentación, pag. 120).

44.- Hechos notorios determinados por mandato legal.- (art. 180). Es el caso

de los indicadores económicos. Todos los indicadores económicos nacionales se

consideran hechos notorios. (Art. 180 CGP)

45.- Hechos notorios y conocimiento personal del juez.- Debe distinguirse

entre lo que el juez conoce como parte de su saber académico, además del

derecho y lo que pueda conocer respecto del caso objeto del proceso. Lo primero

podría incluirse como hecho notorio, o como reglas de experiencia, pero lo

segundo no se puede tener en cuenta, puesto que el conocimiento personal del

juez sobre los sucesos del proceso no es medio probatorio. El juez que conozca

los sucesos del proceso será testigo o participe del suceso pero no juez.

46.- Algo más sobre hechos notorios.- En nuestro régimen hay dos clases de

hechos notorios. Los unos son hechos así denominados y relacionados

taxativamente por la ley, como en el caso de los indicadores económicos, los otros

son los que caben dentro del concepto generalmente aceptado de que son

aquellos “conocidos por la generalidad de las personas pertenecientes a un

determinado medio local, regional o nacional y que el juez tenga certeza de esa

divulgación.” (C, S. J., 21 Mayo 2.002, Exp. 7328, Dr. Silvio Trejos)

No se debe confundir hechos notorios con el conocimiento personal del juez, es

decir lo que conoce el juez por su actividad privada, que no se puede tener como

medio probatorio. Lo que caracteriza al hecho notorio es el conocimiento por la

comunidad. “Notoriedad no es conocimiento efectivo, sino pacifica certidumbre;

una especie de estado de seguridad intelectual con que el hombre reputa

adquirida una noción” dice EDUARDO COUTURE en su obra “Fundamentos de

Derecho Procesal”. Puede ser parte de la comunidad y que el juez tenga

conocimiento de ello por ser parte de la comunidad. Queda excluido por razones

16

Page 17: Guia Probatorio 2.015

obvias lo que es secreto o reservado. Se puede hablar también del hecho notorio

periodístico, sin embargo deben aceptarse con criterio restringido.

Hace referencia al hecho periodístico el profesor JUAN ANGEL PALACIO

HINCAPÍE en su obra “La Prueba Judicial” Ediciones Doctrina y Ley, 2.004). “Un

hecho notorio puede originarse en la información de los medios de comunicación,

con la condición de que se ha difundido por la generalidad de los medios de

comunicación, hablados y escritos sin que ello implique totalidad. Lo importante es

que el hecho sea conocido por la generalidad de la gente y que esté en el

conocimiento del juez para el momento de decidir, como por ejemplo el atentado al

Club El Nogal, el cual fue informado por radio, prensa y Tv. En el derecho

colombiano se ha admitido como un indicio. En el año al se habla del hecho

comunicacional, con pleno valor probatorio y admitido por la jurisprudencia del

Tribunal Supremo”. En el mismo texto, PALACIO HINCAPIE cita la sentencia de

25 septiembre 1977 del Consejo de Estado, según la cual "esas informaciones

sólo podrían tenerse en el mejor de los casos como indicios que unidos a otras

pruebas permitirían demostrar algunos hechos”.

No se puede confundir el concepto de hechos notorios o la notoriedad con la

posesión notoria de un estado civil.

47.- Las afirmaciones y negaciones indefinidas.- Tampoco deben ser

probadas Las afirmaciones y negaciones indefinidas. Dice el artículo 167 del CGP

que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

Lo que caracteriza una afirmación o negación como indefinida es que se hace sin

tener en cuenta ni el tiempo en que ocurrió o el espacio donde ocurrió. El profesor

HERNANDO DEVIS ECHANDÍA considera que las únicas verdaderas negaciones

son las sustanciales y absolutas “que se basan en la nada y que no implican, por

tanto, ninguna afirmación opuesta, indirecta o implícitamente (por por ejemplo: en

mi predio no existe petróleo; nunca he tenido propiedad alguna propiedad

inmueble en ninguna parte o en cierta ciudad, o no la he tenido durante los últimos

10 años; pero no me ha pagado los mil pesos, o no me ha entregado la cosa que

me debe, pues esto no significa que la conserven su poder; Juan no ha transitado

por este camino o no ha utilizado esta servidumbre en 10 años, pues el no haberlo

hecho no significa afirmar que utilizó otro; nunca ha visitado el museo de mi ciudad

o no lo visitado en el último año)”.(Teoría General de la Prueba Judicial).

No se consideran afirmaciones o negaciones indefinidas las que mediante un

ejercicio lógico pueden convertirse en afirmaciones o negaciones definidas, es

decir, las que se refieren a hechos sucedidos en un tiempo determinado y en un

lugar determinado. Afirmar, por ejemplo que “la mercancía no es de buena

calidad” no es negación indefinida puesto que se puede convertir en “la mercancía

es de mala calidad” y ese hecho se puede probar. 17

Page 18: Guia Probatorio 2.015

La razón por la que la ley establece que las afirmaciones o negaciones indefinidas

no requieren prueba es por la imposibilidad de probarlas. Exigir la prueba de una

negación indefinida es poner en calamitosa situación a quien la hace.

Por ejemplo, si la compañía de seguro exige que se pagará el valor del seguro si

el reclamante prueba que la muerte accidental del tomador del seguro, ocurrió sin

la intervención de acto voluntario de otra persona. El reclamante afirma: murió

accidentalmente, sin intervención voluntaria de otra persona. ¿Cómo se podrá

probar que el accidente ocurrió sin intervención de otra persona?

48.- Los hechos imposibles y absurdos.- Tampoco hay que probar los hechos

imposibles o absurdos.- Bajo el criterio racional del juez, no habrá que dedicar

tiempo ni recursos a pretender probar lo absurdo ni lo imposible. Debe recordarse

que lo imposible puede ser de orden lógico o de orden físico y que respecto de lo

imposible físico, el tiempo y la técnica hacen cambiar de criterio.

49.- Los hechos prohibidos.- Tampoco hay que probar los hechos prohibidos.-

Se dijo al respecto que se trata de la prohibición de las pruebas ilícitas e ilegales

que son las pruebas tendientes a probar hechos que la ley prohíbe investigar o las

obtenidas con violación al debido proceso y a la dignidad humana, de conformidad

con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política.

50.- La prueba de la existencia de las personas.- Sobre la necesidad de probar

la existencia y la representación de las personas es necesario tener en cuenta lo

que dispone el artículo 85 del CGP. Sin embargo si hay que probar la existencia

de las personas naturales, se hace con la presentación personal de la persona

ante el funcionario que elabora un acta que da cuenta del hecho. La prueba única

de la existencia y representación de las personas jurídicas es la certificación que

expide el organismo de registro, como la Cámara de Comercio, la

Superintendencia Financiera, etc. No es necesario probar la existencia de los

municipios ni de los entes territoriales de origen constitucional o legal y en los

procesos de lo contencioso administrativo no es necesario probar la existencia de

ninguna persona de derecho público.

52.- LA CARGA DE LA PRUEBA. Se ha venido tratando sobre qué hay que

probar, esto es el objeto de la prueba, que se estudia de manera general y

respecto de un caso en particular. Se trata ahora de estudiar quién debe probar,

es decir, quien tiene la carga de la prueba, posteriormente, en la segunda parte

de este curso, se tratará cómo se debe probar. (La Prueba de SANTIAGO

SENTÍS MELENDO).

53.- Carga, deber y obligación.- Se debe distinguir los conceptos de carga,

deber y obligación. Los tres conceptos implican necesidad de hacer algo, pero se

18

Page 19: Guia Probatorio 2.015

diferencian en lo que tiene que ver con: 1) frente a quien se cumple la necesidad

y 2) la responsabilidad que se deriva de no realizar la acción correspondiente.

El deber implica un mandato legal o constitucional, su incumplimiento conlleva las

sanciones establecidas en la ley o en la Constitución puesto que ofende el

ordenamiento constitucional. Se responde frente a la ley y a la sociedad. Hay

deberes de hacer y deberes de abstenerse de hacer.

La obligación implica una relación entre dos o más personas en la cual unos son

deudores, es decir obligados y los otros acreedores. La obligación es la necesidad

de satisfacer una prestación dice el profesor LUIS DIEZ PICAZO). Las

prestaciones que son el objeto de la obligación se tienen frente a un acreedor el

cual tiene derecho a exigir el cumplimiento.

En la carga quien la asume logra los beneficios y prerrogativas establecidas en la

ley y no asumirla implica perder esos beneficios o prerrogativas. En principio se

puede libremente asumir o no asumir la carga pero teniendo en claro las

consecuencias.

Probar es una carga en el sentido de que quien la asume obtendrá el resultado

que se propuso, cual es, el éxito de su pretensión en el proceso o el éxito de la

excepción y no probar implica no obtener el éxito que se propone. La carga implica

auto responsabilidad.

54.- Iniciativa probatoria y carga de la prueba.- Debe distinguirse en entre

iniciativa probatoria y la carga de la prueba. De la iniciativa ya se ha tratado y

responde a la pregunta quién debe pedir la práctica de las pruebas y para lo cual

se trató del modelo dispositivo y del modelo inquisitivo. La carga responde a la

pregunta de quién debe presentar los medios probatorios.

55.- La carga de la prueba según el código civil. El código civil en el artículo

1.757 establece que “corresponde probar las obligaciones o su extinción al que

alega aquellas hoy esta”. La Corte y la doctrina han ampliado el sentido de la

disposición en el sentido de que quien alega la constitución de la obligación debe

probarla, lo mismo que quien alega la modificación o la extinción y quien alega los

hechos sin impeditivos debe probarlos.

56.- La carga de la prueba en el CGP.- El artículo 167 del CGP establece que

“corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

La disposición normativa del código civil no ha sido derogada y no se puede

considerar sustituida por la disposición normativa procesal. El hecho es que se

complementan, siendo la norma del código civil norma especial para el régimen

de las obligaciones y la procesal como norma de carácter general.

19

Page 20: Guia Probatorio 2.015

57.- Iniciativa probatoria y carga.- Como ya se ha dicho se distingue entre quien

pide la práctica de la prueba y quien debe presentarla. Cada parte debe pedir las

pruebas que considere pertinentes para su causa, sin embargo es posible que una

parte la solicite y que sea la otra parte quien deba presentarla.

Podemos insinuar tres opciones relacionadas con quién debe pedir y quién

aportar la prueba.

La primera, quien pide debe probar, es decir la carga la tiene quien solicita la

prueba; la segunda, a la parte que solicita le basta afirmar el hecho para que se

considere probado y la otra parte si lo cree pertinente tiene que probar lo contrario,

es decir hay inversión de la carga de la prueba; y la tercera, una parte pide y el

juez distribuye la carga de probar.

58.- Quien solicita la prueba debe probar.- Se trata de la primera opción que

constituye el régimen común de la carga de la prueba y su fundamento legal

aparece en el artículo 167 del CGP que se ha mencionado.

59.- La inversión de la carga de la prueba.- Para que haya lugar a la inversión

de la carga de la prueba se requiere una disposición legal que le sirva de

fundamento es decir que la autorice puesto que si no hay disposición legal en ese

sentido debe aplicarse la regla general que quien solicita la prueba debe aportarla.

En el régimen penal no hay inversión de la carga de la prueba, así lo ordena el

artículo 7 del Código de Procedimiento Penal: Presunción de inocencia e in

dubio pro reo.- Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal,

mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad

penal.

En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la

prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá

a favor del procesado.

En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.

Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la

responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda.

Ocurre la inversión de la carga de la prueba especialmente en el caso del en el

caso de las presunciones, del juramento deferido, en el caso del juramento

estimatorio, en el caso de los hechos notorios, en el caso de las afirmaciones o

negaciones indefinidas, en el caso de que se aporte un documento, entre otros.

60.- Las presunciones.- La presunción es un hecho que se considera probado si

ha ocurrido otro. “Las presunciones pueden verse como mandatos legislativos en

virtud de los cuales se ordena tener por establecido un hecho (en general, siempre

20

Page 21: Guia Probatorio 2.015

que la ocurrencia de otro hecho, indicador del primero haya sido comprobada

suficientemente)” dice DANIEL MENDONCA en el estudio preliminar de Ficciones

Jurídicas. Biblioteca de Etica, Filosofía del Derecho y Política. México. 2.006

El artículo 66 del código civil consagra las presunciones de la siguiente manera:

"Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes por

circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son

determinados por la ley, la presunción se llama legal.

Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume,

aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a

menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuesto los

antecedentes y circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende

que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes y

circunstancias”.

El que invoca la presunción no debe probar el hecho que le sirve de fundamento a

su pretensión sino el hecho del cual se concluye. La otra parte, si rechaza el

hecho, debe probar que no es cierto el hecho presumido.

Dice el artículo 166 del CGP: Las presunciones establecidas por la ley serán

procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente

probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá

prueba en contrario cuando la ley lo autorice.

Con base en las disposiciones normativas citadas se distinguen dos clases de

presunciones: las denominadas juris et de jure o presunciones de derecho que no

admiten prueba en contrario y las denominadas juris tantum, o presunciones de

hecho que admiten prueba en contrario, en este caso corresponde a aquel contra

que se invocan probar el hecho contrario.

Se debe distinguir entre lo que es la presunción y lo que es el razonamiento que

permite inferir la presunción. Para el doctor Jairo Parra y para muchos otros

autores, la presunción es un método de deducción o una forma de razonamiento.

Dice el profesor JAIRO PARRA QUIJANO, en su obra Manual de Derecho

Probatorio, (Pág, 715) que "la presunción es un juicio lógico del legislador o el

juez, que consiste en tener como cierto o probable un hecho partiendo de hechos

debidamente probados”, sin embargo conforme a la ley y al lenguaje usual de los

abogados la presunción es el hecho que se da por cierto a partir de la certeza de

otro hecho.

21

Page 22: Guia Probatorio 2.015

Las presunciones realmente no son un medio de prueba sino un medio de

exonerar de probar el hecho presumido.

En las presunciones de hecho si la parte contra quien se aduce no la acepta debe

probar lo contrario. En el caso de las presunciones de derecho no hay posibilidad

de invertir la carga de la prueba, no se admite prueba en contrario.

61.- Las ficciones.- Se entiende por ficción “Aquella disposición verbal por la que

se acepta como verdadera una cosa que manifiestamente no lo es, sino que sólo

hubiera sido posible” (Gluck, citado por Carlos Lezona, pag. 613 de su obra).

Gráficamente JORGE ARENAS SALAZAR en su obra “Pruebas Penales”, (Pag.

370) dice que: “Las ficciones son mentiras técnicas establecidas por el legislador

por necesidades prácticas en el orden social, jurídico y político. Se imponen a

conciencia de su precario soporte empírico y lógico, o, como lo que es más, con

presidencia de esos factores”.

En el caso de las ficciones tampoco hay posibilidad de invertir la carga de la

prueba, no se admite prueba en contrario.

62.- El juramento deferido.- El artículo 207 del CGP establece que “el juramento

deferido tendrá el valor que la ley le asigne”. Hay juramento deferido cuando el

legislador autoriza a una persona para que haga una declaración o manifestación

con consecuencias jurídicas, oralmente o por escrito, bajo la gravedad del

juramento. Es un medio de prueba, según el cual, el sólo hecho de hacer la

afirmación o negación bajo juramento, en un escrito u oralmente, implica que lo

dicho es cierto y el juez debe tenerlo como tal. Deferir significa adherir, se

entiende que el juez, en el caso del juramento deferido, adhiere a lo dicho por

quien lo presta sin ninguna otra consideración.

No son muchos los casos de juramento deferido contemplados en el Código

General del Proceso. Se pueden citar los siguientes: al agente oficioso, según el

artículo 57, le bastará firmar bajo juramento, que se entenderá prestado por la

presentación de la demanda o la contestación, que actúa a nombre de una

persona que se encuentra ausente o impedida para presentar o contestar la

demanda; quien solicite amparo de pobreza deberá afirmar, de acuerdo al

artículo 152, que se no se halla en capacidad de atender los gastos del proceso

sin menoscabo de lo necesario para su propia subsistencia y la de las personas a

quienes por ley debe alimentos; el perito al rendir el dictamen, de conformidad

con el artículo 226, deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado

por la firma del dictamen, que su opinión es independiente y corresponde a su real

convicción profesional; los informes de las entidades públicas y privadas que

constituyan prueba, de conformidad con el artículo 275 deben presentarse bajo la

gravedad del juramento; y en el proceso monitorio, artículo 420, el demandante

22

Page 23: Guia Probatorio 2.015

deberá manifestar bajo juramento que no tiene soportes documentales de la

obligación contractual.

63.- El juramento estimatorio.- Es la afirmación bajo la gravedad del juramento

con la cual se da valor a una pretensión de condena de carácter patrimonial, sea

indemnización, compensación, mejoras o frutos. El profesor HUMBERTO

BRISEÑO SIERRA, Derecho Procesal, Harla, Mexico, 1.995, afirma que el

juramento estimatorio “es el que se defiere con el fin de determinar la cuantía del

daño sobre cuyo resarcimiento versa el juicio.” (Briseño, 1995, 1335)

El artículo 206 del Código General del Proceso dice: Juramento estimatorio.

Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago

de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la

demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada

por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la

objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la

estimación.

 

Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte

que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

 

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación

es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier

otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere

necesarias para tasar el valor pretendido.

 

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte

probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma

equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia.

 

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento

estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación

de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno

derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la

condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el

juramento.

 

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños

extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización,

compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

 

23

Page 24: Guia Probatorio 2.015

Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los

eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los

perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor

pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

El juramento estimatorio hace plena prueba de lo afirmado por quien lo presta

mientras no haya sido objetado en debida forma por la parte contraria o

rechazado por el juez. Aquí la inversión carga de la prueba no tiene por objeto

demostrar lo contrario a lo que se afirma con el juramento sino simplemente

dejarlo sin valor probatorio. La carga de la prueba de la persona contra quien se

aduce un juramento estimatorio consiste en objetarlo, pero no de cualquier

manera sino como dice el artículo 206 del CGP, especificando “razonadamente la

inexactitud que se le atribuya a la estimación”.

64.- Los hechos notorios.- Dice el último inciso del artículo 167 del CGP que los

hechos notorios no requieren prueba, pero es posible que alguien contra quien se

aducen pretenda probar lo contrario. Ya se ha tratado de los hechos notorios con

anterioridad.

65.-Las afirmaciones o negaciones indefinidas.- Dice el artículo 167 del CGP

que las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, pero alguien

puede pretender demostrar los contrario. Ya se ha tratado de este tema en un

numeral anterior.

66.- Presentación de documentos.- La prueba documental presentada en

debida forma se presume autentica a no ser que la parte contra quien se aduce

asuma oportunamente, la carga de la prueba de su falsedad o del

desconocimiento del documento de conformidad con el artículo 269 del CGP.

64.- La distribución de la carga de la prueba.- La tercera opción relacionada

con quién debe pedir y quién aportar la prueba se refiere a lo que se ha llamado

la distribución de carga de la prueba consagrada en el inciso 2 del artículo 167 del

CGP: Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de

las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a

petición de parte distribuir la carga de decretar las pruebas, durante su práctica o

en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado

hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las

evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en

mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por

tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por

haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por

24

Page 25: Guia Probatorio 2.015

estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,

entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopta esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a

la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva

prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren

prueba.

Concepto.- Se trata de que el juez puede ordenar que la carga de la prueba de un

determinado hecho no corresponda a quien solicita la prueba, sino a quien el juez

considera que se encuentra en una situación más favorable para aportarla.

Oportunidad.- Al decretar las pruebas o durante su práctica o en cualquier

momento antes de fallar.

Iniciativa.- A petición de parte o de oficio.

Casos.- Según el artículo 167 son situaciones más favorables las siguientes: 1) la

cercanía con el material probatorio, 2) tener en su poder el objeto de la prueba, 3)

circunstancias técnicas especiales, 4) haber intervenido directamente en los

hechos que dieron lugar al litigio, 5) estado de los efectos en estado de

indefensión de quien solicita la prueba, 6) estado de incapacidad de quien solicita

la prueba para suministrarla y 7) otras circunstancias similares.

Renuencia.- Nada dice el artículo respecto de la renuencia o del

desobedecimiento de la parte a la cual se le ordenó aportar la prueba. Deberían

los jueces ante el desobedecimiento declarar aprobado el hecho, a no ser que

haya excusa valedera de quien desobedece.

65.- Caso especial de distribución de la carga de la prueba por mandato

legal. De conformidad con el numeral 6 del artículo 82 del CGP, la demanda debe

contener la petición de las pruebas que se pretenda hacer valer, con la indicación

de los documentos que el demandado tienen su poder, para que éste los aporte.

A su vez el artículo 90 trata adición de la demanda establece que el juez mediante

auto que no admite el recurso, deberá ordenarle al demandado que aporte,

durante el traslado de la demanda, los documentos que estén en su poder y que

hayan sido solicitados por el demandante.

66.- Las etapas de la actividad probatoria. Probar implica una sucesión de

actos, por eso se llama actividad probatoria: sucesión de actos organizados a un

fin, cual es, lograr el conocimiento de la prueba por el sujeto destinatario, esto es

el juez.

25

Page 26: Guia Probatorio 2.015

Las etapas de la actividad probatoria son: La producción de la prueba. 1)

Averiguación e investigación. 2) Aseguramiento de la prueba. 3) Proposición de la

prueba, 4) Admisión, ordenación o decreto de pruebas. 5) Práctica de la prueba.

Segunda parte, 6) valoración o apreciación de la prueba. (Devis Echandía, Azula

Camacho)

67.- Averiguación e investigación. Averiguar e investigar en términos de

derecho probatorio consiste en “Descubrir la fuente de las pruebas, sea la cosa o

la personas de donde debe derivarse la prueba”, así lo afirma Jeremías Bentham

en su clásica obra Tratado de las Pruebas Judiciales. Tomo II, Pag 149. Ediciones

Nueva Jurídica. Bogotá, 2.000)

Se trata de establecer los hechos que dan lugar al proceso y las personas o las

cosas que pueden dar cuenta de ellos. Esta etapa corresponde en civil,

administrativo, laboral y familia, a las partes, en especial al demandante. Es una

etapa extraprocesal. Conviene ayudarse de expertos profesionales en

investigación. Esta etapa de la actividad no está reglada en los códigos, pero es

necesario acogerse a las reglas generales, en especial a lo que tiene que ver con

la licitud y legalidad de la prueba.

En lo penal esta etapa está reglada en los artículos 200 y siguientes del CPP

corresponde a la fiscalía que se apoya en la policía judicial y demás organismos

aunque en algunos casos la investigación requiere autorización del juez de

garantías. Importante tener en cuenta que corresponde al fiscal la formulación de

la imputación para lo cual se requiere que pueda inferir razonablemente que el

imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. (Arts. 286 y 287 CPP).

Igualmente el fiscal presentará el escrito de acusación si puede afirmar, con

probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su

autor o partícipe. (Art. 336)

En lo civil, administrativo, laboral, familia, agrario y mercantil, el demandante no

presentará la demanda si no tiene los fundamentos facticos debidamente

probados.

68.- Objeto de la investigación.- Sobre qué se debe investigar, se ha dicho que

es lo que tiene que ver con el caso en particular, o sea, los hechos pertinentes, los

hechos que son el supuesto de hecho de la norma que se pretende aplicar.

Paralelamente se investigará el derecho aplicable, y en especial si se trata de

disposiciones normativas que el juez no tiene porque conocer, costumbres,

derecho extranjero, etc.

La pertinencia de lo que se debe investigar queda determinada por las

disposiciones normativas de derecho sustantivo puesto que son ellas las que

determinan el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas.26

Page 27: Guia Probatorio 2.015

69.- Necesidad de la investigación.- Así como en lo penal, si no hay

investigación no hay caso, también en lo civil si no hay investigación todo quedaría

al azar y eso no es razonable ni responsable, no debería haber caso.

Resulta evidente que hay que investigar y averiguar con el propósito de conocer si

los hechos ocurrieron, así como también las circunstancias en que ocurrieron. En

este punto vale la pena recordar lo que el profesor Ricardo García Danborenea, en

su obra, USO DE RAZON. ESTA ES LA CUESTIÓN, dice citando a Kipling "seis

honrados señores me enseñaron todo lo que se, qué, quién, cuándo, cómo,

donde, porqué, se puede añadir con qué medios y para qué.

Conocer los hechos es labor que le corresponde, en lo civil, mercantil, laboral y

administrativo al demandante y en lo penal al fiscal que es el acusador. Ninguno

de ellos puede presentarse al proceso civil o al juicio oral, en lo penal, con dudas

respecto de que los hechos sucedieron; si lo hace, actúa con irresponsabilidad.

Es decir, el demandante debe averiguar e investigar sobre si los hechos

sucedieron y las circunstancias en que ocurrieron, con el propósito de decírselo al

juez en la demanda, y si se trata del fiscal, igualmente investigará y averiguará

para decírselo al juez del conocimiento en el momento en que decide presentar

acusación contra una determinada persona.

Solamente si el demandante ha investigado y averiguado eficazmente sobre si los

hechos sucedieron o no y las circunstancias en que sucedieron estará en

condiciones de presentar responsablemente su demanda. De la misma

manera el fiscal deberá proceder para presentar su acusación ante el juez del

conocimiento.

70.- Los métodos del conocimiento.- Se debe tener en cuenta los métodos de

investigación, deducción, inducción o experimentación y abducción.

La inducción es el método experimental se fundamenta en la observación y en la

experimentación. Se observa el comportamiento de las cosas y puesto que

descubre en un número adecuado de casos que se comportan de la misma

manera induce o concluye que en todos los casos el comportamiento de las cosas

será el mismo. A partir de esto, ya no tendrá que investigar más sino que confía

que las cosas que comportarán de la misma manera. Así se llega a las llamadas

leyes de la naturaleza, leyes del conocimiento científico.

La deducción implica un punto de partida, un principio, una verdad que se

considera inobjetable, bien porque lo es de suyo o porque de manera

convencional se le acepta como tal. La geometría y las matemáticas son ciencias

que fundamentan el conocimiento en la deducción. El principio o verdades de las

que se infiere se llaman premisas y lo inferido es la conclusión. Hay dos clases de

inferencia, la inmediata en la que se infiere de una sola premisa con base en las

27

Page 28: Guia Probatorio 2.015

en las reglas de la lógica formal y con base en los principio de contradicción y de

identidad, la mediata, en la que se infiere de dos o más premisas siendo el

silogismo, la forma más estudiada de esta clase de inferencia.

La abducción.- Con base en lo que afirma Charles Sanders Pierce, se supone

que el investigador parte de una hipótesis abductiva que es una verdad

provisional. A partir de esa verdad provisional el investigador hace deducción con

base en las reglas de la lógica. Lo deducido debe ser comprobado con base en la

observación, en la experimentación. Con base en la deducción y en la

experimentación se puede concluir que la hipótesis abductiva era cierta. Si no se

da la comprobación, se desecha la hipótesis y será necesario formular una nueva.

El método de la abducción es el método de la investigación judicial, de la

investigación policiaca, es el método de la investigación jurídica en cuanto a

hechos se refiere. Ya se ha hecho referencia al texto de Thomas A. Sebeok y

Jean Umiker-Sebeok.

71.- Aseguramiento de la prueba. Se trata de lograr de alguna manera que el

resultado de la investigación y los materiales que le sirven de fundamento se

puedan conservar para ser utilizados en el proceso. En lo penal corresponde a la

fiscalía. En lo civil, laboral, administrativo, corresponde a las partes. En algunos

casos puede haber intervención de un juez o de algún funcionario debidamente

autorizado por la ley como cuando se acude a las pruebas extraprocesales o

anticipadas, interrogatorio de parte, testimoniales, exhibición de documentos,

inspección judicial. (Arts. 183 y siguientes del CGP).

La conservación de las pruebas se hace, fundamentalmente reduciéndolas a los

medios probatorios establecidos en la ley. Se trata como dice Bentham, de tener

para utilizar las fuentes de las pruebas, sea las cosas o las personas. Los medios

probatorios consisten en declaraciones de personas o en cosas que se perciben

por los sentidos. El investigador no solo debe conocer lo que pasó sino que debe

conocer a las personas que rinden testimonio, que rinden dictámenes periciales,

que confiesan y también conocer los documentos en los que consta lo que pasó.

72.- La proposición de la prueba.- Se trata de la etapa en la cual el sujeto

proponente presenta los medios probatorios al sujeto destinatario, en términos del

derecho procesal penal se dice descubrimiento de las pruebas.

Se trata de llevarle, las pruebas al juez. No de cualquier manera. El artículo 164

del CGP ordena que “Toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y

oportunamente allegadas al proceso. La pruebas obtenidas con violación del

debido procedo son nulas de pleno derecho”.

De dos maneras se allegan las pruebas al proceso, presentándolas cuando ya

están practicadas o solicitándole al juez que las practique. En el primer caso las

28

Page 29: Guia Probatorio 2.015

pruebas ya están, es decir los medios probatorios aparecen en la forma como el

juez los podrá evaluar, en escritos o en medios audiovisuales. En el segundo

caso, el sujeto proponente solicita que el juez ordene la práctica de la prueba, es

decir, que reciba los testimonios, que practique la inspección judicial, que

interrogue a las partes, etc.

73.- Presentación oportuna de las pruebas.- Presentar las pruebas

oportunamente y solicitarlas oportunamente es necesario para efectos del

cumplimiento de varios principios constitucionales y legales del régimen de

pruebas, como la publicidad, la posibilidad de contradicción, la igualdad, la lealtad.

En materia civil, mercantil, de familia, laboral y contencioso administrativa, la

oportunidad de allegar las pruebas es en la demanda, en la contestación de la

demanda o en el término del traslado de las excepciones de mérito. También

cuando se propone una actuación o un incidente y cuando se contesta.

Para garantizar la igualdad de oportunidades de las partes, en los procesos

verbales y en los verbales sumarios se establece que el demandante presenta con

la demanda, las pruebas sobre los hechos que invoca; el demandado presenta en

la contestación de la demanda las pruebas sobre las excepciones que propone y

sobre los hechos de la demanda, y se corre traslado de las excepciones de mérito

para que el demandante presente pruebas relacionadas con las excepciones.

74.- Cómo se presentan las pruebas.- Se estudiará en el régimen de cada

medio probatorio cómo se deben presentar las pruebas pero se puede adelantar

que de conformidad en el CGP se pueden presentar todas las pruebas practicadas

extraprocesalmente de manera anticipada, menos el interrogatorio de parte en

todos los procesos, y menos la inspección judicial en los casos en que es

obligatoria como en los procesos de pertenencia y de servidumbres.

75.- Presentación de documentos.- El interesado debe presentar con la

demanda o con la contestación o en el término del traslado los documentos que

tenga en su poder, de conformidad con el artículo 245 del CGP que dice: “Las

partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder,

salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en

donde se encuentre el original, si tuviere conocimiento de ello”. Como ya se dijo, el

demandante puede con base en el numeral 6 del artículo 82 indicar qué

documentos tiene el demandado para que los aporte y el juez al admitir la

demanda, inciso 1 del artículo 90, ordenará al demandado que los presente. Si la

parte interesada no tiene en su poder, los documentos que pretende hacer valer

como prueba, podrá solicitar al juez que la oficina pública que los tenga los

allegue en original o en copia o también podrá solicitar que se practique una

inspección judicial con exhibición de documentos de conformidad con los artículos

265 y 268 del CGP. 29

Page 30: Guia Probatorio 2.015

Sin embargo la prueba de la existencia y representación legal del demandante y

del demandado, de su constitución y administración, cuando se trate de

patrimonios autónomos, o de la calidad de heredero, cónyuge, compañero

permanente, curador de bienes, albacea o administrador de comunidad o de

patrimonio autónomo que se debe presentar para la admisión de la demanda

solamente se podrá solicitar por el juez a la oficina donde puede hallarse la prueba

cuando el demandante no pudo obtenerla pese a haber ejercido el derecho de

petición. (Numeral 1 del artículo 85 del CGP).

76.- Aportación de la prueba pericial.- El dictamen pericial debe ser presentado

por las partes en la respectiva oportunidad para pedir pruebas es decir con la

demanda o con la contestación de la demanda, pero si consideran que el término

previsto para aportar el dictamen es insuficiente podrán anunciarlo en el escritor el

respectivo y solicitar al juez un término, que no podrá ser inferior a 10 días para

presentarlo. (Art. 227 del CGP)

77.- Aportación de la prueba testimonial.- La aportación de la prueba

testimonial puede hacerse de dos maneras: la primera de conformidad con el

artículo 212 del CGP solicitando que se reciba el testimonio en la audiencia que el

juez señale o segundo de conformidad con el artículo 188 del CGP presentando el

documento que contenga la declaración de los testigos obtenida como prueba

extraprocesal, en este caso conforme al artículo 222 sólo habrá lugar a ratificación

del testimonio si la parte contra que se aduce lo solicita.

78.- Aportación de inspección judicial.- Salvo en los casos en que las judicial

es prueba obligatoria como en los procesos de pertenencia y los de servidumbres

el interesado deberá presentar al juez videograbación, fotografías u otros

documentos, o un dictamen pericial o cualquier otro medio de prueba que

sustituya la inspección judicial que sólo se ordenara si es imposible verificar los

hechos por los medios anteriormente nombrados.

79.- Aportación del juramento estimatorio.- El juramento estimatorio debe

aportarse con la demanda y constituye un requisito para la admisión y debe

aportarse también con la contestación de la demanda.

80.- Aportación del interrogatorio de parte.- Ya se ha dicho el interrogatorio de

parte es prueba que debe practicarse en la audiencia inicial o en la audiencia

única en todo proceso, sin embargo nada osta para que se presente como prueba

extra procesal de conformidad con el artículo 184 del CGP.

81.- Aportación de pruebas en el proceso penal.- Conforme a los artículos 356

y siguientes del Código de Procedimiento Penal, en la audiencia del preparatoria

la fiscalía y la defensa enunciarán la totalidad de las pruebas que harár valer en la

audiencia del juicio oral y público.

30

Page 31: Guia Probatorio 2.015

82.- Admisión, ordenación o decreto de pruebas. Es el acto exclusivo del juez

por el cual ordena tener en cuenta en el proceso las pruebas presentadas y

ordenar que se practiquen.

Hernando Devis Echandía afirma que la admisión es “el acto procesal por el cual

el juez accede a que un medio de prueba determinado sea considerado como

elemento de convicción en ese proceso y ordena agregarlo o practicarlo según el

caso. Si en este acto la prueba presentada o practicada carece de valor legal, y no

puede ser tenida en cuenta para la decisión de la causa o del incidente se refiera;

de lo contrario, se violarían los principios de lealtad, la contradicción, la publicidad

y la formalidad de las pruebas”. (Teoría General de la Prueba Judicial).

83.- La admisión de la prueba como mecanismo de control.- En este punto es

importante tener en cuenta que la actividad del juez implica un control sobre la

pertinencia, conducencia, legalidad y licitud de las pruebas, así como sobre la

oportunidad en que se presentan. En esta etapa el juez podrá rechazar, es decir

podrá decidir que no se tenga en cuenta algunas pruebas, las ilícitas, las

prohibidas, las impertinentes, las inconducentes, las superfluas o inútiles y las no

presentadas oportunamente. Sin embargo no es fácil determinar qué pruebas

podrán ser impertinentes, puesto que la valoración de las pruebas corresponde a

una etapa posterior cual es el momento de dictar sentencia.

84.- Formalidades para la admisión de las pruebas.- Conforme al régimen del

Código General del Proceso hay dos momentos y maneras de admitir las pruebas:

la primera, en los procesos verbales en los cuales se prevé la convocatoria a las

dos audiencias, la inicial y la de instrucción y juzgamiento, caso en el cual la

admisión de las pruebas se realiza en la audiencia inicial, la segunda, cuando el

juez motu propio en los procesos verbales decide convocar a audiencia única o

en el caso de los procesos verbales sumarios en los que no hay sino una

audiencia, casos en los cuales la admisión de las pruebas se realizan en el auto

por el cual se convoca a la audiencia.

85.- Admisión de las pruebas en la audiencia inicial.- Cuando se trata de

procesos verbales la etapa de la admisión de las pruebas ya no se hace mediante

un auto sino que se hace en la audiencia inicial.

En la audiencia inicial después de verificar la asistencia de las partes, practicar el

interrogatorio a las partes, intentar la conciliación y practicar las medidas de

saneamiento, se procede a la determinación de los hechos, la fijación del objeto

del litigio y a determinar los hechos que están probados y a ordenar la práctica de

las pruebas. Con estas últimas actividades el juez de manera razonable cumple la

función de admitir las pruebas pertinentes, conducentes lícitas y no superfluas o

inútiles. Sólo es posible admitir pruebas y ordenar su práctica si se tienen en

31

Page 32: Guia Probatorio 2.015

cuanta los hechos afirmados por las partes y si se tienen en cuenta las

pretensiones.

Esta etapa de la audiencia está prevista en el último inciso del numeral 7 del

artículo 372 y constituye un paso fundamental en la estructura del proceso civil tal

como está concebido en el Código General del proceso. Dos principios inspiran

esta etapa de la audiencia: el principio de dispositivo en materia de pruebas y el

principio de celeridad del proceso. Según el primero son las partes las que tienen

la iniciativa probatoria y por consiguiente si hay coincidencia, sus afirmaciones se

consideran ciertas, el uno afirmando un hecho y el otro aceptándolo, con la única

salvedad de que el juez considere que haya fraude o colusión. (Num. 3 del art. 42

del CGP)

Según el segundo principio, el de celeridad del proceso, si los hechos son

aceptados no habrá necesidad de practicar más pruebas, todas las demás

pruebas sobre ese mismo hecho o suceso se consideras superfluas o inocuas de

conformidad con el artículo 168 del CGP.

86.- Determinación de los hechos.- Agotados los interrogatorios de parte y el

careo si lo hubo, el juez debe proceder a requerir a las partes y a sus apoderados

para determinar los hechos en los que están de acuerdo, siempre y cuando dichos

hechos fueren susceptibles de prueba de confesión.

La importancia de esta etapa de la audiencia radica en que tiene por objeto evitar

la práctica pruebas superfluas, es decir pruebas sobre lo que ya está probado. La

práctica de esta etapa del proceso presupone que el juez conoce lo que ha

sucedido en el curso del proceso, es decir conoce de manera clara y precisa el

expediente. Deberá el juez, junto con las partes y sus apoderados, analizar cada

uno de los hechos de la demanda y cada uno de los hechos de las excepciones y

concluir si cada hecho afirmado por el demandante en su demanda se acepta

como cierto por el demandado y si cada uno de los hechos en que se fundan las

excepciones se acepta por el demandante. No se trata de ratificar lo dicho en

memorial demanda ni en la contestación de la demanda, se trata de hacer un

análisis de viva voz y en presencia de todos sobre lo que se dijo en le demanda y

en su contestación. La actuación procesal surtida hasta el momento de esta etapa

del proceso puede haber logrado un cambio en la certeza que tanto demandante

como demandado tenían en el momento de elaborar sus memoriales de demanda

y de contestación.

En esta etapa del proceso y de la audiencia no se trata de que el demandado

afirme respecto de cada hecho de la demanda si lo admite o lo niega o no le

consta, ni de dar razones precisas y unívocas las de las razones por las cuales no

los admite o no les consta y tampoco se trata de que el demandante afirme si

admite o no admite los hechos de las excepciones puesto que eso se hizo en la 32

Page 33: Guia Probatorio 2.015

contestación de la demanda y en el traslado de las excepciones. Aquí la actuación

procesal tiene ver con la cuestión probatoria y por eso sólo es permitida la

afirmación de las partes, aún sin razones, acerca de si aceptan o no aceptan los

hechos de la demanda y de las excepciones respectivamente.

87.- Determinación del litigio.- Igualmente, el juez, requerirá las partes para

determinar el objeto del litigio de manera clara y precisa. La determinación del

litigio se refiere expresamente a las pretensiones. Como se sabe en todo proceso

concurren dos elementos, el fáctico y el jurídico y la decisión judicial que se

materializa en la sentencia deberá tener en cuenta estos dos elementos. (Art. 280

del CGP) en esta etapa de la audiencia por una parte se determinan los hechos y

por otra las pretensiones.

Se supone que si la demanda reúne los requisitos tanto materiales como formales,

el objeto del litigio está plenamente determinado desde el momento de su

presentación, sin embargo puede ocurrir que haya demandas con términos

imprecisos o equívocos respecto de las pretensiones o que en esta etapa del

proceso haya que aclarar algunas y prescindir de otras. No se trate de corregir o

reformar la demanda puesto que ya pasó la oportunidad para ello. No se puede

añadir nuevas pretensiones. Se trata de que en esta etapa de la audiencia de

que tanto el juez como las partes tengan claridad de lo que va ser objeto de la

sentencia. No se trata de establecer una nueva relación de congruencia en la que

se reemplace la relación demanda – sentencia, sino que quede bien claro lo que

se pretende y que las pruebas que se han de practicar sean pertinentes y

conducentes a esas pretensiones. Por otra parte es posible que haya habido

conciliación sobre algunos aspectos de la demanda.

La etapa de fijación del litigio no es una novedad del CGP, puesto que ya aparece

desde el decreto 2.282 de 1989 y en la ley en 1.395 de 2010, sin embargo al

consagrarla en el CGP, se pretende que los jueces no se limiten a preguntar a

cada una de las partes si se ratifican en lo dicho en la demanda y en las

excepciones sino que al término de esta etapa de la audiencia el juez deberá

anunciar claramente sobre cuáles pretensiones se pronunciará en la sentencia. Se

trata, de dar el primer paso en la aplicación del principio de congruencia, cual es

determinar la materia sobre que se hará pronunciamiento en la sentencia.

88. Determinar los hechos que están probados. Si se conoce cuales son los

hechos y se conocen cuáles son las pretensiones se podrá inequívocamente

determinar cuáles hechos deben ser objeto de prueba y cuales ya están probados

en esta etapa del proceso. Determinar los hechos que están probados es la

consecuencia de las actuaciones anteriores. Sin embargo sólo podrá en esta

etapa declarar probados los hechos que son susceptibles de prueba de confesión.

33

Page 34: Guia Probatorio 2.015

Se entiende que los hechos susceptibles de confesión, de conformidad con el

artículo 191 del CGP son: 1) los que versen sobre hechos que produzcan

consecuencias adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; 2)

que recaigan sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de

prueba, no podría ser aceptarse, por ejemplo, la confesión como medio de prueba

de la compraventa de un bien inmueble o sobre el estado civil de las personas; 3)

que verse sobre hechos del confesante o de los que tenga que tener

conocimiento, como en el caso de la confesión por los representantes legales de

las personas jurídicas.

Por varias razones podrá el juez concluir que un hecho está probado: 1) por

confesión, 2) por aceptación, 3) por presunción, 4) por ser hecho notorio, 5) por

haber sido mencionado por medio de una afirmación o negación indefinida, 6)

porque hay prueba documental y no se presentó oportunamente tacha de falsedad

o desconocimiento del documento y 7) en todos los casos en los que la ley

establezca la confesión ficta o presunta, 8) porque hay juramento estimatorio

presentado en debida forma y no hubo objeción válida y no fue rechazado por el

juez.

No se puede declarar probados, en esta etapa de la audiencia, los hechos a que

se refieren los testigos que rindieron testimonio extraprocesal, con o sin citación

de la parte contraria y la parte contra quien se presentó la prueba no solicitó la

ratificación de conformidad con los artículos 188 y 222 del CGP, puesto que la

valoración de la prueba testimonial debe hacerse en la sentencia. Tampoco se

puede declarar probados los hechos a que se refieren los dictámenes periciales

aunque no hayan sido objeto de controversia puesto que esta prueba sólo puede

ser valorada en la sentencia.

Por confesión se entiende la afirmación de una de las partes sobre hechos que

produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la

parte contraria. (Numeral 2 del artículo 191 del CGP) La simple declaración de

parte en la que no haya confesión se valorará de acuerdo con las reglas generales

de apreciación de las pruebas así lo dice el inciso final del artículo 191 del CGP,

es decir es una modalidad de testimonio.

Hay aceptación cuando el demandado al contestar la demanda afirma que un

hecho es cierto, caso en el que el hecho se considera probado, igualmente cuando

el demandante en el traslado de las excepciones acepta un hecho, salvo en

ambos casos, que ese hecho no sea susceptible de prueba de confesión. También

hay aceptación, como ya se dijo, cuando en la audiencia inicial las partes se

ponen de acuerdo sobre la veracidad de un hecho de la demanda o de las

excepciones.

34

Page 35: Guia Probatorio 2.015

El juez debe declarar probados los hechos a que se refieren las presunciones,

los hechos notorios, a las afirmaciones o negaciones indefinidas, a la prueba

documental en el caso de que no se presente oportunamente tacha de falsedad o

desconocimiento del documento y al juramento estimatorio. Igualmente en todos

los casos en los que la ley establezca la confesión ficta o presunta.

En materia procesal el legislador ha establecido unas presunciones que

constituyen una especie de sanción a la conducta negligente o desleal de las

partes o quizá una modalidad de ficción o de aceptación tácita, son entre otras: 1)

Cuando el demandado al contestar la demanda niega o dice que no le consta un

hecho determinado y no precisa en forma precisa y unívoca las razones de su

respuesta, se presume cierto el respectivo hecho. (Numeral 2 del artículo 98 del

CGP). 2) Si la parte demandante no asiste a la audiencia inicial hará presumir

ciertos los hechos en que se fundan las excepciones propuestas por el

demandado siempre que sean susceptibles de confesión. (Inciso 1, numeral 4,

artículo 372). 3) Si la parte demandada no asiste, hará presumir ciertos los

hechos en que se funda la demanda siempre que sean susceptibles de confesión.

(Inciso 1, numeral 4, artículo 372). 4) La inasistencia de cualquiera de las partes a

la audiencia en la que debe rendir interrogatorio de parte, la renuencia responder y

las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba

de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles del

interrogatorio escrito. Cuando no hay interrogatorio escrito se presumirán ciertos

los hechos susceptibles de confesión de la demanda o de la excepciones. (Artículo

205 del CGP).

Al término de esta etapa el juez deberá hacer una relación de los hechos que

considera probados y declararlo probados. No se trata de un prejuzgamiento,

aunque al declararlos probados, la tendencia a la sentencia favorable o

desfavorable para las partes se hará evidente.

89.- Reforma fuerte del Código General del Proceso.- Esta etapa del proceso

implica un fuerte cambio al sistema tradicional en materia de pruebas pues hasta

ahora la calificación de las pruebas y su apreciación, se efectuaba en el momento

de dictar sentencia. Con este cambio en la actividad procesal, se garantiza que el

juez pueda cumplir con el deber de dirigir el proceso, velar por su rápida solución,

presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la

paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal, a que

se refiere el numeral 1 del artículo 42 del CGP.

90.- Admisión de las pruebas en el auto por el cual se convoca a audiencia.-

En algunos procesos verbales sólo hay una única audiencia de conformidad con

el parágrafo del artículo 282: “Cuando se advierta que la práctica de pruebas es

posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte,

35

Page 36: Guia Probatorio 2.015

decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar

también el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el

artículo 373. En este evento, en esa única audiencia se proferirán sentencia, de

conformidad con las reglas previstas en el numeral 5° del referido artículo 373”.

Como aparece claramente en la disposición normativa transcrita convocar a

audiencia única es una decisión discrecional del juez y si la toma deberá proceder

de la siguiente manera de conformidad con el parágrafo del artículo 372: 1) en el

auto que convoca a audiencia deberá decidir que el proceso se tramitará en una

sola audiencia en la cual se agotarán los asuntos tanto de la audiencia inicial

como los de la audiencia de instrucción y juzgamiento, 2) señalará el día y hora

para la audiencia, 3) decretará las pruebas que se practicarán en la audiencia, y

de conformidad con el inciso 2 del numeral 1 del artículo 372, 4) citará a las partes

para que concurran a rendir el interrogatorio y a la conciliación.

La providencia por la que convoca a la audiencia y decreta las pruebas se d

Decretar las pruebas implica haberlas admitido, aunque no lo diga expresamente.

Como el traslado de la prueba pericial presentada con la demanda se surte en el

término para contestarla y la presentada en la contestación de la demanda se

surte en el traslado de las excepciones, si las partes lo solicitan en el auto que

convoca a la audiencia se debe citar a los peritos para que concurran a la

audiencia para efectos de la contradicción del dictamen. (Art. 228 del CGP). Si el

juez considera que debe practicar inspección judicial no será pertinente convocar

a audiencia única.

En la audiencia se seguirá el siguiente orden, 1) se intentará la conciliación, 2) se

resolverán las excepciones previas, 3) se practicará el interrogatorio a las partes,

4) se determinarán los hechos, 5) se determinará sobre cuales hechos hay

acuerdo entre las partes, 6) se fijará el objeto del litigio, 7) el juez precisará los

hechos que se encuentran probados y los que no, 8) se practicará el control de

legalidad, para sanear vicios de procedimiento, 9) se ordenará la práctica de las

pruebas pero únicamente los que tienen que ver con los hechos que el juez

declaró no probados aunque en el auto por el cual convoca a la audiencia haya

decretado otras pruebas, 10) se practicarán las pruebas, 11) se oirá los alegatos

de conclusión y 12) se dictará sentencia.

91.- Admisión de las pruebas en el proceso verbal sumario.- En el caso del

proceso verbal sumario, conforme al artículo 392, en el mismo auto en que el juez

cita a la audiencia, que es única, decretará las pruebas pedidas por las partes y

las que de oficio considere, es decir en este auto el juez admite las pruebas y

ordena su práctica y se procede como quedó dicho respecto de los procesos

verbales en los que hay sólo una audiencia. Sin embargo, en los procesos

verbales sumarios no se admiten más de dos testimonios para cada hecho y si las

36

Page 37: Guia Probatorio 2.015

partes deciden practicar el interrogatorio de parte solamente se podrá hacer 10

preguntas. Si las partes solicitan exhibición de documentos no se hará diligencia

para ello sino que en el auto que convoca a la audiencia única se librará oficio

ordenando que se le envíe al juez copia de los documentos. En los procesos

verbales sumarios no habrá lugar a inspección judicial, en su lugar las partes

deberán presentar oportunamente un dictamen pericial.

92.- Orden de practicar las pruebas.- La siguiente etapa de la actividad judicial

es la orden de practicar las pruebas que es consecuencia de la etapa anterior es

decir de la admisión de las pruebas.

93.- Orden de practicar las pruebas en los procesos verbales.- En los

procesos verbales que se tramitan con las dos audiencias la inicial y la instrucción

de juzgamiento la orden de practicar las pruebas se hace por parte del juez en la

audiencia inicial en pronto como ha declarado cuáles hechos están probados y

cuáles no.

El juez decretará las pruebas que hayan solicitado las partes y las que considere

decretar de oficio para el esclarecimiento de los hechos, de conformidad con el

artículo 168 del CGP. Solamente podrá decretar pruebas que sean conducentes,

pertinentes y lícitas sobre los hechos que declaró no probados. No podrá decretar

pruebas sobre los hechos que declaró probados. En el auto con el cual decreta las

pruebas deberá disponer todo lo que sea necesario para que se puedan practicar

en la audiencia e instrucción y juzgamiento o en las oportunidades y lugares

previstos en la ley.

No es necesario que ordene la citación de testigos por cuanto esta gestión

corresponde a los apoderados, pero si la prueba se ordena de oficio o si la parte

que solicitó la prueba lo pide, corresponde al secretario hacer las citaciones.

(Num. 11 del art. 78 y art. 217) Deberá comisionar para la práctica de las

pruebas que deban producirse fuera de su sede cuando no sea posible emplear

los medios técnicos para practicarlas. (Inciso 2 del artículo 179) Pero si es posible

la utilización de estos medios técnicos, videoconferencia, teleconferencia, o

cualquiera otro que garantice la inmediación, concentración y contradicción deberá

utilizarlos. (Inciso 2 del art. 37 e inciso 1 del art. 179)

94.- Orden de practicar las pruebas en los procesos verbales con audiencia

única y en los procesos sumarios En los procesos verbales, con la audiencia

única convocada y en los procesos sumarios la admisión y la práctica de pruebas

se ordena en el mismo auto que cita para audiencia como ya se dijo, pero en la

audiencia habrá también que practicar las etapas de determinación de los hechos,

fijación del litigio y declarar probados los hechos que así aparezcan y se ordenará

practicar únicamente las pruebas sobre los hechos que se declaró no probados.

37

Page 38: Guia Probatorio 2.015

95.- Orden de practicar las pruebas en los procesos ejecutivos.- En los

procesos ejecutivos sólo hay pruebas si el demandado propone excepciones, en

este caso, de conformidad con el artículo 443 del CGP, el demandado deberá

expresar los hechos en que funda las excepciones y acompañar las pruebas

relacionadas con ellas, de las excepciones se corre traslado al demandante por el

término de 10 días para que se pronuncie sobre ellas y adjunte o pida las pruebas

que pretenda hacer valer.

El juez convocará a audiencia única si el proceso es de mínima cuantía o si

considera posible y conveniente la práctica de todas las pruebas en la audiencia

inicial. En estos casos en el auto que cite para la audiencia ordenará la práctica de

las pruebas y en la audiencia se desarrollará de la misma manera que en los

procesos declarativos con la audiencia única convocada por el juez.

Si el juez considera necesario que haya dos audiencias convocará a la audiencia

inicial que se tramitarán conforme se señala en el artículo 372 y luego se

convocará a la audiencia instrucción y juzgamiento conforme al artículo 373

cumpliendo en ambas audiencias las etapas o pasos se ha señalado para los

procesos verbales.

96.- Práctica de la prueba. La ley establece de manera clara y precisa como se

practica cada uno de los medios probatorios. Este tema se tratará con

detenimiento en la segunda parte de este curso que comprende el estudio de cada

uno de los medios probatorios.

97.- La apreciación o valoración de la prueba.- “Por valoración o apreciación

de la prueba se entiende la operación mental que tiene por objetivo conocer su

mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su contenido”, dice el

profesor DEVIS ECHANDÍA en su obra citada. Por su parte el profesor JAIME

AZULA CAMACHO sostiene que valorar es esclarecer el grado de utilidad o

actitud de una cosa para un determinado objetivo y que referido a la prueba, es el

grado de convicción o credibilidad que producen el juzgador y que mediante la

valoración el juez concluye si los hechos materia de la controversia están o no

demostrados. (Manual del Derecho Procesal. Tomo VI. Pruebas Judiciales. Temis,

Bogotá, 2003)

98.- La apreciación o valoración de la prueba es labor del sujeto

destinatario.- La labor de apreciación o valoración de la prueba es exclusiva del

juez, como sujeto destinatario de la actividad probatoria. Por otra parte es uno de

los atributos que conlleva el ejercicio de la jurisdicción. El poder de administrar

justicia que ejerce el Estado por intermedio de los titulares de los despachos

judiciales implica tener en cuenta las pruebas oportuna y legalmente allegadas al

proceso y para tenerlas en cuenta es necesario valorarlas.

38

Page 39: Guia Probatorio 2.015

99.- Sistemas o modelos de apreciación de las pruebas.- Se distinguen tres

sistemas o modelos, 1) el de tarifa legal de pruebas, 2) el de la libre apreciación de

las pruebas y 3) el de la apreciación crítica de las pruebas. Los dos primeros son

extremos, el tercero marca la línea media razonable.

100.- Tarifa legal de pruebas.- En el modelo de tarifa legal de pruebas el

legislador señala el valor que corresponde a cada medio probatorio y el juez no

podrá separarse de ese criterio.

101.- Libre apreciación de las pruebas.- En el modelo de libre apreciación de las

reglas el legislador autoriza al juez para que las aprecie y valore conforme a su

libre entendimiento.

Estos dos modelos se pueden imponer de manera extrema o matizada de tal

manera que se pueda decir que el modelo es predominantemente de tarifa legal

de pruebas o de libre apreciación.

102.- Apreciación crítica de las pruebas.- En el modelo de la apreciación crítica

de las pruebas se pretende que el juez las pueda apreciar pero sujeto a unas

condiciones de valoración razonablemente aceptadas. En este modelo se exige

que el juez, en la parte motiva de la sentencia o de la providencia con la cual

decide el asunto objeto de la controversia, exponga las razones y los motivos de

credibilidad por las cuales un medio probatorio logró su convencimiento.

103.- Sistema del Código General del Proceso.- El sistema o modelo actual en

casi todos los estados del mundo occidental es el de la apreciación crítica de las

pruebas. En Colombia el artículo 176 del CGP, ordena que las pruebas sean

apreciadas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica y el

artículo 280 del CGP, que trata del contenido de la sentencia dice que la

motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas

con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas. El modelo de

apreciación crítica de las pruebas se reconoce en la motivación y fundamentación

de las providencias del juez.

104.- Posible vigencia de los otros modelos.- Hay muchos casos en los que

se evidencia la aplicación del modelo de tarifa pruebas, como en las pruebas

documentales ad solemnitatem y en las ad sustantiam actus, que son pruebas

únicas para el acto que se pretende probar o el de libre valoración en el caso de

la apreciación del testimonio por parte del juez en el sentido de que hay un grado

alto de subjetividad que debe respetarse, inclusive por los superiores en la

apelación o en casación, salvo extremos de poca o nula razonabilidad.

105.- Reglas de la valoración crítica.- La apreciación crítica de las pruebas

está sujeta a reglas, por ejemplo: 1) que las pruebas deben ser apreciadas todas

en su conjunto (Art.176 del CGP) 2) que los hechos notorios y las afirmaciones o 39

Page 40: Guia Probatorio 2.015

negaciones indefinidas no requieren prueba, 3) que las presunciones establecidas

por la ley serán procedentes, 4) que no se puede contrariar las reglas de

experiencia, 5) que no se puede desconocer el comportamiento normal y usual de

las personas y las cosas salvo prueba contrario, 6) lo imposible, lo improbable, lo

inverosímil debe descartarse 7) que la duda aplica en beneficio del acusado o

demandado, 8) se presumen ciertos los documentos si no hay desconocimiento o

tacha oportuna de falsedad, 9) El juez no puede poner desconocer el juramento

deferido, 10) el juez no puede desconocer el juramento estimatorio presentado en

debida forma y no objetado en debida forma, 11) Los hechos aceptados se

consideran probados, 12) El juez debe concluir fictamente la certeza de un hecho

en los casos previstos en la ley.

Igualmente el juez sólo puede declarar probados los hechos cuyos medios

probatorios han sido allegados al proceso regular y oportunamente y obtenidos sin

violación del debido proceso. (Art. 167 del CGP) al tratarse en la segunda parte

de este curso de cada uno de los medios probatorios se estudiarán las reglas

establecidas por la ley que permiten cumplir con el mandato de que “la decisión

judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al

proceso”, del mencionado artículo 167.

106.- El proceso mental de valoración. Se pueden distinguir, siguiendo en ello

al profesor DEVIS ECHANDÍA, las siguientes etapas en el proceso mental de

valoración: la percepción, la representación y el razonamiento.

El juez percibe de manera directa o indirecta el objeto de la prueba, luego el juez

representa en su mente lo percibido y se forma una imagen de ello, a

continuación procede a un razonamiento lógico, retórico, dialéctico deductivo o

inductivo y concluye acerca de si el medio probatorio es o no convincente, esto es,

precisa el mérito de la prueba y decide qué tanto lo convence.

107.- El objeto de análisis de cada medio probatorio.- Al valorar el mérito de

cada medio probatorio el juez deberá tener en cuenta: 1) la autenticidad, 2) la

sinceridad, 3) la exactitud y 4) la credibilidad.

Importante no caer en una errónea apreciación de la prueba motivada por el azar

o por la falsificación de la prueba. (Ver los capítulos XII Y XIII de DELLAPIENNE,

Nueva Teoría de la Prueba)

108.- Clasificación de los medios probatorios.- Hay diversas maneras de

clasificar los medios probatorios, aquí se señalan sólo algunos. Michele Taruffo

sostiene que “la historia de la prueba es en muchos aspectos la historia de las

clasificaciones utilizadas para analizar las pruebas y, en particular, la historia de

los intentos de construir una tipología de los criterios utilizados para determinar su

eficacia” y concluye que parece imposible dar cuenta de todas las clasificaciones o

40

Page 41: Guia Probatorio 2.015

tipologías posibles de la prueba y que no existe la clasificación o tipología ideal o

perfecta para ofrecer distinciones o definiciones absolutas o definitivas. (Pag. 451

y siguientes de “La Prueba de los Hechos”.

109.- Reales y personales.- La pruebas son reales o personales según que el

medio de información sea una persona como la confesión, el juramento, la

declaración de parte, el testimonio, el dictamen pericial o una cosa como los

documentos.

109.- Directas e indirectas.- En las directas hay un vínculo inmediato entre el

juez y el hecho a probar, el juez percibe de manera directa, sin intermediarios.

Desde este punto de vista la única prueba directa sería la inspección judicial,

aunque sólo en algunos casos. Son indirectas cuando la información sobre el

hecho, o el conocimiento del hecho llega al juez por intermedio de otra persona o

de una cosa. La inspección judicial es indirecta cuando el juez ve algo que lo

induce a lo que se quiere probar.

También se puede considerar como pruebas directas las que tienen por objeto el

hecho a probar e indirectas las que tienen por objeto otro hecho del que pueden

extraerse inferencias sobre el hecho aprobar, como dice Michele Taruffo y en este

caso difícilmente se encuentra una prueba directa distinta de las pruebas

documentales en el caso de que el documento contenga el acto jurídico que es

objeto de prueba.

110.- Pruebas plenas o completas y pruebas semiplenas, incompletas. Las

primeras son aquellas que se bastan a sí mismas para probar el hecho que se

proponen, como por ejemplo la escritura pública para probar el contrato de

compraventa del inmueble. Las otras no dan absoluta convicción y por eso se

requiere que estén acompañadas de otras pruebas, como el testimonio de una

sola persona en la mayoría de los casos.

111.- Pruebas procesales y extra procesales. Las primeras se proponen y se

practican en el proceso las segundas se practican fuera del proceso como pruebas

anticipadas y luego se incorporan al proceso.

112.- Prueba controvertida y prueba sumaria. La prueba controvertida cuando

la parte contra quienes aduce interviene en la práctica de la prueba o tiene la

oportunidad de hacerlo porque se le convocó para ello. La prueba sumaria cuando

se practica sin intervención de la parte contraria. Se dice que prueba sumaria es la

que no ha sido controvertida. La forma típica de prueba sumaria es la declaración

de dos testigos.

Para que la prueba pueda ser objeto de valoración en el proceso debe ser

controvertida, sin embargo en algunos casos el juez puede tomar decisiones con

pruebas meramente sumarias, por ejemplo, admitir la demanda del proceso de 41

Page 42: Guia Probatorio 2.015

restitución de inmueble arrendado con el acta en el cual conste la declaración de

dos testigos sobre el hecho de la celebración del contrato de arrendamiento (Num.

1 del Art. 384 del CGP) también, la decisión de aceptar la oposición a la entrega

de bienes o la oposición al secuestro de bienes fundamentada en prueba sumaria

presentada por un tercero poseedor de los bienes objeto de la entrega o del

secuestro. (Num. 2 del art. 309 y num. 2 del art. 596 del CGP)

113.- Prueba acusatoria y absolutoria.- La prueba puede ser acusatoria si

pretende demostrar los hechos para que sea posible la pretensión de la demanda

o de la acusación, y prueba absolutoria o de descargos si con ella se pretende

liberar al acusado o demandado de los cargos de la acusación o de la demanda.

Son pruebas acusatorias las que pretenden probar los hechos de la demanda y

absolutorias las que pretenden probar los hechos de las excepciones.

114.- Prueba originaria y prueba trasladada.- La prueba es originaria si se

práctica dentro del proceso y es trasladada si se practicó en otro proceso. El

artículo 174 del código general del proceso establece los requisitos para que una

prueba trasladada pueda surtir efectos en el proceso. Se requiere 1) que traslade

en copia, 2) que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la

parte contra quien se aducen o con la audiencia de ella.

115.- Pruebas conducentes e inconducentes, pertinentes y no pertinentes,

pruebas superfluas o inútiles. Son conducentes las que por mandato legal

constituyen el medio probatorio idóneo para probar el hecho. Inconducentes las no

idóneas para probar el hecho. Pertinentes son los medios probatorios con los

cuales se prueban los hechos afirmados en el proceso. No pertinentes las que

prueban cualquier cosa que no es un hecho del proceso. Superfluas o inútiles son

las pruebas que se presentan para probar lo que ya está probado.

116.- Simples y complejas.- Conforme a lo afirmado por Devis Echandía, la

prueba es simple cuando un solo medio basta para llevar al juez a la convicción y

compleja o compuesta cuando la convicción se obtiene de varios medios.

117.- Pruebas lícitas e ilícitas.- La ilícitas están prohibidas conforme al

artículo 29 del Constitución Nacional y conforme al artículo 14 del CGP “Es

nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso”.

FALTA CONCRETAR ESTE PUNTO

118.- Los principios de la prueba judicial. Se trata de reglas generales

acogidas por el sistema legal imperante. En este texto sólo se enuncian los

principios con algún corto comentario pero cada uno de estos principios merece

mejor y mayor consideración.

42

Page 43: Guia Probatorio 2.015

119.- Principio de necesidad de la prueba y de la prohibición de aplicar el

conocimiento privado del juez.- El juez debe decidir con base en los hechos

probados en el proceso, sólo se puede llegar al conocimiento de los hechos por

medio de las pruebas, el conocimiento personal del juez no se puede tener en

cuenta. Este principio está consagrado en el artículo 174 del código y en el artículo

381 del código de procedimiento penal.

119.- Principio de eficacia de la prueba.- Significa que las pruebas deben ser

reconocida por el legislador. Esto es esto es que el legislador las haya consagrado

como medios probatorios y que se practiquen de acuerdo a las formalidades y

requisitos legales. Este principio está consagrado en los artículos 164 y 173

principalmente, pero también en todo el régimen probatorio vigente.

120.- Principio de unidad de la prueba.- Significa que el juez debe examinar y

evaluar todos los medios probatorios allegados al proceso como una unidad, como

un conjunto probatorio, coherente, concordante y sin contradicciones. Este

principio está consagrado en el artículo 176 del CGP. Este principio no contradice

la disposición normativa del artículo 280 según el cual el juez debe estudiar todas

la pruebas, lo que le ordena es que al avaluarlas las considere en conjunto. Las

pruebas se complementan, se confirman, y se refuerzan.

121.- Principio de comunidad de la prueba.- La prueba no pertenece al quien la

aporta sino al proceso. Una vez practicada no se puede prescindir de ella. Sólo es

viable prescindir de la prueba documental cuando ha sido tachada de falsa.

122.- Principio de lealtad.- La prueba no puede utilizarse para ocultar o

deformar la realidad o para inducir a error.

123.- Principio de contradicción de la prueba.- Significa que la parte contra

quien se opone una prueba debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla

y discutirla, es lo que se llama la facultad de contraprobar.

124.- Principio de igualdad de oportunidades.- Todas las partes en el proceso

deben disponer de iguales oportunidades para presentar, pedir la práctica y

contradecir las pruebas.

125.- Principio de publicidad de la prueba.- Significa que todas las partes

pueden intervenir en la práctica de las pruebas, objetarlas Y discutirlas. No hay

pruebas ocultas, todas las partes tienen derecho a conocer el valor y el poder de

convicción de las pruebas, cualquier persona puede asistir a las prácticas de las

pruebas las cuales conforme al régimen del código general del proceso se

practican en audiencias y diligencias, con algunas limitaciones en asuntos de

familia.

43

Page 44: Guia Probatorio 2.015

126.- Principio de formalidad y legitimidad de la prueba.- Significa que las

pruebas judiciales deben cumplir con los requisitos que establece la ley respecto

de formalidades, es decir las condiciones de existencia, validez y eficacia. Hay una

reglamentación específica para cada medio probatorio.

127.- Principio de preclusión.- Hay una oportunidad procesal para pedir y

presentar las pruebas, para ordenarlas, para practicarlas y para evaluarlas. Las

partes no pueden dejar pasar la oportunidad procesal para pedir, presentar y

practicar las pruebas so pena de que vencido el término ya no es posible ni pedir

el admite presentarlas ni practicarlas puesto que precluye la oportunidad. El

principio de preclusión es riguroso respecto de pruebas judiciales y es mucho más

riguroso en el modelo dispositivo que en el inquisitivo e igualmente más riguroso

en los procesos en los que predomina la oralidad y en los del sistema acusatorio.

128.- Principio de inmediación.- Según este principio corresponde al juez dirigir

la práctica de las pruebas para garantizar una mejor apreciación y valoración. En

el modelo del código general del proceso en el que las pruebas se practican en

audiencia o en diligencia se hace riguroso, so pena de nulidad, la presencia del

juez. El sistema de la grabación en audio y el video permite tener una memoria

más real de lo que ocurrió en la audiencia o en la diligencia.

129.- Principio de imparcialidad.- El juez debe ser imparcial en la dirección de la

práctica de la prueba y en la apreciación. En la práctica de la prueba el juez debe

ser principalmente un observador y sólo interviene para aclarar y tener un mejor

concepto de lo que se pretende probar. En la apreciación de las pruebas como ya

se dijo el juez debe ser objetivo al máximo y de todos modos debe dar las razones

que lo llevaron a apreciar y evaluar la prueba de una determinada manera.

130.- Principio de concentración.- Significa que debe procurarse que todas las

pruebas se practiquen en un periodo muy corto de tiempo. Con el régimen del

Código General del Proceso se pretende que todas las pruebas se practiquen en

la misma audiencia salvo circunstancias muy especiales, como por ejemplo,

cuando se trata de la inspección judicial.

131.- Principio de libertad probatoria.- Este principio se predica bajo dos

aspectos, por un lado, libertad de objeto en el sentido de que las partes tienen

libertad de probar todo lo que sea pertinente al proceso, y por otro lado, libertad de

medios en el sentido de que las partes disponen de cualquier medio probatorio

siempre que sea lícito, conducente, pertinente y no superfluo. Sin embargo la

libertad probatoria queda limitada por el principio de la formalidad y legalidad de la

prueba, en el sentido de que cualquier medio probatorio sólo se podrá tener en

cuenta si se allega regular y oportunamente al proceso como dice el artículo 164

del Código General del Proceso.

44

Page 45: Guia Probatorio 2.015

132.- Principio de pertenencia conducencia y licitud de la prueba. Ya se ha

tratado este tema en otra oportunidad. Cabe aquí sólo reiterar que no se admite en

las pruebas prohibidas, las ineficaces o sea las que no son viables para el objeto

que se pretende, impertinentes las que pretenden probar hechos que nada tienen

que ver con el proceso y las superfluas que se hacen innecesarias por cuanto el

asunto ya está probado.

133.- Principio de respeto a la persona humana y a la dignidad en la práctica

de las pruebas.- Este principio se enmarca dentro del concepto general de licitud

en la prueba. Se trata de garantizar la libertad subjetiva de las personas pero sin

olvidar el deber que tiene que tienen de colaborar con la administración de justicia

salvo las excepciones legales y constitucionales. El principio incluye la prohibición

de amenazas y de cualquier tipo de coacción y coerción y al uso de medios

justificados para obtener la declaración como drogas o equipos de verdad y

naturalmente la exclusión de toda forma de violencia y tortura.

134.- Principio de obtención coactiva de la prueba.- Significa que el juez tiene

el poder necesario para ordenar y obtener que las cosas o las personas objeto de

la prueba deben ser puestas a su disposición. Coerción en este sentido significa el

poder de ordenar y hacerse obedecer o lograr la práctica de las pruebas.

Ejemplos de las medidas coercitivas con que en cuenta el juez son: la posibilidad y

allanamiento a lugares o cosas, la imposición de multas por inasistencia o por

impedir la práctica de las pruebas, la conducción de los testigos por la policía,

entre otras.

45