El Mutuo Discenso

EL MUTUO DISENSO

Por: Ricardo Corrales Melgarejo1

SUMARIO

INTRODUCCIN. 1. CONCEPTO. 2. ANTECEDENTE LEGISLATIVO. 3. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL. 4. NATURALEZA JURDICA. 5.

REQUISITOS. 6. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO. 7. CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO. 8. LA INEFICACIA DEL MUTUO

DISENSO CUANDO PERJUDICA EL DERECHO DE TERCERO. 9. CONCLUSIONES 10. BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN:

En el Derecho Civil Patrimonial, el modo ordinario de extinguir las obligaciones, es el pago, sin embargo, existen otras modalidades extintivas que nuestro Cdigo prev, y son la novacin, compensacin, condonacin, consolidacin, transaccin y mutuo disenso.

Es propsito del presente artculo, estudiar esta ltima figura jurdica, el mutuo disenso, para ello recurrimos a la doctrina, legislacin y jurisprudencia, a fin de establecer su concepto, naturaleza jurdica, requisitos, caracterstica y efectos.

Indagando inclusive desde su tratamiento en el Derecho Romano, en especial, en el denominado Codex de Justiniano, hasta las dificultades que proponen en su exgesis los autores modernos.

1 Profesor del curso de contratos de la Facultad de Derecho de la UCCI. Juez Superior de la Corte de Junn, en cuyo blog personal publica parte de sus sentencias, exposiciones y artculos, en la direccin electrnica siguiente:

No pretendemos agotar el tema, pero si establecer los prolegmenos necesarios para la debida comprensin de esta institucin jurdica, denominada tambin distracto o resiliacin.

Recordemos que la libertad de contratacin de las personas, comprende tanto la creacin como la extincin de una relacin obligacin patrimonial2, entonces, el mutuo disenso se presenta como una opcin entre las diversas modalidades que prev nuestro Cdigo Civil, para efectos de extinguir las obligaciones de modo consensual y extrajudicial.

Finalmente, debo felicitar al Decano de la Facultad de Derecho Dr. Armando Prieto, por esta feliz iniciativa de publicar esta revista jurdica, ya que motivar el debate de los conocimientos, la investigacin y la difusin de las instituciones de nuestro sistema jurdico, para beneficio de los alumnos, docentes, y comunidad en general.

1. CONCEPTO

Como se sabe, el mutuo disenso es una modalidad de extincin de la relacin obligacional. Para una mejor apreciacin de esta institucin jurdica, nos permitimos citar a diversos autores que nos brindan luces en su definicin, comenzando por el trabajo realizado por dos importantes juristas Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre, intitulado precisamente El mutuo discenso, a saber:

El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en Francia), es un modo de extincin de las obligaciones que, por sus caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonoma privada. En efecto, as como el contrato privado celebrado libremente entre dos partes (cuyas nicas restricciones o limitaciones se encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas que interesan a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres)

2 Cdigo Civil: Nocin de contrato Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.

constituye la consagracin del postulado de la autonoma de la voluntad privada, la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad contractual(1)3, el mutuo disenso es la coronacin de esta libertad, ya que es el acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga. Slo las propias partes que por medio del contrato crearon una relacin jurdica obligacional pueden decidir -y llevar a la prctica tal decisin- ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el vnculo es la que puede resolverlo.4

El tratadista Rene Ramos nos propone el concepto que a continuacin transcribimos:

[] la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que las partes, dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un acto anterior; extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.5

Por otro lado, en el Portal Univesitario encontramos la definicin siguiente:

Es el acuerdo de voluntades (negocio jurdico bilateral) que llevan a cabo las partes implicadas en una relacin jurdica previa, dirigida a dejar sin efecto dicha relacin. Es un contrato extintivo, que tiene como objeto una relacin jurdica previa por tanto debe reunir los requisitos de todo

3 (1) En mrito a la autonoma privada, en la que se basa nuestro sistema jurdico social y econmico, y circunscribindose a los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico respectivo, las personas son soberanas para relacionarse y crear vnculos obligatorios entre s.Este principio -de la autonoma privada- tiene un doble contenido: "en primer lugar, la libertad de contratar, llamada ms propiamente libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata, sabiendo que con ello se va a crear derechos y obligaciones; y en segundo lugar, la libertad contractual, llamada tambin ms propiamente libertad de configuracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato, o sea el modelado del mismo. Debe destacarse que la segunda libertad presupone la primera." (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Primera Parte, Tomo I, Pgina 263). 4 http://www.castillofreyre.com/articulos/el_mutuo_disenso.pdf5 Rene Ramos Pazos: De las obligaciones. Pg. 320

contrato (consentimiento, causa, objeto y forma), relacionndolos con el contrato que trata de extinguir.6

De igual modo, la pgina Web monografas.com brinda el concepto que a continuacin transcribimos, incluso no remite al tratadista Luis Mara Boffi Boggero, a saber:

Entonces, por un mutuo consentimiento las partes pueden acordar en deshacer lo que antes haban hecho. En consecuencia, si disolver un contrato implica la extincin de sus efectos, concluimos que las obligaciones que gener en caso de obrar el mutuo consentimiento- quedan lgicamente extinguidas y, por lo tanto, podemos afirmar que el mutuo consentimiento es una forma de extinguir obligaciones.

El jurista Luis Mara Boffi Boggero define el mutuo disenso como:

El acto jurdico multilateral mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado. As, mientras un contrato anuda vnculos jurdicos, el mutuo disenso desanuda los mismos. Es el fenmeno jurdico opuesto al contrato, en cuanto a la direccin o finalidad, pero que se mueve en el mismo clima de autonoma de la voluntad por conducto del consentimiento. Es decir, que las partes han anudado y luego desanudado el vnculo jurdico dentro de los lmites fijados por el orden pblico y las buenas costumbres.7

Recurriendo a la jurisprudencia comparada, tenemos en la Sentencia N 35/2008 de la Audiencia Provincial de Valencia, Seccin 8, de 29 de Enero 2008, la definicin siguiente:

El mutuo disenso es un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro, acuerdan (contrarius consensus) que la regulacin puesta en vigor con l pierda vigencia y como contrato que es, debe reunir los elementos esenciales que el

6 http://www.wikilearning.com/apuntes/manual_del_derecho_civil/11258-467 http://www.monografias.com/trabajos44/mutuo-disenso/mutuo-disenso2.shtml

artculo 1.261 del Cdigo Civil exige para todos los negocios jurdicos de esa naturaleza. Al mutuo disenso o contrato extintivo, slo se llega mediante declaraciones de voluntad, expresas o tcitas o actos concluyentes y su existencia constituye carga probatoria de la parte demandada, que es quien lo invoca, a tenor de lo previsto en el artculo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.8

Por su parte, el Portal de la Universidad de Los Andes de Colombia, contribuye con la definicin siguiente:

El mutuo disenso, tambin conocido como resiliacin, consiste en la disolucin del vnculo jurdico por la voluntad expresa de las partes que celebraron el acto que le dio origen, sin la necesidad de la intervencin de un tercero. El mutuo disenso tiene su origen en el principio de la autonoma de la voluntad de las partes y especficamente en el Art. 1602 del C.C. que permite a las partes dar por terminado un contrato que ellas mismas celebraron. Es un modo indirecto de extincin de las obligaciones en la medida que ataca al acto jurdico fuente de la obligacin y no a la obligacin directamente.9

El profesor Rmulo Morales Hervas, al comentar el artculo 1313 en el Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, aporta con la siguiente contribucin, al denominar al mutuo disenso como un contrato extintivo, veamos:

El efecto negocial (3)10 es el "efecto de vincular a las partes a tener una conducta correspondiente al compromiso asumido. Con el negocio los sujetos establecen un autorreglamento de sus intereses y a tal reglamento deben regirse. El efecto negocial produce, por s mismo,

8http://audiencias.vlex.es/vid/contratos-mutuo-disenso-1-ta-3-39097419#ixzz0l7z1GhNQ9http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/doku.php?id=mutuo_disenso_expreso10 (3) Artculo 1372 del Cdigo Civil italiano de 1942. Eficacia del contrato.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto sino por mutuo disenso o por causas admitidas por la ley.El contrato no produce efectos respecto de los terceros en los casos previstos por la ley.

una modificacin de la situacin jurdica preexistente, en cuanto pone a cargo de las partes el vnculo que antes no exista; las ulteriores modificaciones de la situacin jurdica, consistentes, segn la frmula del artculo 1321 (4)11, en la "constitucin, modificacin y extincin de una relacin jurdica", son los efectos finales, los efectos, es decir, que el ordenamiento permiten que se realicen, precisamente en cuanto las partes han regulado autnomamente sus intereses y son vinculadas a mantener tal autorreglamento" (5)12. En ese marco terico el "mutuo disenso" es un "nuevo contrato modificatorio de la relacin" y por eso el efecto es retroactivo (6)13. Por el contrario, este marco terico es ms compatible con la definicin del "mutuo disenso" como contrato extintivo.14

Finalmente, nuestro Cdigo Civil en su artculo 1313 establece que: Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.

2. ANTECEDENTE LEGISLATIVO

11 (4) Artculo 1321 del Cdigo Civil italiano de 1942. Nocin.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial entre ellas.La norma citada es similar al artculo 1351 del Cdigo Civil peruano: El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.12 (5) MIRABELLI, Giuseppe. "Delle obbligazioni dei contratti in generale" (artt. 1321-1469). en "Commentario del Codice Civile", Libro IV, tomo secondo (titolo 11), terza edizione interamente riveduta e aggiornata, Unione Tipografico Editrice Torinese, 1980, p. 288.13 (6) MIRABELLI, Giuseppe, Ob. cit., p. 290.

14 Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurdica. Lima, 2003. T. VI

El citado artculo 1313 tiene como antecedentes legislativos lo regulado tanto en el Cdigo Civil de 1936, como el de 1852, con ello queremos recordar que esta figura jurdica es tan antigua como el Codex de Justiniano15, ya que deriva de la propia naturaleza del contrato, el cual es el acuerdo de dos o mas partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial, tal como reza el actual artculo 1351 del Cdigo vigente. A la sazn debemos citar a los juristas doctores Osterling y Castillo, que sobre este particular nos ilustran, apreciemos:

El Cdigo Civil de 1936 no defina la figura bajo comentario, sino tan slo sealaba sus efectos en el artculo 1317: "En caso de haberse perjudicado a un tercero por el mutuo disenso, se tendr ste por no hecho, y se reputar insubsistente la obligacin en lo que sea relativo a los derechos de la persona perjudicada." A diferencia del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo Civil de 1852 contena una definicin del mutuo disenso en su artculo 2272: "Se acaban las obligaciones, de la misma manera que se formaron, cuando la persona favor de quien existen, y la que es responsable de ellas, convienen mutuamente en extinguirlas.16

3. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

En sede nacional es escasa la jurisprudencia vinculada al artculo 1313, quiz se deba a que extinguir un contrato, conlleve menos conflictos que ejecutarlo, adems que tal extincin de obligaciones queda entre las partes, pues, luego de desvinculados de la relacin obligacional, slo quedar un tenue recuerdo sobre lo que en algn momento stas pactaron. Pues bien, recurriendo al Cdigo Civil en su Jurisprudencia,

15 Guillermo Cabanellas seala que mutuo disenso es: "La conformidad negativa que disuelve o deja sin efecto un acto o contrato. La eficacia del disenso mutuo est afirmada en el Cdigo justinianeo: 'Quae consensu contrahuntur, consensu disolvuntur' (Lo que el consentimiento contrae, el consentimiento lo disuelve). Llevando el mismo concepto a la materialidad, otro aforismo expresa: 'Res oedem modo disolv possunt, quo fuerunt colligatae' (Las cosas pueden separarse de igual modo que se juntaron). En su Diccionario Jurdico, Tomo V, Pgina 500.16 Ob. Cit., Pg. 4-5

editado por Gaceta Jurdica (2007), slo hayamos dos ejecutorias, a saber:

El mutuo disenso es una forma de extinguir obligaciones.(Exp. N 143-96-Arequipa. Ramrez, p. 319)

La revocacin de la donacin por mutuo acuerdo importa la resolucin, y debe hacerse en la misma forma empleada para la donacin, bajo sancin de nulidad.(Cas. N 975-98-Lambayeque. El Peruano 02/01/99)17

4. NATURALEZA JURDICA

En doctrina, el mutuo disenso tambin se denomina distracto, esto es lo opuesto al contrato, cuya naturaleza jurdica se relaciona a la resolucin convencional del nudo obligacional, entonces diremos que el distracto sera el gnero y la resolucin la especie, los juristas citados precedentemente continan explicando sobre este tpico, pergeado de importantes notas del extinto tratadista sanmarquino doctor De la Puente y Lavalle, veamos.

Comentando la naturaleza del "distracto" (nombre tcnico para el contrato cuyo objeto es resolver una relacin jurdica patrimonial -cualquiera sea su fuente- existente entre las partes), el citado autor (6)18 explica que emplea la expresin "resolver" debido a que considera que el distracto tiene por finalidad dejar sin efecto la relacin jurdica por una causal sobreviniente al nacimiento de dicha relacin. Lo importante de anotar en esta definicin es que dicha causal es la voluntad de las partes de extinguir la relacin, pudiendo aplicarse a las relaciones contractuales o no contractuales. Diferenciando el distracto de la resolucin (7)19, De la Puente seala que aqul opera sin que se requiera de pronunciamiento

17 Cdigo Civil en su Jurisprudencia. Ed. Gaceta Jurdica. Mayo 2007. Pgs. 454 y 455. 18 (6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Primera Parte, Tomo I. Pginas 89 y 90.19 Artculo 1371.- "La resolucin deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente a su celebracin".

judicial, sino por el slo mrito de las partes. Y respecto a la relacin entre el distracto y el mutuo disenso, acota que el distracto vendra a ser el gnero y el segundo como una especie, "que es la resolucin convencional de una relacin jurdica patrimonial surgida de un contrato, bien sea celebrado originalmente entre las partes, o bien en que una de ellas ha ingresado posteriormente a la relacin, como ocurrira en el caso de una cesin de posicin contractual o en el del ingreso del heredero para ocupar el lugar de su causante."(8)20.21

Por otra parte, es interesante apreciar que segn estos juristas, el mutuo disenso tambin implicara la aplicacin de la normatividad que regula la rescisin contractual, a saber:

En sede contractual podramos calificar al mutuo disenso como una resolucin convencional o celebrada por mutuo acuerdo, naturalmente de carcter extrajudicial, cuyos efectos y naturaleza son asimilables a las disposiciones contenidas en los artculos 1370 y 1372 del Cdigo Civil Peruano.22

Sin embargo, el profesor Torres Vsquez diferencia ambas instituciones jurdicas, por lo mismos que nuestro Cdigo Civil las regula de modo separado, sin negar por supuesto sus efectos comunes, veamos:

20 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo I, Pgina 90.21 Ob. Cit. Pg. 5.22 Ob. Cit. Pg. 10.Artculo 1370.- RescisinLa rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo.Artculo 1372.- Efectos retroactivos de la rescisin y resolucinLa rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebracin del contrato.La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente.En ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva.Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento.En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este Artculo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.

Para nuestro ordenamiento jurdico civil, la rescisin y el mutuo disenso son dos figuras distintas. La rescisin es el acto por el cual se deja sin efecto un contrato por una causal existente al momento de su celebracin, en cambio, el mutuo disenso es el convenio entre las partes para de comn acuerdo dejar sin efecto un contrato celebrado anteriormente, o sea las partes, en ejercicio de su autonoma privada, otorgan un consentimiento contrario al que prestaron antes, dejando sin efecto el contrato que celebraron, siempre que con ello no se perjudique el derecho de terceros23

En esta lnea de pensamiento, Messineo considera al mutuo disenso como un caso de retractacin bilateral del contrato realizado mediante un nuevo contrato de contenido igual, aunque contrario al del contrato originario, celebrado entre las mismas partes del contrato que ha de disolverse24.

Por ltimo, cabe agregar que, los autores del proyecto del Cdigo Civil, ubicaron esta figura contractual dentro del acpite de los efectos de las obligaciones, no obstante que, segn su naturaleza debera de ubicarse como una modalidad contractual, slo por cuestin didctica, tal como lo explican los juristas Osterling y Castillo, a saber:

Es razonable, luego de estas consideraciones acerca de la naturaleza contractual del mutuo disenso, formularse la interrogante sobre la razn por la que esta figura se encuentra ubicada en el Cdigo Civil como un medio de extincin de las obligaciones, junto al pago, la novacin, la compensacin, la condonacin, la consolidacin y la transaccin. La Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil de 1984 ubic al mutuo disenso como uno de los medios para extinguir obligaciones y no como un contrato (a pesar de identificar su naturaleza como ms adecuada a stos), por motivos didcticos y de ayuda a los

23 En su artculo intitulado Rescisin y Resolucin del Contrato, ver en 24 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo II, Pgina 334.

operadores del Derecho, ms que por sistemtica (9)25.26

5. REQUISITOS

Para que opere esta figura contractual, se requiere la concurrencia de ciertos requisitos, sin los cuales no podra perfeccionarse, siendo dos de ellos, con la caracterstica de sine qua non (indispensable), segn los juristas Osterling y Castillo, los siguientes:

a) Es necesario que previamente las partes hayan celebrado un contrato cuyas prestaciones an no estn cumplidas, al menos en su totalidad (18)27, pues no se puede extinguir ni lo que aun no existe ni lo que ya no existe.28 En ese sentido, no importa el grado o la extensin del cumplimiento de las prestaciones, lo importantes es que an no se hayan extinguido totalmente, pues, de lo contrario no habra materia para el objeto del mutuo disenso.

( (9) "El artculo 1313, que tiene su antecedente legal en el artculo 1317 del Cdigo Civil de 1936, se destina a la regulacin del mutuo disenso y a los efectos que produce. El legislador ha considerado conveniente, principalmente por razn de tradicin jurdica, mantener la ubicacin del mutuo disenso en la parte relativa a los medios para extinguir las obligaciones, no obstante que el mutuo disenso es tambin un contrato." (COMISION REVISORA DEL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984. BIGIO CHREM, Jack. Pginas 6 a 9).26 Ob. Cit. Pg. 6.27 (18) El requisito relativo a que las prestaciones no deben haberse ejecutado es comn a todos los medios extintivos de obligaciones.28 Ob. Cit. Pg. 13.

b) An cuando parezca una verdad de Perogrullo, slo es materia contractual para el mutuo disenso, los contratos bilaterales, excluyndose los unilaterales.29

En monografas.com, hayamos el trabajo intitulado Estudio doctrinal y jurisprudencial de mutuo disenso, y encontramos los requisitos siguientes:

a.- Que exista libre voluntad recproca de las partes que celebraron el contrato, para darlo por terminado;b.- Que haya contrato vlidamente celebrado;c.- Que el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente; yd.- Que la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea exteriorizada de alguna manera que permita conocer la finalidad de ambos sujetos, la cual es, deshacer el vnculo que los une.30

6. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO

En primer lugar, este contrato llamado tambin liberatorio, es eminentemente consensual, esto es, basta el consentimiento de las partes para que surta efectos, empero, debemos tener presente la regla referida a que este contrato tpico debe guardar la misma formalidad empleada por el contrato originario. Entonces, se presenta aqu una cuestin de lgica de formas, que debe tener presente el contratante diligente, tal como recomendaba el extinto jurista sanmarquino Jorge 29 Castaeda expresa que lo evidente es que el mutuo disenso funciona slo en los contratos bilaterales y no en los unilaterales. Esto resulta claro, pues de tratarse de un contrato unilateral (es decir, con una o ms prestaciones a cargo de una sola de las partes), el acuerdo de ambas partes de dejarlo sin efecto sera una condonacin. En el mutuo disenso, al destruir con su consentimiento el contrato que antes haban formado, las partes deben restituirse lo que recprocamente hubieran recibido como cumplimiento del contrato. (CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho de los Contratos. Tomo III, Pgina 382.)30 http://www.monografias.com/trabajos44/mutuo-disenso/mutuo-disenso2.shtml

Eugenio Castaeda, segn explican los profesores Osterling y Castillo, veamos:

Castaeda (28)31 expresa que la ley no exige para el perfeccionamiento del mutuo disenso que se cumpla con alguna formalidad, ni aun cuando el contrato que se deja sin efecto se hubiere perfeccionado por escritura pblica. Sin embargo, es evidente que debe llenarse la misma formalidad observada en el contrato que se resilia, ya que si con posterioridad al mutuo disenso quien aparece con derecho en el contrato resiliado otorg cualquier derecho a un tercero, no podra oponrsele a ste el mutuo disenso si constare en instrumento privado.

Asimismo -dice Castaeda-, si habindose resiliado un contrato de compraventa de un inmueble que se inscribi en el Registro de la Propiedad, se omiti inscribir dicha resiliacin y el comprador, procediendo de mala fe, transfiri, a ttulo oneroso, dicho inmueble a un extrao, quien cumpli con inscribir, no obstante que el mutuo disenso constare en escritura pblica, el derecho de propiedad adquirido por el tercero es inimpugnable, por aplicacin del artculo 1052 del Cdigo Civil (el autor se refiere al de 1936, y que se ubica en el artculo 2014 del actual Cdigo32), solucin que se producira a pesar de que la transferencia se oper despus de que la venta hubiera sido resiliada, por lo que el comprador haba dejado de ser propietario.

Agrega Castaeda que, la resiliacin extendida en documento privado es, no obstante lo expresado, vlida, porque la ley no establece ninguna formalidad especial. Sin embargo, ella producir efectos entre las partes.

31 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo III, Pginas 388 y 389.32 Principio de Buena Fe RegistralArtculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.

Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para su validez, por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin o mutuo disenso. De esta manera si, por ejemplo, el contrato hubiera sido inscrito en los Registros Pblicos, ser necesario que su extincin se inscriba ah, principalmente a fin de que sea conocida por todos, gracias al principio de publicidad, consagrado en el artculo 2012 del Cdigo Civil33.

Por ltimo, debemos mencionar que el Cdigo Civil en su artculo 1413 establece que: Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato; entonces, esta regla debe emplearse, con igual razn, si pretendemos extinguir el contrato original, resultando aplicable de modo supletorio este dispositivo legal.

7. CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO

Sobre este particular, tal caracterizacin contractual corresponde a las partes definirlo, pues, como bien anotan los juristas Osterling y Castillos, aqullas podran establecer sus efectos a futuro o desde su celebracin, veamos:

[] en Derecho de Obligaciones la irretroactividad puede ser relativizada por las propias partes, quienes en funcin de la autonoma de la voluntad pueden convenir en que sus efectos se produzcan desde el momento de la formacin de la relacin jurdica (es decir, desde la celebracin del acto jurdico que se desea extinguir), pero sin perjudicar los derechos de terceros. Sin embargo, se trata de algo excepcional, ya que de no mediar acuerdo de partes en este punto concreto, el mutuo disenso opera hacia

33 Principio de publicidadArtculo 2012.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.

el futuro. []

La excepcin a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de las partes en convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere ex tunc y no ex nunc, siempre y cuando no se perjudique a terceros. De lo contrario, el mutuo disenso obra slo para el futuro.34

Para una mejor apreciacin de esta caracterstica, pongamos como ejemplo que, Ricardo compra a Jenny una Filmadora, cuyo precio se pagar en 10 armadas mensuales, empero, cuando estn por la sptima mensualidad, dichas personas acuerdan por mutuo disenso resiliar el contrato, entonces, Jenny devolver el importe recibido, y si Ricardo recibi la Filmadora deber, a su vez, devolverla a aqulla, mientras tanto deviene en poseedor precario, ya que el ttulo que justificaba su posesin se ha extinguido, siempre y cuando no se afecte el derecho de un tercero.

8. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL DERECHO DE TERCERO

Este es el caso, cuando un tercero adquiere el derecho de una de las partes del contrato, entonces, stas no pueden risiliar un contrato que sirve de ttulo para ejercer tal derecho por parte del tercero, y que consagra la doctrina de los derechos adquiridos en sede contractual.

Al respecto, para una mayor claridad conceptual, es interesante traer a la memoria la definicin de tercero que ensaya el jurista espaol Luis Diez Picazo, a saber:

"En puro derecho civil, como se ha dicho alguna vez, con frase grfica, tercero es el que no es segundo ni primero. Puesto que toda relacin o negocio jurdico supone la existencia de dos partes, tercero es el que

34 Ob. Cit. Pg. 24.

resulta extrao a tal relacin o a tal negocio."(32)35

En conclusin, pese a que las partes que integran una relacin jurdica obligacional son absolutamente libres para optar por el mutuo disenso, ste no es eficaz si perjudica a un tercero.

9. CONCLUSIONES

La eficacia del disenso mutuo est afirmada en el Cdigo justinianeo: 'Quae consensu contrahuntur, consensu disolvuntur' (Lo que el consentimiento contrae, el consentimiento lo disuelve). Llevando el mismo concepto a la materialidad, otro aforismo expresa: 'Res oedem modo disolv possunt, quo fuerunt colligatae' (Las cosas pueden separarse de igual modo que se juntaron).

Definimos al Mutuo Disenso, como el acto jurdico multilateral mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado. As, mientras un contrato anuda vnculos jurdicos, el mutuo disenso desanuda los mismos. Es el fenmeno jurdico opuesto al contrato, en cuanto a la direccin o finalidad, pero que se sustenta en la autonoma de la voluntad gracias al consentimiento.

El Cdigo Civil de 1936 no defina la figura bajo comentario, sino tan slo sealaba sus efectos en el artculo 1317. El Cdigo Civil de 1852 s contena una definicin del mutuo disenso en su artculo 2272. El actual Cdigo Civil de 1984 en su artculo 1313 establece que: Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por no efectuado.

35 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Volumen II, Pgina 373.

En sede nacional es escasa la jurisprudencia vinculada al artculo 1313, quiz se deba a que extinguir un contrato, conlleve menos conflictos que ejecutarlo, adems que tal extincin de obligaciones queda entre las partes, pues, luego de desvinculados de la relacin obligacional, slo quedar un tenue recuerdo sobre lo que en algn momento stas pactaron.

En sede contractual podramos calificar al mutuo disenso como una resolucin convencional o celebrada por mutuo acuerdo, naturalmente de carcter extrajudicial, cuyos efectos y naturaleza son asimilables a las disposiciones contenidas en los artculos 1370 y 1372 del Cdigo Civil Peruano.

Los requisitos constitutivos del mutuo disenso son: a.- Que exista libre voluntad recproca de las partes que celebraron el contrato, para darlo por terminado; b.-Que haya contrato vlidamente celebrado; c.- Que el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente y; d.- Que la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea exteriorizada de alguna manera que permita conocer la finalidad de ambos sujetos, la cual es, deshacer el vnculo que los une.

Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para su validez, por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su extincin por mutuo disenso.

El acuerdo de las partes en la extincin por mutuo disenso del contrato originario, puede convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere ex tunc y no ex nunc, siempre y cuando no se perjudique a terceros. De lo contrario, el mutuo disenso obra slo para el futuro.

10. BIBLIOGRAFA

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. 3ra. Ed. San Jernimo. 1988.

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