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DO CONCURSO DE PESSOAS Ocorre o concurso de pessoas (ou concurso de agentes, co- delinqüência) quando uma infração penal é cometida por duas ou mais pessoas. Quanto ao concurso de pessoas, os crimes podem ser: a) monossubjetivos ou unissubjetivos – que podem ser cometidos por uma só pessoa. Exemplo: homicídio. Nesse caso, não há concurso de agentes. É possível, entretanto, que várias pessoas matem a vítima, hipótese em que haverá o concurso. O homicídio é, portanto, um crime de CONCURSO EVENTUAL. b) Plurissubjetivos – que só podem ser praticados por duas ou mais pessoas. São, portanto, crimes de CONCURSO NECESSÁRIO. Exemplos: crime de quadrilha (art. 288), que pressupõe a união de pelo menos quatro pessoas; crime de rixa (art. 137), que exige pelo menos três pessoas. Os crimes plurissubjetivos subdividem-se em: a) de condutas paralelas – os agentes auxiliam-se mutuamente, visando um resultado comum. (por exemplo, crime de quadrilha). b) De condutas convergentes – as condutas dos agentes se encontram gerando imediatamente o resultado. O exemplo normalmente usado pela doutrina era o do crime de adultério, que, todavia, foi revogado pela Lei 11.106/05. Na realidade o delito de adultério só seria considerado de concurso necessário se a outra parte soubesse que estava mantendo relação com pessoa casada. Outro exemplo: bigamia (art. 235). c) De condutas contrapostas – as pessoas agem umas contra as outras (por exemplo, crime de rixa, no qual três ou mais pessoas agridem-se mutuamente). REQUISITOS: 1
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Sep 25, 2018

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LêKhánh
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DO CONCURSO DE PESSOAS

Ocorre o concurso de pessoas (ou concurso de agentes, co-delinqüência) quando uma infração penal é cometida por duas ou mais pessoas.

Quanto ao concurso de pessoas, os crimes podem ser:

a) monossubjetivos ou unissubjetivos – que podem ser cometidos por uma só pessoa. Exemplo: homicídio. Nesse caso, não há concurso de agentes. É possível, entretanto, que várias pessoas matem a vítima, hipótese em que haverá o concurso. O homicídio é, portanto, um crime de CONCURSO EVENTUAL.

b) Plurissubjetivos – que só podem ser praticados por duas ou mais pessoas. São, portanto, crimes de CONCURSO NECESSÁRIO. Exemplos: crime de quadrilha (art. 288), que pressupõe a união de pelo menos quatro pessoas; crime de rixa (art. 137), que exige pelo menos três pessoas.

Os crimes plurissubjetivos subdividem-se em:

a) de condutas paralelas – os agentes auxiliam-se mutuamente, visando um resultado comum. (por exemplo, crime de quadrilha).

b) De condutas convergentes – as condutas dos agentes se encontram gerando imediatamente o resultado. O exemplo normalmente usado pela doutrina era o do crime de adultério, que, todavia, foi revogado pela Lei 11.106/05. Na realidade o delito de adultério só seria considerado de concurso necessário se a outra parte soubesse que estava mantendo relação com pessoa casada. Outro exemplo: bigamia (art. 235).

c) De condutas contrapostas – as pessoas agem umas contra as outras (por exemplo, crime de rixa, no qual três ou mais pessoas agridem-se mutuamente).

REQUISITOS:

a) Pluralidade de condutas;b) pluralidade de agentes culpáveis;c) relevância causal das condutas para a produção do resultado;d) vínculo ou liame subjetivo;e) unidade de infração penal para todos os agentes;f) existência de fato punível.

Pluralidade de condutas e de agentes culpáveis: o concurso de pessoas depende de pelo menos duas pessoas, e, consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes. Essas condutas podem ser PRINCIPAIS, no caso da co-autoria, ou então UMA PRINCIPAL E OUTRA ACESSÓRIA, praticadas pelo autor e pelo partícipe, respectivamente.Os co-autores ou partícipes, entretanto, devem ser CULPÁVEIS, ou seja, dotados de culpabilidade, uma vez que a teoria do concurso de pessoas desenvolveu-se para solucionar os problemas envolvendo os CRIMES UNISSUBJETIVOS OU DE CONCURSO EVENTUAL, que são aqueles em regra cometidos por uma única pessoa, mas que admitem o concurso de agentes, em cujos delitos a culpabilidade dos envolvidos é fundamental, sob pena de caracterização da AUTORIA MEDIATA (expressão usada pela Teoria do Domínio do Fato). Como se sabe, outro requisito do concurso de pessoas é o VINCULO SUBJETIVO entre os agentes, exigindo, assim, que sejam todos culpáveis, pois quem não goza desse juízo não tem capacidade para aderir à conduta alheia, como, por exemplo, quando um imputável encomenda a morte de seu desafeto para um menor de idade.

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Nesse caso, não o que se falar em concurso de pessoas, mas em AUTORIA MEDIATA, que iremos estudar oportunamente.Em suma, para o concurso de pessoas não basta a mera pluralidade de agentes, mas que todos sejam culpáveis.

Relevância causal das condutas para a produção do resultado: sem que haja essa relevância causal, não se pode cogitar que todos tenham CONTRIBUÍDO para o crime. Assim, por exemplo, não se pode falar em concurso de agentes quando a outra conduta é praticada após a consumação do delito. Se ela não tem relevância causal, então o agente não concorreu para nada, desaparecendo o concurso. Logo, o fato que constitui a co-autoria ou a participação deve ser realizado antes ou durante o delito, nunca depois da consumação. Exemplo: no crime de extorsão, o agente que, sem tomar parte na fase de execução e vai apenas receber o dinheiro extorquido, não será considerado co-autor ou partícipe do crime de extorsão (artigo 158, CP), mas autor do crime de favorecimento real (artigo 349, CP), pois sua atuação se deu após a produção do resultado, já na fase de exaurimento do delito de extorsão.

Vínculo ou liame subjetivo: significa que o partícipe deve ter ciência de estar colaborando para o resultado criminoso visado pelo outro. Segundo a melhor doutrina é desnecessário o prévio ajuste entre as partes, bastando a unidade de desígnios, ou seja, que uma vontade adira à outra. Exemplo: por desavenças anteriores, uma pessoa deixa a porta da casa da vítima aberta e o ladrão se aproveita desse fato para praticar um furto. O autor da subtração não sabe que foi ajudado, mas quem ajudou é partícipe do furto.Obs.:1. Inexigência de prévio acordo. Embora imprescindível que as vontades se encontrem para a produção do resultado, conforme o entendimento majoritário na doutrina e na jurisprudência nacionais, não se exige o prévio acordo, bastando apenas que uma vontade adira à outra. Exemplo: a babá abandona o infante em área de intensa criminalidade, objetivando que ele seja morto. Será partícipe do homicídio, sem que o assassino saiba que foi ajudado.

2. Participação em ação alheia. Em face da teoria monista adotada como regra pelo Direito Penal brasileiro, aquele que toma parte na prática de um delito, deve responder por este crime, tanto quanto os demais colaboradores. Assim, havendo vários co-autores e partícipes, devem eles agir com o mesmo elemento subjetivo. Logo, não há possibilidade de se encontrar um partícipe atuando com dolo, enquanto os co-autores agem com culpa, ou mesmo um partícipe auxiliando, culposamente, os co-autores, que atuam com dolo. Seria o mesmo que admitir a possibilidade de existência de um crime, ao mesmo tempo, doloso e culposo. Em suma, é necessária a homogeneidade do elemento subjetivo, não se admitindo, pois, participação dolosa em crime culposo e vice-versa.Ou seja, não há participação culposa em crime doloso. Empregado que negligentemente vai tomar um café e deixa a porta aberta, ocasião em que ocorre um furto. A conduta negligente do empregado não significa participação no furto, porque não existe participação culposa em crime doloso.Igualmente, NÃO HÁ PARTICIPAÇÃO DOLOSA EM CRIME CULPOSO. O crime culposo admite co-autoria (segundo a jurisprudência brasileira), mas não participação. Quem, no lado do passageiro, instiga o motorista a imprimir alta velocidade para atropelar um inimigo e consegue a morte, não é partícipe (doloso) do crime culposo do motorista. É autor mediato do homicídio doloso (responde por homicídio doloso). E o motorista responde por homicídio culposo (cada um deve ser punido na medida da sua culpabilidade – dolosa ou culposa). E se o passageiro não quer a morte de ninguém, apenas induz o motorista a imprimir alta velocidade, resultando a morte de um transeunte: nesse caso, cada um (passageiro e motorista) responde pela sua culpa. Não existe diferença entre autores

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e partícipes nos crimes culposos, ou seja, toda classe de causação do resultado típico culposo é sinônimo de AUTORIA. Neste último exemplo, como já dito, o passageiro é autor de uma imprudência, sendo também autor o próprio motorista (co-autoria).

Unidade de infração para todos os agentes: estabelece o art. 29, caput, do CP: “Quem, de qualquer modo, concorre para o CRIME, incide nas penas A ESTE cominadas, na medida de sua culpabilidade”.Adotou-se, COMO REGRA, a TEORIA UNITÁRIA, MONÍSTICA OU MONISTA, ou seja, quem concorre para um crime, por ele responde. Todos os co-autores e partícipes se sujeitam a um único tipo penal: há um único crime com diversos agentes. Assim, se cinco pessoas, com unidade de desígnios, esfaqueiam alguém, tem-se um crime de homicídio, embora existam cinco co-autores.Excepcionalmente, contudo, o CP abre espaço para a TEORIA PLURALISTA, PLURATÍSTICA, DA CUMPLICIDADE DO CRIME DISTINTO ou AUTONOMIA DA CUMPLICIDADE, pela qual se separam as condutas, com a criação de tipos penais diversos para os agentes que buscam um mesmo resultado. Exemplos: aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante: ao terceiro executor imputa-se o crime tipificado pelo art. 126, enquanto que para a gestante incide o crime previsto pelo art. 124, “in fine”. Outros exemplos: artigos 235, caput x art. 235, § 1º (bigamia); artigos 317 e 333 (corrupção passiva e ativa); artigos 342, caput e 343, caput (falso testemunho ou falsa perícia).A doutrina ainda indica a TEORIA DUALISTA, idealizada por Vicenzo Manzini. Para esta teoria, no caso de pluralidade de agentes e de condutas diversas, provocando um mesmo resultado, há dois crimes distintos: um para os co-autores e outro para os partícipes.

No que tange à unidade de infração penal para todos os agentes, podemos concluir:

TEORIA UNITÁRIA OU MONISTA. Quanto ao concurso de pessoas, esta foi a teoria adotada pelo CP. Segundo ela, TODOS os que contribuem para um resultado delituoso devem responder pelo MESMO CRIME. O CP, portanto, não adotou a TEORIA DUALISTA (na qual há um crime para os autores e outro para os partícipes) nem a TEORIA PLURALÍSTICA (na qual cada um dos envolvidos responde por delito autônomo).

Embora o CP tenha adotado a teoria monista, existem algumas exceções na própria Parte Geral e outras na Parte Especial.

Assim, o § 2º do art. 29, trata da chama COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (ou desvios subjetivos entre os agentes ou participação em crime menos grave) ao estabelecer que, se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste.Ou seja, se duas pessoas combinam agredir outra e, durante a execução, uma delas resolve matar a vítima, sem que tenha havido anuência ou contribuição da outra, haverá apenas crime de lesões corporais por parte da que queria o resultado menos grave. Sua pena, entretanto, será aumentada de 1/2 se o resultado mais grave era previsível na hipótese concreta (art. 29, § 2º, 2ª parte). Muita atenção: o agente continua a responder somente pelo crime MENOS GRAVE, embora com a pena aumentada até metade. A ele não pode ser imputado o crime mais grave, pois em relação a este delito não estava ligado com a terceira pessoa pelo vínculo subjetivo. Essa previsibilidade deve ser aferida de acordo com o juízo do HOMEM MÉDIO, ou seja, o resultado mais grave será previsível quando a sua visão prévia era possível a um ser humano dotado de prudência razoável e inteligência comum.

Já o § 1º do art. 29 diz que, se a participação FOR DE MENOR IMPORTÂNCIA, a pena poderá ser diminuída de 1/6 a 1/3. Essa chamada participação de menor importância tem natureza jurídica de CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA e se aplica quando o juiz verifica, no caso concreto, que a

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contribuição do sujeito não merece a mesma pena da dos autores do crime, por ter sido ela secundária. Nesse caso não há efetiva exceção à teoria unitária, pois o crime é o mesmo para todos, havendo apenas uma redução da pena para o partícipe.

Na PARTE ESPECIAL do CP, por sua vez, podem ser encontradas algumas outras exceções:

a) a gestante que consente na prática do aborto incide no art. 124, enquanto quem pratica a manobra abortiva com o consentimento da gestante infringe o art. 126, que tem pena maior;b) o particular que oferece vantagem indevida ao funcionário público para que este, por exemplo, deixe de lavrar uma multa comete delito de corrupção ativa (art. 333), enquanto o funcionário que recebe a vantagem indevida oferecida comete crime de corrupção passiva (art. 317).

Existência de fato punível: o concurso de pessoas depende da punibilidade de um crime, a qual requer, em seu limite mínimo, o início da execução. Tal circunstância constitui o PRINCÍPIO DA EXTERIORIDADE.Nessa linha de raciocínio, fala-se em PARTICIPAÇÃO IMPUNÍVEL, haja vista que nos termos do art. 31 do CP, o ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio não são puníveis, quando não chega a iniciar-se o ato de execução do delito. Assim, se uma pessoa estimula outra a cometer um crime, mas esta nem sequer chega a iniciar sua execução, o fato é ATÍPICO para ambas. Há, entretanto, exceções a essa regra, como no caso do crime de quadrilha, em que o legislador transformou em crime autônomo a simples conduta de reunirem-se quatro ou mais pessoas com o fim de cometer crimes.

AUTORIA

Existem diversas teorias que buscam fornecer o conceito de autor:

a) TEORIA SUBJETIVA OU UNITÁRIA: não diferencia o autor do partícipe. Autor é aquele que de qualquer modo contribuir para a produção de um resultado penalmente relevante. Seu fundamento repousa na TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES ou CONDITIO SINE QUA NON, pois qualquer colaboração para o resultado, independente do seu grau, a ele deu causa. Essa teoria foi adotada pelo Código Penal, em sua redação primitiva datada de 1940. Uma evidência dessa posição ainda existe no art. 349, CP, não alterado pela Lei 7209/84: “Prestar a criminoso, fora dos casos de CO-AUTORIA ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime” (favorecimento real).

b) TEORIA EXTENSIVA: também se fundamenta na teoria da equivalência dos antecedentes, não distinguindo o autor do partícipe. É, todavia, mais suave, porque admite causas de diminuição da pena para estabelecer diversos graus de autoria. Aparece nesse âmbito a figura do CÚMPLICE: autor que concorre de modo menos importante para o resultado.

c) TEORIA RESTRITIVA, OBJETIVA ou DUALISTA: opera nítida distinção entre autor e partícipe. Foi adotada pela Lei 7209/84 – reforma da Parte Geral do CP. Essa teoria subdivide-se em outras três:

c.1) TEORIA OU CRITÉRIO OBJETIVO-FORMAL: autor é quem realiza o NÚCLEO (“VERBO”) DO TIPO PENAL, ou seja, a conduta criminosa descrita pelo preceito primário da norma incriminadora. Por sua vez, PARTÍCIPE é quem de qualquer modo concorre para o crime, sem praticar o núcleo do tipo. Exemplo: quem efetua disparos de revólver em alguém, matando-o, é autor do crime de homicídio, enquanto que aquele que emprestou a ama de fogo para essa finalidade é partícipe de tal crime, cuja atuação ficaria impune se não existisse a NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL prevista no art. 29, caput, CP. A adequação típica, na participação, é de subordinação mediata. Nesse

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contexto, o AUTOR INTELECTUAL (nome dado pela teoria do domínio do fato), ou seja, aquele que planeja mentalmente a conduta criminosa, é PARTÍCIPE, e não autor, eis que não executa o núcleo do tipo penal. Essa teoria é a preferida pela doutrina nacional e tem o mérito de diferenciar precisamente a autoria da participação. Falha, todavia, ao deixar em aberto o instituto da AUTORIA MEDIATA, ou seja, a modalidade de autoria em que o autor realiza indiretamente o núcleo do tipo, valendo-se de pessoa sem culpabilidade ou que age sem dolo ou culpa.c.2) TEORIA OU CRITÉRIO OBJETIVO-MATERIAL: autor é quem presta a contribuição objetiva mais importante para a produção do resultado, e não necessariamente aquele que realiza no núcleo do tipo penal. De seu turno, partícipe é quem concorre de forma menos relevante, ainda que mediante a realização do núcleo do tipo.c.3) TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO: criada em 1939 por HANS WELZEL, com o propósito de ocupar posição intermediária entre as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção, AUTOR É QUEM POSSUI CONTROLE SOBRE O DOMÍNIO FINAL DO FATO, isto é, domina finalisticamente o trâmite do crime e decide acerca da sua prática, suspensão, interrupção e condições.A teoria do domínio do fato AMPLIA O CONCEITO DE AUTOR, definindo-o como aquele que tem o CONTROLE FINAL DO FATO, apesar de não realizar o núcleo do tipo penal. Para esta teoria, o conceito de autor compreende:1) O AUTOR PROPRIAMENTE DITO: aquele que pratica o núcleo do tipo penal;2) O AUTOR INTELECTUAL: aquele que planeja a empreitada criminosa. É autor, e não partícipe, pois tem poderes para controlar a prática do fato punível. Exemplo: o líder de uma organização criminosa pode, do interior de um presídio, determinar a prática de um crime por seus seguidores. Se, e quando quiser, pode interromper a execução do delito, e retomá-la quando melhor lhe aprouver;3) O AUTOR MEDIATO: é aquele que se vale de um inculpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para cometer a conduta criminosa; e4) CO-AUTORES: a co-autoria ocorre nas hipóteses em que o núcleo do tipo penal é realizado por dois ou mais agentes. Co-autor, portanto, é aquele que age em colaboração recíproca e voluntária com o outro (ou os outros) para a realização da conduta principal (o verbo do tipo penal).

Essa teoria também admite a figura do PARTÍCIPE, ou seja, quem de qualquer modo concorre para o crime, desde que não realize o núcleo do tipo penal nem possua o controle final do fato, possuindo apenas o domínio da vontade da própria conduta, tratando-se de um colaborador, uma figura lateral, não tendo o domínio finalista do crime. O delito não lhe pertence: ele colabora no crime alheio, conforme ensina Damásio.Em face de sua finalidade, a teoria do domínio do fato somente tem aplicação nos CRIMES DOLOSOS.

Teoria adotada pelo Código Penal: O ARTIGO 29, CAPUT, CP, ACOLHEU A TEORIA RESTRITIVA, NO PRISMA OBJETIVO-FORMAL.Em verdade, diferencia autor e partícipe. Aquele é quem realiza o núcleo do tipo penal; este é quem de qualquer modo concorre para o crime, sem executar a conduta criminosa.Deve, todavia, ser COMPLEMENTADA pela teoria da AUTORIA MEDIATA (teoria do domínio do fato, de concepção finalista).

Observação: pela TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO, não adotada pela legislação brasileira, AUTOR é quem tem o domínio do fato, ou seja, controle pleno da situação, com poder de decidir sobre sua prática ou interrupção, bem como acerca de suas circunstâncias. Por essa corrente, o mandante pode ser considerado autor, enquanto pela teoria restritiva, adota pelo nosso Código, o mandante é partícipe, porque não realiza ato de execução. A teoria do domínio do fato, contudo, possui relevância e, por conseqüência, aplicação concreta, para que possa ser tratado como AUTOR de um

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crime, o chamado AUTOR MEDIATO, que, apesar de não realizar a conduta típica, pode ser assim denominado porque manipula terceiro, que não possui capacidade de discernimento, para que este realize a conduta típica, de modo que essa pessoa serve como instrumento para a efetivação do delito. Como diz Fernando Capez, “o executor atua sem vontade ou consciência, considerando-se, por essa razão, que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato. Exemplo: médico entrega uma injeção com veneno para a enfermeira aplicar no paciente, mentindo para ela ao dizer que se trata de medicamento. Ele é autor mediato do homicídio doloso, enquanto ela não pode ser punida por tal crime por ausência de dolo”. Segundo a teoria do domínio do fato, não se confundem:a) o co-autor intelectual (que tem o domínio do fato e organiza ou planeja ou dirige a atividade dos demais); comb) o co-autor executor (é quem realiza o verbo núcleo do tipo) ou comc) o co-autor funcional (que participa da execução do crime, sem realizar o verbo núcleo do tipo). Exemplo: quem segura a vítima para que o co-autor executor venha a desferir o golpe com o punhal.Como se vê, há três modalidades de co-autor, segundo a TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO: o intelectual, o executor e o funcional. Exemplo: quem planeja o roubo é co-autor intelectual; quem aponta a arma para o gerente do banco é co-autor executor (verbo constranger); quem subtrai o dinheiro é co-autor executor (verbo subtrair); quem fica na porta do banco impedindo o ingresso de pessoas é co-autor funcional, que não se confunde com o mero partícipe, pois esse colabora para o crime, sem participar concretamente da execução (quem fica no veículo, fora do banco, aguardando os comparsas para a fuga). Quem segura a vítima que é morta pelo executor é co-autor funcional.Diante da moderna teoria do domínio do fato, não há dúvida que a mulher pode ser autora (co-autora) do crime de estupro. Pode ser co-autora intelectual (se planeja e dirige a atividade dos demais), co-autora executora (do verbo constranger) ou co-autora funcional (fica na porta do quarto impedindo o ingresso de qualquer pessoa). Só não pode ser co-autora executora do verbo manter conjunção carnal.Pode, ainda, ser autora mediata quando se vale de coação moral irresistível para que um homem estupre outra mulher (co-autora executora do verbo constranger, na verdade).Se usar de coação física irresistível, vai responder como autora imediata (na verdade co-autora executora do verbo constranger).Com a nova redação dada ao artigo 213 do CP pela Lei 12.015/09, o crime de estupro atualmente ocorre também quando o agente constrange alguém (homem ou mulher) para a prática de atos libidinosos, crime que qualquer pessoa pode cometer, inclusive a mulher.

Segue abaixo interessante artigo do Professor CESAR BITENCOURT acerca da Teoria do Domínio do Fato:

A teoria do domínio do fato e a autoria colateral POR CEZAR ROBERTO BITENCOURTO julgamento da Ação Penal 470, popularmente conhecido como “mensalão”, pelo Supremo Tribunal Federal não apenas colocou em polvorosa toda a sociedade brasileira, como também repercute no exterior, pelo menos, no âmbito da doutrina penal internacional. Mais precisamente, o mais importante penalista mundial no último quarto do século passado – Claus Roxin -, o grande responsável pelo desenvolvimento da teoria do domínio do fato, manifestou-se expressamente sobre referida teoria, e, mais especificamente, sobre a sua interpretação.Embora já tenhamos escrito sobre essa temática em nosso Tratado de Direito Penal[1], os atuais acontecimentos recomendam que façamos um pequeno acréscimo em nosso texto, apenas para deixá-lo mais claro.O conceito de autoria

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O conceito de autoria, como sustentamos em nosso Tratado, pode abranger todos os intervenientes no crime, quando partimos de um sistema unitário de autor, ou pode estar limitado à conduta dos agentes principais, se partimos de um sistema diferenciador de autor. Neste tópico trataremos, especificamente, da autoria como conceito restrito, nos termos do sistema diferenciador, adotado pela Reforma Penal de 1984.Um sistema verdadeiramente diferenciador de autor caracteriza-se, fundamentalmente, pela adoção do princípio de acessoriedade da participação, pois é através deste princípio que podemos entender a participação como uma intervenção secundária, cuja punibilidade se estabelece em função de determinados atributos da conduta do autor[2]. Além disso, a adoção desse princípio conduz à necessidade de estabelecer critérios de distinção entre as condutas de autoria e as condutas de participação, que poderá ser analisada neste espaço restrito. O estudo específico do princípio de acessoriedade será feito mais adiante, quando trataremos da participação em sentido estrito.A autoria dentro de um sistema diferenciador não pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa, mas deve compreender também quem se serve de outrem como “instrumento” (autoria mediata). É possível igualmente que mais de uma pessoa pratique a mesma infração penal, ignorando que colabora na ação de outrem (autoria colateral), ou então, consciente e voluntariamente, coopere no empreendimento criminoso, praticando atos de execução (coautoria). Várias teorias procuram definir o conceito do autor dentro de um sistema diferenciador.Conceito extensivo de autorO conceito extensivo de autor foi desenvolvido pela doutrina alemã nos anos 30 do século passado[3]. Seu mais provável idealizador foi Leopold Zimmerl, a quem é atribuída a primeira versão sistematizada do conceito extensivo de autor, distinguindo-o do conceito restritivo de autor em função da interpretação dos tipos penais, exposta em 1929[4].O conceito extensivo tem como fundamento dogmático a ideia básica da teoria da equivalência das condições, de tal forma que sob o prisma naturalístico da causalidade não se distingue a autoria da participação. Todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado é considerado autor. Com esse ponto de partida, inclusive instigador e cúmplice seriam considerados autores, já que não se distingue a importância da contribuição causal de uns e outros. Nessa época, porém, a doutrina alemã não ignorava a existência dos preceitos legais que disciplinavam a participação no delito, deixando claro que esta deveria ser tratada diferentemente da autoria. Assim, para essa teoria, o tratamento diferenciado à participação (partícipes) deveria ser visto como constitutivo de “causas de restrição ou limitação da punibilidade”[5].Objetivamente, como acabamos de afirmar, não era possível estabelecer a distinção entre autoria e participação, ante a equivalência das condições. Contudo, essa distinção deveria ser feita em face da lei, que a reconhece, estabelecendo penas diferentes para o autor, o indutor (instigador) e o cúmplice. Como solução, um setor da doutrina alemã propõe que a distinção seja fixada através de um critério subjetivo. Por isso, o conceito extensivo de autor vem unido à teoria subjetiva da participação, que seria um complemento necessário daquela. Segundo essa teoria, é autor quem realiza uma contribuição causal ao fato, seja qual for seu conteúdo, com “vontade de autor”, enquanto é partícipe quem, ao fazê-lo, possui unicamente “vontade de partícipe”[6]. O autor quer o fato como “próprio”, age com o animus auctoris; o partícipe quer o fato como “alheio”, age com animus socii[7]. Dessa forma, a extensão do tipo penal a todas as condutas consideradas como causa seria mitigada pelo critério subjetivo.Os inconvenientes da distinção puramente subjetiva de autoria e participação são manifestos. Fizeram-se presentes com grande intensidade nas condenações dos nazistas na jurisprudência alemã, em que os executores de milhares de mortes foram considerados cúmplices, porque queriam os fatos como alheios. Algo semelhante poderá ocorrer com os

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crimes de mão própria, em que o autor do crime, por querê-lo como alheio, poderia ser condenado como cúmplice, numa verdadeira aberração[8]. Isso implicaria, em outras palavras, condenar como meros partícipes sujeitos que realizam pessoalmente todos os elementos do tipo e, como autores, quem não tem intervenção material no fato[9].Assim, tanto o conceito extensivo de autor como a teoria subjetiva da participação devem ser rechaçados.Conceito restritivo de autorO conceito restritivo de autor, por sua vez, tem como ponto de partida o entendimento de que nem todos os intervenientes no crime são autores. Além disso, preceitua que somente é autor quem realiza a conduta típica descrita na lei, isto é, apenas o autor (ou coautores) pratica(m) o verbo núcleo do tipo: mata, subtrai, falsifica etc. Sob essa perspectiva, os tipos penais da Parte Especial devem ser interpretados de forma restritiva, pois, ao contrário do conceito extensivo de autor, nem todo aquele que interpõe uma causa realiza o tipo penal, pois “causação não é igual a realização do delito”[10]. As espécies de participação, instigação e cumplicidade, somente poderão ser punidas, nessa acepção, através de uma norma de extensão, como “causas de extensão da punibilidade”, visto que, por não integrarem diretamente a figura típica, constituiriam comportamentos impuníveis.De acordo com o conceito restritivo, portanto, realizar a conduta típica é objetivamente distinto de favorecer a sua realização. Ademais, somente a conduta do autor pode ser considerada diretamente como típica, sendo necessário que o legislador especifique, normalmente na Parte Geral, se as formas de participação são, por extensão, tipicamente relevantes e puníveis. Deduz-se daí a necessidade de desenvolver critérios que identifiquem a conduta do autor, distinguindo--a das formas de participação acessória. Por isso o conceito restritivo de autor necessita ser complementado por uma teoria da participação. A doutrina alemã vem elaborando uma série de critérios com essa finalidade, mas faremos a menção somente daqueles que consideramos mais importantes.Teoria objetivo-formalEmbora sem negar a importância do elemento causal, destaca as características exteriores do agir, isto é, a conformidade da ação com a descrição formal do tipo penal. Essa teoria atém-se à literalidade da descrição legal e define como autor aquele cujo comportamento se amolda ao círculo abrangido pela descrição típica e, como partícipe, aquele que produz qualquer outra contribuição causal ao fato[11].Essa teoria teve uma grande aceitação até os anos 60 do século XX, mas foi amplamente criticada, tanto na Alemanha como na Espanha, pelo excessivo formalismo com que identificava a conduta do autor. Apesar de indicar que a autoria refere-se à realização dos elementos do tipo, não foi capaz de evidenciar que elemento material do tipo (especialmente nos delitos de resultado) identifica a conduta do autor, frente às contribuições causais constitutivas de mera participação[12]. Além disso, criticava-se a versão clássica da teoria objetivo-formal, porque partindo de suas premissas não era possível explicar de maneira satisfatória como a conduta do coautor e do autor mediato se amoldava na descrição típica[13]. Com efeito, estes não realizam, por si sós, todos os elementos do tipo: cada coautor realizaria somente parte da ação executiva, e o autor mediato é o instrumento de quem atua diretamente. Era necessário buscar outro critério que fosse capaz não só de identificar a conduta de autor, mas, também, de explicar as diferentes formas de autoria (direta, coautoria e autoria mediata).Teoria objetivo-materialNem sempre os tipos penais descrevem com clareza o injusto da ação, dificultando a distinção entre a autoria e participação, especialmente nos crimes de resultado. A teoria objetivo-material, através de suas inúmeras versões, procurou suprir os defeitos da formal-

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objetiva, considerando a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuição do autor em comparação com a do partícipe, ou a maior relevância material da contribuição causal do autor em relação à contribuição causal do partícipe, ou ainda a maior importância objetiva da contribuição do autor em relação à contribuição do partícipe[14]. No entanto, a desconsideração do aspecto subjetivo e a tentativa de estabelecer diferenças objetivo-materiais com base na causalidade conduziram essa teoria ao fracasso. Com efeito, a dificuldade prática de distinguir causa e condição ou mesmo de distinguir causas mais ou menos importantes levaram, finalmente, a doutrina alemã a abandonar a teoria objetivo-material e a adotar expressamente a concepção restritiva de autor, sob o critério formal-objetivo[15].Teoria do domínio do fatoTrata-se de uma elaboração superior às teorias até então conhecidas, que distingue com clareza autor e partícipe, admitindo com facilidade a figura do autor mediato, além de possibilitar melhor compreensão da coautoria. Essa teoria surgiu em 1939 com o finalismo de Welzel[16] e sua tese de que nos crimes dolosos é autor quem tem o controle final do fato. Mas foi através da obra de Roxin, Täterschaft und Tatherrschaftinicialmente publicada em 1963, que a teoria do domínio do fato foi desenvolvida, adquirindo uma importante projeção internacional, tanto na Europa como na América Latina. Depois de muitos anos Claus Roxin reconheceu que o que lhe preocupava eram os crimes cometidos pelo nacionalsocialismo. Na ótica, do então jovem professor alemão, “quem ocupasse uma posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um crime, tem de responder como autor e não só comopartícipe, ao contrário do que entendia a doutrina dominante na época.Nem uma teoria puramente objetiva nem outra puramente subjetiva são adequadas para fundamentar a essência da autoria e fazer, ao mesmo tempo, a delimitação correta entre autoria e participação. A teoria do domínio do fato, partindo do conceito restritivo de autor, tem a pretensão de sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos, impondo-se como uma teoria objetivo-subjetiva. Embora o domínio do fato suponha um controle final, “aspecto subjetivo”, não requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato. Autor, segundo essa teoria, é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Mas é indispensável que resulte demonstrado que quem detém posição de comando determinou a prática da ação, sendo irrelevante, portanto, a simples “posição hierárquica superior”, sob pena de caracterizar autêntica responsabilidade objetiva. Autor, enfim, é não só o que executa a ação típica, como também aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a execução da infração penal (autoria mediata)[17]. Como ensinava Welzel, “a conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige de forma planificada é o que transforma oautor em senhor do fato”[18]. Porém, como afirma Jescheck, não só a vontade de realização resulta decisiva para a autoria, mas também a importância material da parte que cada interveniente assume no fato[19].Recentemente, visitando o Brasil (esteve no Rio de Janeiro fazendo uma conferência), e incomodado com a interpretação, por vezes equivocada, de “sua” teoria do domínio do fato, pelo Supremo Tribunal Federal, Claus Roxin concedeu entrevista ao jornal Folha de S.Paulo, e fez o seguinte esclarecimento:É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em corresponsabilidade?A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e

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não a considero correta. No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados”A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes . O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública” [20].Não fosse assim estar-se-ia negando o direito penal da culpabilidade, e adotando a responsabilidade penal objetiva, aliás, proscrita do moderno direito penal no marco de um Estado Democrático de Direito, como é o caso brasileiro. Em outros termos, para que se configure o domínio do fato é necessário que o autor tenha absoluto controle sobre oexecutor do fato, e não apenas ostentar uma posição de superioridade ou de representatividade institucional, como se chegou a interpretar na jurisprudência brasileira. Ou, nas palavras do próprio Roxin, verbis: “Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado”. Ou seja, segundo Roxin, é insuficiente que haja indícios de sua ocorrência, aliás, como é próprio do Direito Penal do fato, que exige um juízo de certeza consubstanciado em prova incontestável. Nesse sentido, convém destacar lição elementar: a soma de indícios não os converte em prova provada, ou como se gosta de afirmar, acima de qualquer dúvida razoável. A eventual dúvida sobre a culpabilidade de alguém, por menor que seja, é fundamento idôneo para determinar sua absolvição.A teoria do domínio do fato reconhece a figura do autor mediato, desde que a realização da figura típica, apresente-se como obra de sua vontade reitora, que é reconhecido como o “homem de trás”, e controlador do executor. A teoria do domínio do fato tem as seguintes consequências: 1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global (“domínio funcional do fato”)[21], embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.O âmbito de aplicação da teoria do domínio do fato, com seu conceito restritivo de autor, limita-se aos delitos dolosos. Somente nestes se pode falar em domínio final do fato típico, pois os delitos culposos caracterizam-se exatamente pela perda desse domínio. A doutrina alemã trabalha com dois conceitos distintos de autor[22]: nos delitos dolosos utiliza o conceito restritivo de autor fundamentado na teoria do domínio do fato, e nos delitos culposos utiliza um conceito unitário de autor, que não distingue autoria e participação. Segundo Welzel, “autor de um delito culposo é todo aquele que mediante uma ação que lesiona o grau de cuidado requerido no âmbito de relação, produz de modo não doloso um resultado típico”[23]. A doutrina espanhola, que admite a participação em crimes culposos, em suas formas de cumplicidade e instigação, critica severamente a posição alemã, nesse particular[24].Autoria mediataA doutrina consagrou a figura da autoria mediata, e algumas legislações, como a alemã (parágrafo 25, I) e a espanhola (Código Penal de 1995, artigo 28) admitem expressamente a sua existência. “É autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-se, para execução da ação típica, de outra pessoa como instrumento”[25]. A teoria do domínio do fato molda com perfeição a possibilidade da figura do autor mediato. Todo o processo de realização da figura típica, segundo essa teoria, deve apresentar-se como obra da vontade reitora do “homem de trás”, o qual deve ter absoluto controle sobre o executor do fato. Originariamente, a autoria mediata surgiu com a finalidade de preencher as lacunas que ocorriam com o emprego da teoria da acessoriedade extrema da participação[26]. A consagração da acessoriedade limitada não eliminou, contudo, a importância da autoria mediata. Modernamente defende-se

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a prioridade da autoria mediata diante da participação em sentido estrito. Em muitos casos se impõe a autoria mediata, mesmo quando fosse possível, sob o ponto de vista da acessoriedade limitada, admitir a participação (caso do executor inculpável), desde que o homem de trás detenha o domínio do fato[27]. Nessas circunstâncias, o decisivo para distinguir a natureza da responsabilidade do homem de trás reside no domínio do fato. O executor, na condição de instrumento, deve encontrar-se absolutamente subordinado em relação ao mandante.O autor mediato realiza a ação típica através de outrem, como instrumento humano, que atua: a) em virtude da situação de erro em que se encontra, devido à falsa representação da realidade (erro de tipo), ou do significado jurídico da conduta que realiza (erro de proibição) que é provocada pelo homem de trás[28], b) coagido, devido à ameaça ou violência utilizada pelo homem de trás[29], ou c) num contexto de inimputabilidade (com a utilização de inimputáveis)[30]. As hipóteses mais comuns de autoria mediatadecorrem, portanto, do erro, da coação irresistível e do uso de inimputáveis para a prática de crimes, o que não impede a possibilidade de sua ocorrência em açõesjustificadas do executor, quando, por exemplo, o agente provoca deliberadamente uma situação de exclusão de criminalidade para aquele, como já referimos neste trabalho.Todos os pressupostos necessários de punibilidade devem encontrar-se na pessoa do “homem de trás”, no autor mediato, e não no executor, autor imediato. Com base nesse argumento, Soler e Mir Puig, seguindo a orientação de Welzel, admitem, em princípio, a possibilidade de autoria mediata nos crimes especiais ou próprios, desde que o autor mediato reúna as qualidades ou condições exigidas pelo tipo[31]. Já nos “crimes de mão própria” será impossível a figura do autor mediato[32]. Além desses casos especiais, a autoria mediata encontra seus limites quando o executor realiza um comportamento conscientemente doloso. Aí o “homem de trás” deixa de ter o domínio do fato, compartindo-o, no máximo, com quem age imediatamente, na condição de coautor, ou então fica na condição de partícipe, quando referido domínio pertence ao consorte. ________________________________________[1]Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 18ª ed., São Paulo, Saraiva, 2012, vol. 1, p. 549/550.[2]López Peregrín, Carmen. La complicidad en el delito, Valencia, Tirant lo blanch, 1997, p. 22.[3]Díaz y García Conlledo, Miguel. La autoría en Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1991, p. 259-260.[4]Díaz y García Conlledo, Miguel. La autoría en Derecho Penal, cit., p. 253-254.[5]Welzel, Hans. Derecho Penal alemán (trad. Juan Bustos Ramirez e Sergio Yáñez Pérez), Santiago, Ed. Jurídica de Chile, 1987, p. 144; Jescheck, H. H. Tratado de Derecho Penal,Barcelona, Bosch, 1981, p. 895; Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Barcelona, PPU, 1985, p. 310; Bustos Ramirez, Juan. Manual, cit., p. 284.6]Jescheck, Tratado, cit., p. 895.7]Stratenwerth, Günther. Derecho Penal; Parte General (trad. Gladys Romero), Madrid, Edersa, 1982, p. 231; Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 310[8]Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 144; Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 310.[9]Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 310.[10]Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 311.[11]Jescheck, Tratado, cit., p. 893.[12]Díaz y García Conlledo, La autoría en Derecho Penal, cit., p. 444-445.[13]Juan Bustos Ramirez, Manual de Derecho Penal alemán, 3ª ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 283.[14]Díaz y García Conlledo, La autoría en Derecho Penal, cit., p. 536-539.[15]Jescheck, Tratado, cit., p. 894.

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[16]Jescheck, Tratado, cit., p. 897, especialmente a nota n. 28.[17]Fabbrini Mirabete, Julio. Manual, cit., v. 1, p. 228.[18]Hans Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 145.[19]Jescheck, Tratado, cit., p. 898.[20]Entrevista de Claus Roxin concedida às repórteres Cristina Grillo e Denise Menche, da Folha de S.Paulo, publicada no domingo, dia 11 de novembro de 2012.[21]Esse conceito é de Roxin, apud Santiago Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 313.[22]Jescheck, Tratado, cit., p. 897 e 900.[23]Hans Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 143.[24]Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 316-7.[25]Jescheck, Tratado, cit., p. 919.[26]Bruno, Aníbal, Direito Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1967, t. 2, p. 267.[27]Jescheck, Tratado, cit., p. 920.[28]Caracterizando os casos de domínio da vontade através do erro, referido por Claus Roxin, Autoria y domínio del hecho, Tradução da sétima edição alemã por Joaquín Cuello Contreras e José Luis Serrano González de Murillo, Madri-Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 194 e s.[29]Caracterizando os casos de domínio da vontade através da coação, referido por Claus Roxin, Autoria y domínio del hecho..., p. 167 e s.[30]Caracterizando os casos de domínio da vontade através da utilização de inimputáveis, referido por Claus Roxin, Autoria y domínio del hecho..., p. 259 e s.[31]A favor: Soler, Derecho Penal argentino, cit., v. 2, p. 247 e 248; Mir Puig, Derecho Penal, cit., p. 325; Welzel, Derecho Penal alemán, cit., p. 150. Contra: Jescheck,Tratado,cit., p. 920-1.[32]Jescheck, Tratado, cit., p. 920. No entanto, segundo Welzel, a participação é possível nos crimes de mão própria, como em qualquer outro. CEZAR ROBERTO BITENCOURT é advogado criminalista, professor do programa de pós-graduação da PUC-RS, doutor em Direito Penal pela Universidade de Sevilha, procurador de Justiça aposentado.

PUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS

O art. 29, caput, CP, filiou-se à teoria UNITÁRIA OU MONISTA. Todos os que concorrem para um crime, por ele respondem, Há pluralidade de agentes e unidade de crime.Assim sendo, todos os envolvidos em uma infração penal por ela são responsáveis.A identidade de crime, contudo, não importa automaticamente em identidade de penas. O art. 29, caput, CP curvou-se ao princípio da CULPABILIDADE, ao empregar em sua parte final a expressão “NA MEDIDA DE SUA CULPABILIDADE”.Nesses termos, as penas devem ser individualizadas no caso concreto, levando-se em conta o sistema trifásico delineado pelo art. 68 do CP. Exemplificando: um reincidente e portador de péssimos antecedentes criminais deve suportar uma reprimenda mais elevada do que a imposta a um réu primário e sem antecedentes.O próprio CP filia-se a esse entendimento, no tocante ao AUTOR INTELECTUAL (partícipe), ao dispor no art. 62, I: “A pena será ainda agravada em relação ao agente que promover, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes” (agravante genérica).Em suma, o autor intelectual, além de responder pelo mesmo crime imputado ao autor, tem contra si, por mandamento legal, uma agravante genérica.

MODALIDADES DE CONCURSO DE PESSOAS: CO-AUTORIA E PARTICIPAÇÃO.

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CO-AUTORIA existe quando duas ou mais pessoas, conjuntamente, praticam a conduta descrita no tipo. Exemplo: se duas pessoas, concomitantemente, efetuam disparos de ama de fogo contra a vítima, são elas co-autoras do homicídio. Há crimes cujo tipo penal descreve mais de uma conduta típica. O roubo, por exemplo, consiste em uma SUBTRAÇÃO praticada com emprego de VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. Nesse crime, portanto, é possível uma divisão de tarefas, ou seja, enquanto uma pessoa aponta o revólver para a vítima (grave ameaça), a outra tira a sua carteira (subtração). No caso também há co-autoria, pois ambos praticaram pelo menos uma das condutas típicas.

Co-autoria, crimes próprios e crimes de mão própria.

Crimes próprios ou especiais são aqueles em que o tipo penal exige uma situação de fato ou de direito diferenciada por parte do sujeito ativo. Apenas quem reúne as condições especiais previstas pela lei pode praticá-lo. É o caso do peculato (art. 312, CP), cujo sujeito ativo deve ser funcionário público, e também do infanticídio (art. 123, CP), que precisa ser praticado pela mãe, durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal.Crimes de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta infungível, de outro lado, são os que somente podem ser praticados pelo sujeito expressamente indicado pelo tipo penal. Pode-se apontar o exemplo do falso testemunho (art. 342, CP).Os crimes próprios podem ser praticados em co-autoria, como, por exemplo, dois funcionários públicos (ou um funcionário público e um particular) que, juntos, subtraem bens pertencentes à Administração Pública.Isso ocorre em face do art. 30 do CP: por ser a condição de funcionário público elementar do peculato, comunica-se a quem participa do crime, desde que dela tenha conhecimento.Os crimes de mão própria, por sua vez, são incompatíveis com a co-autoria (não é possível que alguém mande outrem prestar falso testemunho, por exemplo). MAS, PARA A OAB, ADMITEM PARTICIPAÇÃO (advogado que orienta uma testemunha a mentir em juízo, por exemplo).

Co-autoria em crime culposo. É possível haver co-autoria em crime culposo, mas não a sua participação. O crime culposo tem o tipo aberto, sendo típica toda conduta que descumpre o dever objetivo de cuidado. Portanto, é autor aquele que, violando esse dever, dá causa ao resultado, não havendo distinção entre autores e partícipes. Por outro lado, admite-se a co-autoria em crime culposo. Exemplo: o passageiro do veículo instiga o motorista a empregar velocidade excessiva, ocorrendo um atropelamento culposo. Ambos respondem pelo crime. Não se confunde, entretanto, a co-autoria com a CONCORRÊNCIA DE CULPAS, pois nesta falta em relação a cada agente a consciência de contribuir para a eclosão do evento comum. Existe concorrência de culpas quando, por exemplo, duas pessoas dirigem seus veículos com imprudência, dando causa um acidente, sem que tivessem ciência um da conduta do outro. Falta, nesse caso, o liame subjetivo.

AUTORIA MEDIATA.

O Código Penal em vigor não disciplinou expressamente a autoria mediata. Cuida-se, assim, de construção doutrinária.

Trata-se da espécie de autoria em que alguém, o SUJEITO DE TRÁS se utiliza, para a execução da infração penal, de uma pessoa inculpável ou que atua sem dolo ou culpa. Há dois sujeitos nessa relação: 1) autor mediato: quem ordena a prática do crime; e 2) autor imediato: aquele que executa a conduta criminosa. Exemplo: A, desejando matar sua esposa, entrega uma arma de fogo municiada

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a B, criança de pouca idade, dizendo-lhe que, se apertar o gatilho na cabeça da mulher, esta lhe dará balas.A pessoa que atua sem discernimento – seja por ausência de culpabilidade, seja pela falta de dolo ou culpa – funciona como mero INSTRUMENTO DO CRIME. Inexiste vínculo subjetivo, requisito indispensável para a configuração do concurso de agentes. Ou seja, não há, portanto, concurso de pessoas. O autor imediato não é punível. Nada impede, todavia, a co-autoria mediata e participação na autoria mediata. Exemplos: A e B pedem a C, inimputável, que mate alguém (co-autoria mediata), ou, então, A induz B, ambos imputáveis, a pedir a C, menor de idade, a morte de outra pessoa (participação na autoria mediata).

O CP possui cinco situações em que pode ocorrer a autoria mediata:

a) inimputabilidade penal do executor por menoridade penal, embriaguez ou doença mental (art. 62, III);b) coação moral irresistível (art. 22). Se a coação for física, haverá autoria imediata, desaparecendo a conduta do coato.c) obediência hierárquica (art. 22). O autor da ordem sabe que esta é ilegal, mas se aproveita do desconhecimento de seu subordinado.d) erro de tipo escusável, provocado por terceiro (art. 20, § 2º). Exemplo: o autor mediato induz o agente a matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legítima defesa.e) erro de proibição escusável, provocado por terceiro (art. 21, caput).

Em todos esses casos, não foi a conduta do autor mediato que produziu o resultado, mas a de pessoa por ele usada como mero instrumento de seu ataque.

A autoria mediata é incompatível com os crimes culposos, uma vez que, nesses crimes, o resultado naturalístico é involuntariamente produzido pelo agente.

Entende-se pela admissibilidade da autoria mediata nos crimes próprios, desde que o autor mediato detenha todas as qualidades ou condições pessoais reclamadas pelo tipo penal. Assim, um funcionário público pode se valer de um subalterno sem culpabilidade, em decorrência da obediência hierárquica, para praticar um peculato, por exemplo.

Prevalece o entendimento de que a autoria mediata é incompatível com os crimes de mão própria. Essa regra, contudo, comporta exceções que podem surgir no caso concreto. Rogério Greco dá o exemplo da testemunha que é coagida, de forma irresistível, a prestar um depoimento falso para beneficiar o autor da coação. Nesse caso, de acordo com o art. 22, CP, somente será punido o autor da coação, sendo, este, portanto, um caso de autoria mediata.

NÃO HÁ AUTORIA MEDIATA –

a) quando o sujeito usa animais ou coisas para o cometimento do delito (usa um cachorro treinado para subtrair bens; usa um papagaio para injuriar o vizinho etc);b) na coação física irresistível (porque nesse caso não há conduta voluntária para o coagido e quem responde é exclusivamente o coator). O coagido pratica fato atípico. c) no crime de mão própria (que exige a atuação pessoal do agente);d) quando o terceiro não é instrumento, mas age também como autor (plenamente responsável pelo delito);e) nos crimes culposos (porque aqui não há que se falar em domínio do fato).

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Obs: Concurso entre maior e menor. Nem todas as vezes que um menor de 18 anos toma parte no cometimento de um crime é ele instrumento do maior (configurando a autoria mediata). Podem ser co-autores, vale dizer, pode ser que ambos desejam e trabalham para atingir o mesmo resultado, de modo que não é o menor mero joguete do maior. Chama-se essa modalidade de colaboração – tendo em vista que um é penalmente responsável e o outro não –, de concurso impropriamente dito, pseudo-concurso ou concurso aparente.

PARTICIPAÇÃO: o agente não comete qualquer das condutas típicas (verbos descritos na lei), mas de alguma outra forma concorre para o crime. O artigo 29 do CP estabelece que o agente que, de qualquer modo, concorre para um crime, incide nas penas a este cominadas, na MEDIDA DE SUA CULPABILIDADE. Assim, o partícipe responde pelo mesmo crime que o autor ou os co-autores. Exemplo: Pedro empresta duas armas para João e José matarem Carlos. Nessa hipótese, João e José são co-autores do homicídio, e Pedro é partícipe.

A participação pode ser:a) moral – feita através de induzimento ou instigação. No induzimento, o agente faz nascer a idéia do crime na mente do sujeito. Na instigação, o agente reforça a idéia do crime já existente no sujeito.b) material – o agente auxilia na prática do crime, de forma acessória, secundária. Exemplo: emprestar uma arma para o homicida.O artigo 29 do CP é uma NORMA DE EXTENSÃO, pois sem ela não seria possível a punição do partícipe, uma vez que ele não realiza a conduta descrita no tipo. Para o partícipe, portanto, ocorre uma ADEQUAÇÃO TÍPICA MEDIATA OU INDIRETA (pois se exige uma norma de extensão). Quanto aos co-autores, existe a ADEQUAÇÃO TÍPICA IMEDIATA OU DIRETA, já que a conduta destes amolda-se na própria descrição típica existente na Parte Especial do CP.

Teorias sobre a natureza jurídica da participação. São quatro as teorias existentes acerca da punição do partícipe.

a) Acessoriedade mínima: basta que o partícipe concorra para um fato típico, pouco importando que não seja ilícito. Para essa corrente, por exemplo, quem concorre para a prática de um homicídio acobertado pela legítima defesa responde pelo crime, pois só importa saber se o fato principal é típico.b) Acessoriedade limitada: o partícipe só responde pelo crime se o fato principal, além de típico, for igualmente ilícito.c) Acessoriedade extremada: o partícipe somente é responsabilizado se o fato principal é típico, ilícito e culpável. Dessa forma, não responderá por crime algum se tiver concorrido para a atuação de um inimputável.d) Hiperacessoriedade: o fato deve ser típico, ilícito e culpável, incidindo ainda sobre o partícipe todas as agravantes e atenuantes de caráter pessoal relativas ao autor principal. Logo, o partícipe responde por tudo e mais um pouco.

Teoria adotada pelo CP: Teoria da acessoriedade limitada. A participação é uma conduta secundária, acessória de outra principal, devendo o partícipe responder toda vez que o fato principal for típico e ilícito, ou seja, sempre que houver um crime, sendo irrelevante, contudo, para fins de punição do partícipe, se o autor é ou não imputável.Não resolve, todavia, os problemas inerentes à AUTORIA MEDIATA, onde inexiste vínculo subjetivo entre o mandante e o inimputável ou aquele que agiu sem dolo ou culpa.A doutrina nacional inclina-se pela acessoriedade limitada, normalmente esquecendo de confrontá-la com a autoria mediata. Todavia, em provas e concurso públicos a acessoriedade máxima afigura-se

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como a mais coerente, por ser a autoria mediata aceita de forma praticamente unânime entre os penalistas brasileiros.

AUTORIA COLATERAL e AUTORIA INCERTA.

Autoria colateral. Duas pessoas querem praticar um crime e agem ao mesmo tempo sem que uma saiba da intenção da outra e o resultado decorre da ação de apenas uma delas, que é identificada no caso concreto. Exemplo: José e João querem matar Joaquim. José aguarda a vítima de um lado da estrada e João do outro lado. Quando a vítima passa, ambos atiram ao mesmo tempo e a vítima é alvejada por apenas um dos disparos. No caso em tela, se ficar provado que a vítima morreu em virtude do tiro de José, este responde por homicídio consumado e João por tentativa de homicídio (não se trata de crime impossível porque a vítima estava viva no momento em que ambos os agentes apertaram o gatilho de suas armas). Não se fala aqui em co-autoria ou participação, pois estas só se configuram quando há o liame subjetivo, ou seja, quando ambos (ou um deles) sabem que estão concorrendo para um resultado comum. Assim, se houvesse liame subjetivo entre José e João, eles seriam co-autores e ambos responderiam por homicídio consumado.

Autoria incerta. Ocorre quando, na autoria colateral, não se consegue apurar qual dos envolvidos provocou o resultado. Exemplos: A e B querem matar C. Um não sabe da intenção do outro. Ambos disparam contra a vítima, que morre recebendo apenas um disparo, não se conseguindo, porém, apurar qual deles causou a morte. Esta é a autoria incerta.Mas qual a solução neste caso?

1. Ambos respondem por crime consumado?2. O fato é atípico para ambos?3. Os dois respondem por tentativa?

Não há resposta totalmente correta em razão de não haver previsão legal a respeito, mas a única solução possível e aceita pela doutrina é a de que ambos devem responder por TENTATIVA.

Autoria ignorada ou desconhecida. Ocorre quando não se consegue apurar sequer quem realizou a conduta. Difere da autoria incerta, pois enquanto nesta se sabe quem foram os executores (autores dos disparos, no exemplo), mas não quem produziu o resultado (morte da vítima, no exemplo), na autoria ignorada não se sabe nem mesmo quem praticou a conduta. A conseqüência, neste caso, é o arquivamento do inquérito policial, por ausência de indícios de autoria.

Participação em cadeia ou participação da participação. Verifica-se nos casos em que alguém induz ou instiga uma pessoa, para que esta posteriormente induza, instigue ou auxilie outro indivíduo a cometer um crime determinado. Exemplo: A induz B a instigar C a emprestar uma arma de fogo (auxiliar) a D, para que este mate E, devedor e desafeto de todos. A, B e C respondem pelo homicídio, na condição de partícipes, pois concorreram para o crime que teve D como seu autor. Os partícipes sabem da ação dos demais.

Participação sucessiva. É possível nos casos em que um mesmo sujeito é instigado, induzido ou auxiliado por duas ou mais pessoas, cada qual desconhecendo o comportamento alheio, para executar uma infração penal. Exemplo: A sugere a B a prática de um roubo para quitar suas dívidas bancárias. Depois de refletir sobre a idéia, e sem contar a sua origem, consulta C, o qual o estimula a assim agir. B pratica roubo. A e C são partícipes do crime, pois para ele concorreram. Os partícipes não sabem um do outro.

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Participação impunível. Ocorre quando o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória. Como antes disso o fato não pode ser punido, a participação também restará impune, nos termos do art. 31.

COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS (ARTIGO 30).

O art. 30 do CP traça as seguintes regras:

a) as circunstâncias e condições OBJETIVAS (de caráter material) comunicam-se aos partícipes desde que estes conheçam tais circunstâncias ou condições. Ressalte-se que CIRCUNSTÂNCIAS são todos os dados ACESSÓRIOS que, agregados à figura típica, têm o condão de influir na fixação da pena. Exemplos: agravantes e atenuantes genéricas, causas de aumento e diminuição da pena etc. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS são aquelas ligadas a aspectos OBJETIVOS do delito, como, por exemplo, meio e modo de execução, lugar e momento do crime etc. Dizem respeito ao fato e não ao autor do crime. Assim, se duas pessoas praticam um crime com emprego de fogo, será reconhecida para ambas a agravante genérica do art. 61, II, “d”, do CP.

b) As circunstâncias ou condições SUBJETIVAS (de caráter pessoal) não se comunicam aos partícipes, salvo quando forem ELEMENTARES do crime, isto é, pertencentes ao próprio tipo penal. Assim, se duas pessoas matam a vítima e apenas uma delas agiu sob o domínio de violenta emoção, somente para esta será aplicado o privilégio descrito no art. 121, § 1º, do CP; se o filho e um amigo matam o pai, só o filho responde pela agravante genérica do art. 61, II, “e”, do CP. Circunstâncias SUBJETIVAS são aquelas que se referem ao agente e não ao fato, como a reincidência, os motivos que levaram o sujeito a cometer o crime, parentesco com a vítima etc.

c) As ELEMENTARES, sejam elas subjetivas ou objetivas, comunicam-se aos partícipes, desde que conhecidas por eles. Assim, se um funcionário público comete um crime de peculato juntamente com quem não é funcionário, ambos respondem pelo peculato, uma vez que “ser funcionário público” é elementar do crime. ELEMENTARES são componentes essenciais da figura típica, sem as quais o delito não existe. Exemplo: no crime de homicídio as elementares são “matar alguém”.

A CONIVÊNCIA (OU PARTICIPAÇÃO NEGATIVA: “CRIMEN SILENTI”). – “NÃO IMPEDIR O CRIME DE TERCEIRO”. – NÃO EXISTE, NO CASO, DEVER JURÍDICO (ARTIGO 13, § 2º).

A conivência consiste na omissão voluntária na realização de fato impeditivo do crime (PRATICADO POR OUTREM), na não-informação á autoridade pública, ou na retirada do local onde o delito está sendo cometido, quando AUSENTE O DEVER JURÍDICO DE AGIR (pois, estando presente este, há crime nos termos do art. 13, § 2º). A conivência pode produzir um desses efeitos:

a) constitui infração per se stante (não constituindo participação no crime do autor principal, mas infração autônoma). Exemplo: suponha-se que um exímio nadador presencie a mãe lançar seu filho de tenra idade numa piscina e, sem qualquer risco pessoal, permite que a criança venha a falecer por afogamento. Não há falar em participação por omissão no crime de homicídio, pois não tinha o nadador o dever jurídico ESPECÍFICO de impedir o evento. Todavia, como infringiu um dever GENÉRICO de assistência, responde por crime de omissão de socorro (CP, art. 135).

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b) Não constitui participação no delito do autor principal nem infração autônoma. Exemplo: sujeito toma conhecimento de um furto a ser praticado pelo agente e não dá a notícia à autoridade policial, que poderia evitar sua prática. Cometido o furto, o omitente não é partícipe, nem responde por infração autônoma, pois não tinha obrigação legal de fazê-lo.

Pode-se falar em conivência posterior à prática do crime, no caso em que o sujeito, tomando conhecimento de um delito já cometido, não dá a notícia do crime à autoridade pública. Suponha-se que alguém tome conhecimento da prática de um delito (de ação penal pública incondicionada) no EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA e deixe de comunicar à autoridade competente. É partícipe do crime? Conforme mencionado acima, a resposta é negativa, mas a pessoa responde por uma contravenção penal, denominada OMISSÃO DE COMUNICAÇÃO DE CRIME (LCP, art. 66, I). E se um particular toma conhecimento de um crime e não o relata à autoridade competente? Responde pela contravenção? Não. Qual a razão da diferença? Ocorre que o particular PODE denunciar a prática de um crime de ação pública, mas NÃO TEM A OBRIGAÇÃO de fazê-lo. Aquele que exerce função pública, porém, tomando conhecimento, NO EXERCÍCIO DE SUAS ATIVIDADES, da prática de um crime de ação penal pública incondicionada, tem o DEVER DE AGIR, isto é, tem o DEVER JURÍDICO (imposto pela norma contravencional) de comunicá-lo à autoridade competente, caracterizando, assim, a omissão do fato a contravenção penal.

Arrependimento do partícipe – se ocorre antes do início da execução do crime, afasta qualquer responsabilidade para o partícipe; se acontecer durante a execução e foi eficaz, aplica-se o art. 15 do CP; se ineficaz, só incide uma circunstância atenuante (CP, art. 65, III, b); se após a execução não desonera o partícipe de responsabilidade (responde normalmente pelo delito).

TEORIA GERAL DA PENA

Sanção penal é a resposta estatal, no exercício do ius puniendi e após o devido processo legal, ao responsável pela prática de um crime ou de uma contravenção penal. Divide-se em duas espécies: penas e medida de segurança. (Cleber Masson).

As penas têm como pressuposto a culpabilidade, uma vez que o crime é o fato típico e ilícito, e a culpabilidade funciona como pressuposto de aplicação da pena. Destinam-se aos imputáveis e aos semi-imputáveis não-perigosos.

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Já as medidas de segurança têm como pressuposto a periculosidade, e dirigem-se aos inimputáveis e aos semi-imputáveis dotados de periculosidade, pois necessitam, no lugar da punição, de especial tratamento curativo.

“Pena é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinada pela lei, que visa à readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à prática de novas transgressões”. (Victor Eduardo Rios Gonçalves).

“Pena é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta ao autor culpado por um fato típico e antijurídico”.

Pressuposto: culpabilidade.

FUNDAMENTOS DA PENA. Fundamentos da pena não se confundem com finalidades da pena. Aqueles se relacionam com os motivos que justificam a existência e a imposição de uma pena; estes dizem respeito ao objetivo que se busca alcançar com sua aplicação. Apontam-se seis principais fundamentos da pena: retribuição, reparação, denúncia, incapacitação, reabilitação e dissuasão.

Fundamentos da pena (não se confunde com finalidades da pena):

A pena conta com tríplice fundamentação.

a) Político–estatal: a pena se justifica porque sem ela o ordenamento jurídico deixaria de ser um ordenamento coativo, capaz de reagir com eficiência diante das infrações.b) Psicossocial – a pena é indispensável porque satisfaz o anseio de justiça da comunidade.c) Ético-individual – permite ao próprio delinqüente liberar-se (eventualmente) de algum sentimento de culpa (aspecto moral, portanto).

FINALIDADES DA PENA

A finalidade da pena depende da teoria adotada (as finalidades da pena não se confundem com os fundamentos da pena).

1. Teoria absoluta, retributiva ou da repressão: a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição ao mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo, previsto no ordenamento jurídico. Trata-se a pena, na verdade, de um castigo. Ou seja, a pena tem a finalidade de castigar o delinqüente (punitur quia peccatum est – KANT e HEGEL). Pena é castigo. Todo delito deve ser devidamente sancionado, para se retribuir o mal do crime. Ao mal do crime o mal da pena. A pena é a negação do delito. Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinqüido. CRÍTICA: reside no desapego a qualquer função política da pena (a pena passa a ser majestade dissociada de fins políticos). ATENÇÃO: em que pese as críticas, houve um avanço, introduzindo a idéia de PROPORCIONALIDADE (tal qual na Lei de Talião: olho por olho e dente por dente e não olho por vida).

2. Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a finalidade da pena é prevenir a prática de novas infrações penais, ressocializando o delinqüente e retirando-lhe a carga de criminalidade. A pena tem finalidade de prevenir o delito (punitur ut ne peccetur). A pena passa a ter finalidade política, qual seja, meio de combate à ocorrência de crime e reincidência. A pena é instrumental. CRÍTICA: a pena deixa de ser proporcional à gravidade do crime praticado, podendo redundar em penas indefinidas (ou seja, enquanto o autor não apresentar condições de ter se regenerado, a pena poderia continuar sendo aplicada).

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Dividem-se em teorias da PREVENÇÃO GERAL e PREVENÇÃO ESPECIAL. Cada seguimento tem seu lado POSITIVO E NEGATIVO.

2.1 TEORIA DA PREVENÇÃO GERAL POSITIVA: sustenta que a pena tem finalidade de reforçar a norma violada assim como a autoridade do Direito, de mostrar que a norma é relevante etc. (destaca-se nessa linha Gunter Jakobs).

2.2 TEORIA DA PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA: a pena tem por finalidade a intimidação de todos os potenciais delinqüentes; pena é ameaça, é intimidação (Feuerbach).

2.3 TEORIA DA PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA: a pena tem por finalidade reintegrar o condenado, a sua reinserção, recuperação ou ressocialização.

2.4 TEORIA DA PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA: a pena tem por finalidade eliminar o condenado do convívio social, sua inocuização (segregação).

3.Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória: a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática de novas infrações penais, pela reeducação e pela intimidação coletiva. (v. art. 59, caput, parte final, do CP). A pena é retribuição proporcional ao mal culpável do delito (teoria absoluta), mas também orienta-se à realização de outros fins, em especial, a prevenção (teoria preventiva).

RESUMO:

I - COMINAÇÃO EM ABSTRATO:

Prevenção geral (atua antes do crime, visando a sociedade – erga omnes). VISA A SOCIEDADE (REMÉDIO

GERAL)

Subdivide-se em:

a) prevenção geral positiva – afirmar a validade da norma desafiada pela prática criminosa

b) prevenção geral negativa – evitar que a sociedade venha a delinquir.

III - Aplicação da pena (momento da sentença).

Visa:

Retribuição – retribuir com um mal, o mal causado.

Prevenção Especial – atua depois do crime, visando evitar a reincidência do delinqüente. VISA O

DELINQUENTE (REMÉDIO PARA O RÉU, PARA EVITAR A REINCIDÊNCIA).

OU SEJA, A PREVENÇÃO É UMA ESPÉCIE DE REMÉDIO. A PREVENÇÃO GERAL É O REMÉDIO PARA

TODOS (GERAL) E QUANDO O SUJEITO COMETE O CRIME, PARA ELE ESSE REMÉDIO FOI

INSUFICIENTE, MOTIVO PELO QUAL DEVERÁ SER SUBMETIDO A UM REMÉDIO ESPECÍFICO,

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ESPECIAL, (PREVENÇÃO ESPECIAL), OU SEJA, A PENA, PARA EVITAR JUSTAMENTE A

REINCIDÊNCIA.

Qual dessas teorias o Brasil adotou?

Há duas correntes a respeito.

1ª) o CP, no artigo 59, adotou a teoria mista.2ª) o CP não se pronunciou sobre qual teoria adotou, entendendo a doutrina que a pena tem tríplice finalidade (retribuição, prevenção e RESSOCIALIZAÇÃO, esta última esquecida por tais teorias).

PENA EM ABSTRATO APLICAÇÃO DA PENA EXECUÇÃO DA PENAPrevenção geralVisa a sociedade e atua antes da prática do crime. ATENÇÃO: esta finalidade tem dois aspectos (ângulos de análise):

1) Prevenção geral positiva (afirma a validade da norma)

2) Prevenção geral negativa (evitar que o cidadão venha a delinqüir).

Os tipos penais, portanto, evidenciam que a norma está em vigor (é válida) e que, se violada, poderá acarretar uma pena ao infrator.

Prevenção especial. Visa o delinqüente.Busca evitar a reincidência.+Retribuição (retribuir com um mal, o mal causado). (aqui estariam presentes os requisitos do artigo 59).

Concretizar a prevenção especial + retribuição.

Ressocialização (caráter reeducativo).

POLIFUNCIONALIDADE DA SANÇÃO PENAL (STF – Informativo 598).

Pergunta-se: O Juiz, na aplicação da pena, deve orientar-se pela prevenção geral (evitar que a sociedade cometa crime; pena como exemplo para a sociedade não praticar crime)?

Resposta: De acordo com a doutrina moderna, na fase da sentença não se tem a pretensão de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis infratores. Recorrer à prevenção geral na fase de individualização da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a serviço de outros, podendo violar o princípio da proporcionalidade.

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Pergunta-se: qual a finalidade maior da pena na fase da sentença segundo Jakobs?

Resposta: fortalecimento, um exercício de fidelidade ao Direito, comprova que o Direito é mais forte que a sua contravenção (infração penal). Perpetua o sistema.

OBSERVAÇÃO: Atualmente vem crescendo o número de adeptos da JUSTIÇA RESTAURATIVA, buscando mudar o enfoque retribucionista. JUSTIÇA RETRIBUTIVA – Exemplo: Lei Maria da Penha

JUSTIÇA RESTAURATIVA – Exemplo: Lei 9099/95 (a fiança, nos moldes da atual Lei 12.403/11, ao contemplar eventual indenização à vítima, comporta justiça restaurativa).

O crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado.

O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima (até mesmo contra o próprio agente).

O interesse na punição é público O interesse em punir ou reparar o dano é das pessoas envolvidas na infração penal.

A responsabilidade do agente é individual A responsabilidade social pelo ocorrido

Predomina a indisponibilidade da ação penal Predomina a disponibilidade da ação penal

Foco punitivo Foco conciliador

Predomina as penas privativas de liberdade Predomina pena alternativa

Consagra pouca assistência à vítima O foco da assistência é voltado à vítima.

Segue artigo do Professor LUIZ REGIS PRADO acerca da teoria dos fins da pena.

TEORIA DOS FINS DA PENA: BREVES REFLEXÕES

Fonte:

http://www.professorregisprado.com/Artigos/Luiz%20Regis%20Prado/Teoria%20dos%20fins%20da%20pena.pdf.

Luiz Régis Prado

1. Introdução

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Tem-se assistido nos últimos tempos ao discurso funcional que procura renormativizar a matéria penal, seja a partir dos fins da pena, seja a partir dos fins do direito penal. Assim, a teoria dos fins da pena está em candente atualidade e importância.

Pretende-se, nos limites deste artigo, tracejar breves e superficiais observações sobre tão controvertido tema. Nada além.

A propósito da contribuição dos fins da pena para o sistema penal de cunho funcionalista, como era esperado pelos partidários dessa corrente, calha dizer que dista muito do almejado.

Com percuciência e razão, é destacado que "querer deduzir os pressupostos e modalidades da responsabilidade jurídico-penal mais ou menos exclusivamente a partir de determinados fins político-criminais preestabelecidos significa mais bem aferrar-se a uma forma de pensamento instrumental que nem sequer permite ver essenciais aspectos socioculturais do direito penal. E isso significa ao mesmo tempo conservar, também na teoria da pena, os esquemas de pensamento dos quais deveria desvencilhar-se, em vista dos novos desenvolvimentos do direito penal". 1

As reconhecidas dificuldades da teoria dos fins da pena, por exemplo, versando sobre sua indemonstrabilidade, duvidosa eficácia e suas antigas contradições, levam a uma pergunta: seria mais factível em termos reais, e cientificamente preferível, construir ou fundamentar um sistema penal unicamente a partir dessa teoria?

Ao responder a essa pergunta, de modo categórico, Stratenwerth verbera que, "ainda quando mencionados os massivos déficits de fundamentação das teorias racional-finais do direito penal, no ponto decisivo da relação meio-fim, ficaria pendente ainda uma dificuldade, apenas menos grave: o conflito entre possíveis fins da pena, que ocupa há séculos a ciência, e que pode ter perdido hoje parte de sua agudeza, mas de nenhum modo pode ter-se tido como resolvido. Ele se manifesta mais bem no sentido de que fins divergentes conduzem em geral a conseqüências diferentes, quando muito compatíveis, por causalidade. Disso, dogmaticamente, pouco alarde pode ser feito". 2

É oportuno ainda advertir que as concepções normativas funcionais buscam, em geral, fundamentar e legitimar o direito penal exclusivamente a partir dos fins da pena, o que significa consagrar uma inaceitável postura de caráter unilateral e absolutizador. Aliás, essa idéia é claramente desconfirmada pela essencial e inafastável importância da teoria jurídica do delito e dos princípios penais fundamentais. Não é outro o dizer do bem lançado asserto de que "estabelecer toda a fundamentação do direito penal em torno da justificação dos fins da pena supõe, em primeiro lugar, uma drástica diminuição de seus conteúdos legitimadores e de suas racionalidades ética e teleológica em particular: as decisivas questões sobre os conteúdos de tutela, as estruturas básicas de exigências de responsabilidade ou inclusive o sistema de penas ficam colocadas em um segundo plano diante da omnipresente questão sobre que espécie de efeitos é legítimo obter com a sanção". 3

A partir do gizado ut supra, à guisa de questionamento prévio, enceta-se a seguir a digressão proposta no sentido de firmar a necessidade de conjugação entre alguns dos vários fins da pena, numa postura moderada, consentânea com determinada base lógico-científica e com os valores culturais (sociais, econômicos, políticos etc.) que lhe servem de referência.

Ao delito seguem peculiares conseqüências jurídicas, como reações jurídicas aplicáveis à prática de um injusto punível. O moderno direito penal acolhe, como conseqüências jurídico-penais do delito, as penas e as medidas de segurança; como conseqüências extrapenais - alheias, portanto, à

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culpabilidade ou à periculosidade do agente - têm-se os efeitos da condenação, a responsabilidade civil (material ou moral) derivada da prática delitiva e a reparação do dano pelo agente.

A pena é a mais importante das conseqüências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal. 4

São inúmeras as teorias que buscam justificar seus fins e fundamentos, reunidas de modo didático em três grandes grupos: (5)

2. Teorias da pena

2.1 Teorias absolutas

Fundamentam a existência da pena unicamente no delito praticado ( punitur quia peccatum est). A pena é retribuição, (6) ou seja, compensação do mal causado pelo crime. (7) É decorrente de uma exigência de justiça, seja como compensação da culpabilidade, punição pela transgressão do direito (teoria da retribuição), seja como expiação do agente (teoria da expiação). (8)

As concepções absolutas têm origem no idealismo alemão, sobretudo com a teoria da retribuição ética ou moral de Kant (9) - a aplicação da pena decorre de uma necessidade ética, de uma exigência absoluta de justiça, sendo eventuais efeitos preventivos alheios à sua essência. Manifesta-se dizendo que "a pena judicial (poena forensis), distinta da natural (poena naturalis), pela que o vício pune-se a si mesmo e que o legislador não leva absolutamente em conta, não pode nunca servir simplesmente para fomentar outro bem, seja para o próprio delinqüente, seja para a sociedade civil, mas deve ser-lhe imposta tão-somente porque delinqüiu; porque o homem nunca pode ser utilizado como meio senão para si mesmo, nem confundido com os objetos de direito real (Sachenrecht); diante disso, protege-se sua personalidade inata, ainda que possa ser condenado a perder a personalidade civil.

Antes de se pensar em tirar dessa pena algum proveito para si mesmo ou para seus concidadãos deve ter sido julgado como merecedor de punição. A lei penal é um imperativo categórico e (...)".(10) E com a teoria da retribuição lógico-jurídica de Hegel, a pena é negação do delito e, de conseguinte, afirmação do direito que havia sido negado pelo delito.(11)

Essa construção é jurídica, portanto, racional. Nas palavras do citado autor: "Como evento que é, a violação do direito enquanto direito possui, sem dúvida, uma existência positiva exterior, mas contém a negação. A manifestação desta negatividade é a negação desta violação que entra por sua vez na existência real; a realidade do direito reside na sua necessidade ao reconciliar-se ela consigo mesma mediante a supressão da violação do direito".(12)

E, mais adiante, explica que "a supressão do crime é remissão, quer segundo o conceito, pois ela constitui uma violência contra a violência, quer segundo a existência, quando o crime possui uma certa grandeza qualitativa e quantitativa que se pode também encontrar na sua negação como existência. Todavia, esta identidade fundada no conceito não é a igualdade qualitativa, é a que provém da natureza em si do crime, a igualdade de valor".(13)

A teoria de Hegel tem em comum com a de Kant a idéia essencial de retribuição e o reconhecimento de que entre o delito praticado e a sua punição deve haver uma relação de igualdade. A diferença entre elas repousa no fato de que a teoria hegeliana se aprofunda mais na construção de uma teoria

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positiva acerca da retribuição penal e na renúncia à necessidade de uma equivalência empírica no contexto do princípio da igualdade. Pode-se dizer que o pensamento de Hegel continua tendo certa influência na atualidade (v.g., Jakobs), mas convém lembrar que a "função repressiva da pena não mais é vista como retribuição pelo fato, mas sim como compensação da culpabilidade (Schuldausgleich), e como expiação (Sühne)".(14)

Para os partidários das teorias absolutas da pena, qualquer tentativa de justificá-la por seus fins preventivos (razões utilitárias) - como propunham, por exemplo, os penalistas da ilustração(15) - implica afronta à dignidade humana do delinqüente, já que este seria utilizado como instrumento para a consecução de fins sociais. (16).

Isso significa que a pena se justifica em termos jurídicos exclusivamente pela retribuição, sendo livre de toda consideração relativa a seus fins ( pena absoluta ab effectu).(17). A idéia de retribuição em seu sentido clássico, como aliás é mais conhecida, além de indemonstrável, tem base ética e metafísica, despida de racionalidade. Na atualidade, a idéia de retribuição jurídica significa que a pena deve ser proporcional ao injusto culpável, de acordo com o princípio de justiça distributiva. Logo, essa concepção moderna não corresponde a um sentimento de vingança social, mas antes equivale a um princípio limitativo, segundo o qual o delito perpetrado deve operar como fundamento e limite da pena, que deve ser proporcional à magnitude do injusto e da culpabilidade.

2.2 Teorias relativas - Prevenção geral (integradora/positiva direta) e prevenção especial.

Encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prática futura de delitos ( punitur ut NE peccetur) - concepções utilitárias da pena. Não se trata de uma necessidade em si mesma, de servir à realização da justiça, mas de instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de delitos futuros (poena relata ad effectum).

Isso quer dizer que a pena se fundamenta por seus fins preventivos, gerais ou especiais. Justifica-se por razões de utilidade social.

A prevenção geral, tradicionalmente identificada como intimidação - temor infundido aos possíveis delinqüentes, capaz de afastá-los da prática delitiva -, é modernamente vislumbrada como exemplaridade (conformidade espontânea à lei) - função pedagógica ou formativa desempenhada pelo direito penal ao editar as leis penais.

De outro modo, a concepção preventiva geral da pena busca sua justificação na produção de efeitos inibitórios à realização de condutas delituosas, nos cidadãos em geral, de maneira que deixarão de praticar atos ilícitos em razão do temor de sofrer a aplicação de uma sanção penal. Em resumo, a prevenção geral tem como destinatária a totalidade dos indivíduos que integram a sociedade, e se orienta para o futuro, com o escopo de evitar a prática de delitos por qualquer integrante do corpo social.(18). É a denominada prevenção geral intimidatória, que teve clara formulação em Feuerbach (teoria da coação psicológica), segundo a qual a pena previne a prática de delitos porque intimida ou coage psicologicamente seus destinatários. Como doutrina utilitarista, refuta as bases metafísicas da teoria retributiva, e, nesse sentido, representa um avanço. A doutrina moderna, de linha funcionalista, defende a chamada teoria da prevenção geral positiva ou integradora.

São multíplices as variantes da teoria em questão,(19), mas de um modo geral pode-se afirmar que a prevenção geral positiva considera que a pena, enquanto instrumento destinado à estabilização normativa, justifica-se pela produção de efeitos positivos consubstanciados no fortalecimento geral

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da confiança normativa ("estabilização da consciência do direito"). Conseqüentemente, a pena encontra sua legitimação no incremento e reforço geral da consciência jurídica da norma.

Em linhas gerais, três são os efeitos principais que se vislumbram dentro do âmbito de atuação de uma pena fundada na prevenção geral positiva: em primeiro lugar, o efeito de aprendizagem, que consiste na possibilidade de recordar ao sujeito as regras sociais básicas cuja transgressão já não é tolerada pelo direito penal; em segundo lugar, o efeito de confiança, que se consegue quando o cidadão vê que o direito se impõe; e, por derradeiro, o efeito de pacificação social, que se produz quando uma infração normativa é resolvida por meio da intervenção estatal, restabelecendo a paz jurídica. (20)

Entretanto, apesar das distintas vertentes doutrinárias existentes sobre a prevenção geral positiva, pode-se concluir que o seu conteúdo não é nada inovador. Como se esclarece, a chamada prevenção geral positiva está diretamente relacionada com a função retributivista da pena justa e adequada à gravidade do delito, cuja aplicação implica a reafirmação do ordenamento jurídico. (21)

Assim, quando determinados autores afirmam que a pena possibilita "a garantia da confiança dos cidadãos na validade da norma" (22) e funciona como "um mecanismo contrafático de restabelecimento da vigência da norma e de descrédito de sua vulneração", 23faz-se referência, na verdade, à função de exemplaridade da pena justa, isto é, da pena retributiva e proporcional à gravidade do delito. (24)

Em síntese, uma pena justificada pela denominada prevenção geral positiva nada mais é do que a pena retributiva, pois que a aplicação de uma pena à infração delitiva perpetrada conduz à realização de seu efeito preventivo estabilizador, de maneira que "a mudança de etiquetas não afeta em absoluto o conteúdo da pena, que é reafirmação do ordenamento jurídico, ou seja, retribuição justa".(25)

Parte da doutrina entende oportuno introduzir a prevenção geral positiva como um fim independente da pena, com atribuições limitativas do ius puniendi estatal. Os defensores da prevenção geral positiva como fim independente da pena, em geral, não questionam a função limitadora da pena que desempenha o princípio de culpabilidade, mas sim negam a sua função fundamentadora da pena.

Ou seja, aceitam que a culpabilidade constitua o limite máximo da medida da pena - efeito limitador da culpabilidade -, atribuindo à prevenção a função de fundamentar e ao mesmo tempo limitar a pena.(26). De acordo com essa tendência, não é a culpabilidade individual, mas sim exclusivamente a necessidade de obter determinados fins com a imposição de uma pena o que justifica a sua aplicação.

A teoria da prevenção geral, seja a intimidatória, seja a positiva ou integradora, tem como presunção absoluta o que se critica na teoria da retribuição, isto é, a impossibilidade de ser empiricamente demonstrada a racionalidade absolutamente livre do homem, no caso da primeira, e a capacidade de motivação pela norma, na segunda. Mas não é só isso. Ambas não conseguem superar o grave óbice da manipulação do homem, e daí a inevitável fricção com o princípio do Estado Democrático de Direito. (27)

Para a corrente funcionalista sistêmica, a culpabilidade é concebida como mero derivado da idéia de prevenção geral: uma ação culpável seria aquela que se expressa pela falta de fidelidade ao direito, às normas jurídicas que regulam a convivência. É uma forma de prevenção geral, embora seu aparente paralelismo com a retribuição justa (relação de causa e efeito: posto que não hás sido fiel

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ao direito resultas punido). Essa postura é denominada teoria da prevenção geral positiva direta ou absoluta. No primeiro sentido - positiva -, considera que a pena e sua imposição reafirmam o ordenamento, impedindo que este se frature como conseqüência do delito; no segundo - direta - sustenta que o delito (e apenas ele) exige a imposição imediata da pena como forma primeira de garantir o ordenamento jurídico. (28)

Trata-se de um conceito formalista, que provém da concepção funcionalista sistêmica, segundo a qual as normas devem ser protegidas como um fim em si mesmo, e que enfatiza a infração da norma como tal, deixando de lado o conteúdo de sua realização. Por conseguinte, considerando-se que tão-somente as necessidades preventivas de estabilização da norma funcionam como parâmetro de seu conteúdo, seria perfeitamente possível manipular o conceito de culpabilidade, que poderia acarretar "o desenvolvimento de uma estrutura quase universal e arbitrariamente adaptável, que também poderia ser utilizada por regimes antijurídicos". (29)

Para logo, "a função de garantia e de proteção do conceito de culpabilidade como 'carta magna' do infrator da norma perde-se totalmente". (30)

No entanto, qualquer função limitativa da pena se encontra vinculada de modo inequívoco à idéia de pena justa e proporcional à gravidade da culpabilidade do autor. E esse efeito regulador, que desempenha a pena justa, deriva em realidade da idéia de retribuição.

A concepção que pretende desligar tal função limitativa da idéia de retribuição não consegue convencer, por diversos motivos.

Em primeiro lugar, porque não estipula quais seriam os critérios de medição das denominadas necessidades de estabilização da consciência jurídica. Logo, se a chamada prevenção geral positiva ou integradora se dirige a todos, e seu fim precípuo reside em reafirmar a vigência da norma violada diante da totalidade do corpo social, sempre que houver uma infração normativa deverá ser aplicada uma pena, independentemente das características do agente.Isso quer dizer que não se apresenta um critério seguro para a limitação do quantum da pena, visto que se pune o agente com base em algo alheio (independente de sua culpabilidade), pois o motivo de prevenção geral positiva é na verdade da sociedade e não do agente.

Esse procedimento - que permite a aplicação de uma pena desvinculada da culpabilidade do autor - legitimaria a imposição de penas inclusive aos inimputáveis e aos que tenham agido em erro de proibição, visto que todos teriam desestabilizado a vigência da norma - motivo de prevenção geral positiva.

Noutro dizer: para estabilizar a vigência da norma infringida e reforçar a consciência social normativa, seria legítima inclusive a aplicação de uma pena aos mencionados agentes, independentemente de sua culpabilidade. E isso é assim porque a teoria da prevenção geral positiva, ao separar da idéia de retribuição a necessidade de reafirmação do ordenamento jurídico, acaba por permitir a punição de qualquer comportamento que, por qualquer motivo, se pretenda impor a uma comunidade social, ainda que não tenha suficiente gravidade para ser objeto de pena. (31)

Com respeito à denominada prevenção geral negativa ou prevenção geral de intimidação, convém assinalar que essa também não estabelece quais seriam os critérios capazes de mensurar a denominada necessidade de intimidação.

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Ademais, a teoria da prevenção geral negativa não só prescindiria da culpabilidade do autor, como também poderia provocar um aumento desmedido das penas dos delitos mais graves ou mais freqüentes.

Contra a teoria da pena como prevenção geral - negativa e positiva - argumenta-se que, ao prescindir da culpabilidade 32como fundamento da pena, deve também prescindir de todos os elementos ontológicos nos quais se fundamenta culpabilidade, sob pena de optar por uma renúncia meramente formal e ilusória. De outro passo, uma renúncia efetiva da culpabilidade traz como conseqüência o fato de que a infração da norma dará lugar forçosamente à aplicação de uma conseqüência jurídica.

Essa constatação demonstra que as denominadas teorias relativas são, em realidade, absolutas. Com efeito, quando, sempre que se infringe a norma, aplica-se uma pena, independentemente da culpabilidade do autor, tem-se uma justiça absoluta, e não relativa.

Por conseguinte, o direito penal deixa de ser a ultima ratio para converter-se em prima ratio, dado que a pena seria uma conseqüência absoluta da transgressão da norma. (33)

Nessa linha, assevera-se em bem lançado asserto que "a idéia utilitarista da prevenção, dissociada do princípio de retribuição, converteu-se em um dos principais ingredientes do moderno autoritarismo penal, associando-se às doutrinas correcionais da defesa social e da prevenção especial, e legitimando as tentativas subjetivistas das que (...) se nutrem as atuais tendências do direito penal máximo". (34)

Em última instância, uma pena fundada exclusivamente na prevenção geral infringe o princípio de dignidade da pessoa humana, uma vez que utiliza o indivíduo como meio para a consecução de fins sociais meramente utilitários, de duvidosa eficácia. (35)A prevenção especial, a seu turno, consiste na atuação sobre a pessoa do delinqüente, para evitar que volte a delinqüir no futuro. Assim, enquanto a prevenção geral se dirige indistintamente à totalidade dos indivíduos integrantes da sociedade, a idéia de prevenção especial refere-se ao delinqüente em si, concretamente considerado. Manifesta-se como advertência ou intimidação individual, correção ou emenda do delinqüente, reinserção social ou separação, quando incorrigível ou de difícil correção.

A prevenção especial se apóia basicamente na periculosidade individual, buscando sua eliminação ou diminuição.

Portanto, quando se consegue tal objetivo, assegura-se a integridade do ordenamento jurídico com relação a um determinado indivíduo (sujeito/agente do delito). Sua idéia essencial é de que a pena justa é a pena necessária.

A pena lastreada apenas na prevenção especial acarreta também uma série de inconvenientes. O primeiro deles é o comprometimento de determinadas garantias jurídico-penais. De fato, se a imposição da pena tem como fundamento exclusivo a periculosidade do agente (ou o perigo de que possa vir a praticar novos delitos), poderia ele ficar submetido indefinidamente ao poder estatal, porque, "se a necessidade da pena depende da comprovação e da persistência da periculosidade do autor, estaria justificada a sentença indeterminada". (36)

Demais disso, caso a pena se fundamentasse só na necessidade de proteger determinados bens jurídicos diante de indivíduos perigosos e inclinados a lesá-los, então não haveria obstáculo algum à

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adoção de um direito penal do autor. Assim, em se tratando de delinqüentes perigosos, autores de delitos de pouca gravidade, as considerações preventivo-especiais poderiam corroborar a imposição de penas desproporcionais à gravidade do delito praticado e, portanto, injustas. (37)

Por outra parte, na hipótese de não se conseguir identificar no sujeito concreto a necessidade de correção ou de emenda (ou o perigo de reincidência), não haveria alternativa senão renunciar à aplicação da pena, pois esta careceria de justificativa.

O direito penal, portanto, deixaria de cumprir sua função de proteção de bens jurídicos, dado que uma parte de seus destinatários - talvez a maioria deles - não necessitaria de correção ou de intimidação.

De conseqüência, como bem se adverte, "a grande maioria dos cidadãos poderia invocar seu direito de praticar, pelo menos uma vez, um fato típico e ilícito, inclusive de modo culpável e ficar, apesar disso, livre de punição". (38).

Isso, a longo prazo, poderia ter conseqüências desastrosas para o próprio ordenamento jurídico-penal.

Por último, uma pena fundada exclusivamente nas exigências preventivo-especiais poderia afrontar o princípio da dignidade da pessoa humana, na medida em que a necessidade de correção ou de emenda acarretasse a submissão obrigatória (forçada) a um programa de ressocialização. (39)

Os inconvenientes assinalados e a crise que a prevenção especial experimenta só contribuem para sua refutação como o único fundamento da pena. (40)

2.3 Teorias unitárias ou ecléticas

Predominantes, na atualidade, (41) buscam conciliar a exigência de retribuição jurídica da pena – mais ou menos acentuada - com os fins de prevenção geral e de prevenção especial. (42)

O que se observa é que a idéia de retribuição jurídica, reafirmação da ordem jurídica - num sentido moderno e secular da palavra -, não desaparece, inclusive se firma como relevante para a fixação da pena justa que tem na culpabilidade seu fundamento e limite. De certa maneira, conjugam-se expiação (compensação da culpabilidade) e retribuição (pelo injusto penal).

Na verdade, o termo técnico apropriado, mais consentâneo para exprimi-la, vem a ser neo-retribuição ou neo-retribucionismo, e não propriamente retribuição, já que tem fundamento próprio, diverso da noção clássica, e relativizado.

De acordo com esse direcionamento, assevera-se que a pena justa é provavelmente aquela que assegura melhores condições de prevenção geral e especial, enquanto potencialmente compreendida e aceita pelos cidadãos e pelo autor do delito, que só encontra nela (pena justa) a possibilidade de sua expiação e de reconciliação com a sociedade. Dessa forma, a retribuição jurídica torna-se um instrumento de prevenção, e a prevenção encontra na retribuição uma barreira que impede sua degeneração. (43)A pena - espécie do gênero sanção penal - encontra sua justificação no delito praticado e na necessidade de evitar a realização de novos delitos. 44Para tanto, é indispensável que seja justa, proporcional à gravidade do injusto e à culpabilidade de seu autor, além de necessária à

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manutenção da ordem social. Não se pode admitir a imposição de um único paradigma para a matéria; muito ao contrário, exige-se uma espécie de solução de compromisso teórico. (45)

De certo modo, em sintonia com o texto, alude-se à existência de uma evidente conexão entre a natureza retributiva da pena e sua função de prevenção geral. Retribuição é também prevenção, mas a recíproca não é exatamente a mesma, visto que se pode prevenir sem retribuir, sendo que a finalidade preventiva pode se satisfazer também "pela punição terrorista do inocente". "A garantia do caráter retributivo da pena - em razão da qual ninguém pode ser punido por mais do que fez (e não pelo que é) - serve precisamente para excluir, à margem de qualquer possível finalidade preventiva ou de qualquer outro modo utilitarista, a punição do inocente (...)". (46)

A aplicação da pena importa reafirmação do ordenamento jurídico e, nesse sentido, é de certo modo retribuição (ou melhor, neo-retribuição). (47)

A proporcionalidade da pena à gravidade do delito praticado, além de exigência de justiça, contribui para os fins de prevenção geral e de prevenção especial. A prevenção geral deve ser compreendida como exemplaridade (prevenção geral positiva) e apenas secundariamente - na hipótese de infrações de escassa relevância ético-social - como intimidação (prevenção geral negativa).

É preciso ressaltar que o fundamento da pena não radica tão-somente nos fins de prevenção geral ou de prevenção especial. A preponderância absoluta das exigências de prevenção geral implicaria constante e substancial ampliação das margens penais dos delitos mais graves ou mais freqüentemente praticados, o que conduziria a penas injustas e desproporcionais.

De outro lado, justificar a pena exclusivamente pela prevenção especial comprometeria sobremaneira a missão precípua do direito penal, de proteção de bens jurídicos 48fundamentais. E isso porque, se, por um lado, na hipótese de delinqüentes ocasionais, dever-se-ia prescindir de qualquer sanção penal - já que não necessitam de um tratamento corretivo -, de outro, na hipótese de delinqüentes perigosos, ainda que autores de delitos de menor gravidade, seria obrigatória a imposição de penas desproporcionais.

De conformidade com o princípio democrático, não se pode perder de vista que a pena, entre as demais sanções jurídicas, há de ser a ultima ratio do ordenamento jurídico, aplicada apenas para a garantia de bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à sociedade.

Para uma teoria unitária, a pena se funda primordialmente no delito praticado e no propósito de evitar que novos delitos sejam cometidos. Tal corrente refuta a pretensão de substituir a culpabilidade por exigências de prevenção geral ou especial, visto que a prevenção não é capaz de corresponder às necessidades de proporcionalidade.

A pena, como inicialmente afirmado, funciona como um princípio limitativo 949 0. O delito praticado deve operar como fundamento e limite da pena, que deve ser proporcional à magnitude do injusto e da culpabilidade.

Esse fundamento, ainda que de cunho neo-retributivo, entrelaça-se com as exigências de prevenção geral e especial, que, em qualquer caso, encontram-se indissoluvelmente vinculadas àquele conceito enquanto reafirmação do direito positivo, e colaboram para justificar a pena (justa), podendo inclusive, de acordo com o disposto na lei penal, facultar a sua não-aplicação em favor de uma inferior, ou de alternativa a seu cumprimento, que se ajuste melhor aos fins de prevenção. (50)

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A concepção unitária aqui sustentada considera que, embora o delito seja o fundamento inequívoco da pena e esta encontre sua legitimação no injusto culpável realizado, pode-se deixar de aplicá-la ou fazê-lo abaixo da medida do injusto culpável, quando considerações de caráter preventivo assim o recomendem.

Desse modo, a pena deverá ser, acima de tudo, justa e adequada, proporcional à magnitude do injusto e à culpabilidade do autor, e as considerações relacionadas à prevenção geral e à prevenção especial desempenham função restritiva ou limitadora de imposição da pena justa. Pode assim dar lugar à redução da pena aplicada ou, inclusive, levar à abstenção de sua aplicação, quando não seja considerada necessária do ponto de vista preventivo. (51)

Essa limitação do princípio de reafirmação do ordenamento jurídico evidencia que a pena pode ser inferior à gravidade do delito, desde que sua aplicação justa não seja necessária para a conservação da ordem social.Em outras palavras, quando os fins de prevenção geral ou especial não exijam a aplicação da totalidade da pena merecida, o juiz ou tribunal poderá aplicar uma pena inferior - obedecendo à margem de arbítrio judicial consagrada pelo Código Penal ( LGL 1940\2 ) - ou até deixar de aplicá-la (suspensão condicional). No entanto, é a pena como resposta do ordenamento jurídico que é objeto de suspensão condicional (ou de substituição).

Isso quer sinalizar que "é a pena justa, calculada sobre o desvalor do fato, base para aplicar as reduções em razão da falta de necessidade preventiva, de modo que em absoluto é possível dizer que em tais casos a pena seja estabelecida unicamente com lastro em fins preventivos". (52)

A propósito da matéria, o Tribunal Constitucional alemão, numa postura abarcante, tem assentado como fins válidos, na aplicação da pena, a repressão, seja como expiação (compensação da culpabilidade), seja como retribuição (pelo ilícito penal); a prevenção especial, no sentido positivo de ressocialização ou no negativo de intimidação para evitar novos delitos; e a prevenção geral positiva como efeito integrador da consciência jurídica popular, ou negativa, como intimidação geral. Entre esses fins, tem enfatizado, como primordial, a adequação da pena à culpabilidade do agente, como, aliás, prevê o <nl>art. 46 do CP ( LGL 1940\2 ) </nl> alemão. (53)

3. Conclusão

De conseqüência, pode-se concluir afirmando que a neo-retribuição se apresenta relativizada pelos fins preventivos da pena, 54em consonância com sua necessidade para a integridade da ordem social e para a existência do ordenamento jurídico.

De certo modo, a prevenção, orientada à proteção de bens jurídicos, acaba por prevalecer. Seu objetivo é aquele de ordem pragmática-instrumental de contenção da delinqüência. Vê-se, assim, que a idéia de prevenção, de cunho prospectivo, volta-se para o futuro, tem como escopo evitar a prática de delitos, daí sua modernidade. (55)

Destarte, impõe reconhecer que a adoção de uma teoria unitária da pena coaduna-se, de modo inconteste, com as exigências de um Estado Democrático e Social de Direito, na medida em que fornece sólido amparo à necessidade de proporcionalidade dos delitos e das penas, (56) barreira infranqueável ao exercício do ius puniendi. (57)

Demais disso e nessa perspectiva, cabe assinalar que o próprio texto constitucional (Preâmbulo e arts. 1.º, III, e 5.º, caput, da CF ( LGL 1988\3 ) ) agasalha a noção do ser humano, como pessoa

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livre, digna e capaz, portanto, dotada de responsabilidade no âmbito social, opondo-se firmemente a qualquer possibilidade de sua eventual utilização como meio a serviço de finalidades político-criminais. (58)

Em síntese: a justificação da pena envolve a prevenção geral e especial, bem como a reafirmação da ordem jurídica, sem exclusivismos. Não importa exatamente a ordem de sucessão ou de importância. O que deve ficar patente é que a pena é uma necessidade social - ultima ratio legis, mas também indispensável para a real proteção de bens jurídicos, missão primordial do direito penal. De igual modo, deve ser a pena, sobretudo em um Estado constitucional e democrático, sempre justa e necessária, inarredavelmente adstrita à culpabilidade (princípio e categoria dogmática) do autor do fato punível.

Ainda que necessária para justificar a pena, não é bastante a idéia de prevenção geral para limitá-la no contexto de um direito penal mínimo e garantista. (59)

O que resta claramente evidenciado numa análise sobre a teoria da pena é que sua essência não pode ser reduzida a um único ponto de vista, com exclusão pura e simples dos outros, ou seja, seu fundamento contém realidade altamente complexa. (60)

1. STRATENWERTH, G. "¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?". Trad. Marcelo Sancinetti. Cuadernos de conferencias y artículos 8/11, Bogotá, 1996.2. STRATENWERTH, G. "Qué aporta...", cit., p. 26.3. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid: Trotta, 2003. p. 119.4. Cf. CUELLO CALÓN, Eugenio. La moderna penología. Barcelona: Bosch, 1974. p. 16.5. Cf. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1977. v. II, p. 26-27; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general. Trad. José Luís Manzanares Samaniego. 4. ed. Granada: Comares, 1993. p. 61-69; ROMANO, Mario. Commentario sistematico del Codice Penal. Milano: Giuffrè, 1987. v. I, p. 12 et seq.6. Assinala-se a distinção entre retribuição moral e jurídica. A primeira é uma exigência ética profunda da consciência humana, ao passo que a segunda encontra sua razão de ser no interior do ordenamento jurídico, porque o delito expressa uma contradição do agente à vontade da norma e, por isso, exige uma reparação que afirme a autoridade da lei propiciada pela pena (MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale. 4. ed. Milano: Cedam, 1992. p. 765-766).7. Sustentando com vigor a teoria da pena-retribuição, afirma Bettiol que "tão-somente a idéia retributiva, colocada como fundamento da pena, é capaz de satisfazer plenamente todas as exigências que urgem no campo da penalidade. Ela atende à suprema exigência de que o mal praticado deva exigir a inflição de um castigo proporcionado à gravidade do malefício" ( Direito penal. Trad. Paulo José da Costa Jr. e Alberto Silva Franco. 2. ed. São Paulo: RT, 1977. v. III, p. 121). Nesse sentido, também: MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. Bogotá: Temis, 1971. v. II, p. 262 et seq.8. Cf. ROMANO, Mario. Op. cit., p. 12-13.9. A lei penal constitui um imperativo categórico, uma determinação de justiça, independentemente de toda consideração finalista.10. KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. Trad. Adela Cortina Orts e Jesús Conill Sancho. Madrid: Tecnos, 1999. p. 166-167.11. V. PANSIER, Frédéric-Jérôme. La peine et le droit. Paris: Puf, 1994. p. 11-12.12. HEGEL. Princípios da filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. Lisboa: Guimarães, 1976. p. 95 (§ 97).13. Idem, ibidem, p. 98-99 (§ 101).

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14. Cf. DEMÉTRIO CRESPO, Eduardo. Prevención general e individualización judicial de la pena. Salamanca: Universidad de Salamanca, 1999. p. 58-59. Nessa linha, tem-se como correto falar em princípio da culpabilidade-expiação ( Schuld-Sühne-Prinzip).15. Com destaque para: BECCARIA, Cesare. Dei delitti e delle pene. Torino: Torinese, 1765.16. Cf. CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español. Parte general. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1996. v. I, p. 20-21.17. Cf. JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 61.18. V. CEREZO MIR, José. Op. cit., v. I, p. 21 et seq.; GRACIA MARTÍN, Luis et al. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal ( LGL 1940\2 ) español. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. p. 57 et seq.19. Sobre as diferentes posturas a respeito da prevenção geral positiva, V. ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Trad. Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y García Conlledo . Madrid: Civitas, 1997. t. I, p. 91 et seq.; "Culpabilidad, prevención y responsabilidad en derecho penal". Culpabilidad y prevención en derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde. Madrid: Reus, 1981. p. 101, 103 et seq. e 180 et seq.; La evolución de la política criminal el derecho penal y el proceso penal. Trad. Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 35, 59 et seq.; DEMÉTRIO CRESPO, Eduardo. Op. cit., p. 120 et seq.; JAKOBS, Günter. Derecho penal. Parte general. Trad. Joaquim Cuello Contreras et al . Madrid: Marcial Pons, 1995. p. 9 et seq.; HASSEMER, Winfried. "Fines de la pena en el derecho penal de orientación científico social". Derecho penal y ciencias sociales. Bellaterra: Universidad Autónoma de Barcelona, 1982. p. 132 et seq.; Fundamentos de derecho penal. Trad. Francisco Muñoz Conde e Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984. p. 388 et seq.; ZIPF, Heinz. Introducción a la política criminal. Trad. Miguel Izquierdo Macías-Picavea. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado/Editoriales de Derecho Reunidas, 1979. p. 142 et seq.; "Principios fundamentales de la determinación de la pena". Cuadernos de Política Criminal 17/354. Madrid: Edersa, 1982; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. 6. ed. Barcelona: Reppertor, 2002. p. 88 et seq.; GÓMEZ BENÍTEZ, J. M. "Racionalidad e irracionalidad en la medición de la pena: estudios sobre las ideas de prevención general y culpabilidad en la reforma penal española". Revista de la Facultad de Derecho de La Universidad Complutense 3/142 et seq., monográfico, Madrid, 1980; GIL GIL, Alicia. "Prevención general positiva y función ético-social del derecho penal". La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. D. José Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002. p. 10 et seq.; entre outros. Críticos com relação à prevenção penal positiva: HIRSCH, Hans Joachim. "El principio de culpabilidad y su función en el derecho penal". Derecho penal: obras completas . Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000. t. I, p. 158 et seq.; FARALDO CABANA, Patricia. Las causas de levantamiento de la pena. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 141 et seq.; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. "Prevención general, sociedad y psicoanálisis". Estudios penales. Barcelona: PPU, 1991. p. 268 et seq.; TAMARIT SUMALLA, J. M. La reparación a la víctima en el derecho penal (estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales). Barcelona: Fundación Jaime Callís, 1994. p. 179 et seq.; MORSELLI, E. "Neo-retribucionismo y prevención general integradora en La teoría de la pena". Anuario de derecho penal y ciencias penales. Madrid: M. da Justicia, 1995. p. 270 et seq.20. Cf. ROXIN, Claus. "Transformaciones de la teoría de los fines de la pena". Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro homenaje al Prof. Claus Roxin. Trad. Gabriel Pérez Barberá. Córdoba: La Lectura-Lerner, 2001. p. 219.21. Cf. GRACIA MARTÍN, Luis et al. Las consecuencias..., cit., p. 58-59.22. GARCÍA PÉREZ, O. La punibilidad en el derecho penal. Madrid: Aranzadi, 2000. p. 380, nota 150.23. SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992. p. 199.

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24. O próprio Roxin reconhece que "os efeitos de confiança e de pacificação pressupõem uma pena justa, que coincidem com as exigências do princípio de culpabilidade" (ROXIN, Claus. Op. cit., p. 219).25. GRACIA MARTÍN, Luis. Proyecto docente y de investigación en derecho penal. Zaragoza: Universidad de Zaragoza, 1990. p. 163.26. Crítico sobre essa tendência se mostra, por exemplo: HIRSCH, Hans Joachim. Op. cit., p. 156 et seq.27. Cf. BUSTOS RAMÍREZ, J.; HORMAZÁBAL MALARÉE, H. Lecciones de derecho penal. Madrid: Trotta, 1997. v. I, p. 48-50.28. CUELLO CONTRERAS, J. El derecho penal español. Madrid: Dykinson, 2002. p. 95.29. HIRSCH, Hans Joachim. Op. cit., p. 158.30. Idem, ibidem.31. Nesse sentido: GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 165. 32. A propósito afirma-se, com razão, que a substituição da culpabilidade pela necessidade da pena, para efeitos preventivos, merece duas importantes ressalvas: a primeira é a incapacidade para oferecer uma determinação conceitual de certas matérias como a inimputabilidade e o erro de proibição, e a segunda vem a ser o risco que oferece para algumas garantias em favor da pessoa humana. Isso não ocorreria na hipótese de a necessidade da pena vir a ser apenas uma exigência adicional à culpabilidade (Cf. CORDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Barcelona: Bosch, 1977. p. 38).33. Sobre essa crítica, v., por todos: GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 172-173.34. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Trad. Perfecto Andrés Ibañez et al. Madrid: Trotta, 1997. p. 369.35. Assim: CEREZO MIR, José. Op. cit., v. I, p. 27; GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 33; MANTOVANI,Ferrando. Op. cit., p. 770.36. GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 174.37. Assim: CEREZO MIR, José. Op. cit., v. I, p.28-29; GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 33.38. GRACIA MARTÍN, Luis. Op. cit., p. 174. Em outras palavras, a teoria da prevenção especial "não é idônea para justificar o direito penal, porque não pode delimitar seus pressupostos e conseqüências, porque não explica a punibilidade de delitos sem perigo de repetição e porque a idéia de adaptação social forçosa mediante uma pena não contém em si mesma sua legitimação, necessitando de fundamentação jurídica a partir de outras considerações" (ROXIN, Claus. "Sentido y límites de la pena estatal". Problemas básicos del derecho penal. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Réus, 1976. p. 17).40. Assinala Roxin, a esse respeito, que uma das principais causas do ceticismo generalizado com relação ao pensamento preventivo-especial radica nas circunstâncias hostis que acompanham a execução de uma pena privativa de liberdade. Daí recomendar que o relativo fracasso das penas privativas de liberdade como meio para a ressocialização não pode figurar como um argumento decisivo contra a própria prevenção especial, isto é, "descartar a prevenção especial não é, portanto, o caminho político-criminalmente correto", antes se deve evitar a pena privativa de liberdade e estimular a introdução de "alternativas à pena de prisão e outras medidas sociais que favoreçam a ressocialização, ou que pelo menos não a comprometam" (ROXIN, Claus. "Transformaciones de La teoría...", cit., p. 216).41. Na doutrina francesa e na belga essa concepção é largamente predominante. A pena apresenta as funções de repressão e de prevenção, com influência neodefensista (v., por exemplo: CONTE, Ph.; CHAMBON, P. M. Droit pénal général. Paris: Armand Colin, 1999. p. 234-235; MERLE, R.; VITU, A. Traité de droit criminel. Paris: Cujas, 1997. v. I, p. 824 et seq.; ROBERT, J-H. Droit pénal général. Paris: Puf, 2001. p. 32 et seq.; PRADEL, J. Droit pénal général. Paris: Cujas, 1995. v. I, p. 607; HENNAU, C.; VERHAEGEN, J. Droit pénal général. Bruxelles: Bruylant, 1995. p. 341 et seq.).

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42. Nesse sentido, entre outros: MIR PUIG, Santiago. Op. cit., p. 54 et seq.; JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Op. cit., p. 29, 120 e 133; JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 55 et seq. e 103 et seq.; MAURACH, Reinhart; ZIPF, Heinz. Derecho penal. Trad. Jorge Bofill Benzsch et al. Buenos Aires: Astrea, 1994. v. I, p. 104 et seq.43. Cf. ROMANO, Mario. Op. cit., p. 15-16.44. Adotando semelhante posicionamento: CEREZO MIR, José. Op. cit., p. 26; GRACIA MARTÍN, Luis et al. Las consecuencias jurídicas..., cit., p. 60.45. Assim: FIANDACA, Giovanni; DI CHIARA, Giuseppe. Uma introduzione al sistema penale: per uma lettura costituzionalmente orientata. Napoli: Jovene, 2003. p. 24-25. 46. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 368-369.47. De certo modo similar, REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. P.G. Rio de Janeiro: Forense, 2002. v. 1, p. 57-58.48. V. PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003. p. 20 et seq.49. Na atualidade, o aspecto neo-retributivo da pena não tem caráter preponderante, mas ainda assim está presente como critério limitativo (da prevenção) e não como finalidade. Essa particularidade permanece a "idéia força, a idéia central do direito penal da liberdade" (MANTOVANI, Ferrando. Op. cit., p. 770).50. Nesse sentido: CEREZO MIR, José. Op. cit., v. I, p. 27; GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 26.51. V. CEREZO MIR, José. Op. cit., v. I, p. 26 et seq.; GRACIA MARTÍN, Luis et al. Las consecuencias jurídicas..., cit., p. 60-61; GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 34; FIANDACA, Giovanni; DI CHIARA, Giuseppe. Op. cit., p. 26; entre outros.52. GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 34.53. Cf. DEMÉTRIO CRESPO, Eduardo. Op. cit., p. 78.54. GIL GIL, Alicia. Op. cit., p. 34, especialmente nota 94.55. Assim: FIANDACA, Giovanni; DI CHIARA, Giuseppe. Op. cit., p. 27.56. Cf. CEREZO MIR, José. Op. cit., p. 30.57. Cf. GRACIA MARTÍN, Luis et al. Las consecuencias jurídicas..., cit., p. 56.58. Cf. MANTOVANI, Ferrando. Op. cit., p. 770.59. Assim: FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., p. 280.60. Cf. CUELLO CONTRERAS, J. Op. cit., p. 113.

As penas previstas na legislação devem respeitar os seguintes princípios constitucionais:

a) Da legalidade – não há pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX; art. 1º, CP). Significa que a pena deve estar prevista em lei vigente à época da prática do delito.

b) Irretroatividade da lei penal (CF, art. 5º, XL).c)Anterioridade - a lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (CF,

art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º).d)Da individualização da pena. A lei deve regular a individualização da pena de acordo com a

culpabilidade e os méritos pessoais do acusado (art. 5º, XLVI). A pena deve ser individualizada, considerando o fato e o agente, em três momentos: a) na cominação abstrata (legislador); b) na aplicação (Juiz sentenciante); c) na execução (Juiz da Vec). Esse foi um dos princípios usados pelo STF para julgar inconstitucional a vedação da progressão de regime nos crimes hediondos. Há autores que discordam de tal posição, uma vez que se existe a Lei 9099/95, mitigando a resposta penal, é adequado que exista outra legislação que torne tal resposta mais contundente. Pergunta-se: o ordenamento jurídico penal brasileiro respeita esse princípio? Resposta: Sim, pois o CP segue o sistema conhecido como das penas “relativamente indeterminadas”, uma vez que a sanção penal prevê uma

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pena mínima e uma pena máxima para cada tipo penal, havendo, portanto, uma margem para a consideração judicial, individualizando, assim, a pena para cada agente. CUIDADO: o sistema de “penas fixas” viola a individualização da pena (o juiz não tem margem para individualizar).

e) Da pessoalidade ou intranscendência. A pena não pode passar da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas até o limite do valor do patrimônio transferido (art. 5º, XLV). Esse princípio, segundo alguns autores (FMB), é relativo, admitindo uma exceção prevista na própria CF, qual seja, a pena de confisco (decretação do perdimento de bens, que pode passar da pessoa do condenado). Para a maioria dos autores (Mirabete), porém, esse princípio é absoluto. O confisco não é pena, mas efeito da condenação. Mesmo a pena de multa, quando executada no juízo cível, continua com seu caráter penal e não passa da pessoa do condenado.

f) Princípio da humanização da pena (desdobramento lógico do princípio da dignidade da pessoa humana) – Se por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhação, com perspectiva de pacificação social. Vedação da pena de morte, penas cruéis, de caráter perpétuo ou de trabalhos forçados (art. 5º, XLVII).

g) Da proporcionalidade – a pena deve ser proporcional ao crime cometido (art. 5º, XLVI e XLVII). É princípio constitucional implícito (desdobramento do princípio da individualização da pena). A pena deve ser proporcional à gravidade da infração praticada (meio proporcional ao fim perseguido pela aplicação da pena). Trata-se de meio proporcional (com a prevenção e retribuição) ao fim perseguido com a pena. Nasce desse princípio, o princípio da suficiência das penas alternativas. OBS: Normalmente se estuda o princípio da proporcionalidade para se evitar excesso (hipertrofia da punição). Todavia, o STF tem trabalhado sob outro ângulo. Para se evitar a intervenção insuficiente do Estado (evitar a impunidade). Vide artigo 319-A, do CP (pena insignificância em face da gravidade da conduta – pena de 3 meses a 1 ano).

O STF, na ADI 3112, decidiu: “Os direitos fundamentais não podem ser considerados como proibições de intervenção, expressando também um postulado de proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição de excesso, mas também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativo de tutela”.

h) Princípio da inderrogabilidade ou inevitabilidade da pena – desde que presentes os seus pressupostos a pena ser aplicada e fielmente cumprida. CUIDADO: existem exceções, como, por exemplo, o perdão judicial. Aqui nasce o princípio da bagatela imprópria, que afasta a aplicação da pena (que não se confunde com o princípio da bagatela própria, que afasta a tipicidade). A bagatela própria não gera relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, motivo pelo qual exclui a tipicidade material. Na imprópria, apesar de o fato gerar relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, a pena é desnecessária (falta de interesse de punir).

Penas proibidas constitucionalmente (artigo 5º, XLVII)

- penas cruéis. A vedação das penas cruéis visa preservar o princípio da humanização das penas.- pena de banimento (expulsão do nacional, nato ou naturalizado).- pena de morte, salvo em caso de guerra declarada (que exige ato presidencial, autorização ou referendo do Congresso, conflito armado, guerrilha urbana ou qualquer perturbação que configure guerra nos termos constitucionais), trabalhos forçados e de caráter perpétuo. CUIDADO: conflitos

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urbanos ou outras perturbações que não configurem guerra nos termos constitucionais, não admitem a pena capital. A pena de morte, além da exceção já citada, também admite ressalva no que se refere à LEI DO ABATE (Lei 7565/86 – Código da Aeronáutica – art. 303). Outra exceção: Lei dos Crimes Ambientais (9605/98 – art. 24) – pena de morte para a pessoa jurídica poluidora). - pena de trabalhos forçados. A pena de trabalhos forçados, por sua vez, veda o fato de que ninguém é obrigado a trabalhar como meio de cumprimento da pena. CUIDADO: não se confunde com o trabalho previsto no CP e na LEP, exercido concomitantemente com a pena (meio de ressocialização, gerando direitos e remuneração).- penas de caráter perpétuo. No que se refere à pena de caráter perpétuo, o STF tem julgado inconstitucional a indeterminação do prazo da medida de segurança. Por outro lado, o Estatuto de Roma (art. 77, § 1º, b), do qual o Brasil é signatário, admite esse tipo de pena. Aparente conflito entre a CF e o Estatuto de Roma, que criou o TPI, na verdade o conflito é apenas aparente. A CF, quando prevê a vedação da pena de caráter perpétuo, está direcionando seu comando para o legislador interno brasileiro, não alcançando os legisladores estrangeiros ou internacionais.

PENAS PERMITIDAS PELA CF:

1) Privativas de Liberdade:a) Reclusãob) Detençãoc) Prisão simples (LCP).

2) Restritivas de Direitos:a) Prestação de serviços à comunidadeb) Limitação de fim de semanac) Prestação pecuniáriad) Perda de bens e valorese) Interdição temporária de direitos (A Lei 12.550/11 criou uma nova espécie de interdição – art. 47, V, CP – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos – fraudar concursos ou estelionato).

3) Pena de multa.

FUNÇÃO SOCIAL DA PENA. Fala-se atualmente em função social da pena, e, conseqüentemente, em função social do DP, direcionada eficazmente à sociedade a qual se destina, pois no tocante a ela a pena tem as tarefas de protegê-la e pacificar seus membros após a prática de uma infração penal.

COMINAÇÃO DAS PENAS.

O artigo 53 do CP dispõe que: “As penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime”.

Em nosso sistema penal as penas podem ser cominadas em abstrato por diversas modalidades: isoladamente (art. 121), cumulativamente (art. 157), paralelamente (art. 235, § 1º) e alternativamente (art. 140).

CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS.

O artigo 32 do Código Penal adotou as seguintes espécies de penas:

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a) privativas de liberdade: reclusão e detenção (arts. 33 e s.), relativas a crimes, e prisão simples, inerente às contravenções penais (art. 5º, I, LCP).

b) restritiva de direitos: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos (A Lei 12.550/11 criou uma nova espécie de interdição – art. 47, V, CP – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos – fraudar concursos ou estelionato) e limitação de fim de semana (art. 43);

c) multa (arts. 49 e s.).

Cleber Masson inclui, ainda, a PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE (restringe o direito de locomoção do condenado, sem privá-lo da liberdade, como, por exemplo, a pena de banimento, ou, no caso de violência doméstica, quando impede o agressor de se aproximar da vítima), bem como a PENA CORPORAL, que viola a integridade física do condenado (açoite, mutilações, marcas de ferro quente etc), que são vedadas constitucionalmente, exceto a pena de morte, em caso de guerra declarada contra agressão estrangeira (CF, art. 5º, XLVII, “a”), nas hipóteses previstas pelo Decreto-Lei 1.001/69 – Código Penal Militar.

QUANTO AO CRITÉRIO CONSTITUCIONAL.

A classificação constitucional das penas está definida no art. 5º, XLVI, da CF, cujo rol é exemplificativo, uma vez que se admitem, dentre outras, as penas de privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos.

Oportuno salientar que não são permitidas penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.

ABOLICIONISMO PENAL

Segundo Cleber Masson, o movimento abolicionista encontra sua origem na Holanda, nos estudos de Louk Hulsman (abolicionismo fenomenológico), e na Noruega, nos pensamentos de Nils Christie e Thomas Mathiensen (abolicionismo fenomenológico-historicista).

Ensina o insigne doutrinador, que o abolicionismo é uma nova forma de pensar o Direito Penal, mediante o debate crítico do fundamento das penas e das instituições responsáveis pela aplicação desse ramo do Direito. Assim, para se enfrentar a tormentosa questão penitenciária que aflige a maioria dos países, propõe a DESCRIMINALIZAÇÃO de determinadas condutas (o crime deixa de existir) e a DESPENALIZAÇÃO de outros comportamentos (subsiste o crime, mas desaparece a pena). Em casos residuais, atenuam-se de forma considerável as sanções penais dirigidas às condutas ilícitas de maior gravidade.

Em suma, entendem os partidários dessa corrente de que a forma atual de punição, escolhida pelo DP, é falha, pois a reincidência aumenta diariamente e, mesmo quando os crimes nem são denunciados à autoridade (a chamada CIFRA NEGRA), nem por isso a sociedade sucumbe em face da criminalidade, motivo pelo qual o problema penal pode ser solucionado por outros meios (vitimologia, por exemplo).

JUSTIÇA RESTAURATIVA

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Em vez de uma justiça retributiva, atualmente surge uma nova proposta, consistente na Justiça Restaurativa, fundada basicamente na restauração do mal provocado pela infração penal. Propugna-se a possibilidade de conciliação entre os envolvidos (autor, co-autor ou partícipe e vítima), mitigando-se a persecução penal, uma vez que não é mais obrigatório o exercício da ação penal.

Sua principal finalidade é o reequilíbrio das relações entre agressor e agredido, com ênfase na reparação do mal proporcionado pelo crime.

Os procedimentos formais e rígidos da justiça retributiva cederiam espaço a meios informais e flexíveis, prevalecendo a disponibilidade da ação penal.

Seu foco principal é a assistência à vítima, e a primeira experiência nesse sentido no Brasil foi a Lei 9099/95, ao instituir a composição dos danos civis via transação penal.

Penas privativas de liberdade (art. 33)

As penas privativas de liberdade são as seguintes:

a) Reclusão: cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.b) Detenção: cumprida em regime semi-aberto ou aberto, salvo a hipótese de transferência

excepcional para o regime fechado.c) Prisão simples: prevista apenas para as contravenções penais e pode ser cumprida nos

regimes semi-aberto ou aberto.

No desenvolvimento do direito penal, vários sistemas foram adotados em relação à pena privativa de liberdade.O sistema da FILADÉLFIA (Pensilvânia) ou celular, na prisão Walnut Street Jail, caracterizava-se pelo isolamento do preso em sua cela (solitary confinement) e pela estrita observância do silêncio.No sistema de AUBURN (Nova Iorque), o preso trabalhava durante o dia e se recolhia à noite.Pelo sistema INGLÊS, a pena era cumprida em diversos estágios, havendo progressão de um regime inicial mais rigoroso para outras fases mais brandas, de acordo com os méritos do detento e com o cumprimento de determinado tempo da pena. Esse sistema progressivo foi adotado no Brasil, já que o art. 33, § 2º, CP, estabelece que a pena deverá ser executada de forma progressiva, de acordo com os méritos do condenado, passando de um regime mais rigoroso para outro mais brando. O art. 33, § 1º, CP, estabelece as seguintes hipóteses:

a) regime fechado: a execução da pena se dá em estabelecimento de segurança máxima ou média.

b) Regime semi-aberto: o sentenciado cumpre a pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

c) Regime aberto: a pena é cumprida em casa do albergado ou estabelecimento adequado, ou seja, o sentenciado trabalha fora durante o dia e à noite se recolhe ao albergue.

FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.

A leitura do art. 33, §§ 2º e 3º do CP, revela que três fatores são decisivos na escolha do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: reincidência, quantidade da pena e circunstâncias judiciais. É o juiz sentenciante quem fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, III). Mas se durante a execução penal surgirem outras condenações criminais transitadas em julgado, o juízo da execução deverá somar o restante da pena objeto da

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execução com as novas penas, estabelecendo, em seguida, o regime de cumprimento total das reprimendas.

COMPETÊNCIA PARA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: é do juízo das execuções penais (art. 1º da LEP). E, nos termos da Súmula 192 do STJ: “compete ao juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.

As decisões proferidas pelo juízo da execução comportam o RECURSO DE AGRAVO, normalmente sem efeito suspensivo, previsto pelo art. 197 da LEP. Esse agravo segue o rito do recurso em sentido estrito, disciplinado pelo art. 581 e ss. do CPP. Como preceitua a Súmula 700 do STF: “´é de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”.

PENA DE RECLUSÃO.

A pena de reclusão deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, semi-aberto ou aberto (art. 33, caput, 1ª parte, CP).

PENA DE DETENÇÃO.

A pena de detenção deve ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto ou aberto (art. 33, caput, in fine, CP).

PENA DE PRISÃO SIMPLES.

A pena de prisão simples, cabível unicamente para as contravenções penais, deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto. O condenado à prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção (LCP, art. 6º, caput e § 1º).Não há regime fechado, seja inicialmente, seja em decorrência de regressão.

DIFERENÇAS ENTRE RECLUSÃO E DETENÇÃO.

A reclusão pode ser cumprida nos regimes fechado, semi-aberto ou aberto.A detenção, somente nos regimes semi-aberto e aberto.No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se aquela por primeiro (art. 69, caput, in fine, CP).A reclusão pode ter como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP). Esse efeito não é possível na pena de detenção.A reclusão acarreta na internação em caso de imposição de medida de segurança, enquanto que na detenção o juiz pode aplicar o tratamento ambulatorial (art. 97, caput, CP).

Diferenças da pena de reclusão para a de detenção.

RECLUSÃO DETENÇÃO

Admite interceptação telefônica Não admite. CUIDADO: O STF reconheceu como prova interceptação telefônica em crime

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punido com detenção conexo ao crime punido com reclusão, objeto da diligência. Ex: uma interceptação feita para averiguar tráfico de drogas e acaba descobrindo um crime punido com detenção.

Regime inicial de cumprimento da pena: fechado, semi-aberto e aberto

Semi-aberto e aberto.

Admite interdição do poder familiar como efeito da condenação

Não admite

Internação em Medida de Segurança Internação ou tratamento ambulatorial

Regras do regime fechado (art. 34)

No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação e individualização (art. 34, caput). A pena é cumprida em penitenciária. O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e isolamento durante o repouso noturno (§ 1º).Dentro do estabelecimento, o trabalho será em comum, na conformidade com as ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (§ 2º).O trabalho externo é permitido em obras públicas, desde que tomadas as cautelas para evitar a fuga (§ 3º).O trabalho será sempre remunerado (art. 39).

Regras do regime semi-aberto (art. 35)

O condenado PODERÁ também ser submetido a exame criminológico (arts. 35, caput, do CP e 8º da LEP).O condenado fica sujeito a trabalho remunerado e em comum durante o dia em colônia penal agrícola, industrial ou similar (§ 1º).É permitido o trabalho externo, bem como a freqüência a cursos supletivos e profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior (§ 2º).A jurisprudência tem entendido que, na ausência de vagas no regime semi-aberto, o condenado deve aguardar a vaga no regime fechado. O preso, no regime ora estudado, tem direito, com autorização judicial, à saída temporária da colônia com a finalidade de visitar familiares, freqüentar cursos ou participar de outras atividades relevantes para sua ressocialização por prazo não superior a 7 dias, renovável quatro vezes por ano (arts. 12, 123 e 124 da LEP).

Regras do regime aberto (art. 36).

O regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado (art. 36), uma vez que este permanecerá fora do estabelecimento e sem vigilância para trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada e, durante o período noturno e dias de folga, deverá recolher-se à prisão-albergue (§ 1º).O art. 117 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210, de 11-7-1984) admite, em hipóteses excepcionais, que o sentenciado cumpra o regime aberto em prisão-albergue domiciliar (PAD). Nesse caso, o

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condenado deve recolher-se à sua residência durante o período noturno e dias de folga. Essa forma de prisão domiciliar é admissível quando se trata de pessoa maior de 70 anos, condenado acometido de doença grave, pessoa com filho menor ou doente mental ou, ainda, quando se trata de condenada gestante. A jurisprudência tem admitido também a prisão domiciliar fora das hipóteses do art. 117 quando não existe na comarca albergue no qual o sentenciado possa recolher-se.

REGIME INICIAL (art. 33, caput).

O juiz, ao prolatar a sentença e fixar o montante da pena, deve fixar o regime inicial para o seu cumprimento, de acordo com as regras do art. 33, § 2º, do CP:

1. Para os crimes apenados com reclusão:

a) se condenado à pena SUPERIOR A 8 ANOS, deve começar a cumpri-la em regime FECHADO;

b) se condenado à pena SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO SUPERIOR A 8 ANOS, poderá iniciá-la no REGIME SEMI-ABERTO, desde que não seja reincidente. Se for REINCIDENTE, deve INICIAR NO REGIME FECHADO;

c) se condenado à pena IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS, poderá iniciar o cumprimento em REGIME ABERTO, desde que não seja reincidente. Caso seja REINCIDENTE, o regime inicial será o FECHADO, ou o SEMI-ABERTO se forem favoráveis as circunstâncias judiciais (Súmula 269 do STJ).

2. Para os crimes apenados com detenção:

a) se condenado a pena SUPERIOR A 4 ANOS OU SE FOR REINCIDENTE, deve começar a cumpri-la em REGIME SEMI-ABERTO.

b) Se condenado a pena IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS, poderá iniciar o cumprimento no REGIME ABERTO.

Veja-se, entretanto, que o art. 33, § 3º, estabelece que, na fixação do regime inicial o juiz deve atentar aos critérios descritos no art. 59, CP (personalidade do acusado, culpabilidade, conduta social, circunstâncias e conseqüências do crime). Assim, a quantidade da pena não é um critério absoluto, sendo possível, por exemplo, que alguém seja condenado a 6 anos de reclusão e, mesmo sendo primário, o juiz fixe o regime inicial fechado por entender que o acusado tem péssima conduta social ou que o crime por ele cometido revestiu-se de determinada característica que o tornou mais gravoso que o normal.Não se pode, porém, esquecer-se do teor das Súmulas 718 e 719 do STF. A primeira diz que “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”, enquanto que a segunda estabelece que “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.O art. 33, caput, estabelece que o regime inicial nos crimes apenados com detenção deve ser o aberto ou o semiaberto.Os arts. 2º, § 1º, da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) e 1º, § 7º, da Lei 9455/97 (Lei de Tortura) estabelecem que os condenados por CRIMES HEDIONDOS, TRÁFICO DE DROGAS, TERRORISMO E TORTURA devem necessariamente INICIAR o cumprimento da pena em regime fechado, independentemente do montante de pena aplicada na sentença.

Confira:

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1. RECLUSÃO:1.1 Pena superior a 8 anos:a) Reincidente: fechadob) Não reincidente: fechado1.2 Pena igual ou inferior a 8 anos e superior a 4:a) Reincidente: fechadob) Não reincidente: semi-aberto (se as circunstâncias judiciais forem favoráveis)1.3 Pena não superior a 4 anos:a) Reincidente: fechado ou semi-abertob) Não reincidente: aberto (se as circunstâncias judiciais forem favoráveis)2. DETENÇÃO:2.1 Pena superior a 8 anos:a) Reincidente: semi-abertob) Não reincidente: semi-aberto2.2 Pena igual ou inferior a 8 anos e superior a 4:a) Reincidente: semi-abertob) Não reincidente: semi-aberto2.3 Pena não superior a 4 anos:a) Reincidente: semi-abertob) Não reincidente: aberto (se as circunstâncias judiciais forem favoráveis).

PROGRESSÃO DE REGIME (art. 33, § 2º). VIDE ARTIGO 112, LEP.

O art. 33, § 2º, CP, dispõe que as penas privativas de liberdade devem ser executadas de forma progressiva, de acordo com o mérito do condenado. Segundo essa regra, o condenado deverá gradativamente passar de um regime mais rigoroso para regimes mais brandos, desde que preenchidos os requisitos legais, a fim de estimular e possibilitar a sua ressocialização. É vedada a progressão por saltos, ou seja, iniciado o cumprimento da pena em regime fechado, o sentenciado deve passar pelo regime semi-aberto antes de ser colocado no regime aberto.Para a progressão do regime fechado para o semi-aberto, o condenado deve ter cumprido no mínimo 1/6 da pena imposta na sentença ou do total de penas (no caso de várias condenações). Além disso, o sentenciado deve ter demonstrado bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento. A Lei n. 10.792/2003 alterou o art. 112 da LEP, deixando de exigir parecer da COMISSÃO TÉCNICA DE CLASSIFICAÇÃO e EXAME CRIMINOLÓGICO para a progressão de regime, embora exista quem sustente a inconstitucionalidade da nova redação por ferir o princípio da individualização da pena.Súmula aprovada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2010 pacificou o entendimento sobre a realização do exame criminológico quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem. A nova súmula, de número 439, tem a seguinte redação: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. O relator é o ministro Arnaldo Esteves Lima.Em recente julgado (HC 106477/RS – info. 604), a Primeira Turma do STF firmou posicionamento no sentido de que, embora não seja obrigatório, uma vez realizado o exame ele deve ser levado em consideração.Para a progressão do regime semi-aberto para o aberto, é necessário, inicialmente, o cumprimento de 1/6 do RESTANTE da pena (quando iniciado no regime fechado) ou 1/6 do TOTAL DA PENA (quando iniciado o cumprimento no semi-aberto). Além disso, exige-se que o sentenciado tenha aceitado as condições do programa (da prisão-albergue), as impostas pelo juiz, que esteja trabalhando ou comprove a possibilidade de fazê-lo imediatamente e, por fim, que seus

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antecedentes e os exames a que se tenha submetido demonstrem que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.Nos termos do art. 112, § 1º, da LEP, com redação dada pela Lei n. 10.792/03, a oitiva do representante do Ministério Público e do defensor é imprescindível para fim de progressão, e a decisão do juiz deve ser sempre motivada. O art. 33, § 4º, CP, introduzido pela Lei n. 10.763/2003, condiciona a progressão do regime de pessoa condenada por CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA à reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.A redação originária da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) vedava a progressão de regime às pessoas condenadas por crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo e tortura. O STF, porém, declarou inconstitucional essa vedação ao julgar o Habeas Corpus 82.959, em 23-2-2006. Em razão disso foi aprovada a Lei 11.464, publicada em 29 de março de 2007, que deu nova redação ao art. 2º da Lei n. 8072/90, estabelecendo que para esses delitos:a) o regime inicial deve ser sempre o fechado, independentemente da pena aplicada na sentença (art. 2º, § 1º);b) a progressão de regime dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o condenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente (art. 2º, § 2º). Como o texto legal não faz restrição, qualquer que seja a reincidência obriga o condenado ao cumprimento do período maior para a obtenção da progressão. Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.Vamos, então, explicar a nova súmula.

• 29 de março de 2007 é a data em que a Lei 11.464/2007 entrou em vigor.

• Quem cometeu crime depois dessa data, pode progredir de regime, mas com os novos patamares de 2/5 e 3/5.

• Antes dessa data, estava valendo o patamar de 1/6 do art. 112 da Lei de Execuções Penais, regra geral que passou a abarcar também os hediondos com a declaração de inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime, prevista no artigo 2.º, § 1.º da Lei 8.072/90.

Se algum magistrado inobservar a regra, compete ao causídico apresentar Reclamação diretamente no Supremo Tribunal Federal para o restabelecimento da ordem jurídico-constitucional.

Desta forma, pacificou-se perante toda a Administração Pública a questão.

Venceu a substância principiológica da Constituição, e não a forma.

A partir da edição da SV n. 26, consolidou-se o entendimento de o STF poder afastar a regra geral constitucional da Resolução do Senado para as decisões tomadas pelo Supremo em controle difuso de constitucionalidade. Essa questão de relevante interesse aos constitucionalistas nacionais, diz respeito ao quórum da decisão de efeitos abstratos em controle concreto de constitucionalidade no HC 82.959-7: deu-se por maioria simples, em votação apertada (6x5).

Concluindo, temos uma nova realidade constitucional consolidada no país e a questão da quantidade de pena cumprida para progressão de regime de pena de crimes hediondos e

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equiparados resolvida, para os delitos praticados entre 23 de fevereiro de 2006 e 29 de março de 2007 - Progressão com 1/6 da pena efetivamente cumprida.

Em 28 de fevereiro de 2011, o STJ editou a Súmula 471 cujo enunciado diz que “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no artigo 112 da Lei 7.210/1984, a Lei de Execução Penal, para a progressão de regime prisional.”

REGRESSÃO DE REGIME

É a transferência do condenado para qualquer dos regimes mais rigorosos, nas hipóteses previstas em lei.Nos termos do art. 118 da LEP, a regressão deve-se dar:

a) Quando o agente praticar fato definido como CRIME DOLOSO: para que seja decretada a regressão não é necessária a condenação transitada em julgado, basta prática do delito.

b) Quando o agente praticar falta grave: fuga, participação em rebelião, posse de instrumento capaz de lesionar pessoas, descumprimento das obrigações e outras descritas no art. 50 dessa Lei.

Observação: A Lei n. 11.466, de 28 de março de 2007, acrescentou como hipóteses de falta grave as condutas de ter a posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permitam a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Essa regra foi inserida no art. 50, VII, da LEP, e sua aprovação pelo Congresso Nacional se deve à proliferação de aparelhos de telefonia celular no interior de cadeias e presídios, que facilitam aos condenados comandar suas ações delituosas de dentro dessas instituições correcionais.

c) Quando o agente sofre nova condenação, cuja soma com a pena anterior torna incabível o regime atual.

Além disso, nos termos do art. 36, § 2º, CP, se o sentenciado estiver no regime aberto, dar-se-á a regressão se ele frustrar os fins da execução (parar de trabalhar, não comparecer à prisão albergue etc.) ou se, podendo, não pagar a pena de multa cumulativamente imposta. (REVOGADO PELA LEI 9268/96. MULTA: DÍVIDA DE VALOR).

Oportuno salientar que a Lei 11.466/07 acrescentou a alínea “a” ao artigo 319 do CP, disciplinando a chamada PREVARIÇÃO QUALIFICADA com a seguinte redação:

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo:

Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

O Presidente da República sancionou no dia 06/08/09 a Lei nº 12.012/09, que adicionou ao Código Penal o artigo 349-A, o qual conta com a seguinte redação: Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano

EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

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É o instituto que permite ao condenado à pena privativa de liberdade e que se encontra preso cautelarmente pleitear a progressão de regime prisional e outros benefícios antes do trânsito em julgado da decisão judicial proferida em seu desfavor. Essa situação desponta como possível quando o réu, preso provisoriamente e condenado pelo juízo natural, aguarda o julgamento do recurso pelo tribunal competente. Prevalece no STF o entendimento de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo, desde que o agente se encontre preso cautelarmente. Vide a respeito o art. 2º, parágrafo único, da LEP; Provimento 653/99 do E. Conselho Superior da Magistratura Paulista; Súmula 716 do STF e Resolução n. 19, de 29.08.2006, do Conselho Nacional de Justiça.Competente para a execução provisória é o JUÍZO DA EXECUÇÃO, como se extrai dos arts. 2º e seu parágrafo único, 65 e 66 da LEP.

AUTORIZAÇÕES DE SAÍDA

Dividem-se em permissão de saída, com fulcro na dignidade do condenado, e saída temporária, endereçada à reinserção social do preso.

Nos termos do art. 120 da LEP, a permissão de saída é benefício destinado aos condenados que cumprem pena em REGIME FECHADO OU SEMI-ABERTO, e também aos PRESOS PROVISÓRIOS, cuja saída se dará sempre MEDIANTE ESCOLTA, em caso de falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendentes, descendente ou irmão, bem como quando da necessidade de tratamento médico do preso, nos casos em que o estabelecimento penal não estiver aparelho para tanto. A permissão será concedida pelo DIRETOR DO ESTABELECIMENTO.

A saída temporária, por sua vez, é cabível aos condenados que cumprem pena em regime SEMI-ABERTO, para saída do estabelecimento penal SEM VIGILÂNCIA DIRETA, em casos de visita à família, freqüência a curso supletivo ou profissionalizante, bem como de instrução de segundo grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução, e ainda para participação em atividade que concorram para o retorno ao convívio social (art. 122 da LEP).Esse benefício não pode ser aplicado ao preso provisório por que este não é condenado e nem cumpre pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.Será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o MP e a administração penitenciária, desde que satisfeitos alguns requisitos constantes do art. 123 da LEP.

REGIME ESPECIAL (art. 37)

Dispõe o artigo 37 do Código Penal que as mulheres devem cumprir pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal. Veja-se que a própria Constituição Federal estabelece que “a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o SEXO do apenado” (art. 5º, XLVIII).

DIREITOS DO PRESO (art. 38)

Estabelece o art. 38 do CP que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.A Constituição Federal consagra que aos presos é assegurado o direito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX). Assim, para assegurar tal proteção, o legislador tipificou como crime de tortura submeter “pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal” (art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.455/97).

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A Carta Magna também assegura aos presos que comprovarem insuficiência de recursos assistência jurídica integral (art. 5º, LXXIV), indenização por erro judiciário ou por permanência na prisão acima do tempo determinado (LXXV) e condições para que as presidiárias possam amamentar seus filhos (L).Além disso, o art. 41 da LEP estabelece que constituem direitos do preso: alimentação e vestuário; trabalho remunerado; previdência social; proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, descanso e recreação; exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores (desde que compatíveis com a execução da pena) etc.Nos termos do art. 42 da mesma lei, esses direitos também valem para os PRESOS PROVISÓRIOS (em flagrante, por prisão preventiva, por sentença recorrível, por pronúncia e temporária) e para os submetidos à MEDIDA DE SEGURANÇA.Não se deve esquecer, contudo, o disposto no art. 15, III, da CF/88, no sentido de que haverá SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS com a condenação criminal TRANSITADA EM JULGADO, enquanto durarem seus efeitos. Os presos provisórios, portanto, têm direito a voto.

TRABALHO DO PRESO (art. 39)

O art. 39 do CP reza que o trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os direitos da previdência social.

DA REMIÇÃO (art. 126, LEP)

O art. 126 da LEP trata desse instituto estabelecendo que o condenado que cumpre pena no regime fechado ou semi-aberto pode descontar, para cada 3 dias trabalhados 1 dia no restante da pena. A remição deve ser declarada pelo juiz, ouvido o MP. Se o condenado, posteriormente, for punido com falta grave, perderá o direito ao tempo remido (art. 127). A respeito o STF editou a seguinte “Súmula Vinculante nº 9: O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58".Vide redação dos artigos citados:

Art. 58 - O isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias.Parágrafo único. O isolamento será sempre comunicado ao juiz da execução.Art. 127 - O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar.

A remição se aplica para efeito de progressão de regime e concessão de livramento condicional. Somente são computados os dias em que o preso desempenha a jornada completa de trabalho, excluindo-se os feriados e fins de semana. A autoridade administrativa (do presídio) deve encaminhar mensalmente ao Juízo das Execuções relatório descrevendo os dias trabalhados pelos condenados.

REMIÇÃO PELO ESTUDO

Com vistas a incrementar o estudo formal no ambiente prisional, a Lei 12.245, de 24 de maio 2010, acrescentou um parágrafo 4º ao artigo 83 da LEP, dispondo que nos estabelecimentos penais, conforme a sua natureza, serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos de ensino básico e profissionalizante.

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Pois bem. Resolvendo definitivamente a discussão, uma das inovações saudáveis determinadas pela Lei 12.433/2011 foi a alteração do artigo 126 da LEP, para incluir a normatização da remição pelo estudo.

Pela nova redação o artigo 126, caput, e parágrafo 1º, inciso I, da LEP, assegura o direito à remição pelo estudo, na proporção de um dia de pena a cada 12 horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em três dias.

Isso quer dizer que o estudo poderá ter carga horária diária desigual, mas para que se obtenha direito à remição é imprescindível que estas horas somadas resultem em 12 a cada três dias para que se alcance o abatimento de um dia de pena, e, portanto, se o preso tiver jornada de 12 horas de estudos em um único dia, isso não irá proporcionar isoladamente um dia de remição.

LEGISLAÇÃO ESPECIAL (art. 40, CP)

O art. 40 do CP diz que a legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 (direitos do preso) e 39 (trabalho do preso), bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções.A lei especial que regulamenta tais temas é a Lei n. 7210/84, chamada de LEI DE EXECUÇÃO PENAL, já mencionada.

Obs: A Lei n. 10.792/03 alterou a redação do art. 52 da referida LEP e criou o REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO, aplicável aos criminosos mais perigosos. De acordo com o texto legal, tal regime pode ser imposto ao preso:

a) que pratique crime doloso durante o cumprimento da pena e com isso ocasione subversão da ordem ou disciplina internas;

b) que apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;

c) sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilhas ou bandos.

Esse regime pode ser aplicado a condenados ou presos provisórios e suas características são as seguintes:

a) recolhimento em cela individual;b) visitas semanais de, no máximo, 2 pessoas, com duração de 2 horas (sem contar as

crianças);c) limitação a 2 horas diárias de sol.d) A duração máxima desse regime diferenciado é de 360 dias, sem prejuízo de repetição da

sanção, em caso de nova falta grave da mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada.

Por se tratar de regra referente à disciplina interna do presídio, tem caráter processual e, portanto, aplica-se aos fatos anteriores à vigência da Lei.Embora exista posicionamento doutrinário no sentido de inconstitucionalidade do RDD, o STJ já decidiu pela constitucionalidade, em face do princípio da proporcionalidade (legítima atuação do Estado em face da segurança da sociedade).

SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL (art. 41, CP)

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O condenado a quem sobrevém doença mental durante o cumprimento da pena deverá ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

DETRAÇÃO PENAL (art. 42, CP)

Detração é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo da prisão provisória cumprida no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa ou de internação em hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico. Significa que se o sujeito permaneceu preso durante o processo, em razão de prisão em flagrante, preventiva ou qualquer outra forma de prisão provisória, o tempo de permanência no cárcere será descontado do tempo da pena privativa de liberdade imposta na sentença final. Assim, se alguém foi condenado a 3 anos e 6 meses e havia ficado preso por 6 meses aguardando a sentença, terá de cumprir apenas o restante da pena, ou seja, 3 anos.A detração aplica-se qualquer que tenha sido o regime de cumprimento fixado na sentença (fechado, semi-aberto ou aberto).

COLETA DE PERFIL GENÉTICO COMO FORMA DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL

A Lei 12.654, de 28 de maio de 2012, alterou as Leis 12.037/09 e 7210/84 (LEP), para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal.

LEI Nº 12.654, DE 28 DE MAIO DE 2012.

Altera as Leis nos 12.037, de 1o de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 5o da Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 5o .......................................................................

Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.” (NR)

Art. 2o A Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

“Art. 5o-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.

§ 1o As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.

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§ 2o Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.

§ 3o As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.”

“Art. 7o-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.”

“Art. 7o-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.”

Art. 3o A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 9o-A:

“Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

Art. 4o Esta Lei entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data de sua publicação.

Brasília, 28 de maio de 2012; 191o da Independência e 124o da República.

DA APLICAÇÃO DA PENA (ART. 68)

Conceito de aplicação ou fixação da pena

Aplicação ou fixação da pena consiste, conforme bem descreve Luiz Luisi, em um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada, ou seja, o processo pelo qual o juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente vinculada).O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentre deles, pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação que se quer justa da lei penal, atendendo às exigências da espécie concreta e à pessoa destinatária da sanção.

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Questões preliminaresElementar: é todo componente essencial da figura típica, sem o qual esta desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). Encontra-se sempre no chamado tipo fundamental ou tipo básico, que é, via de regra, o caput do tipo penal incriminador. Às vezes aparece também nos parágrafos, nas hipóteses de tipos penais equiparados.Circunstância: é todo dado secundário e eventual agregado à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal e situa-se nos parágrafos dos tipos penais incriminadores.

Classificação das circunstâncias.1) Quanto à sua incidência:a) objetivas ou reais – dizem respeito aos aspectos objetivos do fato típico. Exemplos: lugar e tempo do crime; objeto material; qualidades da vítima; meios e modos de execução do crime;b) subjetivas ou pessoais – relacionam-se com o agente e não com o fato concreto. Exemplos: antecedentes do agente; personalidade do agente; conduta social; reincidência; motivos do crime.2) Quanto à sua natureza:a) judiciais – não estão relacionadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59 (na prática, o juiz acaba levando em conta somente a culpabilidade do réu e a reincidência);b) legais – estão expressamente discriminadas em lei e sua aplicação é obrigatória por parte do juiz.As circunstâncias legais, por sua vez, apresentam as seguintes espécies:b.1) circunstâncias gerais ou genéricas – estão na Parte Geral do CP:·agravantes ou qualificativas – estão previstas nos arts. 61 e 62;·atenuantes – estão previstas nos arts. 65 e 66;·causas de aumento e diminuição – encontram-se nos arts. 14, parágrafo único; 16; 21, caput, 2ª parte; 26, parágrafo único; 28, § 2º; 29, §§ 1º e 2º; 69, caput; 70, caput e 71, caput e parágrafo único.As agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em quantidades não fixadas previamente na lei, ficando o quantum do acréscimo ou da diminuição a critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto (exemplos: 01 mês; 03 meses; 06 meses etc.).As causas de aumento e diminuição da pena previstas na Parte Geral são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei (exemplos: um terço; metade; dois terços; o dobro etc.).b.2) circunstâncias especiais ou específicas – estão na Parte Especial:qualificadoras – estão sediadas nos parágrafos dos tipos penais incriminadores e têm por função alterar os limites de pena (exemplos: no furto, elevam a pena de 01 a 04 anos de reclusão para 02 a 08 anos de reclusão; no homicídio, a pena passa de 06 a 20 anos para 12 a 30 anos de reclusão etc.);causas específicas ou especiais de aumento e diminuição de pena – são causas de aumento ou diminuição que dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte Especial do CP (exemplos: 121, § 4º; 155, § 1º; 157, § 2º etc.).

Fases de aplicação da pena (Cap. III)Foram propostos dois critérios para a aplicação da pena.

a) Sistema bifásico (ROBERTO LIRA) – na 1ª fase deveriam ser aplicadas, conjuntamente, as circunstâncias judiciais, as agravantes e as atenuantes e na 2ª fase, as causas de aumento e diminuição da pena.

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b) Sistema trifásico (NÉLSON HUNGRIA) – na 1ª fase deveriam ser aplicadas somente as circunstâncias judiciais; na 2ª fase, as agravantes e as atenuantes e na 3ª fase, as causas de aumento e diminuição da pena.

O Código Penal, em seu artigo 68, consagrou o critério trifásico para a fixação da pena, adotando a teoria defendida por NELSON HUNGRIA. Assim, a pena-base será fixada atendendo-se aos critérios do art. 59 do CP (circunstâncias judiciais); em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas; por último, as causas de diminuição e de aumento de pena.As QUALIFICADORAS não entram nas fases de fixação da pena, pois, com o reconhecimento de uma qualificadora, altera-se a própria pena em abstrato, partindo o juiz, já de início, de outros patamares. Assim, se o juiz reconhece um furto simples, iniciará a 1ª fase de fixação da pena tendo por base os limites desta previstos no art. 155, caput, CP, ou seja, reclusão de 1 a 4 anos, e multa. Com o reconhecimento de uma qualificadora, o juiz iniciará a 1ª fase tendo em mente a pena de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa, previstas no art. 155, § 4º, CP.

Aplicação das circunstâncias judiciais (1ª fase)

O juiz, ao julgar procedente a ação penal, deve fixar a pena, passando pelas três fases descritas no artigo 68, CP.Na 1ª fase deverão ser consideradas as circunstâncias do art. 59, chamadas de CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ou INOMINADAS, uma vez que não são elencadas taxativamente na lei, constituindo apenas um parâmetro para o magistrado, que, diante das características do caso concreto, deverá aplicá-las.O art. 59 menciona as seguintes circunstâncias:

a) culpabilidade: refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e das características do crime.

b) Antecedentes: são os fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do crime. Mais tarde iremos estudar que a REINCIDÊNCIA constitui AGRAVANTE GENÉRICA, aplicada na 2ª fase da fixação da pena. Ocorre que a reincidência deixa de gerar efeitos após 5 anos do término do cumprimento da pena, passando tal condenação a ser considerada apenas para fim de reconhecimento de MAUS ANTECEDENTES. A doutrina vem entendendo, também, que a existência de várias absolvições por falta de provas ou de inúmeros inquéritos arquivados constitui maus antecedentes. Capez entende que anteriores envolvimentos em IPs caracterizam maus antecedentes. Absolvição por insuficiência de provas (CPP, art. 386, VII) também indica maus antecedentes. O STF já se manifestou no sentido de que a existência de inquéritos e processos criminais sem condenação transitada em julgado serve para caracterizar maus antecedentes. Já o STJ, sobre o mesmo assunto, editou a Súmula 444, em 2010, dispondo que: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

c) Conduta social: refere-se ao comportamento do agente em relação às suas atividades profissionais, relacionamento familiar e social etc.

d) Personalidade: é a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. O juiz deve analisar o temperamento e o caráter do acusado, levando ainda em conta a sua periculosidade. Exemplos: agressividade, preguiça, frieza emocional, sensibilidade acentuada, emotividade, passionalidade, bondade, maldade.

e) Motivos do crime: são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena (praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por ambição). O motivo fútil e o motivo torpe aparecem como agravante genérica no art. 61, II, “a”, CP, bem como no crime de homicídio, como qualificadora, motivo pelo qual não poderão também ser valoradas como circunstância

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judicial negativa, sob pena de indevido bis in idem (dupla exasperação pela mesma circunstância).

f) Circunstâncias do crime: refere-se ao meio ou modo de execução do delito.g) Conseqüências do crime: significa a intensidade de lesão ou o nível de ameaça ao bem

jurídico tutelado. Também diz respeito ao reflexo do delito com relação a terceiros, não somente no tocante à vítima. O exaurimento, por importar em conseqüências mais graves ao fato, produz um aumento da pena-base, salvo se houver disposição expressa em sentido contrário (exemplo: na corrupção passiva o exaurimento é causa de aumento de pena – CP, art. 317, § 1º). Cabe lembrar, ainda, que, em virtude dessa circunstância judicial, a pena do crime tentado será tanto maior quanto mais próximo da consumação se chegar.

h) Comportamento da vítima: por vezes o comportamento da vítima pode ser fator determinante no desencadear do crime. Se isso ocorrer, tal elemento será apreciado para fixar uma pena mais branda ao sujeito. Deve-se adiantar, no entanto, que se o crime foi praticado sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, far-se-á presente uma atenuante genérica (CP,a rt. 65, III); se, por outro lado, o agente encontrar-se sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, poderá existir, como no caso do homicídio (CP, art. 121, § 1º), uma causa de diminuição de pena.

APLICAÇÃO DAS AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS (2ª fase).

Fixada a pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais do art. 59, deve o juiz passar para a 2ª fase, qual, seja, a aplicação de eventuais AGRAVANTES ou ATENUANTES GENÉRICAS. As agravantes estão descritas nos arts. 61 e 62 do CP, enquanto as atenuantes estão contidas nos arts. 65 e 66. O montante do aumento referente ao reconhecimento de agravante ou atenuante genérica fica a critério do juiz, não havendo, portanto, um índice preestabelecido. Na prática, o critério mais usual é aquele no qual o magistrado aumenta a pena em 1/6 para cada agravante reconhecida na sentença. Da mesma forma que ocorre com as circunstâncias do art. 59, NÃO PODE o juiz, ao reconhecer agravante ou atenuante genérica, FIXAR A PENA ACIMA OU ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL (Súmula 231 do STJ).

AGRAVANTES GENÉRICAS EM ESPÉCIE (arts. 61 e 62)

O art. 61 do CP reza que são circunstâncias que sempre agravam a pena (quando não constituem elementar ou qualificadora do crime):

a) A reincidência (art. 61, I). Nos termos do art. 63 do CP, considera-se reincidente aquele que comete NOVO CRIME depois do trânsito em julgado de sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.Não se pode esquecer, todavia, da regra descrita no art. 7º da Lei das Contravenções Penais que, ao complementar o conceito de reincidência, estabeleceu verificar-se esta quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.Assim, pela legislação vigente, resultante da combinação dos dois dispositivos, temos as seguintes situações:

a) Contravenção praticada no Brasil + nova contravenção: REINCIDENTE (art. 7º, LCP)b) Contravenção praticada no exterior + nova contravenção: NÃO REINCIDENTE (o art. 7º é

omisso)c) Contravenção + crime: NÃO REINCIDENTE (o art. 63 é omisso)d) Crime praticado no Brasil ou no exterior + crime: REINCIDENTE (art. 63)e) Crime praticado no Brasil ou no exterior + contravenção: REINCIDENTE (art. 7º, LCP).

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Além disso, não se deve esquecer o teor do art. 64, I, do CP, que prevê que a condenação anterior NÃO PREVALECERÁ, para fim de reincidência, APÓS O DECURSO DE 5 ANOS a partir da data do cumprimento da pena, computando-se nesse prazo, se for o caso, o período de prova do sursis ou do livramento condicional, se não tiver ocorrido revogação do benefício.Assim, se o agente foi condenado e o juiz concedeu o sursis, o prazo de 5 anos será contado a partir do início do período de prova, desde que o benefício não tenha sido revogado. Da mesma forma, se o condenado já havia cumprido parte da pena e obteve o livramento condicional, os efeitos da reincidência cessam após 5 anos, a contar da data em que ele obteve a liberdade, desde que não tenha sido revogado o benefício. Em ambas as hipóteses, havendo revogação do benefício, o prazo de 5 anos será contado da data em que o agente terminar de cumprir a pena.Obs: para fim de reconhecimento de reincidência não se consideram os CRIMES MILITARES PRÓPRIOS e POLÍTICOS (art. 64, II). Crimes militares próprios são aqueles descritos no Código Penal Militar, que não encontram descrição semelhante na legislação comum (deserção, insubordinação etc).O fato de o agente ter sido condenado por um crime apenas à pena de multa NÃO EXCLUI a reincidência. O condenado, poderá, entretanto, obter o sursis (art. 77. § 1º).

Além de agravar a pena (art. 61, I), o reconhecimento da reincidência tem também outros efeitos:

a) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 44, II) ou por multa (art. 44, § 2º).

b) Impede a concessão de sursis, caso se refira a reincidência por crime doloso.c) Aumenta o prazo de cumprimento da pena para a obtenção do livramento condicional (art.

83, II).d) Impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência específica

em crimes hediondos, terrorismo e tortura (art. 83, V). O art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos) tem regra no mesmo sentido em relação ao crime de tráfico de drogas descrito no art. 33, caput, da mesma lei. Mas, afinal, o que é reincidente específico em crimes hediondos? Existem três correntes a respeito: a) Condenação por um crime hediondo ou equiparado e pratica NOVO CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO (é a posição que prevalece no STF e STJ); b) Condenado por crime hediondo ou equiparado e comete novo crime hediondo ou equiparado CONTRA O MESMO BEM JURÍDICO, como, por exemplo, estupro e estupro de vulnerável (se fosse latrocínio e estupro não seria reincidente específico). Há posições a respeito no STF e STJ; c) Condenado por crime hediondo ou equiparado e comete idêntico crime hediondo ou equiparado (mesmo tipo penal). É a posição de Alberto Silva Franco, por exemplo.

e) Constitui causa obrigatória de revogação do sursis, caso a condenação seja por crime doloso (art. 81, I), e causa facultativa, na hipótese de condenação por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1º), por outra infração praticada durante o período de prova.

f) Constitui causa obrigatória de revogação do livramento condicional se o agente vem a ser condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido durante o período de prova.

g) Interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI).h) Aumenta em 1/3 o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110).i) Revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art.

95).

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j) Impede o reconhecimento do privilégio nos crimes de furto, apropriação indébita, estelionato e receptação (arts. 155, § 2º, 170, 171, § 1º, e 180, § 5º).

k) Obriga o condenado a iniciar o cumprimento da pena em regime mais gravoso.l) Impossibilita a transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo (art. 76, § 2º, da

Lei 9099/95).m) Impede a suspensão condicional do processo (art. 89, caput, da Lei 9099/95).

Perdão judicial: O art. 120 do CP determina que a sentença que concede o perdão judicial não induz à reincidência, ou seja, se, após a concessão do perdão, o agente comete novo crime, será considerado primário.Transação penal (Lei 9099/95, art. 76, §§ 4º e 6º) – de acordo com o art. 76, § 4º da Lei 9099/95, no caso de transação penal, a imposição de pena restritiva de direitos ou multa não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 anos. A imposição da sanção constante do § 4º não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para fins previstos no mesmo dispositivo.Suspensão condicional do processo (Lei 9099/95, art. 89) – nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não pela aludida lei, o MP, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por 2 a 4 anos, desde que preenchidos os requisitos legais. Aceita a proposta, o acusado se submeterá a um período de prova. A suspensão condicional do processo não gera reincidência. Isso porque a suspensão condicional do processo prevista nessa lei é uma transação, não gerando efeito de sentença condenatória, pois não implica o reconhecimento de crime pelo beneficiário, não ensejando, conseqüentemente, a perda da primariedade. Desse modo, se vier o beneficiado a ser condenado pelo cometimento de outro crime, não será considerado reincidente.Composição civil homologada (Lei 9099/95, art. 74, parágrafo único) – não gera reincidência.Prescrição da reincidência – não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração penal posterior, tiver decorrido período superior a 5 anos (período depurador), computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação (art. 64, I). Uma vez comprovado o benefício do art. 64 do CP, o agente readquire a sua condição de primário, pois se operou a retirada da eficácia da decisão condenatória anterior.Súmula 241 STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Esta súmula evidentemente estabelece que uma condenação, se reconhecida como agravante, não poderá ser utilizada também como circunstância judicial, pois tal atitude caracterizaria bis in idem.

b) Motivos do crime (art. 61, II, “a”).

Constitui motivo o antecedente psicológico do crime, seu móvel, sua razão propulsora. Quando torpe (isto é, vil, abjeto, repugnante, como por exemplo, inveja, cupidez, etc) ou fútil (insignificante, desproporcional, como por exemplo, ferir alguém por não gostar da cor da camisa da pessoa), a pena será agravada.

c) Conexão delitiva (art. 61, II, “b”).

A pena também será agravada se o crime for cometido para “facilitar ou assegurar a execução (conexão teleológica), a ocultação, a impunidade ou vantagem (conexão consequencial) de outro crime”. Sua natureza é subjetiva, pois o que importa é que uma dessas tenha sido a intenção do agente ao praticar o fato. Se o sujeito visava assegurar ou facilitar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de CONTRAVENÇÃO PENAL, a sanção será agravada com base na letra “a” (motivo torpe).

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d) Modos de execução (art. 61, II, “c”).

São eles: traição, emboscada, dissimulação, ou outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido. A traição pode ser física (ataque súbito e sorrateiro, p.ex., tiros pelas costas) ou moral (quebra de confiança entre agente e vítima, da qual ele se aproveita para praticar o crime, p.ex., convidar conhecido para consumir droga visando, após, feri-lo com mais facilidade). Emboscada é sinônimo de tocaia; o sujeito passivo não percebe o ataque do ofensor, que se encontra escondido. Pressupõe premeditação. Dissimulação significa ocultação do próprio desígnio. Pode ser moral (quando o agente dá falsas mostras de amizade para captar a atenção da vítima) ou material (utilização de disfarce). Traição moral não se confunde com dissimulação moral; na primeira, pressupõe-se uma relação de amizade preexistente entre os sujeitos, que foi quebrada; na dissimulação, o agente, desde o começo, já pretendia ganhar a confiança do ofendido para cometer o delito.

e) Meios de execução (art. 61, II, “d”).

Podem ser insidiosos (são os que têm sua eficácia lesiva dissimulada, como o crime cometido por estratagema ou perfídia; p.ex., armadilha), cruéis (se provocam sofrimento inútil na vítima ou revelam intensa brutalidade do agente) ou de que resultam perigo comum (ou seja, risco a um número indeterminado de pessoas); nesse caso, não se exclui a possibilidade de surgir concurso formal entre o fato e algum crime contra a incolumidade pública (incêndio, explosão, desabamento, epidemia – arts. 250 e s. do CP), se o dolo do agente se dirigir aos dois resultados (se isso ocorrer, desaparece a agravante).A lei menciona, ainda: a) veneno (substância química, animal ou vegetal que, uma vez ministrada no organismo, é apta a causar perigo à vida ou à saúde da vítima), o qual pode servir como meio insidioso (se a vítima não souber que o ingere) ou cruel (se aplicado com emprego de força física); b) a tortura (inflição de intenso sofrimento físico ou psíquico); c) o fogo; e d) o explosivo.

f) Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, “e”).

A relação de parentesco entre sujeitos ativo e passivo agrava a pena do crime. Excepcionalmente, em alguns delitos, funciona como elementar (infanticídio – art. 123, CP); em outros, como escusa absolutória (crimes contra o patrimônio cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa – art. 181, CP).

g) Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão ou, ainda, abuso de autoridade, ou prevalecendo-se de relações domésticas, de convivência ou coabitação, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica (art. 61, II, “f” e “g”).Importante saber diferenciar as agravantes do crime cometido com abuso de poder e com abuso de autoridade. No primeiro caso, trata-se do abuso de relações de direito público; no outro, de relações de direito privado (interpretação sistemática dos dispositivos).A agravante referente à violência contra a mulher, nos termos do art. 5º da Lei 11.340/06, não se restringe à violência física, mas abrange “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.Essa circunstância não se aplica aos delitos em que a violência contra a mulher figure como elementar (estupro, art. 213, CP, por exemplo) ou circunstância do crime, sob pena de configurar-se um bis in idem.

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h) Contra criança (menor de 12 anos, conforme critério do ECA), maior de 60 anos (por força de alteração promovida pelo Estatuto do Idoso), enfermo ou grávida (art. 61, II, “h”).

Damásio de Jesus entende que a agravante genérica, em se tratando de vítima idosa, aplica-se desde o primeiro dia do sexagésimo aniversário do ofendido (ou seja, quando ele for igual ou maior de 60 anos). O entendimento sustentado pelo consagrado penalista funda-se no fato de que a definição legal do idoso, constante do art. 1º da Lei 10.741/03, abrange não só os maiores de 60 anos, mas também as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos. A partir daí, mediante uma interpretação teleológica e extensiva, conclui pela aplicabilidade da circunstância em exame inclusive no dia do aniversário da vítima.

i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade (art. 61, II, “i”).

Exemplo: crime cometido pelo carcereiro contra o preso.

j) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido (art. 61, II, “j”).

l) Em estado de embriaguez preordenada (art. 61, II, “l”).

Verifica-se quando o agente se embriaga para cometer o ilícito.

Obs: as agravantes genéricas do inciso II somente se aplicam aos crimes DOLOSOS.

AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS.

O art. 62 do CP traz um rol de agravantes aplicáveis apenas às hipóteses de CONCURSO DE AGENTES. Assim, será agravada a pena de quem:

Inciso I) Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. Inciso II) Coage ou induz outrem à execução material do crime. Inciso III) Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal. Inciso IV) Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES.

As atenuantes genéricas estão previstas nos arts. 65 e 66. O reconhecimento da atenuante obriga à redução da pena, mas não pode fazer com que esta fique abaixo do mínimo legal. Assim, é comum que o juiz, na 1ª fase, fixe a pena-base no mínimo, hipótese em que o reconhecimento de uma atenuante em dada modificará a pena, que se encontra no menor patamar possível. No art. 65 existe um rol de atenuantes em espécie.Já o art. 66 descreve uma atenuante inominada, permitindo ao juiz reduzir a pena sempre que entender existir circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, não elencada no rol do art. 65.O mencionado art. 65 descreve as seguintes atenuantes genéricas:

Inciso I) Ser o agente menor de 21 anos de idade, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença. Refere-se à sentença de 1º grau.

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Inciso II) O desconhecimento da lei. Nos termos do art. 21, o desconhecimento da lei não isenta de pena, mas, conforme se percebe, serve para reduzi-la.Inciso III) Ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral. Valor moral diz respeito aos sentimentos relevantes do próprio agente, avaliados de acordo com o conceito médio de dignidade do grupo social, no que se refere ao aspecto ético. Valor social é o que interessa ao grupo social, à coletividade. O relevante valor social ou moral, se for reconhecimento como privilégio do homicídio (art. 121, § 1º) ou das lesões corporais (art. 129, § 4º), não pode ser aplicado como atenuante genérica.

b) Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano. Não se deve confundir com o arrependimento eficaz do art. 15, CP, que somente ocorre quando o agente consegue evitar a consumação e, por isso, afasta o crime. Na atenuante genérica, o agente, após a consumação, consegue evitar ou minorar suas conseqüências. Na 2ª parte, o dispositivo permite a redução da pena quando o agente repara o dano antes da sentença de primeira instância.

c) Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. A coação moral deve ter sido resistível, hipótese em que o agente responde pelo crime, mas a pena é reduzida. Havendo coação moral irresistível, ficará afastada a culpabilidade do executor do delito, sendo punível apenas o responsável pela coação (art. 22, CP). Da mesma forma, a obediência a ordem superior manifestamente ilegal implica redução da pena, mas, se a ordem não for manifestamente ilegal, afasta-se a culpabilidade, conforme estabelece o mesmo art. 22 CP. O fato de ter sido o delito cometido por quem se encontra sob a INFLUÊNCIA de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, também gera a atenuação da pena. Havendo, entretanto, INJUSTA AGRESSÃO por parte da vítima, não existirá o crime em face da LEGÍTIMA DEFESA. O crime de homicídio, por seu turno, possui uma hipótese de privilégio que também se caracteriza pela violenta emoção. O privilégio, entretanto, diferencia-se da atenuante genérica porque exige que o agente esteja SOB O DOMÍNIO (e não sob a mera influência) de violenta emoção e porque a morte deve ter sido praticada LOGO APÓS a injusta provocação (requisito dispensável na atenuante).

d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime. Essa atenuante não se aplica quando o agente confessa o crime perante a autoridade policial e, e, juízo, se retrata, negando a prática do delito diante do juiz.

e) Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não a provocou. É o que ocorre, por exemplo, em brigas envolvendo grande número de pessoas.

CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES.

Nos termos do art. 67, CP, no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias PREPONDERANTES, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.O dispositivo tem por finalidade esclarecer que o juiz, ao reconhecer uma agravante e uma atenuante genérica, não deve simplesmente compensar uma pela outra. O magistrado deve, em verdade, dar maior valor às chamas circunstâncias preponderantes (quer seja a agravante, quer seja a atenuante). Essa análise deve ser feita caso a caso, mas o legislador esclareceu no dispositivo que as circunstâncias preponderantes são as de caráter subjetivo (motivos do crime, personalidade do agente etc). Além disso, a jurisprudência tem entendido que, apesar de não existir menção no artigo 67, o fato de o agente ser menor de 21 anos na data do fato deve preponderar sobre todas as demais circunstâncias.

APLICAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA (3ª fase).

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As causas de aumento e de diminuição da pena podem estar previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do CP e devem ser aplicadas pelo juiz na terceira e última fase da fixação da pena.Identifica-se uma causa de aumento quando a lei se utiliza de índice de soma ou de multiplicação a ser aplicado sobre a pena. Exemplos: no concurso formal a pena é aumentada de 1/6 a ½ (art. 70); no homicídio doloso a pena é aumentada de 1/3, se a vítima é menor de 14 anos (art. 121, § 4º); no aborto a pena é aplicada em dobro, se a manobra abortiva causa a morte da gestante (art. 127).As causas de diminuição de pena caracterizam-se pela utilização de índice de redução a ser aplicado sobre a pena fixada na fase anterior. Exemplos: na tentativa, a pena é reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 14, parágrafo único); no arrependimento posterior a pena também é reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 16).É importante salientar que, com o reconhecimento de causa de aumento ou de diminuição de pena, o juiz PODE APLICAR PENA SUPERIOR À MÁXIMA OU INFERIOR À MÍNIMA previstas em abstrato.O art. 68, parágrafo único, CP, traça uma regra de extrema importância, no sentido de que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.Em decorrência desse dispositivo, teremos as seguintes hipóteses:

a) se forem reconhecidas duas causas de aumento, uma da Parte Geral e outra da Parte Especial, ambas serão aplicadas, sendo que o segundo índice deve incidir sobre a pena resultante do primeiro aumento. Exemplo: roubo praticado com emprego de arma e em concurso formal. O juiz fixa a pena-base, por exemplo, em 4 anos e a aumenta em 1/3 em face do emprego da arma, atingindo 5 anos e 4 meses. Na seqüência aplicará, sobre esse montante, um aumento de 1/6 em razão do concurso formal, atingindo a pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias. Igual procedimento deve ser adotado quando o juiz reconhecer uma causa de diminuição de pena da Parte Geral e outra da parte Especial (homicídio privilegiado tentado, p.ex.). Oportuno salientar que em 2010 o STJ editou a Súmula 443 com a seguinte redação: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. No mesmo ano, editou a Súmula 442, determinando: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo”.

b) se o juiz reconhecer uma causa de aumento e uma causa de diminuição (da Parte Geral ou da Parte Especial), deverá aplicar ambos os índices.

c) Se o juiz reconhecer duas ou mais causas de aumento, estando elas descritas na Parte Especial, o magistrado só poderá efetuar um aumento aplicando, todavia, a causa que mais exaspere a pena. Exemplo: nos crimes sexuais a pena é aumentada em ¼ se o crime é praticado por duas ou mais pessoas, e de ½ se o agente é ascendente da vítima. O juiz só poderá aplicar o último aumento, que é o maior. Essa mesma regra deve ser aplicada quando o juiz reconhecer duas causas de diminuição previstas na Parte Especial do CP. Por outro lado, é possível que o juiz reconheça duas ou mais QUALIFICADORAS em um mesmo crime. Nesse caso, não existe previsão legal acerca da forma de aplicação da pena, sendo a questão solucionada pela doutrina e pela jurisprudência: o juiz deve utilizar-se de uma delas para qualificar o crime e das demais como agravantes genéricas (caso previstas no rol dos arts. 61 e 62) ou como circunstâncias judiciais. Exemplo: suponha-se um crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil e pelo emprego de fogo. O juiz considera o motivo fútil para qualificar o delito (art. 121, § 2º, II) e o emprego de fogo como agravante genérica (art. 61, II, d), ou vice-versa. Não há nenhuma contradição nessa solução, uma vez que o art. 61, ao dizer que “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou QUALIFICAM o crime”, está apenas proibindo que a mesma circunstância, a um só tempo, qualifique e funcione como agravante genérica. Ora, no caso de duas qualificadoras, apenas uma está servindo para qualificar, e a outra, portanto, pode servir de agravante (já que não será

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utilizada como qualificadora). Suponha-se, agora, um crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e pela escalada. O juiz pode utilizar-se do rompimento de obstáculo para qualificar o crime (art. 155, § 4º, I), mas não poderá valer-se da escalada como agravante genérica porque não existe menção à essa hipótese nos arts. 61 e 62 do CP. Assim, a escalada deverá ser considerada como circunstância judicial do art. 59 (circunstâncias do crime).

d) Interessante constar que em abril de 2010, o STJ editou a Súmula 440, com a seguinte redação: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

OUTRAS PROVIDÊNCIAS NA FIXAÇÃO DA PENA.

Fixado o quantum da pena, após passar pelas três fases mencionadas no art. 68, caput, do CP, deverá o juiz fixar o regime inicial do cumprimento da pena, de acordo com as regras estudadas no art. 33. Na seqüência, deverá o magistrado aferir a possibilidade de concessão do sursis ou da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou multa, de acordo com os requisitos legais:

I- nos crimes dolosos: a) se foi aplicada pena privativa de liberdade até 1 ano, o juiz pode substituí-la por

multa, por uma pena restritiva de direitos, ou pelo sursis;b) se a pena aplicada foi superior a 1 ano, e não superior a 2 anos, o juiz pode

substituí-la por uma pena restritiva de direitos e multa, por duas restritivas de direitos ou, ainda, conceder o sursis;

c) sendo aplicada pena superior a 2 anos, e não superior a 4 anos, o juiz pode substituí-la por uma pena restritiva de direitos e multa, ou por duas penas restritivas de direitos;

II- Nos crimes culposos:

a) não sendo superior a 1 ano, pode efetuar a substituição por multa, por uma pena restritiva de direitos, ou pelo sursis;

b) sendo superior a 1 ano, e não superior a 2 anos, o juiz pode substituí-la por uma pena restritiva de direitos e multa, por duas restritivas de direitos, ou, ainda, conceder o sursis;

c) qualquer que seja o total da pena privativa de liberdade aplicada, desde que superior a 2 anos, o juiz pode substituí-la por uma restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (art. 43)

As penas restritivas de direito são também chamadas de PENAS ALTERNATIVAS, pois têm o propósito de evitar a desnecessária imposição de pena privativa de liberdade nas situações expressamente indicadas em lei.As penas restritivas de direitos são AUTÔNOMAS e SUBSTITUEM a pena privativa de liberdade por certas restrições ou obrigações. Dessa forma, as restritivas têm caráter SUBSTITUTIVO, ou seja, não são previstas em abstrato no tipo penal e, assim, não podem ser aplicadas diretamente. Por isso, o juiz deve aplicar a pena privativa de liberdade e, presentes os requisitos legais, substituí-la pela restritiva (art. 54, CP).

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A Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998, alterou profundamente alguns dispositivos do Código Penal, aumentando as espécies de penas restritivas de direitos e o seu âmbito de incidência.

O art. 43, CP, prevê, em sua atual redação, as seguintes penas restritivas de direitos:

a) prestação pecuniária (art. 45, § 1º);b) prestação inominada (art. 45, § 2º);c) perda de bens e valores (art. 45, § 3º);d) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 46);e) interdições temporárias de direitos (art. 47);f) limitação de fim de semana (art. 48).

Nos termos do art. 55, as penas restritivas têm a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada (exceto nos casos de substituição por prestação pecuniária ou perda de bens e valores). Por isso, sendo alguém condenado, por exemplo, a 9 meses de detenção, o juiz poderá substituir a pena por exatos 9 meses de prestação de serviços à comunidade.OBS: Veja-se, também, que, por serem penas substitutivas, não podem ser aplicadas cumulativamente com a pena privativa de liberdade.

Tais penas classificam-se em genéricas e específicas. Aquelas são as que, preenchidos os requisitos legais, aplicam-se a quaisquer crimes (arts. 45, §§ 1º, 2º e 3º, 46, 47, IV, e 48). As específicas são as aplicáveis somente a determinados crimes (compreendem as interdições temporárias de direitos, com exceção da proibição de freqüentar determinados lugares – arts. 47, I a III, e 55 a 57 do CP).Parte da doutrina critica a sistematização do CP, entendendo que algumas das penas arroladas no art. 43 não são propriamente restritivas de direitos, mas sim pecuniárias (prestação pecuniária e perda de bens e valores). A despeito dessa crítica procedente, uma coisa é certa: o fato de uma pena estar arrolada como restritiva de direitos importa a imediata submissão ao regime jurídico previsto nos arts. 44 a 48, notadamente no que diz respeito à possibilidade de serem convertidas em prisão (o que não ocorre com a pena de multa).Deve-se ponderar que alguns diplomas normativos contêm regras próprias a respeito das penas restritivas de direitos. É o caso das Leis n. 9503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) e n. 9605/98 (Lei dos Crimes Ambientais). No CTB são previstas as penas de suspensão ou proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor, que podem ser impostas como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras (art. 292). Na Lei Ambiental estão arroladas penas restritivas de direitos aplicáveis a pessoas jurídicas: suspensão total ou parcial das atividades, interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade, proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações (art. 22).CARACTERÍSTICAS E DURAÇÃO.

São três suas características:

1) autonomia: são penas autônomas, existem por conta própria;2) substitutividade: as penas restritivas de direitos não são cominadas

abstratamente no preceito secundário dos tipos penais incriminados (seja no CP, seja na quase-totalidade da legislação penal extravagante). Surgem apenas como substitutas a uma pena privativa de liberdade branda, nos termos do art. 44 do CP.

3) conversibilidade em prisão: quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta, ou quando sobrevier condenação a pena de prisão por outro crime, desde que não seja possível o cumprimento simultâneo das sanções, a pena restritiva de

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direitos será convertida em prisão, descontando-se o tempo ou a quantidade de pena já cumprida. Quanto ao seu tempo de duração, observa-se a seguinte regra: as penas restritivas de direitos têm o mesmo tempo da pena de prisão substitutiva. Assim, se o juiz condenado o réu a 1 ano de prisão, substituindo essa pena por prestação de serviços à comunidade, o condenado terá de cumprir a prestação alternativa durante 1 ano. Excepcionalmente, no entanto, essa regra não é seguida: as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores, dada a sua própria natureza, não têm prazo de duração; uma vez transitada em julgado a sentença que as aplicou, devem ser pagas durante o respectivo beneficiário, nos termos determinados na decisão exeqüenda. A prestação de serviços à comunidade, demais, pode ser cumprida em menor tempo, nunca inferior à metade do tempo da pena de prisão substituída, como se verá logo mais adiante.

REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DE PRISÃOPOR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (art. 44, CP):

Nos crimes culposos: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis ao agente.

Nos crimes dolosos: mesmos requisitos acima e mais os seguintes: não ser o réu reincidente em crime doloso, salvo se a medida for socialmente recomendável, a critério do juiz (e desde que não se trate de reincidente no mesmo tipo penal); crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; pena de prisão não superior a 4 anos.

A questão do concurso de crimes.

Como se viu acima, nos crimes dolosos, a substituição aplica-se para penas de até 4 anos. No caso de concurso de crimes, a pena a ser considerada para fins de substituição é a total (ou seja, a resultante da soma ou exasperação da pena). Assim, no caso de o juiz reconhecer o concurso material de infrações (art. 69, CP), deverá somar as penas aplicadas. Em se tratando de concurso formal ou crime continuado, o parâmetro será a pena final, de acordo com as regras dos arts. 70 ou 71.

Natureza da violência como fator impeditivo à substituição.

Viu-se que, se a infração penal for praticada com violência à pessoa, fica vedada a substituição. Embora o texto legal não especifique, entende o STJ que a violência aludida é somente a real e não a presumida.

Infrações penais de menor potencial ofensivo praticadas com violência ou grave ameaça à pessoa.

No caso de infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais ou crimes cuja pena máxima não exceda a 2 anos, ou multa), a substituição é possível, ainda que se trate de fatos cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa (p.ex., crime de lesão corporal de natureza leve – art. 129, caput, CP, e crime de ameaça – art. 147, CP), pelo princípio da especialidade. Isso porque tais ilícitos se submetem à Lei 9099/95, a qual lhes permite expressamente a incidência de penas alternativas (art. 76).

Substituição nos crimes previstos na Lei 8072/90.

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Não se aplica aos crimes hediondos e assemelhados a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa prevista no art. 44 do CP, em face do princípio da especialidade (CP, art. 12).A Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) estabelece que a pena para os delitos nela previstos deverá ser cumprida em regime INICIALMENTE fechado (art. 2º, § 1º, com a redação da Lei 11.464/07). Trata-se de regra específica, que afasta incidência das regras gerais do CP.Há quem sustente, contudo, não existir nenhuma incompatibilidade entre os diplomas legais acima aludidos, uma vez que a Lei dos Crimes Hediondos, no art. 2º, § 1º, teria tratado de regime penitenciário e o art. 44 do CP versaria sobre outro assunto: espécie de pena.Para alguns autores, o argumento não pode prevalecer. Não se nega que a lei especial mencionada cuide de regime penitenciário. Ocorre que, quando se impõe, de modo absoluto, o cumprimento da pena em regime inicialmente fechado, pressupõe-se, antes, a aplicação de uma pena privativa de liberdade. A se permitir a substituição, na sentença, da pena de prisão por pena alternativa, torna-se letra morta a regra especial. Importante registrar que a Lei n. 11.343/06, em seu art. 44, veda expressamente a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes relacionados com tráfico de drogas (arts. 33, caput, §§ 1º e 4º, e 34 a 37).

Veja-se, todavia, recente decisão do STF a respeito do tema:

20/04/2011 - Condenado a reclusão poderá ter pena convertida em restritiva de direitos

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, nesta terça-feira (19), ordem parcial de habeas corpus (HC) para determinar ao juízo de primeiro grau de Minas Gerais que condenou Sérgio Gomes dos Santos pelo crime de tráfico de drogas, que avalie a possibilidade de converter a pena de reclusão em pena restritiva de direitos.

A decisão foi tomada no julgamento do HC 102796. Condenado em primeiro grau à pena de cinco anos e dez meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006, Sérgio teve essa pena reduzida para 2 anos e 11 meses, em apelação interposta no Tribunal de Justiça do estado de Minas Gerais (TJ-MG).

O TJ-MG rejeitou, entretanto, o pedido de conversão da pena em restritiva de direitos, para isso se louvando nos artigos 33, parágrafo 4º, e 44 da Lei 11.343 (Lei de Drogas), que veda a conversão pretendida aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes.

A defesa impetrou HC no Superior Tribunal de Justiça (STJ), no entanto, a Quinta Turma da referida corte denegou a ordem.

Decisão

Ao remover os obstáculos dos dois dispositivos da Lei de Drogas e determinar ao juiz que examine a possibilidade de atendimento do pedido formulado no HC, a Turma louvou-se em jurisprudência da própria Suprema Corte, firmada, entre outros, no julgamento do HC 97256, relatado pelo ministro Carlos Ayres Britto, que considerou inconstitucional a vedação contida nos artigos 33, parágrafo 4º, e 44 da Lei 11.343/2006.

Ao avaliar a possibilidade de conversão da pena, o juiz deverá levar em consideração as condições pessoais do preso, se ele preenche os requisitos para ser beneficiado com o abrandamento da pena.

Fonte: STF

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Segue abaixo artigo publicado no CONJUR, dando conta de recente posição do STJ acerca do assunto:

TJ-MG reconhece tráfico privilegiado como crime hediondo

POR VICTOR VIEIRA

Questão pendente no Supremo Tribunal Federal, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais reconheceu o caráter hediondo do tráfico de drogas privilegiado, em que o réu é primário e não faz parte de organização criminosa. Segundo a decisão, os bons antecedentes criminais não justificam o perdão (indulto) ou a progressão de regime após cumprir um sexto da pena. Esse entendimento foi firmado em abril, no Superior Tribunal de Justiça, em análise de recurso repetitivo. No STF, o debate chegou por um Habeas Corpus que, desde novembro de 2012, aguarda exame do Plenário.

A 5ª Câmara Criminal do TJ-MG negou recurso apresentado pela defesa de réu condenado a quatro anos e dois meses de reclusão. O argumento era de ofensa ao artigo 33 da Lei 11.343/2006, que fixa parâmetros para a diminuição de pena. Também foi reivindicada aplicação de jurisprudência da própria corte mineira, que consolida a possibilidade de fixação de regime prisional aberto ou semiaberto, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Os Embargos Infringentes foram interpostos na tentativa de resgatar o voto divergente do desembargador Alexandre Victor de Carvalho, no acórdão da Apelação Criminal.

Ao reanalisar a questão, foi mantida a divergência na câmara. Dois desembargadores acompanharam o relator, Pedro Vergara, e rejeitaram os embargos. Carvalho manteve o voto proferido na ação de origem e o desembargador Júlio César Lorens reformou sua interpretação. Ele reconhece que a corrente jurisprudencial tem apontado para menos rigor nas penas de tráfico privilegiado e as sentenças precisam levar em conta circunstâncias particulares dos réus.

“Mais uma vez, há de se consagrar a humanização da pena como princípio basilar do ordenamento penal brasileiro, e assim permitir que o traficante primário, de bons antecedentes e que não se dedica a atividades criminosas, goze do direito de iniciar sua pena em regime menos gravoso que o fechado, inclusive, com a finalidade de estimular sua ressocialização”, escreveu Lorens, que defendeu alternativas ao encarceramento e sugeriu o regime prisional semiaberto no caso concreto.

Natureza hediondaAté a análise do Recurso Especial 1.329.088 pelo STJ, em abril, os processos sobre o assunto estavam com andamento suspenso em todos os tribunais de segunda instância. A 3ª Turma da corte concluiu que a natureza hedionda do tráfico de drogas deve ser mantida, mesmo quando cabível o redutor de pena.

Pelo dispositivo minorante, deve ser diminuída de um sexto a dois terços a pena imposta ao réu que é primário, tem bons antecedentes e não integra organização criminosa. A progressão de regime, no caso de condenados por crimes hediondos, se dá após o cumprimento de dois quintos da pena, se o apenado por primário, e de três quintos, se

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reincidente. A regra está na Lei de Crimes Hediondos, que não elimina de sua lista o tráfico de drogas quando há aplicação da redução do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.

Depois desse julgamento, o entendimento passou a servir de orientação aos outros tribunais e impede que novos recursos contrários cheguem ao Superior Tribunal de Justiça. Caso haja divergência entre a sentença da segunda instância e a tese do STJ, o tribunal pode usar do chamado juízo de retratação, adequando-se à posição superior.

O ministro Sebastião Reis Júnior, relator do caso, também observou que a causa de diminuição tem como requisitos necessários circunstâncias inerentes à pessoa do agente, e não à conduta praticada, motivo pelo qual não há a figura típica do tráfico privilegiado.

No Supremo, o debate foi suscitado no HC 110.884, sob relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. Em novembro de 2012, a 2ª Turma do STF remeteu a discussão ao Plenário da corte, que ainda não apreciou a matéria. O relator já se manifestou que o tráfico privilegiado não retira o hediondez do crime.

Posição contráriaPara o criminalista Filipe Fialdini, equiparar o tráfico de drogas a um crime hediondo, em qualquer circunstância, é exagero. “Quase 20% dos presos no país foram condenados por comércio ilegal de drogas. Quanto mais se criminaliza o tráfico, mais se fortalecem as organizações criminosas”. A tendência de endurecer a jurisprudência, de acordo com o advogado, é pensada para grandes traficantes. “Mas boa parte dos réus vendeu pequenas quantidades de drogas, não tem antecedentes nem faz parte de uma quadrilha”, argumenta o advogado.

O especialista também critica o Projeto de Lei 7.663/10, de autoria do deputado Osmar Terra (PMDB-RS), aprovado na última semana na Câmara. Para Fialdini, o aumento de pena previsto para traficantes no PL é desproporcional e ineficaz. Pela proposta, a pena mínima passaria de cinco para oito anos de reclusão. A pena máxima permaneceria em 15 anos. “Vai na contramão do entendimento internacional. Nos Estados Unidos, por exemplo, iniciativas similares fracassaram”, diz.

VICTOR VIEIRA é repórter da revista Consultor Jurídico. Lei de “Lavagem” de Capitais.

A Lei de “Lavagem” de Capitais (Lei n.9613/98) permite a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, independentemente da quantidade da sanção imposta (portanto, ainda que superior a 4 anos), quando o autor, co-autor ou partícipe “colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime” (art. 1º, § 5º).

Quantidade de penas alternativas aplicadas em cada caso concreto.

Após verificar o preenchimento dos requisitos legais para a substituição, o juiz deverá selecionar QUANTAS e QUAIS são as penas alternativas a impor. Tal escolha orienta-se pelo seguinte critério: se a pena de prisão substituída não for superior a 1 ano, o juiz poderá aplicar uma pena restritiva de direitos ou multa. Se superior a 1 ano, é-lhe facultado substituí-la por duas penas restritivas de direitos ou uma pena restritiva de direito cumulada com multa (art. 44, § 2º, CP). Na escolha da pena

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restritiva de direito, a ser aplicada no caso concreto, deve o juiz pautar-se pelo fato praticado e pelas aptidões pessoais do réu. Observe-se que, nas condenações de até 1 ano, o juiz pode substituir a prisão por uma pena de multa. Trata-se da multa vicariante, tendo sido o art. 60, § 2º, do CP tacitamente revogado.

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM ESPÉCIE.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA (art. 45, § 1º)

Nos termos do art. 45, § 1º, a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos. Ressalte-se que, caso haja concordância do réu, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza (entrega de cestas básicas a entidades públicas ou privadas etc.).No caso de prestação pecuniária paga à vítima ou a seus dependentes, o montante pago será descontado de eventual condenação em ação de reparação de danos proposta na área cível.Não se deve confundir a pena restritiva de direitos denominada prestação pecuniária (cujo valor reverte em favor da vítima, seus dependentes ou entidades públicas ou particulares com destinação social) com a pena de multa (originária ou substitutiva), cujo valor reverte em favor do Estado.

Observação: O artigo 17 da Lei 11.340/06 estabelece que, nos crimes praticados mediante violência doméstica ou familiar contra a mulher, é vedada a substituição da pena por prestação pecuniária ou pela entrega de cestas básicas.

PRESTAÇÃO INOMINADA (CP, art. 45, § 2º).

No caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, como, por exemplo, entrega de cestas básicas a carentes, em entidades públicas ou privadas. Ressalve-se, mais uma vez, que nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, é vedada a aplicação de pena de cesta básica.Tal sanção não se aplica aos crimes referentes à violência doméstica ou familiar contra a mulher, por expressa determinação do art. 17 da Lei 11340/06.

PERDA DE BENS OU VALORES (art. 45, § 3º)

Refere-se a bens ou valores (títulos, ações) pertencentes ao condenado e que reverterão em favor do Fundo Penitenciário Nacional, tendo como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou por terceiro em conseqüência da prática do crime.Não se confunda o instituto em análise, que é pena substitutiva, com a perda em favor da União, tratada pelo art. 91, II, do CP, que é efeito secundário da condenação (aplicado cumulativamente à pena privativa de liberdade ou de outra natureza), dos instrumentos do crime, que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, ou do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.Interessante notar que essa sanção pode ser exigida em face dos sucessores do condenado, de acordo com o art. 5º, XLV, CF. Pondere-se, contudo, que o dispositivo constitucional, nesse ponto específico, carece de regulamentação por lei ordinária, pois a forma pela qual se dera a cobrança junto aos sucessores ainda não se encontra prevista em lei.

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CONVERSIBILIDADE EM PRISÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DA PERDA DE BENS E VALORES.

Tais sanções são definidas no CP como penas restritivas de direitos, razão por que, caso descumpridas injustificadamente, deverão ser convertidas em pena privativa de liberdade (CP, art. 44, § 4º). Vide Informativo STJ, n. 268.Há autores, contudo, que pensam de modo diferente, porquanto vêem nessas penas um nítido caráter pecuniário. Por conta disso, afirmam que elas devem submeter-se ao regime jurídico da pena de multa (arts. 49 a 52, CP), a qual não admite, sob hipótese alguma, ser convertida em pena de prisão. Segundo esses doutrinadores, entendimento diverso significaria violação ao princípio constitucional da igualdade, à medida que se tratariam desigualmente situações idênticas. Não é esse o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência. A possibilidade de converter em prisão as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores NÃO viola o princípio da igualdade, justamente porque não são iguais à pena de multa prevista no CP. Deve-se atentar que somente a multa, após o trânsito em julgado, é considerada DIVIDA DE VALOR e como tal deve ser tratada (vide artigo 51 do CP). As demais, mesmo quando definitiva a condenação, permanecem sendo consideradas sanções criminais e continuam recebendo o tratamento jurídico a elas pertinente.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU ENTIDADES PÚBLICAS (art. 46)

Consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos ou outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais (art. 46, § 2º). A prestação dos serviços, portanto, não é remunerada. Só é aplicável a penas superiores a 6 meses.As tarefas serão atribuídas pelo juiz de acordo com as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de forma a não prejudicar sua jornada normal de trabalho. Veja-se, porém, que o art. 46, § 4º, dispõe que, se a pena substituída for superior a 1 ano, é facultado ao condenado cumpri-la em período menor, nunca inferior à metade da pena originariamente imposta na sentença. Em suma, o agente poderá cumprir a pena mais rapidamente, perfazendo um maior número de horas-tarefas em espaço mais curto de tempo.È o juiz da execução quem designa a entidade na qual o sentenciado prestará os serviços (art. 149 LEP), devendo tal entidade encaminhar, mensalmente, ao Juízo das Execuções, um relatório sobre o comparecimento do condenado (art. 150).

INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS (art. 47)

O artigo 47 do CP esclarece que as penas de interdição de direitos são:

I- proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;IV - proibição de freqüentar determinados lugares.V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Acrescentado pela L-012.550-2011)

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O art. 56 do CP, por sua vez, estabelece que “as penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47, deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes”.Já o art. 57 reza que a interdição prevista no art. 47, III, do CP aplica-se aos crimes culposos de trânsito. Observe-se, entretanto, que o novo Código de Trânsito Brasileiro (Lei 9503/97), criou crimes específicos de homicídio e lesões corporais culposas na direção de veículo automotor, para os quais é prevista pena de suspensão ou proibição de se obter Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação, cumulativa com a pena privativa de liberdade, de tal forma que se encontra revogado o inciso III do art. 47 do CP, no que se refere à suspensão da habilitação.A proibição de freqüentar determinados locais refere-se a bares, boates, casas de prostituição etc.

LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA (art. 48)

Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado. Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos ou palestras ou atribuídas atividades educativas.

REGRAS PARA A SUBSTITUIÇÃO (art. 44, § 2º)

a) Se a pena fixada for igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Essa regra foi inserida no CP pela Lei 9714/98, que revogou tacitamente o art. 60, § 2º, do CP., que permitia a substituição por multa apenas quando a pena fixada não ultrapassasse 6 meses.Veja-se também que, sendo a pena inferior a 6 meses, não poderá ser fixada a pena de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 46, caput).b) se a condenação for superior a 1 ano e não superior a 4 anos, poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos.Observação: Com o advento da Lei 9714/98, passou o juiz a ter uma série de opções por ocasião da lavratura da sentença. Assim, nas penas não superiores a 2 anos, poderá optar pela concessão do “sursis”, caso entenda ser a medida mais pertinente ao caso concreto. Poderá, ainda, apesar da primariedade do réu, entender que a substituição por multa, por pena restritiva de direitos ou pelo “sursis” é insuficiente e, assim, não proceder a estas, mantendo a pena privativa de liberdade em seu regime inicial aberto (para condenações não superiores a 4 anos).

CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE (art. 44)

Estabelece o artigo 44, § 4º, CP, que haverá a conversão acima citada quando ocorrer o descumprimento INJUSTIFICADO da restrição imposta. Nesse caso, no cálculo da pena privativa de liberdade a ser executada será deduzido o tempo já cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o cumprimento de, no mínimo, 30 dias de detenção ou reclusão. Assim, se alguém condenado a 10 meses de detenção, após cumprir 6 meses da pena restritiva de direitos (limitação de fim de semana, por exemplo), passa a descumprir INJUSTIFICADAMENTE a pena imposta, terá de cumprir os 4 meses restantes de detenção. Haverá também revogação quando o condenado praticar qualquer das faltas graves previstas no art. 51, II e III, da LEP.Por último, o art. 44, § 5º, CP, dispõe que, “sobrevindo condenação a PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR OUTRO CRIME, o juiz da execução decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”. Exemplo: se havia sido aplicada pena substitutiva de prestação pecuniária e sobrevém condenação a pena privativa de

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liberdade por outro crime, nada impede que seja mantida a prestação pecuniária anteriormente fixada para o primeiro delito, pois a prisão em relação ao segundo não impede o cumprimento daquela.

PENA DE MULTA (art. 49)

O CP adotou o critério do dia-multa, revogando todos os dispositivos que fixavam a pena de multa em valores expressos em cruzeiros. No crime previsto no art. 244 do CP (abandono material), todavia, foi adotado como parâmetro o maior salário mínimo vigente no País. As leis que possuem critérios próprios para a pena de multa, como a Lei de Locações de Imóveis Urbanos (Lei nº 8.245/91) e Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), não foram modificadas pela nova Parte Geral do CP.

Existem duas espécies de multa:

a) aquela expressamente prevista no PRECEITO SECUNDÁRIO do tipo penal. Exemplo: no crime de roubo simples, a pena prevista no art. 157, caput, CP, é reclusão, de 4 a 10 anos, e MULTA.

b) aquela aplicada em SUBSTITUIÇÃO a uma pena privativa de liberdade não superior a 1 ano (art. 44, § 2º, CP). É chamada de MULTA SUBSTITUTIVA OU VICARIANTE. Tal multa pode ser isoladamente aplicada (multa vicariante isolada) ou cumulada com pena restritiva de direitos (multa vicariante cumulada).

Dia-multa.Etapas:

1) fixa-se o número de dias-multa (de 10 a 360), com base nas circunstâncias judiciais;2) atribui-se valor a cada dia-multa (de 1/30 ao quíntuplo do valor do salário mínimo vigente ao

tempo do fato), conforme a capacidade econômica do réu.

Obs: se o valor da multa for insignificante para o réu, mesmo aplicado no grau máximo, poderá o juiz aumentá-lo até o triplo.

Correção monetária: aplica-se a Súmula 43 do STJ (A correção monetária decorrente de dívida de ato ilícito deve incidir da data do efetivo prejuízo).

Multa após o trânsito em julgado: a partir do instante em que a condenação se torna definitiva, a multa deve ser tratada como DÍVIDA DE VALOR, aplicando-se a ela as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no tocante às causas suspensivas e interruptivas da prescrição.

Procedimento para cobrança:1) com o trânsito em julgado, o condenado será intimado a comparecer no

Juízo Criminal onde correu o processo para pagá-la no prazo de 10 dias;2) permite-se a cobrança em folha de pagamento e faculta-se o

parcelamento do valor;3) caso a multa não seja adimplida nesses termos, sua execução, sob

ameaça de penhora de bens, deverá ser movida pela Procuradoria da Fazenda (estadual ou federal, conforme a Justiça em que se deu a

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condenação), perante o Juízo das Execuções Fiscais, onde houver, ou por quem cumular tal competência.

Observações:- a única multa penal que nunca será executada perante o Juízo das Execuções Fiscais será a aplicada no Juizado Especial Criminal, por força do art. 98, I, da CF.- a multa só pode ser exigida em face do condenado, nunca diante de seus herdeiros.- sobrevindo doença mental durante a fase de execução da pena de multa, suspende-se sua cobrança.- não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada (CTF, Súmula 693). O correto é o mandado de segurança.- nos tipos penais que cominam ao delito pena de prisão e multa, cumulativamente, admite-se a substituição da prisão por multa (cumulação de multas), salvo nas leis especiais que possuam regras específicas sobre a pena pecuniária (nesse sentido: STJ, súmula 171: “cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”).

DO CONCURSO DE CRIMES.

Concurso de crimes é a ocorrência de dois ou mais delitos, por meio da prática de uma ou mais ações. Trata-se de uma pluralidade de fatos.Concurso de pessoas – pluralidade de agentes e unidade de fato.Concurso aparente de normas – pluralidade aparente de normas e unidade de fato.

Sistemas: são dois –a) cúmulo material – soma-se as penas cominadas a cada um dos crimes. Tal sistema é adotado no concurso material (69), concurso formal imperfeito (70) e no concurso de penas de multas (72).b) exasperação da pena – aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de certo percentual. Tal sistema é adotado no concurso formal perfeito e no crime continuado. Trata-se de verdadeira derrogação da regra do cúmulo material das penas (quot delicta tot poena)

Espécies. Há três espécies de concurso de crimes, a saber:

a) concurso material ou real (art. 69);b) concurso formal ou ideal (art. 70);c) crime continuado, continuidade delitiva ou crimes repetidos (art. 71).

A primeira forma é a regra; as outras duas, as exceções.

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Concurso material ou real.

É a prática de duas ou mais condutas, dolosas ou culposas, produzindo dois ou mais resultados, idênticos ou não. Ocorrem duas ou mais violações jurídicas. Logo, há pluralidade de condutas e pluralidade de resultados (P + P).O concurso material ou real pode ser de duas ordens:a) homogêneo – os resultados são idênticos. Exemplo: o agente pratica um homicídio contra “A” e, em seguida, mata “B”, testemunha da morte anterior;b) heterogêneo – os resultados são distintos. Exemplo: o agente pratica um furto contra “A” e, posteriormente, um roubo contra “B”.Aplicação da pena. Adota-se o sistema do acúmulo material, ou seja, as penas privativas de liberdade devem ser somadas. Para tanto, o juiz deve fixar, separadamente, a pena de cada um dos delitos, para depois, somá-las, visto que a aplicação conjunta viola o princípio da individualização da pena, anulando a sentença. No tocante às causas especiais de aumento de pena, autoriza-se a sua incidência sobre cada um dos delitos, sem que isso caracterize dupla incidência desses fatores de majoração da sanção penal. O art. 69, caput, em sua parte final, esclarece que, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.O § 1º do art. 69, por sua vez, determina que, sendo aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa (sem aplicação de sursis), por um dos crimes, em relação aos demais não será cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ou seja, é possível de se cumular, por ocasião da aplicação da pena, quando o juiz reconhecer o concurso material, uma pena privativa de liberdade com sursis ou mesmo regime aberto (PAD) com uma restritiva de direitos. É possível cumprir as condições do sursis, ao mesmo tempo em que o condenado efetua o pagamento da prestação pecuniária. Não é cabível, por outro lado, a fixação de uma pena em regime fechado, ao mesmo tempo em que se estabelece outra, na mesma sentença, de prestação de serviços á comunidade.Já o § 2º dispõe que, sendo aplicadas duas penas restritivas de direitos (em substituição às penas privativas de liberdade), o condenado as cumprirá simultaneamente, se forem compatíveis, ou sucessivamente, se não for possível o cumprimento simultâneo. Exemplo de pena compatível: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Exemplo de pena incompatível: duas penas de limitação de fim de semana. Juiz competente para a aplicação da regra do concurso material – se houver conexão entre os delitos com a respectiva unidade processual, a regra do concurso material é aplicada pelo próprio juiz sentenciante. Em não havendo conexão entre os diversos delitos, que são objeto de diversas ações penais, a regra do concurso material é aplicada pelo juízo da execução, uma vez que, com o trânsito em julgado, todas as condenações são reunidas na mesma execução, momento em que as penas serão somadas (LEP, art. 66, III, a).

Concurso formal ou ideal (art. 70)

Ocorre quando o agente, com uma única conduta, dolosa ou culposa, causa dois ou mais resultados, idênticos ou não. Na realidade, o concurso formal implica a existência de dois ou mais delitos que, para efeito de política criminal, são apenados de maneira menos rigorosa. Dessa forma, nesse tipo de concurso de crimes, há unidade de conduta e pluralidade de resultados (U + P).

O concurso formal ou ideal também pode ser de duas ordens:a) homogêneo – os resultados são idênticos. Exemplo: lesões corporais causadas em várias vítimas em decorrência de um acidente de veículo automotor. No caso, há concurso formal homogêneo de crimes (todos os delitos são de uma só espécie, ou seja, lesão corporal culposa);

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b) heterogêneo – os resultados são distintos. Exemplo: em um acidente de veículo, o motorista fere dois indivíduos e mata um terceiro. Nesse caso, há concurso formal heterogêneo de crimes (os delitos são diferentes, isto é, lesão corporal culposa e homicídio culposo).

Tal concurso pode ser, ainda:a) perfeito ou próprio – resulta de um único desígnio. O agente, por meio de um só impulso volitivo, dá causa a dois ou mais resultados. Nesse caso, ele tem em mente uma só conduta, pouco importando quantos delitos vai praticar. Ex.: agente dirige carro em alta velocidade e acaba por atropelar e matar três pessoas. Ou quando o sujeito dispara contra a vítima e, por erro, acaba matando também um terceiro (aberratio ictus). Temos aqui um concurso formal perfeito (não há desígnios autônomos em relação a cada morte). b) imperfeito ou impróprio – resulta de desígnios autônomos, entendendo-se por autonomia de desígnios a situação em que o agente pretende praticar não um único crime, porém dois ou mais, tendo consciência e vontade em relação a cada um deles, considerados isoladamente. Aparentemente, há uma só ação, mas o agente, intimamente, deseja praticar os outros resultados. Como se nota, essa espécie de concurso formal somente é possível nos crimes dolosos diretos. Ex.: agente incendeia residência com a intenção de matar todos os seus moradores. Todavia, existe entendimento diverso no sentido de que se o agente agir com dolo quanto ao delito desejado e dolo eventual no tocante ao(s) outro(s) resultado(s) da mesma ação (desígnios autônomos), também haverá concurso formal imperfeito. Exemplo: haverá concurso formal imperfeito entre o delito de homicídio doloso com dolo direto e outro com dolo eventual.

Aplicação da pena: depende se o concurso formal é perfeito ou imperfeito.• No concurso formal perfeito: adota-se o sistema da exasperação da pena, ou seja, se for homogêneo, aplica-se a pena de qualquer dos crimes, acrescida de um sexto até a metade; se for heterogêneo, aplica-se a pena do delito mais grave, aumentada de um sexto até a metade. O aumento varia de acordo com o número de resultados produzidos. A jurisprudência majoritária propõe a seguinte tabela:

Número de crimes Percentual de aumento 2 Um sexto 3 Um quinto 4 Um quarto 5 Um terço

6 ou mais MetadeNo concurso formal imperfeito: adota-se o sistema do acúmulo material, ou seja, as penas devem ser somadas.Obs.: Concurso material benéfico – se, em razão da aplicação da regra do concurso formal, a pena-base se tornar superior à que resultaria da aplicação do concurso material (soma das penas), deve-se seguir este último critério (artigo 70, parágrafo único). Ex.: agente que, acometido de doença venérea, pratica um estupro, deve responder pelos dois crimes em concurso formal (arts. 130, caput, e 213). Levando-se em conta as penas mínimas cominadas a estes crimes (art. 130, caput – 3 meses; art. 213 – 6 anos), pela regra do concurso formal, o total fica em 7 anos (pena do crime mais grave aumentada de um sexto); pela regra do concurso material benéfico, o total fica em 6 anos e 3 meses (soma das penas).Por outra borda, no caso de o agente ter a intenção de transmitir a doença venérea, por haver autonomia de desígnios em relação ao resultado (desejou estuprar e também transmitir a doença venérea), haverá concurso formal impróprio ou imperfeito entre o delito previsto no art. 130, § 1º, e aquele inscrito no art. 213, ou seja, as penas serão somadas (regra do cúmulo material). Com o advento da Lei 12.015/09, o atual artigo 234-A, inciso IV, passou a prever um aumento de pena

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de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador quando da prática de estupro.

Teorias sobre o concurso formal.

Apontam-se, em doutrina, duas teorias acerca do concurso formal de crimes.Pela teoria SUBJETIVA, exige-se unidade de desígnios na conduta do agente para a configuração do concurso formal.Já pela teoria OBJETIVA, bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados para a caracterização do concurso formal. Pouco importa se o agente agiu ou não com unidade de desígnios. Foi acolhida pelo CP, uma vez que o art. 70, caput, 2ª parte, admite o concurso formal imperfeito, em que despontam os desígnios autônomos.

Crime Continuado (art. 71).

Duas teorias principais buscam explicar o fundamento do crime continuado: a da ficção jurídica e a da realidade.Para a TEORIA DA FICÇÃO JURÍDICA, desenvolvida por Francesco Carrara, como seu próprio nome indica, a continuidade delitiva é uma ficção criada pelo Direito. Existem, na verdade, vários crimes, considerados como um único delito para fins de aplicação da pena. Os diversos DELITOS PARCELARES formam um crime final. Foi a teoria acolhida pelo art. 71 do CP.

Por outro lado, a TEORIA DA REALIDADE, ou da UNIDADE REAL, idealizada por Bernardino Alimena, vislumbra o crime continuado como um único delito. Para ele, a conduta pode ser composta por um ou vários atos, os quais não necessariamente guardam absoluta correspondência com a unidade ou pluralidade de delitos.

No crime continuado, cuja definição se encontra no art. 71, caput, CP, o agente, mediante duas ou mais ações ou omissões, pratica dois ou mais crimes,mas tem aplicada uma só pena, aumentada de 1/6 a 2/3, desde que presentes os seguintes requisitos:

a) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie. São aqueles previstos no mesmo tipo penal, simples ou qualificados, tentados ou consumados. Assim, pode haver crime continuado entre furto simples e furto qualificado. Não se pode, portanto, cogitar de continuação delitiva entre roubo (art. 157) e extorsão (art. 158), pois esses delitos não estão no mesmo tipo penal. No crime continuado, se os crimes tiverem a mesma pena, será aplicada uma só reprimenda, aumentada de 1/6 a 2/3. Se os crimes, entretanto, tiverem penas diversas (como por exemplo do furto simples e do furto qualificado acima mencionado), será aplicada tão-somente a pena do crime mais grave (furto qualificado) aumentada também de 1/6 a 2/3. Existe opinião minoritária no sentido de que crimes da mesma espécie são aqueles cometidos mediante os mesmos modos de execução e que atinjam o mesmo bem jurídico. Assim, seria admissível o reconhecimento da continuidade delitiva entre o roubo e a extorsão, já que ambos são cometidos mediante violência ou grave ameaça e atingem o mesmo bem jurídico (patrimônio).

b) Que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução. Por esse requisito não se pode aplicar a regra do crime continuado entre dois roubos quando, por exemplo, um delito for cometido mediante violência e o outro mediante grave ameaça exercida com emprego de arma.

c) Que os crimes tenham sido cometidos nas mesmas condições de tempo. A jurisprudência vem admitindo o reconhecimento do crime continuado quando, entre as infrações penais, não houver decorrido prazo SUPERIOR A 30 DIAS.

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d) Que os crimes tenham sido cometidos nas mesmas condições de local. Admite-se a continuidade delitiva quando os crimes foram praticados no mesmo local, em locais próximos ou, ainda, em bairros distintos da mesma cidade e até em cidade contíguas (vizinhas).

Para uma parte da doutrina, o CP teria adotado a teoria puramente objetiva, ou seja, para o reconhecimento do crime continuado bastaria a presença dos requisitos acima mencionados, sem que se tenha de questionar o aspecto volitivo (subjetivo) do agente, uma vez que o art. 71 nada menciona a tal respeito. É a opinião, por exemplo, de ALBERTO SILVA FRANCO. Para outros, entretanto, o reconhecimento da continuidade delitiva pressupõe mais um requisito: A UNIDADE DE DESÍGNIOS. Assim, para fazer jus ao benefício, deve o agente desejar praticar os crimes em continuidade, ou seja, ter a intenção de se aproveitar das mesmas relações e das mesmas oportunidades para cometê-los. E a teoria objetivo-subjetiva, segundo a qual existe crime continuado quando, por exemplo, o caixa de um estabelecimento subtrai diariamente certa quantia da firma, não o configurando, entretanto, a hipótese de assaltante que rouba aleatoriamente casas diversas, sem que haja qualquer vínculo entre os fatos, de forma a demonstrar que se trata de criminoso habitual, que não merece as benesses decorrentes do reconhecimento do crime continuado.Não se deve, de qualquer forma, confundir crime continuado com crime habitual, já que a tipificação deste depende da reiteração de atos, enquanto na continuação delitiva cada conduta isoladamente já seria capaz de tipificar o ilícito penal, mas, em virtude de estarem presentes os requisitos legais, aplica-se uma só pena, aumentada de 1/6 a 2/3.Por outro lado, o art. 71, em seu parágrafo único, possui uma regra diferente de aplicação da pena quando os crimes que compõem a continuação criminosa são DOLOSOS, COMETIDOS CONTRA VÍTIMAS DIFERENTES E COM EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. Nesses casos, o juiz poderá até triplicar a pena de um dos crimes (se idênticos) ou do mais grave (se diversas as penas), considerando, para tanto, os antecedentes do acusado, sua conduta social, sua personalidade, bem como os motivos e circunstâncias dos crimes. É evidente que a hipótese de triplicar a pena só existirá se forem cometidos três ou mais crimes, pois, caso contrário, o crime continuado poderia acabar implicando pena maior do que o resultado da soma delas (das penas). Assim, se foram praticados dois crimes, o juiz, no caso concreto, poderá apenas dobrar a pena.Nessa hipótese do parágrafo único em que o juiz pode somar as penas, o instituto é chamado de CRIME CONTINUADO QUALIFICADO, enquanto na modalidade do caput, em que é aplicada a pena do crime mais grave aumentada de 1/6 a 2/3, é denominado CRIME CONTINUADO SIMPLES.O próprio parágrafo único ressalva, também aqui, a aplicação do CONCURSO MATERIAL BENÉFICO (para que as pena sejam somadas), quando a aplicação do triplo da pena puder resultar em pena superior à eventual soma.Nos termos da Súmula 711 do STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado, se a sua vigência for anterior à cessação da continuidade.

A PENA DE MULTA NO CONCURSO DE CRIMES (ART. 72)

Qualquer que seja a hipótese de concurso (material, formal ou crime continuado), a pena de multa será aplicada distinta e integralmente, não se submetendo, pois, a índices de aumento. Assim, considerando, por exemplo, que o furto simples possui penas de reclusão, de 1 a 4 anos, e multa, caso seja reconhecida a continuação delitiva entre dois furtos, o juiz poderá aplicar a pena de 1 ano, por um dos crimes, e aumentá-la de 1/6, atingindo o patamar de 1 ano e 2 meses. Em relação às multas, entretanto, o juiz terá de fixar pelo menos 10 dias-multa para cada infração penal, multas que deverão ser somadas para atingir o total de 20 dias-multa.

ERRO NA EXECUÇÃO (aberratio ictus) – ARTIGO 73, CP. Ocorre quando o agente, querendo atingir determinada pessoa, efetua o golpe, mas, por má pontaria ou por outro motivo qualquer

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(desvio do projétil, desvio da vítima), acaba atingindo pessoa diversa da que pretendia. Nesse caso, o art. 73 do CP estabelece que o sujeito responderá pelo crime, levando-se em conta, porém, as condições da vítima que o agente pretendia atingir.Além disso, pode acontecer de o agente efetivamente atingir quem pretendia e, por erro na execução, atingir também outra pessoa. Nesse caso, haverá crime doloso em relação a quem o sujeito queria acertar e crime culposo em relação à outra vítima, em concurso formal (é o que determina o art. 73, 2ª parte), denominada “aberratio ictus” com duplo resultado. Assim, suponha-se que Caio efetue vários disparos contra Tício, mas, por erro, acerte e mate também Mélvio. Nesse caso, responderá por um homicídio doloso em relação a Tício e por um homicídio culposo em relação a Mélvio (aplicando-se a regra do concurso formal no tocante à aplicação da pena). Não se confunde o erro na execução (art. 73) com o erro quanto à pessoa ( art. 20, § 3º). Neste, o agente supõe que uma pessoa é outra e efetua o disparo atingindo a pessoa que foi mirada. No erro de execução, o agente não se confunde em relação à vítima. Ele efetua o disparo contra a pessoa certa, mas o projétil atinge outra pessoa.RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (aberratio criminis) – ARTIGO 74, CP. O agente quer atingir um bem jurídico, mas atinge bem de natureza diversa. Ex.: uma pessoa, querendo cometer crime de dano, atira uma pedra em direção ao bem, mas, por erro de pontaria, atinge uma pessoa que sofre lesões corporais. Nesse caso, o agente só responde pelo resultado provado na modalidade culposa, e, ainda assim, se previsto para hipótese (art. 74), ou seja, responde por crime de lesões culposas, que absorve a tentativa de dano. Veja-se, entretanto, que, se não existir previsão legal de crime culposo para o resultado provocado, não se aplica a regra da aberratio criminis, respondendo o sujeito pela tentativa de dano, pois, caso contrário, o fato ficaria impune.Ressalte-se, por outro lado, que, se o agente atinge o bem jurídico que pretendia e, por erro, atinge também outro bem jurídico, responde pelos dois crimes, em concurso formal. Assim, no exemplo acima, se o sujeito, querendo cometer crime de dano, atira uma pedra que atinge o bem (uma vidraça, por ex.) e atinge também uma pessoa que se encontra no interior da residência (que ele não queria atingir), responde pelo crime de dano consumado em concurso formal com o delito de lesões corporais culposas.

LIMITE DAS PENAS (art. 75)

O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 anos (art. 75). Além disso, quando o agente for condenado, em processos distintos, a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo previsto no dispositivo (§ 1º).Essa regra não obsta a aplicação de penas superiores a 30 anos, hipótese razoavelmente comum, quando o agente pratica vários crimes de intensa gravidade e a soma das penas atinge patamares muitas vezes superiores a 200 ou 300 anos.A lei veda apenas que o condenado cumpra mais de 30 anos de prisão em face da pena imposta. Assim, sendo o réu condenado a 300 anos de reclusão, poderá permanecer no cárcere apenas por 30 anos. Veja-se que para o condenado conseguir o livramento condicional deve cumprir 1/3 da pena (se for crime comum) tendo por base a pena de 300 anos e não a de 30, pois se assim fosse, a pessoa condenada a 300 anos acabaria obtendo a liberdade com 10 anos de cumprimento da pena. Por isso, o índice de 1/3 deve ser aplicado sobre a pena total de 300 anos e o benefício só seria cabível após 100 anos, fator que torna incabível o livramento na hipótese concreta, uma vez que, após 30 anos, o sentenciado obterá sua liberdade em definitivo em razão da regra do art. 75.Tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade. Não pode ser superior a 30 anos (art. 75). Tal dispositivo encontra-se em sintonia com o art. 5º, XLVII, b, da CF, que proíbe penas de caráter perpétuo. Ainda que a pena imposta na condenação ultrapasse 30 anos, o juízo da execução deve proceder à unificação para o máximo permitido em lei.

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Divergência (fixação e cumprimento). O art. 75 enseja duas posições:a) tem o efeito exclusivo de limitar a duração do cumprimento da pena, não podendo servir de parâmetro para outros benefícios da execução penal (Súmula 715 do STF);b) tem efeitos amplos, devendo ser considerado para todos os efeitos penais, não se podendo suprimir os institutos que visam a adaptar o condenado à vida social, como são exemplos o livramento condicional e a progressão do regime prisional (6ª Turma do STJ e julgados de alguns TJ’s).Ex.: Agente condenado a 900 anos de prisão: para a 1ª corrente, só poderá obter livramento condicional após o cumprimento de um terço, metade ou dois terços de 900 anos, e não de 30 anos, sendo que só estaria em liberdade condicional após cumprir 300, 450 ou 600 anos de pena (não conseguiria o benefício); para a 2ª corrente, poderá obter livramento condicional após cumprir um terço, metade ou dois terços de 30 anos, e não de 900 anos, sendo que estaria em liberdade condicional após cumprir 10, 15 ou 20 anos de pena.Nova condenação. Prevê o § 2º do art. 75 a hipótese de o sentenciado que, durante o cumprimento das penas já unificadas no limite máximo de 30 anos, vem a praticar novo crime, sobrevindo outra condenação. A solução é clara, no sentido de que far-se-á nova unificação (naquele mesmo limite máximo de trinta anos), desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.Exemplo. Condenado a penas que somavam 50 anos, o sentenciado as tem unificadas no limite de 30 anos. Quando já cumpria 15 anos de pena unificada, o preso mata um companheiro de cela e é condenado a mais 20 anos. Para atender à limitação legal de 30 anos, faz-se nova unificação, somando-se o resto da pena que ainda tinha a cumprir (15 anos) com a nova pena (20 anos), chegando-se a um total de 35 anos. Nesse caso, a partir da segunda condenação, terá o condenado de cumprir mais 30 anos de pena, para se respeitar o limite do art. 75. Agora, além dos 15 já cumpridos, terá de cumprir mais 30.Entretanto, há que se frisar que esse sistema favorece os condenados que pratiquem novo crime logo no início da execução da pena unificada. No citado exemplo, se o crime posterior fosse cometido logo no primeiro ano de execução da pena unificada, o condenado seria beneficiado: teria acrescido ao restante da pena unificada que tinha por cumprir (29 anos) a outra condenação (20 anos), mas sempre se obedecendo, na nova unificação, à limitação de 30 anos.CRIMES HEDIONDOS – O Juiz pode fixar, na sentença, pena superior a 30 anos? Sim. Cuidado: o artigo 9º da Lei 8072/90 perdeu sua eficácia em razão da revogação expressa do artigo 224 do CP. Com base nesse dispositivo (sem eficácia atualmente), vedava-se fixar a pena além dos 30 anos por crimes como latrocínio, extorsão e extorsão mediante seqüestro, estupro e atentado violento ao pudor, todos qualificados pela morte.Por conseguinte, havia entendimento de que o condenado por um crime previsto na Lei dos Crimes Hediondos poderia obter os benefícios legais (progressão, livramento condicional, indulto etc) tendo como base uma pena de 30 anos, ao contrário do que ocorre nos demais crimes, segundo o entendimento jurisprudencial que se firmou a respeito do art. 71, § 1º, do CP.Reforce-se que o art. 75 do CP refere-se apenas à duração do cumprimento das penas impostas antes e durante a execução da pena, de modo que, havendo um hiato entre a satisfação das penas anteriores cumpridas pelo sentenciado e o começo de novas penas, impostas após o cumprimento daquelas, não se aplica o mencionado artigo.LIMITE DA PENA DE MULTA – a pena de multa tem seu limite máximo em 360 dias-multa, no valor de 5 salários mínimos (CP, art. 49, § 1º), podendo ser triplicada se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. Poderá atingir, assim, 5.400 salários mínimos (o vigente no País à época do crime), atualizado pelos índices de correção monetária (CP, art. 49, § 2º). Salário mínimo atual: R$. 545,00 x 5.400 = R$. 2.943.000,00.

CONCURSO DE INFRAÇÕES (Art. 76)

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No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave (art. 76). Esse dispositivo se refere ao concurso entre crime e contravenção penal em que as penas de reclusão ou detenção devem ser executadas antes da pena de prisão simples referente à contravenção.

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.Conceito. Suspensão condicional da pena ou sursis (surseoir, em francês, que significa “suspender”) é o direito público do réu de, preenchidos todos os requisitos legais, ter suspensa a execução da pena imposta na sentença, durante um certo prazo e mediante o cumprimento de determinadas condições e, ao término de tal prazo, não tendo havido causa para revogação, será declarada extinta a pena.Ainda existe? Com a Lei 9714/98, o instituto do sursis praticamente deixou de existir, uma vez que é subsidiário à pena alternativa, ou seja, em primeiro lugar o juiz deve verificar se é caso de aplicar a restritiva de direitos ou a multa em substituição à privativa de liberdade e, somente então, verificada essa impossibilidade, é que se tenta aplicar o sursis, como uma segunda opção. Ora, como cabe substituição por pena alternativa, quando a privativa de liberdade imposta não exceder quatro anos, e sursis, quando tal pena for igual ou inferior a dois, teoricamente, sempre que couber este último, cabe a primeira opção, sendo inaplicável referido instituto.Restam, no entanto, ainda três possibilidades.a) crimes dolosos cometidos mediante violência ou grave ameaça, em que a pena imposta seja igual ou inferior a dois anos, ou, no caso dos sursis etário ou humanitário, igual ou inferior a 4 anos (não cabe substituição por pena restritiva, em face do disposto no art. 44, I, segunda parte, CP, mas cabe sursis, pois não existe vedação legal no que tange aos crimes com violência ou grave ameaça);b) condenado reincidente em crime doloso, cuja pena anterior tenha sido a pena de multa: pode obter sursis, pois a lei faz uma ressalva expressa para essa hipótese (art. 77, § 1º), mas não substituição por restritiva (art. 44, II);c) condenado reincidente específico em crime culposo (homicídio culposo e homicídio culposo, por exemplo): Capez entende que não pode obter substituição por pena alternativa, ante expressa proibição legal (art. 44, § 3º, parte final), mas nada impede o sursis. Em suma, o sursis ainda existe, mas respira graças a três tubos de oxigênio.Natureza jurídica. a) Trata-se o sursis de um direito subjetivo do réu. Logo, preenchidos os requisitos legais o juiz não pode negar a sua concessão. Posição do Capez.b) Trata-se de medida alternativa de cumprimento da pena privativa de liberdade (forma de execução da pena).Sistemas:a) anglo-americano – o juiz declara o réu culpado, mas não o condena, suspendendo o processo;b) belga-francês – o juiz condena o réu, mas suspende a execução da pena imposta, desde que aquele seja primário e a pena não ultrapasse 2 anos (é o sistema aplicado).

ESPÉCIES DE SURSIS:

a) sursis simples;b) sursis especial (que possui condições mais brandas);c) sursis etário (cabível em função da idade do sentenciado);d) sursis humanitário (aplicado por azoes de saúde).

SURSIS SIMPLES:

Requisitos (CP, art. 77):Objetivos:

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a) condenação a pena de prisão igual ou inferior a 2 anos (Na Lei 9605/98 – Lei dos Crimes Ambientais -, admite-se a suspensão condicional da pena para condenações não superiores a 3 anos – art. 16).

b) Não-cabimento da substituição da prisão por pena alternativa.

Subjetivos: c) não ser o agente reincidente em crime doloso (salvo se a primeira condenação for a pena de

multa);d) culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do

crime indicando ser o réu merecedor do benefício.

Uma vez preenchidos os requisitos acima, suspende-se a execução da pena privativa de liberdade, mediante o cumprimento de algumas condições, durante um prazo denominado “período de prova”, que vai de 2 a 4 anos.

Condições (CP, arts. 78 e 79).

a) condição legal: prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana no primeiro ano (art. 78, § 1º);

b) condições judiciais: o juiz poderá aplicar quaisquer condições, desde que adequadas ao caso concreto, à situação pessoal doa gente e que não violem direitos fundamentais do cidadão (como condições vexatórias ou que atentem contra suas garantias individuais, como, por exemplo, liberdade de culto, de expressão etc) – art. 79;

c) condições legais indiretas: é o nome dado por alguns autores às causas de revogação do sursis; são consideradas condições indiretas porque, caso o sentenciado nelas incorra, será revogada a medida.

Na hipótese de se conceder o sursis sem condições, o STJ entende que a omissão pode ser suprida na fase de execução da pena, sem que haja reformatio in pejus, porque a suspensão da pena é sempre condicional.

Período de prova.

Corresponde ao prazo durante o qual o sentenciado se submeterá às condições do sursis. Ao término desse período, se não houver revogação, ocorrerá a extinção da punibilidade do agente. Dura, de regra, 2 anos, podendo ser fixado em até 4, se alguma circunstância específica do caso concreto assim o justificar.

Sursis a crime hediondo ou assemelhado (Lei 8072/90).

Questiona-se a possibilidade de aplicar o sursis a crimes hediondos. Imagine um estupro tentado para o qual foi aplicada pena de 2 anos. Seria cabível o sursis? A dúvida existe porque os condenados por crime hediondo e assemelhados devem cumprir pena em regime inicialmente fechado (art. 2º, § 1º, da Lei 8072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07) e, uma vez aplicado o sursis, essa regra ficaria inviabilizada. Prevalece, entretanto, o entendimento no sentido de que o juiz pode, em tese, conceder sursis a condenados por crimes hediondos. Não se pode esquecer, entretanto, que o condenado deverá preencher TAMBÉM os requisitos subjetivos.De ver-se que a Lei Antidrogas veda a concessão de sursis a condenados por crimes de tráfico de drogas e demais delitos relacionados com o comércio ilícito de tais substâncias (vide art. 44 da Lei 11.343/06), que estende a proibição aos crimes dos arts. 22, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei).

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Ainda que sedutora a tese da especialidade (Lei especial derroga lei geral), parece-nos que restringir a vedação do sursis apenas ao crime de tráfico é ferir de morte o princípio da isonomia.Alguns doutrinadores, todavia, tais como Alexandre de Moraes e Gianpolo Poggio Smanio, entendem que deva prevalecer a proibição de suspensão ou de substituição da pena privativa de liberdade para os crimes hediondos, tráfico de drogas e assemelhados.

Sursis especial (suas peculiaridades) – CP, art. 78, § 2º.

Importante lembrar que essa modalidade de sursis é mais exigente nos REQUISITOS, porém mais BENÉVOLA NAS CONDIÇÕES.

Requisitos (além daqueles do sursis simples)

a) reparação dos danos, salvo impossibilidade de fazê-lo (em matéria de crimes ambientais, o preenchimento desse requisito depende de “laudo de reparação do dano ambiental”. Além disso, as condições que o juiz impuser ao condenado “deverão relacionar-se com a proteção ao meio ambiente” – art. 17, da Lei 9605/98).

b) Circunstâncias judiciais inteiramente favoráveis.

Condições:

Em vez da condição legal do sursis simples, consistente na prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana no primeiro ano, o sentenciado deverá cumprir, CUMULATIVAMENTE e durante todo o período de prova, as seguintes condições (art. 78, § 2º):

a) proibição de freqüentar determinados lugares;b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do juiz;c) comparecimento mensal e obrigatório a juízo para informar e justificar suas atividades.

Sursis etário (CP, art. 77, § 2º).

Essa modalidade de sursis é aplicável quando o sentenciado possuir MAIS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA (e preencher os demais requisitos do sursis simples), e se diferencia da primeira modalidade do sursis porque admissível para penas privativas de liberdade de até 4 anos (além da idade e da condenação a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, o sentenciado deverá preencher todas as condições do sursis simples). Outra diferença é que o período de prova, nesse caso, durará de 4 a 6 anos.

Sursis humanitário (CP, art. 77, § 2º).

Assim como o sursis etário, o humanitário cabe sempre que a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a 4 anos. Sua distinção com a figura acima reside no fato de ser uma modalidade de sursis aplicável sempre que razões de saúde o justificarem (exemplos: sentenciado inválido ou portador de moléstia grave).Revogação.

A revogação do sursis pode ser obrigatória ou facultativa.

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1) Revogação obrigatória – o juiz está obrigado a proceder à revogação do benefício. São as hipóteses a seguir tratadas.a) Superveniência de condenação irrecorrível pela prática de crime doloso (art. 81, I). A lei não diferencia se a condenação é conseqüente de fato praticado antes ou depois da infração penal que originou o sursis. O Código exige, apenas, que a condenação irrecorrível ocorra durante o período de prova. Porém, se a condenação anterior for à pena de multa não pode haver revogação, pois esta não constitui óbice legal à concessão do sursis (art. 77, § 1º).b) Frustração da execução da pena de multa, sendo o condenado solvente (art. 81, II, 1ª parte). Com o advento da Lei nº 9.268/96, que alterou o art. 51, o entendimento majoritário, tanto da doutrina quanto da jurisprudência, é no sentido de que houve revogação tácita (+) desta causa, que não mais subsiste.c) Não-reparação do dano, sem motivo justificado (art. 81, II, 2º parte). A simples não-reparação não é causa de revogação do sursis. Somente a injustificada. Podem desculpá-la, por exemplo, a situação econômica do condenado, a renúncia da vítima, o paradeiro desconhecido do ofendido etc.d) Descumprimento, sem motivo justificado, de qualquer das condições legais do sursis simples (art. 81, III). Trata-se da condição legal direta do sursis simples (art. 78, § 1º). Há que se frisar também que somente o injustificado descumprimento é que deve levar à revogação do benefício. Outrossim, não se inclui nesta causa o descumprimento das condições legais do sursis especial (art. 78, § 2º), nem das condições judiciais (art. 79).

2) Revogação facultativa – o juiz não está obrigado a proceder à revogação do benefício, podendo optar por advertir novamente o sentenciado, exacerbar as condições já impostas na sentença concessiva do sursis ou prorrogar o período de prova até o máximo, se este já não foi o fixado (art. 707, parágrafo único, do CPP, c/c art. art. 81, §§ 1º e 3º, CP). Ocorre nas seguintes condições:a) Descumprimento, sem motivo justificado, de outras condições do “sursis” (art. 81, § 1º, 1ª parte). Refere-se o dispositivo às condições legais do sursis especial (art. 78, § 2º) e às condições judiciais do sursis (art. 79). Igualmente aqui, só se deve considerar o não-cumprimento injustificado.b) Superveniência de condenação irrecorrível pela prática de crime culposo ou de contravenção penal, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 2º). Não abrange a pena de multa que, aliás, sequer é óbice à própria concessão do sursis (art. 77, § 1º) e tampouco causa de sua revogação.Exigência de oitiva do condenado para a revogação do benefício. Há duas posições na jurisprudência:a) STJ – é necessária a oitiva. b) STF – é desnecessária.

Efeitos da revogação – o condenado deve cumprir efetivamente a pena que estava suspensa.Prorrogação automática do sursis – como já mencionado acima, o sursis fica automaticamente prorrogado quando o agente vem a ser processado (leia-se, quando o juiz recebe contra ele denúncia ou queixa), por crime ou contravenção (exceto contravenção apenada só com multa, que não gera nenhuma prorrogação), e o processo não termina antes do final do período de prova (CP, art. 81, § 2º). Acaba o período de prova e o processo novo ainda está em andamento. O processo novo não pode desde logo dar ensejo à revogação do sursis. Nesse caso, portanto, o sursis fica prorrogado, até o final do novo processo, sendo certo que o condenado, nesse período, não tem que cumprir nenhuma das condições impostas. Apenas aguardar o desfecho do novo processo. E por que se aguarda o fim do novo processo? Caso o réu seja absolvido, a pena que antes estava suspensa fica extinta. E se condenado? Nesse caso, a nova condenação revoga (ou pode revogar) o sursis precedente. Em caso de revogação, deve o condenado cumprir a pena nova (do processo novo) assim como a pena que antes estava suspensa.

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CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES – Decorrido integralmente o período de prova, sem que tenha havido revogação, o juiz decretará a extinção da pena (art. 82).

LIVRAMENTO CONDICIONAL

Trata-se do incidente na execução da pena de prisão (natureza jurídica), que permite ao condenado a antecipação de sua liberdade, mediante o cumprimento de determinadas condições.

No sursis a execução da pena de prisão fica suspensa desde o início e o período de prova vai de 2 a 4 anos (em regra), enquanto que no livramento condicional cumpre-se parte da pena de prisão para, somente após, obter a antecipação da liberdade. O período de prova corresponde ao restante da pena.

Requisitos (art. 83)

Objetivos:a) condenação a pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 2 anos;b) reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;c) cumprimento parcial da pena privativa de liberdade:- mais de 1/3 da pena, para o sentenciado não-reincidente em crime doloso e de bons antecedentes (inciso I);- mais de metade da pena para o condenado reincidente em crime doloso (inciso II);- mais de 2/3 da pena se o executado cumprir pena por crime hediondo ou assemelhado (inciso V).

Se o sentenciado for reincidente específico em crimes hediondos ou assemelhados, não terá direito ao livramento condicional (inciso V).

Subjetivos:

a) comportamento carcerário satisfatório;b) aptidão para prover o próprio sustento mediante trabalho honesto;c) bom aproveitamento no trabalho que lhe foi atribuído;d) o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, só

poderá ser beneficiado com o instituto depois da comprovação de condições pessoais que façam presumir que ele não voltará a delinquir.

Procedimentais:

a) requerimento;b) parecer do diretor do estabelecimento referente ao comportamento carcerário;c) parecer do MP e oitiva do defensor.

Condições do livramento:

Legais (LEP, art. 132)Obrigatórias (§ 1º)

a) obter ocupação lícita dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho;b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;

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c) não mudar do território da comarca do Juízo das Execuções sem autorização deste.

Facultativas (§ 2º)a) não mudar de residência sem comunicar ao juiz e à autoridade incumbida da observação

cautelar e de proteção;b) recolher-se à habitação em hora fixada;c) não freqüentar determinados lugares.

Judiciais (CP, art. 85): qualquer outra condição, adequada ao fato e à situação pessoal do condenado, vedadas as condições vexatórias ou que ofendam direitos individuais do cidadão.Legais indiretas (causas de revogação).

Causas de revogaçãoObrigatórias (CP, art. 86)

a) condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade, por crime praticado durante o livramento;

b) condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade, por crime praticado antes do livramento.

Facultativas (CP, art. 87)a) condenação irrecorrível, por crime ou contravenção, a pena alternativa;b) descumprimento das condições impostas.

Opções do juiz diante das causas facultativas: advertir o sentenciado ou exacerbar as condições.

Efeitos da revogação do livramento:

Efeitos “brandos” (não houve quebra de confiança):- revogação do livramento, expedindo-se mandado de prisão;- perda do tempo em liberdade para fins de contagem do tempo de “prescrição da reincidência”;- possibilidade de soma da pena referente à nova condenação com a condenação anterior para fins de obtenção de novo livramento;- o tempo cumprido em liberdade (período de prova) é computado na pena a ser cumprida.

Efeitos rigorosos (houve quebra de confiança):- além dos dois primeiros efeitos acima:- impossibilidade de soma da nova condenação para efeitos de novo livramento sob o período total (novo livramento somente na nova condenação);- perda do tempo cumprido em liberdade para efeitos de desconto na pena.

Observações:

- Livramento condicional antes do trânsito em julgado da condenação: admissível, conquanto tenha ocorrido trânsito em julgado para a acusação.- Exame criminológico: não se trata de requisito à concessão do livramento.- Estrangeiro: em tese, pode ser beneficiado com o livramento condicional.- Prorrogação do período de prova (CP, art. 89): o período de prova considerar-se-á prorrogado no caso de o sentenciado responder a processo por crime cometido durante o livramento.

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- Suspensão provisória do livramento (LEP, art. 145): com a prática da infração penal, a LEP permite que se promova a suspensão provisória do livramento (medida de natureza cautelar), ordenando-se a prisão do sentenciado.- Extinção automática (CP, art. 90): findo o período de prova sem que tenha havido revogação, prorrogação ou suspensão cautelar do benefício, considera-se extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena. - Em abril de 2010 o STJ editou a Súmula 441, com a seguinte redação: “A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”.

EFEITOS DA CONDENAÇÃO. (artigos 91 e 92, CP)

I - Penais:1) Principal: imposição da sanção penal (pena ou medida de segurança).2) Secundárias:

a) induzir a reincidência;b) impedir, de regra, obtenção futura de sursis;c) aumentar o prazo do livramento condicional, via de regra, no caso de outra condenação;d) revogar o sursis e o livramento condicional;e) interromper e aumentar o prazo da prescrição da pretensão executória;f) impedir o privilégio em crimes como furto, estelionato e receptação.

II- Extrapenais:1) Genéricos (decorrem de toda condenação criminal e são automáticos):a) tornar certa a obrigação de reparar o dano;b) perda em favor da União, ressalvado o direito do leso ou do terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que seu uso, porte, detenção, alienação ou fabrico constituam fato ilícito (por exemplo, punhais, gazuas, petrechos para falsificação de moedas etc);c) perda em favor da União, ressalvadoo direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, do produto do crime (coisa adquirida diretamente com a prática do delito, como a “res furtiva”, por exemplo) ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (ou seja, bens adquiridos indiretamente com o crime, por exemplo, o dinheiro arrecadado com a venda da coisa subtraída);d) suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação;e) rescisão do contrato de trabalho por justa causa.

2) Específicos (só ocorrem em alguns crimes e dependem de expressa e fundamentada declaração na sentença):a) perda do cargo, função pública ou mandato eletivo;b) incapacidade para o exercício do pode familiar, tutela, curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.c) inabilitação para dirigir veículos automotores.

REABILITAÇÃO CRIMINAL (art. 93, caput, CP).

A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação (CP, art. 93, caput).

Requisitos:

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- somente poderá ser requerida após 2 anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, devendo computar-se nesse lapso o período de prova do sursis e do livramento condicional, se não houve revogação.- ter o réu tido domicílio no País no prazo acima referido.- ter dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado.- ter ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstrar absoluta impossibilidade de fazê-lo, até o dia do pedido, ou exibir documento que comprove a renúncia da vítima ou a novação da dívida.- sendo negada a reabilitação, permite-se formular novo requerimento, a qualquer tempo, desde que se demonstre o preenchimento dos requisitos acima mencionados (art. 95, CP).

Revogação: a reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do MP, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

Não são penas, mas meios defensivos da sociedade. Para alguns, espécie do gênero sanção penal. Não são penas, mas têm carga aflitiva.São providências de caráter preventivo, fundadas na periculosidade do agente, aplicadas pelo juiz na sentença, por prazo indeterminado (até a cessação da periculosidade), e que têm por objeto os inimputáveis e os semi-imputáveis.

Pressupostos:a) o reconhecimento da prática de fato previsto como crime. Está vedada, portanto, a aplicação

da medida de segurança quando não houver provas de que o réu cometeu a infração penal ou quando estiver extinta a punibilidade (antes ou depois da sentença condenatória, nos termos do art. 96, parágrafo único), ainda que reconhecida a inimputabilidade por doença mental.

b) Periculosidade do agente. Probabilidade de vir novamente a delinqüir.c) Sentença concessiva. Nos termos do art. 386, VI, do CPP, o juiz absolverá o réu quando

reconhecer circunstância que o isente de pena, como, por exemplo, a inimputabilidade por doença mental. Todavia, como nesse caso existe aplicação de medida de segurança, a doutrina qualifica a sentença como absolutória imprópria (art. 386, parágrafo único, III, CPP).

ESPÉCIES DE MEDIDA DE SEGURANÇA

a) Detentiva. Consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 96, I).

b) Restritiva. Sujeição a tratamento ambulatorial (art. 96, II).

APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA PARA INIMPUTÁVEL.

Na hipótese de ser o réu inimputável em razão de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput), o juiz determinará sua internação, caso o crime seja apenado com reclusão. Sendo o crime apenado com detenção, o juiz PODERÁ aplicar o tratamento ambulatorial (art. 97), mas em qualquer fase do tratamento poderá determinar sua internação, caso a providência se mostre necessária para fins curativos (art. 97, § 4º).

APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA PARA O SEMI-IMPUTÁVEL.

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Nas hipóteses de semi-imputabilidade descritas no art. 26, parágrafo único, CP, o juiz, em vez de diminuir a pena privativa de liberdade de 1/3 a 2/3, pode optar por substituí-la por internação ou tratamento ambulatorial, caso fique constatado que o condenado necessita de especial tratamento (art. 98).

PRAZO

Em qualquer caso, a internação ou tratamento ambulatorial são decretados por tempo INDETERMINADO, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. O juiz, entretanto, deve fixar um prazo mínimo para a elaboração da primeira perícia, que ficará entre os limites de 1 a 3 anos (art. 97, § 1º). Se não constatada a cessação de periculosidade, o condenado será mantido em tratamento, devendo ser realizada anualmente nova perícia, ou a qualquer tempo, quando assim determinar o juiz da execução (art. 97, § 2º).

DESINTERNAÇÃO OU LIBERAÇÃO CONDICIONAL

“A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade”. Esse fato pode ser uma infração penal ou qualquer outra atitude que demonstre ser aconselhável a reinternação ou o reinício do tratamento ambulatorial (art. 97, § 3º).

PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

A medida de segurança está sujeita também à prescrição da pretensão EXECUTÓRIA, mas, como não há imposição de pena, o prazo será calculado com base no MÍNIMO da pena prevista em abstrato para a infração penal. Há, porém, entendimento minoritário de que se deveria levar em conta o máximo da pena em abstrato.

DA AÇÃO PENAL

AÇÃO PENAL

Conceito: é o direito de pedir (ou exigir) a tutela jurisdicional com base em um fato concreto. Ninguém pode fazer justiça com as próprias mãos. É o direito de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao Estado-Juiz a aplicação do Direito Penal objetivo, com a conseqüente satisfação da pretensão punitiva.

Fundamento constitucional – art. 5º, XXXV, CF/88: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

O Judiciário não atua de ofício (ne procedat iudex ex officio).

Características do direito de ação (no plano processual):

1) é um direito público - cuida-se de direito processual que serve para fazer atuar o Direito Penal, que é direito público. De outro lado, o direito de ação pertence ao direito processual penal, que também é público. Em outras palavras, é um direito público porque a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública.

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2) é um direito subjetivo, porque conta com um titular (MP ou a vítima na ação penal privada);

3) é um direito abstrato, porque independe do direito material invocado (direito de punir), ou seja, independe do resultado final do processo;

4) é um direito autônomo, porque independe da procedência ou improcedência do pedido;

5) é um direito específico ou determinado, porque atrelado a um caso concreto (jamais se exercita o direito de ação regularmente sem ter por base um fato punível concreto, que deve ser devidamente narrado e explicitado, nos termos do art. 41 do CPP).

Natureza jurídica – o direito de ação pertence ao Direito Processual Penal (não ao DP, embora esteja regulamentado também no CP, art. 100 e ss.). É instituto de direito processual.

Exercício regular do direito de ação – o direito de ação deve ser exercido regularmente, cujo exercício depende do preenchimento de algumas condições que são chamadas “condições da ação” ou “condições de procedibilidade”.

As condições da ação podem ser genéricas ou específicas:

a) genéricas – exigidas em todas as ações penais. A doutrina menciona três; Luiz Flávio Gomes acha que são quatro:

1) possibilidade jurídica do pedido – deve encontrar amparo no ordenamento jurídico (em tese punível). Faltando um dos requisitos do fato punível (tipicidade, antijuridicidade ou punibilidade abstrata) o pedido é juridicamente impossível. No que diz respeito à tipicidade o tema é tranqüilo. Polêmica existe em relação à antijuridicidade e punibilidade abstrata. Luiz Flávio Gomes entende que não há outra solução melhor. Se um filho furta dinheiro do pai, sabe-se que o fato não é penalmente punível (art. 181, II, CP) e eventual pedido de condenação com base nesse fato é juridicamente impossível.

2) legitimidade “ad causam” (para a causa) – é, na clássica lição de ALFREDO BUZAID, a PERTINÊNCIA SUBJETIVA DA AÇÃO. A ativa pertence ao MP (na ação pública) ou à vítima, na ação privada; a passiva exige uma pessoa humana que tenha 18 anos ou mais na data do fato (agente imputável). A pessoa jurídica pode figurar no pólo passivo da ação penal nos crimes ambientais (Lei 9605/98, art. 3º), mas devemos observar nesse caso a teoria da dupla imputação: a ação deve ser dirigida contra a pessoa física que praticou o delito e, ao mesmo tempo, contra a pessoa jurídica. A CF prevê duas hipóteses de responsabilidade “penal” da pessoa jurídica (arts. 173, § 5º e 225, § 3º), e somente a hipótese ambiental foi regulamentada até agora (crimes contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular ainda não).

3) interesse de agir – necessidade, adequação e utilidade do provimento jurisdicional. A NECESSIDADE é inerente ao processo penal, tendo em vista a impossibilidade de impor pena sem o devido processo legal (DUE PROCESS OF LAW). Assim, não será recebida denúncia quando já estiver extinta a punibilidade do acusado (art. 43, II, CPP). A UTILIDADE se traduz na eficácia

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da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Se de plano for possível perceber a inutilidade da persecução penal aos fins a que se presta, dir-se-á que inexiste interesse de agir, como, por exemplo, de oferecer denúncia quando, pela análise da pena possível a ser imposta ao final, já se pode antever a ocorrência da prescrição retroativa. Esse entendimento, porém, não é pacífico nem na doutrina e nem na jurisprudência. Por fim, a ADEQUAÇÃO reside no processo penal condenatório e no pedido de aplicação de sanção penal. Em suma, interesse de agir é a utilidade potencial da jurisdição, ou seja, a jurisdição deve ser apta a produzir alguma vantagem ou benefício jurídico, uma vez que todo processo tem um custo para as partes e para o Estado.

4) justa causa – “fumus boni iuris”, isto é, fumus delicti que significa prova do crime e ao menos indícios de autoria.

b) específicas – aquelas exigidas em algumas ações penais. Representação da vítima, requisição do Ministro da Justiça etc.

Carência da ação – quando falta uma das condições acima, que conduz à extinção do processo e arquivamento dos autos.

Condição de procedibilidade e condição de prosseguibilidade – a primeira é exigida para o exercício regular do direito de ação; a segunda é requerida em algumas situações, para que se prossiga o IP ou a própria ação penal.

Condição objetiva de punibilidade – é a exigida pela lei para que o fato se torne punível concretamente. Exemplo: art. 7º, § 2º, do CP (dizem respeito ao delito e não ao direito de ação).

Escusa absolutória – art. 181 (filho que furta pai, p.ex.)

Pressupostos processuais – temos que distinguir os pressupostos processuais relacionados com a existência do processo (órgão jurisdicional e demanda), com a existência da relação jurídica processual (órgão jurisdicional, demanda e partes) e com a validade do processo (competência do juízo, ausência de coisa julgada, imparcialidade do juiz, capacidade processual das partes etc). Os pressupostos processuais dizem respeito ao processo. As condições da ação relacionam-se com o exercício regular do direito de ação.

Classificação da ação penal – a ação penal no Brasil pode ser pública ou privada.

A pública é promovida pelo MP e pode ser incondicionada ou condicionada.

A privada subdivide-se em exclusivamente privada, personalíssima e subsidiária da pública.

Ação “penal” popular – consiste na possibilidade de qualquer pessoa do povo entrar com ação penal (condenatória) em qualquer crime – isso não existe no Brasil. A lei 1079/50, que cuida dos “crimes” de responsabilidade (do Presidente etc) não constitui exceção, porque essa lei, a rigor, não cuida de crimes e sim de infrações políticas. O HC também não é exceção, porque não é ação e sim existe para tutelar a liberdade humana e não para cerceá-la.

A ação é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido (art. 100, CP). A pública, promovida pelo MP, dependendo às vezes de representação do ofendido ou de requisição

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do Ministro da Justiça. A regra é simples: se a lei que descreve o delito nada diz, a ação penal automaticamente é pública. Só será privada quando a lei expressamente assim determinar.

AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA –

Titularidade – MP, com exclusividade (art. 24, CPP; art. 100, CP e art. 129, I, da CF), exceto no caso de privada subsidiária da pública.

Princípios:

a) oficialidade – o MP é órgão oficial, exceto no caso da privada subsidiária da pública;

b) obrigatoriedade ou legalidade processual – o MP é obrigado a agir, a ingressar com a ação penal, quando há justa causa. Exceções: transação penal (art. 76, Lei 9099/95);

c) Indisponibilidade – o MP não pode desistir da ação penal proposta (CPP, art. 42). Não pode, ademais, desistir do recurso interposto (CPP, art. 576). Pode, entretanto, pedir a absolvição do réu (seja em primeira instância, seja no plenário do júri, seja em segunda instância). De outro lado, pode renunciar à interposição de eventual recurso. Renúncia não se confunde com desistência. Exceção ao princípio da indisponibilidade – suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9099/95 – nesse caso o MP oferece a denúncia e no mesmo momento pede a suspensão do processo, leia-se, abre mão do prosseguimento da ação).

d) Intranscendência – a ação penal não pode passar da pessoa do delinqüente (porque a pena não pode passar da pessoa do condenado – princípio da personalidade da pena). Ninguém pode responder por fato alheio (princípio da responsabilidade pessoal). No âmbito processual, conseqüentemente, ninguém pode ser processado por fato alheio (fato cometido por terceira pessoa).

e) Indivisibilidade – na ação penal privada não se discute a vigência desse princípio (CPP,art. 48). Polêmica existe em relação à ação penal pública: de qualquer modo, também vigora na ação pública referido princípio, nos seguintes termos: havendo dois ou mais agentes do crime, devidamente identificados, o MP não pode escolher o réu, isto é, a denúncia deve ser oferecida contra todos. O STF diz que a indivisibilidade não vigora na ação pública, mas no sentido acima enfocado, não há dúvida que ela tem incidência inclusive na ação pública.

Poderes e faculdades do MP:

Encerrado o IP, os autos vão ao MP, que pode:1) devolver o IP para a polícia para outras diligências;2) requerer o arquivamento, quando não há crime ou quando não existe prova da autoria etc.3) requisitar documentos, quando relevantes para a promoção da ação penal;4) pedir declinação da competência, etc, e, sobretudo, pode5) denunciar quando forma sua opinio delicti (é o convencimento do Promotor de que existe justa causa para a ação penal, de que existe prova mínima do fato e de autoria para denunciar).

Início do processo – segundo o STF o processo se inicia com o recebimento da denúncia. Na verdade, para a existência de um processo, bastam dois requisitos: órgão jurisdicional e demanda,

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ou seja, o processo já existe mesmo que a denúncia seja rejeitada. De outro lado, mesmo antes do início do processo, não se pode negar que pode haver ato jurisdicional, como por exemplo, o arquivamento do IP. Isso configura exercício da chamada jurisdição voluntária ou excepcional, mesmo sem processo pode haver jurisdição.

Requisitos da denúncia (art. 41 CPP):

1) exposição do fato criminoso – a denúncia tem que narrar o fato punível, porque a defesa se defende do fato narrado (não da classificação jurídica dada). A denúncia genérica (evasiva, vaga), que não narra com clareza o fato, que faz mera referência ao IP, é inepta. No crime culposo, por exemplo,é imprescindível que a denúncia aponte a modalidade de culpa. O fato narrado, por outro lado, deve ser típico, ou seja, juridicamente possível.

2) identificação do acusado (e individualização dos fatos em caso de autoria coletiva) – a denúncia deve apontar o autor (ou autores) do fato de forma inequívoca. Deve dizer quem é o réu (o acusado). Pessoa incerta pode ser denunciada? Sim. Pessoa incerta é a pessoa fisicamente certa,mas sobre a qual não existem dados qualificativos ou individualizadores (sabe-se que o autor do crime foi o Manuel, pessoa muito conhecida na cidade, mas sobre ele ninguém sabe dizer nada em termos de dados pessoais).A denúncia coletiva (que é feita contra várias pessoas) deve individualizar a conduta de cada um (ou pelo menos vinculá-las com o fato narrado), sob pena de inépcia formal. A denúncia coletiva (contra várias pessoas) e genérica (que não individualiza os fatos nem coliga cada pessoa com ele) é inepta.A denúncia é genérica ou quando não individualiza os fatos, ou quando não individualiza os fatos em relação a cada um dos autores do crime.

3) classificação jurídica do fato punível – o MP é obrigado a classificar o fato punível objeto da denúncia. A classificação do MP não vincula o juiz. Mas este não pode desclassificar o fato desde logo (quando do recebimento da denúncia). Pode fazer isso na sentença. De qualquer modo, pode rejeitar a peça acusatória (total ou parcialmente). Exemplo: MP denuncia por homicídio qualificado. O juiz entende que prova alguma existe sobre a qualificadora. Rejeita a denúncia nessa parte. Recebe a peça em relação ao homicídio simples. O recebimento parcial de uma denúncia equivale à desclassificação, mas não é desclassificação.

4) rol de testemunhas – sob pena de preclusão, o rol de testemunhas é apresentado no momento da denúncia. Número de testemunhas: a) reclusão: 8; b) detenção: 5; contravenção: 3; conforme doutrina majoritária. Não arrolada testemunha na denúncia, opera-se a preclusão. Depois o juiz pode ouvir alguma testemunha, mas como do juízo (CPP, art. 209).

5) a denúncia deve ser escrita em vernáculo, leia-se, no nosso idioma oficial, que é a língua portuguesa. Se o processo é público, as pessoas em geral devem ter possibilidade de entendê-lo. Ainda que o juiz tenha domínio de língua estrangeira, o ato da denúncia deve ser inteligível para todas as pessoas.

6) a denúncia, deve, de outro lado, ser subscrita pelo MP – denúncia assinada só por estagiário é nula. O MP deve assiná-la junto com o estagiário. A denúncia pode ser subscrita por vários promotores.

Inépcia da denúncia – o promotor deve apresentar a denúncia em termos, em ordem (observando-se o art. 41 do CPP). Há dois tipos de inépcia:

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1) formal – ocorre quando a denúncia não contém os requisitos essenciais do art. 41 do CPP (quando falta a narração dos fatos,a identificação do autor do crime etc).

2) material – ocorre quando não há justa causa, isto é, provas mínimas para iniciar a ação penal. Sendo formal ou materialmente inepta a denúncia, o juiz deve rejeitá-la.

Prazo para denunciar – se o acusado estiver preso o prazo é de 5 dias (CPP, art. 46), contados da data em que o MP receber os autos do IP. Se o acusado estiver solto ou afiançado é de 15 dias (CPP, art. 46). Cuida-se de prazo processual. Há prazos diferentes. Exemplo: na nova Lei de Tóxicos (Lei 11.343/06), o prazo é de 30 dias para réu preso e 90 dias para réu solto.

Denúncia fora do prazo – será recebida normalmente, porque isso constitui mera irregularidade. Não há que se falar em nulidade nesse caso.

Conseqüências da inércia do MP (leia-se do não oferecimento da denúncia no prazo legal):

1) se o acusado estiver preso, a prisão pode ser relaxada, quando se constatar abuso ou má-fé. Eventual excesso de prazo justificado não permite a soltura do réu. De qualquer modo, o excesso não pode ser desarrazoado. Muito menos abusivo. Verificada a falta de razoabilidade no excesso ou o abuso, deve-se colocar o acusado em liberdade imediatamente.2) cabe ação penal privada subsidiária da pública (CPP, art. 29) – nesse caso a vítima atua no lugar do MP, substituindo-o.3) Perda de vencimentos do MP – art. 801 do CPP, quando a inércia não for fundamentada.4) Pode o representante do MP cometer o crime de prevaricação (na eventualidade de que a omissão seja para satisfazer interesse ou sentimento pessoal – CP, art. 319).5) A doutrina moderna defende ainda a possibilidade de que o MP tenha responsabilidade civil, porém, em primeiro lugar, como se sabe, quem deve ser acionado é o Estado.

Conexão entre crime de ação pública e crime de ação privada – forma-se nesse caso um litisconsórcio ativo (duas peças acusatórias: uma denúncia e uma queixa dentro do mesmo processo). Exemplo: nos crimes de concorrência desleal isso é perfeitamente possível.

Denúncia alternativa – em regra não pode, não é possível. Mas quanto às qualificadoras do crime, por exemplo, a jurisprudência admite. Denúncia por homicídio qualificado por motivo torpe ou fútil, conforme o que se comprovar durante a instrução.

È possível denúncia sem IP? Sim, quando o MP conta com provas em suas mãos, do crime e da autoria. Pode-se sempre prescindir do IP (CPP, arts. 27 e 46).

Aditamento da denúncia – é possível, para várias finalidades:1) para suprir omissões formais (CPP, art. 569);2) pra agregar fato novo;3) para incluir novo acusado etc.O aditamento é possível até as alegações finais. Depois disso, se a sentença tem por base denúncia inepta, deve-se atacar a sentença (não a denúncia).Assistente do MP – não pode aditar a denúncia. Pode dirigir-se ao MP e solicitar o aditamento pertinente. O assistente pode aditar o libelo (no procedimento do júri – mas isso é outra coisa).

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Embriaguez ao volante (art. 306 CTB) e ação penal – a ação penal nesse caso é pública incondicionada, mesmo porque esse crime não conta com uma vítima concreta.

Da ação penal pública condicionada

Titularidade – MP, que não pode agir de forma isolada, dependendo de manifestação de uma vontade do ofendido ou do Ministro da Justiça (CPP, art. 24 e CP art. 100). É condicionada à representação da vítima ou à requisição do Ministro da Justiça.

Representação da vítima – é a manifestação de vontade da vítima no sentido de que quer processar, de que tem interesse no processo, na promoção da persecutio criminis. O MP, titular da ação, só pode a ela dar início se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Neste caso, o crime afeta tão profundamente a esfera íntima do indivíduo que a lei, a despeito da sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando, assim, que o STREPITUS JUDICII (escândalo do processo) se torne um mal maior para o ofendido do que a impunidade dos responsáveis. Mais ainda: sem a permissão da vítima, nem sequer poderá ser instaurado inquérito policial (CPP, art. 5º, § 4º). Todavia, uma vez iniciada a ação penal, o MP a assume incondicionalmente, passando a ser informada pelo princípio da indisponibilidade do objeto do processo, sendo irrelevante qualquer tentativa de retratação.

Natureza jurídica – é condição específica de procedibilidade, pois sem ela o processo não pode ter início, sob pena de nulidade absoluta, a qual deve ser oferecida perante a autoridade policial, MP ou juiz (CPP, art. 39).

Nas infrações de menor potencial ofensivo deveria a representação ser oferecida na audiência preliminar (art. 72 da Lei 9099/95) ou após esse momento, mas sempre em juízo. Na prática, porém, a representação vem sendo feita na fase policial (no TCO). A jurisprudência diz que isso é válido, em virtude da aplicação subsidiária do CPP (ao procedimento dos juizados).

Legitimidade para representar –

a) quando a vítima for menor de 18 anos, exclusivamente seu representante legal; se não tem pai nem mãe, representa quem tem a guarda fática ou jurídica do menor. Se seus interesses colidem com os dos pais, nomeia-se curador especial. Se o menor não tem nenhum representante, nomeia-se curador especial.Vítima com 17 anos,casada, quem representa? Não há solução legal. Duas possibilidades: 1) nomeia-se curador; 2) aguarda-se a vítima completar 18 anos e conta-se a decadência a partir desse dia. Essa é a melhor solução, a que melhor respeita a autonomia da vítima.

b) vítima maior de 18 anos e menor de 21 anos – exclusivamente a vítima, por força do novo CC.

c) vítima maior de 21 anos – exclusivamente a vítima pode representar.

d) no caso de morte da vítima, ou se ela for declarada ausente por decisão judicial, o direito de queixa ou de representação ou, ainda, de prosseguir na ação passará ao cônjuge ou companheiro, ascendente, descendente ou irmão (CADI), conforme CPP, art. 24, § 1º e art. 31).

e) mulher casada pode representar sem consentimento do marido, pois o art. 35 do CPP está revogado.

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Aspectos formais da representação – 1) não se exige nenhum rigor formal;2) a representação pode ser escrita ou oral (nesse caso deve ser reduzida a termo);3) pode ser apresentada pessoalmente ou por procurador com poderes especiais.A representação não vincula o MP, que não é obrigado a denunciar, como por exemplo, se o fato é atípico, houve prescrição etc.

Retratabilidade da representação – a representação só é irretratável depois de oferecida a denúncia (CPP, art. 25; CP, art. 102) – note-se que a lei fala em OFERECIMENTO, não em recebimento da denúncia. Antes do oferecimento, como se vê, a representação é retratável. É possível retratação da retratação, mas desde que ocorra dentro do prazo decadencial. Essa retratação não se confunde com a do art. 107, VI, CP, feita pelo próprio agente do crime, a fim de alcançar a extinção da punibilidade.

A Lei 11.340/06 também se refere à RENÚNCIA ao direito de representação. Assim, previu que, nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, só será admitida a renúncia ao direito a representação PERANTE O JUIZ, em AUDIÊNCIA ESPECIALMENTE DESIGNADA com tal finalidade, ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA e ouvido o MINISTÉRIO PÚBLICO (art. 16).

Hipótese de co-autoria e representação somente contra um dos co-autores – A e B foram os autores do crime e ambos são conhecidos e acham-se devidamente identificados. O ofendido, entretanto, só ofereceu representação contra um deles. O MP pode denunciar os dois? Não, porque não há representação contra um deles. Ao MP, nesse caso, cabe fiscalizar a indivisibilidade da ação. Como? Ouvindo a vítima e indagando sobre a representação contra ambos. Se o ofendido diz que só quer representar contra um, isso significa renúncia em relação ao outro e havendo renúncia para um dos co-autores, estende para todos, isto é, extinção da punibilidade para todos. Caso a vítima reconheça o equívoco e represente também em relação ao outro, cabe ao MP oferecer denúncia contra todos, desde que haja justa causa em relação a todos.

Prazo para a representação – é de 6 meses, contado do dia em que o ofendido ou seu representante legal vier a saber quem é o autor do crime (arts. 38, CPP e 103, CP). É um prazo decadencial que não se prorroga, não se suspende e não se interrompe. Se não for exercido nesse prazo, acarreta extinção da punibilidade (art. 107, IV, CP). Há leis especiais com prazos diferentes. Exemplo: lei de imprensa: 3 meses (Lei 5250/67, art. 41, § 1º - ATENÇÃO: O STF suspendeu a eficácia da Lei de Imprensa mediante decisão em ADIN). COMO O DIREITO DE REPRESENTAÇÃO ESTÁ INTIMAMENTE LIGADO AO DIREITO DE PUNIR, PORQUANTO O SEU NÃO-EXERCÍCIO GERA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA, O PRAZO PARA O SEU EXERCÍCIO É DE DIREITO MATERIAL, COMPUTANDO-SE O DIA DO COMEÇO E EXCLUINDO-SE O DO FINAL, ALÉM DE SER FALTAL E IMPRORROGÁVEL (CP, ART. 10). No caso de morte ou ausência judicialmente declarada do ofendido, o prazo, caso a decadência ainda não tenha se operado, começa a correr da data em que o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CADI) tomarem conhecimento da autoria (CPP, art. 38, parágrafo único).

EFICÁCIA OBJETIVA DA REPRESENTAÇÃO – feita a representação contra apenas um suspeito, esta se estenderá aos demais, autorizando o MP a propor a ação em face de todos, em atenção ao princípio da indivisibilidade da ação penal, conseqüência do princípio da obrigatoriedade.

Súmula 594 STF – não possui mais validade em face do novo Código Civil (quando a vítima tem entre 18 e 21 anos o direito de representação e de queixa era duplo (vítima + representante), até o advento do novo CC).

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Observação quanto ao crime de violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei 11.340/06: há discussão se é exigível ou não a representação da vítima de lesão corporal leve (art. 129, § 9º, CP), no contexto de violência doméstica, uma vez que o art. 41 dessa Lei vedou a incidência da Lei 9099/95 aos crimes de violência doméstica e familiar, enquanto que os artigos 12 e 16 dessa mesma Lei fazem expressa menção à ação penal pública condicionada à representação.

Essa discussão, todavia, não mais subsiste, uma vez que o STF, apreciando ADIN a respeito do assunto, entendeu que, nesse caso, a ação é pública incondicionada.

Da requisição do Ministro da Justiça – em casos excepcionais a lei brasileira exige para o início da ação penal uma manifestação formal do MJ, como no caso de ofensa contra honra do Presidente (CP, art. 145, parágrafo único). Autorização para a persecução penal, mas o MP pode ou não denunciar, bem como requisitar documentos e outras informações.

Natureza jurídica da requisição – do ponto de vista processual, é condição específica de procedibilidade. Do ponto de vista administrativo, é um ato político. Por isso que não é obrigatória e sim facultativa.

Prazo – não há prazo decadencial para o Ministro, mas, na verdade, há um prazo limite, que é o prescricional.

Retratação – pode, desde que antes do oferecimento da denúncia, embora a lei nada mencione, cuja conclusão se chega por analogia, ou seja, se a vítima pode se retratar, o MJ também.

Hipótese de co-autoria = se requisitar somente contra um, significa renúncia em face do outro, e que se estende a todos, extinguindo a punibilidade.

Da ação penal privada –

Titularidade – é o ofendido quando conta com capacidade processual ou seu representante legal (CPP, art. 30). No caso, há substituição processual em que o ofendido fala em nome próprio, mas defende interesse alheio (direito de punir do Estado).

Espécies – a) exclusivamente privada; personalíssima; privada subsidiária da pública.

Na ação privada personalíssima, como no revogado crime de adultério, morrendo a vítima o direito de queixa não passa para ninguém. Atualmente existe um crime desse tipo – art. 236, parágrafo único (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento). Se a vítima morre quando já existe ação penal em andamento, é o caso de perempção e extinção da punibilidade.

Na ação exclusivamente privada ou simplesmente privada, morrendo a vítima o direito de queixa passa para o cônjuge, companheiro/a, ascendente, descendente ou irmão (CADI).

Da ação penal exclusivamente privada – queixa ou queixa-crime, que é a peça acusatória que inicia a ação privada (semelhante a denúncia), cujo requerente é chamado de querelante e o requerido de querelado.

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Requisitos – (art. 41, CPP) – são os mesmos da denúncia. Queixa que não apresenta todos os requisitos legais é inepta (inépcia formal), enquanto que aquela que não conta com justa causa (provas mínimas do fato e de autoria) deve ser rejeitada por inépcia material.

Princípios da ação penal privada –

1) princípio da oportunidade ou da conveniência – a vítima ingressa com queixa se quiser.2) princípio da disponibilidade – a vítima pode dispor da ação penal privada. O ofendido pode prosseguir ou não,a te o final, na ação privada, pois dela pode dispor. E’ decorrência do princípio da oportunidade. Pode fazê-lo por meio do perdão ou perempção (CPP, arts. 51 e 60, respectivamente). No caso do perdão, o querelado é notificado para dizer se aceita o perdão no prazo de 3 dias; se, após esse prazo, quedar-se inerte, presume-se que o aceitou (CPP, art. 58). O perdão deve ser exercido após o início da ação penal privada, com o oferecimento da queixa e até o trânsito em julgado da sentença, nos moldes do art. 106, § 2º, CP. Com o perdão aceito, extingue-se a punibilidade, com o afastamento de todos os efeitos da condenação, principais e secundários, exceto se já houve trânsito em julgado. No caso de concurso de agentes, o perdão alcança a todos os querelados, exceto o que tiver renunciado (art. 51, CP). 3) princípio da indivisibilidade- a vítima NÃO PODE ESCOLHER O RÉU, devendo mover a ação contra todos ou contra ninguém. O ofendido pode escolher entre propor ou não a ação. Não pode, porém, escolher, dentre os ofensores, qual irá processar. Ou processa todos, ou processa nenhum. O MP não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimação do ofendido, mas existe entendimento em contrário da doutrina e da jurisprudência, ou seja, de que é possível, com base no art. 46, § 2º, CPP. No caso, a queixa deve ser rejeitada em face da ocorrência da RENÚNCIA TÁCITA no tocante aos não incluídos, pois essa causa extintiva da punibilidade se comunica aos querelados (CPP, art. 49). 4) princípio da intranscendência – a ação não pode passar da pessoa do delinqüente, porque a pena não pode passar da pessoa do condenado.

Legitimidade para intentar a ação penal privada – praticamente tudo quanto foi dito em relação à legitimidade para representar tem valor aqui, mutatis mutandi, na questão da legitimidade para intentar a ação penal privada. Vejamos:

a) quando a vítima for menor de 18 anos – só o representante legal.b) vítima maior de 18 e menor de 21 anos – exclusivamente a vítima.c) vítima maior de 21 anos – só a vítima.d) no caso de morte da vítima ou se ela foi declarada ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa, ou de representar, ou ainda de prosseguir na ação, passará ao CADI, inclusive companheiros.e) direito de preferência- ocorre na ordem da lei, isto é, primeiro o cônjuge ou companheiro, depois o ascendente, descendente ou irmão. Queixa proposta por um deles, afasta o direito dos demais.f) ação privada proposta por pessoa jurídica – é possível, como por exemplo no crime de difamação, e quem oferece a queixa é o representante legal da empresa.

Aspectos formais da queixa – a) pode ser oferecida pessoalmente ou por meio de procurador com poderes especiais (CPP,art. 44);b) a queixa pode ser oferecida pessoalmente pela vítima se ela contar com habilitação técnica, isto é, se for advogado.

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c) no caso de se nomear procurador com poderes especiais, deve constar do instrumento do mandado o nome do querelante e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal (CPP, art. 44).d) eventuais defeitos formais da procuração podem ser supridos até o momento da sentença (STF). A exigência da menção do fato criminoso tem por finalidade a fixação de eventual responsabilidade por denunciação caluniosa.e) se a vítima é pobre o juiz nomeará advogado para promover a ação penal (CPP, art. 32).f) considera-se pobre a pessoa que não puder prover às despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família (CPP, art. 32, § 1º).g) será prova suficiente de pobreza o atestado da autoridade policial em cuja circunscrição residir o ofendido (CPP, art. 32, § 2º).

Prazo – seis meses, contado do dia em que se sabe quem foi o autor do fato (prazo decadencial). Prazo penal inclui o primeiro dia.

Custas judiciais – há, o CPP as prevê (art. 806). No estado de São Paulo agora também são cobradas custas nas ações penais privadas (Lei Estadual 11.608, de 29.12.03).

Honorários advocatícios – para o STJ e o STF incidem honorários na ação penal privada. O tema é polêmico.

Posição do MP na ação penal privada – participada como fiscal da Lei (custos legis).

Aditamento da queixa pelo MP = é possível em relação a aspectos formais. Para incluir outro réu não. Cabe ao MP nesse caso cuidar da indivisibilidade da ação penal, fazendo com que a vítima manifeste sobre o outro co-réu. O MP não tem legitimidade para incluir novo réu, porque não é titular dessa ação.

Da ação penal privada subsidiária da pública (art. 29 CPP) – é a ação penal proposta pelo ofendido por meio de queixa nos crimes de ação pública, quando esta não for intentada no prazo legal pelo MP, ou seja, quando houver inércia do Parquet.É uma ação facultativa e deve ser proposta no prazo de 6 meses da data que termina o prazo da denúncia para o MP. Prazo impróprio, pois mesmo que a vítima perca esse prazo, O MP pode denunciar a qualquer momento, até a prescrição.O MP pode repudiar a queixa, mas se isso ocorrer, fica obrigado a oferecer denúncia substitutiva.Se não repudiar, o MP pode aditar a queixa com totais poderes para nela incluir novos autores, novos fatos e intervir em todos os termos do processo.Se o querelante negligenciar, o MP deve retomar a ação como parte principal.Se o MP entender que não há justa causa para a ação penal, deve discordar da queixa e manifestar no sentido da sua rejeição.

DA AÇÃO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS (Art. 101 CP)

AÇÃO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS

Crime simples é o que apresenta tipo penal único. Exemplo: homicídio.

DELITO COMPLEXO é a fusão de dois ou mais tipos penais.

De fato, reza o artigo 101 do CP:

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Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

Crimes complexos são aqueles que resultam da FUSÃO de dois ou mais tipos penais. Exemplos: ROUBO (furto + lesão corporal ou ameaça), LATROCÍNIO (roubo + homicídio) e EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (extorsão + seqüestro).

De acordo com parte da doutrina, pode apresentar-se sob duas formas:

1) Crime complexo em sentido lato; e2) Crime complexo em sentido estrito.

Há o delito complexo em SENTIDO AMPLO quando um crime, em todas ou algumas das hipóteses contempladas na norma incriminadora, contém em si outro delito menos grave, necessariamente.

O legislador acrescenta à definição de um crime fatos que, por si mesmos, não constituem delito. Exemplo: DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA (CP, art. 339), integrada da calúnia (CP, art. 138) e da denunciação, que por si mesma NÃO É CRIME. O crime complexo em sentido amplo não se condiciona à presença de dois ou mais delitos, pois basta um a que se acrescentam elementos típicos que, isoladamente, configuram indiferente penal. Neste caso, o delito de maior gravidade absorve o de menor intensidade penal. Assim, a denunciação caluniosa absorve a calúnia.

O delito complexo em SENTIDO ESTRITO (OU COMPOSTO) é formado da reunião de dois ou mais tipos penais. O legislador apanha a definição legal de crimes e as reúne, formando uma terceira unidade delituosa (subsidiariedade implícita).

Alguns doutrinadores não aceitam o crime complexo em sentido amplo, pois só haveria crime complexo na reunião de dois ou mais tipos penais incriminadores, apresentando-se sob duas formas:

a) Dois ou mais delitos constituem outro, funcionando como elementares (reunião de dois ou mais crimes e os transforma em elementos de outro), como, por exemplo, a extorsão mediante seqüestro (art. 159), de que fazem parte a extorsão (art. 158) e o seqüestro (art. 148). O roubo próprio (art. 157 caput), constituído do furto (art. 155) e da violência corporal (vias de fato e lesão corporal) e do constrangimento ilegal (art. 146.

b) Um delito integra outro como circunstância qualificadora (um delito deixa de ser autônomo para funcionar como qualificadora de outro), como, por exemplo, latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), em que o homicídio intervém como qualificadora do roubo. Estupro qualificado pela lesão corporal de natureza grave (art. 213, § 1º), em que esta última funciona como qualificadora daquele.

Tendo em vista que o artigo 101 exige, para o crime complexo, que contenha fatos que, por si mesmos, CONSTITUEM CRIME, não há o que se falar em crime complexo em sentido amplo, como, por exemplo, o estupro simples (constrangimento ilegal – art. 146 + conjunção carnal ou ato libidinoso que são indiferentes penais isoladamente considerados).Na verdade o que a doutrina chama de crime complexo em sentido amplo na verdade ingressam na categoria dos crimes progressivos.

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Ainda de acordo com o artigo 101 do CP, o crime que resulta da união de dois outros será de ação penal pública, desde que um deles pertença a esta categoria, ainda que seja o outro de ação penal privada.

Essa disposição é tida pelos doutrinadores como inócua e até prejudicial à interpretação. Isso porque a lei adotou o sistema de especificar claramente quando o delito deve ser apurado mediante ação privada, sendo os demais submetidos à ação pública. Assim, no caso de INJÚRIA REAL (de que resulta, por exemplo, lesão corporal), a ação é PÚBLICA em decorrência do que dispõe o artigo 145, embora a simples ofensa à honra seja objeto de AÇÃO PRIVADA.

Os crimes contra os COSTUMES eram, em regra, submetidos à ação privada, determinando-se o procedimento público somente na ocorrência de LESÃO CORPORAL GRAVE OU MORTE, uma vez que o artigo 225 se referia apenas aos delitos mencionados nos capítulos anteriores (I a III). Tratar-se-ia de dispositivo especial que teria derrogado o artigo 101 no que se refere àqueles delitos quando resulta apenas lesão corporal LEVE.

No STF, porém, passou-se a entender que o artigo 103 (Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do Art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia) DEERROGOU o artigo 225, editando-se a súmula 608:

“No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública INCONDICIONADA”.

A superveniência da Lei 9099/95, por força de seu artigo 88, que passou a exigir a REPRESENTAÇÃO no crime de lesões corporais leves, tornaria discutível a vigência dessa súmula.A solução mais adequada tornou-se a da manutenção da súmula 608, não com fundamento no artigo 129 do CP, em que se exige a representação para a ação penal pelo crime de lesões corporais de natureza leve, mas com base no artigo 146 do mesmo Código, uma vez que o constrangimento ilegal, apurado mediante ação penal pública incondicionada é, sem dúvida, elemento constitutivo do estupro e do atentado violento ao pudor.

Assim, nos crimes sexuais, de acordo com o que dispunha o artigo 225 em sua redação original, a ação penal podia ser:

PÚBLICA INCONDICIONADA – se ocorresse VIOLÊNCIA REAL – leve, grave ou gravíssima (Súmula 608-STF) ou se o crime fosse cometido com ABUSO DE PÁTRIO PODER ou na qualidade de PADASTRO, TUTOR OU CURADOR (artigo 225, § 1º, II);

PÚBLICA CONDICIONADA – se a vítima ou seus pais não podiam prover, sem privações, as despesas do processo (artigo 225, § 1º, I).

PRIVADA – nos demais casos (artigo 225, caput).

Com a vigência da Lei 12.015/09, e a nova redação dada ao artigo 225, prevê-se:

Como regra, para os crimes previstos nos capítulos I e II, a ação pública CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO, procedendo-se, porém, mediante ação pública INCONDICIONADA na hipótese de ser a vítima MENOR DE 18 ANOS OU PESSOA VULNERÁVEL.

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Esqueceu-se, porém, o legislador de que o ESTUPRO QUALIFICADO PELA LESÃO GRAVE OU MORTE está previsto agora no próprio artigo 213, e em relação a esses delitos não se justifica o condicionamento da ação penal à representação do ofendido.

Assim, em caso de morte da vítima o direito de representação passaria ao CADI. Mas na ausência de tais pessoas, quem pode representar??

Sustenta-se a inconstitucionalidade desse dispositivo.

Tem-se defendido, também, a continuidade na aplicação da súmula 608,

Por fim, sustenta-se, ainda, a ação incondicionada no crime de estupro, por força do disposto no artigo 101, mas com fundamento no artigo 146, que prevê essa espécie de ação penal para o crime de constrangimento ilegal, que é elemento constitutivo do estupro.

Com isso, preserva-se o interesse público e não a privacidade da vítima.

Com a nova lei, a ação penal nos crimes sexuais ficou assim:

INCONDICIONADA nos crimes previstos no capítulo II (artigos 217-A, 218, 218-A e 218-B).

INCONDICIONADA naqueles descritos no capítulo I, quando praticados contra MENOR DE 18 ANOS OU VULNERÁVEL, bem como no crime de estupro quando resulte LESÃO GRAVE OU MORTE (artigo 213, §§ 1º e 2º).

CONDICIONADA – nos crimes de estupro sem lesão grave ou morte (art. 213, caput) e nos crimes de violação sexual mediante fraude (art. 215) e assédio sexual (art. 216), quando não praticados contra menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.

Ação penal nos crimes contra a honra ( CP, art. 145).Em regra privada.a) injúria real com lesão corporal – incondicionada;b) crime contra a honra do Presidente – condicionada à requisição do MJ;c) crime contra a honra de FP em suas funções – condicionada à representação ou privada. Ambas são possíveis. STF firmou jurisprudência pacífica – legitimidade concorrente do MP e da vítima. Fala-se aqui em direito de opção (o FP pode optar entre a ação privada ou representar, para que o MP ingresse com a ação penal – Súmula 714 STF).

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – ARTIGO 107, CP.

DA PUNIBILIDADE CONCRETA E SUAS CAUSAS EXTINTIVAS

O direito de punir do Estado (ius puniendi) possui três significados:

a) direito de ameaçar com pena (punibilidade abstrata);b) direito de aplicar a pena (quando houve infração da norma penal – punibilidade concreta);c) direito de executar a pena (já imposta numa sentença condenatória).

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A punibilidade abstrata (fato ameaçado com pena) faz parte do fato punível. Não existe fato punível sem a ameaça de pena.

Com a prática da infração penal nasce para o Estado o direito de aplicar a pena ( ius puniendi em concreto ou pretensão punitiva ou punibilidade concreta).

Excepcionalmente, apesar da realização do injusto penal (fato típico e antijurídico), não nasce (concretamente) o ius puniendi:

1) quando falta uma condição objetiva de punibilidade (que está fora do crime e não faz parte do dolo do agente. Exemplo: art. 7º, § 2º, do CP);2) quando presente uma causa de exclusão da punibilidade: a) escusa absolutória (CP, art. 181, I e II; art. 348, § 2º etc); b) imunidade diplomática etc.

Essas causas de exclusão da punibilidade abstrata são distintas das causas suspensivas da punibilidade concreta. Exemplo: LEI Nº 12.382, DE 25 DE FEVEREIRO DE 2011 – Parcelamento de débito tributário - Apenas suspende a pretensão punitiva, ou seja, a punibilidade concreta.

E ainda há a terceira categoria das causas extintivas da punibilidade concreta: o direito de punir um fato concretamente não é infinito. O direito de punir um dia desaparece. Quando? Quando ocorre uma causa extintiva do ius puniendi (isto é, da punibilidade concreta).

Essas causas extintivas do ius puniendi podem acontecer:a) antes da sentença condenatória irrecorrível (são causas extintivas da pretensão punitiva);b) ou depois da sentença condenatória irrecorrível (são causas extintivas da pretensão executória).

As causas de extinção da punibilidade são aquelas que extinguem o direito de punir do Estado. Acham-se previstas no art. 107 CP, que não é um rol taxativo. Há outras causas extintivas do ius puniendi fora do art. 107, como por exemplo, morte do ofendido nos casos de ação privada personalíssima, ressarcimento do dano no peculato culposo (CP, art. 312, § 3º); artigo 89, § 5º da Lei 9099/95 (suspensão do processo); término do sursis; término do livramento condicional etc.

Efeitos das causas extintivas da punibilidade concreta:

a) se ocorre antes do trânsito em julgado: não há condenação, não há o pressuposto da reincidência, não há rol dos culpados, não gera antecedentes etc.b) se ocorre depois do trânsito em julgado: normalmente só extingue a pretensão executória em relação à pena; excepcionalmente rescinde a própria sentença condenatória; tal como na abolitio criminis e anistia.

A causas extintivas da punibilidade concreta comunicam-se entre todos os agentes? Ora sim (abolitio criminis) ora não (morte do agente ou indulto individual ou graça).

Declaração judicial da extinção do ius puniendi concreto – pode ser feita em qualquer fase do processo, de ofício ou a requerimento da parte, inclusive durante o IP, que deve ser enviado a juízo.

Regras importantes sobre a extensão da extinção – (CP, art. 108):

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a) a extinção da punibilidade de um crime que é pressuposto de outro, não afeta este outro. Exemplo: a extinção da punibilidade em face do furto não afeta o crime de receptação (do tráfico não afeta a lavagem de capitais etc);b) a extinção a punibilidade de um crime que é elemento constitutivo de outro, não afeta este outro. Exemplo: a extinção do ius puniendi da ameaça não afeta o roubo cometido mediante ameaça;c) a extinção da punibilidade de um crime que é circunstância agravante (causa de aumento de pena ou qualificadora) de outro, não afeta este outro. Exemplo: a extinção da punibilidade do dano, que qualifica o furto, não se estende ao furto qualificado;d) nos crimes conexos, a extinção do ius puniendi de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. Exemplo: a extinção do ius puniendi do estupro (em razão da decadência do direito de queixa) não impede o homicídio qualificado resultante da conexão.

Jurisprudência – a extinção do ius puniendi do crime-fim, estende-se ao crime meio (estelionato mediante falsidade).

EFEITOS:

CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE RECAEM SOBRE:

PRETENSÃO PUNITIVA (ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA)

DECADÊNCIA;PEREMPÇÃO;RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA;PERDÃO ACEITO;RETRATAÇÃO DO AGENTE;PERDÃO JUDICIAL.

Eliminam todos os efeitos penais da sentença condenatória: NÃO GERA REINCIDÊNCIA E NEM CABE AÇÃO CIVIL.

PRETENSÃO EXECUTÓRIA (APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA)

GRAÇA;INDULTO

Apagam unicamente o efeito principal da condenação (a pena), subsistindo os efeitos secundários – GERA REINCIDÊNCIA (exceto para ABOLITIO CRIMINIS E A ANISTIA) – CABE AÇÃO CIVIL PARA TODAS AS HIPÓTESES.

Ambas as pretensões (dependendo do momento em que incidem)

MORTE DO AGENTE;ANISTIA;ABOLITIO CRIMINIS;PRESCRIÇÃO

Os efeitos dependem do momento em que ocorrem.

Morte do agente – (CP, art. 107, I) –

1. Mors omnia solvit – a morte tudo apaga (a morte elimina todas as conseqüências penais decorrentes de uma infração penal). O CP fala em morte do agente. Agente pode ser o indiciado, o acusado ou o sentenciado. Critério da morte cerebral, nos termos da Lei 9434/97.

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2. Em qualquer fase da persecutio criminis, morrendo o agente, deve-se reconhecer extinta a punibilidade concreta, mesmo porque nenhuma pena passa da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV) (aqui reside o princípio da personalidade ou pessoalidade da pena). A pena de prisão não passa aos sucessores. 3. A pena de multa não passa aos herdeiros. Nossa CF elenca apenas duas exceções que passam aos sucessores: a) obrigação de indenizar, nos limites da herança (falta ser regulamentada); b) perdimento de bens (efeitos secundários da condenação, consistentes em tornar certa a obrigação de reparar o dano do delito e no confisco dos instrumentos, bem como do produto e proveito do crime em favor da União. O que se comunica, portanto, não é a pena, mas os efeitos extrapenais automáticos da condenação, de que trata o art. 91, I, e II do CP. Quanto à perda de bens e valores, não há sequer que se falar em função reparatória, já que o beneficiário não é a vítima ou seus dependentes, mas o Fundo Penitenciário Nacional, não havendo a relação com a obrigação de indenização ex delicto). Quanto às penas alternativas pecuniárias, discute-se sua natureza (possuem caráter de pena ou de reparação civil?) e, dependendo dessa natureza, a possibilidade de serem cobradas dos herdeiros, quando da morte do agente. Capez entende que não. 4. Morte do agente após o trânsito em julgado: a sentença penal condenatória pode ser executada no cível, porque já formado o título executivo. E se ocorre antes do trânsito em julgado: a sentença não pode ser executada no cível. Cabe à vítima valer-se da via da ação civil para efeito de ressarcimento.5. A morte é causa pessoal extintiva do ius puniendi concreto. Logo, não se comunica entre os agentes.6. Comprova-se com a certidão de óbito original, com base na qual julga-se extinta a punibilidade (CPP, art. 62), depois de ouvidas as partes. Declaração de ausência prevista no art. 22 e seguintes do CC é apenas para efeitos patrimoniais. Há duas hipótese de se decretar a morte sem o corpo da vítima: a) desaparecido após dois anos do final da guerra (CC, art. 7º, II); b) desaparecimento em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe (art. 88 e parágrafo da Lei 6015/73). Nesses casos, diferentemente da ausência, lavra-se a certidão de óbito e julga-se extinta a punibilidade penal. E se se tratar de certidão de óbito falsa?a) doutrina: vale a coisa julgada porque não existe revisão pro societate (processando-se o réu por uso de documento falso);b) STF – trata-se de decisão inexistente (logo, não vale). O réu deve cumprir a pena que foi (por equívoco) julgada extinta, ou a reabertura do processo extinto com base na certidão falsa, a despeito do trânsito em julgado, entendendo que não se podem emprestar efeitos a decisão que se funda em fato juridicamente inexistente (HC 84.525, rel.Min. Carlos Veloso, j. 16.11.2004, Informativo STF n. 370). 7. A morte da VÍTIMA não extingue a punibilidade do réu, exceto no caso de ação privada personalíssima, em que provoca a perempção e, em conseqüência, a extinção da punibilidade concreta.8. A morte do condenado não impede a revisão criminal, porque se trata de ação de impugnação da coisa julgada, que visa a restabelecer a dignidade do condenado. 9. A morte do condenado impede a reabilitação criminal, pois é impossível declarar regenerado quem já morreu.

Anistia (CP, art. 107, II) – REFERE-SE A FATOS E DEPENDE DE LEI DE COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL (CF, ARTS. 21, XVII E 48, VIII).

1. É forma de clemência ou indulgência estatal. È o esquecimento da infração penal. Não alcança só os crimes políticos, podendo haver para outros crimes, exceto HEDIONDOS E EQUIPARADOS, consumados ou tentados, em razão de proibição constitucional (CF, art. 5º, XLIII). É o ato legislativo com que o Estado renuncia ao ius puniendi (Alberto Silva Franco).

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1.1 – Espécies:a) especial – para crimes políticos;b) comum – para crimes não políticos;c) própria – antes do trânsito em julgado;d) imprópria – após o trânsito em julgado;e) geral ou plena – menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os cometeram;f) parcial – menciona fatos, mas exige o preenchimento de algum requisito (anistia que só atinge réus primários);g) incondicionada – não exige a prática de nenhum ato como condição;h) condicionada – exige a prática de algum ato como condição (deposição de armas, p.ex.).i) restrita – quando exclui crimes conexos;j) irrestrita – quando não os exclui.

2. Natureza jurídica – causa extintiva da punibilidade concreta concedido pelo Congresso Nacional, por lei, que deve ser sancionada pelo Presidente, tratando-se de lei penal retroativa e que não pode ser revogada, pois se o fosse, não eliminaria a anistia concedida anteriormente. Tratando-se de crimes políticos a iniciativa cabe exclusivamente ao Presidente, ouvido o Conselho de Segurança Nacional. Exige lei federal.3. Situação excepcional de não validade da anistia – Lei 9369/96, art. 11, parágrafo único: concedeu-se anistia a todos os processados por crimes previdenciários. Descobriu-se depois que esse parágrafo único não havia sido votado no Congresso e o STF o declarou inconstitucional.4. Efeitos – extingue todos os efeitos penais (nada do fato praticado pode prejudicar o réu no âmbito criminal, depois da anistia), tendo força semelhante à abolitio criminis, muito embora não extinga a via civil de reparação do dano que continua aberta os prejudicados, pois a sentença condenatória definitiva, mesmo em face da anistia, constitui título executivo judicial. Não se deve confundir ambas, pois na anistia mantém a norma penal incriminadora, que continua a ser aplicada, enquanto a abolitio criminis extingue a norma incriminadora fazendo com que o fato deixe de ser criminoso.5. A anistia pode ser própria (quando concedida antes do trânsito em julgado) ou imprópria (após o trânsito em julgado); geral (quando não exclui pessoas) ou parcial (quando exclui pessoas); condicional (quando impõe condições) ou incondicional (quando não impõe condições); restrita (quando exclui crimes conexos) ou irrestrita (quando não os exclui).6. Não pode ser recusada, visto que seu objetivo é de interesse público. Caso, porém, venha condicionada, poderá haver recusa.

Graça (CP, art. 107, II) – REFERE-SE A PESSOAS E TEM COMO INSTRUMENTO NORMATIVO O DECRETO PRESIDENCIAL (CF, ART. 84, XII), QUE PODE SER DELEGADO A MINISTROS DE ESTADO, AO PGR OU AGU (ART. 84, P. ÚNICO, CF)

Indulto individual.

1. É medida administrativa, individual e de exclusiva competência do Presidente, que pode delegá-la aos ministros de Estado, ao PGR ou ao AGU, atingindo os efeitos executórios penais da condenação, a qual tem que ser colocada em liberdade, que não restabelece para o réu a primariedade. A constituição não se refere mais à graça, mas somente ao indulto. A LEP passou, assim, a considerar a graça como indulto individual.2. O próprio condenado pode solicitar (art. 734, CPP), a qual somente será concedida após o trânsito em julgado da sentença condenatória (não há graça antes disso).3. A graça alcança apenas o delito, persistindo os efeitos civis.4. Cabe graça nos crimes de ação penal privada, pois o direito de punir continua do Estado.

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5. A graça pode ser recusada quando se tratar de comutação de pena, ou seja, quando o Presidente apenas diminui a sanção que foi imposta.6. A graça é vedada para crimes hediondos e assemelhados.

Indulto (CP, art. 107, II) - REFERE-SE A PESSOAS E TEM COMO INSTRUMENTO NORMATIVO O DECRETO PRESIDENCIAL (CF, ART. 84, XII), QUE PODE SER DELEGADO A MINISTROS DE ESTADO, AO PGR OU AGU (ART. 84, P. ÚNICO, CF)

Indulto:

a) Coletivo;b) Individual (graça).

1. Pode ser coletivo ou individual, este último também chamado de graça. 2. O indulto é concedido para pessoas, enquanto que a anistia é concedida para fatos.3. O indulto individual precisa ser solicitado; o coletivo é concedido de ofício.4. Quem concede é o Presidente ou pessoa delegada: Ministro de Estado, PGR ou AGU, por decreto, conforme indulto natalino concedido todos os anos. Destina-se a crimes comuns. Feito por DECRETO PRESIDENCIAL.5. Pressupõe sentença penal irrecorrível, excepcionalmente pode haver quando a sentença já transitou em julgado só para a acusação.6. Efeitos – só alcança a execução da pena imposta e não afeta a sentença penal, que permanece para efeito de reincidência, antecedentes etc. O indulto, em suma, não rescinde a sentença e nesse ponto é totalmente distinto da anistia.7. Espécies de indulto: pleno (ou total), quando extingue toda a pena imposta, e o parcial, que pode consistir em redução de pena ou sua comutação (substituição da prisão por multa, p.ex.).8. Cabe indulto de medidas de segurança, em tese. Mas não prática isso não tem ocorrido, porque sem exame de cessão da periculosidade não se pode dar por concluída a medida de segurança.9. Se o indulto não excluiu a pena de multa, entende-se que também a perdoou.10. Crimes que não admitem indulto individual – hediondos e equiparados.11. Em tese, caberia indulto coletivo nos crimes hediondos, pois embora a lei veda tal benefício, a constituição nada diz sobre isso. De qualquer modo, esses crimes são excluídos do decreto.12. No indulto há perdão da pena, enquanto que na simples comutação de penas, dispensa-se o cumprimento de parte da pena (simples abrandamento da penalidade) e não é causa de extinção da punibilidade.13. O agente beneficiado com o sursis ou o livramento condicional não está impedido de receber o indulto.14. Cabe indulto em ação penal privada, uma vez que o Estado continua com o direito de punir.

ANISTIA GRAÇA INDULTOColetivo Individual (indulto) ColetivoNão exige res judicata Exige res judicata, em regra Exige res judicata, em regraImpede reincidência Não impede Não impedeCrimes políticos, em regra Crimes comuns Crimes comunsEspontâneo Solicitada EspontâneoPoder Legislativo Presidente PresidenteEfeitos ex tunc Ex nunc Ex nuncCabe ação civil Cabe ação civil Cabe ação civilO crime é esquecido A pena é perdoada Pena perdoada ou comutada

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Abolitio criminis (CP, art. 107, III)

1. Quando uma lei nova descriminaliza fato antes considerado como crime (art. 2º, CP).2. Lei retroativa, porque mais benéfica (sedução, por exemplo).3. Natureza jurídica – causa extintiva da punibilidade concreta.4. Efeitos – extingue todos os efeitos penais, subsistindo os civis.5. competência para aplicar a lei nova – do juiz do processo, do tribunal ou do juiz das execuções (onde estiver o feito em andamento). Quando já transitou em julgado a sentença condenatória, a competência é do juízo das execuções (Súmula 611 STF).

Da decadência (CP, art. 107, IV)É a perda do direito de promover a ação penal exclusivamente privada e a ação penal privada subsidiária da pública e do direito de manifestação da vontade de que o ofensor seja processado, por meio da ação penal pública condicionada à representação, em face da inércia do ofendido ou de seu representante legal, durante determinado tempo fixado por lei.1. Formas de disponibilidade da ação penal privada:a) decadência (quando a vítima permanece inerte e não exercita o direito de ação – CP,art. 103 e art. 38, CPP);b) renúncia;c) perdão judicial;d) perempção;e) Crimes contra a honra que refogem da competência dos juizados, por meio da desistência, nos termos do art. 522 do CPP: “No caso de reconciliação, depois de assinado pelo querelante o termo da desistência, a queixa será arquivada”.2. quando se trata de ação penal privada ou pública condicionada à representação da vítima, a queixa ou a representação deve ser oferecida no prazo de 6 meses, contados da ciência da autoria, sob pena de decadência. Há leis especiais com prazos diferentes (Lei de Imprensa, 3 meses). Na subsidiária da pública, da data em que esgota o prazo para o oferecimento da denúncia.3. súmula 594 STF – perdeu o sentido (dupla titularidade para vítima entre 18 e 21 anos).4. No caso de crime continuado, o prazo se conta isoladamente, para cada infração.5. No crime habitual, a partir do seu último ato.6. O prazo decadencial cessa na data do oferecimento da queixa e não na data de seu recebimento. 7. Da mesma forma, a entrega da representação em cartório impede a consumação da decadência.8. Conta-se o prazo de acordo com o artigo 10, CP, incluindo-se o dia do começo. 9. O requerimento da vítima para a instauração de IP nos crimes de ação penal privada ou o pedido de explicações em juízo, nos crimes contra a honra, não suspendem ou interrompem o prazo decadencial, que é fatal e peremptório.

Da perempção (CP, art. 107, IV)

1. Significa a morte da ação penal já proposta. É uma sanção imposta ao querelante inerte ou negligente. Só existe na ação penal privada exclusiva e personalíssima. Na subsidiária, o MP assume a ação quando o querelante se mantém inerte.2. Hipóteses (art. 60 CPP);a) quando, iniciada a ação, o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos. A sanção é automática e não há intimação prévia para agir. Mas há posição em contrário (RTTJSP, 88/355).b) quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparece em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo (CADI);

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c) quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente pessoalmente (sua oitiva, por exemplo);d) quando o querelante, nas alegações finais, deixa de formular pedido de condenação do querelado. Nos CRIMES CONEXOS, pode ocorrer a perempção para um deles e prosseguimento em relação ao outro. Mirabete sustenta que a perempção não é comunicável aos co-autores, por ausência de previsão legal.e) quando, sendo querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.f) doutrina – morte do querelante no caso de ação penal privada personalíssima (única hipótese em que a morte da vítima extingue a punibilidade do réu).

3. Na hipótese de dois querelantes, a perempção para um NÃO afeta o direito do outro.4. A perempção é unilateral enquanto o perdão é bilateral. A primeira deriva da inércia, o segundo deriva de um ato de benevolência, isto é, ato ativo de perdoar.5. A perempção só existe após o início da ação penal e antes do trânsito em julgado do processo; a renúncia, antes do início dela.6. a perempção extingue a ação, logo extingue o processo e, portanto, a punibilidade. A preclusão impede a prática de um ato processual, como por exemplo, quando o sujeito perde o prazo recursal.7. Ocorrida a perempção, a ação não pode ser reiniciada.

Da prescrição (CP, art. 107, IV)

1. É a perda do direito de punir do Estado em virtude de sua inércia e do transcurso do tempo.2. Natureza jurídica – é matéria de DP, não de processo penal. É matéria de ordem pública, que conta com prioridade.3. Fundamentos:a) ineficácia da condenação penal depois de transcorrido certo lapso de tempo;b) incompatibilidade da condenação com a ressocialização do agente depois de transcorrido muito tempo da data do crime;c) negligência do Estado.4. A prescrição pode ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado; a decadência só é possível antes da propositura da ação.5. A prescrição pode ocorrer em relação a qualquer crime; a decadência só acontece nos crimes de ação penal privada e nos de ação pública condicionada à representação.6. A prescrição atinge diretamente o ius puniendi concreto ou a pretensão executória; já a decadência atinge diretamente o direito de queixa ou representação e só indiretamente o ius puniendi concreto.7. A prescrição é improrrogável, porém, está sujeito à suspensão e não se interrompe; a decadência não se suspense, não se interrompe e não se prorroga.8. Em princípio, todos os crimes são prescritíveis, exceto racismo e ação de grupos armados contra o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLII e LXIV).9. A prescrição não elimina a infração penal, mas afeta o ius puniendi concreto ou a pretensão executória, mas não faz desaparecer o fato. Logo,cabe ação civil.10. Estudaremos a prescrição logo mais adiante.

Da renúncia (CP, art. 107, V)

1. É a abdicação do direito de oferecer queixa (ou representação), pelo ofendido ou seu representante legal.

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2. Ação pública condicionada e ação privada admitem renúncia. Na ação privada subsidiária da pública não produz nenhum efeito. Renúncia não se confunde com desistência: aquela acontece antes do início da ação penal.3. Natureza jurídica – causa extintiva de punibilidade. É unilateral e não depende de consentimento.4. Só cabe antes da queixa ou da representação (extraprocessual). O que se chama de desistência na verdade, em geral, é, tecnicamente, renúncia.5. Aspectos formais – a renúncia pode ser expressa ou tácita. É expressa quando há declaração formal, firmada pela vítima; é tácita quando a vítima pratica ato incompatível com o direito de queixa.6. Hipótese de co-autoria – a renúncia em favor de um co-autor estende-se a todos (CPP, art. 49). Essa conseqüência deriva do princípio da indivisibilidade da ação penal privada. Nesse caso, discute-se se o MP pode aditar a queixa para nela incluir os demais ofensores, sob o pretexto de zelar pelo citado princípio, prevalecendo-se que não pode.7. Hipótese de várias vítimas – a renúncia de uma vítima não afeta o direito das outras vítimas.8 – Com o novo CC, a vítima com 18 anos, sozinha, pode renunciar.9. O recebimento da indenização pelo dano resultante do crime não caracteriza renúncia tácita (CP, art. 104, parágrafo único). No caso, porém, da Lei 9099/95, o acordo entre ofensor e ofendido, homologado, acarreta a renúncia do direito de queixa ou representação.10. No caso de morte do ofendido, o direito de promover a queixa-crime passa ao CADI, sendo que a renúncia de um não impede os demais de dar início à ação.11. A renúncia ao direito de representação, quando se tratar de crime relacionado com violência doméstica ou familiar contra a mulher, somente produzirá efeito se confirmada perante o juiz, em audiência especialmente designada para tal finalidade, ANTES do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público (art. 16 da Lei 11.340/06).

Do perdão do ofendido (CP, art. 107, V)1. Perdão – é a manifestação de vontade, expressa ou tácita, do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de desistir da ação penal privada já iniciada, ou seja, após oferecimento da queixa. 2. Perdão significa esquecimento, indulgência. Não se pode confundir perdão do ofendido (que é concedido por ele, quando lhe aprouver) com o perdão judicial (que só pode ser concedido pelo juiz nos casos legais). O perdão do ofendido só cabe na ação penal privada. Inexiste na pública e na subsidiária não produz qualquer efeito, pois, nesse caso, o MP assume a ação.3. Efeitos – obsta o prosseguimento da ação e é causa extintiva da punibilidade.4. Momento – depois do início da ação e até o trânsito em julgado final. Perdão concedido antes do início da ação penal significa RENÚNCIA.5. Aspectos formais: a) processual – concedido nos autos da ação penal (expresso);b) extraprocessual – concedido fora dos autos da ação penal (pode ser expresso ou tácito);c) expresso – declaração escrita, assinada pelo ofendido, seu representante ou procurador com poderes especiais;d) tácito – resulta em ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação penal (sempre extraprocessual)6. Titularidade da concessão do perdão:a) ofendido menor de 18 anos – cabe ao seu representante legalb) ofendido maior de 18 anos – somente ele poderá conceder o perdão.7. Aceitação do perdão – o perdão do ofendido é ato jurídico BILATERAL, POIS NÃO PRODUZ EFEITO QUANDO RECUSADO PELO OFENSOR, o qual poderá ter interesse em provar sua inocência. Somente o querelado maior de 18 anos pode aceitar o perdão, pois se trata de maior plenamente capaz e não existe, nesse caso, a figura do representante legal.8. Hipótese de vários querelados – o perdão concedido a um estende-se a todos (princípio da indivisibilidade).

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9. Hipótese de vários querelantes – perdão dado por um deles não prejudica o direito dos outros.10. O perdão é ato bilateral e só pode ser dado após o início da ação penal; a renúncia é ato unilateral e só pode ocorrer antes do início da ação penal.11. Perdão parcial – é possível. No caso de dois crimes, a vítima pode perdoar um deles somente.12. Formas de aceitação do perdão:a) expressa – declaração escrita, assinada pelo querelado, dizendo que aceita o perdão (pode ser processual ou extraprocessual);b) tácita – prática de ato incompatível com a vontade de recusar o perdão (processual ou extraprocessual);c) processual – nos autos do processo;d) extraprocessual – fora dos autos.13. Aceitação tácita do perdão – o querelado é notificado para dizer se aceita o perdão no prazo de 3 dias e queda-se inerte.14. Efeitos do perdão aceito – extinção da punibilidade, com o afastamento de todos os efeitos da condenação, principais e secundários.15. Comunicabilidade – no caso de concurso de agentes, alcança a todos os querelados, exceto àquele que o tiver recusado (CPP, art. 51).

Da retratação do agente (CP, art. 107, VI)

1. Retratar significa voltar atrás, desdizer, reconhecer o erro praticado. A retratação do agente em regra não afeta a punibilidade do fato, excepcionalmente sim.2. Hipóteses: art. 143 CP (calúnia ou difamação); art. 342, § 2º, CP (falso testemunho ou falsa perícia, desde que a retratação ocorra antes da sentença a ser proferida no processo em que houve esse crime, e não naquele eventualmente instaurado para punir o falso testemunho; e no júri, até a pronúncia; art. 26 da Lei de Imprensa - calúnia, difamação e injúria). 3. Não depende de aceitação, é unilateral, mas deve ser inequívoca.4. Natureza jurídica – causa extintiva da punibilidade concreta. 5. No caso de concurso de agentes, não se comunica aos demais. A retratação é personalíssima, exceto no crime de falso testemunho ou falsa perícia, porque, nesse caso, o fato deixa de ser punível, enquanto que na calúnia e difamação o querelado ‘fica isento de pena” (ou seja, só querelado fica isento).

Revogação do casamento como causa extintiva da punibilidade

Nos crimes sexuais o casamento do agente com a vítima ou da vítima com terceiro extinguia a punibilidade (CP, art. 107, VII e VIII), mas com o advento da Lei 11.106/05, esses incisos foram revogados.

Do perdão judicial (CP, art. 107, IX)

1. Consiste na possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena cominada nas hipóteses expressamente previstas na lei penal.2. Pressuposto lógico – que o juiz examine o mérito de cada caso e reconheça a culpabilidade do agente. A sentença que concede o perdão judicial, por conseguinte, é autofágica: reconhece o crime e a culpabilidade e em seguida julga extinta a punibilidade concreta. Impossível o arquivamento do IP no caso do perdão judicial. O processo necessariamente deve ser instaurado, para que se reconheça o crime e a culpabilidade. Depois disso é que tem incidência o perdão judicial.3. Hipóteses legais:a) art. 121, § 5º, CP;

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b) art. 129, § 8º; c) art. 140, § 1º, I e II;d) art. 176, parágrafo único;e) art. 180, § 5º;f) art. 240, § 4º;g) art. 249, § 2º;h) art. 8º, LCP (erro de direito);i) art. 39, § 2º (participar de associações secretas, mas com fins lícitos)j) Na Lei de imprensa há dispositivo semelhante ao perdão judicial da injúria do CP: art. 22, parágrafo único da Lei 5250/67.l) Cabe perdão nos crimes de trânsito, apesar do veto do art. 300 do CTB: pai que mata filho em acidente de transito. Até mesmo quando mata um amigo num acidente, conforme o caso.4. Fundamento – o juiz somente pode deixar de aplicar a pena, nas hipóteses previstas em lei, quando esta resultar desnecessária. O fundamento do perdão, portanto, é o princípio da (des) necessidade concreta da pena. Exemplo: o agente perde uma perna num acidente.5. É direito subjetivo do agente, desde que preenchidos os requisitos legais.6. Crimes conexos são alcançados também pelo perdão, embora haja polêmica. Mata a esposa, seu filho e um desconhecido. 7. Natureza jurídica da sentença que concede o perdão:a) absolutória;b) condenatória;c) declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18 STJ)A terceira corrente é a correta, motivo pelo qual a sentença não vale para efeito da reincidência (CP, art. 120). Não pode ser executada no cível. Cabe a vítima valer-se da via da ação civil para efeito de reparação dos danos. Nesse caso, haverá possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa com base no disposto no art. 43, II, CPP. Isto porque, nas hipóteses em que for evidente a existência de circunstância autorizadora do perdão judicial, como por exemplo, em um homicídio culposo no qual a vítima era filho do denunciado, o juiz deve, de plano, rejeitar a denúncia, com base no citado artigo. Ademais, dispõe o CPP que, “em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício” (art. 61,caput). 8. Ocorrendo PPP, em qualquer das suas modalidades, não há que se falar em perdão judicial. 9. No perdão nasce o ius puniendi concreto do Estado que deve ser julgado extinto; na escusa absolutória não nasce o ius puniendi, não há fato punível, não há punibilidade abstrata.10. O perdão judicial independe de aceitação do réu.

11. Perdão judicial na Lei 9807/99 (Lei de proteção às testemunhas)- o art. 13 cuida da proteção dos réus colaboradores, dispondo sobre novas hipóteses de perdão judicial ao indiciado e ao acusado que colaborar efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que disso resulte a identificação dos demais co-autores ou partícipes (deve haver, no mínimo três envolvidos, incluso o denunciante), a localização da vítima com sua integridade física preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime. Trata-se de circunstância pessoal que não se estende aos demais participantes, ao contrário da desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior, que são comunicáveis. Discute-se o momento para a concessão do benefício, se quando da sentença final ou em qualquer fase do processo.

12. O perdão judicial previsto no art. 13 da Lei 9807/99 não se confunde com a nova causa de redução de pena prevista no art. 14 da mesma Lei, pois neste último caso o indiciado ou acusado não necessita ser primário, nem se levará em conta a personalidade do beneficiado etc. Basta ter colaborado para a obtenção de um dos resultados previstos na lei, ao contrário do perdão, em que a

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primariedade e aquelas condições devem estar presentes, bastando que a vítima seja encontrada com vida, ao contrário do perdão que exige ser ela encontrada com a saúde preservada.13. Assim como no perdão judicial, entende-se que os pressupostos para a aplicação desse tipo de redução de pena são alternativos, pois do contrário seria letra morta para os delitos praticados por exemplo sem obtenção de proveito econômico.

DA PROTEÇÃO AOS RÉUS COLABORADORES Artigo 13 - Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Artigo 14 - O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

CP, art. 108: “A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão”.

a) a extinção da punibilidade de um crime que é pressuposto de outro, não afeta este outro. Exemplo: a extinção da punibilidade em face do furto não afeta o crime de receptação (do tráfico não afeta a lavagem de capitais etc);b) a extinção a punibilidade de um crime que é elemento constitutivo de outro, não afeta este outro. Exemplo: a extinção do ius puniendi da ameaça não afeta o roubo cometido mediante ameaça;c) a extinção da punibilidade de um crime que é circunstância agravante (causa de aumento de pena ou qualificadora) de outro, não afeta este outro. Exemplo: a extinção da punibilidade do dano, que qualifica o furto, não se estende ao furto qualificado;d) nos crimes conexos, a extinção do ius puniendi de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. Exemplo: a extinção do ius puniendi do estupro (em razão da decadência do direito de queixa) não impede o homicídio qualificado resultante da conexão.Jurisprudência – a extinção do ius puniendi do crime-fim, estende-se ao crime meio (estelionato mediante falsidade).

PRESCRIÇÃO

È a perda da pretensão punitiva ou da pretensão executória em face da inércia do Estado durante determinado tempo legalmente previsto.Pretensão punitiva é o interesse em aplicar uma sanção penal ao responsável por uma infração penal, enquanto a pretensão executória é o interesse em executar, em exigir seja cumprida uma sanção penal já imposta.

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Trata-se de causa de extinção da punibilidade prevista no artigo 107, IV, 1ª figura, do CP.

A infração penal por ela atingida, portanto, permanece íntegra e inabalável. Desaparece tão-somente a punibilidade, compreendida como conseqüência, e não como elemento de um crime ou de uma contravenção penal.

Para o cômputo de seu prazo observa-se o artigo 10 do CP, incluindo-se o dia do começo e excluindo-se o dia do final, contando-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum ou gregoriano.

Os prazos prescricionais são IMPRORROGÁVEIS, não se suspendendo em finais de semana, feriados ou férias.

Além disso, trata-se de MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, podendo e devendo ser decretada de ofício, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, ou mediante requerimento de qualquer das partes. Nos termos do artigo 61, caput, do CPP: “em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício”.

Finalmente, constitui-se em MATÉRIA PRELIMINAR, isto é, impede a análise do mérito da ação penal, seja pelo juízo natural, seja em grau de recurso.

Em caso de prescrição não há por que falar em absolvição ou condenação, mas apenas em extinção da punibilidade.

A Constituição Federal determina a imprescritibilidade de dois crimes: a) racismo (artigo 5º, XLII, regulamentado pela Lei 7716/89) e b) ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (artigo 5º, XLIV, disciplinado pela Lei 7170/83 – Lei de Segurança Nacional).

A prescrição é, portanto, DIREITO FUNDAMENTAL DO SER HUMANO, consistente na obrigação do Estado de investigar, processar e punir alguém dentro de prazos legalmente previstos

Com base nesse entendimento, o STJ firmou posição no seguinte sentido:

Consoante orientação pacificada nesta Corte, o prazo máximo de suspensão do prazo prescricional, na hipótese do artigo 366 do CPP, não pode ultrapassar aquele previsto no artigo 109 do Código Penal, considerada a pena máxima cominada ao delito denunciado, sob pena de ter-se como permanente o sobrestamento, tornando imprescritível a infração penal apurada.

O STJ, todavia, já entendeu que a CF não veda seja indeterminado o prazo de suspensão da prescrição, uma vez que não se constitui em hipótese de imprescritibilidade e a retomada do curso da prescrição fica apenas condicionada a evento futuro e incerto. Além disso, aduziu que a CF se restringe a enumerar os crimes sujeitos à imprescritibilidade, sem proibir, em tese, que lei ordinária crie outros casos.

ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO

O CP apresenta dois grandes grupos de prescrição:

1) da pretensão punitiva

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2) da pretensão executória.

De seu turno, a prescrição da pretensão punitiva é subdividida em outras três modalidades:

1) prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação penal;2) prescrição intercorrente;3) prescrição retroativa.

A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA existe isoladamente, ou seja, não se divide em espécies.

A linha divisória entre os dois grandes grupos é o TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO: na PPP não há trânsito em julgado para ambas as partes (acusação e defesa), ao contrário do que se dá na PPE, na qual a sentença penal condenatória já transitou em julgado para o Ministério Público ou para o querelante, e também para a defesa.

EFEITOS DA PRESCRIÇÃO E COMPETÊNCIA PARA SUA DECLARAÇÃO

a) PPP:

Essa modalidade de prescrição obsta o exercício da ação penal, seja na fase do inquérito, seja na fase judicial (ação penal), autorizando-se, inclusive, a rejeição da denúncia ou queixa, nos moldes do artigo 395, II, do CPP.

Na fase judicial deve o Juiz, após ouvir o MP, declarar a extinção da punibilidade, sem análise do mérito, arquivando-se os autos em seguida, sob pena de impetração de habeas corpus pelo réu para cessar a coação ilegal, com fulcro no artigo 648, VII, do CPP.

Tal decretação cabe em qualquer instância do Poder Judiciário.

A PPP apaga TODOS OS EFEITOS DE EVENTUAL SENTENÇA CONDENATÓRIA JÁ PROFERIDA, PRINCIPAL OU SECUNDÁRIOS, PENAIS OU EXTRAPENAIS, não podendo servir como pressuposto da reincidência, nem como maus antecedentes. Além disso, não constituirá título executivo no juízo civil.

b) PPE:

Como já existe trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e defesa, compete ao JUÍZO DA EXECUÇÃO reconhecer e declarar a extinção da punibilidade, depois de ouvido o MP, comportando essa decisão RECUSO DE AGRAVO, sem efeito suspensivo, nos moldes do artigo 66, II, e 197 da LEP.

Extingue somente a pena (efeito principal), MANTENDO-SE INTOCÁVEIS TODOS OS DEMAIS EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENÇÃO, PENAIS E EXTRAPENAIS. O nome do réu continua inscrito no rol dos culpados.

Subsiste a condenação, ou seja, não se rescinde a sentença penal, que funciona como pressuposto da reincidência dentro do período depurador previsto pelo artigo 64, I, CP.

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Por igual fundamento, a condenação caracteriza antecedente negativo e serve como título executivo no campo civil.

PRESCRIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

a) Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição da ação penal

Essa espécie de prescrição está disciplinada pelo artigo 109, caput, do CP: “A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, (...), regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime...”.

Essa prescrição leva em consideração o máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito.

MÁXIMO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABSTRATAMENTE COMINADA AO DELITO

PRAZO PRESCRICIONAL

INFERIOR A UM ANO (INCISO VI) 3 ANOSIGUAL OU SUPERIOR A 1 ANO, ATÉ 2 ANOS (INCISO V)

4 ANOS

SUPERIOR A 2 ANOS ATÉ 4 ANOS (INCISO IV)

8 ANOS

SUPERIOR A 4 ANOS ATÉ 8 ANOS (INCISO III)

12 ANOS

SUPERIOR A 8 ANOS ATÉ 12 ANOS (INCISO II)

16 ANOS

SUPERIOR A 12 ANOS (INCISO I 20 ANOS

Como, entretanto, a pena privativa de liberdade é calculada por meio de um sistema trifásico (CP, artigo 68, caput), cada uma dessas etapas pode ou não influenciar no cômputo da prescrição. Assim, temos:

a) 1ª fase: circunstâncias judiciais do artigo 59, caput: nessa fase, o juiz deve navegar entre os limites (mínimo e máximo) previstos pelo preceito secundário do tipo penal, não podendo, em hipótese alguma, ultrapassá-los. Assim, essas circunstâncias não influenciam no cálculo da prescrição.

b) 2ª fase: agravantes e atenuantes genéricas: estão arroladas taxativamente pelos artigos 61 e 62 do CP, bem como nos artigos 65 e 66 do CP. Como se sabe, não podem ultrapassar os limites legais, nem aquém e nem além do fixado.

Há, entretanto, duas exceções, por expressa previsão legal: MENORIDADE RELATIVA (menor de 21 anos na DATA DO FATO) e SENILIDADE (maior de setenta anos na DATA DA SENTENÇA).

Essas atenuantes, na forma do artigo 115 do CP, reduzem pela METADE os prazos de prescrição, qualquer que seja sua modalidade (PPP ou PPE).

O STF decidiu que a palavra SENTENÇA deve ser interpretada em sentido amplo, para englobar também o acórdão, quando: a) tiver o agente sido julgado diretamente por um colegiado; b) houver reforma da sentença absolutória em julgamento de recurso para condenar o réu; e c) ocorrer a

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substituição do decreto condenatório em sede de recurso no qual reformada parcialmente a sentença.

Assim, não é possível a aplicação do art. 115 do CP às hipóteses em que unicamente se confirma a condenação em sede de recurso.

Decidiu ainda o STF que o Estatuto do Idoso não derrogou o artigo 115 do CP.

c) 3ª fase: causas de aumento e de diminuição da pena: INFLUEM NO CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO. Nas causas de aumento de pena de quantidade variável, incide o percentual de MAIOR ELEVAÇÃO. Exemplo: no crime de roubo circunstanciado, com a pena aumentada em razão do emprego de arma, a exasperação é de 1/3 até ½. A pena de roubo é de 4 a 10 anos. O aumento máximo de metade. A PPP deve ser calculada sobre a pena de 15 anos, a qual resulta da pena máxima do roubo (10 anos) elevada de metade.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM QUANTIDADE VARIÁVEL = PENA MÁXIMA EM ABSTRATO + MAIOR AUMENTO

Por outro lado, nas causas de diminuição da pena de quantidade variável, utiliza-se o percentual de MENOR REDUÇÃO. Exemplo: na tentativa (CP, art. 14, parágrafo único), aplica-se a pena do crime consumado, reduzida de 1 a 2/3. No caso de prescrição, utiliza-se o percentual de 1/3.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA COM QUANTIDADE VARIÁVEL = PENA MÁXIMA EM ABSTRATO – MENOR DIMINUIÇÃO.

Finalmente, se estiverem presentes, simultaneamente, causas de aumento e de diminuição da pena, ambas com quantidades variáveis, o juiz deve calcular a PPP com base na pena máxima cominada ao delito, acrescida da causa que mais aumenta, subtraindo, em seguida, o percentual da causa que menos diminui.

CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA, SIMULTANEAMENTE, AMBAS COM QUANTIDADE VARIÁVEL = PENA MÁXIMO EM ABSTRATO + MAIOR AUMENTO – MENOR DIMINUIÇÃO.

TERMO INICIAL

Encontra-se regulado pelo artigo 111 do CP.

Termo Inicial da Prescrição Antes de Transitar em Julgado a Sentença Final

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I - do dia em que o crime se consumou;

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

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IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.

A Lei 12.650, de 17 de maio de 2012 criou mais um termo inicial da PPP, acrescentando o inciso V ao artigo 111 do CP:

LEI Nº 12.650, DE 17 DE MAIO DE 2012. Altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, com a finalidade de modificar as regras relativas à prescrição dos crimes praticados contra crianças e adolescentes.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 111 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso V:

“Art.111. .......................................................................................................................

.......................................................................................................................................

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 17 de maio de 2012; 191o da Independência e 124o da República.

Em relação ao tempo do crime, o artigo 4º do CP acolheu a teoria da atividade, mas no que se refere à prescrição, adotou-se a TEORIA DO RESULTADO, pois o que importa é o dia da consumação.

Em caso de dúvida insolúvel, resolve-se a questão em favor do réu, sem especificar a data, como por exemplo, considerar o dia primeiro de janeiro de determinado ano.

As exceções foram taxativamente previstas em lei, não se admitindo analogia contra o réu.

Na tentativa a PPP tem início no DIA EM QUE CESSOU A ATIVIDADE CRIMINOSA, isto é, no dia em que foi praticado o último ato de execução.

Nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência, como no caso da libertação da vítima no crime de extorsão mediante seqüestro (artigo 159 do CP).

Nos crimes habituais a partir da data da última das ações que constituem o fato típico, como, por exemplo, a derradeira consulta no delito de exercício ilegal de medicina (artigo 282 do CP).

Nos crimes de bigamia e de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil a PPP começa a correr a PARTIR DA DATA EM QUE O FATO SE TORNAR CONHECIDO pela autoridade

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pública que tenha poderes para apurar, processar e punir o responsável pelo delito, como, por exemplo, o Delegado de Polícia, o MP e o órgão do Poder Judiciário.

Prevalece o entendimento de que não é necessária a ciência formal do crime, bastando a de cunho presumido, relativa à notoriedade do fato.

Na Lei de Falências (11.101/05), a PPP começa a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.

No crime continuado, a PPP incide isoladamente sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva (art. 119 do CP, como se não houvesse concurso de crimes. Segundo a Súmula 497 do STF: “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

CAUSAS INTERRUPTIVAS

Causas Interruptivas da Prescrição

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;

II - pela pronúncia;

III - pela decisão confirmatória da pronúncia;

IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (Alterado pela L-011.596-2007)

Os incisos V e VI do artigo 117 do CP referem-se à interrupção da PPE.

Os marcos interruptivos conduzem ao REINÍCIO DO CÁLCULO.

Trata-se de rol taxativo (prejudicial ao réu).

RECEBIMENTO DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA

A interrupção se dá com a PUBLICAÇÃO do despacho de recebimento da denúncia ou da queixa, prescindindo-se da veiculação do ato judicial na imprensa oficial, bastando a publicação do ato em cartório, com a entrega do despacho em mãos do escrivão.

Esse recebimento pode ocorrer em primeiro ou segundo grau de jurisdição, pois, no caso de a denúncia ou queixa ser rejeitada, a interrupção ocorrerá na data da sessão de julgamento do recurso em sentido estrito (CPP, art. 581) ou da apelação (Lei 9099/96, art. 82, caput) pelo Tribunal.

É o que se extrai da Súmula 709 do STF: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”.

A denúncia ou a queixa recebida por juízo absolutamente incompetente não interrompe a PPP, porque esse despacho tem índole de ato decisório, aplicando-se, portanto, a regra prevista pelo art.

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567, 1ª parte, do CPP. A interrupção somente se efetivará com a publicação do despacho do juízo competente ratificando os atos anteriores.

O recebimento do ADITAMENTO à denúncia ou à queixa NÃO INTERROMPE a PPP, exceto se for acrescentado NOVO CRIME, quando a interrupção ocorrerá APENAS em relação a esse novo delito.

O recebimento de denúncia posteriormente anulada não interrompe o prazo prescricional. Anulada a ação penal em face de incompetência do juízo e oferecida nova denúncia, é na data do recebimento desta que se interrompe o prazo prescricional.

Se a denúncia ou a queixa vem a ser recebida pelo Tribunal em processo de sua competência originária ou diante de recurso em sentido estrito da rejeição em primeiro grau, o prazo prescricional é interrompido na data da sessão de julgamento. Havendo embargos infringentes, o acórdão que os julga, mantendo o recebimento da denúncia ou queixa, não tem efeito interruptivo. A interrupção ocorre quando do julgamento do RSE, isto é, quando do recebimento das peças referidas.

Se a denúncia é aditada para correção de irregularidades, nos termos do art. 569, CPP, sem descrição de fato novo, não há interrupção da prescrição.

Havendo descrição de fato criminoso novo, seu recebimento tem efeito interruptivo. De ver-se, entretanto, que a interrupção só diz respeito ao fato novo contido no aditamento, não em relação ao descrito na denúncia.

Não há interrupção do prazo prescricional na hipótese de o juiz receber aditamento do MP, nos termos do art. 384, parágrafo único, do CPP, para efeito de alterar simplesmente a capitulação legal do fato para forma mais severamente apenada.

Havendo aditamento da denúncia para inclusão de co-autor ou partícipe do crime, aplica-se o art. 117, § 1º, 1ª parte. O recebimento da denúncia contra o primeiro co-autor interrompe o prazo prescricional, estendendo seu efeito ao outro. De modo que o recebimento do aditamento não tem efeito interruptivo.

Na ação penal por crime contra a honra (CPP, art. 519), a interrupção da prescrição não ocorre com o despacho que determina a intimação das partes para a audiência de reconciliação e sim quando, frustrada esta, a denúncia vem a ser recebida.

PRONÚNCIA

Efetiva-se com a PUBLICAÇÃO da sentença de pronúncia, que prescinde de publicação na imprensa oficial (basta a publicação da decisão em cartório).

No caso de o réu ter sido IMPRONUNCIADO, interpondo-se contra a decisão recurso de APELAÇÃO (CPP, art. 416), ao qual se dá provimento para o fim de pronunciá-lo, a interrupção se dá na data da sessão de julgamento do recurso pelo tribunal competente.

E, uma vez pronunciado, persiste a força interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do júri, no julgamento em plenário, desclassifique o crime para outro que não seja de sua competência. É o que se extrai da Súmula 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do júri venha a desclassificar o crime”.

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Em resumo, a decisão de pronúncia interrompe a PPP inclusive para os crimes conexos. Se o júri desclassifica o crime para não doloso contra a vida, nem por isso a pronúncia anterior perdeu seu efeito interruptivo (Súmula 191, do STJ), sendo que o novo prazo da PPP a ser contado deve seguir os mesmos parâmetros de interrupção, inclusive a da sentença de pronúncia, haja vista que na época em que foi proferida a pronúncia, o crime foi considerado doloso contra a vida (tempus regit actuam). A impronúncia, a absolvição sumária e a desclassificação a que se refere o art. 410 do CPP NÃO INTERROMPEM A PPP (juiz entende que não era crime doloso contra a vida).

DECISÃO CONFIRMATÓRIA DA PRONÚNCIA

Ocorre apenas nos crimes de competência do tribunal do júri, quando o réu foi pronunciado, e contra essa decisão a defesa interpôs recurso em sentido estrito (art. 581, IV, CPP), ao qual foi negado provimento.

A interrupção ocorre na data de SESSÃO DE JULGAMENTO do RESE e não na data da publicação do acórdão.

PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA OU ACÓRDÃO CONDENATÓRIOS RECORRÍVEIS

Essa possibilidade foi determinada pela Lei 11.596/2007, uma vez que anteriormente havia previsão somente PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL.

No caso da sentença condenatória, a interrupção se opera com sua PUBLICAÇÃO, isto é, com sua entrega em mãos do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim (CPP, art. 389).

A sentença que concede o perdão judicial não interrompe a PPP, pois se trata de sentença declaratória da extinção da punibilidade (Súmula 18 STJ). A sentença que reconhece a semi-imputabilidade do acusado interrompe, pois é condenatória.

OBS – a interrupção da PPP, em relação a qualquer dos autores, estende-se aos demais, ainda que desconhecidos na época.

No tocante ao ACÓRDÃO CONDENATÓRIO, a interrupção se dá com a SESSÃO DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL COMPETENTE, seja em relação a recurso da acusação, seja nas hipóteses de sua competência originária.

Em relação a acórdão em sede recursal, cumpre salientar que somente se pode taxá-lo de CONDENATÓRIO quando a sentença de primeira instância foi ABSOLUTÓRIA, uma vez que o acórdão meramente CONFIRMATÓRIO DE UMA CONDENAÇÃO em primeiro grau NÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO.

Saliente-se, porém, ter decidido o STF que o acórdão que REFORMA EM DEFINITIVO A CONDENAÇÃO, modificando SUBSTANCIALMENTE decisão monocrática representa NOVO JULGAMENTO e assume, assim, caráter de marco interruptivo da prescrição. Nesse mesmo julgamento (HC 92.340/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª turma, j. 18.03.2008, noticiado no Informativo 499), divergiu o Ministro Marco Aurélio, para quem a Lei 11.596/07 inseriu mais um fator de interrupção, pouco importando a existência de sentença condenatória anterior, sendo bastante que o acórdão, ao confirmar essa sentença, também, por isso mesmo, mostre-se condenatório.

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O STF já decidiu que o acórdão que CONFIRMA a condenação, quando AUMENTA A PENA, opera como causa interruptiva da prescrição (HC 85.556, rel. MIN. Ellen Gracie, j. 16.08.2005).

Se, todavia, a sentença condenatória foi reformada pelo tribunal em grau de apelação, absolvendo o réu, mantém-se a interrupção provocada pela publicação da decisão de primeira instância. Da mesma forma, não afeta a interrupção da prescrição o acórdão confirmatório da condenação, mas que diminui a pena imposta.

A sentença anulada não interrompe a prescrição, pois, repita-se, um ato nulo não produz efeitos jurídicos.

O ACÓRDÃO PROFERIDO NAS AÇÕES PENAIS DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF (CF, ART. 102, I, B E C) NÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO, POIS É IRRECORRÍVEL.

A sentença que aplica MEDIDA DE SEGURANÇA pode ou não interromper a prescrição. Não interrompe quando impõe medida de segurança ao inimputável, pois nesse caso tem natureza absolutória (absolvição imprópria). Interrompe, contudo, na hipótese de medida de segurança dirigida ao semi-imputável, já que a sentença é condenatória.

Obs – se o prazo prescricional ocorreu em mais de um período, o juiz aproveita o primeiro período, sendo irrelevante a consideração do segundo.

COMUNICABILIDADE DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PPP

Para o artigo 117, § 1º do CP:

§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

Os incisos V e VI citados referem-se a PPE.

Duas regras: comunicabilidade no concurso de pessoas e nos crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo.

CONCURSO DE PESSOAS

Exemplo: A e B são regularmente processados pelo crime de roubo, sendo que A é condenado e B absolvido. O MP interpõe apelação, objetivando a reforma da sentença somente em relação a B, para condená-lo. Pela regra acima, o tribunal deverá considerar a prescrição interrompida para B, diante da sentença condenatória recorrível proferida contra A.Essa sistemática também se aplica a todas as demais causas interruptivas da PPP: recebimento da denúncia ou queixa, pronúncia, decisão confirmatória da pronúncia e acórdão condenatório recorrível.CRIMES CONEXOS QUE SEJAM OBJETO DO MESMO PROCESSO

Exemplo: A pratica três crimes: roubo, furto e tráfico de drogas. Os delitos são investigados em um único inquérito, ensejando o oferecimento de denúncia por todos eles. Após regular processamento, A é condenado pelo roubo, e absolvido pelos demais delitos. O MP apela, almejando a reforma da

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sentença na parte relativa às absolvições, para o fim de condenar o réu por todos os crimes. Pela regra contida no artigo 117, § 1º, in fine, a sentença condenatória recorrível proferida em relação ao roubo INTERROMPE a PPP desse crime, estendendo-se esse efeito também ao furto e ao tráfico.

Essa disposição aplica-se ainda às demais causas interruptivas.

CAUSA ESPECIAL DE INTERRUPÇÃO DA PPP NOS CRIMES FALIMENTARES

Estatui o art. 181, parágrafo único, da Lei 11.101/05 – Lei de Falências: “A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha sido iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial”.

CAUSAS IMPEDITIVAS

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;

II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.

Na verdade, essas regras se aplicam ao IMPEDIMENTO e à SUSPENSÃO DA PPP.

IMPEDIMENTO é o acontecimento que obsta o início do curso da PPP, enquanto que na SUSPENSÃO esse acontecimento desponta durante o trâmite do prazo prescricional, travando momentaneamente a sua fluência. Superado esse entrave, a PPP volta a correr normalmente, nela se COMPUTANDO o período anterior.

Causas suspensivas da PPP – são aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que recomece a correr apenas pelo que restar, aproveitando o tempo anteriormente decorrido. Portanto, o prazo volta a correr pelo tempo que faltava, não retornando novamente à estaca zero.

INCISO I – Trata-se de questão prejudicial ainda não resolvida em outro processo e estão previstas pelos artigos 92 (relativas ao estado civil das pessoas) e 93 (relativas a questões diversas) do CPP.

O juiz criminal, geralmente, possui jurisdição para decidir qualquer questão, salvo a inerente ao estado civil das pessoas, caso em que a ação penal será OBRIGATORIAMENTE SUSPENSA até o trânsito em julgado da sentença proferida na ação civil e o termo inicial da suspensão da PPP é o despacho que suspende a ação penal, e o termo final é o despacho que determina a retomada de seu trâmite.

O exemplo clássico é o do agente processado por bigamia que, no juízo cível, busca a anulação de um dos casamentos. Se obtiver sucesso, não haverá o crime tipificado pelo art. 235 do CP.

Exemplo: o réu não pode ser condenado pela prática de furto enquanto não resolvido em processo cível se ele é o proprietário da “res furtiva”. Nos crimes contra a honra, a oposição da exceção da verdade não constitui causa suspensiva da PPP, uma vez que não se trata de prejudicial civil e sim penal. NÃO HÁ PREJUDICIAIS PENAIS.

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Em relação às questões prejudiciais diversas, ou seja, não atinentes ao estado civil das pessoas, a suspensão da ação penal é FACULTATIVA, mas, se o juiz por ela optar, também estará suspensa a prescrição.

INCISO II – justifica-se essa causa impeditiva porque, geralmente, não se consegue a extradição de pessoa que cumpre pena no exterior. Assim, em respeito à soberania do outro país, aguarda-se a integral satisfação da sanção penal no estrangeiro, para, posteriormente, ser o agente punido no Brasil.

QUADRO ESQUEMÁTICO

CAUSAS SUSPENSIVAS DA PPP CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PPPQuestões prejudiciais pendentes – art. 92 e SS do CPP

Recebimento da denúncia ou da queixa (o recebimento do aditamento não interrompe, salvo no tocante a eventual novo crime objeto do aditamento)

Cumprimento de pena no estrangeiro (salvo se o fato for atípico no Brasil)

Publicação da decisão de pronúncia (Súmula 191 STJ)

Suspensão parlamentar do processo (art. 53, §§ 3º a 5º da CF)

Acórdão confirmatório da pronúncia (decorrente de recurso em sentido estrito)

Suspensão condicional do processo (artigo 89, § 6º, da Lei 9099/95)

Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (o acórdão que confirma a condenação não interrompe)

Suspensão do processo em relação ao réu revel, sem defensor constituído e citado por edital (art. 366 CPP).

NATUREZA DO ROL DAS CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS PREVISTAS PELO CP: é taxativa, não comportando aplicação analógica. Assim, por exemplo, a instauração de incidente de insanidade mental, versado pelo art. 149 do CPP, NÃO INTERROMPE A PPP.

CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PPP PREVISTAS FORA DO CP:

- artigo 89, § 6º, da Lei 9099/95 – suspensão condicional do processo (suspende-se, também, a PPP).- art. 366 do CPP – quando o réu, citado por edital, não comparecer ao interrogatório nem constituir defensor, suspende-se o processo e a PPP.- art. 368 do CPP – estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o processo e a PPP.- art. 53, § 5º, da CF – a sustação pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado, dos processos criminais contra Deputado Federal ou Senador, suspende a PPP, enquanto durar o mandato. - acordo de leniência nos crimes contra a ordem econômica – na forma do art. 35-C, caput, da Lei 8884/94, acrescentando pela Lei 10.149/2000:

Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº 10.149, de 21.12.2000)

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- crimes contra a ordem tributária – nesses delitos, a suspensão da PPP pode ocorrer em diversas hipóteses, entre elas a do parcelamento do débito tributário (artigo 9º da Lei 10.684/2003).

CRIMES COMPLEXOS:

Nos termos do art. 108, 1ª parte, aplicável à espécie, há duas regras a respeito da PPP no tocante ao delito complexo:

a) a PPP no tocante a crime que funciona como elemento típico de outro não se estende a este. Exemplo: crime de extorsão mediante seqüestro – a prescrição do seqüestro em nada afeta o tipo complexo do art. 159 CP, ou seja, a extorsão mediante seqüestro (crime mais grave), cuja PPP é regulada pelo máximo da pena detentiva cominada ao delito mais grave. b) A PPP em relação a crime que funciona como circunstância qualificadora de outro não se estende a este, como no caso de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, em que o delito de dano qualifica o fato. A eventual PPP do dano não alcança o delito maior, de furto qualificado pelo dano.

CRIMES CONEXOS – Nos crimes conexos, a pena de cada infração regula o prazo prescricional respectivo, considerada isoladamente (CP, art. 108, 2ª parte). Assim, se o sujeito, para cometer estelionato, pratica um homicídio (conexão teleológica), a eventual prescrição no tocante ao delito-fim (estelionato) não causa nenhum efeito no prazo prescricional em relação ao homicídio (delito-meio).

OBSERVAÇÃO – no caso de conexão material (real, penal) de crimes, objetos do mesmo processo, a interrupção da PPP em relação a um deles estende-se aos demais. Assim, as causas interruptivas da PPP, cuidando-se de conexão, são comunicáveis entre os delitos. Exemplo: um sujeito é processado, em uma só ação penal, por dois delitos (estelionato e apropriação indébita). É condenado pelo estelionato; absolvido da apropriação. A sentença condenatória recorrível proferida em relação ao estelionato, além de interromper o prazo da PPP a respeito desse delito, interrompe o lapso extintivo no tocante à apropriação indébita. Outro exemplo: réu processado por homicídio e lesão corporal, em conexão. A pronúncia no tocante ao homicídio interrompe o prazo prescricional relativo à lesão corporal.

Se uma das infrações for contravenção, aplica-se o art. 117, § 1º, 2ª parte, nos termos do art. 1º da LCP, que determina a incidência das regras gerais do CP às contravenções. Exemplo: réu pronunciado por homicídio e vias de fato (dois sujeitos passivos). A pronúncia em relação ao homicídio estende seu efeito interruptivo da prescrição à contravenção (e vice-versa).

Quando um crime é qualificado pela conexão, a eventual PPP no tocante ao delito de MENOR GRAVIDADE não impede, quanto aos outros, o reconhecimento da qualificadora resultante da conexão (CP, art. 108, parte final). Suponha-se que o sujeito, para estuprar a ofendida, mate o seu marido. Responde por dois crimes: estupro e homicídio qualificado pela conexão teleológica. A eventual PPP no tocante ao estupro, não impede a qualificadora do homicídio.

CRIMES ACESSÓRIOS – a eventual PPP em relação ao furto não se estende à receptação (CP, art. 108, 1ª parte – a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto de outro não se estende a este).

SANÇÃO COMPLEXA – a pena mais leve, que é a multa, segue a sorte da pena mais grave.

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Efeitos:

a) impede o início (trancamento do IP) ou interrompe a persecução penal em juízo;b) afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais, da condenação;c) a condenação não pode constar da folha de antecedentes, exceto quando requisitada por juiz criminal.3. Nos termos do art. 61, caput, CPP, a PPP pode ser declarada a qq momento da ação penal, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes.4. Juiz que condena não pode, a seguir, declarar a prescrição, uma vez que, após prolatar a sentença, esgotou sua atividade jurisdicional. Além disso, não pode ele mesmo dizer que o Estado tem o direito de punir e depois afirmar que esse direito foi extinto pela prescrição.5. O reconhecimento da PPP impede o exame do mérito, uma vez que seus efeitos são tão amplos quanto os de uma sentença absolutória.

PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE, INTERCORRENTE E SUBSEQUENTE

É a modalidade de PPP, que se verifica entre a publicação da sentença condenatória recorrível (engloba também o acórdão condenatório recorrível) e o trânsito em julgado para a defesa (daí o nome superveniente, ou seja, POSTERIOR À SENTENÇA).

Depende do trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena imposta, seja pela não interposição de recurso, seja pelo seu improvimento.

Portanto, é possível falar em prescrição intercorrente ainda que sem trânsito em julgado para a acusação, quando tenha recorrido o MP sem pleitear o aumento da pena (modificação do regime prisional, por exemplo).

Admite-se também esse tipo de prescrição quando o recurso da acusação visa ao aumento da pena, mas mesmo com o seu provimento e considerando-se a pena imposta pelo Tribunal, ainda assim tenha decorrido o prazo prescricional.

CÁLCULO

A PPP intercorrente é calculada com base na PENA CONCRETA. Nos termos da Súmula 146 do STF: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.

TERMO INICIAL

A prescrição intercorrente começa a fluir com a publicação da sentença condenatória recorrível, embora condicionada ao trânsito em julgado para a acusação.

MOMENTO ADEQUADO PARA O SEU RECONHECIMENTO

A prescrição superveniente NÃO PODE SER DECRETADA NA PRÓPRIA SENTENÇA CONDENATÓRIA, em face da ausência do trânsito em julgado para a acusação, ou do improvimento do seu recurso.

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Depois do trânsito em julgado para o MP, há duas posições acerca do momento adequado para o seu reconhecimento:

- pode ser reconhecida exclusivamente pelo tribunal, pois o magistrado de primeira instância, ao proferir a sentença, esgota a sua atividade jurisdicional.- pode ser decretada em primeiro grau de jurisdição, por se tratar de matéria de ordem pública, a qual pode ser reconhecida de ofício a qualquer tempo (CPP, art. 61, caput).

No Estado de São Paulo, o PROVIMENTO 3/1994 DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA recomenda ao juiz de direito que, constatando a prescrição, declare a extinção da punibilidade, por economia processual, ainda que já tenha proferido a sentença condenatória.

REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA PELA SENTENÇA E PENDÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO

Na hipótese em que a pena imposta pela sentença de primeira instância for reduzida pelo tribunal, a PPP superveniente deve ser calculada com base na pena aplicada pela SENTENÇA CONDENATÓRIA, cujo raciocínio fica ainda mais reforçado com a eventual existência de recurso especial ou extraordinário ajuizado pela acusação contra o acórdão que diminui a reprimenda utilizada como parâmetro para o cômputo prescricional.

Conclusão

Até a sentença condenatória, a PPP é calculada pela maior pena prevista no tipo; após a sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, calcula-se pela pena fixada na sentença. Quando o recurso da acusação for improvido (negado provimento ao seu recurso), o Tribunal deve calcular a PPP de acordo com a pena fixada na sentença. A PPP superveniente não exige recurso do réu.Se imposta pena de multa na sentença condenatória, sendo ela a única abstratamente cominada, não é preciso aplicar-se a PPP superveniente. Incide, no caso, o art. 109, CP c/c art. 114 e 117, IV (PPP em face da pena abstrata). Na multa o prazo é sempre de dois anos, considerada a forma abstrata ou concreta.

Se imposta medida de segurança ao semi-responsável, pode ser declarada a PPPS, regulada pela pena substituída ou, se não prevista na sentença, pelo mínimo abstrato da pena cominada ao delito cometido pelo réu. (Medida de segurança também é sanção penal).

Suponha-se que somente o réu, tendo sido condenado a um ano de detenção, apele. Contados da publicação da sentença condenatória, mais de dois anos depois o recurso é julgado, vindo o Tribunal a reduzir a pena a oito meses de detenção. Deve ser aplicado a PPPS, considerado o biênio entre a publicação da sentença condenatória e a sessão de julgamento da apelação.

Se o Tribunal não conhece da revisão criminal, restabelecendo o prazo para a apelação do réu, pode ser aplicada a PPPS, contando-se o prazo a partir da data da publicação da sentença condenatória.

Absolvido o réu em primeiro grau e condenado no Tribunal, a partir da data do acórdão proferido em sessão passa a correr o prazo da PPPS, desde que não transite em julgado a sentença, caso em que teria início a PPE.

No concurso formal, pode ser aplicada a PPPS ao acréscimo da pena.

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A PPPS não pode ser aplicada pelo juiz de primeiro grau.

Outras hipóteses – se o recurso da acusação não visava a aumento de pena, também a PPP será calculada pela pena que foi fixada pelo juiz, uma vez que, nesse caso, a pena jamais poderá ser aumentada. Finalmente, ainda que haja recurso da acusação visando aumento de pena e que tal recurso seja provido, será possível o reconhecimento da PPP se, mesmo diante do aumento determinado pelo tribunal, ainda assim tiver decorrido o prazo prescricional. Exemplo: apena é elevada de 1 para 3 anos, aumentando-se de 2 para 4 anos o prazo da PPP. Se tiverem decorrido 4 anos entre a publicação da sentença condenatória e o acórdão, será reconhecida a prescrição intercorrente, com base na pena concreta fixada pelo tribunal.

Com o advento da Lei 11.596/07, a publicação do acórdão condenatório recorrível também interrompe a PPP intercorrente.

Como se reconhece a prescrição?

a) se a condenação tiver transitado em julgado para a acusação, o tribunal, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, declara extinta a punibilidade pela prescrição;b) se a acusação tiver recorrido, o tribunal julga em primeiro lugar o seu recurso. Se lhe negar provimento, antes de examinar o mérito do recurso da defesa, reconhece a prescrição.

OBS – o juiz de primeira instância não pode reconhecê-la, uma vez que, ao proferir a sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional, sendo impossível reconhecer que o Estado tem o direito de punir e, em seguida, declarar extinto esse mesmo direito.E se foi imposta medida de segurança ao semi-imputável? A prescrição é calculada pelo mínimo da pena abstratamente prevista para a espécie. Na hipótese de inimputável, impõe-se a mesma solução: PPP calculada com base no mínimo previsto para o crime.

PRESCRIÇÃO RETROATIVA

Também espécie de PPP, é calculada pela PENA CONCRETA e depende que a sentença condenatória tenha transitado em julgado para a acusação no tocante à pena imposta.

Ela pode ocorrer entre a sentença ou acórdão condenatório recorrível e o recebimento da denúncia ou queixa.

A Lei 12.234/2010 deu nova redação aos artigos 109 e 110, § 1º, do CP:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

(...)

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Alterado pela L-007.209-1984)

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§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Alterado pela L-012.234-2010)

Ou seja, com essa nova redação a prescrição retroativa continua a existir, mas diferentemente da redação anterior que permitia esse tipo de prescrição entre o recebimento da denúncia e a consumação do fato, agora prevê apenas a retroativa contada a partir da denúncia.

Essa mesma sistemática deve ser usada para os crimes de competência do tribunal do júri.

A PPP retroativa jamais pode ser reconhecida na própria sentença condenatória, em face da ausência do trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento do seu recurso.

Há divergência quanto ao momento adequado para a sua decretação, como, aliás, ocorre com a superveniente, e o Provimento 03/1994 da Corregedoria Geral da Justiça faz a mesma recomendação com relação a superveniente.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA OU PRESCRIÇÃO DA CONDENAÇÃO

É a perda, em razão da omissão do Estado durante determinado prazo legalmente previsto, DO DIREITO E DO DEVER DE EXECUTAR UMA SANÇÃO PENAL definitivamente aplicada pelo Poder Judiciário.

Calcula-se com base na PENA CONCRETA, fixada na sentença ou no acórdão, pois já existe trânsito em julgado da condenação para a acusação e para a defesa. É o que consta da Súmula 604 do STF: “A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade”.

Na hipótese de REINCIDÊNCIA, devidamente reconhecida na sentença ou no acórdão, O PRAZO PRESCRICIONAL AUMENTA-SE DE UM TERÇO (CP, art. 110, caput) e aplica-se EXCLUSIVAMENTE à PPE, como estabelece a Súmula 220 do STJ: “A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.

E, na forma do art. 113 do CP, “no caso de EVADIR-SE O CONDENADO ou de REVOGAR-SE O LIVRAMENTO CONDICIONAL, a prescrição é regulada pelo TEMPO QUE RESTA DA PENA”.

TERMO INICIAL

Termo Inicial da Prescrição Após a Sentença Condenatória Irrecorrível

Art. 112 - No caso do Art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;

II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

Esse dispositivo consagra três critérios, dois no inciso I, e outro no inciso II. Vejamos:

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1º critério: do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação.

A PPE depende do trânsito em julgado para AMBAS AS PARTES, mas, a partir do momento em que isso ocorre, seu termo inicial RETROAGE ao trânsito em julgado para a ACUSAÇÃO.

2º critério: do dia da revogação da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional.

Com a revogação do sursis ou do livramento condicional, o juiz determina a prisão do condenado. A partir de então, o Estado tem um prazo, legalmente previsto, para executar a pena imposta. Lembre-se que, com a revogação do sursis, o condenado deverá cumprir INTEGRALMENTE a pena que lhe foi aplicada, e com base nela será calculada a PPE.

Já em relação ao livramento condicional, a revogação pode considerar ou não o tempo em que esteve solto o condenado (CP, art. 88). É com amparo na pena, total ou em seu restante, que deverá ser aferida a PPE.

3º critério: do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

Esse critério abrange as seguintes situações:

- fuga do condenado, no regime fechado ou semi-aberto, abandono do regime aberto, ou descumprimento das penas restritivas de direitos: a PPE começa a correr a partir da data da evasão, do abandono ou do descumprimento, calculando-se em conformidade com o RESTANTE DA PENA, uma vez que, pena cumprida é pena extinta.

- Superveniência de doença mental: disciplinada pelo art. 41 do CP. Interrompe-se a execução, mas esse período de interrupção é computado como cumprimento da pena, pois o condenado foi acometido de doença mental, necessitando de transferência para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

CAUSAS INTERRUPTIVAS

Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:

(...)

V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;

VI - pela reincidência.

1ª CAUSA: início do cumprimento da pena;

2ª CAUSA: continuação do cumprimento da pena

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O cumprimento da pena foi interrompido, normalmente pela fuga, ou ainda por outro motivo que possa se apresentar. Quando o condenado é recapturado, interrompe-se novamente o prazo prescricional.

3ª CAUSA: Reincidência.

A reincidência ANTECEDENTE, ou seja, aquela que já existia por ocasião da condenação, aumenta em 1/3 o prazo da PPE, enquanto a reincidência SUBSEQUENTE, posterior à condenação transitada em julgado, interrompe o prazo prescricional já iniciado.

Opera-se a interrupção com a prática do crime, embora condicionada ao trânsito em julgado da condenação. Assim, se for absolvido pelo crime posterior, não será interrompida a PPE.

Existe, contudo, posição em sentido contrário, de que a interrupção deve ocorrer somente a partir do trânsito em julgado da condenação pelo segundo crime.

Essas causas interruptivas são incomunicáveis no concurso de agentes, haja vista sua natureza personalíssima.

CAUSA IMPEDITIVA DA PPE

Causas Impeditivas da Prescrição

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

(...)

Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

Se o Estado não pode ainda exigir do condenado o cumprimento da pena, porque ele está preso por outro motivo, não seria correto nem justo impossibilitá-lo de exercer o seu direito de punir no futuro. Sua omissão não é voluntária, mas compulsória.

De acordo com orientação do STF, o sursis e o livramento condicional são causas impeditivas da PPE.

CAUSAS SUSPENSIVAS DA PPE CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PPEDepois do trânsito em julgado da sentença condenatória a PPE não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo, ou quando está cumprindo sursis ou livramento condicional.

Início do cumprimento da penaContinuação do cumprimento da penaReincidência

PPE E INDULTO

Quando o indulto não funciona como causa extintiva da punibilidade, limitando-se somente a diminuir a pena, irradia efeitos sobre o cálculo da PPE, que agora deve respeitar a nova sanção penal.

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PRESCRIÇÃO VIRTUAL, PROJETADA, ANTECIPADA OU RETROATIVA EM PERSPECTIVA.

Trata-se de construção DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL. Decreta-se a extinção da punibilidade com fundamento na perspectiva de que, mesmo na hipótese de eventual condenação, inevitavelmente ocorrerá a prescrição retroativa. Relevante parcela da doutrina é favorável à adoção prática dessa espécie de prescrição, por dois motivos: ausência de interesse processual e economia processual.

Advirta-se, contudo, que mesmo para os que aceitam esse tipo de prescrição, é necessário agir com bom-senso. O réu não tem, antecipadamente, o direito de receber a pena mínima. O STF não admite essa espécie fictícia de prescrição.

O STJ, por sua vez, em abril de 2010, editou a Súmula 438 com os seguintes dizeres: “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

PRESCRIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

O parágrafo único do artigo 109 do CP dispõe: “aplicam-se às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade”.

As penas restritivas de direitos, por serem SUBSTITUTIVAS das privativas de liberdade, seguem os mesmos prazos das penas substituídas.

PRESCRIÇÃO E DETRAÇÃO PENAL

Discute-se se a detração penal (CP, art. 42) influencia ou não no cálculo da prescrição.

O STF é contra.

PRESCRIÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA

No que se refere aos semi-imputáveis, a prescrição segue a sistemática inerentes às penas privativas de liberdade, uma vez que leva em conta a pena diminuída aplicada com a condenação e depois substituída por medida de segurança.

Com relação aos inimputáveis, destacam-se duas posições:

a) É possível somente a PPP, com base na pena máxima em abstrato. b) Podem ocorrer ambas as espécies de prescrições, calculando-se as duas em conformidade

com a pena máxima em abstrato. É a posição do STF.

PRESCRIÇÃO NO CONCURSO DE CRIMES

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Aplica-se esse dispositivo ao concurso material, ao concurso formal e ao crime continuado.

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No concurso material e no concurso formal imperfeito as penas devem ser consideradas de forma isolada, pois nesses tipos de concurso as penas são somadas ao final.

Já no que diz respeito ao concurso formal próprio ou perfeito e também ao crime continuado, para o cálculo da prescrição o juiz deve considerar somente a pena inicial, isto é, a pena derivada de um dos crimes, sem o aumento decorrente do concurso formal próprio ou da continuidade delitiva.

Nessa linha de entendimento é o teor da Súmula 497 do STF: “quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA

A matéria é tratada pelo artigo 114 do CP:

Prescrição da Multa

Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:

I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;

II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

PPP DA PENA DA MULTA

O art. 114 do CP é pacificamente aplicado quando a sanção pecuniária ainda não transitou em julgado para ambas as partes e incidem as causas impeditivas e interruptivas do CP.

PPE

As causas suspensivas e interruptivas são as previstas nas normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública (Lei 6830/80 e CP, art. 51).

A causa interruptiva mais importante é o despacho judicial que ordena a citação.

No que se refere ao prazo prescricional, há duas correntes:

- é de 5 anos, pois a lei 9268/96, ao alterar o art. 51 do CP, determinou que, para fins de execução, a pena de multa fosse considerada dívida de valor.- é o mesmo prazo da pena privativa de liberdade, se aplicada conjuntamente com esta, em obediência ao art. 118 do CP, pelo qual as penas mais leves prescrevem com as mais graves. E se foi a única imposta ao condenado, a pena de multa prescreve em dois anos.

Qualquer que seja a corrente adotada, a reincidência, embora devidamente reconhecida na sentença, não aumenta em 1/3 o prazo da PPE da pena de multa, aliás, como determina a Súmula 604 do STF: “A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade”.

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Resumo:

Prazo prescricional da pena de multa

PPP

Quando a pena de multa for a única cominada ou aplicada (art. 114, I, CP) = 2 anosQuando a pena de multa for cominada ou aplicada alternativa ou cumulativamente (art. 114, II, CP) = prescreve junto com a pena privativa de liberdade (mesmo prazo).

PPE

Constitui dívida ativa da Fazenda Pública – prescreve em 5 anos (mas há divergência).

PRESCRIÇÃO NA LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

Aplicam-se as regras do CP a todas as leis que não possuam tratamento específico acerca da prescrição (art. 12 CP), como, por exemplo, nos crimes de abuso de autoridade, contra a segurança nacional, contravenções penais etc.

Exceções:

Artigo 28 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) – a PPP ou PPE opera-se em dois anos.

ECA

Súmula 338 do STJ: “A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas”. Calcula-se a causa extintiva da punibilidade com base na pena máxima em abstrato cominada ao crime ou contravenção correspondente ao ato infracional, reduzida pela metade pelo fato de tratar-se de pessoa menor de 21 anos de idade. Essa posição é também acolhida pelo STF.

FALTA GRAVE NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E PRESCRIÇÃO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR

É de 2 anos o prazo prescricional para a aplicação de sanção disciplinar de natureza grave, por analogia ao art. 109, VI, do CP, levando-se em conta o menor lapso previsto.E, em caso de fuga do condenado, o termo inicial do prazo e prescrição é a DATA DA RECAPTURA, tomando-se de empréstimo o art. 111, III, do CP.

ESTE RESUMO DE DIREITO PENAL FOI ELABORADO PELO PROFESSOR JOSÉ LUIZ JOVELI COM BASE NAS SEGUINTES REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal. 4.ed. reformulada. São Paulo: Saraiva, 2008.BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte General. Bogotá, Temis, 1984.BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. São Paulo: RT, 1995.BARROS, Francisco Dirceu. Direito penal, parte geral: teoria, jurisprudência e questões. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.

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BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1: parte geral. 13 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2008.BUSATO, Paulo César. Fatos e mitos sobre a imputação objetiva. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008.CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts., 1º a 120). São Paulo: Saraiva, 2011.COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de prevenção geral positiva. São Paulo: RT, 2008.DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2010.ESTEFAM, André. Direito penal, 1: parte geral. 5. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.FUHRER, Maximilianus Cláudio Américo. FUHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de direito Penal. Parte geral. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral, introdução, volume 1. São Paulo: RT e IELF, 2003. (Série Manuais para Concursos e Graduação).__________. Direito penal: parte geral: teoria constitucionalista do delito. São Paulo: RT e IELF, 2004. (Série Manuais para concursos e graduação). __________. Direito penal: parte geral: culpabilidade e teoria da pena. São Paulo: RT e IELF, 2005. (Série Manuais para Concursos e Graduação).__________. Erro de tipo e erro de proibição. 3. ed. São Paulo: RT, 1998.__________. PABLOS DE MOLINA, Antonio Garcia. Direito penal: parte geral. Vol. 2. 2. tir. São Paulo: RT, 2007.GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal, parte geral. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, vol. 1. 8.ed. Niterói: Impetus, 2007.HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona, Bosch, 1984.HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1980.__________. Comentários ao Código Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Tradução de André Luis Callegari. São Paulo: RT, 2007.JESUS, Damásio E. Direito penal, volume 1: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010.__________. Código Penal anotado. São Paulo: Saraiva, 2010.JORGE, Willan Wanderley. Curso de direito penal, v. 1: parte geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Penale Italiano. Torino: Unione Tipográfico Editrice Torinese, 1950.__________. Istituzioni di Diritto Penale Italiano. 3. ed. Pádua: CEDAM, 1955.MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: parte geral. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: forense; São Paulo: Método, 2009.MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. São Paulo: Atlas, 2011.NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, São Paulo: Saraiva, 2003.NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo; RT, 2008. __________. Individualização da Pena. São Paulo: RT, 2007.

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Page 132: DO CONCURSO DE PESSOAS - …€¦  · Web viewTratado de derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1977. v. II, p. 26-27; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte general.

OLIVEIRA, Joel Bino de. Das excludentes de criminalidade. Curitiba: Juruá, 2008.PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral. 8.ed. rev., atual. e ampl.- São Paulo: RT, 2008. QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2008.ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Tradução e Introdução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econômico como direito penal de perigo. São Paulo: RT, 2006.WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. 11. ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976.ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: RT, 2002.

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