Extrait_Droit des concessions

DCC 0.100

TABLE DES MATIERES•

TABLE DES MATIERES0.100

PARTIE 0TABLES

Table des matières 0.10

Table des modèles et exemples 0.10

Index alphabétique 0.20

Liste des sigles et des abréviations 0.30

PARTIE IÉLÉMENTS CONSTITUTIFSDE LA CONCESSION

CRITÈRES DE LA CONCESSION I.1

Caractère contractuel de la DSP I.100

Dénomination du contrat I.100-1Ancienneté de la catégorieDénominations variables

Nécessité de l’élément contractuel I.100-2Mention par la loiImplicationsHabilitation par décision unilatéraleHabilitation statutaireAbsence d’habilitation

Confrontation au droit de l’Unioneuropéenne I.100-3Solutions antérieures à 2014Directive 2014/23

Caractère administratif de la concession I.101

Nature du contrat par lequel une personnepublique concède des travaux ou services I.101-1Règles antérieures à 2016 : délégation de service publicRègles antérieures à 2016 : concession de travaux

GROUPE MONITEUR – DCC – Juin 2016 Mise à jour no 18

1•

Ordonnance du 29 janvier 2016 : concession de travauxConséquences

Conventions de concession de droit privé I.101-2Critère organiqueCas de la sous-concession

Clauses de la concession à caractère réglementaire I.102

Définition de la clause réglementaire I.102-1Notion généraleRégime juridique

Identification de la clause réglementaire I.102-2Critère généralTypologie

Contrats mixtes I.110

Notion de contrat mixte I.110-1Notion généraleRegroupement de prestations de nature différenteRegroupement de clauses contractuelles de nature différenteSatisfaction des besoins de plusieurs activités

Qualification du contrat mixte : règlesgénérales I.110-2Concession à plusieurs objetsConcession et autre contrat

Qualification du contrat mixte : règlesspéciales (réseaux, défense) I.110-3Notion généraleNotion de couverture de plusieurs activitésRègles de qualification

Concession de travaux I.120

Caractères généraux I.120-1IntroductionCaractère contractuelDroit d’exploiter l’ouvrageTransfert du risque

Élément organique I.120-2Autorité concédanteDestinataire des travauxTravaux pour une personne publique ou pour une personneprivée

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DCC0.100TABLE DES MATIERES•

Élément matériel I.120-3Travaux de la listeRéalisation d’un ouvrage

Concession et convention d’occupation du domainepublic I.125

Interdiction des travaux ou services à titreaccessoire I.125-1Caractères généraux de la convention d’occupationdu domaine publicService public et occupation du domaine publicTravaux et occupation du domaine publicInterdiction du contrat mixte

Intérêt du domaine et satisfactiondes besoins I.125-2TravauxService publicService

Concession de services I.130

Notion de service I.130-1Définition négativeCatégories de services

Étendue de la mission du concessionnaire I.130-2Rejet du critère de transfert de responsabilitéGestionDroit d’exploiter

Concession de service public I.140

Modification de la notion de « DSP » depuis2016 I.140-1Maintien de la notion de « délégation de service public » au seindu seul CGCTDéfinition antérieure de la « délégation de service public »Redéfinition de la « délégation de service public » introduiteen 2016

Délégation de service public et autres sensdu terme délégation I.140-2Distinction entre délégation de service public et délégationde compétence« Délégation » en matière de gestion d’un service

Concessions prévues par d’autres texteslégislatifs I.140-3PrésentationConcession de distribution d’énergieConcession d’énergie hydrauliqueConcession d’aménagementConcession de plageConcession hospitalière

Transfert du risque d’exploitation I.150

Étendue de l’activité et risque d’exploitation I.150-1Du transfert de responsabilité au transfert du risqued’exploitationDistinction entre participation au service public et gestiondu service public

GROUPE MONITEUR – DCC – Juin 2016Mise à jour no 18

2•

Notion de risque d’exploitation I.150-2Exposition aux « aléas du marché »Les incertitudes restantes

Critère de la rémunération et du risque I.160

Critère tiré de la rémunérationpar les résultats de l’exploitation I.160-1Consécration jurisprudentielle du critèreConsécration législative du critère

Transfert du risque d’exploitation, conditionnécessaire de la rémunérationpar les résultats de l’exploitation I.160-2PrésentationRéférence au risque avant 2008Intégration du risque par le Conseil d’État : l’arrêtDépartement de la Vendée

Mise en œuvre du critère financier I.160-3Origine des recettesIntégration de la notion de risque

Concession et marché I.170

Prestation de service et gestion du service I.170-1Question de la compatibilité entre marché public et gestiondu serviceMarché public et risque d’exploitation

Gérance I.170-2Notion de géranceQualification de la gérance

Partenariat I.170-3NotionRapport avec la concessionTransfert du risque d’exploitation

Contrat de partenariat public-privé I.180

Définition I.180-1Contrat globalCritères

Utilisation sous conditions I.180-2Caractéristiques de l’opérationClauses obligatoiresOrdonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relativeaux marchés publics

Combinaison avec la délégation de servicepublic I.180-3IncertitudesPositions doctrinalesLoi du 28 juillet 2008Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relativeaux marchés publics

TYPES DE DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC I.2

Enjeux fiscaux des différents contrats I.250

Préambule I.250-1« Autonomie » du droit fiscal des délégations de service public ?Un principe d’assimilation aux contrats de droit privé


DCC 0.100TABLE DES MATIERES•

Un souci d’adaptation aux spécificités des contrats publicsLes modalités de l’adaptation

Définition de la concession, de l’affermageet de la régie intéressée au traversde la doctrine administrative I.250-2Démarche généraleConcessionAffermageCas d’assimilation par le droit fiscal de la concessionet de l’affermageRégie intéressée

Première approche du régime fiscalde ces contrats, au regard des différentsimpôts commerciaux I.250-3La TVAL’impôt sur les sociétésLa contribution économique territorialeLes taxes foncières

PARTIES I.3

Collectivités publiques I.300

Principes de répartition des compétences I.300-1Compétence du législateur pour répartir les compétencesRègles constitutionnelles

Répartition des compétences I.300-2TextesCompétence des collectivités localesCompétence des communes à l’égard des services d’intérêtcommunalCompétence du département à l’égard des services d’intérêtdépartementalServices d’intérêt régional

Compétence des établissements publics I.300-3Établissements publics de regroupementÉtablissements publics spécialisés

Compétence pour gérer et compétencepour déléguer I.300-4PrincipeSanctionExceptions

Relations entre personnes publiquesen matière de délégation de service public I.300-5Collectivité locale et établissement publicTransfert de compétencePlusieurs collectivités peuvent-elles être délégantes ?

Délégataires I.310

Qualité du délégataire I.310-1« Entreprise »« Opérateur sur un marché concurrentiel » et quasi-régieEntreprise publique localeÉtablissement publicIncidence de la directive 2014/23


3•

Candidatures de groupements d’entreprises I.310-2RecevabilitéRelation avec les règles de passation des marchésdu délégataire

Problème de la dissociation entrecandidature et signature I.310-3Précédent jurisprudentielConfirmation législative

PARTIE IIPASSATION DES CONCESSIONS

DÉCISION DE CONCÉDER II.1

Différents modes de gestion II.100

Gestion interne au secteur public II.100-1Mode de dévolutionTypologie des formes de gestion interne au secteur public

Gestion externalisée à un opérateuréconomique II.100-2Mode de dévolutionGestionnaires de service public

Gestion par une société d’économie mixteà opération unique (SEMOP) II.100-3DéfinitionFonctionnement

Le recours à une délégation de service public II.110

La liberté de choix du mode de gestion II.110-1Affirmation du principeLimites au principe de liberté de choix du mode de gestion

Les principaux paramètres intervenantdans le choix du mode de gestion II.110-2Le mode de gestion préexistantLe degré de maîtrise du service souhaité par la collectivitéLa nécessité de réaliser des investissementsLes données financièresLes incidences fiscalesLa reprise et le statut du personnel

Les critères du choix de la DCC II.110-3Une réponse à la diminution des ressources localesUne meilleure efficacité économiqueUne plus grande compétence techniqueUn allégement des responsabilités supportées par la personnepubliqueUn moyen de s’affranchir de certaines contraintes propresà l’administration publique

Le recours à un type déterminé de DCC II.110-4Le recours à la concessionLe recours à l’affermageLe recours à la régie intéressée



La formalisation de la décision de déléguer II.120

en ce qui concerne les collectivités locales

Le rapport de présentation II.120-1Une formalité essentielleLe contenu du rapport

L’avis de la commission consultativedes services publics locaux II.120-2GénéralitésL’avis sur les projets de délégation de service publicL’avis sur les projets de création d’une régie dotéede l’autonomie financièreAutres consultations obligatoires pour avis

L’avis du comité technique paritaire II.120-3Une obligation d’origine législative consacréepar la jurisprudenceStade de la consultation

La décision de l’assemblée délibérante II.120-4Une décision sur le principe de la délégationLa convocation des élusDroit à l’information des élusTransmission au représentant de l’ÉtatRéversibilité de la décisionCaractère décisoire de la décision

DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE II.2

Procédures de mise en concurrence II.220

Champ d’application des procédures et présentation comparative

Dualité de procédures II.220-1Origines de la dualité de procéduresSubstitution à diverses procédures préexistantes

Champ d’application des procédures II.220-2Articles 9 et 10 du décret du 1er février 2016Champ d’application de la procédure « ordinaire »Champ d’application de la procédure « allégée »Tableau de synthèseModalités de mise en œuvre

Présentation synthétique des procédures II.220-3Points communsDifférencesTableau comparatif

PROCÉDURE ORDINAIRE II.3

Publicité II.300

Procédure ordinaire

Publication d’un avis de concession II.300-1Absence d’avis de pré-informationObligation de publier un avis de concessionOrganes de publicationModalités de publication

Contenu de l’avis de concession II.300-2Mentions obligatoiresDescription de la concessionConditions de participationCritères de choix


4•

Modèle d’avis de concession II.300-3Modèle européen fixé par la CommissionFormulaire standard 24

Candidatures II.310


Consistance de la candidature II.310-1Notion de candidatContenu du dossier de candidature

Sélection de la candidature II.310-2Ouverture et régularisation des candidaturesVérification de l’autorisation de soumissionnerExamen des capacités et aptitudesSélection des candidaturesAdmission des candidaturesRejet de candidatures

Règles spécifiques des délégations de servicepublic du Code général des collectivitésterritoriales II.310-3Contrôle du respect de l’obligation d’emploi de travailleurshandicapésAdmission des candidats par la commission de délégationde service public

Dossier de consultation II.320


Élaboration du dossier de consultation II.320-1Contenu du dossier de consultationDéfinition préalable des besoinsSpécifications techniques et fonctionnellesCohérence du dossier de consultationPortée du dossier de consultation

Projet de contrat II.320-2Conditions d’exécution de la concessionDurée de la concessionTarifs

Mise à disposition et évolution du dossierde consultation II.320-3DématérialisationModification des documents de consultation

Offres II.330

Procédure ordinaire : élaboration, remise, ouverture, analyse,régularisation

Elaboration et remise des offres II.330-1Élaboration des offresDélai de remise des offresDurée de validité des offres

Ouverture et analyse des offres II.330-2Ouverture des offresAnalyse des offres

Règles spécifiques aux délégations de servicepublic locales II.330-3Examen des offres par la commission de délégation de servicepublicAvis de la commission de délégation de service public



Achèvement de la procédure II.360


Information individuelle des concurrentsévincés II.360-1Obligation de notification d’une décision de rejetDate d’envoi du courrier de rejetContenu du courrier de rejetInformation complémentaire sur demande d’un concurrentévincé

Publication d’un avis d’attribution II.360-2Formalité obligatoire et déclenchant les délais de recoursModalités de publicationModèle d’avis

Dispositions spécifiques aux délégationsde service public locales II.360-3Contrôle de légalitéNotification de la délégation

PROCÉDURE ALLÉGÉE II.4

Publicité II.400

Procédure allégée

Pré-information II.400-1Absence de pré-information obligatoireException dans le domaine des transports publics

Publication d’un avis de concession II.400-2Obligation de publier un avis de concessionOrganes de publicationModalités de publication

Contenu de l’avis de concession II.400-3Mentions obligatoiresDescription de la concessionConditions de participationCritères de choix

Modèle d’avis de concession II.400-4Modèle européen fixé par la CommissionFormulaire standard 24

Candidatures II.410


Consistance de la candidature II.410-1Notion de candidatContenu du dossier de candidature

Sélection de la candidature II.410-2Ouverture et régularisation des candidaturesVérification de l’autorisation de soumissionnerExamen des capacités et aptitudesSélection des candidaturesAdmission des candidaturesRejet de candidatures

Règles spécifiques des délégations de servicepublic du Code général des collectivitésterritoriales II.410-3Contrôle du respect de l’obligation d’emploi de travailleurshandicapés


5•

Admission des candidats par la commission de délégationde service public

Dossier de consultation II.420


Élaboration du dossier de consultation II.420-1Contenu du dossier de consultationDéfinition préalable des besoinsSpécifications techniques et fonctionnellesCohérence du dossier de consultationPortée du dossier de consultation

Projet de contrat II.420-2Conditions d’exécution de la concessionDurée de la concessionTarifs

Mise à disposition et évolution du dossierde consultation II.420-3DématérialisationModification des documents de consultation

Offres II.430

Procédure allégée : Élaboration, remise, ouverture, analyse,régularisation

Élaboration et remise des offres II.430-1Élaboration des offresDélai de remise des offresDurée de validité des offres

Ouverture et analyse des offres II.430-2Ouverture des offresAnalyse des offres

Règles spécifiques aux délégations de servicepublic locales II.430-3Examen des offres par la commission de délégation de servicepublicAvis de la commission de délégation de service public

Achèvement de la procédure II.460


Information individuelle des concurrentsévincés II.460-1Principe : absence d’obligation d’informer les concurrentsévincésExceptions : obligation concernant certaines concessionsde servicesInformation sur demande d’un concurrent évincé

Publication d’un avis d’attribution II.460-2Principe : une formalité facultativeException : obligation concernant certaines concessionsde serviceModèle d’avis

Dispositions spécifiques aux délégationsde service public locales II.460-3Contrôle de légalitéNotification de la délégation



EXCEPTIONS A LA MISE EN CONCURRENCE II.5

Attribution directe II.500

Notion d’attribution directe II.500-1OrigineExclusion du champ d’application des règles de passationDérogation aux règles de passation

Exclusions II.500-2Contrats non concessifs

Exclusions liées au statut de l’opérateur II.500-3Droit exclusifExclusions dans la sphère publique ou para-publique

Exclusions à raison de l’objetde la concession II.500-4DiversitéAssimilation aux marchés publics

Dérogations aux règles de passation II.500-5Trois types de dérogationSituation de l’opérateur économiqueInfructuosité de la procédureUrgence

Absence de procédure II.510

Généralités II.510-1Principales hypothèses d’absence de procédureConformité au droit communautaireAutres hypothèses

Monopoles institués par la loi II.510-2Principe constitutionnelÉtablissements publics titulaires de monopoles légauxFédérations sportives

Établissements publics locaux II.510-3Notion d’établissement public localStatuts prévoyant l’activité déléguéeContrats des établissements publics locaux

Sociétés publiques locales II.510-4Création récente des sociétés publiques localesRégime juridiqueDélégation de service public à une SPL

PARTIE IIICONDITIONS CONTRACTUELLESD’EXÉCUTION DU SERVICE

RÉFÉRENCE A DES DOCUMENTS TYPES III.1

Documents types et modèles III.100

Valeur juridique III.100-1Les collectivités localesL’État


6•

Sources III.100-2Les collectivités localesL’État

Application III.100-3JurisprudenceActualisation

CONDITIONS GÉNÉRALES III.2

Objet du contrat III.200

Services délégables et services nondélégables III.200-1Indifférence de la nature du serviceLimitation en raison de la nature du serviceLimitation en raison d’une disposition législative

Gestion d’un service administratifet gestion d’un service industrielet commercial III.200-2Qualification du serviceConséquence de la nature du service sur le droit applicableà la délégation

Gestion déléguée de plusieurs services III.200-3PrincipeAssouplissements

Segmentation du service III.200-4Possibilité de délégation d’une partie du serviceLimites à la segmentation du service

Nécessité de respecter les limites prévuesau contrat III.200-5Nécessaire détermination de l’objet de la délégationInterdictions législativesSpécialité de la délégation et activités accessoiresCompétence territoriale

Prise d’effet et durée III.210

Entrée en vigueur III.210-1ÉtatCollectivités localesModalités

Durée initiale III.210-2Obligation de fixer une duréeModalités de détermination de la durée : règles antérieuresau 1er avril 2016Modalités de détermination de la durée : règles applicablesdepuis 2016Durées particulièresDroit de la concurrence

Prolongation des conventions III.210-3Loi SapinProhibition de la tacite reconduction

Responsabilité du délégataire envers les tiers III.220

Typologie III.220-1Responsabilité civile et responsabilité pénaleRisque transféré



Juridiction compétente III.220-2Détermination de la compétence en l’absence d’attributionlégislativeCas particuliers

Détermination du civilement responsable III.220-3Responsabilité principale du délégataireRépartition de la charge indemnitaire

Fautes propres au délégant III.220-4Responsabilité quasi délictuelleContrôle sur le délégataireComportement contractuel

Clauses contractuelles III.220-5Clauses relatives à la responsabilitéClauses procédurales

Responsabilité pénale III.220-6Infractions imputables au délégataire ou à ses agentsResponsabilité pénale de la collectivité délégante

Assurances III.230

Risques assurés III.230-1Risques de dommages causés à autruiRisques de dommages subis

Clauses de la convention de délégationde service public en matière d’assurance III.230-2Obligation d’assuranceJustification de l’assuranceClauses de non-recoursRisque non assurable

Formation du contrat d’assurance III.230-3Mise en concurrenceModalitésSanction

Exclusivité III.240

Distinction entre exclusivité, monopoleet préférence III.240-1Exclusivité et monopoleExclusivité et préférence

Conditions de validité et de respectde l’exclusivité III.240-2Engagement de ne pas conclure un contrat ayant le mêmeobjetEngagement de ne pas favoriser l’activité de concurrentsObligation de protection limitéeRespect de l’exclusivité

Obligations du concessionnaire III.250

Stipulations contractuelles III.250-1Regroupement des obligationsObligations essentiellesInterprétation du contratPrincipe de loyauté

Obligations relatives à l’exécutiondu service public III.250-2Obligations caractéristiques du service public


7•

« Lois du service »ContinuitéAdaptationTransparence

Qualité du service III.250-3Des exigences explicitesNature des exigences

Spécifications techniques III.250-4GénéralitésDéfinition préciseRéférence au processus de productionRéférence non discriminatoire

Modification des obligations III.250-5Modifications unilatérales ou bilatéralesIndemnisation

Inexécution des obligations III.250-6Absence d’exception d’inexécutionObligations de résultat et obligations de moyensForce majeure

Modification des parties à la convention III.260

Cession du contrat par le délégataire III.260-1Autorisation préalableAdmission de la cession de contrat par le Conseil d’ÉtatRestrictions apportées par le décret du 1er février 2016

Changement de la collectivité délégante III.260-2Suppression de la commune délégantePerte de compétence par le délégantRéforme législative

OUVRAGES ET TRAVAUX III.3

Terrain et ouvrages III.300

Acquisition du terrain III.300-1Terrain déjà acquis par la collectivité publiqueTerrain non acquis par la collectivité publique

Constructions III.300-2Permis de construirePropriété des constructions

Travaux III.310

Nature juridique des travaux et ouvrages III.310-1Critère du butCaractère immobilierConséquences

Typologies contractuelles III.310-2Travaux d’entretienTravaux de modernisation et extension

Contrats pour l’exécution des travaux III.310-3Maîtrise d’ouvrage de la collectivité publiqueMaîtrise d’ouvrage du délégataireRègles de passation des marchés de travaux du délégataire

Autorisations relatives aux travaux III.310-4Permis de construireAutorisations domaniales



Installations classéesLoi sur l’eau

Fiscalité afférente aux travaux d’investissement III.320

Investissements financés par la collectivitédélégante III.320-1GénéralitésActivités des organismes publics soumises à la TVAMécanisme de transfert du droit à déductionFonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutéedes collectivités territoriales (FCTVA)Traitement des éventuelles redevances perçuespar la collectivité auprès de son délégataireTraitement des éventuelles subventions verséespar la collectivité à son délégataireTraitement des investissements au regard de l’impôtsur les sociétés

Coût des investissements supportépar le délégataire III.320-2Cas du contrat de concessionTraitement des dépenses de premier investissement au regardde l’impôt sur les sociétés

RÉGIME DES BIENS III.4

Biens apportés par le délégant et par le délégataire III.400

Biens apportés par le délégant III.400-1Dépenses de premier établissementNature des biens apportésPropriétéÉtat des biens et inventaire

Biens apportés par le délégataire III.400-2Biens entrant dans le patrimoine du délégantBiens appartenant au délégataire

FONCTIONNEMENT DU SERVICE III.5

Qualité du service III.500

Définition d’indicateurs de qualité III.500-1Des indicateurs contractuelsDistinction entre qualité de service et exécution du serviceFinalité des indicateurs

Exemples d’indices de qualité III.500-2Indices relatifs à la productivitéIndices relatifs aux effectifs directs ou indirects employésIndices relatifs aux relations avec les usagersIndices relatifs au traitement des plaintes et réclamationsIndices relatifs à la sécurité et à l’hygièneApplication aux services de distribution d’eau

Relations avec les usagers III.510

Compétence juridictionnelle en casde contentieux III.510-1Droits et obligations des usagersCompétence relative aux clauses abusives dans les contrats


8•

Recherche de responsabilité de l’exploitant III.510-2Recours en cas de dommages de travaux publicsResponsabilité du fermier pour dommages causés aux tiersRecours pour excès de pouvoir

Recherche de responsabilité de l’usager III.510-3Situation juridique

Droits des usagers au regard du codede la consommation III.510-4Principe généralPratiques commerciales en matière de publicité, de venteet de créditPratiques illicitesObligations de sécurité et de conformité des produitsInterdiction des clauses abusives

Droits des usagers à l’accès aux servicespublics III.510-5IntroductionAide aux personnes en situation de précaritéDroit d’accès, de raccordement et frais de branchementau réseau d’eauDroit au raccordement au réseau électriqueRespect de la vie privée et refus de raccordement aux réseauxOffre cohérente de services en milieu rural

Contentieux spécifiques en casde contestation des tarifs III.510-6Respect de la procédure par l’exploitantActions engagées par les usagers

Personnel III.520

Dispositions générales III.520-1Textes applicables aux fonctionnairesTextes applicables aux agents non titulaires

Consultation du comité technique paritaire III.520-2Une obligation législativeUne étape à ne pas omettre

Personnel mis à disposition III.520-3Distinction entre détachement et mise à dispositionAutorisation législativeModalités pratiquesPersonnels non titulaires

Personnel du délégataire III.520-4Des agents de droit privéDes rapprochements réglementaires et législatifs des droitset obligations des différents personnelsObligation d’emploi de travailleurs handicapésCas de la régie intéressée

Marchandage III.520-5QualificationTextes dont l’application a été éludéeMonopole des sociétés de travail temporaireDistinction entre marchandage et prestation de servicePrêt de main-d’œuvreSanctions

Travail illégal ou dissimulé III.520-6Régularité de la situation sociale des délégatairesSanctions du recours au travail illégal



Lutte contre l’emploi d’étrangers sans titre de travail

Reprise du personnel III.520-7Au plan du droit interneAu plan communautaireObjectifsPrincipes dégagés par la jurisprudenceDispositions de conventions collectivesSubstitution d’une personne publique à un employeur privéReprise de l’activité d’une personne publique par une autrepersonne publiqueConséquences d’une telle substitution sur le contrat de travail

Contrats du délégataire III.530

Considérations générales III.530-1Diversité des délégataires et des formes de délégationDistinction entre délégataire et mandataire

Les contrats du délégataire au regarddu droit interne III.530-2Les contrats du délégataire privé exclus du champd’application du code des marchés publicsCas particulier des sociétés d’économie mixte délégatairesCas particulier des concessionnaires d’ouvrages routiersCas particulier de la sous délégation

Les contrats du délégataire au plancommunautaire III.530-3Exigence de transparenceLes pouvoirs adjudicateurs intervenant dans les secteursclassiquesLes entités adjudicatrices intervenant dans les secteursde réseauxCas particulier résultant d’un bail emphytéotique administratifCas des concessionnaires de travaux

Règlement du service III.540

Généralités III.540-1Objet du règlement du serviceOpposabilité du règlementModèles de règlement de service

Distinction entre clauses réglementaireset clauses contractuelles III.540-2Clauses contractuellesClauses réglementairesLimitesAction des tiers contre les clauses réglementaires d’un contrat

Information du public III.550

Généralités III.550-1Documents mis à la disposition du publicInformation sur l’exécution des services

Consultation des usagers III.550-2Commission consultative des services publics locaux (CCSPL)Commission locale d’information et de surveillance (CLIS)Consultations ouvertes sur internet


9•

CONDITIONS FINANCIÈRES III.6

Équilibre du contrat III.600

Équilibre général du contrat III.600-1Répartition des risques entre la collectivité et le délégataireAdaptation de la rémunérationMarge du délégataire

Contributions financières des collectivités III.600-2Principe généralPrincipe d’équilibre financier des services publics industrielset commerciauxExigences du service public, contraintes particulièresde fonctionnementRéalisation d’investissementsDispositions particulières

Clauses financières relativesaux investissements III.600-3GénéralitésGaranties d’empruntsClauses relatives au crédit-bail

Garanties des engagements du délégataire III.600-4PrincipeGarantie à première demandeCautionnementCession de créance

Versement d’indemnités par la collectivitédélégante III.600-5Responsabilité pour fait du princeResponsabilité pour fauteImprévision et force majeure administrativeClause contractuelle d’indemnisationThéorie des sujétions imprévues

Aides au délégataire III.602

Droit des aides d’État III.602-1PrincipesNotion d’aidePrincipe de prohibitionLimites de la prohibition : les aides licites

Application du régime des aides d’Étatà la DSP III.602-2Absence d’incompatibilité liée à la nature du contratHypothèse d’absence d’aideHypothèse de qualification comme aide

Financement des délégataires III.605

Deux grandes catégories de financement III.605-1Financement « corporate »Financement de projetMise en place d’une société de projet

Modèle financier : hypothèses et ratios III.605-2Hypothèses du modèle financierRatios utilisés

Sources de financement III.605-3Ordre de priorité des sources de financementFonds propres



Quasi fonds propresDette seniorGaranties et sûretés offertes aux prêteursCrédit-bailCrédit-bail fiscalContribution des collectivités

Tarif de base III.610

Établissement des clauses tarifaires III.610-1Cadre généralDiversité des tarifications possiblesModification des tarifs

Principes de fixation du tarif III.610-2ProportionnalitéPrincipe d’égalitéPratique de tarifs différenciésDispositions législatives applicables à certains secteursCas de la gratuitéPrincipe de non-rétroactivitéStationnement

Interdiction de la prise en chargede services et de paiements étrangersà l’objet de la délégation III.610-3Transfert de charges

Exemple : règles de fixation du tarifde l’eau III.610-4Assiette de la facturation de l’eauRègles de fixation des niveaux de prix de l’eauGrille tarifaire

Paiements III.620

Paiement par les usagers du service III.620-1GénéralitésExemple : distribution d’énergie calorifiqueProcédures applicables en cas de non-paiement par l’usager

Paiement entre la collectivitéet le délégataire III.620-2PrincipeDélais de règlement et pénalités de retardCompensations

Indexation III.630

Règles applicables aux indices III.630-1Champ d’applicationDispositions législatives

Mise en pratique III.630-2Partie fixePériodes prises en comptePluralité des formules d’indexation

Modification des formules d’indexation III.630-3Disparition ou modification d’indices, modificationdes bases 100Changement de nomenclatureClauses habituelles de révision de la formule d’indexationLimitations ou dérogations au jeu de la formule


10•

Indices utilisés III.630-4SalairesProduits et services diversÉnergiesSource des indices

Révision des tarifs de base III.640

Mécanisme général III.640-1Motivation de la révision des tarifs de baseRévision périodiqueRévision exceptionnelle des tarifs

Limitations de l’évolution des tarifsdans certains secteurs III.640-2Fondements de la limitationCas des transports urbainsCas de la restauration scolaireCas de l’électricitéCas des péages autoroutiers

Recettes complémentaires III.650

Nature des recettes complémentaires III.650-1Contribution à l’équilibre du contratDiversité des recettes complémentaires

Traitement contractuel des recettescomplémentaires III.650-2GénéralitésCas particuliersObservations de la Cour des comptes et des Chambresrégionales des comptes

Vente de prestations à des tiers III.650-3Nécessité d’une prise en compte contractuelleProblèmes liés au principe de l’utilisation des moyensdu serviceRisques induits par une activité extérieure à la délégationActivité accessoire et qualification du contrat

Redevances payées au délégant III.660

Principes III.660-1Dispositions législativesDiversité des redevances

Typologie des redevances III.660-2Redevance domanialeRedevances de participation au résultatDroits d’entrée

Redevances de contrôle et de sécurité III.680

Principes III.680-1Absence de disposition législative généraleLégitimité et nécessité du contrôle

Spécificité de certains services III.680-2Transports publics guidés et remontées mécaniquesDistribution d’électricitéRedevance d’assainissement non collectif



Impôt sur les sociétés et autres personnes moralesdélégataires III.690

Champ d’application III.690-1L’exploitant du service est une société privéeL’exploitant du service est une personne morale de droit public

Spécificités propres aux contratsde délégation de service public III.690-2PrincipeL’amortissement de caducitéLes provisions pour renouvellementLes provisions pour grosses réparations

PARTIE IVMODIFICATIONS DES CONCESSIONS

MODIFICATIONS BILATÉRALES IV.1

Avenants IV.100

Généralités IV.100-1DéfinitionMotifs de recours à un avenantUne liberté de conclure des avenants progressivement encadrée

Les cas de modifications autorisées IV.100-2Les modifications prévues contractuellementLes modifications rendues nécessaires en cours d’exécutionLes modifications facultativesCas particulier des avenants de prolongation

Conditions de légalité des avenants IV.100-3Légalité interneLégalité externeException d’illégalité

Les avenants aux délégations de servicepublic local IV.100-4Avis de la commission de délégation de service publicAutorisation de l’assemblée délibérante

MODIFICATIONS UNILATÉRALES IV.2

Modifications à l’initiative de l’autorité délégante IV.200

Généralités IV.200-1NotionAffirmation jurisprudentielle du pouvoir de modificationunilatéraleInterdiction de renoncer à l’exercice du pouvoirde modification unilatérale

Conditions de mise en œuvre IV.200-2Présence d’un intérêt généralInterdiction de changer l’objet ou de bouleverser l’économiegénérale de la conventionObjet de la modificationEngagement de la responsabilité pour utilisation abusivedu pouvoir de modification unilatérale


11•

Indemnisation du délégataire IV.200-3JustificationConditionsÉtendue de l’indemnisation

Cas particuliers d’application IV.200-4Utilisation du pouvoir de modification unilatérale en présenced’un délégataire personne morale de droit publicUtilisation du pouvoir de modification unilatérale en casde transfert du contrat entre personnes publiques

Contentieux des mesures de modificationunilatérale IV.200-5Recours indemnitaireRecours de pleine juridiction en contestation de validitéet demande de rétablissement de l’état antérieur du contrat

PARTIE VCONTROLES DES CONCESSIONS

CONTROLES PAR LE DÉLÉGANT V.1

Contrôle interne V.100

Généralités V.100-1Contrôles internes et contrôles externesÉvolution du contrôle interne

Contrôle interne de gestion V.100-2Définition du contrôle interne de gestionRôle de l’administrationObligation générale de surveillanceContrôle prévu au contratFondement du contrôle

Modalités du contrôle interne de gestion V.100-3Activité traditionnelleRègles de fonctionnementBesoins nouveauxCaractéristiques du contrôleContrôle interne et certification

Outils du contrôle interne de gestion V.100-4Recours à la comptabilité analytiqueUtilisation du rapport annuel du délégataireObtention des informationsPrise en charge du coût du contrôle

Droit à l’information V.110

Principe du droit à l’information V.110-1Un principe essentielDocuments mis à la disposition du publicDocuments mis à la disposition des élusCas des organismes subventionnés

Documents relatifs à l’exploitationdes services publics délégués V.110-2Application du principe de transparence



Modalités applicables aux communes de 3 500 habitantset plusExceptions

Communication spécifique aux servicespublics de l’eau, de l’assainissementet à la collecte et la destruction des déchets V.110-3Présentation d’un rapport annuelEn cas de transfert de compétence à un EPCIEn cas de délégation

Rapport annuel V.120

Dispositions législatives générales V.120-1Textes sources de l’obligationContenu du rapportObjectifs

Rapports particuliers V.120-2L’eau potable et l’assainissementLe service public d’élimination des déchetsDispositions applicables aux contrats de transportsDispositions spécifiques aux remontées mécaniquesDispositions spécifiques aux délégations d’autoroutesLoi sur l’électricité

Comptes du service délégué V.130

Obligations législatives et réglementaires V.130-1Information de l’autorité déléganteObligations réglementaires découlant du CGCTObligations contractuelles

Contenu du compte rendu financier V.130-2Application du plan comptable général de 1982Analyse des dépenses et des recettes

Annexe sur les conditions d’exécution du service V.140

Objectifs de l’annexe sur les conditionsd’exécution du service V.140-1Distinction entre « conditions d’exécution du service public »et « qualité de service »Indicateurs relatifs aux conditions d’exécution du service

Contrôle du respect des principes générauxet des engagements contractuels V.140-2Respect des grands principes gouvernant l’exécutiondes services publicsPrincipe d’égalitéPrincipe de continuitéPrincipe d’adaptabilitéPrincipe de l’équilibre contractuelPrincipe de liberté de choix de l’autorité délégante en finde contrat

Analyse des tarifs pratiqués V.140-3Aspects économiques et financiers de la tarificationAspects juridiques de la tarification

Compte rendu technique V.150

Dispositions générales V.150-1Obligations législatives et réglementairesContenu


12•

Dispositions spécifiques pour l’eauet l’assainissement V.150-2Obligation réglementaireIndicateurs pour l’eau potableIndicateurs pour l’assainissementFichier des abonnés

CONTROLES EXTERNES V.2

Juridictions financières V.200

Contrôle des comptes V.200-1Vérification des comptes des collectivités territoriales les plusimportantesAutres organismes soumis au contrôleContrôle des comptes relatifs aux services publics locauxExtension du contrôle aux comptes des délégataires de servicepublicLes moyens d’investigation des juridictions financièresProcédure juridictionnelle

Contrôle de gestion V.200-2Principe et définitionExamen de la bonne administration des collectivités territorialesMoyens du contrôle de gestionProcédure du contrôle de gestionContrôle de gestion sur demande

Contrôle des actes budgétaireset de l’exécution des budgets V.200-3Saisine par le préfetDate limite d’adoption du budgetÉquilibre budgétaireInscription de dépenses obligatoiresExécution du budget

Contrôle des marchés ou des conventionsde délégation de service public V.200-4Cadre légalProcédurePortée du contrôle

Rôle de la Cour des comptes V.200-5Juge d’appel des chambres régionalesLes différents organismes contrôlés par la Cour des comptesRapport annuel de la Cour des comptes

Relations entre l’autorité judiciaireet les juridictions financières V.200-6Rôle du ministère public près les chambres régionalesdes comptesArticulation entre les procédures pénales et financièresÉchanges d’informations et de pièces

Mission interministérielle d’enquête sur les marchés etles conventions de délégation de service public V.210

Organisation générale de la Missioninterministérielle V.210-1Statut



Autorités de régulation V.220

Origine de la notion de régulation V.220-1Libéralisation des secteurs de réseauxPartage des trois fonctions de réglementation, d’opérationet de régulationFondement de l’intervention des autorités de régulationDéfinition

Caractéristiques des autorités de régulation V.220-2Commission de régulation de l’énergie (CRE)Autorité de régulation des communications électroniqueset des postes (ARCEP)Réseau ferré de France dans son rôle de répartitiondes capacités d’infrastructures ferroviairesCréation de l’office national de l’eau et des milieux aquatiques(ONEMA)

SANCTIONS V.3

Pénalités V.300

Définition V.300-1Types de sanctionsMontant des pénalitésTypologie des manquements susceptibles d’être sanctionnés(exemples)Modalités de paiement

Modalités d’application des pénalités V.300-2Modalités de mise en œuvreAbsence de mise en demeurePhase de conciliationIncidence de la résiliationContrôle du juge administratifImputabilitéRenonciation à l’application des pénalités

Clauses contractuelles V.300-3Clauses typesSynthèse des dispositions contractuelles

Mise en régie provisoire V.310

Sanction administrative contractuelle V.310-1Caractère provisoire de la sanctionEffets d’une mise en régie injustifiéeMise sous séquestre du concessionnaire de service public

Modalités de mise en œuvre V.310-2Mise en demeure motivéeConséquences financières pour le titulaireFin de la mise en régieContrôle du juge administratif


Déchéance V.320

Sanction administrative contractuelle V.320-1Caractère définitif et résolutoire de la sanctionFautes graves du délégataireHypothèse de défaillance du délégataire


13•

Modalités de mise en œuvre V.320-2Mise en demeure motivéeConséquences financièresReprise des contrats privés par la personne publiquePouvoirs du juge du contrat


PARTIE VIFIN DU CONTRAT

FIN ANTICIPÉE VI.1

Résiliation pour motif d’intérêt général et renonciationau bénéfice de la délégation VI.100

Pouvoir de résiliation unilatérale VI.100-1ExistenceMotifsProcédure

Conséquences de la résiliation VI.100-2IndemnisationContestations

Renonciation au bénéfice de la délégation VI.100-3Subordination à une stipulationConséquences

MODALITÉS DE FIN DE CONTRAT VI.2

Continuité du service en fin de convention VI.200

Transition VI.200-1Opportunité de clausesObjet des clauses

Continuation VI.200-2MotifsProlongationPassation d’un marché de gérance selon la procédure négociéesur le fondement de l’article 35 du Code des marchés publicsConvention provisoireRéquisition des moyens de l’ancien délégataireSituation de fait

Sort des biens en fin de contrat VI.210

Remise au délégant VI.210-1Remise des moyens du serviceRéféré

Catégories de biens VI.210-2Biens « de retour » domaniauxBiens de retour privésBiens de repriseBiens propresSort des biens en cas de résiliation anticipée



Cas particulier des fichiers VI.210-3Exemple de clauseSecteurs de l’eau et de l’assainissementAbsence de droit de propriétéDroit sui generisProtection de la vie privée

Cas particulier des quotas d’émissionde gaz à effets de serre VI.210-4Système des quotasBiens meublesPropriété

Biens appartenant à des tiers VI.210-5Établissement crédit-bailleurExemple de clause

Reprise des engagements VI.220

Les clauses de « subrogation » VI.220-1Clauses de « subrogationEngagements directs

Transfert des contrats VI.220-2Contrats transférablesContinuité du service publicContrats de travail

Condamnation de la collectivité déléganteen cas d’insolvabilité VI.220-3Responsabilité subsidiaireEnrichissement sans cause

Règlement des comptes de la concession VI.230

Règlement des comptes liés à l’exploitation VI.230-1Comptes définitifsIndexationsRecettes encaissées d’avanceTraitement de certains aspects fiscauxPériode de prescription

Règlement des comptes liésaux investissements VI.230-2Dispositions approuvées par le Conseil nationalde la comptabilitéTraduction comptable du statut des biens de la concession :les amortissementsLes provisionsBiens de reprise et biens propresÉvolutions envisagées des règles comptables

Autres opérations VI.230-3Information des tiersTransfert des contrats de travail : arrêté des comptes liésaux créances salarialesTransfert des baux et droits dont la durée dépasse cellede la convention de délégation de service public


14•

PARTIE VII

LITIGES

EXÉCUTION VII.1

Conciliation VII.100

Généralités VII.100-1DéfinitionLiberté de recours à la conciliationConciliation et office du juge

Modalités de recours à la conciliation VII.100-2Deux voies de mise en œuvreConciliation conventionnelleConciliation institutionnelle

Les suites de la conciliation : la transaction VII.100-3Nature de la transactionConditions de validitéContenu des contrats de transactionEffets de la transactionLe pouvoir d’homologation de la transaction par le juge

Contestation de mesures d’exécution VII.110

Généralités VII.110-1Décisions de l’autorité délégante en cours d’exécutionLitiges en cours d’exécution

Conditions générales de recevabilité VII.110-2Détermination du tribunal compétentMinistère d’avocatExistence d’une action

Pouvoirs du juge VII.110-3Réformation d’une mesure d’exécutionIndemnisationLoyauté contractuelle et application du contratRésiliation du contratAnnulation d’une mesure d’exécutionAction en reprise des relations contractuellesAction en rétablissement de l’état antérieur du contrat

Procédures de référé en matière d’exécutions des DCC VII.120

Référé-constat et référé-expertise VII.120-1Définition et objetConditions de mise en œuvreDéroulement des mesures d’instruction

Référé-provision VII.120-2Définition et objetConditions de mise en œuvrePouvoirs du juge

Référé conservatoire VII.120-3Définition et objetConditions de mise en œuvre


DCC DÉFINITION DES CONCESSIONS I.101-1Laurent Richer CRITÈRES DE LA CONCESSION•

CARACTÈRE ADMINISTRATIFI.101 DE LA CONCESSION

▼Mots clés

•CONTRAT DE DROIT PRIVÉ

•EXÉCUTION MEME DU SERVICEPUBLIC

•OCCUPATION DU DOMAINEPUBLIC

•PERSONNE PUBLIQUE

•SUBDÉLÉGATION

•SOUS-TRAITANCE

▼ Ce qu’il faut retenir

j Le contrat de concession est un est une personne privée, quicontrat administratif par détermi- concède ou sous-concède à unenation de la loi. Mais cela n’est le autre personne privée le contratcas que si le concédant est une est de droit privé par applicationpersonne publique, alors que s’il du critère organique.

TEXTES CODIFIÉS

Code général de la propriétédes personnes publiques� Art. L. 2331

TEXTES NON CODIFIÉS

Directive 2014/23/UE du Parlementeuropéen et du Conseildu 26 février 2014 sur l’attributionde contrats de concession

Ordonnance n° 2009-864du 15 juillet 2009

Ordonnance n° 2016-65du 29 janvier 2016

I.101-1 Nature du contratpar lequel une personne publiqueconcède des travaux ou services

1 | Règles antérieures à 2016 :délégation de service public

A la différence du marché public ou du contrat departenariat, le contrat de délégation de service publicn’était pas qualifié par la loi de contrat de droit public.Le caractère administratif du contrat résultait de l’ap-plication des critères jurisprudentiels.

Dès lors que le contrat de DSP était conclu par unepersonne publique et avait pour objet de confier l’exé-cution d’un service public, il avait le caractère d’uncontrat administratif.

Cette solution reste valable pour les contrats concluavant 2016.

2 | Règles antérieures à 2016 :concession de travaux

Une dérogation a été apportée au critère organique enmatière de concession de travaux.


1•

En effet, l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009sur les concessions de travaux (codifiée en ce quiconcerne les collectivités territoriales aux articlesL. 1415-1 et suivants du CGCT) prévoit en sonarticle 1erque « les contrats de concession de travauxpublics sont des contrats administratifs dont l’objet estde faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civilpar un concessionnaire dont la rémunération consistesoit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droitassorti d’un prix ».

Toutes les concessions de travaux publics visées par l’or-donnance sont concernées ; or, l’article 2 transposait lesrègles de passation des concessions de travaux qui figu-rent à la directive n° 2004/18 en reprenant la définitiondes pouvoirs adjudicateurs donnée par la directive, cequi a pour conséquence de rendre l’ordonnance appli-cable à des organismes de droit privé sans que cela fasseobstacle à l’application de l’article 1er.

Cette dérogation n’a pas été reprise par l’ordonnancedu 29 janvier 2016.

3 | Ordonnance du 29 janvier 2016 :concession de travauxL’article 3 de l’ordonnance dispose que « les contratsde concession relevant de la présente ordonnance


DCCDÉFINITION DES CONCESSIONSI.101-2CRITÈRES DE LA CONCESSION•

passés par des personnes morales de droit public sontdes contrats administratifs ».

Sont visées aussi bien les concessions de travaux queles concessions de services. Dans un cas comme dansl’autre le caractère public des travaux ou des servicesn’est pas pris en considération. Par conséquent, laconcession est un contrat administratif même si elleporte sur des travaux qui ne sont pas des travauxpublics ou sur un service qui n’a pas le caractère d’unservice public.

EXEMPLE

– Travaux dénués du caractère de travaux publics : travaux d’ouverture d’uneroute dans le seul but de faciliter l’exploitation d’une forêt de l’État (TC 25 juin1973, ONF : Rec. 847 ; AJDA 1974, p. 30, note Moderne) ; travaux de construc-tion de logements locatifs, en dehors de tout objectif social (Cass. Civ. 1re,28 mai 2002)

– Services non qualifiables de services publics : services de transport de per-sonnes pour un hôpital ; gestion du mobilier urbain ; recouvrement decréances non fiscales.

4 | Conséquences

• Régime de droit public. — Le caractère administratifdu contrat a pour conséquence que le juge administra-tif est compétent sur les litiges relatifs à sa passationet à son exécution et que les règles générales appli-cables aux contrats administratifs sont applicablesmême en l’absence de clauses. En particulier, le délé-gant est titulaire du pouvoir de résilier le contrat pourun motif d’intérêt général moyennant indemnité, l’ex-ception d’inexécution n’est pas invocable, la théoriede l’imprévision est applicable.

• Ensemble contractuel. — Le caractère de droit publicde la concession peut être étendu à d’autres contratsqui forment avec elle un « ensemble contractuel ».

JURISPRUDENCE

– CE 6 décembre 2013, Société Keolis Caen, req. n° 370074 : litige relatif àla convention tripartite conclue entre le syndicat de transports et les deuxconcessionnaires, l’un de travaux, l’autre de service afin de définir les missionset responsabilités respectives des deux concessionnaires sous le contrôle del’autorité concédante ; cette convention « forme, avec le contrat de concessionde travaux publics qui lie le syndicat mixte et la STVR, auquel elle est annexée,et le contrat de concession de service public qui lie le même syndicat et lasociété Kéolis Caen, auquel elle est également annexée, un même ensemblecontractuel » ; dès lors le juge administratif est compétent.


2•

I.101-2 Conventionsde concession de droit privé

1 | Critère organique

L’ordonnance du 29 janvier 2016 ne s’applique passeulement aux concessions des personnes morales dedroit public. Conformément à la directive, son champd’application organique est défini non par la naturejuridique du concédant, mais en fonction de sa dépen-dance par rapport aux pouvoirs publics. De manièregénérique, le concédant est dénommé par l’ordon-nance « autorité concédante », alors même qu’il n’estpas intégré à l’administration.

• Autorité concédante de droit privé. — Sont visées parl’ordonnance, en dehors des personnes publiques(État, collectivités locales, établissements publics), lespersonnes privées qui ont le caractère d’« organismesde droit public » au sens de la directive, c’est-à-direqui font partie de la sphère publique à raison de liensde dépendance administrative et économique. Tel est,par exemple, le cas de certaines sociétés d’économiemixte.

Sont également dans le champ les entités adjudica-trices, c’est-à-dire les entités qui interviennent dans lessecteurs de l’eau, des transports, de l’énergie, de laposte lorsqu’elles sont placées dans la sphèrepublique, à raison de leur qualité de pouvoir adjudica-teur, d’entreprise publique ou de titulaire de droitsexclusifs ou spéciaux. Les concessions de la SNCF oud’Aéroports de Paris sont, par exemple, concernées.

• Concession de droit privé. — La jurisprudence arécemment réaffirmé le critère organique du contratadministratif (TC 9 mars 2015, Rispal c/ SociétéAutoroutes du Sud de la France, n° 3984, RFDA2015. 266, concl. N. Escaut, note M. Canedo-Paris ;BJCP 2015, n° 101, p. 309, concl. Escaut ; AJDA2015. 1200, chron. Lessi et Dutheillet de Lamothe ;Dr. Adm. 2015, com. 34, obs. Brenet ; JCP-A 2015.2156, note Sestier ; TC 16 juin 2014, Société d’ex-ploitation de la Tour Eiffel, Rec. 463 ; BJDCP 2014,n° 97, p. 426, concl. Escaut) : un contrat entre per-sonnes privées est, en principe de droit privé, mêmesi l’une des deux personnes est chargée d’exploiter unservice public ou un ouvrage public.


DCC DÉFINITION DES CONCESSIONS I.101-2CRITÈRES DE LA CONCESSION•

Il s’ensuit que, de la même manière qu’existent desmarchés publics de droit privé, il y a, dorénavant, desconcessions de travaux et de services de droit privé.

Ces concessions de droit privé peuvent être desconcessions de service public (exemple : concessionde parc de stationnement par la société Aéroport deParis).

REMARQUE

Lorsque le concessionnaire est une personne publique, la concession attribuéepar une personne privée peut être un contrat de droit public en applicationdes critères jurisprudentiels du contrat administratif (clause exorbitante, asso-ciation au service public, modalité d’exécution du service public, exécution detravaux publics). On peut se poser la question de l’application, en ce cas, ducritère tiré de ce que le contrat confie l’exécution même du service public.

2 | Cas de la sous-concession

Le titulaire d’une concession peut, moyennant autori-sation du concédant, sous-concéder l’exécution destravaux ou du service. Dans ce cas, qui doit être dis-tingué de celui de la cession de contrat (sur ce point,voir point-clé III.260-1 et suivants), le contrat ayantpour objet de sous-concéder l’activité peut être, maisn’est pas toujours, un contrat administratif.

• Caractère de droit privé. — Quand le concessionnaireest une personne privée, ce qui est le cas le plus fré-quent, et qu’il conclut avec une autre personne privéeun contrat de sous-concession, une condition essen-tielle du contrat administratif fait défaut, à savoir laprésence parmi les parties d’une personne publique.

Il s’ensuit nécessairement que ce contrat est uncontrat de droit privé.

• Conditions de passation. — De ce que le contrat desous-concession est conclu entre deux personnes pri-vées, il résulte aussi que n’est pas applicable l’ordon-nance du 29 janvier 2016 pour la sous-concession (CEavis, 16 mai 2002, Sous-concession par une sociétéprivée, Rapport CE 2003, p. 201). La seule qualité deconcessionnaire n’entraîne pas la soumission auxrègles de passation.

JURISPRUDENCE

– CJUE 12 décembre 2013, Portgas – Sociedade de Produçao e Distribuiçaode Gas SA, aff. C–425/12 : une entreprise peut se voir opposer les dispositionsd’une directive par les autorités d’un État membre seulement si elle a étéchargée en vertu d’un acte de l’autorité publique « d’accomplir, sous lecontrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et dispose, à cet effet,


3•

de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relationsentre particuliers » ; la seule circonstance qu’une entreprise privée est conces-sionnaire exclusif d’un service public n’a pas pour conséquence que cetteentreprise puisse se voir opposer les dispositions de cette directive.

Il en va, cependant, différemment quand le conces-sionnaire privé a la qualité d’« organisme de droitpublic » ou d’entité adjudicatrice, auquel cas il devrarespecter les règles de passation pour l’attributiond’une sous-concession, aussi bien que pour celled’une concession.

• Contrat de sous-concession de droit public. — Si leconcessionnaire est une personne publique, le contratde sous-concession est un contrat administratif enapplication de l’ordonnance du 29 janvier 2016, carla sous-concession a la même nature juridique que laconcession elle-même.

Si le concessionnaire est une personne privée, la sous-concession peut être un contrat administratif en appli-cation soit des critères jurisprudentiels du contratadministratif, soit du CGPPP.

Critères jurisprudentiels. — Comme la concessionattribuée par une personne privée à une personnepublique (cf. ci-dessus), la sous-concession attribuéeà une personne publique peut avoir le caractère d’uncontrat administratif en application des critères juris-prudentiels généraux.

JURISPRUDENCE

– CAA Marseille, 15 mai 2003, Commune de Saint-Laurent-du-Var, req.n° 00MA00118, Contrats marchés publ. 2003, comm. 181 : sous-concessionpar une commune, elle-même concessionnaire de l’État.

Occupation du domaine public. — Selon l’ar-ticle L. 2331du CGPPP, le contrat comportant occu-pation du domaine public passé par unconcessionnaire avec une autre personne privée est uncontrat administratif. La jurisprudence a interprété cetexte en ce sens que seuls les contrats des concession-naires de service public sont visés (TC 10 juillet 1956,Soc. des steeple-chases de France, Rec. 487 ; AJDA1956, 352 ; RDP 1957, 522, note Waline – TC16 octobre 2006, L’EURL Pharmacie de la gareSaint- Charles, Rec. 639 ; BJDCP 2006, n° 49, p. 453,concl. Stahl ; RFDA 2007. 298, note Lavialle). Quandle contrat de sous-concession conclu par un conces-sionnaire de service public permet au sous-conces-sionnaire d’occuper le domaine public, il est donc dedroit public, alors même qu’il lie deux personnesprivées.


DCCDÉFINITION DES CONCESSIONSI.101-2CRITÈRES DE LA CONCESSION•

REMARQUE

Le Conseil d’État semble estimer qu’une évolution est souhaitable puisquedans un cas où l’occupant n’était pas concessionnaire de service public, il arenvoyé au Tribunal des conflits « la question de savoir quel est l’ordre dejuridiction compétent pour connaître d’un litige entre un occupant du domaine


4•

public et un sous-occupant de ce domaine avec lequel il est contractuellementlié » (CE sect., 11 juillet 2011, Gilles, AJDA 2011. 1949, chron. X. Domi-no ;BJDCP 2011, n° 78, p. 341, concl. Boulouis). Mais le Tribunal des conflitsa maintenu la règle traditionnelle (TC 14 mai 2012, n° C3836).
