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DERECHO PROBATORIO La diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal está en lo que dice relación a la prueba, porque en el ámbito del proceso civil hay una fuerte capacidad dispositiva de las partes, tanto que esa capacidad dispositiva de las partes limita y condiciona juez en lo que dice relación a la prueba; y es que en el ámbito del derecho privado, específicamente en el ámbito del derecho civil, se impone aquí el aforismo romano ``dame los hechos y os daré el derecho'', eso que parece un aforismo, sin mas, tiene plena consagración en el código de procedimiento civil, en efecto, la normatividad civil dispone en su articulo 177 lo atinente a la carga de las pruebas: "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho que consagra el efecto jurídico que ellas persiguen", además esto lo podemos condensar diciendo: que en el ámbito del proceso civil la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez, en efecto, si se da inercia probatoria o negligencia probatoria por alguna de las partes, es a esa parte que ha sido negligente, que no ha desplegado la actividad probatoria a la que finalmente habrá de afectar la decisión; se ha pretendido también establecer diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal atendiendo a los criterios verdad formal y verdad material, ésta argumentación no tiene ningún valor argumentativo, en tanto que como lo dice el maestro CARNELUTTI. "el proceso al margen de la verdad no tiene sentido", la verdad, así sea la procesal es solamente una; entre otras cosas, la verdad procesal es la resultante de la verdad fáctica y la verdad jurídica. También en el proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se trate de una simple verdad formal o una verdad legal, pero lo cierto es que el juez resuelve sobre la base de los elementos de prueba que graviten allí en el proceso, por tal manera, que el conocimiento privado del juez no puede de manera alguna influir los elementos de prueba que obran en el proceso; si en un proceso civil, cuando ya el asunto está a despacho del juez para proferir sentencia, éste se entera en una reunión social que el testamento fue falsificado, el juez no puede sobre la base de ese conocimiento privado sustituir lo que esta allí en el proceso: "el conocimiento privado del juez no puede sustituir la insuficiencia probatoria". Si en un proceso penal, después de que ya ha trascurrido la audiencia publica de juzgamiento y cuando ya el asunto se halla a despacho del juez para proferir sentencia, y éste se entera en una reunión social de que efectivamente el sindicado es la persona que ha dado muerte a la victima del homicidio, pero allí en el proceso no existe prueba que señale al sindicado como el autor del hecho, el juez no puede traer ese conocimiento privado que obtuvo por fuera del proceso para incorporarlo allí al proceso. Esto tiene significación en todos los ámbitos del derecho y no únicamente en el derecho penal; es que así como existe un debido proceso regulado en la ley y reglado en la constitución, existe también un debido proceso probatorio y en éste sentido es categórica la norma constitucional que en el inciso final del articulo 29 C.N SENTENCIA DICIENDO: `'es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso''. Cuando se pretende establecer diferencia entre verdad formal y verdad material como criterio separador del proceso civil y del proceso penal, se está confundiendo el excesivo formalismo del proceso civil con la amplitud probatoria del proceso penal; pero por otra parte, mientras en el ámbito del derecho civil y también en el del proceso civil, que son dos cosas distintas, mientras en ambos ámbitos son frecuentes las presunciones, en materia penal las presunciones no son de recibo. El artículo 92 del CC señala una presunción que es la de la concepción y ya veíamos como el ART 210 del CPC consagra también una presunción, ya ésta en materia probatoria; pero esa presunción de la concepción no es la única presunción con que contamos en materia civil, ni la confesión ficta o presunta a que hace referencia el artículo 210 del CPC, hay mas. Nota: consultar 3 presunciones C.C y 2 C.P.C 1
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Derecho Probatorio en Colombia - Apuntes

Jun 29, 2015

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David C
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DERECHO PROBATORIO

La diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal está en lo que dice relación a laprueba, porque en el ámbito del proceso civil hay una fuerte capacidad dispositiva de las partes, tanto que esacapacidad dispositiva de las partes limita y condiciona juez en lo que dice relación a la prueba; y es que en elámbito del derecho privado, específicamente en el ámbito del derecho civil, se impone aquí el aforismoromano ``dame los hechos y os daré el derecho'', eso que parece un aforismo, sin mas, tiene plenaconsagración en el código de procedimiento civil, en efecto, la normatividad civil dispone en su articulo 177lo atinente a la carga de las pruebas: "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho que consagra elefecto jurídico que ellas persiguen", además esto lo podemos condensar diciendo: que en el ámbito delproceso civil la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez, en efecto, si se da inerciaprobatoria o negligencia probatoria por alguna de las partes, es a esa parte que ha sido negligente, que no hadesplegado la actividad probatoria a la que finalmente habrá de afectar la decisión; se ha pretendido tambiénestablecer diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal atendiendo a los criteriosverdad formal y verdad material, ésta argumentación no tiene ningún valor argumentativo, en tanto que comolo dice el maestro CARNELUTTI. "el proceso al margen de la verdad no tiene sentido", la verdad, así sea laprocesal es solamente una; entre otras cosas, la verdad procesal es la resultante de la verdad fáctica y laverdad jurídica.

También en el proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se trate de una simple verdad formal o unaverdad legal, pero lo cierto es que el juez resuelve sobre la base de los elementos de prueba que graviten allíen el proceso, por tal manera, que el conocimiento privado del juez no puede de manera alguna influir loselementos de prueba que obran en el proceso; si en un proceso civil, cuando ya el asunto está a despacho deljuez para proferir sentencia, éste se entera en una reunión social que el testamento fue falsificado, el juez nopuede sobre la base de ese conocimiento privado sustituir lo que esta allí en el proceso: "el conocimientoprivado del juez no puede sustituir la insuficiencia probatoria".

Si en un proceso penal, después de que ya ha trascurrido la audiencia publica de juzgamiento y cuando ya elasunto se halla a despacho del juez para proferir sentencia, y éste se entera en una reunión social de queefectivamente el sindicado es la persona que ha dado muerte a la victima del homicidio, pero allí en el procesono existe prueba que señale al sindicado como el autor del hecho, el juez no puede traer ese conocimientoprivado que obtuvo por fuera del proceso para incorporarlo allí al proceso. Esto tiene significación en todoslos ámbitos del derecho y no únicamente en el derecho penal; es que así como existe un debido procesoregulado en la ley y reglado en la constitución, existe también un debido proceso probatorio y en éste sentidoes categórica la norma constitucional que en el inciso final del articulo 29 C.N SENTENCIA DICIENDO: `'esnula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso''.

Cuando se pretende establecer diferencia entre verdad formal y verdad material como criterio separador delproceso civil y del proceso penal, se está confundiendo el excesivo formalismo del proceso civil con laamplitud probatoria del proceso penal; pero por otra parte, mientras en el ámbito del derecho civil y tambiénen el del proceso civil, que son dos cosas distintas, mientras en ambos ámbitos son frecuentes laspresunciones, en materia penal las presunciones no son de recibo. El artículo 92 del CC señala una presunciónque es la de la concepción y ya veíamos como el ART 210 del CPC consagra también una presunción, ya éstaen materia probatoria; pero esa presunción de la concepción no es la única presunción con que contamos enmateria civil, ni la confesión ficta o presunta a que hace referencia el artículo 210 del CPC, hay mas.

Nota: consultar 3 presunciones C.C y 2 C.P.C

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Señalamos que en materia penal no hay sino una presunción, y es la presunción de inocencia, esto es, en elproceso penal en lo que dice relación al tratamiento y la concepción de la prueba; pero ello responde a lanaturaleza misma de los asuntos que se tratan en ambos ámbitos del derecho, es decir, mientras en los ámbitosdel derecho civil existe un gran apego a la teoría del interés privado; en el ámbito del derecho penal, que esdefinido de carácter publico, la naturaleza pública del derecho penal incide en la estructura del proceso ydesde luego en la consideración de la prueba.

Asume pues, en el ámbito del derecho privado la carga de la prueba la parte, por disposición legal y por lanaturaleza misma del tipo de proceso, allí se debaten cuestiones que interesan a los particulares, pero aun así,debatiéndose cuestiones que interesan a particulares, aún estando condicionado el juez a las pretensiones delas partes, aun estando condicionado por los elementos de prueba de que pretende servirse el demandante alaccionar y los elementos de prueba de que pretende servirse el demandado al contestar la demanda, el jueztiene, con limitaciones, algunas facultades oficiosas para decretar la practica de pruebas; desde luego que en elámbito del derecho civil, el juez no puede fallar ni ultra, ni extra petita (más allá, ni por fuera de lo pedido), loque en materia penal no tendría razón de ser establecer limitación alguna, porque precisamente lo ordena laconstitución y lo desarrolla la ley, en este caso CPP: "la investigación ha de ser integral", lo cual significa queen materia penal el funcionario judicial debe practicar tanto las pruebas de cargo como las pruebas quefavorezcan al sindicado ( # 5 articulo 250 CN conc articulo 20 CPP; 234 CPP reitera en otros términos elprincipio de investigación integral.

Lo anterior determina la real diferencia entre el régimen procesal civil y el régimen procesal penal en lo quedice con relación a la prueba.

"LA FORMA LÓGICA DEL PROCESO JUDICIAL ES LA PRUEBA": La prueba no es lo que con ellose prueba.

Decir que la forma lógica del proceso judicial es la prueba significa: que la historia del derecho probatorio y lahistoria de la apreciación de la prueba es la historia del proceso en sí; no se trata de señalar en cada momentohistórico los distintos medios de prueba y las previsiones establecidas para la apreciación de la prueba, sino deestudiar los principios y la mecánica en que estaba insertado un determinado sistema de prueba; de otramanera dicho, los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y condicionanrecíprocamente.

Analizar:

La forma lógica del proceso judicial es la prueba• los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y condicionan recíprocamente•

¿Puede el juez proferir decisiones judiciales sobre la base de su conocimiento privado?

¿podemos pensar en un proceso ( haciendo la exclusión de aquellos en las que en veces se debate cuestionesde puro derecho, que como decía el profesor SENTIL MELENDO: " son como una especie de parodia" ) enque la pretensión fundada en hechos no esté acompañada de pruebas cumpliendo los requisitos legales? Desdeluego que no, por eso es válido afirmar que los principios probatorios y los principios procedimentales seinfluyen y se condicionan recíprocamente, porque las formas procesales son las que nos están indicando comose incorporan las pruebas al proceso, y por eso en todo proceso existe una fase que se llama instrucciónprobatoria, y allí se aducen las pruebas, se admiten las pruebas, se practican las pruebas, se incorporan alproceso las pruebas; pero ya en la fase que comporta un juicio de valor el juez hace una apreciación de esoselementos de prueba que se han incorporado al proceso legalmente y la propia ley señala el grado deconocimiento que debe suministrarle la prueba al juez para proferir sentencia, por ejemplo: en materia penal,el grado de conocimiento que requiere el juez para proferir sentencia es la certeza, lo cual significa unconocimiento seguro que a través del proceso de raciocinio no se encuentre ni con el absurdo ni con dudas,

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requiere certeza de la ocurrencia del hecho descrito como delito en la ley y de la responsabilidad penal deaquella persona respecto de la cual se va proferir sentencia condenatoria.

La prueba pues, permea todo el proceso, y es sobre la base de los elementos de prueba sobre la que habráde producirse la decisión judicial.

Pero veníamos diciendo que la prueba es la forma lógica del juicio: lo presente es la prueba, lo pasado sonlos hechos; y veremos luego en la prueba testimonial, como hay un principio que en materia probatoria tienegran aplicación "el tiempo que pasa es la verdad de otro".

Hay que precisar:

¿Que se entiende por probar?

Inferimos que es Derecho Probatorio:

¿Que se entiende por prueba?

PROBAR: Es hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y lógicos y darles certeza legal sobre sumodo de ser; probar es una actividad en virtud de la cual se le lleva al juez el conocimiento de hechos, ydependiendo del grado de conocimiento que de los hechos adquiera el juez dependerá también la decisión queeste profiera. En la obra clásica de BONNIE, mas que una definición de probar se ensaya una descripción delo que es probar, dice este autor en su obra clásica de la prueba en derecho civil y en derecho penal:"descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del orden físico y del ordenmoral que deseamos conocer"; BONNIE empieza diciendo como descubrir una verdad y señala que ladescubrimos cuando existe conformidad entre lo que hay en el campo de nuestra conciencia y los fenómenosfísicos y de orden moral, y concluye que probar es establecer tal conformidad a la actividad probatoria ( queen el ámbito del derecho civil corresponde especialmente a las partes, porque ya hemos dicho que eldemandante fundamenta sus pretensiones con pruebas que pretende hacer valer en el proceso; El demandadofundamenta su oposición a las pretensiones del demandante también con pruebas que pretende hacer valer enel proceso. En el ámbito del derecho penal esa actividad probatoria no es propia ni exclusiva del funcionariojudicial, llámese fiscal o juez; también los sujetos procesan, llámese sindicado, defensor, apoderado de laparte civil si la hay, representante del ministerio publico que esta actuando, tercero incidental si interfieretercero civilmente responsable; todos esos que son sujetos procesales deben realizar y normalmente realizanactividad probatoria haciendo, desde luego, la distinción en materia penal en virtud de la cual la carga de laprueba le corresponde al Estado, que en nuestro sistema institucional asume el fiscal y no el juez porque eljuez debe ser un tercero imparcial ( el proceso penal colombiano no es un proceso acusatorio, es un procesomixto, inquisitivo y también acusatorio, pero sobre todo es un proceso inquisitivo; obsérvese que en elproceso que es solamente acusatorio, como el que existe en Estados Unidos por ejemplo, el juez es siempre untercero imparcial Vg. el juez no interroga a ningún testigo, interroga el fiscal, la defensa; pero el juez no, elsolamente dirige el debate oral porque cuando el juez interviene, como sucede en nuestro procedimientopenal, no solamente decretando la practica de pruebas oficiosamente en el periodo del juicio sino tambiéninterrogando como interroga, es decir, participando de manera activa en la practica de pruebas, se da unaespecie de contaminación de la independencia del juez, porque ya no sólo esta dirigiendo el debate probatoriosino también participando en él. Por eso probar es hacer conocidos para el juez hechos o circunstancias queinteresan al proceso.

LA PRUEBA:

La expresión prueba tiene varias significaciones: en un sentido muy amplio podríamos decir que prueba estodo medio que sirve para investigar y demostrar cualquier cosa buena. Ya en un sentido mas restringido,desde el punto de vista jurídico pero que sigue siendo amplio, podemos decir que prueba es el conjunto de

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motivos y razones que suministra certeza en el proceso.

En estas definiciones que son en general muy amplias, se encuentra en común que la prueba es un proceso através del cual se adquiere conocimiento; ya en un sentido estrictamente jurídico, y ese si en un sentidoverdaderamente restringido, podríamos decir como el maestro Florián que por prueba debemos entender: "Elmedio o medios preordenados por la ley sometidos a criterio del juez mediante los cuales obtiene certezaacerca de hechos o circunstancias que debe conocer para aplicar correctamente la ley". Miren lo que puedesuceder en un proceso civil, penal, laboral:

Civil: en un proceso civil alguien demanda y propone como medios de prueba los testimonios, acuden lostestigos a las diligencias, son interrogados pero no aportan absolutamente nada que pueda confirmar loshechos en los cuales se funda la pretensión, ¿ qué clase de conocimiento se ha llevado al juez respecto de loshechos? Respuesta: Ninguno, la decisión del juez ha de ser adversa a la pretensión del demandante.

En un proceso laboral en el que se pretende indemnización por despido injusto, y acuden al proceso unostestigos y se aportan unos documentos que no suministran informes claros y precisos sobre las circunstanciasen las cuales se produjo un despido injusto, como se da una inercia probatoria de parte del demandante, noacude a las audiencias, no lleva los testigos, ¿que clase de conocimiento en relación con los hechos se le hallevado al juez? Y ¿cómo ha de ser la decisión?

Respuesta: adversa a las pretensiones.

La inercia o la negligencia probatoria en el ámbito del derecho privado afecta a la parte que no realiza laactividad probatoria que debe realizar, aquí cobra plena vigencia aquella información según la cual: " en elámbito del derecho privado la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez; pero puedesuceder que en el ámbito del derecho penal donde la carga del proceso la asume el Estado, el defensor, porhablar de un sujeto procesal, observa que la instrucción del proceso, que la investigación, no va aportarelementos de prueba que fundamenten una resolución acusatoria y menos una sentencia condenatoria, y eldefensor se queda inerte, no realiza ninguna actividad; esa sería una estrategia de la defensa, porque si losmedios pruebas que han venido al proceso no van a servir de fundamento para una acusación,, el defensor notiene porque suministrar elementos de prueba que vayan a servir para una resolución acusatoria o para unasentencia condenatoria, no tiene obligación legal, sin que ello signifique en manera alguna que esta faltando aun comportamiento ético. Si la carga de la prueba la tiene el Estado, que el estado asuma la carga de laprueba!

Aclaraciones:

El proceso tiene unas fases y trascurridas esas fases no se puede volver sobre ellas; si ha precluido laoportunidad para que se practique la prueba sobre la base de la explicación que da el testigo de porque no haconcurrido, y ya ha precluido, ya no hay otra oportunidad, porque el proceso no puede ser indefinido en eltiempo; También en materia penal sucede lo mismo, no es únicamente en el ámbito del derecho privado, si yase llevó a cabo la audiencia publica de juzgamiento, ya intervino el fiscal, el ministerio publico cuandointerviene,, si ya intervino la parte civil si ya intervino el defensor, y ya termino esa audiencia, el proceso pasaha despacho para proferir sentencia, ya no puede llegar nadie así tenga una prueba muy importante a hacerlavaler, pero para eso hay recursos, como por ejemplo el recurso extraordinario de casación que dependería deunas circunstancias fácticas y jurídicas, y está también la acción de revisión, cuando hay prueba sobrevinienteque haría variar la decisión, no obstante, que el proceso civil es muy formalista, que no se trata de un soloproceso civil sino de diversos tipos de procesos ,dependiendo de la naturaleza de la pretensión; Ustedencuentra procesos ordinarios, procesos abreviados, ejecutivos, todos ellos tienen diferentes fases yterminadas esas fases, no se puede volver sobre ellas, no habría ninguna razón; no es que se trate de preferir laforma a la verdad, sino que el proceso es algo que debe cumplirse fatalmente, Vg. en un proceso penal seinicia con la resolución de apertura de la instrucción, terminó aquí el proceso con una resolución acusatoria,

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entonces pasa a la etapa del juicio en la que también hay un periodo probatorio; si aquí aparece pruebadeterminante, por ejemplo que el sujeto que esta sindicado de homicidio mató en legitima defensa, no serequiere esperar a que llegue la audiencia para proferir allí decisión, si iniciándose el proceso y después de laindagatoria, cuando ya le resolvieron la situación jurídica y profirieron medida de aseguramiento, pero conposterioridad a ésta se establece que ese sujeto mató al otro en legitima defensa, el fiscal no tiene que esperara llegar al cierre de investigación para proferir esa resolución de preclusión de la instrucción si estaplenamente probada la legitima defensa, que es una causa de exclusión de responsabilidad; el fiscal esta en laobligación de proferir una resolución de preclusión de la instrucción, si está ejecutoriada no admite ningúnrecurso y adquiere transito de cosa juzgada. Diferente es en la etapa pre procesal, que es antes del proceso,que puede terminar esta etapa con una de estas dos decisiones:

1. Resolución inhibitoria: si se da una resolución inhibitoria eso no hace transito a cosa juzgada; si despuésaparecen pruebas que indiquen la necesidad de iniciar un proceso se puede iniciar, porque la resolucióninhibitoria no hace transito a cosa juzgada porque todavía no hay proceso, es una etapa preprocesal.

Resolución de apertura de la instrucción•

Otra definición de prueba:

Son los diversos medios allegados al proceso mediante el cumplimiento de los requisitos legales quecontienen los motivos o razones para llevar al juez la certeza de hechos o circunstancias que interesan alproceso (en esta se agrega que esos diversos medios han de llegar al proceso con el cumplimiento de losrequisitos legales).

Estamos aquí reafirmando la influencia y condicionamiento entre los principios probatorios yprocedimentales.

Entiéndase que en todos los casos la prueba es el medio a través del cual se lleva el conocimiento de loshechos que le interesan al proceso; diríamos en un sentido gráfico, es un puente entre los hechos y elconocimiento que de los hechos debe tener el juez.

¿Qué es derecho probatorio?

Es un conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo atinente a la prueba ,es decir, lo atinente a lainstrucción probatoria y valoración probatoria(recordar que el proceso es cognoscitivo de hechos yreconocitivo del derecho).

EVOLUCIÓN HISTÓRICO CONCEPTUAL DEL DERECHO PROBATORIO

Febrero 17

Debemos ubicarnos en la antigua Roma y examinar cómo tanto en el proceso civil como en el proceso penalexistían disposiciones a propósito de la consideración de la prueba, desde luego, que esas disposiciones eranmuy rudimentarias, apenas estaban surgiendo el derecho procesal y con él, el derecho probatorio, porque elderecho probatorio es una disciplina autónoma y la mas importante del derecho procesal, y porque aquí yahabíamos convenido que para analizar la evolución histórica del derecho probatorio no podemos limitarnos aenunciar los medios de prueba y el examen aislado de cada medio de prueba, sino que hay que considerar esosmedios de prueba articulados a una mecánica procedimental e incluido en un proceso determinado, es decir,no se puede considerar aisladamente el derecho probatorio del derecho procesal, ni se puede considerar elderecho procesal al margen del derecho probatorio. El derecho probatorio va siempre inscrito en un

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proceso determinado y desde luego, un sistema probatorio también determinado.

A título de información, si estudiamos la estructura social, política de Roma podemos dividir la historia deRoma en dos periodos, y en cada uno de ellos podemos ubicar también cierto y determinado tipo de proceso:

El surgimiento de Roma fue en el 753 antes de la era cristiana, allí se dan tres periodos que dependen de laestructura política y social de Roma:

1. Monarquía:

Este va del 753 −510 antes de la era cristiana

2.La republica

510−31 antes de la era cristiana

3. El imperio: 31−553 después de la era cristiana

En cada periodo de esos aparecen formas procésales distintas.

En el ámbito del proceso civil se conocieron tres tipos de procedimiento y en cada tipo de procedimiento ibaarticulado un determinado tipo de prueba:

1. MONARQUÍA: (esto duró hasta mediados del siglo sexto antes de Jesucristo). Se conoció un proceso quese denominaba ACTIONIS LEGALIS; luego vino otro proceso que duró mas o menos desde mediados delsiglo sexto antes de Jesucristo, hasta el siglo segundo de la era cristiana, era el procedimientoFORMULARIO, y luego llegó el proceso de la COGNITIONS ya en plena vigencia del imperio.

a. LEGIS ACTIONIS: el procedimiento de las acciones de la ley

Había dos fases:

in iure: acá decide el pretor• apud iudicem: decide el particular y aquí es donde se da la actividad probatoria.•

En este proceso la parte demandante acudía ante el pretor y presentaba su demanda, su pretensión; eldemandado también acudía donde el pretor y se oponía. Si el contenido de la pretensión se ajustaba a la legisentonces se le concedía la acción al demandante, y así se establecía lo que ellos llamaban un programaprocesal, y una vez se establecía éste, es decir, que la pretensión era legal, que por lo mismo se le debíaconceder la acción, el pretor enviaba el proceso, la reclamación al iudex (que era un particular) y este selimitaba a verificar, y aquí ya esta la cuestión probatoria: las afirmaciones hechas por el demandante, desdeluego, que la oposición del demandado significaba también valoración de esa oposición ,y este particular eliudex, profería la sentencia; obsérvese que la lex debía contemplar los casos en los cuales se podía accionar,cuando eso era legal se le concedía la acción al demandante y allí terminaba el proceso.

b. EL PROCESO FORMULARIO

En lo esencial continuaba con estas dos fases, aquí ya había una diferencia considerable como consecuenciadel desarrollo de la legis actionis se fueron condensando formulas jurídicas y entonces lo que sucedía acá eraque el pretor o el magistrado enviaba al iudex el proceso, la pretensión; pero allí le indicaba en que debía

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consistir la discusión, la controversia jurídica, le señalaba las pruebas que debía practicar, que generalmenteeran pruebas de carácter testimonial, y sugería también la decisión, pero a través de unas formulas que eranmuchas acá, estas legis actionis que no eran sino cinco; en el proceso formulario se ampliaron de maneraconsiderable, las acciones a través de formulas fueron el desarrollo jurisprudencial que se dio en este periodode la legis actionis. Pero observen que aquí seguía un particular profiriendo sentencia con la diferencia quevenia ya en el proceso formulario la formula jurídica que proponía el pretor o magistrado.

c. COGNITIONS:

Surge ya a partir del siglo segundo de la era cristiana: aquí la actividad es totalmente estatal, es el magistradoel que concentra toda la actividad probatoria, y es el magistrado el que profiere la sentencia ; debe advertirseque tanto en la legis actionis como en el procedimiento formulario habían limitaciones en lo que dice relacióna la actividad probatoria, las partes proponían las pruebas y cuando me refiero a las partes estoy haciéndolocon respecto al demandante y con respecto al demandado, y antes se circunscribía el iudex a practicar esaspruebas; acá en la cognitio toda esas actividad probatoria se concentra en el magistrado el cual tiene iniciativaen materia probatoria, y sobre la base de las pruebas que aportan las partes, y las que practica el magistradopor iniciativa propia, profiere ya la sentencia .

Durante estos periodos; pero particularmente en el periodo en que se impone el procedimiento de lacognitions, tenía enorme importancia la prueba testimonial, la confesión era importante, pero no teníatampoco un poder decisorio definitivo; la influencia del pensamiento griego y del derecho griego introdujo lanecesidad de considerar aquí también la prueba documental, y ya bien avanzado el siglo segundo de la eracristiana empieza la importancia de la prueba pericial y también empezaron a utilizarse cuando habíanconflictos, controversias por la posesión de tierras, se hacían medidas sobre las áreas de terreno que estabanen conflicto.

Pero tanto en el procedimiento de la legis actionis como en el procedimiento formulario, el testimonio no eraobligatorio para quien debía rendirlo, es decir, no había la obligación de testimoniar, el testimonio se recibíacomo un auxilio y una colaboración con la parte; ya en el procedimiento de la cognitions si empieza a tenercarácter obligatorio; pero como características procésales aparecen acá la oralidad, la publicidad y lainmediación de la prueba, es decir, el funcionario judicial tiene una relación directa con la practica de laprueba, participa en la practica de la prueba; habían limitaciones en cuanto a la prueba testimonial, no podíanrendir testimonios ni los esclavos, ni los libertos , ni las personas que habían sido condenadas por ciertosdelitos. Esas características del procedimiento: la publicidad, la oralidad, la inmediación, la audienciade las partes, caracterizaron ese proceso. ,En materia penal la cuestión es un poco distinta porque losromanos establecieron diferencias entre lo que llamaban delito público y delito privado: al delito publico lollamaban criminan, y al delito privado lo llamaban delita privata o maleficia; esa diferencia era importante encuanto en el delito privado como la injuria, los delitos menores daban lugar a un proceso de carácter civil, enel que el afectado por el delito pretendía la indemnización, la composition y debería ser a petición de parte, nose iniciaba oficiosamente como no se puede iniciar en el ámbito del derecho privado, la persona afectadaacudía a la justicia civil en busca del resarcimiento del daño, en cambio, en los delitos públicos que eran lacrimina si tuvieron varios tipos de procedimiento: un primer procedimiento se determinaba por lo que ellosllaman norma y orden, que significaba la costumbre de los mayores, el proceso era oral y era privado;evoluciona esto un poco y el proceso sigue siendo oral pero público ( esta fue la época en que surgieronoradores tan célebres como MARCO TULLIO CICERON), el particular debía formular la acusación cuandola pena era muy drástica; el acusado, el presunto delincuente, tenia un recurso que se denominaba la procuratiad populis, ya el juzgamiento le correspondía al pueblo, y el pueblo profería la sentencia a través de votación(aquí aparece el orígen del jurado de conciencia que se instituye por primera vez en el derecho romano) "lacelebre cuestión ": en la cuestión una persona formula la acusación, el magistrado dirige el debate y entoncesel comisio senturial o tribal se pronuncia también por votación (entre 40 y 50 personas conformaban eljurado)y ese jurado a través de votación decidía sobre la responsabilidad o la inocencia de la persona; acá sedan también como características de carácter procesal: la publicidad, la oralidad, inmediación de la prueba;

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pero en el derecho penal romano a parecen verdaderas excepciones al deber de declarar ( lo que hoyllamaríamos la libertad intra procesal a que hace referencia el articulo 33 de la Constitución Nacional) noestaban obligados a declarar: ni los ascendientes, ni los descendientes y tampoco tenían la obligación dedeclarar los que estaban dependiendo de la persona que resultara sindicada de la comisión de un delito.

Se estableció también en Roma el llamado procedimiento extraordine que estaba destinado al juzgamiento delos delitos políticos (Roma en contrario de Grecia tenia una legislación unificada y con mayor razón en laépoca del imperio) hacia el siglo segundo de la era cristiana desaparece ya el juicio penal con los jurados, peroa manera de conclusión tanto en el ámbito del derecho civil como en el ámbito del derecho penal los mediosde prueba fueron muy reducidos: la confesión no tenía ese carácter tan determinante que llego a tener tanto enel derecho civil como en el derecho penal; el testimonio; por influencia del derecho griego la pruebadocumental, y de una manera muy incipiente la prueba pericial. Debe también advertirse que en ninguna delas épocas del derecho romano existió una jurisdicción administrativa, por tal manera que las controversiasque tenían los particulares con el Estado Romano, controversias que versaban generalmente sobre tierras oprocesos afines, se resolvían a través de procesos civiles; esto para concluir que con todo y esos mediosreducidos de prueba se impuso el sistema de la libre apreciación de la prueba; y es que veremos que hay otrossistemas, y este se corresponde a una etapa muy evolucionada del derecho probatorio sobre todo en la altaedad media porque está el sistema de la prueba legal, el sistema de la intima convicción, que hay querelacionarlo con el de la libre apreciación, y el sistema de la sana critica imperante en la época moderna ocontemporánea.

LA CAÍDA DEL IMPERIO ROMANO( 476 DC.):

Con su caída se presenta un fenómeno político y un fenómeno social que incide en lo que hasta el momentofue el derecho romano imperante en las provincias sometidas a su dominio. La consecuencia mas inmediata dela caída del imperio romano es el debilitamiento del poder central, ¡ y no es que cayó el imperio romano y ésteahí mismo se debilitó!, es todo un proceso largo que da lugar a una orientación, a una fusión de pensamientoentre el derecho romano y el derecho canónico. Países que tienen una tendencia a la penalización del DerechoCivil, ese debilitamiento del poder central que tenía el imperio romano genera inversamente el fortalecimientode los llamados poderíos señoriales, que tiene como base, como fundamento, la riqueza representada en latenencia de la tierra y esos señores feudales van estableciendo relaciones de poder con otros señores quetienen idéntico dominio: económico, sobre la tierra, sobre los siervos. No hay unas relaciones jurídicas quepermitan dirimir los conflictos sobre la base de reglas a las que deban ceñirse; aquí las relaciones no son decarácter jurídico sino de poder, y por tal manera puede señalarse que no habían diferencias entre procesopenal y guerra ,es decir, las controversias se resolvían en términos de poder, no se buscaba la verdad paradirimir una controversia sino la capacidad de resolver a través de relaciones de poder. Esto sucedió de estamanera mas o menos hasta los siglos once y trece de la era cristiana, periodo éste en que las grandes fortunasinstauran las monarquías en que aparecen conceptos como poder público (no existía antes de esto ni unsistema procesal definido ni menos aún uno probatorio) y por eso decimos que las formas arcaicas de laprueba están impregnadas por la presencia de supersticiones místicas y supersticiones religiosas, es poresto que se presentan tres clases de prueba: las pruebas verbales, físicas (ordalías), las religiosas. Aquí,especialmente en las pruebas físicas, tiene gran importancia el indicio porque ante la ausencia de un verdaderosistema procesal y un correspondiente sistema probatorio, la conclusión de los juicios y la suerte de losintereses de los hombres que se debatían en juicio quedaban librados al azar, a la manipulación que de lainterpretación de las pruebas hacían los encargados de esa función, o quedaba librada a la habilidad física dequien se sometiera ese tipo de prueba. Y así surgieron las llamadas ordalías, que eran las pruebas físicas;ordalías que tuvieron características distintas en los distintos pueblos y también en épocas diversas.

Asia fines del siglo doce y principios del siglo trece la Iglesia instaura unos procesos que empieza adesarrollar de manera considerable, aplicable sólo a los clérigos y empieza el surgimiento del derechocanónico. Este tarda muchos siglos.

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Hacia el año 325 de la era cristiana, el reconocimiento que hace Constantino del cristianismo le otorga granpoder a la iglesia y por tanto también al derecho canónico.

Hacia principios del siglo XII, más o menos al año 1116, el Papa Inocencio Tercero instaura un procesocanónico en el que empieza a invadir la esfera que en materia judicial tenia el Estado. Aquí se habla de trestipos de trasgresiones:

delicta eclesiasta ( delitos en que incurrían los clérigos)• delicta mede circulare ( delitos de los seglares)• delicta mixta•

Gregorio segundo en el año de 1220 otorga a la iglesia la facultad de procesar no sólo a los clérigos sinotambién a los particulares en las llamadas causas morales que eran: la herejía, adulterio, peculio,homosexualismo (esos son los delitos que vienen finalmente a llamarse delitos mixta); es decir, los llamadosdelitos eclesiásticos son los que ofenden a la divinidad, y esos delitos que tienen esa doble naturaleza ofendena la divinidad o pueden ofender también la moral, entonces la Iglesia adquiere competencia para juzgar esosdelitos.

En 1224 Gregorio Segundo establece la pena de muerte para la herejía, y por esta época surgen los tristementecélebres Tribunales de la Inquisición, que no fueron nada distinto a un instrumento de persecución política yde persecución religiosa de que se sirvió la Iglesia para acallar la voz de todos aquellos rebeldes o contrariosal sistema político. Por la época se presentó una fuerte unión entre el poder monárquico y el eclesiástico, y esaunión tenía como finalidad la preservación de las cosas imperantes por la época.

En conclusión los principios procedimentales en el Derecho Romano son en el proceso civil lapublicidad , oralidad ,la inmediación de la prueba , la audiencia de las partes, bien se trate de la legisactione, del proceso formulario o bien se trate de la cognitions. En estos tipos de proceso siempreexistieron estos principios.

En materia penal tuvieron vigencia estos principios y el de un acusador privado, pero que en materiaprobatoria lo que se impuso fue la libre apreciación de la prueba: el magistrado o el fallador no estabalimitado por un valor predeterminado, por un valor que se le asignaba a cada medio de prueba, sino que eltenía la facultad de apreciar dependiendo de su razonamiento el valor que asignaba a cada medio de prueba,determinar cuáles eran los principios procesales imperativos y qué sucedía en materia de prueba ( estosprincipios como ya lo hemos dicho en materia penal eran: la publicidad, la oralidad , la inmediación dela prueba, la acusación de un particular) El juez participa en la práctica de prueba, ya sea en la pruebatestimonial cuando el juez interroga o en la confesión ,cuando la persona tanto en el ámbito del derecho penalcomo en el ámbito del derecho privado, acepta en el ámbito del derecho privado que el demandante estáasistido de la razón y de la prueba; y en el ámbito del derecho penal lo que el sujeto acepta es la imputaciónque se le está haciendo en relación con la comisión de un delito.

Lo importante es que a la mecánica procesal vigente en una época determinada corresponden también undeterminado sistema probatorio.

En la alta edad media, la prueba se infló tanto, que se afirmaba que Dios estaba a favor del inocente, que Diosacompañaba tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derecho penal a quien tenía larazón. Se afirmaba que "no cae la hoja de un árbol sin la voluntad de Dios". Lo religioso tenía gran influenciatanto en materia probatoria como en materia política, porque en esa época imperaron las teorías teocráticas"todo poder viene de Dios y el hombre lo ejerce por delegación divina".

En la edad media llegó a tener gran importancia la confesión en el ámbito del derecho civil y en el ámbito delderecho penal, tanto, que se le denominó la reina de las pruebas: bastaba con que una persona confesara para

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que ahí terminara el proceso; eso le daba tranquilidad al a conciencia del juez y al pueblo. Pero hacia el año de1532, Carlos Quinto escribe la célebre Constututio Criminale Carolina, en la cual se dice que el indicio no esprueba suficiente para condenar ( indicio: es un hecho que se infiere lógicamente de la existencia de otrohecho) , pero el indicio justificaba el tormento preparatorio ( que no es nada distinto a la tortura) y ha éste,entonces, le seguía la confesión y de aquí se derivaba la sentencia condenatoria. Esto llevaba a que del indiciose derivaba la sentencia condenatoria porque el tormento preparatorio tenía su causa en el indicio y a través deese tormento preparatorio se obtenía la confesión, y como consecuencia de la confesión la sentenciacondenatoria.

NOTA: Falta

INDICIO TORMENTO PREPARATORIO CONFESIÓN SENTENCIA CONDENATORIA

La tortura se convirtió en un medio para la confesión.

El indicio proyecta sus efectos hasta la sentencia condenatoria.

En el derecho privado no se tuvo la figura del tormento preparatorio.

17 FEBRERO

SISTEMAS DE LAS PRUEBAS LEGALES

En cada momento histórico es muy importante la relación del sistema político con lo que es la concepción delproceso y la concepción de la prueba.

Veníamos señalando, cómo al concentrarse el poder económico, el poderío de los señores feudales, empieza asurgir la monarquía, y señalábamos cómo el surgimiento de la monarquía viene acompañado del incrementodel poder clerical, y cómo a través de se acompañamiento se pretende el mantenimiento del estado de cosas.Vamos a ver como incide esto en el ámbito del derecho. A partir de esto surgen unas nociones de carácterpolítico:

1. El concepto de dominio

2. El de poder publico

3. El de bien común

4. Daño público

5. Acción pública, y de ésta se deriva el concepto de procurador.

Observen el desarrollo lógico del poder político, y vamos a ver luego, la relación del desarrollo de ese poderpolítico con la instauración del establecimiento de sistemas procesales y de sistemas probatorios. Miren eldesarrollo de éstos conceptos para que veamos el contenido político y para que veamos que de allí se vaderivar el principio de legalidad: de los tribunales o jueces, de la prueba, de los procesos.

Concepto de dominio:

Con la caída del Imperio Romano se produce un debilitamiento del poder central, porque ese Imperio Romanotenía como características fundamentales que los romanos imponían a los pueblos dominados no solamentecultura sino también sus leyes, y por eso el romano tuvo tanta expansión en los siglos IV y V de la era

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cristiana, pero ya posteriormente de la edad media, se habla de una fusión del Derecho romano canónico.

La concentración del poder económico da lugar al surgimiento de las monarquías, ya no son los señoresfeudales disputándose unas tierras sino que son unas familias muy poderosas, y surge el concepto de dominio,ya no entendido como un fraccionamiento del poder sino que vuelve a empezar la concentración del poder.Del concepto de dominio se deriva ya el concepto de poder público (abstracto ese concepto de poder público).Se relaciona también con el de poder público: debe haber un poder público que propenda por el bien común,por el bien de la colectividad; como opuesto al bien común, es el daño, que puede ser privado. De ese dañoprivado se deriva un daño público que legitima al monarca para intervenir con autoridad en la reparación deldaño: el monarca ya empieza a atribuirse funciones de carácter judicial. La reparación del daño público sehace con una acción publica. Entonces aquí ya empieza a perfilarse el concepto de legalidad: surge unanormatividad en la que se habla de legalidad de los tribunales, de los procesos, y de las pruebas. El conceptode legalidad permea todos los procedimientos en el ámbito del derecho civil y en el ámbito penal, desde luegoque ese concepto de legalidad comporta un excesivo formalismo: En el ámbito del Derecho Civil y en elámbito del Derecho Penal todo permanece atado a ese concepto de legalidad, y como consecuencia de eseconcepto de legalidad surge en materia probatoria el sistema de las pruebas legales, sistema en virtud del cuales la ley y sólo la ley, la que determina cuáles son los medios de prueba que pueden hacerse valer tanto en elproceso civil como en el proceso penal, y no sólo determina la ley cuales son los medios de prueba sinotambién cuál es el valor probatorio de cada medio de prueba. Por tal manera, que en este sentido, tanto en elámbito del Derecho Civil como en el ámbito del Proceso Penal, la confesión se convierte en reina de laspruebas.

El sistema de prueba legal es un sistema en virtud del cual la propia ley dice los medios de prueba de quepueden servirse las partes en el proceso civil y en el penal, ¡sólo estos y nada más que estos! y además la leypredetermina el valor que se le otorga a cada medio de prueba, por tal manera que el juez o tribunal no puedeapartarse de ese valor que otorga la ley a ese medio probatorio. Tuvo tanta importancia en su momento y encierto sentido algunas de estas instituciones siguen teniendo vigencia hoy, que la confesión tiene granimportancia en el ámbito del derecho privado, tanto, que allí aparece la figura probatoria de la confesión fictao presunta, no así en el ámbito del Derecho Penal donde es muy reducido.

Opuesto a este sistema, es el de la libertad probatoria. Pero debemos observar que cada sistema probatorio serelaciona con el sistema político imperante: el sistema de pruebas legales es propio de los regímenestotalitarios en que es el monarca el que concentra la totalidad del poder. De tal manera que esos poderes quese concentran en el monarca se proyectan en la legislación procedimental y se proyectan también en laconsideración de la prueba. La ley, en la tarifa legal de prueba, traía prohibiciones expresas que dice relaciónal empleo de ciertos y determinados medios de prueba; algunas prohibiciones se conservan: cuando en elproceso penal dice que la prueba de los delitos de injuria y calumnia referida a la vida sexual, íntima de unapersona, está prohibida de manera expresa (ART 224 C.P.); ésta es una tarifa legal de prueba en sentidonegativo, entendiendo por tal que la ley en ningún caso admite prueba en tal sentido.

CONCLUSIONES

Podemos hacer una comparación en lo que se consagra en ese momento histórico y lo que existíaanteriormente. Podríamos decir que durante la existencia de la prueba verbal, la prueba física, y la pruebareligiosa, la conclusión de los procesos y la suerte de los intereses de los hombres debatidos en juicio quedabalibrado al azar, a la manipulación en la interpretación de la prueba, a la resistencia física o capacidad dequienes se sometían a esas pruebas. En ese sentido, la tarifa legal de pruebas representa un avanceconsiderable porque ya no es lo que arbitrariamente decida el fallador, sino lo que esta diciendo la ley,dándole certeza jurídica a las partes en el preciso sentido de que si concurren los medios de prueba previstosen la ley y si la prueba cumple los requisitos también determinados en la ley, la fuerza o el valor será el quedetermina la ley y no el que a su arbitrio le quiera dar el juez. Hay aquí un progreso, pero desde luego que noes un proceso que marque algo decisorio en lo que dice en consideración a la prueba en todo tipo de procesos.

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SISTEMA DE LA INTIMA CONVICCIÓN

Este sistema que limita la capacidad valorativa del juez hace crisis con el surgimiento del iluminismo en elsiglo XVIII y aquí se establece de manera categórica la división de poderes: ya no todo se concentra en lapersona del soberano. El iluminismo se caracteriza por una fe ciega en la capacidad del hombre paracomprender los fenómenos de toda naturaleza y una fe ciega en el compromiso que tiene el hombre conesas verdades que conoce. Surge un sistema extremo a la tarifa legal, y es el sistema de la intimaconvicción, que se justifica por el celo, por la separación de las ramas del poder público. Aquí se le diceal juez: Usted no esta limitado en la valoración de la prueba por lo que le dice la ley, la valoración de laprueba depende de su íntima convicción. Como Usted está en capacidad decomprender los fenómenos dedistinta naturaleza y esa capacidad indica también la fidelidad con esas verdades que usted conoce, Ustedvalore libremente la prueba y así la única pregunta que se le formula al juez y a los jurados de conciencia en elámbito del Derecho Penal es ¿ tenéis la íntima convicción? El juez no tiene ni la necesidad, ni la obligaciónlegal de explicar los motivos de su íntima convicción. Por eso son dos extremos: la base de la intimaconvicción y la tarifa legal de prueba.

¿Por qué el juez no tiene ni la necesidad ni la obligación legal de fundamentar su decisión sobre elsistema de la intima convicción?

En el sistema de la tarifa legal al juez le vienen dados el valor de los medios probatorios; allí no puede poner afuncionar su capacidad de raciocinio sino que la ley le esta diciendo: donde hay confesión, usted debe proferirsentencia condenatoria(proceso civil y proceso penal); allí donde hay indicio necesario, usted debe proferirsentencia condenatoria; donde hay tres testimonios uniformes concordantes, usted debe decidir sobre la basede esos testimonios. (Recordar a CONTANTINO que establece el dogma "el testigo único es testigo nulo".Ese principio probatorio tiene importancia en la tarifa legal de prueba; pero adquiere otra dimensión en elsistema de la intima convicción)

Repercusiones prácticas del sistema de la intima convicción:

Al señor "X" se le sindica de un homicidio y resulta que no hay sino dos testigos:

A: prueba de cargos.

B: no hay cargos.

Y no hay mas pruebas.

En la intima convicción el juez dice: Yo le voy a creer a "A" y al preguntarle por qué dice: no tengo queexplicar. Es por esto que en este sistema pueden hacer presencia lo que en doctrina se han llamado los motivosocultos del juez. Esto lo tenemos que relacionar con la separación de poderes: "Usted juez, es autónomo. Laesfera suya no la puede invadir ni el poder ejecutivo, ni el poder legislativo". Y mientras, en el sistema queinstitucionaliza la división de poderes opera el sistema de la intima convicción, en el sistema del absolutismomonárquico lo que opera es la tarifa legal de pruebas. Esto nos lleva a recordar a Luis XIV y su expresión " elEstado soy yo ": yo determino cual es el contenido de las normas jurídicas y cual es el sistema probatorio el detarifa legal

Primero entonces, encontramos incertidumbre jurídica por el carácter supersticioso de la prueba; pasamos auna tarifa legal de prueba donde ya hay una seguridad jurídica pero el juez no tiene una capacidad valorativaen lo que dice relación a la prueba, porque la ley le está predeterminando el valor de cada prueba; y de aquípasamos a la libre apreciación de la prueba y luego al sistema actual de la sana critica.

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24 febrero

PREGUNTA:

¿ Por qué razón no estaba el juez ni en la obligación, ni en la necesidad de fundamentar esa intimaconvicción?

1. La fundamentación filosófica de la fe en el hombre y el compromiso que tenía el hombre con la verdad. Esodesde el punto de vista filosófico

2. Desde el punto de vista político, la división del poder en ramas: la rama judicial del poder públicoabsolutamente independiente en sus decisiones de la rama ejecutiva y legislativa.

Tanto, que ya en el ámbito del proceso penal y especialmente con la institución del jurado de conciencia, laúnica pregunta que le formulaba la ley era "¿tenéis la intima convicción"?. Si tenían la intima convicción lasentencia era condenatoria sin tener que fundamentar porqué tenían esa intima convicción; si no la tenía, lasentencia debía ser absolutoria. Es que obsérvese, en los juicios con jurado como el veredicto se limita adeclarar la responsabilidad penal o no de la persona que se está enjuiciando sin explicar. Cada sistemaprobatorio de estos que hemos ido mencionando: tarifa legal y el de la intima convicción, se corresponde conun sistema político determinado. Mientras el sistema de la tarifa legal surge con las monarquías y durante elperiodo del feudalismo en el que el criterio de autoridad es absoluto y nadie discute la autoridad del monarca(porque se fundamenta en doctrinas teocráticas según las cuales toda voluntad y todo poder viene de Dios y elmonarca ejerce el poder en representación de la divinidad), el sistema de la íntima convicción surge comoconsecuencia de la revolución francesa: el criterio es distinto. Ya allí aparece una concepción políticademoliberal en la que la libertad individual es fundamental.

En el siglo XIX la cosa empieza a ser distinta, porque en este periodo se realizan importantes descubrimientosen química, física, biología; período éste en que se pretende sondear la naturaleza para arrancarle sus masíntimos secretos, experimentos, que invaden todos los ámbitos de la ciencia incluyendo el Derecho Penal (recordar a LOMBROSO quien pretendió trasladar el método experimental al ámbito del Derecho Penal. Decía"antes de ocuparse el Derecho Penal de señalar las normas jurídicas aplicables a un caso dado, debía ceder elcampo al examen antropológico y psicológico del delincuente"). Esto no fue algo que paso desapercibidoporque a partir de allí empezó a existir el sistema de la sana critica para efectos de la apreciación de la prueba.

SISTEMA DE LA SANA CRITICA

Esto en manera alguna puede entenderse como una simple apreciación teorética, es decir, no es unaconsagración especulativa, abstracta; tiene consagración en el derecho positivo colombiano y está consagradaen gran parte de las legislaciones del mundo.

El ART 187 C.P.C...................................... (leer) Pero si se observa, el ART 238 CPP consagra en igualestérminos el principio de la sana critica con la claridad de que en ambas normas aparece un inciso final en elque se establece: el juez responderá razonadamente el merito que le asigne a cada prueba, el juez tiene quemotivar el valor que otorga a cada medio de prueba. Pero debe advertirse, a propósito de este principio quesurge es en el ámbito del derecho civil, que la ley de enjuiciamiento civil española de 1855 señala por primeravez y de manera expresa este principio " los jueces y tribunales apreciaran según las reglas de la sana critica lafuerza probatoria de la declaración de los testigos". Desde luego que esas reglas de la sana critica tienen surazón de ser en el desarrollo considerable de la ciencia y de la técnica. Cuando hablamos de la sana criticaestamos haciendo relación a la aplicación de los principios de la ciencia, técnica, sicología, aplicación de lasreglas de la lógica, por tal manera que la sana crítica como sistema de la apreciación de la prueba es un

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sistema que surge paralelamente con los grandes progresos de la ciencia de la técnica y de la tecnología,aplicado las reglas de la lógica y las reglas de la experiencia.

DIFERENCIA ENTRE LOS SISTEMAS PROBATORIOS

Mientras en el sistema de la tarifa legal de prueba la ley predetermina los medios de prueba y establece unadistinción entre la llamada prueba plena o completa y la llamada prueba semiplena e incompleta, considerandoque la existencia de una prueba plena o completa da lugar a una sentencia condenatorio en el ámbito delderecho civil y en el ámbito del derecho penal, siendo allí la confesión la prueba que en su momento llegó atener mayor valor, conservando hoy un valor importante en materia civil no así en materia penal, es muyreducido el valor probatorio en materia penal gracias al sistema de la sana critica. Ya no es suficiente queuna persona confiese para que se encuentren satisfechos todos los requisitos para proferir sentencia. En sumomento, la confesión producía un doble efecto de carácter psicológico y de carácter sociológico: psicológicoporque dejaba tranquila a la conciencia del juez en cuanto la persona había aceptado la imputación que se lehacía en el ámbito del Derecho Penal y en el ámbito del Derecho Privado por la propia persona que resultabaafectada; y desde el punto de vista sociológico, de la idea la sensación en toda la colectividad de que lapersona al aceptar se estaba liberando de un cargo de conciencia. Hoy ya no es así: hay ámbito delincuencialesson que una persona asume la responsabilidad en la comisión de un delito porque le van a dar algunaretribución (ART 281 CPP) está diciendo la ley: no le creemos al que confiesa y como no le creemos vamos apracticar las diligencias pertinentes para establecer la veracidad de eso que ese esta confesando).

En la tarifa legal de prueba el juez no podía apartarse de las previsiones contenidas en la ley, es decir, si eljuez tenía la convicción de que debía absolver pero desde el punto de vista formal existían pruebas que teníanese valor legal, es decir el valor que le otorgaba la ley, él no podía absolver, es decir, el no se podía apartar deeso que estaba diciendo la ley, que atendía únicamente a los aspectos externos, a los aspectosprocedimentales, a las ritualidades señaladas en la ley; no podía apartarse de allí, tenía que dar cumplimiento ala previsión legal, a esa tarifa legal. Y procede, en cambio, el otro extremo que es el de la intima convicción:el funcionario tenía una amplitud excesiva para efectos de considerar, desde luego atendiendo a un criterioracional y libre: el valor que debía otorgar a cada medio de prueba dependiendo del grado de convicción queen él produjera el medio de prueba.

ART 61 CST: allí se encuentra la libre apreciación de la prueba, no esta sometido el juez a ningún requisitolegal porque atendía únicamente a una convicción intima, no estaba limitado. Desde luego que el sistema de lasana critica ya es muy exigente con el juez: el juez tiene que decir en cada caso qué mérito le otorga a cadamedio de prueba y por qué razón le otorga ese mérito a cada medio de prueba. Entonces, ustedes se van aencontrar con que el juez motiva la sentencia haciendo referencia a los medios de prueba. Claro que eso quedice la ley de la motivación razonada del mérito que le otorga a cada medio de prueba no puede entenderse entérminos absolutos, es decir, el juez no siempre motiva adecuadamente las decisiones. Uno se encuentra casosen que la parte motiva apunta a una sentencia condenatoria y termina con una absolutoria. Allí, hay unosproblema técnico que tiene que ver muchas veces con la congruencia. infortunadamente se incurre en un errorque en lógica se llama "petición de principios", error que consiste en dar por probado aquello que se pretendeprobar sin hacer un examen cuidadoso de esos medios de prueba, para concluir de ese examen que la decisiónestá fundada en consideraciones de carácter lógico y en consideraciones de carácter jurídico.

PRINCIPIOS PROBATORIOS

Es importante establecer diferencia, establecer precisiones, en lo que debe entenderse por principio y lo quedebe entenderse por norma. Ustedes observan que en el Orden Jurídico Nacional a partir del Código Penal de1980 aparece en el libro 1 del titulo 1 lo que se conoce como Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana(es una técnica legislativa que surge en el ámbito del derecho pena).

PRINCIPIOS•

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Son elaboraciones teóricas que surgen como un proceso de decantación dogmática, es decir, un proceso dedecantación de los estudiosos del derecho. Principios que contienen criterios aplicables en el desarrollo de unamateria determinada, y que por ser elaboraciones teóricas no tienen carácter vinculante, obligacional, razónpor la cual acoger o no acoger esas elaboraciones teóricas depende de las preferencias personales del sujeto;por muy sabia que sea esa doctrina no obliga a nadie.

NORMAS RECTORAS•

Esos principios han sido acogidos en el Derecho Positivo y convertidos en normas jurídicas. ¡Puede haberseescrito mucho del principio de la presunción de inocencia, puede haberse escrito mucho de esa consecuencianecesaria, pero mientras ese principio no esté consagrado en una norma jurídica no obliga, no tiene caráctervinculante!

La diferencia es pues, que los principios en cuanto elaboraciones teóricas, en cuanto decantaciones que hace ladogmática jurídica, no obliga, no tiene carácter vinculante; las normas rectoras en cuanto Derecho Positivo sitienen carácter vinculante. Pero hay unos principios que tienen una importancia tal, que nadie podríaprescindir de su aplicación: principio in dubio pro reo. Ese es un principio que tiene relevancia en materiapenal pero es también una norma jurídica, es decir, tiene carácter vinculante. Cuando esas elaboracionesteóricas son convertidas en Derecho Positivo, en normas jurídicas, están dotadas también de esa característicaque es la coercibilidad, obligan, se imponen, hacen parte del ordenamiento jurídico. ART 7 CPP presunciónde inocencia seguida de su consecuencia necesaria que es el in dubio pro reo. Este principio tiene estirpeconstitucional pero tiene también desarrollo legal, y es un principio que fue acogido por tratadosinternacionales. Es pues, una norma jurídica de derecho interno y de derecho internacional ( la norma dice "enlas actuaciones penales", y es en todas. Si al momento de resolver la situación jurídica existen dudas decarácter probatorio acerca de la existencia de dos indicios graves, parece que fuera un solo indicio, elfuncionario judicial debe abstenerse de proferir medida de aseguramiento. Y es que en alguna época se tuvo laidea equivocada de que ese in dubio pro reo era un principio y una norma jurídica que no se aplicaba sino almomento de la sentencia, cuando en realidad el sentido y alcance de ese principio es su aplicación en todas lasactuaciones penales. La ley no ha establecido ninguna distinción.

PRINCIPIOS PROBATORIOS

PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA

Generalmente se acostumbra empezar por el principio de legalidad, entendiendo por tal que la instrucciónprobatoria y la apreciación probatoria debe cumplir con todos los requisitos legales.

Pero nosotros vamos a empezar por el principio de necesidad de la prueba porque desde el punto de vista de lalógica jurídica es fundamental. Es un principio que tiene el carácter de norma jurídica: el ART 174 C.P.Cregula lo atinente a ese principio y el Art. 232 C.P.P. La razón es que tanto en los procesos judicialescomo en los procesos administrativos, lo que se pretende es la existencia o inexistencia de hechos queson objeto de controversia y el conocimiento de tales hechos solo puede llegar al juez a través de laspruebas. Son las pruebas las que llevan el conocimiento al juez de los hechos respecto de los cuales debehacer un pronunciamiento en la sentencia. Ninguna otra fuente de conocimiento distinto a la prueba puede

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fundamentar la decisión judicial tanto que una resolución judicial infundada probatoriamente puede dar lugara la comisión del delito de prevaricato. Esto significa que el juez no puede tener la pretensión de llenar losvacíos probatorios con el conocimiento privado que tenga él de los hechos, ni de suplir la insuficienciaprobatoria con el conocimiento privado. En materia probatoria se impone el aforismo " lo que no existe en elproceso no existe en el mundo". El juez tiene que fallar sobre la base de lo que existe allí en el proceso.

Habíamos dicho que en primer lugar íbamos a tratar el principio de necesidad de la prueba, y queempezábamos por ese principio de legalidad, porque desde el punto de vista de la lógica jurídica, apareceprimero el principio de necesidad de la prueba, y aparece primero porque el fundamento de la decisión judicialo administrativa (si se trata de un proceso administrativo) no puede ser otro distinto a la prueba.

Decíamos que para decidir en un proceso judicial, el juez debe conocer los hechos respecto de los cuales debehacer un procesamiento, es decir, respecto de los cuales debe proferir una sentencia, y el conocimiento de loshechos sólo es posible a través de los medios de prueba y ese conocimiento debe ser un conocimiento objetivoy un conocimiento fundado: objetivo en cuanto surja como consecuencia de la percepción que tiene el juezrespecto del medio de prueba que sea incorporada al proceso; fundado en cuanto ese conocimiento nodepende de la subjetividad del juez. Esto desde luego se proyecta a través de seguridad jurídica para las partesen cuanto están en condiciones de conocer anticipadamente y con razonable certeza cuando las pruebas sonfavorables y cuando son adversas.

Pero a su vez una consecuencia de ese principio de necesidad de la prueba: una consecuencia relacionadadirectamente con la seguridad jurídica para los sujetos procésales, para las partes, es que queda excluida laarbitrariedad del juez en cuanto el juez no podrá servirse de su conocimiento privado para proferir la decisiónjudicial. Yo creo que en eso todos estamos de acuerdo, y si no lo estamos pues hacemos la discusión. Estodesde luego tiene otra proyección, y es que una resolución judicial probatoriamente infundada no sólo eserrónea sino que puede constituir el delito de prevaricato, es decir, cuando el juez profiere la resoluciónjudicial sin fundarla en pruebas como dice la ley, legal, regular y oportunamente allegada a la actuación,cuando esto hace el juez, ya lo decíamos ayer, no puede ni llenar los vacíos probatorios, suplir los vacíosprobatorios, ni tampoco suplir la prueba que obre allí en el proceso. En eso, desde luego, tiene que haberalguna claridad, pero además la prueba no puede llegar al proceso de cualquier manera, no es que el juez fue atomarse unos tragos y allí recibió un testimonio, o no es que al juez lo llamaron por teléfono alguien en mediodel anonimato a decirle antes de proferir sentencia que la letra de cambio que se pretende hacer valer en elproceso es falsificada, o que una persona que esta siendo sindicada de un delito sí lo cometió o que no locometió; la prueba tiene que incorporarse siguiendo también unos determinados lineamientos, unosdeterminados requisitos; razón por la cual decimos que existe una relación directa entre el principio denecesidad de la prueba y el principio de legalidad de la prueba. Solamente la prueba entonces, puedeconstituir el fundamento de la decisión judicial. Un proceso en el que este ausente la prueba no pasa de seruna mera entelequia metafísica, un ejercicio puramente formal. El proceso desprovisto de prueba es unproceso desprovisto de contenido: donde está ausente la prueba el contenido del proceso es ninguno.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA:

En la doctrina se habla de instrucción probatoria, ( que se da desde luego en todos los procesos); en esainstrucción probatoria encontramos varias fases: Encontramos la aducción de la prueba, la admisión de laprueba, la incorporación de la prueba; y una fase diferente a esa de la instrucción probatoria que es lavaloración o apreciación de la prueba.

Desde luego que la apreciación de la prueba, la valoración de la prueba, no necesariamente la hace al concluirel proceso, hay algunas partes tanto en el proceso civil como en el proceso penal en las que hay que hacer unaapreciación o valoración de la prueba antes de proferir sentencia, por ejemplo en un proceso ejecutivo dondese pretende hacer valer un titulo valor: el juez lo primero que examina es que ese titulo valor cumpla con losrequisitos de ley antes de proceder a dictar la medida cautelar porque el juez, por ejemplo el embargo, tiene

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que examinar primero la idoneidad de ese titulo valor.

En materia penal, el fiscal al resolver la situación jurídica en una fase inicial del proceso, que está ubicada enla etapa del sumario, de la instrucción, tiene que apreciar la prueba en orden a precisar si se cumplen losrequisitos exigidos en la ley para proferir medida de aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas deaseguramiento, y también que el proceso penal que tiene más fases, al calificar el mérito sumarial, el fiscaldebe apreciar la prueba en orden a establecer si cumple o no los requisitos para proferir resolución acusatoria:si se cumplen estos requisitos de carácter probatorio profiere la resolución acusatoria; si no concurren esosrequisitos, entonces debe proferir la resolución de preclusión de la instrucción.

Cuando hablamos del principio de legalidad de la prueba estamos significando que para que la prueba seincorpore al proceso y para que por lo mismo sea valorada dentro del proceso, debe cumplir con los requisitoslegales, es decir, a de estar debida no sólo a las ritualidades establecidas en la ley procedimental sino queademás debe cumplir con algunos requisitos de derecho sustancial: no únicamente la mecánica procesal. Laprueba a de ser aducida, admitida o tramitada en el proceso con el cumplimiento de los requisitos legales. Elcumplimiento de esos requisitos legales afectan no solamente la validez sino la eficiencia de la prueba. En elorden jurídico Colombiano, es tal la importancia de ese principio de la legalidad de la prueba, que está elevadaa rango constitucional la sanción por incumplimiento de los requisitos legales: hemos citado en variasoportunidades el inciso final del articulo 29 de la Constitución Nacional, norma ésta que señala de maneracategórica lo siguiente: "Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso ¨. Es uncanon constitucional.

Pero el examen de esta problemática no es tan simple, la significación jurídica de la prueba ilícita y suextensión y limites deben examinarse con gran cuidado. De otra manera dicho, la prueba obtenida conviolación del debido proceso, plantea el problema de precisar la extensión y limites que tiene esa pruebarespecto de otras que se derivan de ellas y que hallan sido lícitamente obtenidas, como por ejemplo, sin laautorización legal correspondiente se interceptan comunicaciones telefónicas y de esa interceptación que hasido ilegal se deriva la practica de otras pruebas, esas sí con el cumplimiento de los requisitos legales.

En la doctrina, con relación a los aspectos expansivos o extensivos de la prueba obtenida con violación deldebido proceso no se pueden fijar criterios generales apriorísticos sino que debe examinarse con sumocuidado el caso en orden a precisar si se producen o no efectos expansivos o extensivos respecto de pruebaslegalmente obtenidas cuando ellas tienen su origen, su causa, en una prueba obtenida con violación al debidoproceso, es decir, en una prueba ilícita.

Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS DEL ARBOL ENVENENADO, ymiren la importancia de ésta figura que fue a mencionarse por allá en 1920 en Estados Unidos, pero queaparece ya jurisprudencialmente consagrada en el año de 1939; célebre fue el que dio desarrollo a esadoctrina: Karl Hosha. Esa doctrina sostiene los efectos extensivos o expansivos de la prueba ilícita, es decir,de aquella prueba violatoria del debido proceso. La cuestión en la doctrina se ha venido desarrollando en elpreciso sentido de establecer relaciones de causalidad entre la prueba ilícita y aquellas pruebas lícitas que sederiven de esa que ha sido ilícitamente obtenida.

La doctrina absolutamente dominante sostiene (se dice en la doctrina americana y europea) que respecto deesa pruebas lícitas que tiene su origen en una prueba ilícita se produce lo que ellos llaman "efecto dominó", esdecir, que con esa prueba ilícitamente obtenida se caen todas as pruebas lícitamente obtenidas. Allí se planteaal juez un dilema bien complicado porque el juez tiene que resolver entre dos extremos: el dilema esVERDAD − SEGURIDAD JURÍDICA.

La pregunta entonces que tenemos que formularnos y que debemos desarrollar es si la verdad, que es lo que sepretende encontrar en el proceso, se superpone a la seguridad jurídica, es decir, si es más importante la verdadque el cumplimiento de los requisitos de ley para la incorporación de las pruebas al proceso; o el otro extremo,

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si es más importante la seguridad jurídica, el cumplimiento de los requisitos procesales, que la verdad.

Allí todo parece resolverse en términos de la relación de causalidad entre la prueba ilícitamente obtenida yaquellas pruebas lícitas que se derivan de la ilícitamente obtenida.

En Colombia se han presentado casos muy sonados en ese sentido: Seguramente todos recuerdan unasinterceptaciones telefónicas de las conversaciones de dos personajes muy distinguidos, con cargos muyimportantes, y a partir de allí, entonces, se construye todo un proceso penal que termina con sentenciacondenatoria para ambos personajes.

Pero esto no es solamente en el ámbito del Derecho Penal. Eso surgió en el ámbito de Derecho Civil, delDerecho Privado, como en el ámbito del Derecho civil surgió ese sistema probatorio de la Sana Crítica.

¿ Qué sucede en ese caso con respecto a efectos reflejos, o expansivos, o extensivos de esa prueba ilícita, y elcaso de un individuo que dispone en su casa una cámara para sorprender allí a su mujer en actos deinfidelidad, y luego con el aval de esa prueba invocar una causal de divorcio?

¿ Y qué sucede por ejemplo, cuando se practica un allanamiento sin el cumplimiento de los requisitos legalesporque se pretende incautar una droga, que no es precisamente penicilina, y efectivamente incautan la drogapero encuentran allí un cadáver?

¿ Qué sucede en esos tres casos?

El problema consiste en precisar la extensión y los límites de la prohibición de valoración de la prueba ilícita.Un sector dominante de la doctrina considera que establecida una relación de causalidad entre la prueba ilícitay la prueba lícitamente obtenida pero derivada de la primera, esa prueba ilícita produce unos efectosindirectos, unos efectos reflejos, unos efectos extensivos, lo cual significa que la prueba lícitamente obtenidaderivada de una prueba ilícita no puede ser objeto de apreciación, de valoración. Pero hay otro problema quees también de fondo, y que tiene que ver con dos extremos, en cuánto se plantea si aquí lo que realmente debedecidirse es un problema de admisibilidad de la prueba o un problema de apreciación o valoración de laprueba. La primera sería una solución radical pues si no se admite la prueba no hay ninguna posibilidad devalorar; si se admite debe resolverse si debe o no ser valorada, es decir, si ese efecto indirecto, reflejo oextensivo, de lugar a lo que se conoce como INUTILIZABILIDAD de la prueba.

Qué sucede por ejemplo, cuando alguien toma fotos indiscretas para después hacerla valer en un proceso;cuándo alguien intercepta comunicaciones telefónicas o escritos; o cuando alguien graba, incluso cuando unprofesional está obligado al secreto profesional, no cumple con ese sigilo y declara en un proceso; hasta dóndela ilicitud de esa prueba, que no necesariamente implica incurrir en delito, está produciendo efectos de plano,efectos extensivos, efectos indirectos respecto de otras pruebas que sí se hayan obtenido con el cumplimientode los requisitos legales.

La doctrina absolutamente dominante conviene en la inutilizabilidad de la prueba ilícita y también de esaprueba lícita cuando se establece una relación de causalidad entre las pruebas lícitas que son derivadas de unaprueba ilícita.

Marzo 3

Recapitulemos

El problema fundamental radica en determinar los alcances y limites de los efectos reflejos o expansivos de laprueba ilícita, pero allí nos encontramos con que hay un sector de la doctrina que afirma que los frutos delárbol envenenado están y deben estar jurídicamente contaminados, esa es una posición extrema; otra posición

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sostiene que no se puede fijar a priori reglas de carácter general, toda vez que en cada caso debe examinarsecomo se ha producido esa prueba lícita que es derivada de una prueba ilícita, hay que precisar en cada caso, deahí se infiere que la doctrina dominante considera que debe existir una relación de causalidad entre laprueba ilícita y la prueba licita derivada de la primera. Pero la solución ha este problema se ha planteadodesde distintos ámbitos, al juez se le presenta un dilema muy complicado entre resolver entre dos extremos:verdad y seguridad jurídica, pero también se le presenta un problema que de pronto superando el de esos dosextremos, quedaría el problema de admisibilidad y valoración de la prueba, en términos muy sencillos, si debepreferirse la verdad con prescindencia de la seguridad jurídica o si al contrario debe preferirse la seguridadjurídica con prescindencia de la verdad, o si el problema consiste en resolver acerca de la admisibilidad de laprueba o acerca de la valoración de la prueba.

Vamos a resolver el problema verdad y seguridad jurídica para que a continuación nos ocupemos de laadmisibilidad de la prueba, que son fórmulas que se proponen para resolver el problema que se plantea con elalcance y los límites, que son los efectos reflejos o extensivos de la prueba ilícita .

Verdad − seguridad jurídica

En la parte introductoria citábamos al maestro Carnelutti que dice " el proceso al margen de la verdad no tienesentido". Partía él de la premisa de que en el proceso lo que se pretende hallar es la verdad acerca de laexistencia o inexistencia de unos hechos que interesan al proceso, desde luego que la finalidad es esa hallar laverdad, pero nos preguntamos: ¿se puede encontrar la verdad de cualquier manera, esto es, con prescindenciade las normas jurídicas, con prescindencia de la seguridad jurídica?

No parece que fuera acertado, porque si se pudiera encontrar la verdad con prescindencia de la seguridadjurídica, entonces estaría legitimada también la tortura para encontrar la verdad, estaría legitimada también lasustracción fraudulenta de documentos que interesan al proceso para aportarlos al proceso, estaría legitimadoel allanamiento sin orden de autoridad judicial competente, estaría legitimada la interceptación de llamadastelefónicas sin la correspondiente orden judicial, estarían legitimadas muchas actividades que violentarían elorden jurídico; con esto lo que queremos significar, es que si bien es cierto que con el proceso se pretendeencontrar la verdad, no es menos cierto que esta verdad no deba hallarse a cualquier precio. Acá ya debemosabordar el problema de la seguridad jurídica y ubicarnos en el otro extremo: ¿será que la seguridad jurídica,entendiendo por tal el cumplimiento de los requisitos extrínsecos e intrínsecos de la prueba para que estatenga eficacia, será entonces que las formas procesales pueden ahogar la verdad? Ni lo uno ni lo otro, lo quesucede es que si el legislador autorizara la apreciación o valoración de pruebas obtenidas con violación deldebido proceso, o si el legislador consintiera la valoración de las pruebas obtenidas de manera ilícita, ellegislador entonces entraría en contradicción consigo mismo, porque para qué entonces la seguridad jurídica?Se ha dicho por quienes defienden la verdad por encima de la seguridad jurídica, que no son incompatiblesverdad y seguridad jurídica, que son compatibles, que así se obtenga la verdad de manera ilícita entonces aquienes de manera ilícita han obtenido esa verdad se les impongan las consecuencias de carácter civil y decarácter penal. Ahí lo que estamos planteando es un sofisma, porque lo que estamos diciendo es que la verdadpuede obtenerse por cualquier medio y ello no parece acertado, por lo que entonces ya nos ponemos a resolverel problema en términos de admisibilidad y en términos de valoración probatoria. Un sector de la doctrinaconsidera que el fruto del árbol envenenado debe estar y está contaminado jurídicamente, y por lo mismo nopuede ser objeto de apreciación, de valoración. Aquí entonces, asumimos lo que dice relación con laadmisibilidad,

Admisibilidad − valoración jurídica

¿será que se admite la prueba lícitamente obtenida pero derivada de una ilícita y entonces ya al momento de lavaloración no se hace tal valoración?, no tiene esto sentido, ¿para qué admitimos una prueba que después novamos apreciar, que después no vamos a valorar? O ¿ será que se admite y dependiendo en cada caso de esarelación de causalidad se aprecia o no se aprecia? Entonces aquí ya tenemos que decir que es acertado aquello

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en virtud de lo cual no puede establecerse a priori reglas de carácter general, sino que debe examinarse casopor caso en orden a precisar si la prueba debe o no valorarse. Pero aquí queda un problema delicado, y es si seadmite la prueba para luego no ser valorada, lo que sería una necedad: ¿ será que el juez puede desprendersede la huella o la convicción de carácter psicológico de lo que le ha dejado esa prueba que después no va podervalorar?, ¿será que esa prueba ilícita no está en cierto sentido condicionando sicológicamente al juez? Elprofesor Santiago Sentil Melendo dice en su obra que " lo que se debe hacer es separar al juez que ha admitidoesa prueba y que un nuevo funcionario asuma el conocimiento y prescinda de la valoración de ese materialprobatorio"; pero eso tampoco resuelve el problema. No es que se trate de un problema insoluble, sino quetiene implicaciones de carácter jurídico constitucional en nuestro medio tal como lo dispone el inciso final delArt. 29 de la Constitución Nacional: es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debidoproceso. Sin embargo la cuestión no puede entenderse en términos literales: que es únicamente esa prueba quese ha obtenido con violación del debido proceso, sino analizar que esas pruebas lícitamente obtenidas peroderivadas de esta que se obtiene con violación del debido proceso, produce efectos de carácter probatorio, esdecir, puede también ser apreciadas.

Es diferente la consideración de este tema según se trate del ámbito del Derecho Civil o el ámbito del DerechoPenal. En el ámbito del Derecho Penal estamos nosotros en presencia de consecuencias jurídicas muy graves,porque si se aprecia la prueba y de esa apreciación probatoria se deriva una sentencia condenatoria, allí se estaafectando un bien jurídico fundamental que es la libertad de la persona (con penas en veces bien drásticas). Siatendiéramos al criterio según el cual verdad y seguridad jurídica son compatibles, entonces la consecuenciarecae en quien ha obtenido la prueba de manera ilícita. Estaríamos planteando un sofisma, porque allídiríamos: ese funcionario que obtiene la prueba ilícita lo sancionamos, le seguimos el proceso penal, elproceso disciplinario o las consecuencias en el ámbito del derecho civil, pero de todos modos valoramos laprueba y enviamos a la persona al a cárcel por la sentencia condenatoria. ¡no es tan simple el problema!

A juicio del doctor IVAN GOMEZ si produce efectos reflejos o expansivos la prueba lícita derivada de unaobtenida con violación del debido proceso por dos razones:

Porque es un canon constitucional el que esta señalando de manera expresa esa sanción tan drástica parala prueba obtenida con violación del debido proceso: la norma dice que es nula de pleno derecho, que nohay lugar a que esa prueba tenga existencia jurídica en el ámbito de proceso.

Y al no tener existencia, no tiene validez y menos eficacia; distinta es la situación en otros ámbitos delderecho en los que el formalismo no puede ahogar la esencia, la verdad, pero no se puede prescindir delconcepto de seguridad jurídica para hallar la verdad con prescindencia de las formas procesales. Laprueba que no cumple con los requisitos extrínsecos e intrínsecos carece de valor jurídico.

Aquí se plantea el problema de los agentes encubiertos, de los agentes infiltrados. Esta figura es unamodalidad específica del determinador: ese agente no hace nada distinto a tratar de sorprender en flagrancia alos delincuentes, o de aportar pruebas contra los delincuentes, o de infiltrarse en una organización criminalpara conocer la estructura de la organización criminal y el modus operandi de la organización criminal, talcomo sucede con agentes de la DEA y la CIA. Esos sujetos no están realizando ni obteniendo prueba demanera ilícita, están allí en el cumplimiento del deber legal; cosa distinta es que una persona sea sometida atorturas para obtener la delación ( a nadie se le ocurriría pensar que esta delación es una prueba lícitamenteobtenida). Lo que habría que analizar es el efecto expansivo de esa prueba ilícita a otras pruebas que desdeluego se practican con posterioridad a la de la obtención de la prueba ilícita y en las que existe una eminenterelación de causalidad, ese sería otro fenómeno.

Ya habíamos visto el principio de necesidad y el de legalidad, y habíamos dicho que están íntimamenterelacionados y tienen además consagración en el orden jurídico nuestro y en general en casi todos losórdenes jurídicos.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

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Cuando examinábamos muy brevemente la evolución del derecho probatorio decíamos que en el antiguoDerecho Romano tanto en el derecho civil como en el derecho penal, el principio de publicidad tenía plenavigencia. Señalábamos que durante el periodo de la actionis legalis, el periodo formulario, y la cognitio, elprincipio de publicidad era común a todos esos procesos. El sentido de este principio es que las partes queintervienen en el proceso si se trata en el ámbito del derecho privado, o los sujetos procesales si se trata en elámbito del derecho penal, tengan la oportunidad de conocer las pruebas que se aducen en su contra para quesobre la base que tengan de esas pruebas, también tengan la oportunidad de controvertir. Una prueba que no esposible conocer tampoco es posible controvertir.

En el proceso civil y el proceso penal tiene vigencia el principio de la publicidad de la prueba, porque enmateria penal existe una publicidad relativa y una publicidad absoluta de la prueba: el ART 14 CPP: consagraese principio de publicidad de la prueba, en efecto esa norma señala "el juicio es público", lo que es unapublicidad absoluta ( todo el mundo puede conocer las pruebas)

ART 236 C.P.P: pero hay también una publicidad relativa

El proceso penal en Colombia tiene una estructura básica: una fase que se conoce como fase de instrucción,no de investigación: esa fase de la instrucción va desde la resolución que decreta la apertura de la instrucciónhasta la providencia que califica el mérito sumarial, cuando esa providencia precalificatoria se encuentra enfirme. Y el juicio se inicia desde el momento en que está ejecutoriada la resolución acusatoria y va desde estemomento hasta la sentencia (sea absolutoria o condenatoria). La sentencia esta en firme hasta cuando se haejecutoriado.

Fase de Investigación previa:

Pero en veces se da una fase que se llama investigación previa, que es una fase preprocesal, pero ello nosignifica que durante ésta se vaya a desconocer esos principios como el de necesidad de la prueba, legalidadde la prueba, publicidad de la prueba, el de contradicción de la prueba. También allí tiene vigencia el debidoproceso (el debido proceso probatorio tiene plena vigencia en cualquier investigación judicial y esta es unainvestigación de carácter judicial no es de carácter extrajudicial) Por tal manera que en la investigación previaexiste una publicidad relativa, no absoluta, en cuanto únicamente la persona que está siendo objeto deinvestigación penal y su defensor tienen acceso al proceso y por lo mismo al material probatorio, con lapremisa de que esa persona aya sido vinculada mediante versión libre ( Art. 323 CPP) .De otra manera dichosi la persona no ha sido vinculada mediante versión libre no tiene ninguna oportunidad de conocer lasactuaciones judiciales porque todavía no es sujeto procesal, es sujeto procesal a partir del momento que hasido escuchado en versión libre y debe estar acompañado por defensor; sino esta acompañado por el defensorallí no solamente se esta violando el debido proceso sino que esa diligencia es inexistente (ART 305 CPP). Esque la investigación previa se lleva a cabo cuando existen dudas acerca de: la ocurrencia del hecho, el hechosea constitutivo de delito, cuando existen dudas de la existencia de circunstancias determinantes de ausenciade la responsabilidad penal ( ART 322 CPP.) En la investigación previa muchas veces se viola el debidoproceso porque el funcionario instructor realiza una actividad probatoria orientada a producir, obtener yconsolidar prueba de cargo, de tal manera que cuando llama al imputado para que rinda versión libre yarealizado alguna actividad probatoria sin que la persona tenga alguna posibilidad de controvertirla porque noha sido vinculada mediante versión libre, y una vez se vincula mediante versión libre, ya entonces elfuncionario decide proferir resolución de apertura de la instrucción no dándole la oportunidad de controvertirla prueba en esa investigación previa. Pero eso en veces se traslada a la fase instructiva del proceso penal:empieza la instrucción y el funcionario recoge pruebas, practica pruebas y cuando ya tiene pruebas pararesolver la situación jurídica con medida de aseguramiento, vincula a la persona y como dentro de los 5 díassiguientes debe resolverle situación jurídica, ya cuando la vincula tenía elementos de prueba para proferir esamedida de aseguramiento violando allí el debido proceso probatorio.

Pero bien, esta investigación previa puede concluir con una de estas dos formas:

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con una resolución inhibitoria,• con una resolución que ordena la apertura de la instrucción.•

En la investigación previa no se le resuelve situación jurídica a la persona que ha sido escuchada en versiónlibre, porque precisamente esa investigación previa tiene como objeto resolver las dudas a que hace referenciael ART 322 CPP, y ésta es una fase preprocesal; por la misma razón si la investigación previa termina conresolución inhibitoria, lo cual significa que el funcionario no ha encontrado mérito para iniciar el procesopenal, esa resolución inhibitoria no hace tránsito de cosa juzgada, es decir, puede nuevamente abrirse unainvestigación previa si sobreviene prueba que amerite la apertura de esa investigación previa. Tanto laresolución inhibitoria como la resolución que ordena la apertura de la instrucción, ambas deben contener unafundamentación probatoria, ambas resoluciones son susceptibles de los recursos de reposición y de apelación.Si lo que se decide es una resolución de apertura de la instrucción una vez esa decisión esta en firme se iniciael proceso penal.

Fase de instrucción

En materia Penal en la fase de la instrucción existe una publicidad relativa: el ART 330 C.P.P en concordanciacon las normas que ya citamos ART 14 y 236 señalan no solamente la reserva de la instrucción sino elderecho que tienen quienes intervienen en el proceso para que se les expida copia de la actuación. ART 330señala a propósito de la publicidad relativa lo siguiente: "durante la instrucción ningún funcionario puedeexpedir copias de las diligencias practicadas salvo que la solicite a la autoridad competente", "quienesintervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida copia de la actuación".

Fase del juicio

Ya en la etapa del juicio la publicidad es absoluta tanto que la audiencia de juzgamiento es pública, lo cualsignifica que allí puede concurrir cualquiera, y allí en esa audiencia se practican pruebas, casi siempre latestimonial ( en el sistema inquisitivo el juez no interroga, el juez es un tercero imparcial, el fiscal que era eldomino del proceso ya pasa hacer en esta etapa un sujeto procesal)

En lo que se dice relación a la publicidad de la prueba es bien importante señalar lo que dice relación con lafigura de la prueba trasladada que se da tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derechopenal. Esa figura está sometida también al cumplimiento de esos principios ya mencionados: de necesidad,legalidad y de publicidad (Art. 185 CPC en lo que dice relación a la prueba trasladada y lo que en igualsentido dispone el ART 239 CPP). Obsérvese que en materia civil el traslado de la prueba se hace en copiaautentica, esa no es una mera ritualidad, tiene su razón de ser porque no podrá alguien llegar a un proceso conprueba que dice a obrado en otro proceso, cuando no esta determinada la autenticidad de esa prueba, y es queeso de la prueba trasladada puede surtirse tanto de un proceso civil a un proceso civil, o de un proceso civil aun proceso laboral, o de un proceso penal a uno contencioso administrativo; esto lo que quiere decir, es que laprueba puede trasladarse de un proceso a otro, bien de carácter judicial o de carácter administrativo, pero elhecho de que la prueba trasladada halla sido objeto de publicidad y de controversia en el proceso originario,no se significa que el proceso al cual sea trasladada ya quede excluida cualquier posibilidad de publicidad o decontroversia probatoria. También en ese proceso donde se traslada la prueba deben cumplirse los principios depublicidad y de contradicción, porque si se trasladara de un proceso a otro sin ninguna posibilidad decontradicción, estaríamos entonces nosotros en frente de una prueba que seria intangible, que seria intocable.Para trasladar de un proceso a otro proceso, el proceso al cual se incorpora la prueba trasladada, da lugar a quetambién en ese proceso sea controvertida, sea debatida esa prueba; es más, en las decisiones judiciales, el jueztiene que exponer razonablemente el valor que le otorga a cada medio de prueba para que sobre la base que leotorga a cada medio de prueba, esa providencia pueda ser impugnada. El juez no puede limitarse a señalar losmedios de prueba que van a fundar su decisión sin explicar de manera razonada el mérito o valor que le estaotorgando a cada medio de prueba, porque entonces eso atentaría contra el principio de publicidad del prueba.

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¿ Por que razón la prueba traslada esta también sujeta a esos principios de publicidad y contradicción?,¿porqué razón esa obligación que le impone la ley al juez de explicar razonadamente el mérito que le otorga acada prueba, por que razón esa fundamentación probatoria de la decisión, se constituye en una expresión delprincipio de publicidad?

Puede ser que en el proceso originario no fue controvertida en debida forma, es decir, que el proceso actual alcual se incorpora la prueba permite otro tipo de controversia y a través de esa contradicción, puededesvirtuarse el valor probatorio que pudo haber tenido en otro proceso, de otra manera dicho, el valorprobatorio que tuvo en un proceso no se traslada al otro proceso. Una razón de carácter formal sería que losdos procesos son distintos, tiene autonomía, la verdad que se persigue en un proceso no es la misma verdadque se persigue en el otro.

Marzo 4

Cuando la prueba al ser practicada en un proceso cumplió con la totalidad de los requisitos extrínsecos eintrínsecos que requieren la practica de la prueba, porque si la prueba no fue practicada válidamente, entoncesesa prueba tiene un vicio y ese vicio no es otro al que señala el inciso final del ART 29 C.N: la nulidad depleno derecho. Se ha tenido la idea equivocada de interpretar yo no diría que de manera exegética sinogramatical ese ART 185, y esto de la autenticidad está orientado a dar seguridad, en cuanto el medioprobatorio que es trasladado de un medio a otro efectivamente es un medio del que se trata y es una pruebaque se practicó válidamente. La expresión de la norma " y serán apreciadas sin mas formalidades", da la idea,la sensación, de que la prueba no puede ser sometida a controversia. EJEMPLO: en procuraduría ordenaron lapráctica de un dictamen pericial para un proceso de carácter disciplinario; luego a un proceso penal fuetrasladado ese dictamen pericial que no había sido controvertido en el proceso disciplinario, porquearbitrariamente el funcionario que tenia a su cargo la investigación disciplinaria no admitió la controversia yel abogado que asistía a la persona no interpuso ningún recurso. En el proceso penal se tuvo la pretensión deque como ya había sido apreciado ese dictamen en el proceso disciplinario, y como no había sidocontrovertido allá, entonces acá tampoco existía ninguna posibilidad de controversia y que la apreciación teniaque ser la misma que de ese dictamen se había hecho en el proceso disciplinario, lo que desde luego es unabsurdo, porque significaría que la prueba trasladada se traslada con la totalidad de los principios, es decir,que ya cumplió con la totalidad de los principios incluyendo el principio de contradicción o de controversiaprobatoria.

Hay varias razones para afirmar que la prueba trasladada esta sometida al cumplimiento de la plenitud de losprincipios probatorios:

Puede ser que la prueba trasladada no haya sido controvertida en el proceso original, por esa razón no sepuede controvertir en el proceso actual del traslado.

Puede suceder que aun siendo controvertida en el proceso original no lo haya sido de manera integral: oseaque en el proceso al cual se traslada, la parte que le interesa controvertir esa prueba tenga puntos de vistadistintos para efectos de la controversia probatoria.

Esa prueba que es traslada de un proceso a otro en el proceso original se le haya otorgado un determinadovalor probatorio y en el proceso al cual se le traslada no tenga el mismo valor probatorio: parecería unanecedad trasladar una prueba de un proceso a otro para que en el nuevo proceso no tenga ningún valorprobatorio, pero lo que sucede es que no se puede trasladar una prueba de un proceso a otro con el mismovalor probatorio que tuvo en el proceso original. Esta no es una cuestión de mayor profundización porquees una cuestión de lógica jurídica.

Lo cierto es que de las pruebas trasladas debe tener conocimiento las partes si se trata de un proceso en elámbito del derecho civil, o los sujetos procesales si se trata de un proceso en el ámbito del proceso penal. Nopuede estar esa prueba estar sometida a secreto ni a reserva, no obstante esta el principio de publicidad de laprueba trae consigo la exigencia perentoria de carácter constitucional y también de carácter legal; nos

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encontramos que en veces al menos en el ámbito del derecho penal, hay algunas providencias, algunaspruebas, que requieren de alguna reserva (ART 293 CPP), hay algunas diligencias que requieren reservaporque de no ser así, al menos en el ámbito del derecho penal, se estaría poniendo sobre aviso al delincuentepara que destruya, esconda o de cualquier manera haga desaparecer elementos de prueba que son importantespara el proceso. Desde luego que no podrá suceder eso con el defensor de una persona ( Art. 301 CPP.)

Acostumbran los fiscales que cuando se trata de una investigación previa, realizan una actividad probatoriaorientada a allegar elementos de convicción que les permita proferir una resolución de apertura de lainstrucción, y entonces vinculan a la persona que ha sido objeto de la investigación cuando ya han recogido elsuficiente material probatorio para proferir esa resolución de apertura de la instrucción con lo que sin duda seesta vulnerando el debido proceso (ART 325 CPP " quien tenga conocimiento de que contra el cursa unainvestigación previa") ¡tiene que adivinar uno!, como para llamarlo y vincularlo mediante versión libre sidispone de la dirección y todos los datos!; lo recomendable es que cuando una persona tenga conocimiento deuna investigación previa, tiene derecho a solicitar y además obtener que se le escuche en versión libre. Peroeso no solamente sucede cuando se trata de investigación previa sino que sucede también cuando estahaciendo trámite un proceso penal, es decir, cuando se ha proferido resolución de apertura de la instrucción,que empieza el fiscal a realizar una actividad probatoria, a allegar elementos de prueba que le permita vinculara la persona, pero cuando ya la vincule, tiene el suficiente elemento de prueba para proferir medida deaseguramiento, para resolver la situación jurídica ART 334, como cuando alguien esta siendo investigado,recogen elementos de prueba y cuando ya tienen elementos de prueba suficientes para resolver la situaciónjurídica profiriendo medida de aseguramiento vinculan a la persona. Todo esto para significar que tantocuando esa actividad probatoria se realiza el la investigación previa a espaldas de la persona que esta siendoinvestigada, como cuando se realiza en el proceso también a espaldas de la persona que esta siendoinvestigada, en ambos casos hay una ostensible violación del debido proceso, particularmente una violaciónostensible al derecho a la defensa, porque la persona no tiene conocimiento de la existencia de ese proceso, yal no tener conocimiento, no tiene ninguna posibilidad de controvertir la prueba ( recordar que no hay sino dosformas de vincular al proceso: mediante indagatoria y mediante emplazamiento declaratoria de personaausente y designación de defensor de oficio; a partir de allí es sujeto procesal, por eso no tiene sentido quealguien que sabe que en su contra cursa una investigación previa o un proceso penal, sin haber sido vinculadoesté solicitando que le entreguen copias de las actuaciones, mientras no sea sujeto procesal no tiene ningunaposibilidad de conocer los elementos de prueba que obran en el proceso ).

Recapitulemos principio de publicidad:

Principio demoliberal que aparece consagrado de manera expresa en el código de procedimiento penal peroque tiene también consagración implícita en el código de procedimiento civil (ART 4, 5); implícitamente tieneconsagrado el principio de publicidad al decir el ART " LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHOPROCESAL", Y UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO PROCESAL ES EL PRINCIPIO DE LAPUBLICIDAD; la norma también habla del derecho de defensa que no lo podemos circunscribir al ámbito delderecho penal: está es el código de procedimiento civil y parte del debido proceso es el debido procesoprobatorio.

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

El proceso es en general dinámico: el proceso no puede entenderse como una simple secuencia mecánica deactos, sino como la realización de unos actos concatenados entre sí, orientados todos ellos a la obtención de laverdad procesal. Habíamos señalado que "la verdad procesal es la resultante de la verdad fáctica y jurídica" yseñalábamos siguiendo a CARNELUTTI que lo que se pretende hallar en el proceso es la verdad verdadera, ycuando no es posible el descubrimiento de la verdad verdadera el juez debe fallar sobre la base de loselementos que existen en el proceso; no se puede establecer la verdad, no prospera entonces la pretensión. Siel demandante por negligencia probatoria no arrimó al proceso los elementos de prueba que puedan fundar laconvicción del juez, la decisión va ser adversa a sus pretensiones. Lo cierto es que tanto en el ámbito del

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derecho privado como en el ámbito del Proceso Penal es de la esencia el principio de contradicción. En elART 13 CPP encontramos consagración expresa de ese principio de contradicción, que es norma rectora y porlo tanto de preferente aplicación respecto de la restante normatividad.

Controvertir las pruebas no es nada distinto a delimitar la prueba, o bien despojarla de la fuerza de convicciónque pueda tener la prueba, desvirtuar el valor probatorio que se pretende otorgar a un determinado medio deprueba. Pero este principio de contradicción es también de linaje constitucional ART 24 C N.

Todos los medios de prueba están sometidos a ese principio de contradicción: la testimonial, documental,pericial, confesión.

En la prueba testimonial en materia civil, la parte en cuya contra se aduce un testimonio está facultado paraparticipar en esa diligencia y contrainterrogar el testigo, y además para proceder a la tacha del testigo, y desdeluego que la misma confesión es susceptible de controversia probatoria. En materia penal no puede ser derecibo la tacha del testigo. Se critica el testimonio a través del contenido que pueda tener el mismo en declararen determinado sentido controvierta también la prueba; el dictamen Pericial puede ser objeto de controversiaprobatoria solicitando por ejemplo una ampliación del dictamen, aclaración del dictamen, objetando eldictamen. En materia penal el dictamen puede objetarse aún en la diligencia misma de audiencia dejuzgamiento.

Pero la controversia probatoria desde luego que es muy amplia: en el proceso civil tiene ciclos preclusivos,terminado un ciclo determinado ya no se puede llegar a solicitar la práctica de las pruebas ni a controvertir laspruebas porque las disposiciones procedimentales civiles señalan de manera expresa la oportunidad pararealizar la controversia. Por ejemplo, en materia de prueba pericial es mucho mas amplio el debate probatorioen lo que dice relación a los términos que en materia penal.

Lo cierto es que íntimamente ligada al derecho de la defensa se encuentra ésta institución, este principiode la contradicción. El debido proceso comporta la defensa técnica y la defensa técnica comporta elprincipio de la contradicción; es de la esencia de la defensa técnica del principio de contradicción.

Lo que se pretende con el principio de contradicción es desvirtuar el valor probatorio de un mediodeterminado, o despojar ese medio determinado de valor probatorio, o disminuir la fuerza de convicción quepuede ejercer el medio de prueba en la conciencia del juez.

Antes se quiere significar que entre el principio de necesidad y de legalidad de la prueba existe unarelación íntima, un vinculo indisoluble, como existe también una relación íntima entre el principiopublicidad y el principio de contradicción, que no es una cuestión puramente teórica.

PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA

El ART 237 CPP es el correspondiente referente normativo de ese principio en materia penal. No se trata dehacer un estudio exegético de estas normas, sino precisar el alcance y sentido del principio y precisar tambiénque el ART 175 CPC no contiene ninguna enunciación taxativa.

Los medios de prueba son la confesión, la prueba testimonial, la prueba documental, la prueba pericial, laprueba indiciaria, aunque debe enunciarse también la inspección judicial como medio de prueba. Vamos a leerel ART 175 CPC en orden a precisar cual es el sentido y alcance que tiene esa norma: " sirven como mediosde prueba" " y cuales quiera otros medios" siempre que no se opongan a disposiciones constitucionales ylegales y en lo fundamental cualesquiera otro medio que no sea violatorio de derechos fundamentales, porqueen veces nos vamos a encontrar que hay prueba especial para probar ciertos y determinados hechos, y enveces prueba prohibida. A esta norma tenemos que empezar por hacerle un examen crítico:

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En primer lugar decimos que no trata de una enunciación taxativa sino de una simple enumeración demedios de prueba.

En segundo lugar, valdría la pena examinar si el juramento es en realidad un medio de prueba o por elcontrario es un requisito de ciertos medios de prueba. Por ejemplo, el testimonio esta sometido alrequisito del juramento y se deriva o puede derivarse de ese juramento, que se presta ante autoridadjudicial y administrativa o competente, la concreción del delito de falso testimonio. Pero la preguntaes, si el juramento en cuánto tal si podrá entenderse como un medio de prueba o el juramento estáreferido a algo. Obsérvese el juramento estimatorio y lo del juramento referido por la ley: esejuramento esta referido en el primer caso, es decir, cuando se trate del juramento estimatorio a algo,ese algo es para estimar en dinero el derecho demandado, por lo que no es el juramento en sí mismo,sino lo que pretende fundamentar ese juramento. El juramento estará referido siempre a un medio deprueba, por lo que no es el juramento en cuanto tal ( el juramento tuvo en sus orígenes tuvoconnotaciones de carácter religioso y luego de carácter jurídico: ambas, porque quien jura se estacomprometiendo con una verdad, pero se esta comprometiendo también jurídicamente, porque cuandose trata de la prueba testimonial, ese requisito es también de la esencia del falso testimonio enactuación judicial o administrativa y por eso en aplicación plena del principio de la libertadintraprocesal contenido en el ART33 CN el sindicado no declara bajo la gravedad del juramentopuede perfectamente mentir en la versión libre, en la indagatoria, sin que de esto puedan surgirconsecuencia jurídica alguna, es mas puede callar, y en materia penal la ley prohíbe de maneraexpresa deducir algún indicio de quien no quiere rendir indagatoria 337 CPP con ART 33 CN.

11 marzo

Como veníamos diciendo, el principio de la libertad probatoria tiene limitaciones en cuanto de una parte,existen pruebas prohibidas y ya nos habíamos referido a ellas cuando tratábamos de la injuria y la calumnia enel numeral segundo del articulo 224 del C. P.: El sentido del numeral primero del articulo 224 es que si aalguien se le imputa la comisión de un delito, osea que estaríamos en presencia del delito de calumnia, porquela calumnia es la imputación de hechos delictivos, cuando de ha proferido sentencia absolutoria, o resoluciónde preclusión de la instrucción por el delito que se imputaba a esa persona, ya esa resolución judicial una vezejecutoriada, lo que quiere decir que contra ella no procede recurso alguno, a hecho efectos de cosa juzgada ypor tal razón no puede admitirse ningún medio de prueba en relación con hechos que ya fueron juzgados.

En relación con el numeral segundo del Art. 224 C.P, lo que se esta protegiendo en el sentido de prohibirprueba, es la vida íntima de la persona, cuando esa vida íntima esta referida a su libertad sexual, relacionesmaritales, la ley no puede invadir ese campo porque estaría entonces vulnerando un principio constitucionalfundamental que es el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la Constitución Nacional.

Pero hay pruebas que son violatorias de derechos fundamentales, así por ejemplo, aquella prueba que seobtiene por hipnosis, de manera que se pierda la sicología del individuo y se vulnera la razón misma de ser dela persona humana.

Diríamos que en otros ámbitos tampoco son de recibo pruebas como el llamado suero de la verdad, que hanimplementado los americanos, y tampoco la prueba del detector de mentiras (quien quiera someterse a unaprueba de éstas debe de hacerlo de manera voluntaria), pero no se le puede imponer a la persona que sesometa a pruebas que vulneran derechos fundamentales del individuo. Tiene pues, esas limitaciones elprincipio de la libertad probatoria que aparece consagrado tanto en el código de procedimiento civil como enel código de procedimiento penal: ART 237 CPP "podrán demostrarse por cualquier medio probatorio amenos que la ley exija prueba especial". La ley nos esta diciendo que hay eventos en los que se exige pruebaespecial. Ninguna prueba que vulnere los derechos fundamentales es de recibo tanto en el ámbito delderecho civil como en todos los ámbitos del derecho

ART 175 CPC: Esta norma no es una enumeración taxativa de los medios de prueba sino enunciación, pues

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la parte final de la norma es categórica al decir " y cualesquiera otros medios que sean útiles para formar elconvencimiento del juez". Desde luego que esa expresión cualesquiera otros medios tienen las limitacionesque consagra la ley, por tal manera que no se podrán practicar pruebas que estén prohibidas ni pruebasque vulneren derechos fundamentales.

El CPP señala que en veces la ley exige prueba especial. Examinemos esto en forma empírica para luegohacerlo de una manera jurídica: para efectos de determinar una falsedad en documentos público de una firmapor ejemplo, ¿qué otro medio distinto al dictamen grafológico podemos nosotros decir para determinar lafalsedad de una firma?, para determinar en materia civil el derecho de propiedad, ¿que otro medio distinto a laescritura pública debidamente registrada cundo se trata de un proceso de filiación y no obstante que puedenconcurrir otros medios, que otro medio distinto a la prueba pericial y mas específicamente a la prueba deADN?, cuando se trata de lesiones personales, ¿ qué otro medio distinto al dictamen de los médicosforenses?.¿Será que acaso por medio de la prueba testimonial podemos identificar el tipo de lesión y si éstadeja secuelas permanentes o transitorias? No, tiene que ser de manera necesaria la prueba pericial. La ley nosdice Reconocimiento en caso de lesiones (292 CPP), procedimiento en caso de falsedad de documentos (ART302 del CPP), el 292 CPP nos dice que se admite en caso de lesiones sólo el reconocimiento médico, esto enel ámbito del Derecho Penal.

Y que pasará en el ámbito del Proceso Civil tratándose de un proceso de responsabilidad civil extracontractualpor una lesión en accidente de tránsito, quien mas que el médico legista decirnos la naturaleza de las lesiones,decirnos cuál es la incapacidad.

El ART 302 C.P.P" para efectuar el respectivo cotejo grafológico, es decir la ley exige una prueba especial yesta es la grafológica. Ustedes se van a encontrar que en los procesos civiles y en los proceso penales cuandose trata de la tacha de falsedad se van a tomar unas grafías. ¿Qué es lo que realmente se hace en el procesopenal? la grafía se toma colocando a la persona a que en una página le van dictando y ella van escribiendo y secotejan estas hojas con el documento que es tachado de falso .El fundamento jurídico para aplicar estasnormas en el ámbito del derecho civil es el ART 4 CPC: allí esta la garantía del debido proceso y estánentonces los principios procesales, y es un principio del derecho procesal la integración, pero además el ART5 del CPC reitera el principio de integración.

La libertad de pruebas tiene pues limitaciones que establece la constitución y que establece la ley.

Ya ustedes pueden establecer una relación entre principios:

¿ Cómo se relaciona el principio de necesidad y de legalidad de la prueba?

¿Cómo se relaciona el principio de publicidad y el de contradicción?

¿Cómo se relaciona el principio de libertad probatoria y el de contradicción?

¿ Cómo no es posible concebir la defensa sin él principio de contradicción?

¿Cómo no es posible concebir el principio de contradicción sin el principio de publicidad?

PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Para hacer un estudio jurídico, filosófico, lógico, por eso cada vez que hablemos del aspecto jurídico nos

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vamos a referir a la 177 CPC y en materia penal lo es el 234 C.P.P Este tema tiene una fundamentaciónjurídica y una fundamentación lógica y filosófica. Dice el ART 177 CPC " incumbe a las partes probar elsupuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen"; en materia penal incfinal del ART 234 CPP " durante la actuación la carga de la prueba de la conducta punible y de laresponsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía" (no es la actuación, es el proceso completo, lo cualsignifica la etapa de la instrucción y la etapa del juicio. En ese sentido es mas técnico en Código deProcedimiento Civil) De manera general incumbe a las partes probar el supuesto de hecho, ello supone que laprueba de ese supuesto será dentro del proceso, será con el cumplimiento de los requisitos legales.

Veamos que puede entenderse en el plano teórico por carga de la prueba, y digamos que esta es una nociónprocesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, sinoencuentra elementos de juicio que le den la certeza para dar una decisión respecto de hechos sobre los cualesdebe pronunciarse indirectamente, ello comporta para las partes una actividad probatoria de la que puedenderivarse decisiones adversas para una parte y favorable para la otra, y podríamos decir con ROSENVERGque el problema de la carga de la prueba es un problema de la aplicación del derecho, esto porque la prueba noes lo que con ella se prueba, pero también porque mientras la prueba es lo presente, el pasado son los hechos.La prueba esta ahí en el proceso para que el juez la valore en el momento que deba proferir la decisiónjudicial. Se habla en la doctrina de carga objetiva o material de la prueba y de carga subjetiva o actividadprobatoria.

Carga objetiva o material de la prueba: Hace relación a la insuficiencia o deficiencia de la prueba parallegar al juez la certeza sobre la existencia de los hechos, osea, nos estamos refiriendo a la prueba en sí, conindependencia de la actividad de las partes, del comportamiento probatorio de las partes.

Carga subjetiva de la prueba: Nos estamos refiriendo a la instrucción probatoria, a la actividad de las partespara allegar al proceso la prueba.

Mientras la carga subjetiva está referida a la instrucción probatoria, la carga objetiva esta referida a ladecisión, es decir, son dos momentos distintos: la carga subjetiva comporta una actividad probatoria quedeben realizar las partes. En el ámbito del derecho privado no es una obligación de las partes la actividadprobatoria (carga probatoria subjetiva). Ej.: Si una persona demanda a otra en un proceso de responsabilidadcivil extracontractual o en uno laboral, y la parte demandante no realiza ninguna actividad probatoria, es decir,asuma un estado de inercia probatoria y la parte demandada realiza una actividad probatoria y esta actividadprobatoria determina el sentido de la decisión que la favorece, entonces está perjudicando es al demandante;por eso en el ámbito del derecho privado se dice que la carga de la prueba ni es un deber ni es una exigencialegal, sino que es un problema de autoresponsabilidad: quien ha demandado tiene la carga de la prueba,porque incumbe a las partes probar el supuesto de hecho del cual pretenden derivar efectos jurídicos a laspartes.

En materia penal la cuestión no es tan simple: si bien es cierto, el articulo 234 CPP dice que la carga de laprueba corresponde al fiscal ello no debe entenderse en términos absolutos porque: el ART 250 # 5 CNestablece que a la fiscalía corresponde investigar lo favorable como lo desfavorable, pero al leer el ART 20CPP que desarrolla ese canon constitucional que habla de la investigación integral en los mismos términos delART 250 de la Constitución Nacional, si el fiscal está obligado a investigar tanto lo favorable como lodesfavorable, lo que la ley implícitamente nos está diciendo es que la función del fiscal en el Orden JurídicoNacional no se puede limitar a la acusación. Si el fiscal encuentra que la conducta punible que se imputa a unapersona efectivamente sucedió pero está amparada por una causal de inculpabilidad o concurre una causal deausencia de responsabilidad siguiendo el Código Penal vigente, el fiscal debe terminar el proceso, no serequiere que llegue hasta el momento de la calificación; cuando es tan evidente, el funcionario debe proferir laresolución de preclusión de la instrucción o si aparece tan evidente en esa etapa del juicio debe proferir el juezauto de cesación de procedimiento sin esperar la audiencia pública; o cuando lo evidente es que la conducta esatípica, así también debe hacerlo el funcionario judicial. Por tal manera que la carga de la prueba en materia

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penal tiene un sentido relativo: únicamente ejecutoriada la resolución acusatoria y sin que halla variado laprueba en la etapa del juicio (porque en la etapa del juicio hay un periodo probatorio) el fiscal tiene la cargade la prueba y debe sustentar probatoriamente la acusación; pero si ejecutoriada la resolución acusatoria, loque supone la existencia de unos supuestos jurídicos probatorios, y en la etapa del juicio aparece prueba quedesvirtúa la imputación que se formula al sindicado, es deber del fiscal pedir la absolución, lo cual significaretirar la pretensión.

La carga de la prueba en materia civil incumbe a las partes: quien afirma debe probar sus afirmaciones,porque sería un absurdo que en el ámbito del derecho privado se afirmara que una persona a contraído unaobligación con el demandante pero que la carga de la prueba corresponde al demandado; desde luego quetanto el demandante con el demandado están haciendo afirmaciones, pero la iniciativa procesal fue deldemandante no del demandado, y si el demandante no aporta los elementos de prueba para darle certeza aljuez y se produce una decisión adversa, al que afecta es el demandante que no realizó la actividad probatoriacorrespondiente.

Si en el ámbito del proceso laboral el demandante hace unas afirmaciones y aporta unos elementos de prueba,el demandado responde, se opone, pero no realiza ninguna actividad probatoria, la decisión del juez va seradversa al demandado que no realizó ninguna actividad probatoria; además en materia laboral, en lo que dicerelación a ese aspecto de las pruebas, es la intima convicción del juez ART 71 CPL.

En materia civil y en materia laboral la carga de la prueba es una cuestión de auto responsabilidad. En materiapenal, sí es una exigencia legal para el fiscal pero ya en la etapa del juicio si la prueba no ha variado, porque sila prueba ha variado es obligación legal del fiscal atender a una variación de la prueba.

PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA:

Una vez incorporada la prueba al proceso, desde luego, con el cumplimiento de requisitos legales, ya laprueba pertenece al proceso, no a quien aporto esa prueba, a quien la solicitó, por tal manera, que una vezincorporada al proceso sirve de manera indistinta a las partes, y una vez ingresa, pierde oportunidad de serretirada del mismo, hace parte del universo probatorio, y debe permanecer: " lo que no está en el proceso noesta en el mundo". Y por idéntica razón el conocimiento del juez no puede llenar vacíos probatorios, nisustituir medios de prueba. La prueba pertenece al proceso no a la parte que la solicitó o participó en laprueba.

17 marzo

PRINCIPIO DE APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

Hay varios grados de conocimiento: verosimilitud, la probabilidad y la certeza, pero ustedes bien recuerdancomo en la evolución histórica del derecho probatorio encontramos varios sistemas para la apreciación de laprueba. En el orden de aparición de esos grandes sistemas encontramos:

El primer sistema es el de la tarifa legal de prueba: Obsérvese que en ese sistema de la tarifa legal que secorresponde con las monarquías, con el absolutismo y en general con el régimen totalitario, es la ley la quedetermina los medios de prueba de que pueden servirse las partes en el proceso, pero es la ley la quepredetermina el valor probatorio que se otorga a cada medio. Por la época en que tuvo vigencia este sistema seconsideró que la confesión era la reina de las pruebas, por tal manera que producida la confesión ya seconsideraba suficiente ese medio de prueba para proferir sentencia; esto, desde luego, en el ámbito delderecho civil, y en el ámbito del derecho penal, que fueron las dos grandes vertientes del derecho de las cualesse fueron desarrollando todo lo que hoy constituyen las disciplinas jurídicas. Todavía en el siglo pasado y aúnhoy, algunas normas contienen ese sistema de la tarifa legal: obsérvese, para proferir medida deaseguramiento se requieren dos indicios graves. La ley no sólo esta determinando cuál es el medio de prueba

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sino que además esta cuantificando ese medio de prueba. Ese sistema de la tarifa legal de pruebas dio lugar ala división de las pruebas en pruebas plenas o completas, y pruebas semiplenas e incompletas.

Pruebas plenas o completas: muchas veces consideraba que ésta era la sumatoria de varios medios de prueba,como por ejemplo, considerar que tres testimonio eran suficientes para proferir sentencia en un determinadosentido y por eso aparece la fórmula: un testimonio es insuficiente para fundar una decisión judicial.

Pero aún en el siglo pasado, tenemos en el Orden Nacional esa clasificación de pruebas en completas eincompletas: en el Código Penal de 1971, la ley 409 el artículo 216 establecía lo siguiente: "estimación legalde la prueba: en los procesos penales las pruebas se aprecian por su estimación legal"; y el articulo 217 definíalo que debía entenderse por prueba plena " es prueba plena o completa la reconocida por la ley como bastantepara que el legislador declare la existencia de un hecho" (aquí no quedó en nada lo de la responsabilidadpenal, lo de la autoría, lo de la participación)

El articulo 218 definía la prueba en completa, y aquí es donde aparece eso que yo he llamado la sumatoria devarios medios de prueba:

Prueba incompleta: " dos o más pruebas incompletas son plena prueba, si los hechos que las constituyen estánprobados plenamente y su coexistencia no es posible sin la de los hechos que tratan de probarse". Pero ademásle otorgaba gran valor probatorio a la inspección judicial, y desde luego ésta sigue teniendo un gran valorprobatorio pero no es determinante (articulo 228 " valor probatorio del acta: el acta de la inspección haceplena prueba respecto de los hechos y circunstancias sujetos a los sentidos externos", esto es como si elfuncionario judicial que practica la inspección judicial no pudiera percibir de manera inadecuada).

Pero habíamos señalado que como una reacción al sistema de la tarifa legal surgió el sistema de la íntimaconvicción, que es un sistema opuesto al anterior, toda vez que en este sistema es el juez el que sobre la basede las impresiones, ya producido en su espíritu los medios de prueba, otorga valor probatorio a estas sinsujeción a ninguna regla, y como desde luego es la intima convicción, ésta no requiere de motivación o deexplicación. Obsérvese cómo cuando se trata de juicios sin jurado, como el jurado simplemente entrega suveredicto y no tiene que explicar prácticamente nada porque es la intima convicción.

Pero ya avanzado el siglo XIX, pero sobre todo a partir del siglo XX, surge otro sistema de apreciación de laprueba y es el sistema que en un momento se conoció como critica judicial y posteriormente como sanacritica. Sistema en virtud del cual el juez aprecia la prueba atendiendo a principios científicos, técnicos,sicológicos, pero atendiendo también a las reglas de la lógica y a las reglas de la experiencia. En el OrdenJurídico Nacional este sistema de la sana critica encuentra expresa consagración en el articulo 187 CPC y 238CPP; pero no solamente se consagra este sistema ,sino la imperativa exigencia de que el juez expongarazonadamente el mérito o valor que le otorga a cada medio de prueba, por tal manera que el juez en lasdecisiones judiciales no puede limitarse a la simple enunciación de los medios probatorios sino que debeseñalar a cada medio de prueba y porque razón le otorga ese valor. En esa exigencia legal de exponer elmérito que le otorga a cada medio de prueba van implícitas garantías y principios de carácter probatorios, porejemplo, ahí va implícito el principio de contradicción que se ejerce en el caso de decisiones judiciales defondo a través de los recursos para impugnar esas decisiones, básicamente el recurso de apelación y el recursoextraordinario de casación; muy pocas veces prospera un recurso de reposición, tiene que ser evidente, tieneque ser flagrante el desconocimiento de elementos de prueba que gravitan en el proceso.

Según los artículos anteriormente mencionados del CPP Y CPC no es generosidad del juez exponer el valorprobatorio que le otorga a cada medio de prueba, sino una exigencia legal que no tiene excepción alguna.Aquí también se hace presente otros principios a parte del principio de contradicción, y es el principio depublicidad y el de comunidad de la prueba cuando la norma utiliza la expresión " las pruebas deberán serapreciadas en conjunto" y además el principio de

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Recordar estas relaciones entre los principios:

El de necesidad y el de legalidad

El de publicidad y el de contradicción

Relación entre la publicidad, la contradicción y la defensa: sin publicidad no hay contradicción y sincontradicción no hay defensa.

En materia penal el grado de conocimiento que se le exige al juez para proferir sentencia condenatoria es lacerteza, que no es nada distinto a un grado de conocimiento seguro, indubitable; diríamos con algunaredundancia un conocimiento cierto; desde luego que tenemos que diferenciar la verosimilitud de laprobabilidad y también de la certeza, son grados de conocimiento diverso: verosímil, es algo que es creíble.

Aquí es importante la aplicación de principios ontológicos y lógicos; el principio nosológico kantiano según elcual" el conocimiento ni crea ni modifica los objetos a que se refiere" porque las categorías nosológicas sontambién categorías del ser, no son tan solo categoría del conocimiento, y por esa razón la adecuada utilizaciónde la lógica es indispensable en la apreciación de las pruebas, razón por la cual en la apreciación de laspruebas deben ser tomadas en consideración las categorías del análisis y las categorías de la síntesis (por ellodebe entenderse que cada prueba debe ser tomada para efecto de su valoración de manera independiente peroluego analizadas en su conjunto). La norma ordena que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, pero esaapreciación en conjunto debe estar precedida de la apreciación de cada medio probatorio. En un proceso civil,por ejemplo tenemos que examinar la prueba documental, la prueba testimonial, la prueba pericial y luego ensu conjunto estas pruebas; no se puede tener la idea equivocada de que la prueba pericial es determinante en ladecisión judicial; esa prueba pericial está sometida a la apreciación critica por parte del juez en todos losámbitos del derecho. Si la prueba pericial fuera determinante, el perito sería el juez, pero el dictamen periciales sujeto también de controversia jurídica a través de la objeción, o en la aclaración del dictamen, ampliacióndel dictamen o en ambas, por la razón de que el perito no es infalible y en veces, o el perito no es idóneo o noes ético.

En materia penal encontramos algo que no se da en otros ámbitos y es el principio de presunción de inocencia,que desde luego incide en la carga probatoria. Íntimamente relacionado con este principio están los principiosde certeza y el in dubio pro reo, que tiene consagración legal ART 29 C.N, ART 7 CPP y lo encontramostambién en los tratados internacionales. También íntimamente ligado a este principio es la carga probatoria:invertir el principio seria también invertir la carga de la prueba.

Ese articulo séptimo del código penal reitera "solo las sentencias condenatorias definitivas tienen el carácterde antecedente penal"

Tanto el principio de presunción de inocencia como su consecuencia necesaria que es el in dubio pro reo,deben aplicarse en todo el proceso. Si por ejemplo, al momento al resolver situación jurídica existen dudas decarácter probatorio que el fiscal no puede eliminar de manera racional y no está seguro del sendo indicio elfuncionario debe de abstenerse de proferir medida de aseguramiento (porque anteriormente se tenía la ideaequivocada de que el principio in dubio pro reo tiene aplicación únicamente al proferir la sentencia, pero no, sial momento de calificar el merito del sumario existen dudas acerca de los requisitos jurídicos probatorios queexigen la ley, si se considera que no tiene la suficiente fuerza probatoria, el fiscal debe proferir resolución depreclusión de la instrucción).

Con igual razón si el juez no tiene el grado de conocimiento que manda la ley que es la certeza, si existendubitaciones que no se han podido eliminar a través de un juicio critico, racional, el juez tiene la obligaciónlegal de absolver: " en las actuaciones penales toda duda debe de resolverse a favor del procesado"

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Ya habíamos explicado como en estricto rigor jurídico, la carga de la prueba radicada en el Estado, en elfuncionario judicial cuando se trata de materias penales a penas si tiene valor y relativo en la etapa del juiciocuando ya se a calificado el merito sumarial y esa calificación no es nada distinto a la pretensión, porquedurante la etapa de la instrucción debe hacer una investigación integral: no partir del prejuicio según la cual lafunción del fiscal es acusar, tanto que si en la etapa del juicio a variado la prueba y la acusación no essostenible, pedir la absolución ( así lo dice el numeral 11 del ART 142 CPP.).

Decíamos que en el juicio tiene vigencia el principio de la investigación integral, ya que aquí el fiscal puedesolicitar pruebas. cuándo tuvo todo el tiempo considerable para la instrucción cuando durante mucho tiempofue el domino del proceso aquí ya no siendo el sujeto poderoso sino un sujeto procesal.

Estos principios se deben relacionar: el principio de la apreciación de la prueba, la sana critica, el principio depresunción de inocencia, el de la comunidad de la prueba y más acertado que comunidad, unidad de la prueba;tienen pleno desarrollo a través del juicio lógico jurídico que hace el juez ( a propósito del sistema que leimpone la ley que es el sistema de la sana critica) desde luego que en veces se requiere de parte del juez unagran formación en el manejo del juicio lógico, por ejemplo para la valoración de la prueba indiciaria, toda vezque el indicio es una prueba de naturaleza compleja y como es compleja es compleja también su valoración.En veces el juez requiere unos conocimientos muy generales para la apreciación de la prueba pericial que estasometida a los principios de la sana critica. Ningún medio de prueba escapa a ese sistema de apreciación nisiquiera la prueba pericial, a la que en veces se otorga un valor excesivo ART 257 CPP y 241 CPC.

MARZO 25

ELEMENTOS DE LA PRUEBA

Objeto de la prueba• Medio de la prueba• órgano de la prueba• Fin de la prueba•

1. OBJETO DE LA PRUEBA:

Es determinar lo que se investiga en el proceso, es lo que hay que determinar en el proceso.

Eugenio Floriam: "thema probandi" Entiende por tal, la cosa, circunstancia o acontecimiento cuyoconocimiento se requiere en el proceso, es indispensable para la resolución del proceso.

Ej. 1:

Proceso laboral donde se demanda indemnización por despido sin justa causa. Lo primero que se debe probares el contrato laboral, además de esto se debe probar también la injusticia de la terminación del contrato.

Hay que partir de la existencia del contrato y luego a partir de ahí las cláusulas del contrato.

Ej. 2:

En una responsabilidad civil extracontractual por accidente de tránsito, hay que determinar la ocurrencia delaccidente, luego, en segundo lugar las consecuencias en la persona, las lesiones, secuelas, incapacidad.

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Además de eso, establecer la relación de causalidad entre quien conducía el auto y el ofendido. Se debe mirarentonces de quien es la culpa determinante (conductor o herido) y si no es posible determinarla se debeabsolver con base en el principio in dubio pro reo.

Ej. 3:

En un delito de acceso carnal violento, se debe determinar primero el hecho de ese acceso carnal, es decir, quealguien (el sujeto a quien se imputa el delito) fue el que cometió el acceso carnal por medios violentos, sedebe analizar l hecho de la violencia.

2. MEDIO DE PRUEBA: Es el acto de la persona física

Lo ha entendido la "doctrina tradicional" como el acto de la persona física por medio del cual se aporta alproceso el conocimiento del objeto. Es un comportamiento humano.

Ej. 1:

El testimonio es un medio de prueba, por medio de éste se lleva al juez el conocimiento del hecho constitutivode prueba, el testigo tiene , adquiere y transmite el conocimiento. Ese hecho es una percepción psicológica. Ladeclaración es el soporte objetivo de ese medio de p.

Ej. 2: El dictamen pericial.

Ej. 3: La inspección judicial.

Ej. 4: Documentos.

Ha sido discutible si el indicio (que es complejo) corresponde a razonamientos que parten de una base. Es unacto de la persona física

3. ORGANO DE PRUEBA: Persona física.

Persona física que lleva al juez el conocimiento del medio de prueba.

Mientras que el medio de prueba es un acto, el órgano es la persona que lleva al juez el conocimiento delmedio de p. Intermediario entre los hechos y el juez.

Testimonial: Testimonio = medio

Testigo = órgano

Pericial: Informe = medio

Perito = órgano

Confesión: Confesión = medio

Sujeto que confiesa = órgano

4. FIN DE LA PRUEBA:

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Es la obtención del conocimiento de hechos fundantes de la decisión judicial. Que el juez obtenga elconocimiento de hechos para la sentencia. Esto no es puramente formalista, puesto que se debe diferenciar laprueba con el medio de p. También se debe analizar que en la indagatoria el sindicado es órgano de p.

LA PRUEBA TESTIMONIAL

C.P.C: Art. 213 − 233

C.P.P: Art. 266 − 279

SURGIMIENTO

El testimonio ha sido siempre un medio importante el conocimiento judicial, pero también desde laantigüedad han existido reglas de orden práctico, otras veces reglas de carácter jurídico o bien paraexcluir a ciertas personas del testimonio o bien para fundamentar recusación del testigo.

En la ley de Manú (código de Hindú) no se admitía el testimonio de los amigos y de los criados,tampoco de personas locas o de mala reputación. Tampoco los que tenían interés pecuniarios en unacausa, ni siquiera el testimonio de los apasionados por el amor y se diría hoy que por odio.

En el código de Hamurabi aparecen normas que sancionan hasta con pena de muerte el falsotestimonio. Aparecen normas donde se encuentran indicios de soborno de testigos. Ese código le diomucho valor a la prueba testimonial.

En el derecho Egipcio, el testimonio o mejor, el testigo, estaba sometido a tortura, con un bastón sele golpeaba las plantas de los pies porque consideraban que todo el mundo así decía la verdad.

En la legislación judaica (Israel) se basaba en el juramento, era toda una ritualidad, se sancionabacon gran severidad el perjuicio.

Van apareciendo dos cosas significativas:

El juramento: se conserva aún.• La tortura.•

El juramento tiene connotaciones de carácter legal (porque el falso testimonio tiene pena. Art. 422 c.p) yreligioso (cumplimiento a la divinidad.

Se dan las ordalías.

En Atenas no se admitía el testimonio de las mujeres ni de menores de edad. En la antigua Romatampoco ni en el período feudal. En la antigua Atenas, el testimonio era escrito, solo acudía a jurar ajurar a decir que lo que estaba escrito era verdad o no juraba que si era exactamente lo que habíadicho. Lo de las mujeres y niños solo se aceptaba para el homicidio.

En Roma a evolucionado. Surge la prueba del testimonio cruzado. Había limitaciones como quenadie estaba obligado si el interrogatorio estaba ligado con ascendientes o descendientes. Tampococontra sí mismo, esto por razones de piedad y allí se encuentra lo que hoy conocemos como "libertadintraprocesal" Art. 33 C.N. y también en ese derecho romano el testimonio podía afectar a la personasi ella quería y es lo que se llamaba confesión la que llegó a ser la "REGINA PROBATIONE" la reinade las pruebas.

En la antigüedad llegó a cuantificarse el testimonio a modo de una tarifa legal de prueba y llegótambién a excluirse su valor probatorio.

En la edad media encontramos que el testimonio de un noble valía mas que el de todos los siervos,que el de un hombre valía mas que el de todas las mujeres. Fue un derecho clasista incluso encuestiones de prueba.

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Tiene connotaciones jurídicas tanto el juramento como la tortura que acompañan la prueba testimonial.

También hoy nos encontramos con que la norma general es el "deber de rendir testimonio" pero hayexcepciones que no son nuevas y diferencias considerables entre el c.p.p y el c.p.c.

C.P.C: Habla de excepciones e inhabilidades absolutas y relativas para rendir testimonio. Algunas de ellasmerecen un cierto cuestionamiento.

C.P.P: Excepciones.

Entre todas las excepciones están las relaciones de parentesco y las desarrollan la constitución y la ley (vertrabajo parentesco)

MARZO 31

CONCLUSIONES:

De toda esa evolución se pueden sacar algunas conclusiones:

Desde todos los tiempos, el testimonio ha constituido una fuente de conocimiento judicial.• Desde hace tiempo se han establecido causas que limitan o excluyen a ciertos testigos.• Desde la antigüedad aparecen al testimonio unidos el juramento y la tortura.• Hubo una época en la que empezó a imponerse la tarifa legal de prueba en materia testimonial,entendiendo por tal que cierto y determinado numero de testigos era suficiente para probardeterminados hechos o era suficiente para probar determinados hechos o para absolver en cuantoconstituían el llamado Indicio de la Capacidad de Delinquir: la persona que no tenia capacidad dedelinquir no era entonces condenada.

El testimonio se agota en la transmisión del conocimiento de un hecho adquirido por el testigo. Sobre la basede esta afirmación, podemos considerar bajo el punto de vista de la lógica que el testimonio tiene su principioen el conocimiento del hecho y su finalización en la transmisión de dicho conocimiento. Así, en el testimoniohay dos fases:

La actividad o fase cognoscitiva El testigo da vida• La actividad o fase declarativa a esas fases•

En materia probatoria, el testigo da vida a esas fases pero generalmente el análisis se detiene en la fasedeclarativa, pero esto es un error porque se debe hacer un estudio riguroso de ambas fases.

Si en la base del testimonio está el conocimiento de un hecho, debe entenderse esa expresión "hecho" tantodesde el punto de vista jurídico como el extrajurídico, como un conjunto que tiene su propia dimensiónestructural y como una estructura a la que está vinculada la percepción del hecho. Si se trata de percepción delhecho, queda excluida la intuición y la creencia que son formas de conocimiento del individuo también, esdecir, ni la mera intuición, ni la simple creencia pueden constituir en estricto rigor probatorio, prueba. Noobstante, hay interrogatorios donde al testigo se le pregunta por creencias:

Ej.:

¿Porqué usted cree que "X" no canceló la obligación?

Eso no es de recibo en materia probatoria, el único al que se le pueden pedir opciones es al "perito", peroopiniones con fundamento técnico − científico, no de simples creencias.

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El conocimiento de ese fragmento de la realidad que se adquiere a través de la percepción es precisamente loque se va a trasmitir en el proceso judicial, porque el testimonio es un proceso de trasmisión del conocimiento.Y desde luego que es conocimiento de hecho, pero ese conocimiento que se trasmite puede ser original opuede ser derivado.

CONOCIMIENTO ORIGINAL O DIRECTO: Implica la percepción del hecho y esa percepción del hechocomporta que el sujeto tenga confianza en la plenitud funcional de los órganos sensoriales que determinan lapercepción. No percibe lo mismo una persona que tenga visión 20/20 que un miope. Cuando el conocimientose adquiere a través de una percepción directa el fragmento de la realidad cuyo conocimiento se trasmite

Una condición para esto es la confianza de la plenitud de las condiciones físicas de la persona de la que serecibe.

CONOCIMIENTO DERIVADO O INDIRECTO: También es un contacto con un trozo de la realidad peroreferido a restos de esa realidad, información de esa realidad.

Ej. :

Resulta que alguien ve, percibe a través del órgano de la visión cuando un sujeto dispara contra otro y leocasiona la muerte. Nosotros decimos que el sujeto que presencio el momento en el individuo disparo contraotro y le ocasionó la muerte ha percibido de manera directa ese fragmento de la realidad, su conocimiento esoriginal. Ese conocimiento depende de la idoneidad del órgano visual y de la idoneidad del órgano auditivo,en el ejemplo que estamos proponiendo.

Pero si ese homicidio le es relatado a un individuo por alguien que dice haber sido testigo presencial: B lecuenta a C que vio el momento en que Pedro Pérez disparaba contra Diego Martínez y dice que le disparo entres oportunidades. Ese señor a quien le están contando no tiene un conocimiento original, sino unconocimiento derivado, porque el no ha percibido directamente los hechos. El tiene conocimiento delfragmento de la realidad, sino de otro fragmento del hecho o puede suceder que alguien llega al lugar en elcual se ha cometido el homicidio y encuentra allí un charco de sangre, cabello y un cuchillo ensangrentado.Ese sujeto no ha tenido una percepción directa del homicidio. Ha encontrado huellas que le permiten inferirque hubo un homicidio, porque se realizan las pruebas técnicas correspondientes y entonces se encuentra queesa sangre se corresponde con el cadáver de cuya persona se encuentra en el anfiteatro, que ese cuchillo tieneunas huellas que pertenecen a un individuo S. Ese es un conocimiento derivado, indirecto.

Y ese conocimiento indirecto que surge o de la narración de hechos o de la apreciación de huellas requiere deuna construcción intelectual por parte del sujeto cognoscente, por parte de esa parte que esta recibiendo eseotro fragmento de la realidad.

Diríamos entonces, si nos referimos al conocimiento original, que allí debe tomarse en cuenta la idoneidad delos órganos sensoriales de quien ha percibido, porque el ciego o una persona que tiene serios defectos visualesno puede decir que ha visto el momento en que un sujeto le ha dado muerte a otro.

Ahora, cuando se trata del conocimiento derivado, debe tomarse en consideración no solo la idoneidad de losórganos sensoriales, que es el medio de conocimiento, sino también la verosimilitud de lo narrado o de lopercibido, como cuando alguien le narra a otra persona la verosimilitud de lo narrado o de las huellas que seperciben.

Puede suceder que haya casos excepcionales en que se termine la creencia de la inverosimilitud de lo ocurridoy por eso, cuando de esto se trata, de la mera creencia de versión de la inverosimilitud aparece ese graninterrogante la probabilidad y es que la narración de hechos que se hayan percibido por facultades o mediosexcepcionales que la inverosimilitud de lo percibido requieren de todo caso de delimitación para efectos de su

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apreciación.

En otros términos, el conocimiento de tipo histórico puede ser original o puede ser derivado, o lo que es igual,puede responder a una percepción directa de un fragmento de la realidad o a una percepción indirecta de otrofragmento de la realidad. Por ejemplo, los llamados testigos de oído; ellos tienen un conocimiento de tipohistórico, pero es un conocimiento derivado allí en ese conocimiento derivado, que también es conocimientode tipo histórico, se requiere de todos modos una construcción de tipo intelectual por parte de quien percibe lanarración, porque allí hay también una percepción.

Ese sujeto que ha percibido sensorialmente esos objetos, esas huellas, realiza una construcción intelectualacerca del homicidio, pero cuando se trata de una narración de hechos (testigo de oído), tiene que elaborar unaconstrucción intelectual ese testigo de oído, porque el no presencio el momento de la misma, no le constanada, no tiene un conocimiento directo u original, sino un conocimiento indirecto y derivado y requiere unaconstrucción intelectual por parte del testigo de oído.

Ambos son conocimiento de tipo histórico, pero desde luego que el encuentro directo con un fragmento de larealidad, aporta un conocimiento mas aproximado de esa realidad, que lo que aporta el conocimiento derivadoo el conocimiento indirecto. Esto no va a ser nada distinto a reiterar que en la base del testimonio se encuentraun conocimiento de tipo histórico. Desde luego que se puede interponer un conocimiento de carácterdoctrinal, por ejemplo, pero lo que realimente interesa, cuando se trata de la prueba testimonial, es elconocimiento de tipo histórico, bien sea del tipo original o derivado.

Lo dicho no hace nada distinto a reiterar que en el testimonio se presentan dos fases o dos actividades:

· Una actividad o fase cognoscitiva

· Una actividad o fase declarativa

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TESTIMONIO

La declaración es el soporte objetivo de la p. Testimonial. El testimonio es la forma de ese medio de p. Así,los elementos son:

El testigo. Considerados desde el punto• La percepción• La declaración de vista formal, externo.• Las formalidades legales•

1. EL TESTIGO:

El testigo es el órgano de prueba en la prueba testimonial, es decir, la persona física que declara algo que es deimportancia para el objeto de la prueba. En otros términos, el testigo es la persona física que suministra elconocimiento del objeto de prueba.

La persona es llamada a declarar porque es testigo, no lo es por el simple hecho de ser llamada a declarar.

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No toda persona que es llamada a declarar es testigo: porque puede ser llamada a declarar sobre unos hechos yresulta ser que no es conocedor de esos hechos. Pero la persona es llamada a declarar porque es testigo, esdecir, porque ha percibido hechos que interesan al proceso de carácter judicial o administrativo.

Sin embargo, en estricto rigor jurídico, se es testigo cuando se han percibido hechos que interesan al proceso yse declara en el proceso en relación con esos hechos. En otros términos, alguien tiene conocimiento a travésde la percepción sensorial de hechos que interesan al proceso judicial, llamase civil, laboral, etc., alguien quepresencio el momento en que patrono y trabajador suscribían el contrato laboral, alguien que presenció elmomento en que un individuo le entregaba a otro un dinero a titulo de préstamo y el deudor garantizo elcumplimiento de esa obligación mediante la firma de un titulo valor. Pero mientras ese señor que hapresenciado ese hecho no declare en el proceso laboral o no declare en el proceso de cancelación y reposiciónde titulo valor que se ha perdido, no es testigo. No es suficiente el conocimiento de los hechos, sino latransmisión del conocimiento de los hechos al funcionario judicial. A partir del momento que la personadeclare en el proceso, que declara hechos que interesan al proceso y de los cuales a tenido conocimiento, apartir de ese momento es testigo.

La percepción puede distorsionar la realidad de lo percibido, pero esa percepción puede distorsionarsetambién en la declaración.

Resulta que una persona que tiene defectos visuales, percibe a cierta distancia un hecho, por ejemplo, percibeel momento en que un individuo acuchillaba a otro y percibe que hubo lucha entre esas dos personas. Y cuadole dicen que describa a quien tenia el cuchillo y como iba vestido, lo describe de una manera inexacta ydescribe de manera inexacta la ropa que llevaba esa persona y lo hace así por esas deficiencias de percepciónvisual. Por eso decimos, que la percepción puede distorsionar la realidad de lo percibido.

Pero esa realidad también puede distorsionarse también en la declaración, porque la persona no alcanza aexpresar adecuadamente lo que ha percibido, y puede no expresar adecuadamente lo que ha percibido porrazones de orden muy diverso: grado de cultura, empatia o antipatía con el hecho mismo o con la persona, etc.

En la doctrina tradicional, se otorga especial importancia en materia probatoria a los órganos visuales yauditivos y por esa razón se afirma que estos órganos sensoriales: la visión y la audición son los que mejorpermiten la percepción de los hechos. Por tal manera que Jeremías Bentham afirmaba que los testigos son losojos y los oídos de la justicia.

Puede suceder que el testigo haya percibido la totalidad del hecho o hechos que interesan al proceso, o tansolo una parte de ese hecho o hechos que interesan al proceso. Y tal percepción puede coincidir con elmomento mismo del hecho principal, pero puede ser también anterior o posterior.

Testigo no es la persona que tiene conocimiento de un hecho que interesa al proceso, sino la persona queteniendo conocimiento de ese hecho, lo trasmite al proceso a través de la declaración, sino no es testigo.

Art. 213 C.P.C.: "Deber de testimoniar". Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le

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pida, excepto en los casos determinados por la ley."

Art. 266 C.P.P: "Deber de rendir testimonio" Toda persona esta en la obligación de rendir, bajo juramento,el testimonio que se le solicita en la actuación procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales. Altestigo menor de doce años se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, porsu representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomara juramento acerca de la reserva dela diligencia.

Cuando se trate de personas jurídicas, la declaración solicitada será rendida por el representante legal o suapoderado. Además, se señalaran las personas que dentro de la entidad tuvieren conocimiento de los hechossobre los que se indaga, explicando la razón de su conocimiento. Estos y el representante legal tendrán laobligación de declarar el juez los citara."

Entonces acá nos remitimos a lo que sucedía en el derecho penal griego y en general en el derecho griego yen el derecho romano, a partir de que momento testimoniar fue una obligación legal y quien por disposiciónde la propia ley no estaba obligado a testimoniar, es decir, en que caso establecía excepciones a ese deber dedeclarar.

El testimonio es una obligación de carácter general, pero la propia ley excepciona.

El código de Procedimiento Civil, además de las excepciones que consagra la constitución y desarrolla la ley,habla en sus artículos 215 y 216 respectivamente, de inhabilidades absolutas e inhabilidades relativas paratestimoniar.

Art. 215 C.P.C.": Inhabilidades absolutas para testimoniar. Son inhábiles para testimoniar en todoproceso:

1. Los menores de 12 años,

2. Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia

3. Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signostraducibles por interpretes.

Art. 216 C.P.C.": Inhabilidades relativas para testimoniar. Son inhábiles para testimoniar en un procesodeterminado:

1. Los que al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas graves, o seencuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnotiva o bajo el efecto del alcohol o sustanciasestupefacientes o alucinógenas.

2. Las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determinado, de

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acuerdo con las reglas de la sana critica.

Mientras en materia penal se admite el testimonio de la persona menor de 12 años con el cumplimiento de losrequisitos que señala la propia ley procedimental penal, en el código de procedimiento civil, ese menor de 12años es incapaz absoluto para testimoniar.

Es lógico preguntarnos porque para una rama del derecho, el penal, es de recibo el testimonio de un menor de12 años y en otra rama del derecho, el civil, no sea de recibo. Parece ser que la respuesta es la trascendencia oimportancia del testimonio en materia penal en cuanto se pretende encontrar la verdad material y no puedeexcluirse ninguna posibilidad legal de lograr esa verdad material. En efecto, un menor de 12 años puede sertestigo de la comisión de un delito y desde luego que su testimonio contribuiría a determinar en lainvestigación el autor o autores o participes del delito o a excluir de una imputación penal a una persona queno tiene ningún tipo de compromiso con helecho materia de investigación. En tanto que en el ámbito delderecho privado generalmente se trata de intereses de carácter particular en los que los medios de prueba queallí se emplean puede sustituir la declaración del menor, y además, por la trascendencia que en el ámbito delderecho privado tienen otros medios de prueba distintos al testimonio del menor.

En lo que dice relación a la persona del testigo, la mayor garantía de sinceridad apunta acertadamente FransuaGort, reside en la moralidad del testigo. Un testigo con una adecuada formación moral no va a mentir ni va aconvertirse en perjuro. No obstante debe atenderse también, con razón, a la personalidad del testigo. Y hayocasiones en que la edad cronológica, y nos referimos expresamente a los niños menores de cierta edad o a losadultos mayores de cierta edad, constituyen limitantes, no a la sinceridad del testigo sino, al gradoconsiderable de imaginación o fantasía del testigo.

La edad sicológica no siempre se corresponde con la edad cronológica de las personas.

La constitución y la ley establecen excepciones al deber de declarar.

Art. 33 C.N.": Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañeropermanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil"

El articulo 33 de la constitución nacional consagra lo que en la doctrina se conoce como libertad intraprocesal,y no referido de manera exclusiva al campo penal, sino a todo tipo de proceso.

Es importante hacer notar que cuando en algún proceso judicial o administrativo se llame a declarar a unapersona y tal declaración pueda afectar a esa persona o a alguno de los parientes a que se refiere el canonconstitucional, es obligación del funcionario judicial advertirle a la persona que no esta obligada a declarar,porque la propia constitución excepciona ese deber general de declarar, que se reitera o bien de maneraimplícita o bien de manera expresa en los códigos de procedimiento, tanto civil como penal y en la restantenormatividad según el principio de integración de las normas procedimentales

Art. 214 C.P.C.:" Excepciones al deber de testimoniar. No están obligados a declarar sobre aquello que se

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les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio, oficio o profesión.

1. Los ministros de cualquier culto admitido en la Republica

2. Los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos amparadoslegalmente por el secreto profesional

3. Cualquier persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar secreto.

El código de Procedimiento Civil en su articulo 214 consagra de manera expresa excepciones de carácter legala ese deber de declarar.

Si un abogado en su testimonio quebranta el secreto profesional, ese testimonio tiene valor probatorio. Esetestimonio tiene valor probatorio porque debe examinarse con independencia de la falta de carácter ético y depronto con la trasgresión de carácter penal en que ha incurrido la persona que ha tenido conocimiento de loshechos en ejercicio de su actividad profesional.

Art. 268 C.P.P.:" Excepción al deber de declarar". Nadie podrá ser obligado a declarar contra si mismo ocontra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado deconsanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Este derecho se le hará saber por el funcionariorespectivo a todo imputado que vaya a ser interrogado, y toda persona que vaya a rendir testimonio."

Nota: La persona jurídica en cuanto tal, no puede ser órgano de prueba. El órgano de prueba no puede serdistinto a la persona física.

El funcionario al tener conocimiento de que el testigo, el declarante, tiene alguna relación de parentesco conpersona a la que pueda afectar su declaración, debe advertirle que no esta obligado a declarar. Si hecha laadvertencia de su no obligatoriedad de declarar, la persona decide hacerlo, lo hace con el cumplimiento detodas las formalidades legales y con las consecuencias que de su declaración se derivan.

Además de esas excepciones existen las llamadas inhabilidades, que pueden ser de carácter absoluto o decarácter relativo. Desde luego, es distinta la noción de inhabilidad y la noción de excepción, porque laexcepción tiene, además del carácter general, la posibilidad de que el titular de esa garantía renuncie a lamisma.

Las excepciones de carácter constitucional, o sea, las de libertad intraprocesal, la no obligación de la autoincriminación, la no obligación de declarar contra si mismo, la no obligación de declarar contraconsanguíneos hasta el cuarto grado, el segundo de afinidad o el primero civil. Esas que son de carácterconstitucional, están complementadas por otras que son de carácter legal y que dicen relación a ciertos oficioso profesiones. En tal sentido, el articulo 214 del código de procedimiento civil establece excepciones al deber

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de testimoniar.

Las normas correspondientes del código del procedimiento penal son los artículos 266 y 267 Y 268.

El código de procedimiento civil a diferencia del código de procedimiento penal establece las llamadasinhabilidades absolutas y las llamadas inhabilidades relativas en las que desde luego encontramos diferenciacon la normatividad procedimental penal.

El articulo 215 del código de procedimiento civil trae tres clases de inhabilidades absolutas. La ley estableceque no puede presidirse el testimonio de estas personas: los menores de 12 años, y así como señalábamosanteriormente, existe una diferencia esencial con el contenido del articulo 266 del código de procedimientopenal, norma esta que si admite el testimonio del menor de 12 años.

El numeral segundo de ese articulo 215 del código de procedimiento civil, establece inhabilidad absoluta paratestimoniar respecto de los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia. Puede suceder que unapersona se encuentre interdicta por esa causa y que el juez civil o el juez laboral no lo sepa y reciban esetestimonio; allí encontramos ya un vicio de nulidad y después de recibir el testimonio se estableceprocesalmente tal circunstancia, es decir, que la persona se encuentra bajo interdicción por causa de demencia.

Aquí hay una distinción muy importante que hacer. El articulo 20 del C.P.P. norma rectora de la leyprocedimental penal, establece el principio de integración. Esa norma establece en aquellas materias que nosean expresamente reguladas en este código, son aplicables las disposiciones del código de procedimientocivil y de otros ordenamientos procésales.

El numeral tercero de ese artículo 215 establece inhabilidad absoluta respecto de los sordomudos que nopueden darse a entender por escrito o lenguaje convencional.

El artículo 216 del código de procedimiento civil se ocupa de las inhabilidades relativas. El código deprocedimiento penal no las contiene de manera expresa, pero desde luego, una interpretación en tal sentidotendría que hacerse sobre la base del principio de integración del articulo 20 del C.P.P.

El numeral primero del articulo 216 del C.P.C. menciona los que al momento de declarar sufranperturbaciones tales como alteraciones psicológicas graves. El juez deberá estar en condiciones de apreciar enla persona del testigo la existencia de tal estado.

El numeral segundo de ese articulo consagra a las demás personas que el juez considere inhábiles paratestimoniar en un momento determinado de acuerdo con las reglas de la sana critica. Aquí se le otorga al juezla facultad discrecional de determinar si una persona es inhábil relativamente para testimoniar y con ello seesta valorando anticipadamente al testigo porque la norma establece que el juez para considerar tal inhabilidaddebe hacerlo considerando las reglas de la sana critica.

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A no ser que sea evidente de una o varias circunstancias que objetivamente permitan formular tal juicio, no seve razón jurídica alguna para anticipar un juicio de inhabilidad relativa con respecto a la persona.

En el ámbito del derecho penal el juez lo que debe especificar cuando se trata de pruebas testimoniales, es laconducencia o no del testimonio, entendiendo por tal, la relación directa o no que tal testimonio tenga con elobjeto de prueba, esto es, con lo que y que determinar, con los hechos materia de investigación.

En el ámbito del procedimiento civil, existe norma a propósito de los llamados testigos sospechosos (Art.217) y de la tacha de testigos (Art. 218.

Art. 217 C.P.C.'': Testigos sospechosos. Son sospechosos para declarar las personas que en cumplimientodel juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco,dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales uotras causas."

Son en concepto de juez, sospechosos o no.

Porqué no está consagrado esto en materia penal? Esto es difícil de valorar porque l juez hace un pronósticopara calificar o no la validez de la declaración y que puede ser malo para el proceso. Tienen un grado desubjetividad que depende en gran medida de la preparación técnica y psicológica del juez.

En materia penal se debe apreciar con mayor rigor el testimonio mas no prescindir de el porque de pronto seprivaría al proceso de un importante medio de prueba.

2. LA PERCEPCIÓN

Las sensaciones son imágenes de cualidades aisladas de los objetos o fenómenos del mundo que rodean alhombre, o procesos que se desarrollan al interior de su organismo.

Diríamos entonces que los estímulos externos llegan a los órganos preceptores, los cuales hacen parte delaparato periférico del sistema nervioso y aquí entonces, aparecen las imágenes de cualidades aisladas de losobjetos. Y es que en el ser humano existen los llamados órganos de los sentidos: órgano visual, órganoolfativo, órgano auditivo, el órgano táctil, y en cada uno de ellos se reflejan sensaciones diversas.

Pero la percepción es ya un conjunto de sensaciones en las que interviene también el pensamiento, la memoriay también los sentimientos (algunas veces). Diríamos entonces que la percepción es una forma deconocimiento del mundo externo y desde luego, la percepción es superior a la sensación. No es una simplesuma o conjunto de sensaciones, sino una imagen total del objeto. Mientras cuando hablamos de lassensaciones hacemos referencias a imágenes aisladas de los objetos, cuando hablamos de percepción nosestamos refiriendo a la imagen total del objeto. Esa imagen total del objeto para que la percepción sea tal,requiere también de la memoria.

Así por ejemplo, alguien percibe el sonido de un disparo. Ahí hay una percepción auditiva. Pero además ve elmomento en que ese disparo se incrusta en el cráneo de una persona ocasionándole la muerte. Allí se esta enpresencia de una percepción visual, pero también de una percepción auditiva.

No es entonces que el sonido, que es un estimulo externo que llega al receptor, ni tampoco esa visión que setiene del proyectil en el momento que se incrusta en el cráneo de la persona, sea percibido y luego

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desaparezca. Debe quedar guardad en la memoria y por eso decíamos que la percepción es un conjunto desensaciones, pero aquí interviene el pensamiento, la memoria y en ocasiones los sentimientos.

El testigo lo que trasmite es el conocimiento de unos hechos. Pero la transmisión del conocimiento de esoshechos encuentra una fase primera en la actividad cognoscitiva. Por esa razón señalábamos que la percepciónes la forma de conocimiento que tiene el hombre del mundo circundante y aun de los procesos que sedesarrollan en su organismo.

La percepción en cuanto tal, es un dato sicobiográfico del individuo, es decir, una experiencia síquica decarácter dinámico. y la transmisión de esa experiencia síquica, que es una forma de conocimiento, dependefactores de orden muy diverso, entre ellos: la calidad de los órganos de los testigos, el grado de cultura.

El umbral, es una barrera que establece límites en lo que podemos experimentar y aquello que no podemosexperimentar.

La percepción tiene una estructura muy definida. Esta constituida por:

El sujeto perceptor: Aquí volvemos a hacer mención al testigo en cuanto al sujeto perceptor. En elsujeto perceptor encontramos en primer lugar los órganos sensoriales, que no son nada distinto a losórganos de los sentidos; y en segundo lugar, los conocimientos adquiridos.

Aquí hay una relación directa de esos órganos de los sentidos con el sujeto preceptor. Y una relación tambiéndirecta que tenga el sujeto perceptor con el objeto percibido.

Dentro del análisis del sujeto perceptor, tenemos los órganos de los sentidos y los conocimientos adquiridos.

En el sujeto perceptor existen los órganos sensoriales, entre ellos: la visión, el oído, el tacto, el olfato, el gusto.

Los conocimientos adquiridos por el sujeto perceptor van a tener una importancia, no solamente relativa, sinoconsiderable.

La imagen del objeto estimulo: Este presenta a su vez una estructura:•

a. Puede generar atracción: Simpatía hacia el objeto estimulo

b. Puede generar repulsión: Antipatía al objeto estimulo.

c. Puede tratarse de un sentimiento neutro: No genera ni simpatía ni antipatía, no genera ni atracción nirepulsión.

d. Características cuantitativas y cualitativas.

La Imagen percibida: Con respecto a este tenemos:•

a. La forma de las características percibidas

b. La identificación, clasificación y denominación de ese objeto percibido.

Esta es toda la estructura de la percepción en la que desde luego tiene que existir de manera necesaria uncomponente: mnemico, es decir, el componente de la memoria, porque el sujeto debe recordar lo que hapercibido. A través de esas sensaciones se va fijando en la memoria del sujeto la imagen del objeto, lo que hapercibido, no solamente en lo que dice relación al órgano visual, también el auditivo, también el olfativo,

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también el táctil, también el gustativo.

Ejemplo:

El perro que vemos; la música que escuchamos; el perfume cuyo olor alcanzamos a identificar, el liquido quebebemos.

Este es un proceso que se da a través de distintas fases: el sujeto preceptor, el objeto estímulo, y la imagen delobjeto que se percibe.

El conocimiento que el testigo le trasmite al funcionario judicial es una vivencia, una experiencia psicológicaque se ha obtenido a través de la percepción. Pero la calidad de la percepción depende ya de otros factoresmuy diversos:

a. La calidad de los órganos sensoriales o sensitivos:

A mayor desarrollo y mayor madurez de los órganos sensoriales, mayor y mejor calidad de la percepción.

Ejemplo:

Una persona que tenga defectos visuales o defectos auditivos o defectos olfativos no percibe a través de esosórganos de la visión, del audio, del olfato, lo mismo que una persona que tenga un desarrollo completo de esosórganos sensoriales.

Muchas veces en el ámbito del derecho penal un testigo dice que vio una persona que se encontraba a unacuadra de distancia a la cual vio accionar una arma de fuego y solicitamos nosotros un examen de ese testigo yel medico dice que no esta en condiciones de apreciar a esa distancia. Ese testimonio pierde mucho valorprobatorio porque no merece ya credibilidad.

Un conductor que necesita gafas para conducir el vehículo y lo hace sin utilizarlas, atropella a una persona yle ocasiona lesiones o la muerte, aquí estamos en presencia de una conducta imprudente por parte de eseconductor que debía usar gafas.

Es entonces de gran importancia la sanidad de los órganos sensoriales.

b. Los conocimientos adquiridos por la persona:

A mayor experiencia cognoscitiva, a mayor aprendizaje, mayor y mejor es la calidad de la percepción.

Nadie diría que percibe lo mismo un niño de 3 o 4 años que una persona de 25 o 26 años cuando en ambos losórganos sensoriales tienen un buen desarrollo.

El niño no tiene un grado de conocimiento que le permita describir de manera adecuada lo que ha percibido;en cambio el adulto si. Desde luego que a quien mas sabe, mas se le exige. Una persona de mente analíticapercibe mejor que una persona que no tiene esa mentalidad. Es importante sin duda alguna el conocimientodel sujeto preceptor.

El estado de movimiento de reposo del sujeto preceptor con relación al objeto percibido:•

Si una persona va en bicicleta a una velocidad considerable, o que se trasporta en un vehículo a velocidad

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considerable no aprecia lo mismo determinado hecho que quien se encuentra parado al frente del lugar dondeesta ocurriendo el hecho. Es mucho mejor la percepción del sujeto preceptor que se encuentra en reposo a ladel sujeto preceptor que se encuentra en movimiento.

La simplicidad o complejidad del objeto percibido:•

Por ejemplo si a un biólogo le muestran un microscopio determinado, la percepción que ese sujeto tiene delmicroscopio es mucho mejor que la que tiene cualquier otra persona que no es biólogo.

e. Características cualitativas y cuantitativas del objeto percibido

f. Intensidad de la percepción:

Por ejemplo, el tiempo de duración de la percepción como cuando se percibe por un tiempo prolongado undeterminado objeto estimulo, la imagen de este se grava en la conciencia del sujeto es mucho mas larga, masamplia y mas completa que la imagen que se grava cuando la percepción es momentánea, fugaz.

g. La distancia entre el sujeto perceptor y el objeto estimulo:

Mientras mas cerca se perciba visual, auditiva, olfativamente el objeto estimulo, mayor es la calidad de esapercepción.

Los sentimientos o intereses del sujeto preceptor:•

En el ejemplo del microscopio, el biólogo que es un apasionado por sus estudios apreciara mucho mejor esemicroscopio porque hace parte de su interés, es para el una experiencia vital grata. En cambio es diferente laapreciación que haga por ejemplo un estudiante de derecho o sociología.

Tenemos que preguntarnos: ¿Qué otros factores pueden incidir en la calidad de la percepción?, porque nopuede olvidarse que cuando comenzamos a hablar de la prueba testimonial decíamos que esta puede presentarfalencias o bien defectos de percepción, o bien por defectos de la trasmisión del conocimiento que se hapercibido.

i. Las condiciones físicas:

No se percibe lo mismo en la oscuridad que en el día, obviamente que esto supone la sanidad de los órganossensoriales.

La percepción esta determinada por factores de orden muy diverso, mencionábamos entre otros: la sanidad delos órganos sensoriales, sensitivos, los conocimientos del sujeto preceptor respecto del objeto percibido y elfenómeno inverso, además, factores determinantes de la percepción.

Cuando hablamos por ejemplo de la raza, ese no es un factor determinante de la calidad de la percepción, eseestaría incluido en los conocimientos del sujeto preceptor, pero si hay algo que es importante para efectos dela calidad de la percepción son: los aspectos patológicos de la percepción.

Entre esos aspectos de la percepción deben mencionarse algunos trastornos que están referidos directamentecon el fenómeno mismo de la percepción y son las ilusiones y las alucinaciones.

Las ilusiones son la interpretación errónea de las impresiones sensoriales, en tanto que la alucinación es unapercepción imaginaria no basada en impresiones sensoriales. En otros términos, mientras la ilusión parte deuna impresión objetiva, de una impresión sensorial en la que se interpreta equivocadamente el objeto

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percibido, o sea, el objeto estimulo; en la alucinación no se esta en presencia de una verdadera percepción,pero a lo anterior debe agregarse otro aspecto que es importante y es la MEMORIA; en materia probatoria sedice que el tiempo qu pasa es la verdad que huye.

Unos órganos sensoriales defectuosos no pueden dar lugar a una buena percepción, unos conocimientos bienprecarios del sujeto preceptor tampoco pueden dar lugar a una muy buena percepción.

La memoria es un buen auxiliar de la inteligencia cuando es una memoria analítica, pero la memoria mecánicano sirve de nada, difícilmente para gravar números telefónicos, nombres o fechas, pero no mas.

El precepto perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de los sentidos, si así fuera la percepción notendría ningún sentido, en otros términos, si lo que percibimos en un momento dado desaparecido ese objetoestimulo termina allí el proceso perceptivo, entonces ese conocimiento no se enriquecería. Se requiere de unmecanismo al que ya habíamos hecho referencia que son las llamadas huellas mnemicas en la memoria, allíquedan gravadas las impresiones y es que hay un mecanismo biológico de la memoria conocido que es elcromosoma, biológico porque el cromosoma es mecanismo portador de la información genética, pero hayotros mecanismos portadores también de información y desde luego la memoria resume todos los mecanismosportadores de información en el ser humano.

Afirmación: El proceso perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de los estímulos. Si así fuera,entonces el conocimiento del hombre seria ninguno.

A través de todo un proceso cerebral, a través de todo un proceso en el que desde luego que se llama huellasmnemicas, es decir, la memoria que no es nada distinto a la conciencia del pasado, pero a través de esos actosde la fijación de las impresiones que no es nada distinto a la capacidad del individuo para establecerconexiones temporales; punto de partida del proceso de la memoria; la fijación de las impresiones que no esnada distinto a la capacidad del individuo para establecer conexiones temporales; punto de partida del procesode la memoria; la fijación de las impresiones.

Viene ya luego un proceso en el que intervienen el pensamiento y el razonamiento. En ese procesoencontramos lo que se denomina conservación de las impresiones, si el individuo percibiera sensorialmentealgún objeto y desaparecido ese objeto que se llama objeto estimulo desaparece ya de manera definitiva lapercepción, no habría ninguna posibilidad de desarrollo y progreso del pensamiento humano.

Alguien que vio un objeto y ese objeto desaparece de su vista también de su conciencia del todo. Si eso fueraasí no habría ninguna posibilidad de desarrollo del pensamiento humano y por lo mismo ninguna posibilidadde desarrollo científico.

Pero recordemos como cuando empezamos a hablar de percepción, partimos de la sensación diciendo que sonimágenes de cualidades aisladas de los objetos del mundo externo, es decir, del mundo circundante, pero soncualidades aisladas.

La percepción ya es la imagen total del objeto, si alguien viera el momento en que un sujeto le afirma a otroun titulo valor en presencia de el y desaparecida esa percepción, desaparece también de manera total el objetopercibido. No habría entonces ninguna posibilidad de reconstrucción probatoria desde el punto de vista de laprueba testimonial porque desaparecido ese objeto estimulo y entonces desapareció ya todo el procesoperceptivo.

La memoria es esencial en el proceso perceptivo a través no solamente de la fijación de las impresiones, sinode la conservación de las impresiones. Esa conservación no es algo que se da de manera esquemática en elpreciso sentido de que el sujeto no racionalice acerca de esa fijación o la impresión, racionalización que esmayor cuando se trata de la reproducción en la que cuentan ya otros aspectos como la conservación, la

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expresión voluntaria o involuntaria en la medida que el sujeto tenga intención de conservar, en esa mismamedida la percepción será mayor y mejor porque allí interviene ya de manera muy principal el pensamiento.

Todos nosotros venimos todos los días a la misma clase alguien sabe decir el numero de personas que asistena la clase: no, sin embargo si asisto.

Hay muchos que conocen ciertas características del aula en la que reciben clase a diario y están percibiendo adiario el aula de claseð esa es una forma de conocimiento.

Que importancia tiene esto cuando de la prueba testimonial se trata de la memoria? Porque esto va a tenerrelevancia no solamente dentro de cada proceso llámese civil, administrativa, laboral o penal, sino tambiénpara el mismo funcionario judicial y para el declarante. Puede que una persona al declarar ante un funcionariojudicial no se refiera a ciertos detalles que no debería haber omitido y de allí en apariencia puede derivarse unfalso testimonio por callar total o parcialmente la verdad, pero si examináramos a fondo el problema nosvamos a encontrar que de pronto es una deficiencia en la memoria de ese sujeto que después recuerda y poreso es importante cuando se trata de la prueba testimonial al menos en el ámbito del derecho penal que es masamplio en la revisión de un testimonio para hacer algunas precisiones de carácter puntual, pero puede sucederque no se haya un problema de memoria o de pensamiento, sino un problema de lenguaje, de expresión que lapersona no alcance a decir lo que realmente quería decir porque no se expresa de manera adecuada, ahí ya noestamos en presencia de un problema de memoria, sino de falta de conocimiento del sujeto y seria muy fácilexaminar la prueba testimonial remitiéndonos únicamente al articulado del código de procedimiento civil ydel código de procedimiento penal, pero la critica del testimonio debe surgir básicamente de aspectos decarácter psicológico, de aspectos que tienen que ver con el lenguaje y esto de los aspectos de carácterpsicológico esta referido a la memoria porque un sujeto en un momento dado no recuerda esa circunstancia,eso le es imputable al sujeto?.

Si la memoria es la conciencia del pasado, esa conciencia no siempre esta presente en el sujeto.

Cuantas veces un individuo que llama con frecuencia a un mismo numero telefónico llega un momento dadoen que no lo recuerda y pasados 10 o 15 minutos lo recuerda, entonces miren la importancia de la memoriacon respecto a la percepción y desde luego con respecto a la prueba testimonial y es que cuando se trata deesos aspectos patológicos de la percepción, particularmente la ilusión que es una interpretación errónea de lasimpresiones sensoriales, se requiere profundizar en la prueba testimonial entendiendo que esa persona que hatenido una ilusión no solamente no contribuye con su prueba testimonial al proceso, sino que puede desviar lainvestigación y conducir a decisiones erróneas en todos los ámbitos del derecho.

El proceso mnemico debe ser examinado críticamente dependiendo de contenido del testimonio en todos losámbitos del derecho.

Desde luego, el contenido de testimonio tiene gran importancia en el proceso, pero se debe en gran medida aque quien interroga conozca o no las técnicas del interrogatorio, veremos como la propia ley prohíbe a travésde las preguntas insinuantes sugerir respuestas.

El proceso perceptivo no se agota totalmente con la desaparición de estímulos de la percepción.

La memoria puede entenderse como la conciencia del pasado. Sin embargo, es un fenómeno complejo, unproceso psíquico que esta constituido por diversos actos:

Si desaparece el estímulo, desaparece la percepción, si así fuera, el hombre, no acumularía experiencias nitendría conocimientos. Con esto, lo que se pretende justificar, es que la memoria es parte importantísima detodo ese proceso psicológico que es la percepción.

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La memoria es una forma de conciencia, ante la cual en el hombre se refleja el pasado, o que la memoria es laconciencia del pasado.

La memoria es una función psíquica en la que intervienen por lo menos tres aspectos importantes, es todo unproceso, ese proceso que conforma la memoria esta constituido por:

La fijación de las impresiones: Es el registro que de estas se hacen en el sistema nervioso central. Elregistro de esas impresiones dependen de factores muy variados, porque la percepción puede serintencional o involuntaria, por ejemplo, cuando alguien tiene interés en percibir algo y a eso le ponesu atención, se trata de un acto voluntario, pero cuando alguien camina desprevenidamente por lacalle y mira el momento en que un sujeto acomete a otro puñaladas o le dispara y le ocasiona lesioneso la muerte este no es un acto en el que el sujeto haya querido fijar su atención, entonces, la intenciónpara percibir, el interés que se tenga en percibir, la racionalización de eso que se percibe, inciden en lafijación de la impresión.

La conservación de las impresiones: que los psicólogos llaman, retención de las impresiones; Es loque llaman la permanencia o persistencia de aquello que se ha registrado en el sistema nerviosocentral.

La evocación de las impresiones: consiste en traer a la conciencia lo que previamente ha sidoregistrado.

Algunos psicólogos hablan también del reconocimiento de las impresiones, pero se pueden considerar dentrode la evocación de las impresiones.

La utilización de las impresiones depende en gran medida del nivel de conciencia del individuo y del estadoafectivo, y lo afectivo viene incidiendo desde la percepción misma, por tanto, todo aquello que disminuya laconciencia, disminuye también la fijación de las impresiones, por ejemplo la impregnación alcohólica,disminuye la fijación de las impresiones.

La fijación de las impresiones depende algunas veces también de traumas orgánicos, ya no de fijaciones decarácter afectivo, sino, por ejemplo, un trauma encefálico, una hemorragia cerebral, encefalitis etc. Además delas consecuencias que se generan en el individuo, inciden también en la memoria. Lo que sucede mientras lahemorragia afecta al cerebro, el sujeto no lo recuerda.

El tiempo es el principal efecto en el recuerdo del individuo, cuando ha transcurrido un tiempo considerableentre la percepción y el momento de relatar lo percibido, puede haber distorsión, porque el transcurso deltiempo incide considerablemente en la memoria.

Así como en la percepción hay alteraciones cuantitativas y cualitativas, también en la memoria se presenta elmismo fenómeno, las mismas alteraciones.

Alteraciones de la memoria:

Las principales alteraciones cuantitativas de la memoria son:

Las amnesias.• Las hipernesias.•

La única alteración cualitativa de la memoria es:

La paramnesia.•

Proceso afectivo − emotivo que altera la memoria

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Psicogénica: la alteración no tiene causa orgánica. Es la carga emotiva o afectiva.

Causa y función: Amnesia afectiva Selectiva: La amnesia esta

referida a situaciones en

las que el sujeto no esta

en condiciones de

evocar impresiones

(lapsus)

Tensión y angustia:

Depende de la situación de

pánico o angustia en la que

el sujeto percibe.

Problemas orgánicos que inciden en el proceso de la memoria.

Cortical: Lesión en la corteza cerebral, lo

AMNESIAS cual es la causa orgánica de la amnesia.

Región anatómica:

(criterio orgánico)

Axial: La lesión es un mecanismo que tiene que ver con procesos de las neuronas, no directamente con lacorteza cerebral.

Retrógrada: Período previo al de la

alteración de carácter orgánico o afectivo

Retroante−

rograda*

Cronológica: Anterógrada: Período siguiente al de la

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alteración. (Esta es de mejor pronostico)

Lagunar: Episódica, recuerdos de trozos de lo

percibido. No se puede confundir con las intoxicaciones alcohólicas. En ciertos momentos el sujeto sedesconecta de lo que ha percibido.

* Retroanterógrada: Concurren la retrógrada y la anterógrada. El sujeto no recuerda hechos al momentoanterior ni al momento del trauma, no recuerda nada. Si la retrógrada y la anterógrada tienen su causa en unfenómeno orgánico como por ejemplo una hemorragia cerebral, un trauma cerebral, lo que ha ocurridodurante el período de la hemorragia, la persona no va a recordar.

AMNESIA: Alteración total o parcial de la memoria, es decir, de ese proceso de fijación,conservación y evocación.

HIPERNESIA: Están en el otro extremo de las amnesias. En ésta, existe una capacidad excesiva deregistrar, de retener y de evocar. La hipernesia es un fenómeno que se produce con mucha frecuenciaen personas con algún retardo mental o poco instruidos. Recuerdan fechas, nombres, númerostelefónicos, etc. Pero es una memoria mecánica mas no analítica.

La importancia que puede tener a veces la hipernesia por ejemplo, es que una persona en estado agónico,reconstruye muchas veces toda su vida o los aspectos mas importantes de su vida. Ese es un caso dehipernesia, otro, sería, que muchas veces mediante la hipnosis la persona reconstruye o recuerda episodios quede manera consciente no estaba en condiciones de evocar.

Esto tiene mucha importancia cuando se trata de la prueba testimonial.

Hay que tomar en consideración que si se trata de una amnesia afectiva, el proceso de la evocación, puede serrelativamente fácil, pero cuando se trata de amnesias que tienen una causa orgánica, como una amnesiacortical o axial, por una encefalitis, una hemorragia cerebral, por ejemplo va a ser imposible la evocación.

La arteriosclerosis cerebral, también lleva a una amnesia de tipo cortical

PARAMNESIA: Es una alteración CUALITATIVA de la memoria.•

Es aquella que incluye en el proceso de la evocación, en el recuerdo, elementos extraños, ajenos a lapercepción misma, aquí estamos hablando de contenido, en las otras cuando no se recuerda total oparcialmente se habla es de cantidad, acá es de contenido. Acá se encuentran percepciones falsas que el sujetono ha tenido, esto le da un contenido a la evocación que no tiene porque estar allí porque el sujeto no lo hapercibido realmente.

Todos estos fenómenos inciden en el contenido del testimonio.

Se dice generalmente que lo mejor sería que el testimonio se recibiera recién han ocurrido los hechos, porquemientras mas próxima la versión al momento de ocurrencia de los hechos, mas fiel es la memoria. Esafidelidad es también muy relativa porque depende en gran medida de la carga afectiva y emocional. Unapersona que ha presenciado por ejemplo la muerte accidental o violenta de un ser querido, no esta en

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condiciones la mayoría de las veces de relatar lo que ha concebido porque puede estar en shock, puede quedarmuy afectado y esto puede distorsionar considerablemente lo percibido.

3. LA DECLARACIÓN

Es la versión de hechos que interesan al proceso que suministra alguien con el cumplimiento de los requisitoslegales.

En un sentido mas aproximado, se puede decir, que es una manifestación consciente que de hechos queinteresan al proceso, hace el testigo al funcionario competente.

Cuando Jeremías Bentham decía que: "EL testigo son los ojos y los oídos de la justicia" significaba entérminos de prueba testimonial que los testigos mas importantes, son los testigos de "viso" y de "oído", esdecir, los testigos presenciales. Se le da mucha importancia a la percepción visual y auditiva, aunque lasdemás percepciones dadas por los órganos de los sentidos son muy importantes, por ejemplo la percepcióngustativa es importante por ejemplo para detectar alimentos descompuestos, algún tipo de droga etc.

MAYO 6

En términos generales, la declaración es el medio por el cual el testigo exterioriza la imagen de lo que elestímulo le ha permitido obtener. Es la forma mediante la cual el testigo exterioriza el hecho constitutivo de laprueba. Ese hecho es una percepción que ha tenido el testigo y esa percepción es un fenómeno psicológico.

El testimonio es la forma del hecho constitutivo de la prueba y la declaración es el soporte objetivo de laprueba (testimonial). Es importante examinar esta secuencia para entender el sentido y alcance de ladeclaración.

No se trata de la exteriorización del medio constitutivo de prueba a cualquier persona, ni de cualquier manera,tiene que hacer ante el funcionario judicial y con el cumplimiento de los requisitos legales.

En la declaración es muy importante el lenguaje que emplea el testigo, éste puede ser:

Informativo: Da cuenta del mundo circundante, de los hechos, de los fenómenos.• Expresivo: Es un lenguaje emotivo, propio de la poética.• Directivo: Es el que manifiesta unos contenidos de voluntad, orientados a hacer distinciones o a quese haga algo.

Generalmente se combinan esos lenguajes cuando se tarta de la prueba testimonial. Opero el lenguajeempleado en la declaración, permite determinar, establecer, el lado de discusión de quien declara, desde luegoque no va tener un lenguaje similar la declaración de un campesino con la de un abogado.

Esa declaración no constituye testimonio si no esta revestida de las formalidades legales, lo cual supone que ladeclaración sea rendida ante el funcionario judicial o administrativo competente. Esto permite afirmar que notoda declaración es una prueba testimonial, pero toda prueba testimonial es una declaración. Lo que le otorgala categoría, el rango de prueba testimonial, es que la declaración sea ante el funcionario competente y con elcumplimiento de los requisitos legales.

Por ejemplo, e materia penal, las versiones, o declaraciones ante l funcionario de policía judicial, no son enestricto rigor jurídico prueba testimonial, esto tendrá importancia para efectos procesales.

Esa distinción entre testimonio y declaración que relevancia jurídica podrá tener en un proceso penal?

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R/ ART 314 C.P.P: La policía judicial podrá antes de. Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio yserán criterios que solo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.

Así, no tienen el rango ni la categoría de prueba testimonial. De tal manera que si en un proceso se pretendeotorgar valor probatorio a esas exposiciones rendidas ante un funcionario de la policía judicial antes de ladeclaración, ese valor probatorio que se pretende dar, por sustracción de materia no es ninguno.

4. LAS FORMALIDADES O REQUISITOS LEGALES

En todas las legislaciones y en todos los tiempos, para la recepción de la prueba testimonial y para laconservación de este medio de prueba, la ley ha establecido requisitos o formalidades que deben acompañar ladeclaración en la que se pretende que el testigo diga la verdad, lo que ha percibido.

De tal manera que la prueba testimonial, cuyo soporte objetivo es la declaración, puede ser apreciada encualquier momento y no solo por quien recibió la declaración sino, por cualquier persona, de esto se puedeinferir entonces que la objetividad y seguridad de este medio de prueba es la razón fundante para que la leyestablezca el cumplimiento de algunos requisitos, de alguna solemnidad.

Porque la objetividad y la seguridad de la prueba son la razón fundante para que la ley establezcarequisitos? Cuales será esas razones fundantes?

No es lo mismo una declaración que un testimonio.

Para hablar de los requisitos legales, se debe empezar por el juramento.

EL JURAMENTO:•

Tanto en el C.P.C. como el C.P.P. y por el principio de integración, el juramento es un requisito de la pruebatestimonial. LA ley da una amonestación previa al juramento y desde luego que esa amonestación previaimplica necesariamente que quien va a declarar lo hará bajota gravedad del juramento. El juramento tiene unadoble connotación, en una parte una religiosa y de otra parte una connotación jurídica.

Religiosa: El compromiso de decir la verdad, lo que se ha percibido, es el que adquiere el sujeto conso propia conciencia y su propio Dios. Esta connotación que desde un principio tuvo el juramento,puede apreciarse por la solemnidad que traía este requisito en algunas legislaciones, como la Hebreapor ejemplo.

Jurídica: En virtud de la cual quien falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurre en delito defalso testimonio. (Art. 442 C.P).

Los Art. 269 C.P.P. y Art. 227 C.P.C establecen la amonestación previa al juramento.

Art. 227 C.P.C: Presente e identificado el testigo, el juez le exigirá juramento de decirlo que le conste sobrelos hechos que le pregunten y de que tenga conocimiento, previniéndole la responsabilidad penal en queincurre el que jura en falso.

Quedan exonerados del juramento los impúberes.

Art. 269 C.P.P: Toda autoridad a quien corresponde tomar juramento amonestará previamente a quien debeprestarlo acerca de la importancia moral y legal de acto y las sanciones penales establecidas contra los quedeclaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respectivas disposiciones. Actoseguido se tomará el juramento.

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Aquí se ven las dos connotaciones, tanto de carácter religioso como jurídico.

Se incurre en falso testimonio tanto por acción o por omisión, bien cuando se falta a la verdad o cuando secalla total o parcialmente.

Este es un requisito que condiciona al testigo para que diga verdad, no la verdad, porque puede suceder que eltestigo simule o puede suceder que disimule. Simular es distinto a fingir que se sabe algo que en realidad nose sabe o fingir que se tiene algo que en realidad no se tiene. En cambio disimular es fingir que no se sabealgo que si se sabe o que no se tiene algo que si se tiene.

Pero, no siempre que el testigo falta a la verdad se esta en presencia de un falso testimonio, porque lo que eltestigo declara algunas veces es su verdad, así esa no sea la verdad. Esto sucede cuando hay alteracionescuantitativas o cualitativas de la apercepción. De aquí que se debe tener gran importancia de la apreciación deesas dos actividades que le dan vida al testimonio, la actividad cognoscitiva y la declarativa. Se haacostumbrado a otorgar gran importancia a la fase declarativa, con prescindencia a la cognoscitiva y puede eltestigo distorsionar la realidad percibida por cualquiera de esas alteraciones que antes están mencionadas. Yde allí la importancia de que al momento de apreciar el testimonio, se tomen todos esos factores que aparecenen el contenido mismo de la declaración.

En lo relacionado al interrogatorio en si mismo, la propia ley prohíbe al funcionario judicial, formularpreguntas sugestivas, capciosas, o ejercer cualquier tipo de violencia sobre el testigo, pero esto es de relativafrecuencia.

Preguntas sugestivas:

Son de un diverso contenido. Un tipo de pregunta sugestiva es la que presupone en el testigo un recuerdo queaún no se ha establecido, por ejemplo: La camisa que lleva el sindicado era de manga larga o de manga corta,sin saber todavía si el testigo llevaba era una camiseta, un buzo etc., ya están condicionando la respuesta, algoque no esta establecido.

Preguntas capciosas:

Son las que llevan implícito, un engaño, por ejemplo cuando se le dice al testigo: en el proceso hay constanciade "x" o "y" circunstancia, sin que realmente exista en el proceso. Esas son preguntas capciosas, engañosas.

Cuando este tipo de preguntas se dan en el proceso, se deben objetar.

Esto es importante para introducirse en la técnica del interrogatorio y en otra formalidad que es la formalidadde la modalidad y la formalidad escrita.

En materia penal las actuaciones son por duplicado, original y copia. Así se tramita en los despachosjudiciales.

FORMALIDAD ESCRITA:•

En relación a la formalidad escrita, este es otro requisito legal.

Art. 228 C.P.P:

Partimos de dos afirmaciones, la primera plantea que:

La objetividad y seguridad de la prueba son razones fúndantes de las leyes que establecen requisitos formales

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para la prueba testimonial. Estos quiere decir que si nos preguntan cuales son razones fúndantes, tenemos queresponder que la objetividad y la seguridad.

La segunda afirmación se basa en:

El juramento que tiene doble connotación una de carácter religioso o moral y la otro de carácter jurídico

Juramento con carácter religioso o moral:

Está este referido a la propia conciencia del sujeto, a la evaluación que hace él con respecto a si dice o no laverdad al declarar

Juramento con carácter jurídico:

Consiste en la consecuencia que puede derivarse para quien falte a la verdad, la caye total o parcialmente, estapersona incurre en el delito de falso testimonio y en el orden jurídico nacional la consecuencia es pena deprisión de 4 a 8 años, así lo dice el articulo 442 del código penal.

Pero la forma del juramento ha variado en todos los pueblos, las culturas y las épocas, depende entonces defactores de orden muy diverso esa forma del juramento, la cultura del pueblo, la época, trae consigovariaciones en la forma, pero la verdad es que tanto esas connotaciones de carácter religioso o moral, como lasde carácter jurídico comportan una especie de intimidación en el preciso sentido de que el sujeto secompromete a decir la verdad, toda la verdad y nada mas que la verdad, pero no es una intimidación que seauna coacción, es decir, en que al declarante se le intimide se le coaccione se le presione psicológicamente paraobtener un testimonio en determinado sentido, es en termino muy general que existe esta intimidación,además todas las normas penales tienen un carácter intimidativo, todos los habitantes de Colombia estamosamenazados entre otros por el articulo 103 del código penal, en que si le damos muerte a alguien incurrimosen pena de 13 a 25 años, todos también estamos amenazados por el contenido del articulo 442 en el sentido deque si faltamos a la verdad o la callamos total o parcialmente incurrimos en falso testimonio y la pena es de 4a 8 años, ese es el sentido intimidativo que tienen esas dos connotaciones del juramento.

Pero, además de esa formalidad del juramento que desde luego debe ser previo a la prueba testimonial y quedesde ya decimos, cuando se trata de indagatoria y el sujeto en indagatoria lanza imputaciones contra otrapersona, se debe suspender la diligencia para tomar juramento porque ya en ese caso ese señor esta obrandocomo un testigo al lanzar imputaciones y contra otra persona, esas imputaciones que lanza debe hacerlas bajola gravedad del juramento, ya allí si no esta protegido, amparado por la libertad intraprocesal porque ya no setrata de lo mismo ya esta haciendo imputaciones de conductas delictivas contra otra persona y debe hacerlasbajo la gravedad del juramento.

Uno de los requisitos formales de la prueba testimonial en el orden jurídico nacional es la formalidad escritade la prueba testimonial, sobre esto debe hacerse la siguiente observación, en general las actuaciones cuandose trata de prueba testimonial tienen como característica la oralidad, es decir, un lenguaje hablado pero estacaracterística de la oralidad tiene también la expresión escrituraría, eso significa que ese testimonio debequedar también por escrito cuando se trata del proceso penal se tiene también la exigencia por disposiciónlegal que las actuaciones sean por duplicado, no así en materia laboral, civil administrativo, así lo supone demanera expresa el código de procedimiento penal, articulo 149. es esta también una formalidad, pero aunqueparezca redundante los requisitos formales de la actuación que están contenidos en los artículos 147 a 151CPP, ese articulo 147 señala que las actuaciones deben ser realizadas en castellano, y si están en otro idiomadebe hacerse la traducción o utilizarse un interprete, aquí puede haber problemas en algunos casos, sobre todocon idiomas de los que no es fácil conseguir un interprete, por ejemplo chino, japonés son idiomas queofrecen dificultad, cosa que no pasa con el ingles, el francés, el italiano, el portugués. Así que puede haberdificultades, obviamente si no es posible conseguir el interprete la prueba no puede practicarse, no hay como,

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y que hacer si se debe someter una persona de estas a indagatoria sin poder conseguir el interprete y se venceel termino para recibir indagatoria, hay que poner a la persona en libertad no hay otra alternativa, esto puedetener esta dificultad.

Pero también se debe mencionar, en todos los ámbitos del derecho, no solamente en el derecho penal, sino enel derecho civil y en general en el derecho privado, la declaración por certificación privada, tiene también esaformalidad especifica, el articulo 171 CPP, 222 CPC, nos señala qué personas tienen ese derecho, eseprivilegio de la declaración por certificación privada esto no significa que estas personas estén exentas deljuramento, esas personas declaran también bajo la gravedad del juramento y por lo mismo pueden incurrirtambién en el delito de falso testimonio con el agravante de que a esos señores no los escucho el funcionariojudicial sino que remitieron la respuestas al interrogatorio que les fue formulado por escrito, ósea que laprueba en ese caso del falso testimonio es una prueba documental, no significa que quien declara ante el juezno deje alla prueba documental, lo que significa es que esta persona merece sin duda alguna, mayor reprochetuvo 8 días desde el momento que recibió el cuestionario para responder y remitir ese cuestionario yadiligenciado al funcionario competente aunque, de todos modos esa persona puede concurrír al despachojudicial, en cambio el que concurra se somete desde luego al cumplimiento de los requisitos lo único queexcepciona la declaración con certificación privada es la no comparecencia de la persona ante el funcionariojudicial, de resto rigen la totalidad de los requisitos.

Si el testimonio que se requiere es de una persona que se encuentre en país extranjero en territorio de otroestado, se comisiona al agente diplomático correspondiente del estado interesado en la práctica de la pruebapuede ser el cónsul en determinado estado, el embajador, dependiendo el lugar donde se encuentre la personaque va a rendir testimonio, sino hay representación diplomática del estado colombiano en ese otro país eltramite se hace a través del ministerio de relaciones exteriores.

La prueba testimonial puede también tener la modalidad de prueba trasladada, es decir trasladar un testimoniode un proceso a otro proceso, puede que el mismo funcionario que tiene a su cargo el proceso civil, laboral,penal contencioso, este también imputando (ese mismo funcionario judicial) otro proceso en el que requieratrasladar prueba a un proceso que también el tramita, no podrá de una manera mecánica fotocopiar esetestimonio que obra en otro proceso, tiene que dictar un auto ordenando el traslado de esa prueba de unproceso a otro proceso, puede ser un juez civil que este tramitando un proceso y en ese proceso se le soliciteun testimonio como prueba trasladada de otro proceso que también incluye ese mismo funcionario, dicte elauto que ordene trasladar esa prueba testimonial, pero si es otro funcionario judicial el que tramita el procesoen el cual se encuentra la prueba testimonial que se requiere en este otro envía la solicitud correspondiente alotro funcionario, para que el otro funcionario remita el testimonio

Por ejemplo:

En un proceso civil se tiene un testimonio que es importante en un proceso penal, el juez penal decreta eltraslado de esa prueba y envía al juez civil el oficio correspondiente para que el juez civil remita esetestimonio que obra en ese proceso, puede suceder, que la prueba trasladada no sea prueba testimonial, sinoque sea prueba documental como cuando alguien que ha sido demandado en un proceso ejecutivo previo a lademanda en el proceso ejecutivo haya instaurado denuncia penal contra el sujeto que tiene ese titulo valorseñalando que la firma que aparece en ese titulo valor, es falsa, no es su firma entonces lo denuncia por unafalsedad en documento privado, el fiscal en este caso, solicita al juez civil el traslado de esa pruebadocumental para que allí en el proceso penal se surta el tramite correspondiente precisamente la pruebapericial aunque puede también dentro del mismo proceso civil proponerse la tacha de falsedad, si en elproceso civil prospera la tacha de falsedad el juez civil debe concursar copia de ese documento y del dictamenpericial para que se inicie la investigación de carácter penal pero estamos hablando es de la prueba trasladada.

Si lo que se traslada es prueba testimonial el traslado de esa prueba debe ceñirse al cumplimiento de losrequisitos legales, las pruebas practicadas validamente en una actuación judicial o administrativa dentro o

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fuera del país, podrán trasladarse en copia autentica. Si la prueba se traslada en copia que no es autentica, sepresenta un reparo de carácter probatorio en cuanto se ha incumplido un requisito no solamente de carácterformal sino también sustancial, pero señala la norma, tanto civil como penal, que las pruebas se apreciaran sinmas requisitos, y algunos han entendido esto en un sentido literal, gramatical con una exégesis que notrasciende mas alla del tenor literal, considerando entonces que esa prueba no es susceptible de controversiajurídica, es decir, que allí se estaría excepcionando el principio de contradicción.

Que pasa si la prueba fue practicada en otro proceso?, ya no es objeto de controversia por eso en elproceso penal?, en el articulo 185 del código de procedimiento civil habla de la copia autentica, laspruebas practicadas validamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia autentica (en estocoinciden la norma procedimental penal y procedimental civil) , y serán apreciables sin másformalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contraquien se aduce o con audiencia de ella, podemos en el ámbito del proceso penal decir que estas lasvamos apreciar así sin mas, es decir, que no están sometidas al principio de contradicción?, en lapractica judicial ha habido problemas por esto!, pues hay quienes dicen que el dictamen dado en otraárea no se puede controvertir en el proceso penal, pero la respuesta a esto es:

Que no solamente se puede controvertir, sino que si esta persona, a la que se le esta imputando esto, noes parte en el proceso, mal se haría en afirmar que la controversia a la que pudo haber sido objeto esedictamen en el otro proceso se traslada a todos los imputados en el proceso penal, cuando alguna de laspersonas no tuvieron nada que ver en el otro proceso, esto para concluir que sin duda alguna la pruebatrasladada esta sometida también al principio de contradicción, en manera alguna puede interpretarseesa norma en un sentido exegético, literal, porque basta entonces con que la prueba haya sidopracticada validamente en otros procesos para que en el proceso actual se incorpore como pruebatrasladada y se hallan constituido ya la totalidad de los principios probatorios, de manera aun tambiénen el nuevo proceso al que se traslada pueden ser objeto del principio de contradicción.

Lo que se traslada es una prueba testimonial, puede ser de un proceso civil a un proceso penal, es mas de unproceso penal trasladamos a otro una prueba testimonial con el cumplimiento de los requisitos legales,entonces, será que acaso en ese proceso penal al cual se traslada la prueba no podrá ser objeto de controversia,no se podrá solicitar una ampliación de ese testimonio para contra interrogar al testigo, para profundizar masel examen del contenido del testimonio?

No necesariamente, el principio de contradicción se surte con el testimonio de la misma persona, pero puedehaber otras personas cuyo testimonio sirva para controvertir el contenido de el, pero si no es sino esetestimonio hay que examinarlo dentro del universo probatorio que nos de a precisar cual es el valor que tiene,no considerarlo de manera aislada, porque si la persona ya ha fallecido, es imposible pensar en esto, perohabría que hacer una apreciación ya conciente, tomar ese testimonio y considerarlo aisladamente y luego enrelación con todo el universo probatorio que se tiene en el proceso en orden a determinar cual es el merito, elvalor probatorio que tiene el testimonio.

Lo importante es que también la prueba traslada esta sometida al principio de contradicción, ¿ que razónjurídica valida hay para que la prueba testimonial no este sometida al principio de contradicción?

Es importante la lectura al Art. 23 de la ley 794 que modifica el Art. 228 del C.P.C., en orden a precisarque modificaciones encuentran que introduce la nueva norma al texto anterior o si no hay ningunamodificación.

Apreciación de la prueba testimonial

En 1958 Carrara planteo que la fe en las aferraciones de una persona, tienen su base de sustentación en laexperiencia que enseña que el hombre que ha percibido tiene tendencia natural a decir la verdad, sin embargo

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esto que no es nada diferente a una concepción racionalista y choca en:

la fuerza de las pasiones que inciden en el testimonio.• el interés del testigo.• razones ocultas.•

Aquí se parte de una doble presunción:

La presunción de que el sujeto ha percibido claramente.• La presunción de que el sujeto dice la verdad.•

Pero en ocasiones la percepción distorsiona la realidad de lo percibido y en otras la declaración. Pero cuandoha transcurrido un tiempo entre la percepción y la declaración la fijación del momento no esta conservada ono es completa.

Lo primero en examinar es si el sujeto percibió realmente. Si encontramos deficiencias considerables en elórgano de la percepción, como podría ser en el órgano auditivo o visual ya no parece tan acertada lapercepción pues disminuye la plenitud de ese órgano sensorial, aquí se comienza a derrumbar esa presuncióny con ella la fuerza probatoria del testimonio.

Lo segundo es observar sino dijo la verdad, también se derrumba la fuerza probatoria.

Apreciar el testimonio es determinar la credibilidad que este ofrece, es determinar también los motivos yrazones determinantes de su credibilidad. Antes de apreciar el testimonio no se puede hablar de certeza, puesesta también puede ser negativa.

Como el juez debe ser prudente, sabio en su disciplina, debe atender a la realidad objetiva que determina encada caso concreto la apreciación de la prueba testimonial.

Se analiza: El testigo

La declaración

La percepción

Esto para integrarlo en un todo con todos los elementos de prueba que obran en un proceso. Se debe tomar enconsideración las condiciones del testigo, de la percepción y de la declaración.

Mayo 19

Bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos legales la prueba testimonial debe tener validez y sobre labase de esa validez debe tener también eficacia.

Si bien es cierto que pueden considerarse de manera aislada esos elementos estructurales no es menos ciertoque ellos deben integrar y formar un todo que es la prueba testimonial, el juez por eso al apreciar o valorar laprueba testimonial ha de tomar en consideración las condiciones particulares del testigo, de la percepción y dela declaración, partimos del examen del testigo porque allí vamos a encontrar algunos aspectos de carácterorgánico y otros aspectos sicológicos, y por que el testigo es de la esencia de la prueba testimonial, sin testigono podemos hablar de percepción, ni podemos hablar de declaración, al fin de cuentas es de acuerdo con ladoctrina tradicional el órgano de la prueba.

Elementos que deben ser objeto de apreciación en la prueba testimonial.

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Condiciones particulares del testigo:

El juez debe examinar respecto del testigo:

La sanidad de los órganos sensoriales: es un componente de tipo orgánico, de tipo biológico, ese examende la sanidad de los órganos sensoriales nos da como resultado la capacidad constitucional del individuopara percibir, lo que su constitución física le permite percibir.

Un individuo que tenga graves problemas del órgano sensorial de la visión, por ejemplo un astigmatismo,presbicia, miopía, esa es una persona que no esta en condiciones de percibir visualmente, si percibe es demanera muy borrosa, por tal razón esa es una percepción que no es confiable.

Por ejemplo: en un homicidio en accidente de transito que un vehículo atropella a una persona de muyavanzada edad 80 − 82 años, cuando trata de cruzar la calle, aquí hay que examinar no solamente en lavictima sino también en el victimario la sanidad de esos órganos sensoriales, en este caso la sanidad delórgano de la visión, esto es de la esencia ese aspecto que es de carácter físico, la capacidad constitucional delindividuo para percibir, aquí estamos hablando del testigo.

El grado de instrucción del testigo: esto nos indica la capacidad que tiene el testigo, no propiamente parapercibir sino para clasificar, para identificar eso que ha percibido, además de describir, pues de todosmodos el testimonio es un relato de algo que el sujeto ha percibido. Mejor percibe, quien mayoresconocimientos tenga. Hay personas que no han visto físicamente un arma, un revolver, y personas que noestán en condiciones de identificar si se trata de un revolver o de una pistola, y personas que viendo unarma de fuego no están en condiciones de determinar de que calibre son los proyectiles que dispara esaarma. Así que a mayor grado de instrucción, a mayor conocimiento, mayor facilidad para la clasificación,identificación y descripción del objeto que se ha percibido.

Es el caso de la embriaguez, la embriaguez incide en la percepción porque cuando los órganos están imbuidospor sustancias alcohólicas, es más difícil e imprecisa la fijación y la conservación de la imagen del objeto, sehace mucho más difícil. Hoy en la psiquiatría física moderna se dice que las bebidas embriagantes nosolamente embotan los sentidos para efectos de la percepción, sino que disminuyen también la capacidad deraciocinio, y disminuida la capacidad de raciocinio se dificulta de manera considerable la conservación y laevocación de la imagen del objeto estimulo.

La edad del testigo: la edad influye no solamente en el proceso de raciocinio que comporta la identificaciónde la clasificación de los objetos sino también el estado de los órganos sensoriales, no siempre la edadcronológica se corresponde con la edad psicológica. Es importante la consideración de la edad del testigo.

La atracción o la repulsión del objeto estimulo: empíricamente se puede apreciar esto, de forma práctica, ala mayoría de las personas les produce repulsión presenciar el momento en que un vehículo atropella a unapersona, le aplasta el cráneo y se produce desplazamiento de la masa encefálica, igualmente producerepulsión que un sujeto con un cuchillo lesione a otro en el abdomen y se produzca una exposición viseral,es una imagen que al sujeto le va a generar repulsión, como hay otras imágenes que le van a generaratracción, aquellas que generan repulsión de manera inconsciente existe una tendencia o no a una adecuadaconservación o no a una adecuada evocación sea lo uno o sea lo otro de todas maneras aquí ya tenemos unfactor de perturbación de la percepción.

La moralidad del testigo: los autores que se ocupan del estudio de las pruebas testimoniales dicen que nobasta con querer ser buen testigo sino que hay que saber serlo, y la condición moral es fundamental,podríamos decir en términos muy generales que por la moralidad podemos entender el reconocimiento delos valores imperantes en una sociedad determinada y la practica de esos valores, es decir, el sujeto adecuasu conducta a esa escala de valores que existe en la sociedad, pero esa adecuación tiene como premisa elreconocimiento de esos valores. Por ejemplo, la crisis de valores de la sociedad contemporáneo, en cadasociedad hay metas que las personas pretenden lograr siempre y hay medios considerados por la sociedad

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como legítimos, a través de los cuales se logran esas metas, cuando la sociedad trunca la obtención de esasmetas o cuando la sociedad no facilita los medios para el logro de los mismo, se producen conductasdesviadas, como el fenómeno de la desviación y de la reacción social que puede ser formal o informal.

Entre nosotros ha hecho carrera una filosofía de la vida, en un sector en el que los jóvenes aspiran vivir hastalos 24 − 25 años pero vivir a plenitud, que tengan su moto, que tengan su carro, que hayan viajado, entonceshan hecho de eso una filosofía de vida, que vivan muy bien así no duren sino 25 años, que nos esta indicandoeso, que es una escala de valores que requiere de un examen muy cuidadoso, porque allí ya estamos enpresencia de un fenómeno de patología social, que es una sociedad enferma como la nuestra que es unasociedad enferma, un individuo que sin conocer a una persona va y la elimina porque le paguen un millón depesos o quinientos mil pesos y ese dinero se lo gasta en una noche, por ahí en una discoteca o por ahí en vicioy duerme tranquilo. Es importante considerar entonces, que cuando se reconocen los valores vigentes en unasociedad y se practican esos valores la persona esta adecuando su conducta a esos patrones, es decir, estarealizando un comportamiento que es moral, cuando la persona se aparta de esos valores ya elcomportamiento no es moral, íntimamente relacionada con la moralidad del testigo es,

El interés personal que tenga el testigo: puede darse en términos afectivos, puede ser el amor o el odio, laamistad o la enemistad, y desde luego que cuando se trata de un interés personal que esta guiando,determinando el sentido de la declaración esto requiere un cuidadoso examen de parte del funcionariojudicial, no necesariamente las relaciones de parentesco al margen de esas consideración de carácterconstitucional que aparece en el Art. 33 de la constitución nacional, y que desarrollan los C.P.C. y C.P.P, almargen de eso puede que el testimonio de un familiar sea muy valiosos, no necesariamente el testimonio deun familiar va a estar impregnado de interés personal, todo depende del contenido del testimonio y delámbito situacional en el cual el testigo haya percibido. Curiosamente parece que el odio es un sentimientoes un sentimiento mas profundo que el amor, llega el desamor mas no el desoído.

Aparte de lo anterior es importante considerar en ocasiones, el grupo social al cual pertenece el testigo, peroconsiderando no en un sentido discriminatorio, sino en el sentido de que en veces el grupo social al cualpertenece el testigo crean un cierto sentido de solidaridad, o bien con la victima o bien con el victimario obien con los perjudicados, pero puede surgir ese sentimiento, por lo que se impone entonces examinar en cadacaso si se da o no ese sentimiento que puede distorsionar el grado de credibilidad del testimonio.

En términos generales son estas las consideraciones particulares del testigo.

Condiciones particulares de la percepción:

En gran medida se desprende de la naturaleza, del objeto estimulo, cuando el objeto estimulo es simple lapercepción es fácil, cuando el objeto estimulo tiene alguna complejidad la percepción ya es un poco masdifícil, cuando el objeto perceptor se adecua al objeto estimulo en veces lo hace de manera mecánica no sedetiene (es saber cuantas lámparas hay en el salón, que vemos todos los días), por que uno se va habituando alobjeto estimulo, si el objeto estimulo tiene alguna complejidad y se percibe con relativa frecuenciaparadójicamente el sujeto se va formando una imagen cada vez mas completa de ese objeto estimulo. Elobjeto estimulo simple se fija mas fácil que el objeto complejo, esto en términos generales.

El tamaño, se percibe mas fácilmente un objeto grande que un objeto pequeño, el tamaño del objeto estimuloincide también en la percepción.

El estado de reposo o de movimiento del objeto estimulo: se percibe mas fácilmente un objeto estimulo enestado de reposo que en movimiento, es mas, a veces el movimiento mismo es de difícil percepción, si uncarro se desplaza, sobre que base podemos calcular la velocidad que lleva el vehículo, se podría decir quedepende del criterio de la experiencia del que percibe.

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Igualmente debe considerarse el estado de movimiento o reposo del sujeto perceptor.

El tiempo de la percepción incide también de manera considerable en la percepción, a mayor tiempo depercepción mas nitidez en la fijación, en la conservación y de pronto en la evocación, porque nonecesariamente el mayor tiempo de la percepción va a incidir en la evocación, sobretodo cuando la personatiene fallas nemicas, a veces es tal, que es imposible que el individuo traiga el recuerdo, como un individuocon problemas de aislamiento.

La distancia entre el sujeto perceptor y el objeto estimulo, a menor distancia mejor percepción, y a mayordistancia menor percepción.

El grado de iluminación cuando se trata de una percepción visual, a mayor iluminación mejor percepción,por eso al menos en el ámbito de derecho penal, sobretodo en los delitos de homicidio que puede ser doloso,culposo, cuando se va a practicar una inspección judicial para determinar las condiciones de visibilidad yaudibilidad se trata en la medida de lo posible que se haga a la hora que tuvieron ocurrencia los hechos, parareconstruir los hechos, puede suceder que en un accidente de transito al momento de la ocurrencia no habíaluces y que después se instalan esa es una circunstancia que es importante de anotar al momento de lainspección judicial, si en ese momento no había luces no pueden por que en el momento actual las haya decirque había buenas condiciones de visibilidad, lo mismo sucede en el caso contrario, que si funcionaran lasluces al momento de ocurrencia de los hechos.

Cuando tanto el sujeto perceptor como el objeto estimulo se encuentran en movimiento la percepción es muydifícil porque esa dinámica del objeto estimulo y del sujeto perceptor limita de manera considerable la nitidezen cuanto a la percepción particularmente en cuanto a la fijación de la conservación, en esos casos lapercepción es muy defectuosa, es muy débil, no puede ser una percepción adecuada. Hay que considerar quela percepción puede distorsionar la realidad percibida, pero esa realidad también puede distorsionarse almomento de la declaración.

Condiciones particulares de la declaración:

Hay que tomar en cuenta que cuando se trata de prueba testimonial, tanto el C.P.C. como el C.P.P le indican alfuncionario judicial como debe proceder, el Art. 228 C.P.C. numeral segundo, indica como procede al recibirel testimonio, debe hacer el funcionario judicial un relato sucinto de los hechos para que el testigo sepa de quese trata, luego el testigo hace una narración de los hechos. ART 276 C.P.P, Art. 228 C.P.C. En la práctica seencuentra que llega el testigo y el secretario del despacho comienza a interrogarlo sin hacerle un relatosucinto, sin informarle de que versa la declaración, porque muchas veces el testigo no tiene conocimiento delo que versa el proceso actual, al que ha sido llamado. Después de que el testigo haya hecho el relato, ya sicomienza el funcionario judicial a hacer el interrogatorio, por que la mayoría de las veces el funcionariojudicial comienza el interrogatorio sin informar sucintamente.

Aquí hay un aspecto de fondo con respecto a la técnica del interrogatorio, parece que cuando el testigo haceun relato, una narración de los hechos se pretende es:

La espontaneidad•

por parte del testigo, que no este condicionado, pero desde luego que el testigo no puede involucrar en sunarración hechos que no tengan relación ni directa, ni indirecta con aquello sobre lo cual debe versar lamisma, porque entonces el testigo se esta dispersando.

Aunque esto puede ser un problema psicológico. El juez o el funcionario debe estar atento a que el relato que

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de los hechos hace el testigo si tenga relación directa con el objeto de la investigación.

Además esta la necesidad que el funcionario judicial comience por pedir la narración de los hechos, en elderecho civil y en el derecho penal no solamente interroga el funcionario, también lo puede hacer la parte queha solicitado la practica del interrogatorio y también la parte, además de los otros sujetos procesales enmateria penal.

Se violaría el derecho a la defensa sino se le permite al defensor interrogar, pero esto debe hacerse de unaforma seria. Los artículos 330 C.P.P (reserva de la instrucción), nos permite considerar que no se debe violarala reserva sumarial.

¿Qué ventajas y desventajas tiene que el funcionario judicial, incumpliendo las normas, de una vezinicie el interrogatorio?

Cuando se informa sucintamente se tiene como finalidad que el individuo conozca en que proceso estaubicado.

La claridad de la declaración•

la claridad de la declaración permite inferir la claridad de la percepción, si la persona al declarar lo hace conseguridad y lo hace de manera tal que su declaración no genere dudas, a percibido de manera clara.

La exactitud de la declaración•

La exactitud de la declaración permite inferir, permite concluir que se tiene un conocimiento preciso de lopercibido y por esta razón, la respuestas ambiguas, confusas, permiten inferir o que el sujeto no ha percibidoadecuadamente o que miente porque, cuando se trata de respuestas confusas o evasivas particularmente lasevasivas, son indicios del propósito que tiene el sujeto de mentir, de no comprometerse, y mentir no essolamente faltar a la verdad, sino, callarla cuando se tiene el deber jurídico de decirla y eso ocurre con lagravedad de declara bajo juramento.

El orden de la declaración•

El orden de la declaración, permite inferir la racionalidad de la misma, pero permite inferir también el ordenmental del declarante, por esto, cuando examinábamos los numerales 2 del 228 C.P.C. y 276 C.P.P., al señalarque el funcionario debe..... el funcionario debe controlar que el relato tenga relación directa e indirecta con loshechos materia de investigación, no que se desvíe en relatos, narraciones o versiones que no guarden ningunarelación con el hecho materia de investigación, si esa declaración es desordenada, indica o un desorden mentaldel sujeto (que es lo mas frecuente) o que no o percibió de manera ordenada, que la percepción no cumpliócon la fase de la racionalización de lo percibido, entonces queda una imagen difusa y desordenada de lo que seha percibido. La terminología que emplea el declarante, permite inferir el grado de instrucción, la cultura quetiene la persona y ese grado de instrucción es un concepto aproximativo del grupo social a l cual pertenece sinque ese grupo deba entenderse como algo discriminatorio, sino que permita precisar y eventualmente en ladeclaración puede estar implícita una solidaridad de grupo.

La integridad de la declaración•

Por integridad se debe entender de una parte un tiempo considerable durante el cual el testigo esta siendocometido a interrogatorio (duración temporal del interrogatorio) y de otra parte, la cantidad de preguntas quealgunas veces pueden constituir un bombardeo de preguntas repetitivas o que llevan a confundirse al testigo,cuando un interrogatorio es muy intenso el testigo pierde concentración.

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Esto es lo fundamental en cuanto a las condiciones particulares de la declaración, estos elementos que seconsideran aisladamente (el testigo, la declaración y la percepción) deben integrarse en un todo para servalorados, apreciados como un todo, cada testimonio y la totalidad de los testimonios que obren en el proceso.

Cuando se trata de la apreciación de un solo testimonio individuo se deben considerar la percepción por unlado, la declaración por otro y el testigo por otro y luego integrarlos. Algo así sucede con la prueba testimonialen un proceso, se toma la de un testigo y luego la de todos los testigos, para luego relacionarlos, a preciarlosen conjunto y no solamente el conjunto de esos testimonios, sino, el conjunto con la prueba testimonial engeneral, Así lo disponen los C.P.C.. y C.P.P. "las pruebas deben ser apreciadas en conjunto".

El juez tiene que explicar razonadamente cual es el merito probatorio que otorga a cada testimonio, decirporque le otorga valor probatorio a un testimonio y porque a otro no.

Cuando se trate de la prueba testimonial , lo importante no es cuantificar los testigos, sino, cualificar lostestimonios, es decir, no se tarta del numero de testigos, sino, del contenido de cada testimonio y su mayor omenor proximidad con los hechos que se investigan, apreciar el testimonio no es fácil, no se puede tampocoaislar la prueba de cargos con la prueba que esta desvirtuando la prueba de cargos, hay que considerarlo en suconjunto y atender dentro de ese conjunto al contenido cierto del testimonio, no necesariamente a la calidad dela persona, ese es solo un factor para efectos de la apreciación, pero la persona, el continente, poco o nadasignifican considerados de manera aislado respecto del contenido.

LA CONFESIÓN

C.P.C.: Art. 194 − 210

C.P.P: Art. 280 − 283

Se mirara la evolución de este medio de prueba, y sobre la base de evolución de este medio de prueba seprecisaran:

El concepto

Naturaleza jurídica

Valor probatorio

Mas que el concepto de la confesión, en la evolución histórica de la misma, se atiende primero a su valorprobatorio, es así como desde la antigüedad, se denomino de maneras muy diversas pero para significar entodas su gran valor probatorio, se hablaba de:

"Probatio Probatissima"

"Regina probatione"

Y con esto el gran valor probatorio que tenia la confesión, que llego a considerarse en una época, la pruebamáxima, tanto que se considero que lograda la confesión, debía interrumpirse la actuación procesal porque esaera la prueba suprema y que en presencia de esta no se requería de mas medios de prueba.

Particularmente en la edad media, llego a signarse que tortura, confesión y pena de muerte eran tres eslabonesde una misma cadena, en efecto para poder aplicar la pena de muerte se necesitaba la confesión y para lograrla confesión se imponía la tortura, pero además desde el antiguo derecho romano tanto en el ámbito delproceso civil y en el ámbito del proceso penal, aunque con algunas variaciones de fondo se afirmaba "la in

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jure confessi pro radicati habentur".

Desde luego que en ámbito del proceso civil la consecuencia de esa confesión dependía del cumplimiento deformalidades legales propias del proceso civil,, al proceso penal se le daba un contenido ético, político yreligioso a la confesión, se atendía mucho mas al sentido y alcance de lo que se confesaba que al merocumplimiento de las formalidades, en materia civil bastaba con que se cumplieran las formalidades propiaspara que se suspendiera la actuación procesal, en materia penal no era así aunque llego a tener efectossimilares, la confesión tenia un contenido ético, político y religioso, tanto que muchas veces no era suficientepara proferir una sentencia condenatoria la confesión, se avanzaba mas allá, en el sentido de tratar al menos deverificar hasta donde el contenido de la confesión era cierto. Hoy en día hay confesión y verificación de que laconfesión es respaldada por otro medio de prueba, es insuficiente por si sola para proferir sentenciacondenatoria en el proceso penal.

Hacia la edad media, durante la vigencia de la ley carolina, se afirmaba que el indicio no era prueba suficientepara condenar, pero que este justificaba el tormento preparatorio y de este se derivaba la confesión el cualllevaba a la imposición de la pena de muerte. En los precedentes inmediatos a la revolución francesa, se abogade manera vehemente para suprimir la tortura como instrumento procesal y empieza con esto a tambalear elvalor que se le daba a la confesión y a partir de allí la confesión se empieza a apreciar con otro criterio, nosolo en el ámbito del derecho penal sino también en el derecho privado aunque en este ultimo, se sigueatendiendo mas a la formalidad, al aspecto subjetivo que al aspecto sustantivo, al contenido de la confesión.

A partir de esa evolución, empieza a cuestionarse acerca de la naturaleza jurídica de la confesión, en unprincipio se entendió que era la voluntaria manifestación o aceptación de la comisión de un delito en materiapenal, en materia civil, la aceptación de las pretensiones propuestas por el demandante, esto nos ubica en eltema de la naturaleza jurídica, que es diferente para los civilistas que para los penalistas. En el ámbito delderecho civil, llego a afirmarse que la confesión no era un medio probatorio sino, que excepcionaba la cargade la prueba, producida la confesión, queda excepcionada la carga de la prueba, otros afirmaron que laconfesión tenia la forma de un negocio jurídico, en cuanto a que ella comportaba actos dispositivos, otrosdijeron que tenia alguna similitud con el contrato en cuanto comportaba un acuerdo entre las partes. Enmateria penal fue diferente la consideración de la naturaleza jurídica de la confesión, para algunos era unapresunción de verdad, para otros era apenas un indicio y para otros no era nada diferente a un testimonio, esdecir, la naturaleza Jurídica era igual a la de la prueba testimonial.

Mirar si alguna de esas posiciones de la doctrina clásica es de recibo.

JULIO 14

La confesión es la aceptación, revelación de un hecho que se le imputa a una persona y del cual se derivanconsecuencias jurídicas. Esta revelación es valida en todos los ámbitos del derecho.

Por que motivo la persona confiesa?

Por motivos de muy diversa naturaleza como:

En materia penal los autores clásicos dicen que la persona confiesa porque después de cometer el delito en laconciencia se genera un conflicto interior de índole tormentoso que lo lleva a confesar, lo mismo sucede enmateria civil.

Hay confesiones motivadas por la vanidad, por ejemplo, en materia penal, el individuo que encuentra queconfesando un crimen va a lograr reputación en el ámbito delincuencial y por esto podría ascender en laorganización a la cual pertenece. En materia civil la persona a su juicio piensa que la confesión puede darlestatus social.

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A veces el individuo confiesa porque los elementos de prueba lo están forzando a confesar los hechos. Porejemplo una firma ya reconocida en un titulo valor.

En materia penal, por que hay testigos presénciales o la victima lo reconoció.

También lo hacen por los beneficios que pueda traer la confesión, como el acreedor que promete no cobrar losintereses de mora a su deudor si confiesa tener la deuda.

A veces hay confesiones que no se corresponden con lo real, pues la confesión es hecha de manera falsa.

Por vanidad: esto puede que el individuo lo hace para que se diga que es muy peligroso.

Por interés: pues al individuo le van a pagar por asumir una responsabilidad de un hecho que no cometió.

También se da por ignorancia, por locura.

En materia civil la confesión tiene mucha importancia y en materia penal la confesión apenas es punto departida de otras investigaciones que debe realizar el funcionario judicial, esto porque el texto legal señala cuales el procedimiento en caso de confesión. El funcionario judicial debe comprobar la veracidad de la confesióny practicar las pruebas necesarias para esto, el valor probatorio de esto en materia penal es escaso. Según elarticulo 281 C.P.P. "practicará", es de carácter imperativo practicar las diligencias para verificar lo dicho porel individuo.

En cuanto a los beneficios derivados para quien confiesa lo que se le imputa son:

Articulo 283 C.P.P.: reducción de la pena.

Articulo 40 C.P: sentencia anticipada.

Pero se debe realizar un examen para verificar si la sentencia anticipada es o no confesión.

Condiciones para la existencia válida de la confesión:

Existen algunas condiciones que deben tomarse en cuenta para la existencia valida de la confesión, son decarácter lógico jurídico.

La confesión debe estar precedida de la prueba material del hecho: si alguien llega a un despachojudicial y dice que dio muerte a x, aquí hay un presunto homicidio, no hay prueba, no es suficienteesta confesión para ser condenado por homicidio.

La confesión debe ser extrajudicial o judicial. La confesión extrajudicial es de recibo en materia civil,pero en materia penal no lo es, solo la judicial tiene relevancia jurídica. En el mejor de los casos laconfesión extrajudicial puede considerarse hecho indicante, pero nunca indicio.

La confesión debe ser de forma libre, voluntaria.• La confesión debe recaer sobre hechos creíbles. Por ejemplo confesar que yo tengo una obligación de1000 millones de dólares o que yo mate a un boxeador profesional a golpes.

La confesión debe ser seria, constante, por que nos encontramos con la figura de la confesiónrevocada (luego veremos su valor probatorio)

Que valor probatorio tienen los cargos lanzados contra otra persona en una indagatoria o en unaconfesión se puede dar la figura de la auto acusación patológica, confesar un delito no cometido o agravar loque se le imputa, esto tiene como motivación un trastorno profundo de la personalidad.

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No se pueden confundir las condiciones para la existencia valida de la confesión, esto es diferente de losrequisitos de la confesión que son ya las formalidades legales.

En la doctrina se han propuesto diferentes clasificaciones de la confesión, algunas tienen valides otras no.

Como la que hace el artículo 194 del código de procedimiento civil, que cita la confesión: Judicial

Extrajudicial.

Confesión judicial: es la que se hace ante el funcionario competente, además de hacerse con el cumplimientode los requisitos legales que están señalados en los artículos: 195 C.P.C. y 280 C.P.P.

Estos requisitos no son puramente formales, tienen importancia desde el punto de vista jurídico y probatorio.

Confesión extrajudicial: es la que se hace por fuera del proceso, no esta ceñida al cumplimiento de ningúnrequisito legal. Por ejemplo, contarle a un tercero un asunto.

La primera clasificación citada de la confesión es la judicial − extrajudicial, pero el articulo 194 C.P.C.también habla de la confesión espontánea y la confesión provocada.

Confesión espontánea: es la libre y voluntaria manifestación que hace la persona.

Confesión provocada: tiene su causa en la intervención de un tercero por algún medio que puede ser violentofísico o moral.

JULIO 21

Articulo 194 C.P.C.: La clasificación de la confesión.

Esta clasificación que trae la ley es la que tiene importancia entre las existentes.

Judicial: dentro del proceso y ante funcionario competente, no solamente se refiere a lo que trae el C.P.C.sino también a lo que ha dicho la doctrina, esta confesión puede tener vicios cuando no se cumplen losrequisitos de ley.

En materia penal es la única confesión que tiene valor probatorio, no hay lugar para la confesión extrajudicial,esta solo se da en materia civil.

Extrajudicial: es la confesión que se hace por fuera del proceso, no esta sometida a ninguna formalidad,específicamente ningún requisito legal.

Tiene relevancia jurídica en derecho privado, en materia penal algunos han considerado que el valorprobatorio de esta no va más allá de un hecho indicante. Quienes exageran consideran que es un indicio y noes así pues el indicio es un supuesto objetivo a partir del cual se infiere el hecho indicado, es una exageraciónconsiderar la confesión extrajudicial como un indicio.

El articulo 194 C.P.C. también señala la confesión provocada y espontánea, estas son subdivisiones de laconfesión judicial.

La norma señala que la confesión provocada surge como consecuencia de un interrogatorio bien dirigido,hecho por el juez o una de las partes.

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La confesión espontánea es la que se hace sin que medie ningún interrogatorio, es un acto voluntario de lapersona que confiesa, tiene su origen en la voluntad del confesante, no media ningún factor externo mas que lavoluntad que es manifestación de los motivos, de la lucha interior que se desata en el individuo cuandoincumple la ley, además de la idea de que el hombre tiene tendencia a decir la verdad esta la concienciainterior, las dudas, los remordimientos por faltar a la verdad, mas importante que la motivación es el acto devoluntad.

En derecho romano de hablaba de la confesión Nuda o Desnuda, era aquella en la que el individuo aceptaba laejecución de un hecho que infiere la ley, se caracteriza por una manifestación de un si, no detallaba aspectos,tiempo, lugar.

También se hablaba de la confesión vestita o circunstancial, es aquella en la que la revelación, admisión,aceptación, de la ejecución del hecho que infiere la ley, estaba acompañada por las circunstancias, lugar,tiempo, detalles del hecho. Es un relato detallado de todos los hechos constitutivos del acto infractor de la ley.

Confesión Expresa y confesión tacita.

La confesión expresa consiste en la exteriorización hecha por la persona al revelar o aceptar la ejecución porparte suya de un acto violatorio de la ley.

La confesión tacita − ficta o presunta: es la que se deduce de gestos de comportamiento, aptitudes de unapersona, es celebre en el derecho romano topo del "que calla, otorga", se entendía que el silencio era unaaceptación implícita del hecho que se el imputaba a la persona (civil − penal).

En materia penal la huida de una persona a la que se le imputaba un delito era una confesión tacita, como lovemos hoy en el articulo 210 C.P.C. se consagra expresamente la confesión ficta.

Se presume la conducta como cierta, los hechos de la demanda como ciertos por la no comparecencia y por lasrespuestas evasivas.

Esta figura no es de recibo en derecho penal en ningún caso porque en penal un principio es lapresunción de inocencia y este se mantiene hasta que se de una sentencia condenatoria definitiva,también porque los artículos 195 .C.P.C. y 280 C.P.P., señalan unos requisitos de la confesión, quedeben cumplirse en todo caso, es voluntario, libre, no presume ninguna aceptación de ningún hecho.

Amplio es el derecho privado, pues admite la confesión del representante legal, del apoderado judicial, dellitisconsorte, no así en materia penal, pues el apoderado no puede confesar.

Esta confesión ficta merece unos cuestionamientos constitucionales y legales, los constitucionales secircunscriben a la figura de la libertad intraprocesal del articulo 133 de la constitución, que no esta obligado adeclarar contra si mismo, así es como el silencio, la renuencia no es un factor para la confesión ficta.

El C.P.C. señala como requisito señala como requisito que la confesión sea expresa y la confesión ficta no esexpresa, directa por eso no se considera.

Pero el legislador civil le da valor probatorio a la confesión ficta (esta admite prueba en contrario Art.201). Con que razones?

A propósito de este tema deben examinarse con rigor lógico las doctrinas civilistas que consideran laconfesión como:

La confesión no es un medio de prueba, sino que excepciona la carga de la prueba.

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La confesión es un negocio jurídico.

La confesión es un contrato.

En la fundamentación de estas doctrinas aparece la capacidad implícita de la confesión Art. 33, sentidode la norma constitucional, esta norma parece estar referida a aquellos eventos en que esta envuelta lapotestad sancionatoria del estado.

Nos detenemos en la doctrina civilista que dice que la confesión es una excepción a la carga de laprueba.

La confesión puede ser simple o calificada.

La confesión simple se caracteriza por que la persona revela o admite la ejecución del hecho violatorio de laley y tal admisión se hace revelando todas las circunstancias que rodearon el hecho violatorio de la ley. Porejemplo, quien no ha hecho los pagos que quedo de hacer, en el homicidio manifestar los detalles modales,temporales.

Es una aceptación o revelación que comporta asumir las consecuencias jurídicas que de la misma se derivan.

La confesión calificada: es ella el sujeto revela o acepta la ejecución del hecho violatorio de la ley, peroademás introduce elementos que atenúan, eliminan, aminoran las consecuencias que del hecho se derivan. Porejemplo en penal el sujeto admite ser el autor material pero introduce un elemento de atenuación como quefue en legítima defensa.

La calificación de la conducta en materia penal no es de recibo en algunos eventos, como en un acceso carnalviolento argumentado por ira e intenso dolor.

JULIO 22

El tema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesión calificada, y habíamos señalado como el temahabía sido resuelto con corrientes extremas, de una parte se sostuvo que la confesión calificada era divisibleúnicamente en cuanto a la revelación o aceptación de los hechos violatorios de la ley que se imputaban a lapersona, y en otro extremo para aceptar lo que lo beneficiaba, pero en la época moderna y contemporánea, ladoctrina y la legislación afirman la indivisibilidad de la confesión, advirtiendo desde luego que en los eventosen que aparece probada la circunstancia calificatoria de la confesión, en esos eventos, la comprobación de lacalificación implica división de la confesión. El Art. 200 C.P.C. señala apropósito, este tema de laindivisibilidad de la confesión y de la divisibilidad de la declaración de parte.

En materia penal, se impone el principio de investigación integral y por eso, el funcionario judicial encumplimiento del Art. 281 C.P.P, debe practicar las diligencias pertinentes orientadas a determinar laveracidad de la confesión, cual confesión? Cualquier tipo de confesión, la simple o la calificada. Dando desdeluego aplicación al principio constitucional en virtud del cual la investigación en materia penal debe serintegral tanto en lo favorable como en lo desfavorable.

Si se dispone de una confesión calificada en la que las modificaciones, las aclaraciones, las especificacionesreferidas al hecho y en general circunstancias que puedan influir en la consecuencia jurídica derivada de laconfesión, si esos fenómenos no están desvirtuados, no podrá dividirse la confesión, únicamente cuandoelementos de prueba desvirtúan esas modificaciones, aclaraciones o explicaciones referidas al hecho, se dividela confesión, pero una división que no depende del criterio del fallador sino de elementos de prueba que loestán llevando a esa necesidad de proceder a la división.

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Por Ej.:

Como cuando alguien dice frente a una obligación de carácter civil en un proceso ejecutivo, "yo si firme esaletra por 45 millones, pero yo pagué ya 20 millones" y no aporta la prueba ni dispone de ningún medio deprueba. ¿Será posible en esas condiciones aceptar esa calificación? Desde luego que no.

Distinto aportar los recibos firmados por el acreedor, sino, también fotocopia del cheque que fue entregado,Allí es absolutamente incontrovertible que esa calificación de la confesión no solamente no ha sido solodesvirtuada sino que ha sido comprobada. Esta calificación da para que con mayor facilidad prospere lapretensión del demandado.

Lo que sucedería por ejemplo en el ámbito del proceso penal, cuando alguien confiesa haber dado muerte auna persona, pero además alega que lo hizo en legítima defensa y aparece prueba testimonial y además pruebapericial, porque resulta que este señor fue lesionado con arma de fuego que portaba la víctima al momento delos hechos, ahí no queda duda que esa calificación de la confesión esta también probada, por lo que entoncesse impondría en ese ejemplo una sentencia absolutoria.

Tanto en el ámbito del derecho privado como en el ámbito del derecho penal, la confesión esta sometida alcumplimiento de los requisitos legales, de carácter puramente formal, porque el incumplimiento traeconsecuencias jurídicas respecto de la existencia válida de la confesión. En el Art. 195 C.P.C. y Art. 280C.P.P aparecen esos requisitos.

De entrada encontramos en ambas legislaciones una diferencia fundamental, y es que mientras que en materiapenal un requisito es que se haga ante funcionario judicial, en materia civil esto no es necesario porque enmateria civil es de recibo la confesión extrajudicial.

Además, mientras en materia penal la confesión implica que el confesante este asistida por un defensor, enmateria civil no se requiere la presencia de apoderado de lo que confiesa, y desde luego esto no es unaconsideración puramente formal. ¿Por qué razón debe estar presente el defensor cuando el imputado confiesaen penal? Hay razones de orden muy diversa: De una parte el Art. 305 C.P.P considera inexistente para todoslos efectos procesales las diligencias efectuadas con el procesado y sin el defensor, ya esto sería suficientepara decir que la confesión sin la presencia del defensor sería inexistente, pero también para que no quede lamenor duda, las únicas oportunidad que tiene el procesado de confesar, es o bien en la versión libre o en lainstrucción en la indagatoria o su ampliación o en el interrogatorio que le formula el juez en la audienciapública, pero en todas esas oportunidades procesales debe estar acompañado del defensor, y la presencia deeste es garantía de moralidad y legalidad de la diligencia. En una diligencia en la que vaya a ser sometido aindagatoria un procesado la ley exige que este en compañía de su defensor, sino, sería inexistente estadiligencia, y el defensor debe velar porque se cumplan plenamente la totalidad de los requisitos y garantíascontempladas en la ley procesa penal, por ejemplo que no se formulen preguntas capciosas ni sugestivas, queno se ejerza ningún tipo de violencia ni física ni moral, que no acuda el funcionario judicial a mecanismosorientados a lograr la confesión del procesado, por eso el defensor debe oponerse a aquellas preguntascapciosas, o sugestivas o a cualquier tipo de maniobra que realice el funcionario judicial orientada a presionarsicológica o moralmente al imputado. Por ejemplo: "le recomiendo que diga la verdad porque de lo contrariole van a lanzar también cargos penales a su padre o a su hijo" allí va implícita una intimidación y unaviolencia de carácter moral, con violación de cánones constitucionales, entre ellos, el Art. 33 .C.N.

Esa es entonces la razón para que la confesión no tenga ningún valor probatorio sino está presente el defensor(el Art. 305).

Cuando se trata del ámbito del proceso civil, se refiere a que el confesante reúna dos condiciones:

Que tenga capacidad para confesar.•

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Que tenga poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado, si no lo tiene, no puedeconfesar.

Un elemento común tanto para la confesión en materia civil como en materia penal, es que sea expresa,conciente y libre. La ley procesal penal no manifiesta que sea expresa, la ley civil si manifiesta que seaexpresa, es decir explícita, lo cual significa que sea objetivada, pero la normatividad penal lleva implícitatambién esa exigencia al no considerar la posibilidad de una confesión ficta o presunta, porque además esanorma del C.P.C. (num. 4 Art. 195) parece estar en contradicción con la presunción contenida en el Art. 210C.P.C.

Para analizar esto hay que mirar los Art. 210 y 195 del C.P.C. para ver si hay algún contradicción en esasnormas, pero también, hay que analizar el Art. 110 C.P.C. y el 18 los Art. 232 y 281 C.P.P. en orden a precisarque puede derivarse de allí.

¿Será que la confesión ficta es una confesión expresa, conciente y libre? Expresa no es, por eso se llama fictao presunta. En materia civil quien es renuente a responder o da respuestas evasivas, queda dentro de estapresunción de la confesión ficta o presunta. Además, si bien es cierto en el Art. 33 de la C.N. parece estarreferido a dos tipos de declaraciones contra la persona misma, no es menos cierto que esa interpretaciónrequiere alguna revisión, y esa revisión esta referida al contexto normativo del Art. 33, a lo que allí se diceporque entonces se violaría el principio de igualdad cuando por ejemplo en un proceso civil esténconfrontadas dos personas una natural y una jurídica, cuales son los parientes de las personas jurídicas dentrodel cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil? Por otro lado, parece que ese Art.33 esta referido únicamente a el ejercicio de la potestad sancionatoria del estado y por lo mismo se refiere amaterias penales, correccionales y de policía.

Siendo discutible eso de la confesión ficta o presunta viene una fundamentación jurídica, pero además, esaconfesión ficta o presunta debe examinarse también en los términos de la confesión extrajudicial, no porquepueda asimilarse a una confesión extrajudicial que por lo menos podría constituir un hecho indicante, noindicio solamente, lo que sucede es que esa confesión extrajudicial debe estar también probada como lo exigela ley. Num. 6 Art. 195 C.P.P.

El Art. Señala el grado de conocimiento que debe tener el juez para conferir sentencia condenatoria, el cual esla certeza.

Si no se practican las pruebas pertinentes para verificar la veracidad de la confesión, no se practican maspruebas, llega el juicio y tampoco se practican mas pruebas, solo la confesión, ¿podrá el juez fallar solo conesa prueba?

Hay otra cosa que es lógica jurídica, ¿Por qué razón será que el C.P.C. en el num. 4 Art. 195 tiene dentrode los requisitos de la confesión que debe ser expresa, en tanto que en el C.P.P. Num. 4 Art. 281 no sedice que sea expresa, simplemente que se haga en forma conciente y libre ¿Será que se quedó corto ellegislador penal? ¿Habrá una razón para que no haya dicho expresa? Si es ante funcionario es expresa.

Pero mientras en el ámbito del derecho penal Art. 280 C.P.P, uno de los requisitos es que la persona haya sidoinformada de no declarar contra si mismo, que además se reitera en el Art. 337 C.P.P y que para que no quededuda de esa reiteración, se repite también en el Art. 267 C.P.P. Pero la pregunta es ¿Qué sucede si elfuncionario no le advierte a la persona ese derecho y entonces la persona confiesa? ¿La no advertenciade ese derecho a declarar contra si mismo y contra Daría lugar a la nulidad de esa confesión?

El Art. 280 C.P.P señala que la confesión sea hecha ante funcionario judicial competente, ésta no puede serhecha ante otra persona sino ante el fiscal que lleva el proceso y la oportunidad para hacerlo es solamente:

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En la versión libre: si se trata de una investigación previa.• En la indagatoria: Si se trata del proceso.• En la ampliación de la indagatoria: Que se da en la etapa de instrucción o en la etapa del juicio• En el interrogatorio: Que le formula el juez al sindicado en la audiencia pública.•

No hay mas oportunidad de confesión.

¿Qué sucede si un individuo que es investigado por ejemplo solo por enriquecimiento ilícito y dice en laindagatoria que el incurrió en el delito de cohecho y que ese fue el motivo de su enriquecimientopatrimonial, no se estaba investigando por cohecho, que se hace? ¿o si el mismo fiscal instruye contrauna persona dos procesos distintos y en uno de los procesos confiesa lo que se está investigando en elotro? Que se hace? ¿o, esta siendo investigado por dos fiscales por delitos diferentes, entonces ante unoconfiesa el delito que el otro esta investigando?

¿Esa confesión es hecha ante funcionario judicial competente?

¿Es una confesión judicial?

¿se da dentro del proceso?

Porque decíamos que la confesión judicial es la que ocurre dentro del proceso con el cumplimiento de losrequisitos legales, y ahí no se está dando dentro del proceso.

Para responder a estos interrogantes, se debe analizar el Art. 40 C.P.P.

JULIO 28

Mientras en materia de Derecho de derecho privado, es el Art. 195 del C.P.C. el que determina cuales son losrequisitos para la confesión, en materia penal, la norma correspondiente es el Art. 280.

Habíamos preguntado porque razón mientras el C.P.C. señala en el numeral 4, como uno de los requisitos dela confesión es que esta sea expresa, conciente y libre, en tanto que en el CPP. el numeral correspondiente quees el 4, señala que se haga en forma conciente y libre, pero advertimos que la confesión debe realizarse antefuncionario judicial competente, ello supone que la persona ante funcionario judicial, revela el hechoconstitutivo de delito con las circunstancias, o acepta la imputación que se le hace, ello debe suceder desdeluego durante la diligencia de indagatoria, ampliación de indagatorio, audiencia que hace el juez, o en laversión libre.

En la investigación previa que es una fase preprocesal, lo cual no significa que el versionista este rodeado dela totalidad de las garantías constitucionales y legales, en esa versión pude la persona confesar, laconsecuencia desde el punto de vista práctico, es que en presencia de una confesión acepta la ocurrencia delhecho constitutivo de delito, el fiscal debe decretar la resolución de apertura de instrucción. Pero acá se debeexaminar algo:

¿Será que entonces en esa parte preprocesal cuando la persona confiesa el fiscal debe dar cumplimiento a laprevisión contenida en el Art. 281 C.P.P. norma que ordena practicar las diligencias que prueben la veracidadde lo confesado y las circunstancias del hecho? Por lo que estamos diciendo, la respuesta categórica es NO, nonecesariamente porque si existen elementos de prueba que determinan la ocurrencia de la conducta punible yademás de eso se tiene la confesión, parece que lo técnico es que se ordene la apertura de instrucción y ya allíproceder el fiscal a practicar esas diligencias pertinentes en orden a determinar la veracidad de eso que lapersona ha confesado.

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Pero surge otro cuestionamiento:

Esa confesión que hace el versionista será extrajudicial? El formalismo, no puede llevarnos a respondernegativamente esa pregunta, sin duda alguna si ese funcionario que realiza la investigación previa escompetente, estaremos en presencia de una confesión procesal que luego en la etapa procesal puedeconsolidarse aún mas. Distinto es que el sujeto en una versión libre, confiese la comisión de un hecho que seesta investigando en otro proceso que no tiene nada que ver con esa investigación previa que se esta llevandoa cabo.

Por ejemplo:

A un sujeto lo están investigando en un proceso por rebelión y en otro por enriquecimiento ilícito, y enel proceso del enriquecimiento ilícito, este señor confiesa que el si hace parte del grupo subversivo enque se le esta investigando pero que no tiene nada que ver con el enriquecimiento ilícito. Esa confesiónque hace en ese proceso que no tiene nada que ver con la rebelión será judicial o extrajudicial? Aquíhay que examinar lo de la prueba trasladada. Esto a propósito del num. 4 del Art. 195.

El numeral 5 de ese Art. 195 señala: .."que verse sobre hecho personales del confesante o de que tengaconocimiento". No ofrece duda alguna la confesión cuando versa sobre hechos personales del confesante, elconfesante es la persona a quien se imputa la infracción a la ley en cualquier ámbito del derecho, pero si no setarta de hechos personales sino, de que tenga conocimiento, lo cual desde luego no es propio del derechopenal, porque en materia penal el sujeto confiesa hechos que al se le imputan, no hechos de que tengaconocimiento. Se pregunta: ¿Cuál o cuales podrían ser la hipótesis o las hipótesis de confesión de hechosque no son personales sino de hechos de que el sujeto tiene conocimiento tal como lo señala el Art. 5 delArt. 195 C.P.C.?

El apoderado judicial sería una hipótesis? El representante legal sería otra hipótesis?, el litisconsortesería otra hipótesis?

Se ha venido haciendo el análisis comparativo con el CPP sin entra a analizar esos requisitos en el ámbitopenal, y desde ya se puede decir que algunos de esos requisitos en materia civil no son aplicables en materiapenal. Esos hechos de que tenga conocimiento el sindicado en materia penal, no son confesión, son confesiónlos hechos personales.

Sin duda alguna que la declaración del litisconsorte puede versar no sobre hechos personales, sino,sobre hechos de que tenga conocimiento y que son objeto de la demanda en materia civil.

Lo propio con el representante legal, que llega un representante legal a declarar en un proceso sobrehechos que ha tenido conocimiento en el ejercicio de su función como representante legal pero que noocurrieron a partir del momento que el asumió como representante legal, sino, antes y el tieneconocimiento de eso porque es informado de esos hechos.

La confesión de apoderado judicial sería una hipótesis en la medida en que se mira la previsióncontenida en ese artículo 197, es decir que el apoderado judicial haya recibido autorización delpoderdante para confesar.

Pero volvemos al ámbito del derecho penal, sería un absurdo pensar que el defensor va a confesar porque loautorizó el sindicado, porque sería un absurdo? ¿Cuál sería el soporte jurídico para que el caso concreto no seaaplicación de esa norma civil? Hay un detalle muy sencillo y de lógica, y es que la confesión solo es posibleen una diligencia que se llama indagatoria o ampliación de la indagatoria, y el defensor no puede ser sometidoa indagatoria. Es un sujeto procesal con connotaciones diferentes a las del sindicado, y por esa razón y porotras antes mencionadas, en materia penal, no es de recibo la confesión extrajudicial, que si lo es en el procesocivil, pero tampoco de recibo son mas, debe estar acompañada de otros elementos de prueba tal como loseñala el Num. 6. del Art. 195 "Que se encuentre debidamente probada que es extrajudicial o judicial.." no

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puede entonces entenderse en un sentido literal la figura de la confesión extrajudicial en el ámbito del derechoprivado, porque puede ser un instrumento para defraudar otros intereses, como se da por ejemplo en procesoslaborales, que alguien acude aun proceso laboral concilian dentro del proceso, esa conciliación es un título quepresta mérito ejecutivo, con ese título inician un ordinario laboral ejecutivo, embargan bienes porque esecrédito laboral tiene prelación y con eso se defraudan otros intereses. Cuando el patrono por ejemplo se allanaa todas las pretensiones del demandante y lo hace en la diligencia de conciliación dentro del proceso laboral, oacude a la regional del trabajo y concilia, eso en el fondo no es nada diferente a una confesión, cuando seallana a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante, pero ese es un recurso defraudatorio, esa es larazón para que sabia y acertadamente el numeral 6 del Art. 195 Del C.P.C. exija que la confesión extrajudicialsea probada, sería insuficiente la mera confesión extrajudicial. En el ámbito penal, esa confesión extrajudicialno va mas allá de la consideración como un hecho indicante que es la base de sustentación objetiva delfuncionario judicial.

REQUISITOS DE LA CONFESIÓN EN MATERIA PENAL

Artículo 280 CPP.

Esa norma señala como primer requisito de la confesión que sea hecha ante funcionario judicial yagregaríamos COMPETENTE. Ello supone que se trata de una confesión expresa, es decir, aquella que lapersona exterioriza, aquella en la que la persona objetiva mediante lenguaje verbal o escrito, la aceptación dela conducta que se le imputa o la revelación de la misma.

La confesión ya habíamos dicho que se da en la indagatoria, en la ampliación de esta, etc. La indagatoria esuno de los medios a través del cual se vincula a una persona aun proceso penal, porque el otro es mediantedeclaratoria de persona ausente (ART. 332 y 344 CPP). Estás serían las únicas posibilidades de confesar, nohay mas, de allí entonces que no se puede como si sucede en el ámbito del derecho privado, con laautorización de la parte interesada.

Aquí desde luego se plantean varias hipótesis que requieren examen, como es por ejemplo, que si alguien queen un proceso confiesa su participación en otro delito que se está llevando acabo en otro proceso, nosotros nopodemos traspasar, de un proceso a otro sin mas, el hecho de que el mismo fiscal este llevando dos procesoscontra una misma persona no significa que lo que trae en un proceso le sirva para el otro, en ese caso seestaría en presencia de CONOCIMIENTO PRIVADO, y la doctrina ha sostenida de manera reiterada que elconocimiento privado no puede ni sustituir los vacíos o lagunas probatorias en un proceso ni tampocoreemplazar conocimientos deficientes. Esa apreciación podría constituir el delito de prevaricato porque unaresolución judicial, probatoriamente infundada, no solo es errada sino, que puede constituir delito, eseconocimiento privado no puede de manera alguna sustentar una resolución judicial.

Otro requisito es que la persona este asistida por su defensor, si no fuese así daría como resultado unainexistencia de esa diligencia, de tal manera que es de la esencia, no es una cuestión puramente formal, que enuna diligencia de indagatoria, este presente el defensor. La presencia del defensor es una garantía de legalidad,de moralidad de esa diligencia. De legalidad en cuanto el defensor debe velar por el cumplimiento de todas lasgarantías constitucionales y legales dentro de la indagatoria. De moralidad en cuanto a que debe prohibir laspreguntas capciosas y sugestivas, la tortura física. Es tanta la importancia de la presencia del defensor que noes suficiente la presencia del representante del ministerio público, si esta el defensor y no esta el ministeriopublico no importa, la indagatoria se puede realizar, pero si esta el ministerio público y no está el defensor, nopuede realizarse, si llegara a realizarse porque el funcionario judicial piensa que la presencia del representantedel ministerio público es garantía de legalidad y moralidad, se choca con la previsión obtenida en el Art. 305C.P.P. " se consideran inexistentes para todos los efectos legales. Sin la compañía del defensor", la norma esmuy clara en decir que para todos los efectos legales, no excluye ninguno.

Por ejemplo:

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En una diligencia de reconocimiento en fila de personas, esta el ministerio público, y el defensor o defensoresde algunos de los procesados y se reconoce a una persona sin la presencia de su defensor, esa diligencia esinexistente.

En la indagatoria, el fiscal no es el dueño del proceso ni de la ley, debe ceñirse estrictamente a las previsionescontenidas en la normatividad procedimental penal, la cuales le imponen el deber legal en primer lugar derespetar la dignidad de la persona, informar al sindicado que puede guardar silencio y le prohíbe alfuncionario derivar presunciones de ese comportamiento. De hecho si la persona esta asustada y va a empezara declarar contra si mismo, el fiscal debe advertirle que no esta obligado a hacerlo. La advertencia inicial essuficiente la mayoría de las veces.

JULIO 29

Los requisitos de la confesión en materia penal y algunas situaciones especiales que se presentan en laindagatoria generan problemas de prueba especial.

Requisito esencial no solamente formal, sino esencial es que la confesión:

1. Sea hecha ante funcionario judicial, se puede agregar ante funcionario judicial competente, y elfuncionario judicial competente no puede serlo sino o:

El fiscal, si se trata de una fase preprocesal que es la investigación previa y por lo mismo la confesiónse haría allí en la versión libre.

El fiscal que instruye el proceso, si se trata ya del proceso en estricto sentido lo que implica que se haproferido resolución de apertura de instrucción y que la persona ha sido vinculada medianteindagatoria.

Hay 2 formas de vincular a una persona al proceso penal:

Mediante indagatoria. (esta es la mas obvia)• Mediante declaratoria de persona ausente. Art. 332 y 344 CPP•

Pero puede confesar la persona no solo en la indagatoria sino también en la ampliación de la indagatoria quepuede ser ordenada por el funcionario judicial, fiscal o juez o que puede ser solicitada por el sindicado o sudefensor, sin necesidad de motivar la solicitud, la petición. Generalmente en la ampliación de indagatoria sehace referencia a unos aspectos puntuales lo cual significa que el sujeto no va a repetir nuevamente lo que dijoen la indagatoria, porque esa ya no seria ninguna ampliación, son aspectos puntuales específicos, cosas nuevaso explicaciones de algunos aspectos que no quedaron claros en la indagatoria.

Pero puede darse también la confesión durante la celebración de la audiencia publica, aquí ya es el juez eldirector del proceso, bien porque haya solicitado la ampliación de indagatoria o bien en el interrogatorio quele formula el juez al sindicado cuando este concurre a la audiencia, debe concurrir cuando esta privado de laliberad o puede concurrir así no este privado de la libertad precisamente para ser sometido al interrogatoriopor parte del juez, confesando, o suministrar elementos de prueba que favorezcan al sindicado en la sentencia,no hay mas posibilidades.

En materia penal no es de recibo la confesión extrajudicial, lo vemos en todo lo anterior, una confesiónextrajudicial podrá constituir en el mejor de los casos un hecho indicante y nada mas, no un indicio.Pero tampoco es de recibo por razones jurídicas la confesión ficta o presunta en materia penal porque:

El artículo 33 de la constitución que habla de la libertad extraprocesal excluye cualquierposibilidad de que por vía inductiva o a través de presunciones o por vía deductiva el

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funcionario judicial configure una confesión inexistente.El numeral 4 del artículo 280, señala que la confesión debe ser de manera conciente y voluntariay porque además si debe ser hecha ante funcionario judicial competente se entiende que laconfesión ha de ser expresa.

2. El numeral 2, señala la necesidad de la presencia del defensor por varias razones:

De carácter constitucional: la necesidad de la defensa técnica. Articulo 29.• El articulo 305 CPP, sanciona por la inexistencia todas aquellas diligencias que se lleven a cabo con laasistencia o intervención del sindicado sin la presencia del defensor, la ley confía en el defensor comogarantía de legalidad y moralidad de la indagatoria, no es suficiente la presencia del ministeriopublico, debe estar presente el defensor, a ellos les esta encomendada la función de velar que secumpla con la totalidad de los requisitos legales, la plenitud legal de esa diligencia, y por esa razón nosolamente debe evitar sino impedir cualquier actuación arbitraria del funcionario judicial quemenoscaben derechos y garantías del sindicado como por ejemplo ejercer presión o intimidación decarácter sicológica o coaccionar, formular preguntas sugestiva o capciosas.

3. El numeral 3 señala el requisito de que la persona haya sido informada del derecho a no declararcontra si misma, el funcionario judicial el deber de proteger los derechos del sujeto, del sindicado, aun contrael mismo sujeto, esto es, que si la persona sometida a indagatoria por angustia, por temor, por un estadopsicológico que es comprensible dado lo difícil que es para muchas personas estar ante un funcionario judicialen condición de sindicado, si la persona se va a precipitar y se apura a confesar el funcionario esta en laobligación de decirle que no esta obligado a declarar contra si mismo, debería explicarle el sentido y alcancedel articulo 33 de la constitución nacional y si la persona no entiende algo, el funcionario judicial debe tratarde hacerle comprender el sentido y alcance de esta norma, debe defender los derechos del sujeto, aun contra elmismo sujeto cuando este vaya a confesar de manera precipitada.

4. Que se haga en forma conciente y libre, mientras el numeral 4 del articulo 195 C.P.C., emplea lasexpresiones que sea expresa, conciente y libre, acá en el código de procedimiento penal dice únicamente quesea conciente y libre, porque el solo hecho de que deba ser ante funcionario judicial indica ya que la confesióndebe ser expresa.

Conciente es lo mismo que reflexiva, racional, que el individuo perciba, comprenda lo que hace, lo que dice ylas consecuencia jurídicas de que su actuación pueden derivarse, se trata por lo menos que el individuo tengaconocimiento de si mismo, de lo que hace, pero conocimiento también de las consecuencia jurídicas de lo quedice y hace, cuando hay algún trastorno de la conciencia que responde a un trastorno profundo depersonalidad o un trastorno que incide en la facultad volitiva ello es indicativo de que la persona no esta encapacidad de confesar, esto puede suceder cuando se trata de inimputables, pues se deteriora de maneraconsiderable la facultad cognoscitiva o volitiva.

Señalábamos como en ocasiones puede presentarse situaciones probatorias especiales con la declaración delsindicado es decir con la indagatoria, por ejemplo cuando el sindicado niega de manera simple, rotunda serautor o participe de un delito, o cuando niega ser autor del delito ya no de manera simple sino que aduce razónque imposibilitaría autoría o participación en el delito, y en veces suministra elementos de prueba, yo no pudehaber incurrido en esa violación, o en ese hurto o en ese homicidio por que en la fecha en que huboocurrencia yo me encontraba en otra ciudad me desplace a esa ciudad por esta aerolínea, aquí están lostiquetes, estuve hospedado en el hotel tal ,allá pueden preguntar, o me hospede en casa de un familiar quevive en la otra ciudad pueden llamar a declarar.

Estas son 2 hipótesis distintas, en una estamos negando autoría o participación de manera simple, yo no fui niautor ni participe, yo no tuve nada que ver, en la otra estamos suministrando elementos de prueba, aduciendorazones que imposibilitarían su participación en el hecho que se le imputa.

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Aquí debemos examinar:

Será que acaso el sindicado tiene la carga de la prueba de su defensa, la respuesta categórica es no.Por disposición expresa de la ley esta carga corresponde al Estado en este caso al Fiscal que formulala acusación, demostrar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal de la persona a quien seimputa se atribuye la comisión del delito y presentaría en los documentos esa negativa del sindicadode ser autor o participe del delito, esa inocencia que el predica esta además reforzada por el principiode presunción de inocencia, el afirma su inocencia, esa afirmación esta partiendo protegida, avaladapor la presunción de inocencia, en otros términos cuando el sujeto niega la autoría o participación y loha secundado en razón tendrá la obligación de probar la inocencia sobre la base de esa razón. Si hayforma de probar la legitima defensa se hace eso puede ser un aporte a la rapidez del proceso pero noes obligación, el sindicado no tiene la carga de la prueba, cuando el sindicado aporta la prueba de unacircunstancia que determina la ausencia de responsabilidad esta agilizando los cargos procesales.

El sujeto niega la autoría de un delito, acepta participación a titulo de cómplice y en la indagatorianiega autoría pero acepta participación, esta confesando que es cómplice, pero al negar la autoríaimplica, sindica a otra persona de ser la autora del delito, aquí la persona que esta siendo sometida aindagatoria y formula cargos contra otra persona debe con respecto de esos cargos hacerlo bajo lagravedad del juramento, el sujeto puede aceptar o no decir algo bajo la gravedad del juramento. Podráel funcionario judicial obligarlo?, decirle que como esta lanzando cargos lo va a hacer bajo lagravedad del juramento, o puede hacerlo bajo la gravedad del juramento pero con ella va implícita laposibilidad de que ese sujeto incurra en delito, como un falso testimonio, esto no sucede con el testigoque esta declarando y formula cargos contra una persona, lo esta haciendo desde el principio bajo lagravedad del juramento.

Puede suceder que el sujeto niegue autoría y participación pero formule cargos contra un tercero,puede formular esos cargos bajo la gravedad del juramento o abstenerse de ello.

El sentido y alcance de esos cargos que se formulan en contra de un tercero los valora el fiscal o el juez si lohace durante la audiencia pública o en una ampliación de indagatoria que recibe el juez en el periodoprobatorio.

El problema probatorio que plantea la confesión como prueba trasladada trae la pregunta de queconfesión es esa, cual es el valor probatorio de esa confesión como prueba trasladada y si el funcionariojudicial debe dar aplicación al articulo 281 del C.P.P. Si debe ceñirse al procedimiento que señala esanorma en caso de confesión, procedimiento según el cual, el funcionario practicara, imperativo, lasdiligencias pertinentes para determinar la veracidad de lo que ha confesado y las circunstancias de laocurrencia del hecho.

El solo traslado de un proceso a otro de una declaración que tiene las características de confesión no essuficiente para afirmar que se trate de una confesión judicial por que fue hecha por funcionario judicial, setrata es de precisar cual es el valor probatoria, debemos examinar el articulo 185 C.P.C. y 231 C.P.P. Estasreglas tienen como principios la publicidad, la contradicción, para efectos de determinar cual es el valorprobatorio de la confesión a la que se ha venido haciendo referencia.

AGOSTO 4

En la etapa preprocesal de la investigación previa, en la indagatoria o en la versión libre se da la confesión, laconfesión en la investigación previa tiene valor probatorio en el proceso y lo que indica la confesión en lainvestigación previa o lo que sugiere es que el fiscal deberá dictar resolución de la apertura de instrucción,pero, se plantea un problema probatorio grave, difícil, cuando el único medio de prueba de que se dispone esla confesión y a esta le sigue una retractación y no hay mas elementos de prueba, desde luego que si el sujetoha confesado el mandato legal le impone al funcionario practicar las diligencias pertinentes para determinar laveracidad de lo confesado y las circunstancias de ocurrencia del hecho de la conducta punible.

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El valor probatorio de la confesión como prueba única es muy poco, casi ninguno, pues el funcionariopracticara, un imperativo, las diligencias pertinentes para determinar la veracidad.

Si no hay mas elementos de prueba y después de realizar la actividad probatoria que señala el artículo 281C.P.P no se puede establecer la veracidad de lo confesado, ni tampoco la veracidad de la retractación, el juezen estos términos, con este material probatorio no logra el grado de conocimiento que permita la certeza

En el caso de confesión la ley señala un procedimiento, que sucede si el funcionario no sigue eseprocedimiento? Y después quien ha confesado se retracta, revoca, en presencia de que elementos de pruebaesta el juez?, en presencia de una confesión y de la revocatoria de una confesión y nada mas, porque si elsujeto confiesa y luego se retracta y esa retractación tiene pleno respaldo probatorio, porque lo que ha dicho elsujeto esta confrontado por otros medio de prueba que indican que efectivamente el sujeto esta diciendoverdad la situación es muy distinta, porque aquí lo que el funcionario judicial, llámese fiscal o juez ha hechoes confrontar esa revocatoria de la confesión y ha encontrado pleno respaldo probatorio, debe absolver, pero elproblema, que se plantea es cuando el sujeto confiesa y luego se retracta y no hay mas elementos de prueba, elfuncionario judicial practico pruebas y no pudo determinar la veracidad del inicialmente condenado, ni pudotampoco determinar la veracidad de la retractación o revocatoria. Aquí en este caso no hay nada distinto quedar aplicación al principio INDUBIO PRO REO, no hay otra alternativa, porque la insuficiencia probatoriapara proferir sentencia condenatoria es evidente, distinto es cuando el sujeto confiesa y eso que ha confesadotiene pleno respaldo probatorio en el proceso y luego se retracta, esa retractación carece de relevancia jurídicapor la razón ya indicada, la confesión inicial encuentra pleno respaldo en el proceso, es decir, esa confesión alser confrontada con otros medios de prueba encuentra respaldo pleno, total en ese evento la revocatoria carecede relevancia jurídica, estas afirmaciones debe confrontarse con lo que ha de ser el contenido de la confesiónque debe ser aseverativo de una parte, de otra parte debe ser constante, uniforme, pero además debe darseaplicación a un principio probatorio en virtud del cual la valoración de la prueba debe hacerse con respecto atodo el universo probatorio, a todo el conjunto de las pruebas, siendo insuficiente en materia penal laconfesión como medio único de prueba cuando esa confesión no ha logrado surtir la predicación que sepretende a través del procedimiento que señala el articulo 281 C.P.P.

Pero la retractación o revocación de la confesión puede cualificar lo inicialmente revelado, en el sentido porejemplo: yo no fui el autor como lo dije en la indagatoria, yo fui participe, yo fui cómplice, yo únicamente lepreste el arma de fuego a fulano de tal que fue el autor del homicidio, esa es una revocación, es muy distintoser autor de un delito a ser cómplice desde el punto de vista de la estructura del tipo penal y desde el punto devista de la consecuencia jurídica el marco punitivo es total para el autor o el determinador y es marco reducidopara el cómplice.

Ya habíamos propuesto las hipótesis de la ratificación bajo la gravedad del juramento cuando el sujetoconfiesa cualificando pero con una carga a otra o a otras personas, el funcionario judicial debe tomarle eljuramento para que se ratifique esos cargos que ha formulado en diligencia de indagatoria, el puede ratificar ono ratificar, por ejemplo: no voy a decir nada bajo la gravedad del juramento, sigo rindiendo mi indagatoria,no lo voy a decir bajo la gravedad del juramento. Podrá el funcionario judicial obligar a declarar bajo lagravedad del juramento, a ratificarle los cargos que ha formulado?, desde luego que no, entre otras razonesporque aquí se plantea un problema mas de fondo, si la ley no obliga ala persona a declarar contra si misma,será que acaso alguna persona o autoridad esta facultada para forzarla a que declare contra si mismo? Sepresentan unos problemas serio, si la persona no esta obligada a declarar contra si misma, será razonableordenar su captura para que declare, porque es que la indagatoria no es solo un medio de vinculación alproceso, sino también un medio de prueba, es mas, en veces es un medio de defensa, las tres cosas, y encuanto medio de prueba, medio de investigación, y quien esta rindiendo indagatoria tiene desde el punto devista probatorio las siguientes connotaciones:

Ese señor es órgano de la prueba?, la indagatoria es medio de prueba?, lo que el funcionario judicialpretende es que este señor confiese, que diga cual ha sido su participación el la conducta que se le imputa con

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lo que pasa ya a convertirse casi en un objeto de prueba, la confesión es medio de prueba?, Si, esa confesiónse da en una diligencia distinta a la indagatoria en materia penal? No, debe darse en la indagatoria, o en laampliación de la indagatoria o en la versión libre, debe darse en alguna de estas diligencias, eso que declara elsindicado es un testimonio., una especie de testimonio?

Articulo 282 C.P.P criterios para la apreciación de la confesión, el funcionario judicial debe tener en cuentalas reglas de la sala crítica. La indagatoria en un medio de prueba, la confesión se produce en ella y es unmedio de prueba y también un modelo de defensa porque en la indagatoria el sujeto puede citar medios oelementos de prueba, prueba testimonial por ejemplo, prueba documental, prueba pericial, hechos.

Sentencia anticipada

Ante esta figura se dan 2 afirmaciones que debemos examinar:

En la sentencia anticipada el sindicado renuncia al agotamiento de los tramites procesales.• En la sentencia anticipada el sindicado libera al estado de la obligación de investigar y probar.•

Articulo 40 CPP

En el primer inciso encontramos el primer ciclo, a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de quequede ejecutoriada la providencia que determina el cierre de la investigación, se da la primera oportunidad.

Será posible solicitar sentencia anticipada después de la versión libre en la investigación previa? Aquítendremos proceso penal?

El segundo ciclo se encuentra en el inciso quinto, la diferencia es en el quanta de la disminución de la penauna tercera parte en el primer evento una octava parte en el segundo evento, esos son ciclos preclusivos paraefectos de solicitar esa sentencia anticipada y esa es una presunción de carácter puramente formal, pero lorealmente importante es el sentido y alcance de esa aceptación de los cargos y la posibilidad discrecional ,facultativa de la practica de pruebas, así lo dice el inciso segundo, da un carácter discrecional para ampliar laindagatoria y practicar pruebas entre un plazo máximo de 8 días los cargos formulados por el fiscal y suaceptación y cuando definimos la confesión hemos dicho que se trata de la revelación o aceptación de unaconducta que produce consecuencias jurídicas, el sujeto esta aceptando los cargos que anticipadamente leestán formulando, porque la oportunidad procesal definitiva es en la resolución acusatoria lo cual indica elcierre de la investigación y el traslado para alegar a los sujetos procesales, pero la primera afirmación quehacíamos para examinarla, es que el sindicado renuncia al agotamiento de los tramites procesales,precisamente por eso se le dicta sentencia anticipada por esa renuncia al agotamiento de los tramitesprocesales, pero decíamos también que se libera al estado de la obligación de investigar y probar, pero ademásprecisamos en que queda la investigación integral.

Una pregunta de fondo es, esa aceptación de los cargos se traduce en una confesión? O que es?, quesucede allí?, no e suna simple formalidad, y es que en muchos aspectos esa norma esta concebida en unsentido negativo y diabólico, a lo que debe agregarse que los motivos del sindicado para acogerse a esa figurason muy diversos, uno de ellos la premura en obtener la libertad anticipada, otro de ellos el acortamiento o lareducción de los tramites procesales, otro la incertidumbre de una sentencia condenatoria o de una penamayor, o no serán esos motivos que inducen al sindicado a acogerse a esa figura de la sentencia anticipada.

También se da la figura de la economía procesal, pero a costa de que, de pronto del debido proceso probatoriode pronto de impartir una justicia de verdadero contenido material, por eso no es equivocado decir que lainsuficiencia probatoria deriva en sentencia condenatoria. En el fondo es una confesión esa sentenciacondenatoria. Es un premio esa sentencia condenatoria, aquí esta el carácter diabólico. La premura de unalibertad anticipada, el acortamiento del tramite procesal, la incertidumbre y en veces la ignorancia.

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La naturaleza jurídica de la confesión es un testimonio así nos lo permite ver el articulo 282 C.P.P. Cuandoalguien acepta un cargo que se le esta imputando que esta haciendo?, en el fondo esta confesando. Lo dela bilateralidad de la confesión en el fondo es un sofisma de distracción, eso que dice que el aceptar los cargosno es una confesión. Lo que dice es, si Usted acepta esos cargos, yo le rebajo la pena. No hay ningunabilateralidad, es cuando el sujeto tiene muy pocas posibilidades de elegir.

AGOSTO 5

Considerar por ejemplo que se trata de un acto bilateral en que el estado representado y el afectado que es elpropio sindicado con la concurrencia del defensor realizan un acuerdo que en efecto lo es, nos ubica en ladoctrina civilista según la cual la confesión es una especie de negocio jurídico con la consecuencia de que loque esta de por medio es n derecho fundamental que es la libertad de la persona y que es la asunción de uncompromiso penal que se constituye en un antecedente, porque así lo dispone la constitución nacional y elCPP, desde luego que la sentencia que se profiera en virtud de este mecanismo legal es susceptible deapelación pero en cuanto lo que hace relación a la pena su dosificación y los mecanismos sustitutivos de lapena de privación de la libertad.

Algunas veces concurre la sentencia anticipada con la delación, la cual es una figura que no es nueva en elderecho penal. Si se revisa la obra de becaria "DE LOS DELITOS Y LAS PENAS" Se encuentra como en unode los capítulos se repudia la delación, es censurable aun dentro de los delitos mas graves, pero la norma delArtículo 40 dentro de las dos oportunidades para solicitar la sentencia anticipada después de la indagatoria yantes de que este ejecutoriado el cierre de investigación o después de la resolución acusatoria y antes de laconvocatoria para audiencia, en ambas señala que el sujeto debe aceptar los cargos que se le imputan, y si laaceptación no es una confesión, habría que preguntar entonces que es la confesión?

Cuando este artículo 40 dice que es a criterio del fiscal ampliar la indagatoria y buscar mas pruebas, eso seríainsuficiencia probatoria, se esta liberando al Estado de la obligación de investigar y también de la obligaciónde probar.

No parece muy razonable en argumento de la economía procesal cuando se trata de decidir sobre un derechofundamental como es la libertad de las personas y menos aun parece razonable tal economía procesal cuandola norma dispone la discrecionalidad para el funcionario instructor en lo que tiene relación a la practica depruebas, en esencia parecería entonces que la afirmación en virtud de la cual el Estado se libera de laobligación de investigar y probar parecería acertada.

Hacer un examen de lo positivo de esa figura.

VALORACIÓN DE LA CONFESIÓN

En materia penal existe norma expresa acerca de la apreciación o valoración de la confesión, en efecto elartículo 282 CPP, consagra expresamente los criterios para la apreciación de la confesión, y dice este artículoque el funcionario tendrá en cuenta las reglas de la sana crítica y los criterios para apreciar el testimonio, lo delas reglas de la sana crítica sobra porque ya esta en el artículo 238 esta consagrado ese principio general de laapreciación de las pruebas. Lo que el artículo 282 indica es que los criterios para la apreciación de laconfesión, son también los criterios para la apreciación de la prueba testimonial, porque en verdad laconfesión no difiere en lo esencial de la prueba testimonial, es una especie de testimonio, la diferencia es quemientras la confesión es un dato psicobiográfico de quien confiesa por lo mismo el sujeto es un actor, en laprueba testimonial se trata de un espectador, de una persona que ha percibido hechos que le interesan alproceso, pero a su vez el artículo 187 C.P.C., dispone también que el criterio para la apreciación de la pruebaha de ser el de la sana crítica y al igual que en el CPP esa apreciación debe hacerse en conjunto, es decir, eluniverso probatorio que gravita en el proceso, esta sometido a la sana crítica, es decir, la paliación de losprincipios científicos, técnicos, psicológicos, de las reglas de la logia, las reglas de la experiencia, todo eso es

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lo que se conoce como reglas de la sana crítica, sin embargo, existen diferencias en lo que se relaciona al valorprobatorio de la confesión en materia civil y en materia penal, hay una diferencia relevante en el ámbito delproceso civil porque en razón del poder dispositivo del confesante, la confesión tiene mayor valor probatorio,tanto que la mayoría de las veces hacen esa prueba sin que este exenta la confesión del principio probatorio dela contradicción, el artículo 201 C.P.C. establece que la confesión puede ser derrumbada, se desvirtúan lasmanifestaciones de la confesión. La razón para que la confesión tenga mas relevancia en el ámbito civil queen el ámbito penal es que de una parte los requisitos de la confesión judicial en materia civil son requisitos(num. 1 Art. 195 CPP, capacidad y poder dispositivo) que permiten inferir la menor exigencia desde el puntode vista de la apreciación de esa prueba, son interese privados de los que pueden disponer las partes en elproceso civil, no así en el proceso penal en la que el Estado tiene espacialísimos intereses de tutela yprotección que lleva al funcionario a proteger al sindicado aun contra el mismo, el juez no podrá por ejemplocondenar a un individuo que ha confesado haber cometido un delito cuando existen pruebas o serias dudas deque efectivamente ese sujeto sea el autor de ese delito, esto es tanto que el artículo 281 del CPP resta valorprobatorio a la confesión como único medio de prueba, tanto que el funcionario judicial tiene el imperativolegal de practicar las pruebas pertinentes para determinar la veracidad de lo confesado, casi un valorprobatorio, pero además en materia civil, la confesión puede apreciarse de que un acto procesal inicial es lacontestación misma de la demanda o las afirmaciones que hace el demandante de las pretensiones y es que enel ámbito del derecho privado, aún la confesión extrajudicial, tiene relevancia jurídica aunque no es absolutaporque en el derecho no hay nada absoluto, pueden en un proceso concurrir una confesión judicial y unaextrajudicial, Cual preferimos? Es relativo, no se puede decir sin mas que la judicial, porque la existencia dela confesión extrajudicial hay que probarla (Art.197 C.P.C.) entonces si la extrajudicial esta debidamenteprobada y la judicial no? Desde luego que se prefiere la extrajudicial. Pero puede suceder que en un procesocivil haya dos judiciales y que una de esas confesiones por ejemplo, en la contestación de la demanda dice unacosa y en el interrogatorio de parte hace una confesión diferente, cual de esas confesiones se prefiere? Enprimer lugar, la que cumpla los requisitos legales del Art. 195, pero si ambas confesiones cumplen esosrequisitos, se prefiere aquella que genera efectos mas gravosos para el confesante, y no es raro porque enmateria civil no esta l principio de favorabilidad que existe en materia penal.

En materia penal la confesión extrajudicial o como prueba trasladada da lugar al procedimiento del Art. 281CPP. Y si esa confesión esta huérfana de elementos probatorios, en decir si se trata de prueba única, su valorprobatorio es muy poco.

LA PRUEBA DOCUMENTAL

Señalaban:

Shunk: que por documento debe entenderse la materialización de un pensamiento mediante signosescritos, corrientes o convenidos.

Eduardo Pallares, que es cualquier cosa que tiene un escrito con sentido intelectivo, cualquier cosa.• Shovenda: Definía el documento como toda representación material destinada e idónea parareproducir una cierta manifestación de pensamientos.

Jaime Guaza: Debe entenderse como cualquier objeto mueble que dentro del proceso pueda serutilizado como prueba, según el un revolver puede ser un documento. Aquí es importante advertir queno siempre la evidencia física es prueba documental.

Parra Quijano: Define la prueba como todo objeto capaz de representar cualquier hecho o unamanifestación del pensamiento. EL profesor piensa que es definición no es muy acertada porque no setrata de la capacidad del objeto sino de lo que realmente represente el objeto.

Por documento debe entenderse todo objeto producto de la actividad directa o indirecta del hombreque represente un hecho o una manifestación del pensamiento. Para el profesor esta es la masacertada, es el criterio de la literalidad. Ese objeto debe ser producto de la actividad del hombre.

Por Ejemplo:

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Un sujeto extorsiona a otro pidiéndole un dinero o que si no le ocaciona la muerte por medio de unescrito. ¿Ese escrito es un documento? SI ¿Es evidencia física? SI

Un revolver con el que se ha cometido un homicidio, en el cual aparecen las huellas de una persona, yel estudio balístico dice que efectivamente los proyectiles encontrados en el cuerpo de la víctimafueron disparados por esa arma. ¿Ese revolver es evidencia física? SI, ¿Es prueba documental? NO.

Un edificio o una escultura grande en la cual hay una inscripción o un mensaje es un documento?•

¿Será que acaso todo documento debe tener algo escrito? Eso nos llevaría al criterio de literalidad. Esto espara ir haciendo una distinción entre el criterio de la literalidad que se corresponde con la doctrina clásica enque es un criterio restringido de documento y el concepto técnico − científico de documento.

Un video es un documento? Por ejemplo, en un banco se comete un atraco y había una cámara que filmaba yefectivamente aparece esa cinta en la que se ven los autores del delito, es evidencia física? SI, ¿es documento?

La última noción propuesta es: todo objeto producido directa o indirectamente por la actividad del hombre querepresenta un hecho o manifestación del pensamiento. ¿ese video es un objeto? SI, y ¿Ese video representa unhecho? SI, ¿Ese objeto es producido por la actividad del hombre? SI, entonces es un documento de acuerdo ala noción de la literalidad que es amplia.

Ahora vamos a ocuparnos del Art. 351 CPC, nos habla de escritos e impresos, es decir que el primer criterioque aparece en ese artículo es el de la literalidad, pero no es el único. La parte final del inciso primero dice "yen general todo objeto mueble que tenga carácter declarativo o representativo". Esa parte final de la normanos permite concluir que el concepto de documento esta referido a objetos muebles, es decir a cosascorporales que pueden trasladarse de un lugar a otro, esas inscripciones en edificios, en monumentos,parecerían contradecir la expresión todo objeto mueble, pero en realidad allí no hay ninguna contradicción,Pero esas cosas no son muebles, pero se trata de que el documento pueda ser llevado al proceso y en ese casopuede hacerse mediante inspección judicial que practica el juez o mediante fotografía o mediante video y aúnmediante prueba testimonial en la que se diga cual es esa manifestación del pensamiento que esta contenida enese edifico o en ese monumento.

Pero además esa enunciación que trae el Art. 251 CPC, o esa relación es ejemplificativa, es enunciativa, no estaxativa y no lo es porque la parte final de ese inciso primero, señala de manera expresa que en general todoobjeto mueble de carácter representativo o de carácter declarativo, con lo que afirmamos que esa relación esenunciativa, o cual será el sentido que tiene la parte final de ese artículo 251?

La definición de Jaime aguaza es acertada al decir que todo objeto mueble? Hay dos extremos, el de laliteralidad que es muy restringido y el de este señor que dice que es todo objeto mueble, pues todo objetomueble si es prueba física pero no todo objeto mueble es documento. Por esta razón no parece acertado decirque todo objeto mueble que pueda ser utilizado dentro del proceso como prueba es documento, si acertáramoseso se podría decir que un machete o un revólver es un documento.

AGOSTO 12

Vamos a precisar la definición de lo que por documento debe entenderse desde el punto de vista jurídico, estodo objeto producido directa o indirectamente por la actividad del hombre que manifiesta un hecho omanifestación de pensamiento, no parece acertada aquella definición del profesor Waskin cuando dice que escualquier cosa que dentro del proceso pueda ser utilizada como prueba, si confrontamos esa definición con elcontenido del articulo 251 C.P.C, articulo que decimos tiene una relación que es enunciativa, ejemplificativa yque excluye cualquier posibilidad de taxatividad, cuando dice y cualquier objeto mueble, excluye cualquiertaxatividad de esa relación anterior si confrontamos la noción que proponemos con el contenido del articulo251, vemos que la noción es rigurosamente exacta, pero, la prueba documental tiene las siguientescaracterísticas:

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Histórica• Indirecta• Real − material• Preconstituida•

Histórica: esta característica la tiene en general la prueba testimonial, la prueba documental, el hechoindicante, no solo el indicio, pero no parece que pueda decirse lo mismo de la inspección judicial declaradadentro del proceso o del dictamen pericial que se ordena por parte del juez, y es que el proceso en general, asíse discuta mucho sobre el particular, es un proceso de reconstrucción histórica, versa sobre hechos pasados,sobre hechos que ya han tenido ocurrencia en ese sentido la prueba documental al igual que la pruebatestimonial son históricas, tiene un conocimiento de tipo histórico, pero desde luego que mientras la pruebatestimonial versa sobre hechos pasados , el contenido de la prueba documental puede versar también sobrehechos futuros, por ejemplo, un contrato en el que se establezca que dentro de un tiempo determinado sedeberá cumplir o realizar una obligación determinada de trascendencia jurídica determinada.

Indirecta: en cuanto el conocimiento que suministra al juez es un conocimiento que requiere de la pruebatestimonial en cuanto ésta requiere la presencia del funcionario judicial, no así la prueba documental, mientrasel testimonio el funcionario judicial lo adquiere de manera directa del conocimiento que le suministra eltestigo, acá no existe, no se requiere ninguna solemnidad especia para que el funcionario judicial adquiera elconocimiento que aparece allí en ese documento que le esta indicando una manifestación de pensamiento o laocurrencia de un hecho.

Real o Material: por definición decíamos que por documento debe entenderse todo objeto y el C.P.C en elarticulo 251 dice y en general toda cosa mueble, es decir, que pueda ser transportado, trasladado de un lugar aotro, pero aquí debe observarse que mientras el testimonio es un acto el documento es una cosa, un objeto, unobjeto que cuando se trata d e la representación de un pensamiento es la resultante también de un acto, delacto de creación de es documento pero el documento es un objeto, una cosa, es la existencia material, física ypor eso entonces es acertado lo que decía el maestro Carnelutti que mientras el testimonio es un acto eldocumento e suna cosa.

Preconstituida: en cuanto tiene una existencia anterior a la iniciación del proceso y a su incorporación alproceso.

Respecto de la prueba documental hay varios criterios de clasificación, algunos de ellos que tienen relevanciajurídica otros que pretenden una finalidad puramente didáctica, son diversos los criterios para establecerclasificaciones de los documentos.

Uno de los criterios aparece en el mismo código de procedimiento civil, y ese criterio es por su origen, por elorigen.

Son documentos públicos aquellos en los que interviene un servidor público en ejercicio de las funcionespropias del cargo, son creados en desarrollo de la competencia funcional del servidor publico, o con laintervención del servidor publico, pero también son documentos públicos aquellos creados a través de lafunción notarial, estos no requieren de ningún esfuerzo la propia ley los describe en el C.P.C.

Cuando consiste en un escrito autorizado o escrito por el respectivo funcionario en instrumento público, perola escritura es también instrumento publico y en todo caso un documento publico cuando esa escritura se haincorporado en el respectivo protocolo.

Documento privado es el que no cumple las características para ser documento público, esta clasificacióntiene relevancia o trascendencia jurídica entre otras razones, porque el documento publico esta amparado porla presunción de autenticidad. Es un documento público, no instrumento publico que pueden ser comunes o no

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serlo.

Se plantea la discusión doctrinal en torno a que un funcionario publico otorga o crea un documento pero lohace por fuera de la orbita funcional que a le compete, como seria el caso por ejemplo de que un juez civilmunicipal tramitará un proceso sin ser competente, porque lo era el juez civil del circuito, o el caso de un juezcivil que expide una orden de captura y lo hace señalando que la persona que se va a capturar debe responderpor tal delito, una orden de captura que expida un juez penal o un fiscal con el cumplimiento de los requisitoslegales es documento publico o no lo es? El otorgado por un funcionario publico en ejercicio de su cargo ocon su intervención, es decir la norma nos esta hablando de una competencia funcional en el ejercicio de susfunciones pero resulta que el juez civil expidió una orden de captura ese no es en ejercicio de sus funciones.Que pasa un funcionario que expide una orden de captura contra una persona sin que en su despachoexista ningún proceso que se impulse contra esa persona?

Formalmente es un documento publico, que sea cuestionable el acto de creación, su validez es diferente, allíestamos en presencia formalmente de documentos públicos, es mas habíamos dicho que el documento publicoesta amparado por la presunción de autenticidad pero desde luego es apenas una presunción, porque admiteese documento el procedimiento de la tacha de falsedad, allí lo que es ilegal, lo que genera invalidez es el actode creación por falta de competencia, pero el documento en cuanto tal es un documento publico.

El documento privado puede ser documento de parte o documento de terceros.

Si atendemos al contenido los documentos pueden ser declarativos, representativos o mixtos.

Declarativo: contiene una manifestación de voluntad que debe tener relevancia jurídica, trascendenciajurídica, en cuanto a esto es bueno recordar como en materia penal cuando se trata de la falsedad cualquiertipo de falsedad las normas siempre mencionan de manera expresa que el documento pueda servir del prueba.Por ejemplo Articulo 286 C.P.C, tiene que tener el documento público valor probatorio, lo propio sucede conla falsedad material, la falsedad en documento prueba, debe tener el documento para que tenga relevanciajurídica valor probatorio.

Representativo: es aquel en el que no aparece una manifestación de voluntad, la representación de unpensamiento, por ejemplo una radiografía es representativa, unos planos de una casa o edificio, si en esosplanos aparece un escrito indicando algunas instrucciones señalando un escrito o algo seria un documentomixto, sería tanto representativo como declarativo, aunque en estricto rigor todos lo documentos deben serrepresentativos, han de tener algún contenido, por eso algunos autores hablan de documentos declarativos −representativos y otros hablan de la condición única de documentos representativos, pero los documentospueden ser también elaborados en clave, como se llamarían esos?, sean pictográficos, que tiene un lenguaje enclave, secreto, pero que de todos modos expresan allí un pensamiento o voluntad incluso.

Los documentos públicos están amparados por la presunción de autenticidad y esto los lleva a otro criterio declasificación y es la certeza del autor.

Si atendemos a la certeza del autor los documentos son auténticos y no auténticos.

Cuando se tiene certeza de quien ha creado, manuscrito o firmado el documento estamos en precenso de undocumento autentico, sino se tiene certeza entonces el documento es no auténtico, observen que la normasprocedímentales tanto del derecho civil, como del derecho penal, al regular lo atinente a la prueba trasladadatare la exigencia de que sea en copias autenticas, articulo 185 C.P.C y 239 C.P.P, hablan de copia autentica,eso no e suna simple formalidad, que relevancia jurídica tiene eso de que la copia sea autentica?, esarelevancia jurídica no es propiamente la seguridad jurídica, no e suna simple formalidad, si de un procesodisciplinario trasladamos a un proceso penal una prueba testimonial, que no es frecuente, toda esa pruebatrasladada es prueba documental, pero dicen que es un testimonio, si señor, pero esta contenido en un

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documento, es prueba documental, aun en ese evento esto es tratándose de una prueba en la que interviene unfuncionario publico, un servidor publico requiere que sea trasladada en copia autentica, entonces nospreguntamos si el documento publico esta amparado por la presunción de autenticidad dice la ley porqueentonces debe ser trasladada en copia auténtica, cual será la razón jurídica?, o será que eso es arbitrarioque allí no hay ninguna razón jurídica? Cual es la razón jurídica de la presunción de autenticidad queampara el documento publico?

Si el mismo funcionario tramita 2 procesos distintos y se requiere prueba trasladada de un proceso a otro, elno puede sacar de un proceso y pasar a otro, tiene que dictar el auto respectivo ordenando el traslado de esaprueba y así sea en su propio despacho cumplir los requisitos legales, en parte por el principio de legalidad yen parte la seguridad jurídica de que esa prueba si es en realidad una prueba trasladada, no una prueba quellega de cualquier manera al proceso, esa es una respuesta, pero, frente a que sucede si la prueba que setraslada no esta trasladad en copia autentica?, si será trasladada?, será inexistente?, ineficacia?.

Alguien dice tacha de falsedad, desde luego que no, de todas esas posibilidades lo que jurídicamentecorresponde es? Y cual es la razón jurídica para que los documentos públicos sean amparados con lapresunción de autenticidad.

AGOSTO 19

Decíamos que el documento público esta enmascarado por la presunción de autenticidad, lo que no sucedecon el privado.

¿Cuál será la razón jurídica para que solo el documento público sea amparado por la presunción deautenticidad cuando un canon constitucional es el principio de la buena fe? Ese principio se podría creer quese puede hacer extensivo al documento privado pero no es así, lo que sucede es que el trafico jurídico deldocumento público genera una presunción de autenticidad en cuanto en su elaboración han intervenidofuncionarios públicos y sería un absurdo que la propia ley desconfiara de los actos oficiales, es decir deaquellos actos en los que han intervenido servidores públicos. No puede decirse lo mismo de actosdocumentados o documentales en los que han intervenido particulares, porque estos no generan ningún tipo deresponsabilidad estatal, como si la genera el documento público. Pero además el C.P.C. consagra en el Art.262 el carácter público de algunas certificaciones, ello en concordancia con el artículo 116 del mismo C.P.C.

Pero lo cierto es que esta norma es una repetición innecesaria de lo preceptuado en el artículo 3 del artículo252 del C.P.C. este artículo señala que tienen el carácter de documento público esos 3 numerales.

¿Por qué puede pensarse que hubo una repetición innecesaria?

Si es innecesaria, pues el documento público , y estos lo son no porque el 262 lo diga sino porque secorresponde con una definición legal, no doctrinaria, documento público es el otorgado por funcionariopúblico en ejercicio de su cargo o con su intervención, estos son en ejercicio de su cargo. Desde luego que lapresunción de autenticidad no puede entenderse en términos absolutos, es decir, el documento se presumeautentico pero mientras no se compruebe que no es autentico, de otra manera dicho puede impugnarse laautenticidad la autenticidad del documento a través del procedimiento de tacha de falsedad.

A propósito de los documentos públicos bien vale hacerse una especie de subdivisión con relevancia desde elpunto de vista probatorio:

Documentos otorgados por funcionarios públicos en ejercicios de su cargo y que tienen relación conasuntos que son propios de competencia son formal y sustancialmente públicos.

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Los otorgados por funcionarios públicos que contienen declaraciones de particulares que solointeresan a los particulares y no necesariamente al estado como sería una escritura pública, un podergeneral que se otorgue mediante escritura pública; son documentos generalmente públicos perosustancialmente privados en sus contenidos. Es una declaración de terceros que solo a ellos interesa.

Esto para significar que ni la presunción de autenticidad de que gozan los documentos públicos, ni laautenticidad de los privados derivan en plena prueba de los hechos allí consignados. No se puede confundir laautenticidad de un documento con el valor probatorio que puede tener un documento cuando sale, pues laautenticidad no es nada distinto a la certeza acerca de quien a elaborado , manuscrito o firmado el documento,ese aspecto nada más; el contenido es otro problema, si en todos los eventos de documento público lapresunción de autenticidad permitiera inferir plena prueba entonces no tendría razón de ser la falsedadideológica de documento público que hace relación es al contenido de esos documentos.

Y es que el alcance probatorio de los documentos públicos ha de entenderse sobre la base de la previsióncontenida en el 264 que dice "Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de lasdeclaraciones que allí consagra el funcionario que los autoriza." pero observen que dice hacen fe noconstituyen plena prueba.

¿Que sucedería, por ejemplo con una orden de captura que expide un fiscal seccional en la que se identifica demanera clara la persona que debe ser capturada, en la que señala que el motivo de captura es un homicidio ydesde luego que el documento esta firmado por un fiscal que se identifica allí, pero que contra esa persona nose impulsa ninguna investigación en ese despacho?

El documento hace fe de eso que se dice allí, pero no significa que este probado lo que se dice allí, no quedaduda alguna que ese fiscal esta incurso en delitos como falsedad ideológica, pero también debe examinarse laposibilidad de otras hipótesis delictivas, por ejemplo una privación ilegal de la libertad, examinar también unprevaricato por acción. Sin embargo esa orden de captura da fe de ello, es decir, da fe como lo dice el 264C.P.C. del otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones pero no significa que ese documento haga plenaprueba de su contenido, que no sea susceptible de confrontar ese documento con una realidad procesal, y larealidad procesal es que esa persona no ha sido vinculada a ningún proceso, contra ella no existe esaimputación delictiva, ni se va a vincular. Y es que a propósito de la autenticidad, que repito hace relación es ala certeza sobre la persona que ha elaborado, firmado o manuscrito el documento y no ha su contenido, apropósito de eso de la autenticidad, repito, del 252 del C.P.C. consagra una especie de autenticidad derivadarespecto de documento privado y una ficta o presunta respecto de esos mismos. Los casos de autenticidadderivada que son los previstos por los numerales 1, 2 y 4 de ese artículo son apenas obvios, ni siquieraprescindiendo de su consagración legal podría excluirse su autenticidad. El inciso 2 dice y es importante paraexaminar el valor a alcance probatorio de esos documentos porque ya a dicho la ley que los documentospúblicos se presumen auténticos pero esa presunción admite prueba en contrario. Esos casos del 1, 2 y 4 sonde autenticidad por derivación, no se presumen sino que son auténticos, los casos son: Haberlo reconocidoante juez o notario. Si una resolución judicial ordena tenerlo por autentico, es obvio, pero esa autenticidadpuede tener serios cuestionamientos, por ejemplo si alguien reconoce que es el autor de una firma de undocumento ante el juez ¿ese reconocimiento no podrá impugnarse? Si alguien dice que esa firma no es de esapersona, que esa persona ha reconocido esa firma porque estaba amenazada entonces se lleva a un examengrafológico. Si yo lo firmo y lo inscribo en un registro público a mi petición no cabe duda de que es la firmamía, porque yo lo firmé y lo estoy inscribiendo. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el 276veremos cual es el procedimiento para este tipo de reconocimiento.

Diríamos que el numeral 5 es también un evento de autenticidad derivada porque esta de por medio unaprovidencia judicial que declara la autenticidad del documento. Pero es importante precisar que de laautenticidad del documento no puede inferirse sin más la correspondencia de este con la realidad, puede darseuna correspondencia formal pero no material, como cuando un campesino aparece por ejemplo celebrando uncontrato de compraventa de un inmueble de 10`000.000.000 y el se gana el mínimo. Allí desde el punto de

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vista formal el contenido de esa estructura de ese acto jurídico se corresponde con la realidad pero no desde elpunto de vista material.

Los documentos bien se trate de públicos o privados requieren del cumplimiento de algunas formalidades deley y otras de un determinado contenido para su existencia, valides y eficacia. En general de la prueba puedehablarse de estos requisitos. Los de existencia son que se trate de un objeto mueble , que sea producto de laactividad del hombre, esto es que debe tratarse de un objeto material que pueda trasladarse de un lugar a otro,cuando se habla de documentos con trascendencia probatoria ese traslado debe ponerse a conocimiento deljuez razón por la cual aun aquellas inscripciones que se encuentran en muebles, monumentos, esculturas sonobjetos muebles porque se hace referencia es al contenido, a la literalidad, a la declaración o representacióndel documento y ese traslado se logra o bien mediante inspección judicial o bien por medios técnicos como lafotografía. El segundo requisito de existencia es su carácter representativo o declarativo, esto e el contenidodel documento que debe tener alguna significación que produzca efectos desde el punto de vista jurídico, óseaque sea ideático, representativo. Si alguien en una hoja coloca palabras que no constituyan ningunamanifestación de voluntad pero ni siquiera de pensamiento, cuando alguien pone VENDO o COMPRO, podráhablarse en estricto rigor jurídico que eso es un documento, VENDO que o COMPRO que?, o palabras que nosean expresión de un pensamiento, de una manifestación de voluntad como CORAZÓN, JAPÓN,ARRENDAMIENTO.

El tercero es la trascendencia o relevancia probatoria, esto es que el documento permita el conocimiento dehechos que interesen al proceso. El hecho es lo pasado, la prueba es lo presente. Si falta uno de esos requisitosno puede hablarse de la existencia.

Los requisitos de validez nos dicen sobre el cumplimiento de ciertas formalidades previstas en la ley paradeterminados documentos.

Una escritura pública por ejemplo: debe ser dada por notario, llevar solemnidades de ley y (INCOMPLETO secambio de lado)

La eficacia tiene que ver con su fuerza probatoria del mismo, con su capacidad demostrativa, con el grado deconocimiento que respecto de hechos que interesan al proceso presenta el documento.

¿Qué importancia desde el punto de vista jurídico podrá tener un documento en sentido literal si noaporta conocimiento sobre hechos que importen al proceso, que interés podrá tener por ejemplo en unproceso penal que un testigo entregue su registro civil de nacimiento si esto no tiene que ver con elproceso, con el sindicado o con el ofendido? Ese documento no prueba nada, es inocuo, no tiene ningunafuerza demostrativa, no trae poder de convencimiento al juez.

En cuanto a la indivisibilidad y alcance probatorio del documento articulo 258, ¿tendrá alguna relacióncon de la confesión articulo 200? En una confesión podré tomar solo lo que le convenga al imputado o locontrario?, en un documento aceptar solo por ejemplo el compromiso contractual que un individuoasume con su firma pero no los condicionamientos que tiene el compromiso contractual?

Otro problema es con respecto al 266 en cuanto a la relación del servidor público con el documento queexpide si por ejemplo un juez que es incompetente tramita un proceso y dicta sentencia, así seaincompetente esa sentencia es documento público, acá lo que se cuestiona es la valides del acto o hechocontenido en ese documento, tanto que si no se impugna puede producir efectos jurídicos y en el 266 seencuentra una afirmación que parece contradecir esto, se debe cuestionar críticamente el contenido deesas disposiciones. Esto por la indivisibilidad.

(ESTOS DOS ÚLTIMOS PÁRRAFOS SON LAS PREGUNTAS PARA EL PRÓXIMO LUNES)

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AGOSTO 25

¿Puede establecerse una relación con la indivisibilidad de la confesión? (PREGUNTA PLANTEADADESDE LA CLASE PASADA)

El artículo 258 del CPC nos dice de manera expresa que la prueba que resulte de documento es indivisible.

¿Qué razón jurídica se tendría para que el contenido de esos documentos y por lo mismo el valor probatoriode este sea escindido?

Parece que ninguna porque el valor probatorio del documento no puede apreciarse de manera aislada delconjunto de pruebas que obran en el proceso, pero si además esa apreciación en conjunto de esos medios deprueba es una norma legal ello desde luego debe hacerse extensivo a la prueba documental, debe apreciarse enconjunto sin posibilidad de dividir, lo que sucede es que habrá documento se los que parte del contenidoestará respaldado en otros medios de prueba y otra parte podrá no estar respaldada o estar infirmada. Pero laprueba documental es indivisible.

¿Cuál será entonces esa relación con la indivisibilidad de la confesión?

Esa relación analógica no es distinta a que un medio de prueba en particular no puede dividirsearbitrariamente escindirse, por tal manera que la indivisibilidad es una consecuencia del principio de la sanacritica a que hace referencia el articulo 187, pero además de otro aspecto contenido en esa misma norma envirtud del cual la prueba han de considerarse en su conjunto.

Hay algunos documentos que están sometidos a formalidades sin las cuales no producen el efecto el efectojurídico que se pretende produzcan y sin las cuales el valor probatorio que tiene es bien reducido, por ejemplocuando se trata de escritura publica se debe tomar en cuenta las etapas y los requisitos o formalidades de estedocumento, la escritura publica es formalmente pública y sustancialmente privada.

En las etapas aparece en primer lugar la comparecencia, que es acudir ante el notario y muchas veces no secumple, por ejemplo cuando se envía la escritura para que la firme pero el notario esta dando fe de que laspersonas comparecieron, la recepción que consiste en la manifestación de voluntad que le hacen las partes alnotario, la extensión entendiendo que eso que se ha dicho se vierte allí por escrito, el otorgamiento son losactos dispositivos que comporta el negocio jurídico determinado y por ultimo la autorización, el notario da fede lo dicho por las partes, no se esta comprometiendo con el contenido, solo con lo dicho por las partes puedeque eso que las partes manifiestan no se corresponda con la verdad, el caso por ejemplo de un campesinoempleado de una finca que acude a una notaria y aparece con una finca de 1.000'000.000 de pesos, desde elpunto de vista formal el es el titular del derecho pues se han cumplido todas las formalidades incluyendo elregistro que se hace de la escritura pero en realidad ese señor no es el propietario, no tiene esa plata, de lo queel notario da fe es de lo que manifiestan las partes.

Los requisitos son:

Que se haya otorgado ante notario público competente, los cónsules tiene en algunos casos funcionesnotariales.

Que se cumpla con las solemnidades que el acto jurídico impone. Así por ejemplo se llama escrituraporque responde a la tradición jurídica de loa literalidad

Que la escritura se haya incorporado al protocolo.•

Si falta uno cualquiera tenemos un defecto de forma que produce consecuencias jurídicas. Para la apreciaciónde ciertos documentos se requieren ciertos requisitos legales.

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En veces se presentan problemas con los llamados documentos defectuosos a ellos se refiere el artículo delarticulo 261 CPC. Son esos documentos que están rotos, que tienen enmendaduras, borrones. Estosdocumentos deben apreciarse según las normas de la sana crítica pero si el defecto torna el documento eninteligible su valor probatorio es muy reducido y podrá en algún caso tener el valor de hecho indicante oindicador pero nada más. El artículo habla de salvar esto es decir al final que vale tal escrito y poner la firmacorrespondiente, hay algún cheque, por ejemplo, donde algún error en la cifra se salva en la parte posteriorpero acá se trata es de documentos interlineados o de las partes enmendadas que son las casos en que segeneran sospechas y da la sensación de no corresponderse con el original, con la creación. Al salvarseadquiere pleno valor probatorio. Pero cuando es ininteligible por que esa destrucción parcial del mismo nopermite aprehender su contenido y como ya se dijo en el mejor de los casos este podrá constituir un hechoindicante.

Hay algunos documentos que la doctrina llama incoados, incoar es empezar algo, iniciar una acción decarácter legal, artículos 269 y 270 Eso parece una redundancia ya que es OBVIO que si alguien acepta esedocumento ya tiene valor probatorio pero esto no puede decirse en términos absolutos por que haydocumentos de cuya axiología, de cuyo valor hace parte fundamental la firma por ejemplo un titulo valor (uncheque que no se firma o un pagaré, o letra de cambio) cuando no se firma no hay forma de reconocerlo en lostérminos del 269 porque la firma es parte de la axiología, que valor desde el punto de vista jurídico tiene?Cual es la posibilidad de tráfico jurídico? Ninguna y allí no puede darse lo del 269. Todo esto porque así lodispone el numeral 2 del artículo 321 del C. CO. que dice que la firma es parte axiológica.

Puede presentarse el caso en estos títulos que el valor en números es diferente al de las letras. La ley resuelveel problema con lo que se conoce como presunción de (NO ENTENDI OJO) que dice que se le otorga valorprobatorio a lo escrito, por ser más difícil equivocarse en esto y por ser más difícil falsificar letras quenúmeros.

El artículo 270 regula lo atinente a los documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar, se presume osea que admite prueba en contrario. Al decir declarado su autenticidad se refieren a identificado su autor, Laculpa se refiere a negligencia obvio que con dolo con mayor razón. Esta norma no distingue si se trata dedocumentos públicos y privados por lo que debe entenderse que se trata de ambos eso desde unainterpretación formal, exegética, y es que en algunas oficinas públicas se tiene la costumbre de dejardocumentos firmados en blanco. ¿Será que desde el punto de vista jurídico un documento en blanco solo conla firma se considerara documento? Ese papel firmado en blanco sin más se considera documento? Tododocumento debe ser producido por la actividad del hambre y debe representar un hecho o manifestación depensamiento. ¿Una firma en un documento en blanco podrá servir de prueba como lo piden las normas? Porsustracción de materia si no se esta representando un hecho, si no se esta representando una manifestación depensamiento, es decir si carece de contenido no puede hablarse de documento en sentido jurídico, lamaterialidad del papel y de la firma no son suficientes para afirmar que se trata de un documento. Cuando esdeclarativo debe ir contenida una manifestación de voluntad con carácter dispositivo o no. La sola firma notiene carácter declarativo ni siquiera representativo. Que efecto jurídico tiene la sola hoja si no es documentodeclarativo ni representativo ni declarativo− representativo. Por ejemplo si en una casa o un edificio apareceel sello o firma del arquitecto si es documento declarativo representativo porque esta señalando el autor perola sola firma no. Si es la firma para cotejarla con otra por peritazgo es material de estudio no documento.

¿Qué sucede si se ha autorizado de ese documento firmado en blanco un contenido y se le da otro que no lecorresponde? Por ejemplo cuando se trata de títulos valores que vienen preimpresos si se autoriza hacer unpagaré por 5 millones y lo hacen por más. Podrá demandarse sobre la base de que se autorizo otro contenido?Desde luego que si.

SEPTIEMBRE 1

Los documentos rotos, defectuosos materialmente exigen mayor cuidado en su apreciación. ¿Cuál es la razón

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de esto? Un documento así puede en veces no tener un contenido inteligible, no es función del juez darlecontenido de manera arbitraria, el contenido del documento depende de aspectos puramente objetivos, y estosaspectos dicen relación a los signos a la representación que comprende el documento de tal manera que aveces ese documento defectuoso puede generar la sospecha de falta de autenticidad. Cuando este tipo dedocumento no tiene ningún contenido inteligible su axiología resulta siendo nula, podrá emplearse comomedio de prueba pero a veces tendrá el valor de hecho indicante, de hecho indicador y nada más.

Con respecto a los documentos sin firma o firmados en blanco o con espacios sin llenar la propia ley le da elvalor. Cuando los reconoce la persona contra quien se aduce el documento o cuando judicialmente sereconoce su validez es obvio que ese documento tiene valor probatorio pero en veces la axiologia misma deldocumento tiene como exigencia la firma por lo que en aquellos documentos sin firma no se puede sustituiresta por ningún tipo de reconocimiento porque por sustracción de materia si no la tiene en documentos comopor ejemplo los títulos valores de cuya axiologia hacen parte las firma carece de valor. Así cheques, pagares,letras de cambio, etc. no tienen ningún valor sin firma.

Esto nos introduce a la tacha de falsedad (ART. 289 a 293 CPC) Se hace énfasis en el CPC ya que este tieneun articulado considerable acerca de la prueba mientras que el penal no, pero por el principio de remisión seacude al CPC para esto. Para hablar de la tacha de falsedad se debe hablar de la falsedad en si.

El delito de falsedad en sus diferentes modalidades tiene como núcleos ejemplares características quecomparte con muchos otros delitos. A través de todo el proceso evolutivo del derecho penal con respecto a lafalsedad puede decirse que no habría diferencia alguna entre la falsedad, la estafa, la calumnia, las falsasimputaciones, el falso testimonio y aun la falsedad personal que aparece prevista como delito en el códigovigente. Aun en el antiguo derecho romano se asimilaba el estereonato (ESTAFA) con la falsedad, no sedistinguía. En la falsedad, calumnia...y en la estafa hay engaño, el engaño era algo común. Pero a través de laevolución de las figuras delictivas se fueron individualizando figuras propias como la falsedad documental,estafa, falsas imputaciones... que tienen como característica compartida el engaño, no obstante es apenas en laedad media donde empiezan a perfilarse ya con características propias cada uno de estos tipos y empieza adesarrollarse una teoría jurídica acerca de la falsedad. Pero todavía en la edad y hasta bien avanzada estaencontramos que el juramento era el símbolo de la fe publica, de las relaciones interpersonales, de tal maneraque quien faltaba a este quebrantaba esta fe. El juramento tuvo, como ya lo habíamos dicho, desde sus iniciosconnotaciones religiosas y jurídicas, sin embargo hubo un examen comparativo entre el juramento y losdocumentos que permitió concluir que mientras el sentido del juramento era muy limitado toda vez que serestringía a las actuaciones judiciales y de acuerdo con las formalidades de los documentos la pruebadocumental, que era también un medio de prueba, tenia también mayor vocación de permanencia en eltiempo. Cuando alguien acude a declarar y lo hace bajo juramento allí termino todo, es más limitado en eltiempo que una prueba física como el documento que permanece más en el tiempo. Pero además el juramentotenía connotaciones de carácter ético y religioso el documento no, este es algo material y más duradero y todoesto permitió diferenciar más claramente entre el documento como representativo de la fe pública (ARRIBADIJO QUE ERA EL JURAMENTO el que era el representativo de la fe pública) y el juramento queestaba restringido a las actuaciones judiciales y atendiendo en cada caso a las formas de cada procedimiento.

En lo que dice relación al documento en el concepto tradicional entendiendo por tal la literalidad debeseñalarse que debe establecerse una diferencia entre la mentira escrita y la falsedad documental, esta es unaespecie de mentira escrita, al igual que el engaño era el genero y las características de la estafa, calumnia, etc.Son la especie.

Diferencias entre falsedad ideológica y la material.

Un amplio sector de la doctrina considera que la falsedad ideológica no es jurídicamente falsedad documental.Estos afirman que el documento no es falso en las condiciones propias suyas, que lo falso es el contenido. Escuando se llena un documento que puede servir de prueba con afirmaciones que no corresponden con la

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realidad; el documento es verdadero, lo falso es el contenido. Lessona dice que es verdadero pero no verídico.

Puede darse la falsedad ideológica en un documento privado? El 286 CP nos habla de documento público, deeste no hay duda.

La falsedad material hace relación al contenido del documento materialmente existente, es decir, esedocumento se altera. Por ejemplo cuando en la fecha dice 3 y le pongo un 1 queda 13. Esta falsedad dependede un acto físico que aparece también perceptible por los sentidos, así por ejemplo se da una falsedad poradición cuando alguien agrega a un documento elementos representativos o declarativos que no conteníaoriginalmente. Generalmente la falsedad material supone la preexistencia del documento en tanto que laalteración ha de consistir en modificaciones que alteren la originalidad del documento. Ejemplo si no hayfirma en un cheque y yo la pongo, también se puede dar por supresión como cuando se le borra el 2 al 21millones de un pagaré que solo tiene el dato en números. No toda alteración escrita de la verdad es falsedadmaterial.

Porque razón será que tratándose de la tacha de falsedad se afirme que es el procedimiento probatorio espredicable únicamente de la falsedad material?

Este procedimiento para la tacha tiene unos limites temporales, ósea unos ciclos preclusivos, pero también enlo penal (261 CPP), ya no con las características que tiene en el ámbito civil, esta consagrada esta figuraprobatoria. 261 CPP: Cuando el documento tachado de falso se hallare en otro proceso, cualquiera sea sutipo (civil, laboral, admón. Etc.) porque es predicable la falsedad en los procesos tanto de jurisdicciónvoluntaria como en los contenciosos, en los de responsabilidad fiscal y demás procesos administrativos,disciplinarios, etc.

La prueba trasladada será siempre prueba documental. Así se trate de un testimonio porque eso esta contenidoen un documento.

Ese traslado dispone el 185 CPC y la norma de CPP que se haga en copia autentica. Lo decidido sobre eldocumento tachado de falso se comunicara al funcionario donde se encontraba dicho documento, si esedocumento viene de un proceso civil y en el penal se opero esa tacha de falsedad eso se comunica al juez queesta llevando el proceso del que se tomo.

Que sucede con la falsedad ideológica? A dicho la doctrina y lo hemos reiterado acá que la falsedadideológica no es jurídicamente falsedad documental porque el documento no es falso en sus condicionespropias sino en cuanto al contenido del documento, lo que se dice en el . Con esto lo que se quiere significares que el documento en cuanto tal tiene una existencia material, pero esta nada tiene que ver con el contenidofalso del documento, ósea cuando en el se hace constar algo que no se corresponde con la realidad, es el casopor ejemplo del acta de una inspección judicial en la que el funcionario judicial dice que PP estuvo presente ehizo las siguientes declaraciones... cuando en realidad ese señor ese día estaba en otra ciudad y por lo tanto nopodía estar presente en esa diligencia, si no estaba presente menos pudo hacer ninguna declaración. El acta encuanto tal tiene una existencia cierta, ese documento no es falso en sus condicione propias si no en sucontenido. ¿Cómo entonces atacamos ese documento?, ¿como lo impugnamos en su contenido? A través deeste tramite de tacha de falsedad que esta en el 289 y siguientes. Esto nos remite también a examinar en otroángulo la falsedad material.

¿Será posible la falsedad material en una cinta magnetofónica o un video?

Si es posible por ejemplo cuando se borre un pedazo o añadirle. Pero el añadir es más difícil porque en estecaso por ejemplo podría necesitar imitación de voces. Otro ejemplo son los montajes. Esa falsedad entoncespuede recaer en cualquier tipo de documento en la medida de que esta falsedad es una alteración que puededarse por adhesión, supresión, modificación, imitación de firma... Será posible una falsedad material por

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creación total de un video o cinta magnetofónica? Que podrá decirse si en una cinta se imita lo voz de unapersona y se plasma una voluntad? Obviamente hay alteración de un documento. Pueden concurrir la falsedadideológica y material por ejemplo si un servidor publico que hace constar en un acta algo que no ocurrió yademás falsifica la firma del técnico judicial, la segunda sería la material la primera es la ideológica ningunasubsume a la otra.

La tacha de falsedad de la que hablan los artículos 289 a 293 CPC solo es predicable de la falsedad materialno de la ideológica ¿Por qué? Cuando se trata de la material se requiere de elemento materiales como el cotejoy una prueba técnica pericial, si se trata de un documento en sentido literal esa prueba pericial no es otradistinta al dictamen grafológico, pero puede ser una cinta magnetofónica y habría que recurrir al cotejo devoces. Pero tratándose de esa falsedad ideológica no son los medios especificados de pruebas los que van adesvirtuar el contenido falso del documento, como desvirtuamos el contenido falso de un documento? Através de un dictamen pericial como determinamos que lo que se dijo no corresponde con la verdad? Unafirma, escrito, voz si se puede pero un contenido falso a través de prueba pericial no.

Por ejemplo si un medico da un dictamen determinado una secuela permanente, el documento no es falso lofalso es el contenido (falsedad ideológica) Ese contenido debe cotejarse con la historia clínica y cosas así.Pero ese contenido falso del documento no hace falso el documento sino su contenido y esto nonecesariamente puede probarse a través de prueba técnica

SEPTIEMBRE 2

que en el C.P.C. 289 a 293 inclusive y decíamos que el procedimiento establecido en el C.P.C., el tramiteprevisto allí en esas normas dice relación a la falsedad material, no así a la falsedad ideológica.

Esto por cuanto la doctrina ha sostenido que la falsedad ideológica no es jurídicamente falsedad documental,por que el documento no es falso en las condiciones propias suyas, lo falso es el contenido del documento,anteriormente decíamos que el documento contentivo, de la falsedad ideológica, no es objeto material deprueba para determinar la veracidad del mismo, como si lo es el documento contentivo de la falsedad material,veamos:

En un documento público o privado, se imita la firma de una persona, se agrega contenido a ese documento, ose suprime parte de su contenido, o se coloca un contenido interlineado.

Allí en ese documento materialmente, físicamente, podemos determinar la falsedad, podemos determinar quese trata de una firma imitada, podemos determinar que se ha agregado algo a ese documento, podemosdeterminar sobre el documento mismo, que se ha suprimido, que se han colocado agregados interlineales, allíen el mismo documento; pero cuando se trata de la falsedad ideológica, en el mismo documento no podemos através de prueba pericial, determinar que el contenido del documento no se corresponde con la realidad, quelos hechos que se relatan en el documento no han tenido ocurrencia, debe quedar claro pues, y reitero lo quedecía anteriormente, que cuando se trata de la falsedad ideológica, no es posible establecer esta falsedadideológica, a través de prueba pericial en el documento mismo, por que como lo dice la doctrina la falsedadideológica no es jurídicamente falsedad documental, se citaba el ejemplo de un dictamen pericial, en el que sedice que determinadas lesiones dejan como consecuencia una entidad patológica que en realidad no deja, porejemplo, una secuela de carácter permanente, dice allí ese dictamen pericial, y eso no es cierto, que la lesióndeje una secuela permanente, lo que dice la doctrina, lo que digo yo es que en el documento mismo, en esedocumento, no es posible a través de ningún dictamen pericial, establecer el contenido mendaz (mentiroso)del mismo, prueba pericial sí, pero respecto del lesionado, no del documento que contiene algo que no secorresponde con la realidad, en cambio cuando se trate de la falsedad material es en el documento mismo, enel que a través de prueba pericial, se determina la falsedad, es claro entonces que el procedimiento previsto enlos artículos 289 a 293 C.P.C. solo es aplicable para eventos de falsedad material, no así para eventos defalsedad ideológica o intelectual como también se le llama, por ejemplo, resulta que alguien le va a donar a

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una persona un inmueble, pero quiere hacer parecer ese negocio jurídico como si se tratara de unacompraventa, y se hace esa escritura de compraventa, preguntamos, por lo que estamos diciendo en elejemplo, ¿Qué clase de falsedad hay allí? O no hay falsedad? Hay es una falsedad ideológica.

El examen de ese mismo documento, cualquier examen pericial de ese documento nos puede el determinar elcontenido mendaz del mismo, No, definitivamente no, otro tipo de prueba, pero no prueba de carácter pericial,ni de ninguna naturaleza que recaiga sobre el documento mismo.

La doctrina extranjera, la doctrina nacional, decisiones reiteradas de la Corte Suprema De Justicia, de la salacivil y agraria, de la misma sala laboral, son coincidentes en el preciso sentido de que la regulación de la tachade falsedad contenida en el C.P.C. solo es aplicable a la falsedad material, no así a la falsedad ideológica ointelectual, en la que lo que se da es una verdadera simulación y es a través de un proceso propio de lasimulación, con la libertad probatoria que señala la ley, como se establece la mendacidad de esa falsedadideológica o esa falsedad documental, ningún dictamen pericial con contenido falso puede desvirtuarse con undictamen pericial del mismo documento, ese documento no esta sometido al tramite de la tacha, es otro elproblema que allí se plantea desde el punto de vista probatorio.

Ahora bien, decíamos que la tacha de falsedad puede versar tanto respecto de documentos públicos como dedocumentos privados, pero con la limitante, de una parte, que se trate de falsedad material, y de otra parte, queel documento que se tacha de falso sea un documento que tenga influencia en la decisión, si el documento notuene influencia en la decisión en la sentencia, no procede la tacha de falsedad, por que esto resultaríasuperfluo.

Decíamos también, que no toda mentira escrita constituye falsedad documental. Y se explica esta afirmacióndiciendo, que para que haya falsedad documental se requiere dos condiciones que son fundamentales:

De una parte, que el documento sea tal, es decir, que se trate desde el punto de vista jurídico de un documento,y por tal ha de entenderse como aquel objeto mueble producido directa o indirectamente por la actividad delhombre, que representa un hecho o manifestación de pensamiento, es la noción general, es decir, eldocumento para que sea tal, ha de representar un hecho o una manifestación de voluntad, sino no haydocumento.

Si en una hoja aparece escrito ayer, aparece escrito 90, eso que dice? Allí no hay ningún contenido, en ese quees un documento literal, se requiere pues que tenga un contenido.

Se requiere además, para que sea un documento desde el punto de vista jurídico, que pueda servir de prueba.

Un documento o que carezca de contenido, en el preciso sentido de no representar un hecho, unamanifestación de pensamiento, una manifestación de voluntad, si carece de eso no es documento, pero si tieneun contenido pero no puede servir de prueba, tampoco es desde el punto de vista jurídico documento.

Si alguien por ejemplo, en una tarjeta, se anuncia como medico, y ni lo es ¿allí hay una falsedad? ¿Quefalsedad? ¿ese es un documento? ¿qué clase de documento?

Que ese sea el medio para realizar una actividad, es muy distinto a que allí haya una falsedad documental.¿cuál es la falsedad documental? Ninguna.

Si una dama envía a un juzgado un escrito diciendo que presencio la comisión de un delito, que ella presenciola comisión de una violación, que esta en capacidad de identificar al autor o autores, y empieza diciendo, mellamo fulana de tal, tengo 20 años de edad, cuando en realidad tiene 30 años, ¿allí hay una falsedaddocumental?, ¿eso sirve de prueba en ese proceso? O en cualquier otro proceso?, allí hay una mentira escrita,pero no una falsedad documental.

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En la tarjeta en que alguien sin ser medico se anuncia como medico, hay una mentira escrita, pero no unafalsedad documental, ¿qué clase de falsedad seria esa?

O alguien que se anuncie como comisionista, sin serlo, y lo hace aquí para estafar y se anuncia a través de unatarjeta, o de una carta, y efectivamente estafa, hay una falsedad documental en la tarjeta en la que se anunciacomo comisionista, o en la carta en que se anuncia como comisionista? Es un medio para inducir a otro enerror, pero allí no hay una falsedad documental, falsedad documental de que? A ese señor que utilizando esatarjeta, estafa, lo procesamos por estafa y por falsedad documental? Por que la tarjeta es un documento falso.Por estafa y nada mas, por que allí hay es una mentira escrita, es que para que pueda hablarse de falsedaddocumental, se requiere que el documento sea tal, es decir, que tenga un contenido, que represente hechos omanifestación de pensamiento o manifestación de voluntad, pero además que pueda servir de prueba.

Si el documento no es apto como medio de prueba y contiene algo que no se corresponde con la realidad,estaremos en presencia de una falsedad documental o de una mentira escrita? Es una mentira escrita, es quedeben concurrir esos dos requisitos esenciales, que el documento sea tal y que pueda servir de prueba, tantoque todas las normas del C.P., las normas atinentes a la falsedad en sus distintas modalidades, señalan demanera expresa que el documento pueda servir de prueba.

Ahora bien, cuales son las oportunidades para proponer la tacha de falsedad en el ámbito del derecho privado,son varias, se encuentran en el C.P.C. en el Art. 289, 252 N° 3, 255 y 276.

Pero antes de eso, por que como esto no es de memoria, sino que deben tener ustedes muy claro que es lapropia ley la que esta señalando requisitos, la que esta señalando procedimientos, la que esta indicandocaracterísticas, empecemos por lo mas simple y es el inciso final del Art. 289:

"No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión".

Si el documento impugnado, no es fundamento, no es presupuesto esencial de la pretensión, estamos hablandoen el ámbito del derecho civil, o no es presupuesto esencial de las excepciones que se proponen al contestar lademanda, entonces no procede la tacha de falsedad, por que el documento ha de tener influencia en ladecisión, para que pueda entonces estar sometido al tramite de la tacha de falsedad, y volvemos a repetir, si setrata de un documento superfluo, en cuanto no tocan de manera directa, ni de manera indirecta, el fondo de lacuestión, los hechos objeto de debate probatorio, esto es la pretensión y las excepciones, que sentido tendráeste tramite de la tacha de falsedad con un documento de estos? Ninguno. El documento ha de ejercerinfluencia en la decisión, ha de tener influencia decisiva, eso es lo mas simple.

Pero si se trata de un documento privado no firmado, aquí ya estamos en presencia de otra conclusión quevamos a sacar, y es que esa tacha esta referida a documentos auténticos, por ejemplo si se tarta de undocumento público esta amparado por la presunción de autenticidad, será que acaso no podemos controvertirla autenticidad de ese documento público?, desde luego que si, por que es apenas una presunción; pero si setrata de un documento privado no autentico, es decir, un documento privado que respecto a su autenticidad noexiste elemento probatorio alguno, ese documento privado no autentico podrá estar sometido a ese tramite queseñala la ley para la tacha de falsedad? La respuesta categórica es no. Por que es que lo que menos se puedeexigir para la controversia de un documento es la autenticidad, entendiendo por tal la certeza acerca de quienlo ha elaborado, manuscrito o firmado, esa es otra conclusión.

Vamos ha ocuparnos ahora si de las oportunidades para proponer la tacha de falsedad. Y es la propia ley, elArt. 289 C.P.C., la que señala las diversas oportunidades para proponer la tacha de falsedad:

"La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en lacontestación de la demanda, si se acompañó a ésta" allí encontramos una oportunidad clarita, al demandadose le notifica la demanda y allí en la demanda se encuentran los anexos presentados por el demandante, uno de

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esos anexos que ha de influir en la decisión, contiene la firma del demandado, y el demandado observa esedocumento y observa, en primer lugar que el no ha suscrito ningún documento al demandante y en segundolugar, que esa no es su firma, allí en la contestación de la demanda, debe proponer la tacha de falsedad de esedocumento, pero nos preguntamos, ¿qué sucede si en la contestación de la demanda no propone esa tacha defalsedad? ¿qué sucede? Dice numeral tercero del Art. 252 del C.P.C. "El documento privado es auténtico enlos siguientes casos: 3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sidomanuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente". Oportunamente esen la contestación de la demanda, allí estamos en presencia de un reconocimiento y que podríamos llamar aligual que lo que sucede en el Art. 276 del C.P.C. un reconocimiento implícito, diríamos tácito, esa es puesentonces una primera oportunidad procesal, para proponer la tacha de falsedad.

Pero continua la norma señalando otras oportunidades para la tacha de falsedad: Art. 289 C.P.C.: "y en losdemás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba",se aporta un documento a un proceso, no con la demanda sino en actos posteriores, y entonces el despachoordena tener como prueba ese documento, y desde luego que lo notifica a la otra parte, por que puede ser quelo aporte el demandante o puede ser que lo aporte el demandado, por ejemplo una diligencia de inspecciónjudicial que hace parte del tramite procesal, el juez, mediante auto, ordena que tal documento debe tenerse ono como prueba, si ordena tenerlo como prueba, dentro de los cinco días siguientes a la notificación que se lehace a la parte de ese auto, cual auto? El auto que ordena tener ese documento como prueba.

"o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia."

Estos son ciclos preclusivos, ya aquí no se trata de simples formalidades.

Hipótesis legal, o mejor dicho presupuesto legal de reconocimiento implícito Art. 276 C.P.C.: "La parte queaporte al proceso un documento privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podráimpugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.

Alguien aporta un documento a un proceso, pero lo aporta precisamente para impugnar la falsedad, o mejor lapresunta autenticidad de ese documento, esta no es una cuestión de carácter puramente formal, por que elproceso en general, obviamente del proceso judicial no puede ser un proceso intemporal, no puede ser unproceso que no tenga limites, que no señale términos para realizar las distintas actuaciones procésales, si através del proceso se pretende realizar el ideal de la justicia, no habrá mayor injusticia que la intemporalidad,en cuanto a que el proceso sea indefinido en el tiempo,

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Existe también reconocimiento implícito en el numeral tercero del articulo 258.

Existe este instituto procesal de la tacha de falsedad, desde luego que no tiene el tramite de la leyprocedimental civil y que no esta sometido al rito procesal que establece el código de procedimiento civil ytiene las características en el ámbito del proceso civil articulo 261 Código de Procedimiento Penal.

Resulta que en el proceso penal obra copia de un documento determinado que va a tener incidencia en ladecisión que va a proferir el fiscal en la etapa de instrucción o el juez, y puede que ese documento seaimportante para efectos de calificación del merito sumarial, pero como el original obra en otro proceso, penal,civil, laboral, cualquiera de esos procesos, y es que sobre el particular volvamos a decir lo que decíamos ayer,la tacha de falsedad a que hace referencia el código de procedimiento civil esta referido tanto al documentopublico como al documento privado, por una parte, y por la otra, a toda clase de procesos, tanto a losvoluntarios como a los contenciosos, y en toda clase de asuntos, asuntos laborales, civiles, contenciososadministrativos de ese procedimiento que señalan los artículos 289 a 293 del C. P. C. Y estábamos viendo queen materia penal la cuestión es otra, pero bien, entonces en un proceso penal se encuentra un documento que

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va a incidir en la decisión, y alguien lo tacha de falso, aquí en esta copia yo observo que esa no es la firmamía, y por otra parte en la fecha que aparece la creación de este documento yo no me encontraba en estaciudad, y puedo aportar los pasajes aéreos de la ciudad en que me encontraba, y constancia del hotel en el cualme hospede para demostrar que en esa fecha yo no me encontraba en la ciudad, pero además que esa firma noes la mía, ahí estamos en presencia de una falsedad material y a través de prueba testimonial y documental sedesvirtúan de una parte la imposibilidad de firmar ese documento en esta fecha por que el sujeto estaba fuerade la ciudad, entonces aporta los pasajes aéreos, y la compañía certifica que efectivamente en ese vueloaparece estar registrado el nombre de la persona y que efectivamente la colilla que este tiene también apareceregistrada en los archivos de la compañía, pero además certificación del hotel donde se hospedo la persona enla otra ciudad, y como si fuera poco prueba testimonial de las personas que acompañaron a este sujeto hasta elaeropuerto para que tomara el vuelo, esto desvirtúa la presencia del sujeto en la ciudad, pero ya a través dedictamen pericial en este caso prueba grafológica se establece que esa firma es falsificada, el juez penalsolicita al otro proceso en donde se encuentra el documento original, lo solicita para hacer cotejo de firmas yestudio grafológico. Ahora es posible que en mismo documento incurran a la vez falsedad material y falsedadideológica?. Desde luego que sí.

Es importante preguntarnos y que resolvamos que sucede en un proceso penal hablando del 261 CPP, la tachade falsedad. Que sucede si en un proceso penal se encuentra un documento falso o tachado de falso que no vaa incidir en la decisión final del procedimiento penal y uno de los sujetos procésales dice que es falso, y ni lafirma ni la fecha se corresponden con la realidad, y ese documento no incide en el proceso penal, deberá eljuez o el fiscal si esta en la etapa de instrucción iniciar investigación en orden a precisar si este documento esfalso?. Debe concursar la copia correspondiente para iniciar el proceso por falsedad, por que esa impugnaciónse hace allí dentro del proceso, es lo mismo que la noticia criminis, tiene todas las consecuencias jurídicas enel ámbito penal, de una denuncia. Pero si el documento ha de incidir en la decisión, es una pieza probatoria deese proceso, como lo es también cuando no incide en la decisión, cuando la prueba se incorporado ya haceparte de ese universo, no el de los sujetos procésales, específicamente el que lo aporto, pero si es un elementode prueba que halla de incidir en el proceso, debe el funcionario judicial ordenar las practicas en orden adeterminar si realmente tal documento es falso o no.

Pero nos queda otro problema.

En un proceso civil se tacha un documento de falso que ha de incidir en la decisión y se inicia entonces elprocedimiento previsto en los artículos 289 a 293 CPC, pero en un proceso ya cursaba también un procesopenal en el que se había denunciado la falsedad aportando allí copia de ese documento que en el proceso civilse encuentra en el original, será que en ese evento, esto es cuando cursa paralelamente un proceso civil en elque se ha iniciado el tramite previsto para la tacha de falsedad y en proceso penal donde se ha denunciado lacomisión de ese delito de falsedad documental, será que en ese evento concreto procede la prejudicialidad enel proceso civil. O pensar en la prejudicialidad en el penal, miren que son dos procesos que se impulsanparalelamente. En el proceso civil la tacha de falsedad es en original, pero ya se había denunciado con unacopia penalmente la existencia del mismo, que pasara, hay que esperar que halla un pronunciamiento en elproceso civil?. Desde luego que no, pero invertimos los términos, el juez civil espera que halla unpronunciamiento en el proceso penal? desde luego que no, ya se ordeno el tramite de la tacha de falsedad,pero desde luego que esto se debe fundamentar jurídicamente.

Por que no prejudicialidad en el proceso penal?, que sucede si no prospera la tacha de falsedad en el procesocivil, pero el proceso penal termina con sentencia condenatoria? Es posiblemente ser investigado por el mismohecho penal y disciplinario, no se les ocurra pensar que hay violación al principio de non bis inidem, por queson infracciones a ordenes normativos diferentes. Puede que el proceso disciplinario termine con sanción y elpenal con absolución, es perfectamente posible de tachar de falso, es posible que en el tramite de esteincidente termine el proceso civil que no prospero, pero en el proceso penal se estableció que el documentoera falso y ya existe sentencia definiti

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SEPTIEMBRE 8

Para que proceda el tramite de la tacha, el documento tachado de falso, ha de tener influencia en la decisión,eso resulta obvio por que un documento que obre en un proceso y que no vaya ha tener ninguna influencia enla sentencia, carece de relevancia jurídica para todos los efectos, no podrá entonces iniciar un procedimiento oun tramite de tacha de falsedad respecto de un documento que sea irrelevante para la decisión, eso resultaríasuperfluo, otro presupuesto, no solo jurídico sino lógico, es que quien propone la tacha ha de ser la personacontra quien se presenta el documento, es decir, el valor probatorio del documento puede producirconsecuencias adversas respecto de una de las partes, esa es la que debe proponer el tramite de la tacha deldocumento.

Otra premicia igualmente de carácter lógico−jurídico es que quien propone la tacha, ha de indicar en queconsiste la falsedad, por que no tiene sentido desde el punto de vista jurídico que alguien tache de falso undocumento y no diga en que consiste la falsedad. Miren que son cuestiones lógico− jurídicas. Alguienpropone la tacha de falsedad y no dice si es en la firma, si es la fecha del documento, si es que el documentose adultero en su contenido, bien por adición, bien por supresión, debe señalar en que consiste la falsedad.

Otro presupuesto de carácter lógico−jurídico, es que quien propone la tacha de falsedad del documentoindique los medios de prueba, de que se va ha servir, para demostrar la falsedad, podrá ser prueba pericial ygeneralmente es prueba pericial, las propias normas procedimentales así lo señalan, así esta previsto en el Art.290 y 293 C.P.C., pero pueden tratarse de otros medios de prueba, no necesariamente, o mejor noexclusivamente, prueba pericial, puede tratarse de prueba testimonial, es perfectamente posible, a través deinspección judicial pueden allegarse elementos de prueba para determinar la existencia de una falsedad, estasson cuestiones que son fundamentales para efectos de fundamentar adecuadamente la tacha de falsedad en elámbito del proceso civil, pero habíamos señalado que también, en materia penal, esta previsto unprocedimiento para la tacha de falsedad, que no es el mismo del procedimiento civil, hay diferenciasconsiderables.

El Art. 261 C.P.P. dice a propósito del documento tachado de falso:

"cuando el documento tachado de falso se hallare en otro proceso (puede ser otro proceso penal, otro procesocivil, otro proceso laboral, otro proceso contencioso administrativo, un proceso disciplinario, un proceso deresponsabilidad fiscal, perfectamente posible) el funcionario judicial ordenara que se le envíe el original si loconsidera necesario (en materia penal generalmente es necesario el original) y lo agregara al expediente.

Ya queda incorporado al expediente ese documento original, pero miren que ese documento original que vienede otro proceso es prueba trasladada.

Lo decidido sobre el documento tachado de falso se comunicara al funcionario que conozca del proceso enque se encontraba dicho documento.

Es decir, aquel proceso, en el que originalmente se encontraba ese documento, a ese proceso, hace llegar el

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funcionario penal, la decisión que se produjo allí en ese proceso penal, es decir, ese documento es falso, eso selo hace saber, al juez civil que estaba tramitando el proceso del cual se traslado ese documento al procesopenal, o del proceso laboral o del proceso contencioso administrativo, bien se trate de un proceso deresponsabilidad fiscal o bien se trate de un proceso disciplinario.

¿A que tramite esta sometida la tacha de falsedad en materia penal? A ningún trámite en particular, el juezpenal tramita el proceso de conformidad con las ritualidades propias del proceso penal.

En materia civil, ya ustedes ven que hay unas oportunidades que esta sometido el trámite a unas ritualidades,en las que como veremos luego se dan unas medidas preventivas, que en materia penal nosotros denominamoscadena de custodia.

Ya habíamos señalado acá, las oportunidades para proponer la tacha de falsedad en materia civil, y entoncesdesde luego que la oportunidad que inicialmente se da es en la contestación de la demanda, cuando eldocumento tachado de falso se presento con la demanda, es un anexo de la demanda, el demandado alresponder la demanda debe tachar de falso ese documento, esa es la oportunidad, no otra, en esa hipótesis, enla hipótesis repito, de que el documento tachado de falso haga parte integral de la demanda, sea un medio deprueba aducido con la demanda.

Pero hay otras oportunidades que señala el Art. 289 C.P.C. esas otras oportunidades son:

La una de ellas dice relación al desconocimiento del documento previsto en el Art. 275 del C.P.C., esa normadice:

Desconocimiento del documento. Desconocido el documento se procederá a verificar su autenticidad en laforma establecida para la tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres días siguientes a ladiligencia, o el juez considera que se trata de prueba fundamental para su decisión.

A ¿cuál diligencia? aquella en la que desconoce el documento, ese documento es falso esa no es la firma mía.

Pero hay otras oportunidades procésales, cuando el documento se incorpora como prueba al proceso, el autoque admite esa prueba, debe serle notificado a la parte contra quien se aduce la prueba documental, en eseevento, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, de todos modos, no se puede sorprender a una delas parte con un documento que el despacho decida tenerlo como prueba sin notificar a la parte contra la cualse aduce esa prueba.

Ahora, si el documento fue aportado en audiencia o diligencia, allí encontramos una nueva oportunidad, enese caso al día siguiente en que halla sido aportado, esas son las oportunidades.

Ahora, ya habíamos señalado que un presupuesto lógico−jurídico del tramite de la tacha de falsedad es quequien tacha de falso un documento diga en que consiste la falsedad, por una parte, y por la otra de que mediosde prueba pretende servirse para demostrar la falsedad, eso resulta lógico.

El juez debe tomar algunas medidas preventivas, que nosotros llamaríamos en el ámbito del proceso penal lacadena de custodia, esa medidas preventivas las señala la propia ley procedimental y dice los siguiente: "eljuez ordenara a expensas del impugnante la reproducción del documento por fotografía u otro medio similary con el secretario procederá a rubricarlo y sellarlo en cada una de sus hojas (miren que son unas medidasprevias, preventivas) y a dejar testimonio minucioso del estado en que se encuentra, dicha reproducciónquedara bajo custodia del juez"

No se trata entonces de que se proponga la tacha y ya, ahí se propuso la tacha, no, estas son unas medidas quepodemos llamar preventivas en orden a preservar la integridad de la prueba, a evitar cualquier posibilidad de

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contaminar la prueba, así esta previsto de manera expresa en el Art. 290 C.P.C.

Y viene ya luego el traslado que se da a la parte que ha aportado el documento, y luego ya el tramite, peroobserven, para que no quede ninguna duda de que esta tacha hace referencia a la falsedad material, para queno quede ninguna duda, como es la propia ley la que aquí debe haber un cotejo, un dictamen pericial, "surtidoel traslado, se decretaran las pruebas pedidas y se ordenara de oficio o a petición de parte el cotejo pericialde la firma o el manuscrito o un dictamen sobre las posibles adulteraciones"

No queda duda alguna que se trata de falsedad material, por que volvemos a preguntar, ¿qué dictamen pericialpodrá llevarse a cabo respecto de un documento contentivo de una falsedad ideológica? Ninguno.

La falsedad ideológica es de contenido, el contenido no se corresponde con la realidad, ahí estamos enpresencia ya de una simulación, y respecto de esta, es decir, respecto de la simulación, opera desde luego elprincipio de la libertad probatoria, sin que ello signifique de manera alguna, para que respecto de esto no vayaa existir duda, sin que esto signifique que en la tacha de falsedad material, aunque sea redundante por que latacha es sobre falsedad material, sin que ello signifique que no se pueden utilizar otros medios de prueba,como por ejemplo la prueba testimonial, como por ejemplo la inspección judicial, para no mencionar sinoesos, puede haber prueba testimonial, por ejemplo cuando se altero una fecha de un documento y aparecefirmado por una persona y esa persona no estaba en ese sitio, estaba en otra ciudad, se había trasladado a laotra ciudad por vía aérea, se había hospedado allí en un hotel, se prueba, con los tiquetes aéreos, se prueba conconstancia del hotel que se hospedo la persona con prueba testimonial de la persona que traslado hacia elaeropuerto al que presuntamente firmo en esa fecha, no es prueba única pero si es prueba fundamental laprueba pericial.

Ahora, la prueba pericial, en general, no tiene para el funcionario judicial carácter vinculante, carácterdeterminante de la decisión, si ello fuera así, si la prueba pericial fuera determinante, de una parte estaríaexcluyendo los medios de prueba y de la otra el perito en cierto sentido serie el juez, por que su dictamen es elque determina el sentido de la decisión, esa prueba, repito, pericial, no es ni determinante ni vinculante entérminos absolutos, es un medio de prueba.

Por que no puede ser prueba determinante en términos absolutos? Una norma del C.P.C. y del C.P.P. nos daesa respuesta. De acuerdo con las reglas de la sana critica no es únicamente la prueba pericial, pero además, laprueba pericial al igual que los otros medios de prueba no excepciona el principio de contradicción, por talmanera que el dictamen puede ser objetado, puede solicitarse su aclaración, o puede solicitarse su ampliación.

Considerar que el dictamen es una prueba determinante, es decir que el perito es infalible, que no se equivoca,que los otros medios de prueba sobran, ahí dictámenes periciales en los que es manifiesto el error, y al sermanifiesto el error requieren de contradicción, por eso la inercia probatoria de las partes o lo que es mas graveaun, la negligencia probatoria, no hace nada distinto a permitir, que medios de prueba, que no debencontribuir a formar la convicción del juez, contribuyan a formarla, por negligencia probatoria, por inerciaprobatoria.

Ahora bien, una cuestión importante es precisar como termina ese tramite de la tacha de falsedad, lo quegeneralmente puede ocurrir y ocurre, no siempre, es que el juez haga un pronunciamiento a propósito de latacha, pronunciamiento que desde luego debe ser de fondo, el documento es falso o no prospero la tacha defalsedad por lo que entonces se considera la autenticidad del documento, pero puede suceder también, que laparte que aduce el documento al proceso para hacerle producir efectos jurídicos, entendiendo por tal, que esedocumento esta dotado de valor probatorio, la parte puede desistir de aducir ese documento, ello es claro en eltexto de la propia ley: "el tramite de la tacha terminara cuando quien aporto el documento desista deinvocarlo como prueba " dice el inciso final del Art. 290 C.P.C. desistió de invocarlo como prueba, esedesistimiento lleva implícitas dos cuestiones, de una parte que ha prosperado la tacha, y de otra parte que sedestruye la virtualidad probatoria que se pretendía dar a ese documento, por que no podemos olvidar que un

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presupuesto del tramite de la tacha de falsedad es que el documento tenga influencia en la decisión, lo dice lapropia ley, no cualquier documento superfluo, no cualquier documento inocuo, puede estar sometido altramite de la tacha de falsedad, únicamente aquellos documentos que vallan a tener influencia en la decisión ysolamente esos, pero el desistimiento de quien aporto el documento para hacerle producir valor probatorio,influencia en la decisión, permite afirmar dos cuestiones: la primera, la disponibilidad que tienen las partesque tienen las partes de los medios de prueba en el proceso civil, allí queda evidenciada esa disponibilidad, enmateria penal no podemos hacer eso, en materia penal cuando alguien solicita la practica de una prueba y elfuncionario competente, el fiscal o el juez, dependiendo de la etapa procesal, decreta la prueba y se practica,uno no puede retirarla, no puede alguien aportar un documento a un proceso penal como medio de prueba, yluego retirarlo, una vez aportado ese documento al proceso penal, le pertenece al proceso, a ningún sujetoprocesal en particular, sino al proceso.

En materia civil puede desistir, mire lo dice la norma de manera expresa, en el inciso final del Art. 290 C.P.C.,no lo voy a invocar como prueba, allí termino la tacha.

O termina, ya lo decíamos también, por la decisión.

Una consecuencia es que implícitamente prospero la tacha de falsedad cuando se desiste, y la otraconsecuencia es la disponibilidad de los medios de prueba en el proceso civil, disponibilidad desde luego estaen las partes, pero ello no exonera al funcionario judicial de compulsar copias para que se investiguepenalmente esa conducta falsaria, sobre todo cuando es tan evidente la falsedad material, que precisamentepor eso desiste la parte que aporta el documento para hacerle producir eficacia probatoria al mismo.

Ello por que el Art. 27 C.P.P. impone ese deber a los servidores públicos: " el servidor público que porcualquier medio conozca de la comisión de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciara sintardanza la investigación si tuviera competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente elhecho en conocimiento de la autoridad competente".

El juez civil no tiene competencia para iniciar una investigación penal, ni la tiene el juez laboral, ni la tiene elmagistrado de lo contencioso administrativo, la tiene si el fiscal.

Los jueces tienen el deber legal de compulsar las copias correspondientes.

Vean pues como se hace necesario articular, concordar estas normas procedimentales.

Pero hay una cuestión a la que si debemos prestar especial atención y es la que dice relación a los efectos de ladeclaración de la falsedad.

Vamos a ver una cuestión que es mas mecánica que de fondo, Art. 291 C.P.C., no se trata de un examenexegético, vamos a ser es precisar el sentido y alcance de estas disposiciones:

"Cuando se declare total o parcialmente falso un documento (y es que la declaratoria de falsedad no tiene queser total, puede ser con respecto a la fecha, puede ser con respecto a una parte del documento, a un agregadopor ejemplo, puede ser con respecto a la firma, no necesariamente a la totalidad de un documento), el juez lohará constar así al margen o a continuación de él, en nota debidamente especificada. Si la falsedad recae sobreel original de un documento público, el juez la comunicará con los datos necesarios a la oficina donde seencuentre, para que allí se ponga la correspondiente nota. En todo caso, dará aviso al juez penal competente, aquien enviará las copias necesarias para la correspondiente investigación".

Son dos hipótesis distintas, una el desistimiento, otra la declaratoria de falsedad, esas son dos hipótesisdistintas que ponen termino a la tacha de falsedad, el desistimiento y la declaratoria o no de la tacha defalsedad.

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Pero decíamos, que cuando es la declaratoria de la falsedad, la ley le impone al juez civil dar aviso al juezpenal competente, es decir compulsar copias para que se investigue esa conducta delictiva, es una obligaciónque esta contenida en términos generales en el Art. 27 del C.P.C., pero acá de manera expresa.......

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La tacha de falsedad cuando prospera, que no llegue hasta allí nada mas, es decir, no solamente produce unefecto en el ámbito del proceso civil, en el que se destruye la virtualidad probatoria del documento, sino queha de tener también consecuencias en el ámbito del derecho penal.

Esta es una cuestión que vamos a analizar con algún cuidado, y es si la existencia paralela de un procesopenal, en el que se investigue la falsedad de un documento que ya fue tachado de falso en proceso civil, en unproceso laboral, o en un proceso contencioso administrativo, si ese tramite del proceso penal, generaprejudicialidad en materia civil, laboral, o contencioso administrativa, aquí no hay que hacer ningún esfuerzo,por que es la propia ley procedimental civil la que señala lo siguiente:

"el proceso penal sobre falsedad, no suspenderá el incidente de tacha, pero la providencia con que termineaquel (penal) surtirá efectos en el proceso civil siempre que el juez penal se hubiere pronunciado sobre laexistencia del delito"

esto significa que el documento si es falso, lo dice el proceso penal.

"y se agregue copia de su decisión en cualquiera de las instancias con anterioridad a la sentencia".

Cualquiera de las instancias en el proceso civil, en el proceso laboral o en el proceso contenciosoadministrativo, antes de la sentencia, antes de cual sentencia, de la sentencia definitiva.

Pero, que sucede, en estas hipótesis:

El proceso penal termina con resolución de preclusión de la instrucción, y el fundamento de esa resolución depreclusión de la instrucción es que no existía el fundamento jurídico−probatorio para imputar a esa personaque se esta investigando la falsedad, mire que aquí se trata es de una insuficiencia probatoria.

O termina el proceso penal con sentencia absolutoria también por insuficiencia probatoria.

Esto es con aplicación del principio in dubio pro reo. Esas decisiones que influencia podrán tener en el tramitede la tacha de falsedad?

Distinto es, que el proceso penal termine con sentencia condenatoria, en la que se afirma, de una parte laexistencia de una conducta punible, es decir, allí si hay una falsedad material, y de otra parte, laresponsabilidad penal del procesado, allí ya si tenemos otra cuestión distinta, por que es que la insuficienciaprobatoria en materia penal, ¿qué incidencia podrá tener en el tramite de la tacha de falsedad en materia civil,laboral, o contencioso administrativa? Ninguna.

El tramite de la tacha de falsedad en el proceso civil, laboral o contencioso administrativa continua de lamanera normal. Distinto es que antes de resolverse en el proceso civil, laboral o contencioso administrativo, loatinente a la tacha de falsedad, el juez penal se halla pronunciado ya de manera definitiva, afirmando laexistencia de la conducta punible y afirmando también la existencia de la responsabilidad eso ya es distinto.

¿qué sucederá? El juez penal hace llegar al juez civil la providencia, ya ejecutoriada. Si es falso el documentoy se condeno acá a esta persona.

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¿qué incidencia tiene tal decisión en el proceso civil? Y nos vamos a ubicar en otro extremo, termina elproceso civil diciendo que no se probo la falsedad y entonces se le dio a ese documento eficacia probatoria,valor probatorio, pero con posterioridad termina el proceso penal señalando que el documento es falso y queel responsable es fulano de tal, se estableció allí, la falsedad del documento, pero ya se había fallado elproceso civil, ya en ese proceso civil no hay que hacer, ¿qué pasa? Desde luego que aquí el remedio es elrecurso extraordinario de revisión, a que hace referencia el Art. 379 C.P.C. y las causales que señala el Art.380 de esa obra procedimental civil,

En materia procedimental penal, se habla de acción de revisión, no propiamente de recurso extraordinario derevisión, como sucede en materia civil sino de acción de revisión, que tal por ejemplo que a una persona se lesindique de haberle dado muerte a otra y haber arrojado el cadáver al mar o de haberlo sepultado en algúnsitio y lo condenen, y a los 2 o 3 años, de proferida esa sentencia condenatoria y de estar purgando la penaaparezca por allí ese señor que habían matado, que tal, o cuando aparezcan elementos de prueba contundentesque determinen la inocencia de esa persona que fue condenada, allí procede en materia penal la acción derevisión, en materia civil decimos es el recurso extraordinario de revisión que se ubicara la causal en el Art.380 C.P.C.

Son causales de revisión:

2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamientode la sentencia recurrida.

Observen que ya previamente habíamos señalado como el inciso segundo del Art. 291. C.P.C. dice que "elproceso penal sobre falsedad, no suspenderá el incidente de la tacha", continua el incidente de la tacha, yresulta que el proceso penal se demoro mucho, como generalmente sucede, los procesos penales generalmentetienen alguna tardanza, no tanta como algunos procesos civiles, sin embargo yo los remito a que se leantambién el numeral primero del Art. 170. C.P.C. para que hagan el examen allí paralelo de este inciso segundodel Art. 291 haber a que conclusión llegan.

Art. 170 C.P.C.: Suspensión del proceso. El juez decretará la suspensión del proceso:

1. Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en él haya de influir necesariamente en ladecisión del civil, a juicio del juez que conoce de éste.

Ahora bien, para que no quede duda alguna de que la tacha de falsedad en el ámbito del proceso civil estareferida a la falsedad material y solo a esta, el Art. 293 C.P.C. señala lo siguiente:

Del cotejo de letras o firmas. Para demostrar la autenticidad o falsedad, podrá solicitarse un cotejo con lasletras o firmas de los siguientes documentos:

1. Escrituras públicas firmadas por la persona a quien se atribuye el documento.

2. Documentos privados reconocidos expresamente o declarados auténticos por decisión judicial, en queaparezca la firma o la letra de la persona a quien se atribuya el documento.

3. Las firmas y manuscritos firmados que aparezcan en actuaciones judiciales o administrativas.

4. Las firmas puestas en cheques girados contra una cuenta corriente bancaria, siempre que hayan sidocobrados sin objeción del cuenta habiente.

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5. Otros documentos que las partes reconozcan como idóneos para la confrontación.

Y allí señala los documentos y agrega el inciso final del Art. 293 C.P.C.

A falta de estos medios o adicionalmente, el juez podrá ordenar que la persona a quien se atribuye el escritoo firma materia del cotejo, escriba lo que le dicte y ponga su firma al pie.

Y ha quienes les haya correspondido ya en el ámbito del proceso penal observan que el fiscal ordena escribircon una mano o con la otra, de pies, en distintas posiciones, en orden a que el material que se va a emplearpara el cotejo, sea lo suficientemente amplio para poder realizar un verdadero cotejo técnico, un verdaderocotejo pericial, esto no deja duda alguna de que se trata es de falsedad material y solo de esta falsedadmaterial.

SEPTIEMBRE 15

PRUEBA DOCUMENTAL:

Apreciar la prueba es determinar el valor que ella tiene para fundamentar una resolución judicial; es señalar lafuerza de convicción que tiene la prueba; es determinar su contenido oncológico y lógico en orden a proferiruna decisión judicial. Se trata de descubrir la fuerza de convicción que tiene la prueba. En el orden jurídiconacional el sistema de apreciación probatorio es el de la sana critica y desde luego que la prueba documentalno esta excluida de ese sistema de apreciación. Este sistema de la sana cítrica como método de apreciación yvaloración de la prueba no es nada distinto a la aplicación de los principios científicos, los principios técnicos.Los principios de la sicologota, las leyes de la lógica y las leyes de la experiencia; todos concurren en lavaloración de la prueba.

Tratándose de la prueba documental, debemos señalar que su valoración, bien sea de documento público oprivado implica en primer lugar: −Partir de la autenticidad del documento por que cuando no es autenticocarece de valor probatorio; pero el documento autentico comporta también juicios de valor, por que laautenticidad nos esta señalando es la certeza acerca de quien ha elaborado o manuscrito el documento, esdecir, el autor del documento.

Se requiere establecer diferencias cuando se trata de un documento publico o privado para efectos de laapreciación probatoria. Diferencia en el preciso sentido de que si en documento publico es formal ysustancialmente autentico tiene pleno valor probatorio

Así por ejemplo un acta de inspección judicial suscrita por el juez, el secretario y quienes concurrieron a esadiligencia, es un documento formal y sustancialmente publico; pero también el documento publico puede serfalsificado y es que la integridad material del documento entendiendo por tal que no este con borrones,reescritos. Esa integridad acompañada de los dos características anteriores, es decir que sea formal ysustancialmente publico le otorga pleno valor probatorio.

De lo contrario genera una sospecha de alteración de contenido y de forma y requiere de una valoraciónprobatoria más exigente.

Eso no significa que la presunción de autenticidad de la que están amparados los documentos públicosdetermine pleno valor probatorio por que esa presunción de autenticidad por ser tal admite prueba encontrario.

El documento privado que es autentico en cuanto existe certeza en quien lo ha elaborado manuscrito ofirmado, puede en su contenido no corresponderse con la realidad , lo que implica una valoración al conjuntode los elementos de prueba que obran en el proceso. Concluimos que la prueba documental esta sometida al

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mismo régimen de apreciación probatoria de cualquier otro medio de prueba, pero a diferencia de otrosmedios de prueba cuando se trata de documentos formal y sustancialmente públicos que no tienen defectos decarácter físicos o material en esos eventos esa prueba merece plena credibilidad.

Tratándose en general de la prueba documental su apreciación comporta no solamente el examen deldocumento en su forma y contenido sino también, la confrontación con otros medios de prueba documentalesque pueden obrar en el proceso.

El valor probatorio del documento se destruye o bien cuando se ha establecido la falsedad del documento ocuando obran en el proceso otros medios de convicción que tienen la fuerza probatoria suficiente paradesvirtuar el valor probatorio que pretende tener el documento. Se reitera que la prueba documental para sertal, debe tener una relación directa con los hechos litigiosos ; el documento que no contribuya a llevar al juezconocimiento en relación a los hechos controvertidos, no tiene ninguna relevancia en el proceso.

INSPECCION JUDICIAL :

Fundamento jurídico: Art. 244 a 247 cpc. Y arts 244 a 248 cpp

Este medio de prueba en ambas legislaciones tiene la misma finalidad, es decir la inspección judicial es decirla observación examen y reconocimiento de hechos, objetos y circunstancias que interesan al proceso pero nosolamente se trata de lo anterior, sino en veces también de personas lo cual plantea el problema de hasta dondela persona puede ser objeto de prueba.

O hasta donde se puede llegar a justificar la persona para convertirla en objeto de prueba.

En términos generales la inspección judicial es un acto procesal que realiza el funcionario judicial (fiscal ojuez), mediante la observación y examen con sus propios sentidos, de hechos , objetos, personas ocircunstancias que interesan al proceso; es la percepción misma de los hechos a probar por parte del juez.

Miter Myers decía, que es un procedimiento de experimentación personal (esto es aplicable a todos losámbitos del derecho), esto por cuanto el funcionario judicial tiene un contacto directo con los elementos deprueba. Por esta razón los tratadistas de derecho probatorio coinciden en decir que se trata de una pruebapersonal y además directa; personal por que la practica el funcionario judicial por ejemplo un juez civil puedeordenar oficiosamente o a solicitud de parte la inspección judicial de algún asunto que tenga relación conalgún proceso que se desarrolle en su despacho. En un proceso penal el funcionario judicial puede ordenar lainspección judicial donde tuvo

Ocurrencia los hechos de un delito. En le proceso penal se debe practicar la inspección judicial sino es en elmismo momento o a la misma hora u una hora muy cercana a la que tuvieron ocurrencia los hecho.

La inspección judicial es una prueba personal por que la practica el mismo funcionario judicial y es directapor que es una percepción propia de ese funcionario en especial. Sin embargo, ello no excluye que en elproceso perceptivo el funcionario judicial requiera de una elaboración intelectual . Si embargo, esaelaboración intelectual no puede estar influida por un grado de subjetividad que implique anticipar juicios devalor, es decir, la infección judicial no puede ser sujeto de valoración en la diligencia

misma pues estaría anticipando algo que corresponde a la etapa de la sentencia; por otra parte en ningúnmedio de prueba el conocimiento privado del juez puede sustituir

a medios de prueba inexistentes debe ser una valoración completamente objetiva.

Así las cosas la percepción del juez debe vestirse en el acta de manera objetiva, esta es la razón por la cual el

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juez no puede ir solo a practicar la diligencia de inspección judicial , sino que debe notificar a las partes (en elámbito del derecho privado) notificar a las partes la fecha , hora y lo que se pretende en la diligencia. Se debeseñalar que en el ámbito privado esta diligencia se inicia en el despacho del juez art 246 CPC.

Puede ser que para la practica se necesite la intervención de peritos o de testigos, así lo deberá señalar elfuncionario judicial en la resolución que decreta la practica de la prueba.

La inspección judicial puede realizarse como prueba anticipada art 300 CPC, lo propio sucede en materialaboral .

La razón jurídica para que se pueda practicar como prueba anticipada es por el principio de integración que enmateria penal se conoce como el principio de redención.

Lo propio sucede en materia contencioso administrativa.

Esta prueba pude ser solicitada de oficio o a petición de parte tanto en materia civil, penal y laboral; perocuando esa solicitud de parte quien solicita la práctica de esa prueba ha de señalar de manera precisa sobreque ha de versar esa prueba Art 245 CPC, pero si es el funcionario quien la decreta de oficio también ha dedecir sobre quien ha de versar esa prueba . Por ejemplo en materia laboral cuando un empleado demanda a supatrono por despido sin justa causa, la inspección judicial ha de recaer sobre el contrato de trabajo, cuantotiempo llevaba laborando, que salario devengaba. Y si no hay contrato laboral, no tendría incidencia por queel contrato laboral es un contrato realidad.

En un accidente de transito la inspección judicial puede tener como finalidad determinar la audibilidad,visibilidad, las condiciones del terreno, la existencia de señalización etc.

En siglo 16 Prospero Farinacio empezaba ha hablar del cuerpo del delito refiriendo con ello a la evidenciafísica del delito concluimos que la inspección judicial es una diligencia de verificación.

Los peritos que practican la diligencia no pueden emitir ningún juicio de responsabilidad sobre los hechos locual corresponde al funcionario judicial

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Decíamos también que esa actuación procesal la realiza el juez y agregábamos que consiste en la observacióny examen con sus propios sentidos de hechos que interesan al proceso es decir la inspección judicial es unaactuación procesal en la que el juez percibe directamente hechos que interesan al proceso.

Hacia el siglo XVI uno de los prácticos, Prospero Farinacio, menciono por primera vez la expresión cuerpodel delito, queriendo significar con ello, en el ámbito del derecho penal que habían delitos que dejabanhuellas, vestigios, rastros y que se hacia preciso que el funcionario instructor apreciara de manera directa esosvestigios esas huellas esos rastros a partir de allí empezó a emplearse la expresión inspección actual del hecho,el acto lucha a posterioridad, refiriéndose al siglo XIX, Mistrer Maier, llama comprobación judicial para pasarluego a recibir el nombre de inspección ocular, y luego el nombre de reconstrucción de los hechos, todas estasexpresiones tienen en común algo absolutamente fundamental y es que el juez percibe de manera directa cosaslugares, hechos que interesan al proceso y no lo referimos únicamente al proceso pena esa expresióninspección ocular se quedo también el ámbito del derecho privado, de derecho civil, del laboral, también en elámbito del derecho administrativo que no es un derecho privado. Pero se advirtió desde un principio, que lacomprobación judicial, como la denominaban los clásicos consistía en un PROCEDIMIENTO DEEXPERIMENTACIÓN PERSONAL mediante el cual el juez conocía circunstancias o aspectos que eranobjeto del debate jurídico, objeto de controversia, en todos los ámbitos del derecho.

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Lo cierto es que la inspección judicial es un procedimiento de VERIFICACIÓN Y RECOLECCIÓN DEELEMENTOS MATERIALES DE PRUEBA. Por eso decíamos

Que características de la inspección judicial fundamentales son dos:

personal.• directa.•

Esto no significa que en ese procedimiento de verificación y recolección de materiales de prueba, el juezdecida por si mismo practicar esa diligencia sin la concurrencia de nadie, es decir él solo decide practicar esadiligencia y efectivamente se traslada al lugar donde debe practicarla sin notificar de eso a nadie, sin quenadie concurra a esa diligencia, como la inspección judicial es un medio de prueba esa inspección judicial estasometida también al principio de contradicción máxime, cuando hay ocasiones en las que al decretar lapractica de ese medio de prueba se decreta también la practica de interrogatorios a testigos o cuando se acudeaperitos por que se hace necesario la presencia de estos en esa diligencia. Obvio que al ordenar la practica detal diligencia bien sea de manera oficiosa, o bien sea accediendo a la petición de una de las partes, debeseñalarse en todo caso sobre que a de versar esa diligencia, que se pretende con esa diligencia; señalábamos,que si es una de las partes solicita esta prueba no puede limitarse solo a eso y a decir en que lugar, es su deberdecir sobre que a de versar esa diligencia.

Ejemplo: una diligencia de inspección judicial, respecto de un homicidio que ha ocurrido en un accidente detrancito, esa diligencia puede ser ordenada por el funcionario instructor, el fiscal, pero si se esta tramitando unproceso de responsabilidad civil extra contractual, también en ese proceso puede perfectamente ordenarse esadiligencia porque resulta que las partes interesadas decidieron no constituirse en parte civil dentro del procesopenal, sino accionar de manera directa ante la jurisdicción civil y de paso debemos decir que uno de losrequisitos para constituirse en parte civil en el proceso penal, es manifestar en el escrito correspondiente, en lademanda de constitución de parte civil, estar bajo la gravedad de juramento que no se ha iniciado ninguna otraacción legal, esto es, no puede concurrir respecto de un mismo hecho las mismas partes una acción civildentro del proceso penal y otra acción civil dentro de esta jurisdicción o escoge la acción civil dentro delproceso penal o por fuera de este, pero no puede concurrir las dos.

Así decíamos que puede estarse impulsando un proceso penal por homicidio culposo en accidente de trancitoy el fiscal ordena allí la inspección judicial al lugar de ocurrencia de los hechos, pero paralelamente puedeestarse tramitando un proceso de responsabilidad civil extra contractual por los mismos hechos y en el procesocivil se ordena también la practica de esa prueba. ¿deberán ser coincidentes las finalidades y los puntorespecto de los cuales a de versar esa diligencia en el proceso penal y en el proceso de responsabilidad civil?

En el articulo 45 C. P. C.

Es preciso al señalar que quien pida la inspección expresará con claridad y precisión los punto sobre los cualesa de versar, sin embargo puede ser distinto el aspecto que le interese al demandado en el ámbito del derechocivil que lo que interese en el proceso penal; porque conducir es de suyo una actividad peligrosa en la que laimpericia, la imprudencia, la negligencia o la violación de reglamentos son muchísimo mas laxas, masamplias en materia penal, tanto que mientras en el ámbito del derecho civil es de recibo la compensación deculpas, en materia penal esa institución no tiene ninguna relevancia juridica.

Articulo 2357 C. C. concurrencia de culpas, en esta denominación la apreciación del daño esta sujetareducción si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente esto no es de recibo en materia penal. Enmateria penal debe establecerse la culpa determinante y si esta es de la victima queda exonerado deresponsabilidad penal el presunto victimario, si la culpa determinante es de el victimario desde luego queasume la responsabilidad penal y civil; pero si hay culpa de la victima y culpa del victimario y no lograestablecerse en materia penal la culpa determinante de ninguno de los dos deberá darse aplicación al principio

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probatorio indubio pro reo principio en virtud del cual, toda duda de carácter probatorio que no puedaeliminarse de manera racional debe resolverse a favor del sindicado. Articulo 7 C. P. P.

Articulo 7 C. P. P: Presunción de inocencia: toda persona se presume inocente y debe ser tratada como talmientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva, sobre su responsabilidad penal.

Ese el principio general de la presunción de inocencia, pero el principio indeubio pro reo, es la consecuencianecesaria de la presunción de inocencia.

Artículo 7, inciso 2 C. P. P: en las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado.

Esto es que cuando no es posible eliminar de manera racional una duda de carácter probatorio estas debenresolverse a favor del sindicado en materia penal.

En el ámbito civil si existe culpa de la victima pero también culpa del victimario, es decir si hay concurrenciade culpas podrá compensarse, graduarse la culpa de quien ha sufrido el daño y la culpa del productor del daño,para disminuir e incluso para excluir el resarcimiento del daño. De tal manera que esa misma diligencia(inspección judicial) en el proceso penal requiere de una mayor profundización en muchos aspectos, Sin queello signifique, que en materia civil esa diligencia valla a prescindir de cuestiones que son de fondo de laesencia por ejemplo establecer a través de una prueba técnica de licencia de requerimiento de dictamenpericial sobre la base de las huellas dejadas por el vehículo establecer a través de coeficiente de fricción cualera la velocidad a la cual transitaba el vehículo. En ese mismo proceso penal, algo que puede ser común con elproceso penal, el estado de los órganos visual y auditivo de la victima y también del conductor del vehículo enambos seria importante eso porque puede suceder que si el conductor tenia deficiencia visuales, esadeficiencias generan una mayor imprudencia en es a actividad de conducir, si por ejemplo supera la velocidadpermitida así halla existido alguna culpa de la victima eso tiene connotaciones en el ambiguo civil, sí porejemplo el conductor se encontraba en estado de ebriedad eso tiene connotaciones en el ámbito civil, no tantasen el ámbito penal y aquí hay una cuestión que es bien importante precisar no necesariamente el hecho de queuna persona en estado de embriaguez conduzca un vehículo y ocasione la muerte a otra realizando esactividad, no necesariamente de allí podemos inferir la relación de causalidad. Pero si tiene connotaciones enmateria civil y por ejemplo alguien que iba en un vehículo en la dirección permitida por la vía en la cualtransita, pero se encuentra en estado de embriaguez y en contravía, a exceso de velocidad y sin luces transitauna moto y colisiona con ese vehículo y fallece el conductor de la motocicleta, ¿habrá responsabilidad penalpor el hecho de que se encontraba en estado de embriaguez?

No hay responsabilidad penal, en este ejemplo, porque aun en el evento de que el señor hubiese conducido enestado de sobriedad se hubiese producido el mismo resultado. Y aquí hay un ejemplo claro de culpadeterminante, desde luego quien es conductor será sujeto pasivo de una sanción de carácter administrativo,una sanción que le imponen las autoridades de transito por conducir bajo los efectos de bebidas embriagantespero nada mas, se tiene la idea equivocad a de que el solo hecho de infringir algunas normas de carácteradministrativo ya genera consecuencias en al ámbito del derecho penal.

Si la inspección judicial es, como ya lo hemos dicho, una diligencia de recolección y verificación deelementos materiales de prueba, tanto en el ámbito del derecho penal como del derecho privado y si como loordena la ley, el funcionario debe describir de manera detallada, clara y precisa, que a observado. Y queademás cuando esas pruebas han sido decretadas a solicitud de parte interesada, (recordemos la pruebadocumental) quedamos en presencia de un documento (acta en la cual se relacional de manera detalla, clara yprecisa los hallazgos, lo que se ha percibido. está es un documento formal y sustancialmente publico que porlo mismo tiene valor probatorio pleno, lo cual no significa ese valor probatorio pleno va hacer determinantedel sentido de la sentencia porque los hechos respecto de los cuales versa esa diligencia pueden ser todos loshechos que en si conjunto van a fundamentar la decisión judicial.

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La inspección judicial es una prueba real y perfecta sobre la base de lo que se ha dicho podemos pensar que esuna prueba real porque, como señalaba el mismo Veler, "aquello que se percibe existe" es decir lo que percibeel juez existe. Por que además no esta percibiendo el solo, las personas que concurren al la diligencia, por quese dispuso que concurrieran o porque siendo partes concurrieron, tiene pleno derecho para ejercer allí mismoel principio de contradicción esas partes van ha cumplir también el acto. Es pues una prueba real, entendiendoaquello "lo que percibo existe" como, que es real en cuanto quien percibe es el juez o funcionario que ha deproferir la decisión de fondo en el proceso.

Es una prueba perfecta en cuanto, establecía la existencia de hechos, cosas o personas. La valoración que deellas mismas hace el juez, no puede prescindir de la existencia de ellas, en este sentido señalábamos que elconocimiento privado del juez no puede influir ni superponerse a elementos de prueba que no existen en elproceso, lo que no existe en el proceso, no puede existir en la decisión judicial.

En es diligencia de inspección judicial el juez no puede plasmar juicios de valor y apreciaciones, por que esosjuicios de valor se los reserva para el momento en que debe realizarse la expedición de la sentencia, en elmomento en que debe proferirse la decisión judicial.

Aspectos importantes desde el punto de vista del derecho positivo apropósito de la inspección judicial:

Habíamos señalado que esa diligencia se inicia por parte del juez, en el ámbito del derecho privado, pero nohabíamos señalado que la parte, que ha solicitado la practica de es a diligencia, cuando se ha decretado asolicitud de parte no puede en la diligencia misma variar el objeto (el objeto sobre la cual a de versar) quepretende porque la parte no puede sorprender. Aquí encontramos en primer lugar, un problema de lealtadprocesal, pero hay otro mas de fondo a parte de la lealtad procesal (diferente a lo que señalábamos de la fachade documento, la parte que ha presentado un documento con la intención de hacerlo producir valor probatorioen la decisión frente a la proposición de la tacha de falsedad que hace la contraparte, puede desistir deinvocarlo como prueba. Dispone de la prueba); en la inspección judicial hay una norma general:

Articulo 177 C. P. C: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran elefecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

Inciso final articulo 290 C. P. C: el trámite de la tacha terminara cuando quien aporto el documento desistade invocarlo como prueba.

Aquí se esta ya frente a un problema, muy de fondo de contradicción que es la impugnación de ese documentoque se esta tachando de falso y allí termina el tramite de la tacha de falsedad, desde luego con lasconsecuencias que ya hemos señalado, la inmediata es que se destruye el valor probatorio que se pretendíaotorgar a ese documento, que ya no va ser apreciado al momento de proferir la decisión y la otra consecuenciaes que eso no exonera al juez civil de compulsar la copias para que la justicia penal investigue un presuntodelito de falsedad material de documento publico o privado.

Que sucede si en el ámbito del proceso penal, la parte civil o el ministerio público solicita la practica de unainspección judicial y el fiscal o el juez decreta la práctica de esa prueba. ¿Podrá desistir la parte que solicitóesa prueba, de la práctica de la misma? En materia penal no hay ninguna posibilidad de que los sujetosprocesales dispongan de la prueba y la razón jurídica de esto, es la carga de la prueba.

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SEPTIEMBRE 22

PRUEBA PERICIAL

A partir de la segunda mitad del siglo pasado se comenzó a hablar de un medio de prueba que es la pruebapericial.

Los referentes normativos de la prueba pericial son:

Art. 233 a 243 C.P.C.

Art. 249 a 258 C.P.P.

Este es un medio de prueba que ha venido adquiriendo mucha importancia por varias razones:

Es aplicación directa de los avances considerables de la ciencia y de la técnica, no es si no pensar en la pruebade A.D.N, que tiene un grado de certeza de 99.9 %, no es sino pensar en pruebas de toxicología, balística, aunel cotejo de voz que se ha sofisticado mucho.

Se ha desacreditado tanto la prueba testimonial, que la prueba técnica ha subido notablemente, por ejemplopara lograr que un testigo dijera la verdad se acudió en algunas épocas al mal llamado suero de la verdad y seacudió también al detector de mentiras, que es un polígrafo que determina cuando la persona dice o no verdad,eso para significar que ha venido adquiriendo enorme importancia la prueba técnico −científica.

Algunos han considerado que el perito es un testigo especializado, otros han dicho que el perito es una especiede arbitro y si lo fuera estaría sustituyendo al juez y bastaría entonces solo el dictamen pericial para que sobrela base de ese dictamen se profiriera la sentencia en el sentido que establece el dictamen como si los peritos nose equivocaran, como si el dictamen pericial vinculara al juez en su decisión hay algunos casos en los quetiene poder vinculante, por ejemplo una prueba de A.D.N., en un proceso en el que se pretende establecer lapaternidad, muy difícilmente podría controvertirse ese medio de prueba.

El perito en el ámbito del derecho surge:

La apreciación de las pruebas estuvo en un principio determinada por las intuiciones emotivas, diríamos porlas impresiones que en el espíritu del juez producía el medio de prueba, sobretodo la evidencia física ytambién la prueba testimonial pero especialmente los llamados elementos materiales de prueba, pero tambiéncoexistieron con esas intuiciones emotivas con esas impresiones que en el espíritu del juez dejaban esoselementos de prueba concurrieron también apreciaciones de carácter religioso entre ellas las ordalías porquese consideraba que Dios estaba de parte del justo, del que tenía la razón, tanto que un autor francés llego allamar a las ordalías peritaciones divino − legales queriendo significar con ello la enorme influencia de lareligión para efectos de la apreciación de la prueba.

A medida de que fue evolucionando la ciencia y la técnica empiezan ya a imponerse otros criterios sobre labase de la racionalidad para llegar al sistema de la apreciación sobre la base de la sana critica, que es unsistema de apreciación en el que tiene enorme importancia consideraciones de carácter técnico − científico yla prueba pericial es un aprueba técnico − científica.

En la antigüedad, nos remontamos a Persia, Grecia, Roma, había unos individuos que conocían de tal manerala legislación que fueron denominados voceros de la ley, estas personas surgieron a medida que en el ámbitodel derecho se fueron acumulando precedentes y se fueron haciendo complejas las situaciones que debíaresolver el juez, en ese ambiente surgen los llamados voceros de la ley, ellos fueron asesorando a las partes ensus alegaciones, esto tiene una existencia mas o menos del año 837 antes de la era cristiana en Persia, pero

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también en la antigua Grecia surge una clase de persona unos individuos que empiezan a asesorar a las partesque acuden a los tribunales porque las partes tenían que acudir por si mismas a presentar sus causas y ainvocar el derecho, estos asesores eran llamado retores, como bien pronto comenzó a advertirse que ejercíaenorme influencia en los jurados la capacidad oratoria de los intervinientes, estos oradores comenzaron o aescribir las alegaciones que debían leer ante los tribunales las partes que estaban trabadas en un proceso o aintervenir en representación de esas partes, ahí surge la figura de los abogados, fueron los primeros peritos enderecho, en cuestiones jurídicas.

En Grecia estas personas fueron ocupadas por los tribunales, entonces se les llamaba "Gramatey" porqueilustrabas a los mismos jurados acerca de cuestiones de derecho y en Roma tuvieron también mayorimportancia estos técnicos, especialistas en derecho tanto que sus conceptos llegaron a tener fuerza de ley,Gallo, Ulpiano, Papiniano, entre otros, pero también en Grecia figuras como Protagoras, Georgias queencuentran también en los diálogos platónicos, ellos eran no solamente oradores sino también sofistas quetenían un gran poder de convicción frente a los tribunales griegos.

SEPTIEMBRE 29

Cuando se inicio la exposición de este tema, se comenzó hablando de la apreciación de las pruebas, por quetiene relación directa con el surgimiento de la prueba pericial, no es que empiece ha hablar de la apreciaciónde las pruebas y de un momento a otro de la prueba pericial.

Habíamos dicho que en materia de la apreciación de las pruebas, primero fueron las intuiciones emotivas, esdecir, el funcionario apreciaba la prueba sobre la base de lo que la impresión que en su espíritu había generadola prueba, es lo que se conoció como intima convicción, las impresiones del funcionario.

Pero ese sistema de apreciación de la prueba, coexistió también, con las creencias religiosas, la idea de que ladivinidad estaba de parte del inocente, en todos los ámbitos, y por eso en los comienzos mismos de la historiadel derecho aparecen las ordalías que se aprecian también hacia la edad media, no olviden que la ordalía eraen cierto sentido una especie de prueba indiciaria que indicaba la culpabilidad o no de una persona y por esarazón magistral el sociólogo francés Gabriel xxx para referirse a la coexistencia, a la concurrencia de lacreencia religiosa y de la intima convicción, habla de las peritaciones divino−legales, eso eran las ordalíaspara el, unas peritaciones divino−legales, con un sentido desde luego irónico.

Pero a medida que empieza a progresar el conocimiento científico, ya se imponen otros sistemas deapreciación de las pruebas hasta llegar al sistema de la sana critica que es el que actualmente esta en vigencia,es decir, ya es directamente el juez el que aprecia, el que valora la prueba, el que descubre el valor que tiene laprueba para fundar una resolución judicial, pero eso no fue siempre así, por que a medida que el derechoacumulo precedentes y complejidad, fueron apareciendo también unos individuos que se llamaron voceros dela ley.

Precedentes: se fueron resolviendo casos en todos los ámbitos del derecho.• Complejidad: los procedimientos fueron complicándose cada vez más, ya no era tan rudimentario,aunque en el antiguo derecho romano, particularmente en materia de derecho civil los procedimientostenían cierto grado de complejidad.

Estas (los voceros de la ley) eran personas encargadas de explicar la ley a los litigantes, pero no solo a loslitigantes, sino también a los mismos jueces, por que los jueces no eran letrados, lo jueces letrados surgen enRoma, tal vez la primera noticia de estos voceros de la ley fue en el año 637 a.c. y aparecen en Persia.

En Grecia, ustedes recuerdan que la Grecia estaba conformada por ciudades estado y cada ciudad estado teniasu propia legislación, al que con seguridad recuerdan es que esparta se caracterizaba por el espíritu combativode sus habitantes, en esparta aparece tal vez por primera vez en la historia de la humanidad un fenómeno de

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cierta discriminación en cuanto que el espartano nacía para ser soldado, los hombres que nacían con defectosfísicos que les impedirían ir a la guerra, desde niños les daban muerte, eran arrojados por el monte taijeto,fenómeno que se llamaba xxxx.

Cada ciudad estado tenia su propia legislación, por eso decimos que se fueron acumulando precedentes y sefue haciendo mas complejo el derecho, pero en Grecia surgen también, esto que en la antigua Persia eran losvoceros de la ley, son individuos que conocen la ley y que asesoran a las partes, por que en Grecia las partesacudían por si mismas a defender su causa, no había presencia de nadie distinto a la parte, y los jueces no erantampoco muy expertos en derecho, estas personas que eran expertos en cuestiones jurídicas se llaman retores,que empiezan a asesorar a los litigantes, y luego cuando los litigantes se dan cuenta de la enorme importancia,del poder que tenia la oratoria sobre los jueces, entonces estos retores empiezan a escribir los discursos quevan a ser leídos por las partes ante el tribunal y luego son los mismos tribunales, los que se sirven de estosexpertos en derecho y se les da el nombre de secretarios, para que asesoren a los tribunales, miren la enormeimportancia y la enorme ignorancia de los jueces, eran estas personas las que se encargaban de esto, y habíaentonces pues, figuras muy celebres de la oratoria, Protágoras, Gorgia , la figura del orador griego, tal vez elmas grande de todos, Demóstenes; estos señores se convierten luego en asesores de los tribunales.

En la antigua roma aparecen ya por primera vez, los defensores letrados, y era tal la importancia de esosexpertos en cuestiones jurídicas, que cuando eran consultados por los tribunales sus opiniones tenían fuerza deley, ahí aparecen figuras como Gallo, Papiniano, Ulpiano, todos esos juristas celebres, esto para concluir quelos primeros peritos que se conocen son los peritos en derecho, peritos en cuestiones jurídicas, no son peritosen medicina legal o en grafología, así surge la figura del perito. El perito era entonces un consejero del juez,un consejero de los tribunales.

Apenas hacia la edad media, por allá en el siglo XIII, Inocencio III, expide un decreto en el que se ordenabaque en caso de lesiones debía escucharse la opinión de un medico, pero luego en la Constitutio CriminalisCarolina, por allá en el siglo XVI, año 1533, ya normativamente se establece que en los casos de infanticidio,aborto, lesiones personales, envenenamiento, se requiere el concepto de un medico y se agrega que elconcepto de dos médicos vale mas que el testimonio de 20 testigos, con ello entonces comienza a adquirirrelevancia en el ámbito del derecho penal la figura del perito y desde luego del medio de prueba que es eldictamen pericial.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA PRUEBA PERICIAL

Esto a manera de introducción, pero se impone precisar cual es la naturaleza jurídica del dictamen pericial,que no queda duda alguna que es un medio de prueba, pero en cuanto a la naturaleza jurídica del perito si ahabido una discusión, que todavía sostienen algunos sectores de la doctrina, hay quienes afirman que el peritoes una especie de arbitro, otros afirman que el perito es un verdadero testigo, otros que afirman que el peritoes un mero auxiliar de la justicia, y desde luego que tenemos precisar si el perito es algo de eso o no es nadade esos conceptos o varias a la vez.

Para poder hacer algún pronunciamiento sobre la naturaleza jurídica del perito tenemos que precisar cual es lafunción del testigo en el proceso judicial y la función del perito en el proceso judicial no es ninguna distinta desuministrarle al juez conocimientos sobre cuestiones, aspectos o materias especializadas, es decir cuestionesrespecto de las cuales el juez no tiene conocimiento, por que requieren un conocimiento especializado. El juezno es experto en cuestiones medico legales, en toxicología, en balística, grafología, o genética.

El perito como arbitro:•

Cuando los hechos que son objeto de la controversia jurídica, requieren de conocimientos especializados, seacude entonces al perito que es la persona que tiene esos conocimientos, el perito entonces lo que hace estransmitirle al juez un conocimiento especializado acerca de aspectos, acerca de cuestiones, acerca de materias

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que interesan al proceso, pero nada mas, ya con esto entonces estamos anticipando algo sobre la naturalezajurídica del perito.

El maestro Pietro Ellero, en su obra de la certidumbre de los juicios criminales, afirma que el perito es unaespecie de testigo, y considera que el dictamen pericial es una comprobación y un juicio de hecho, obra depersona experta acerca de una cosa dada que se le escapa al propio conocimiento del juez, y concluyeentonces, que el dictamen pericial es un juicio sobre una prueba ya existente, que no es en realidad una pruebasino un juicio que recae sobre una prueba ya existente.

Y de pronto esto nos remite a algo que ya habíamos dicho acá, que es un sentido figurado, al que acudeSimonin en su obra de medicina forense, cuando dice que el medico forense al practicar la necropsia hacehablar al cadáver, ello lo que quiere significar es que allí en ese examen científico que se hace del cadáver seencuentra la causa de la muerte.

Y es que el dictamen pericial recae sobre evidencia física, sobre elementos materiales de prueba, pero puederecaer también sobre elemento psicológico de prueba, no es sino pensar en el proceso de interdicción pordemencia, no es sino pensar en una declaratoria de inimputabilidad en el ámbitos del derecho penal, todo estopara concluir que el perito no es un arbitro, por que el perito no esta decidiendo nada en el proceso, el peritose limita emitir un concepto científico, un concepto técnico o un concepto técnico−científico o un conceptosobre aspectos artísticos que interesan al proceso, pero no esta resolviendo nada, es mas, su concepto tiene quetener como fundamento una descripción, debe ser descriptivo, debe ser además objetivo y debe serconcluyente; llega a una conclusión pero de carácter técnico científico o artístico, que en el fondo comporta unconcepto técnico, y no es el perito un arbitro por que no ha recibido el mandato de nadie para decidir en elproceso, el que decide en el proceso es el juez, si el dictamen pericial fuera suficiente para resolver en elproceso judicial en los procesos en los que se requiere ese dictamen pericial, entonces el perito estaríadesplazando al juez, el perito no puede emitir concepto acerca de responsabilidad, sino un concepto científico,técnico, por eso es que el dictamen tiene que ser descriptivo, fundado y concluyente.

El perito como testigo:•

El maestro Ellero y con el Framarino, sostienen que el perito es una especie de testigo y que es un testigo porque relata lo que ha percibido, pero en realidad el perito no hace un relato.

El perito no es un testigo por:

El testigo obtiene un conocimiento por fuera del proceso; el perito obtiene un conocimiento dentro delproceso. Esto por que es designado por el juez, aun en el evento de que el dictamen pericial sea pruebaanticipada como lo autoriza el artículo 300 C.P.C. .

Mientras el papel del testigo es pasivo, el del perito es activo.• El perito debe ser designado por el juez, el testigo acude es ante un citatorio del juez o de las partes.• El contenido de la declaración del testigo versa sobre hechos que no requieren de un conocimiento especial,en tanto que el dictamen pericial requiere conocimientos especiales y precisamente por eso se le designa,por que tiene esos conocimientos especiales de los cuales carece el juez, es mas, puede suceder que el jueztenga varias profesiones, que sea medico y abogado, no puede utilizarlos, debe ser el conocimiento que le

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lleva el perito, como por ejemplo un forense, tratándose de un delito de lesiones personales, o de accesocarnal violento, o de homicidio, o de una prueba de ADN para efectos de un proceso de filiación.

Concluimos entonces que el perito es un auxiliar de la justicia, no es ni un arbitro ni un testigo que tieneunos conocimientos sui generis, pero si es un auxiliar de la justicia.

Pero afirma Ellero acertadamente que el dictamen pericial es el reconocimiento de una prueba ya existente, yhabíamos señalado que esa prueba ya existente es evidencia material de prueba o pude tratarse de un elementopsicológico de prueba, para determinar por ejemplo que un individuo tiene trastornos muy profundos depersonalidad y que esos trastornos muy profundos de personalidad inciden en la forma de conducir sus actosen la sociedad para declarar por ejemplo una interdicción o para determinar que se trata de un inimputablenecesitamos es un dictamen que puede darlo un psicólogo o un siquiatra.

En la legislación procedimental colombiana de este medio de prueba, que es la prueba pericial, habíamosseñalado como referente normativo, en el C.P.C. los artículo 236 a 246 inclusive, y en el C.P.P. Losartículos 249 a 258 inclusive. Esas normas regulan todo lo atinente a la prueba pericial y las correspondientesal C.P.C. son aplicables en el ámbito del proceso administrativo. En materia penal existe una especialreglamentación de este medio de prueba en cuanto se requiere cuando se trata de evidencia física, deelementos materiales de prueba, haber cumplido lo que dispone a propósito de la cadena de custodia de losartículos 288 y siguientes del C.P.P.

Lo cual implica la identificación, la recolección, el embalaje y en general el cumplimiento de una secuenciaque señala la ley, para que se pueda cumplir con lo que se llama cadena de custodia, es decir para proteger laevidencia física, la evidencia material, y por eso siempre se acostumbra a asegurar el perímetro donde hatenido ocurrencia un delito en el cual queda ocurrencia física, generalmente homicidio, lesiones personales,acceso carnal violento, hay muchos delitos en los que queda evidencia física.

Art. 233 C.P.C: Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos queinteresen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en elincidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuandoexista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Contodo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica deotro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión.

Respecto de los conocimientos científicos no hay duda alguna, por ejemplo una prueba genética, eso requiereun conocimiento científico, por ejemplo una prueba de un dictamen medico−legal, una necropsia, eso requiereun conocimiento científico, pero una prueba balística es un conocimiento técnico, una prueba grafológica esun conocimiento técnico, mas que científico, aunque hoy en día es muy sofisticado un dictamen grafológico,hay unos microscopios muy especiales, unas tintas muy especiales, y ha adquirido gran importancia esaprueba. Un cotejo de voz, que también se ha progresado mucho en eso, es una prueba técnica, entonces no hayduda de lo de las pruebas científicas y los de las pruebas técnicas, pero que pasa con la prueba artística con eldictamen pericial?

Dentro de los varios aspectos que tiene el conocimiento artístico, conocen de pintura y entonces pueden decirsi una determinada pintura es autentica, si es original o no, esculturas, ciertas joyas, etc. Son conocimientosque están referidos a las bellas artes.

SEPTIEMBRE 30

El perito no es ni un arbitro ni un testigo, decíamos que no es arbitro, no esta profiriendo sentencia, no esta

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decidiendo en el proceso no obstante que algunas circunstancias procesales y en algunos procesos en que tieneespecial connotación la prueba pericial esta influye de manera casi decisiva en la sentencia como seria porejemplo la prueba de ADN en un proceso de filiación natural allí tiene gran incidencia la prueba, esa pruebacientífica, que como señalábamos tiene un porcentaje de acierto bastante alto, más del 99% , hoy es unaprueba desde el punto de vista científico, muy segura en sus resultados y otro proceso en los que la pruebatécnica influye es en la falsedad material, la prueba grafológica determina que no existe uniprocedencia entreun escrito original y otro pero que si existe procedencia entre las muestras para el cotejo que han sidoidentificadas allí es casi determinante la prueba pericial, pero lo cierto es que el perito no decide, el perito notoma decisiones judiciales, a eso debemos agregar que el juez puede no acoger el dictamen pericial paraefectos de proferir la decisión, es decir el dictamen pericial no tiene carácter vinculante para el juez, dictamenpericial que además puede ser objetado en materia penal aun en la audiencia de juzgamiento, desde luego quela objeción por error grave debe indicar en que consiste el error grave y señalar los medios de prueba para queel contradictorio prospere, por otra parte y esto reitera que el perito no resuelve , el perito es designado por eljuez, el juez no va a designar una persona que lo sustituya en el proferimiento de la sentencia, ¿la objeción porerror grave tiene alguna responsabilidad para el perito? Depende si es dolosa esa actitud, al consignar en elinforme algo que es manifiestamente violatorio de la ley estaría incurso en el delito de prevaricato por acción,porque de ese fenómeno extraño, es más, del concepto del ministerio publico puede derivarse responsabilidadpenal, y en un proceso penal miren lo que dice la norma: el servidor publico que profiera resolución, dictameno concepto manifiestamente contrario a la ley incurrirá en prisión de 6 a 8 años, dictamen o concepto y desdeluego el dictamen no lo profiere sino el perito, nadie más, el concepto lo puede proferir el ministerio publico,el artículo 403 CP..señala.... el servidor publico que profiera resolución, profieren resolución los funcionariosjudicial y también lo funcionarios administrativos, una resolución mediante la cual por ejemplo se impone unamulta de carácter administrativo, una resolución mediante la cual se autoriza el funcionamiento de unestablecimiento publico, en general resoluciones que en general son verdaderos actos administrativos, peroresoluciones que son también actos judiciales como las que profieren los fiscales y los jueces de tal maneraque también si un perito profiere un dictamen que es contrario a los experimentos, de los análisis que hahecho, pero contrario porque dolosamente lo ha querido proferir así, asume responsabilidad penal y también laresponsabilidad civil que de allí pueda derivarse, porque responsabilidad civil , porque el delito es fuente deobligaciones, lo señala de manera expresa la propia ley, y esta reconocido de manera unánime en la doctrinade materia civil.

Diferencias entre el perito y el testigo:

Por esa razón entonces decimos que el perito no es arbitro, pero tampoco es testigo, y hoy quieroadicionar otra razón de las que ya decimos, tampoco es un testigo en cuanto que mientras el testigoadquiere el conocimiento por fuera del proceso el perito lo adquiere dentro del proceso y eso deberelacionarse con que:

Mientras el perito es designado por el juez, el testigo no el juez no designa ningún testigo, el juez hacecomparecer los testigos que tuvieron conocimiento de los hechos y observen que:

Mientras la intervención del perito en el proceso judicial es activa, la intervención del testigo espasiva, el testigo se somete a un interrogatorio, el perito emite un concepto técnico − científico, elcontenido mismo de la versión del testigo difiere en aspectos fundamentales del contenido deldictamen pericial.

Ni es testigo ni tampoco es arbitro, ni lo uno ni lo otro es un auxiliar de la justicia, con respecto a ese primercuestionamiento que ya formulábamos, en el sentido de que el dictamen pericial no es mas que unreconocimiento de una prueba ya existente, debemos decir que lo que es sometido al dictamen pericial es unelemento material de prueba, evidencia física, pero la evidencia física por si misma no constituye prueba lamás de las veces si encontramos acá un cuchillo ensangrentado, encontramos huellas en ese cuchillo, y aquí seprodujo un homicidio, unos lesiones, esas manchas de suyo no nos dicen nada, el cuchillo que contiene lashuellas tampoco nos dice nada, es el reconocimiento que se hace de esa evidencia física, el que nos va aindicar a quien corresponden esas manchas de sangre, pueden corresponder a la víctima, pero también al

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victimario, y es el dictamen pericial el que también nos va a indicar a quien corresponden esas huellas queestán allí en el arma porque la evidencia física por si misma no constituye prueba la más de las veces por talmanera que no es desacertado el maestro ellero cuando dice que el dictamen pericial no es una prueba sinoel reconocimiento de una prueba ya existente, el reconocimiento es el trabajo, la labor perito−científica querealiza el perito, de todo lo dicho podemos llegar ya a unas conclusiones:

Una primera, que la intervención del perito o peritos solo es necesaria para el reconocimiento depersonas, objetos, huellas, rastros vestigios, que requieren de conocimiento especializado,conocimiento especializado que posee el perito.

En segundo lugar, que el reconocimiento recae siempre sobre elementos materiales de prueba, sobreelementos físicos o si se prefiere evidencia física, en cuyo examen se aplican los conocimientos delperito pero puede tratarse también de un elemento sociológico de prueba y para eso se examina lapersona para la declaratoria por ejemplo de una interdicción por demencia para determinar porejemplo que si para el momento de la comisión de la conducta punible el individuo tenia un trastornoprofundo de personalidad y se trata por lo mismo de un inimputable.

En tercer lugar, el informe del perito, debe contener, debe ser descriptivo, fundado, conclusivo, esosignifica entonces que el debe tener una descripción muy detallada del elemento material de pruebaque va a ser sometido a examen, debe señalar también los métodos o las técnicas empleadas, lascomprobaciones que ha hecho de un objeto que ha observado, identificado, examinado y debe indicartambién los instrumentos que ha empleado para esa experimentación, no podrá venir un perito adecirnos que la mancha de sangre es o+ porque es perito, tiene que indicar que experimentos utilizo,que reactivos utilizo, que instrumentos utilizo, para determinar que se trataba de sangre o + y esedictamen, esa conclusión generalmente responde a una estructura lógica, silogística, en que la premisamayor son los principios científicos, son los principios técnicos de los que se ha servido, la premisamenor es el proceso de comprobación a los que ha sometido los elementos materiales de prueba y laconclusión es el dictamen pericial.

Como el hombre es falible por su propia naturaleza como el error es inseparable de la historia de lahumanidad, el dictamen pericial puede contener falencias, lo que no puede contener el dictamen pericial esjuicios acerca de responsabilidad, es decir el perito no puede opinar acerca de responsabilidad en materialcivil, laboral , en materia contencioso administrativa porque no seria entonces un dictamen pericial que solopuede hacer el juez y observen que en ese sentido sucede algo muy similar a lo que sucede con la inspecciónjudicial, que el juez no puede anticipar juicios de valor que solo corresponden a la sentencia, estaríaprejuzgando y desde luego no es esa la finalidad que se persigue con el dictamen pericial, pero además eldictamen pericial requieras también de otros componentes:

En primer lugar debe precisarse sobre que punto debe realizar el dictamen• Que pretende responderse allí en el dictamen• Cual es la finalidad del dictamen en un proceso concreto, bien se trate que el juez oficiosamentedecrete la practica de esa prueba el debe indicar que deben responder los peritos o bien se trate de quees una prueba que decrete el juez a solicitud de parte, la cual también debe precisar que pretende conel dictamen, porque lo que se pretende con el dictamen al igual que con los demás medios de pruebaes llevar el conocimiento de hechos que interesan al proceso, y ese conocimiento puede serfundamento de la decisión del juez.

El dictamen pericial como prueba anticipada:

En materia civil es de recibo, el dictamen pericial como prueba anticipada, eso no es posible en materia penal.Veamos el Art. 300 C.P.C: inspección judicial y peritación...

Pero que sucede en materia penal, el dictamen pericial versar sobre cuestiones futuras...para un procesojudicial, perfectamente posible, para un proceso de responsabilidad civil extracontractual, perfectamente

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posible, con efectos futuros el dictamen pericial, desde luego, cual seria el alcance indemnizatorio en un casoconcreto de persistir los efectos nocivos, miren por ejemplo, en las compañías de seguros existen unas tablaselaboradas muy técnicamente de lo que se llama xxxxx para efectos de indemnización, existen también unastablas en donde se determina la indemnización dependiendo del promedio de vida de las persona, el ultimopromedio es entre 68 y 70 años, allí hay todo un horizonte miren que una prueba pericial proyecta los efectoshacia el futuro. ¿Pero como seria una prueba pericial anticipada en materia penal?, eso no es posible, porquees a partir de la comisión de la conducta punible que se requiere la prueba pericial, no antes, entre otrasrazones, porque si bien es cierto que tanto en el proceso civil como en el proceso penal, el juez tienecapacidad oficiosa para decretar esa prueba o puede iniciarla a petición de parte, si eso es cierto, no es menoscierto que es el juez en materia penal el que debe determinar cual es el sentido y alcance que se le pretende dara ese medio de prueba, si se practica como prueba anticipada en el proceso civil, es quien solicita la practicade la prueba el que le da contenido a la misma, puede no usarla en el proceso, pero en materia penal, lapractica se ordena en el proceso, no antes del proceso ni por fuera del proceso.

Con este cambio que se avecina en la legislación procedimental penal, esa prueba pericial se va es a discutiren la audiencia, en el juicio, que es público y que es oral, y tienen que estar preparados para solicitaraclaración allí en esa misma audiencia, para objetar y señalar cual es el fundamento de la objeción.

Vamos a ocuparnos de la estructura, pero antes de la estructura, digamos algo que es fundamental, en cadaépoca histórica se ha impuesto un determinado medio de prueba, esto de que se ha impuesto significa que hatenido mayor importancia, mayor relevancia que los demás medios probatorios, por ejemplo la confesión fuedurante mucho tiempo, la prueba máxima, la regina probatione, era tal la importancia que ponía fin al proceso,era tal su importancia que se conseguía de cualquier manera, incluyendo la tortura, después viene eltestimonio y autores como JEREMY BENTHAM decía que el testigo era los ojos y los oídos de la justicia,pero y es que observen una desconfianza generalizada en la confesión y la prueba testimonial misma porque laconfesión admite prueba en contrario en todos los ámbitos del derecho, la prueba testimonial hizo crisis y esuna verdad inocultable que el juramento con su doble connotación jurídica y religiosa, y la consecuencia defaltar a la verdad que es la imposición de pena o resultar incurso en delito quien falte a la verdad o la ocultetotal o parcialmente, no a dado el efecto que se pretendida, no ha logrado una efectiva intimidación del testigoy es de común ocurrencia en el ámbito judicial la preparación de los testigos que además es uncomportamiento antiético, preparación cuando se les prepara para mentir y por esas razones esto es por ladesconfianza en la prueba testimonial que es un a verdad inocultable a surgido métodos extraños que muchasveces merecen la repulsión, el rechazo como por ejemplo el detector de mentiras, como el llamado suero de laverdad, que genero mas rechazo que aceptación, todo esto contribuye a que la prueba pericial tenga en laépoca moderna y contemporánea gran importancia en todos los ámbitos del derecho.

OCTUBRE 6

Ya a partir de la segunda mitad del siglo pasado es la prueba pericial la que ha venido adquiriendopreeminencia y mayor importancia, sin que ello signifique que su importancia es determinante, es decisiva, sifuera decisiva la prueba pericial, entonces el perito si seria como dicen algunos una especie de arbitro, por queestaría decidiendo el proceso, pero no es decisivo, habrá unos procesos en los cuales la importancia de laprueba pericial es determinante, como por ejemplo una prueba de ADN en un proceso para determinar lapaternidad en un proceso de filiación natural, lo cierto es que la prueba pericial no excepciona el principiogeneral en virtud del cual las pruebas deben apreciarse sobre el sistema de la sana critica, apreciarse enconjunto, no de manera aislada, pero es también evidente que tanto la confesión como la prueba testimonial havenido perdiendo importancia, en materia penal el valor probatorio de la confesión es muy reducido, tanto queproducida la confesión, la propia ley establece un procedimiento para verificación de la veracidad de loconfesado y no es un procedimiento en el que el funcionario judicial proceda de manera facultativa, procedade manera arbitraria o a su arbitrio, no, es un mandato que le señala la ley.

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Pero también en el ámbito del derecho privado, la confesión admite prueba en contrario, es decir, estasometida a la controversia probatoria, igualmente la prueba pericial esta sometida también a ese principio decontradicción y no vincula al juez, por que el juez puede, cuando existen otros medios de prueba en elproceso, acudir a esos otros medios de prueba sin que signifique que prescinda de la prueba pericial, lo quesignifica es que la prueba pericial es una de tantas pruebas que deben ser apreciadas en conjunto sobre lasbases del principio de la sana critica.

Estructura de la Prueba Pericial

Jean − − − − −, decía que en toda estructura aparecen estas características, una totalidad, unastransformaciones y una autorregulación, yo diría que mas bien en toda estructura hay un todo que se divide enpartes y esas partes se relacionan entre si por tal manera, que cuando se trata de la prueba pericial, loselementos de esa estructura son los siguientes:

El perito• Los elementos de prueba• Las técnicas empleadas• Los principios científicos y técnicos• La forma del dictamen•

Si ustedes prescinden de uno cualquiera de esos elementos desaparece el dictamen, podrá haber dictamen sinperito? Sin elementos materiales de prueba? sin procedimiento técnico que recaiga sobre los hechos? Sin laexplicación del principio técnico científico? Sin forma?

Todos esos elementos deben concurrir para que pueda existir el dictamen.

El Perito: es una persona natural, no una persona jurídica; puede encomendársele un dictamen pericial auna persona jurídica, a un laboratorio especializado, pero no es la persona jurídica la que realiza eldictamen sino una persona natural.

Partimos pues de la premisa de que el perito es una persona natural, dotada de conocimientos especiales deuna ciencia , de una técnica, de un arte, de un oficio, pero es persona es designada por el funcionario judicialpara examinar y analizar elementos de prueba. El perito no puede aparecer al proceso per se, es decir, por simismo, debe ser designado por el funcionario judicial, pero de todos modos su comparecencia al proceso debeestar reglada en la ley, esas calidades o condiciones intelectuales del perito son las que otorgan seguridad asus conceptos, que han de ser conceptos técnico−científicos, es claro que el perito debe ser idóneo en cuanto alos conocimientos especiales sobre la ciencia, artes, técnica, oficio, han de ser unos conocimientos probados,pero se requiere además una idoneidad legal, entendiendo como tal que el perito esta sometido al mismorégimen de incompatibilidades y recusaciones que son predicables de los funcionarios judiciales, así lodispone de manera expresa el C.P.C. y el C.P.P., veamos:

Art. 235 C.P.C. inciso primero: Impedimentos y recusaciones. Los peritos están impedidos y son recusablespor las mismas causales que los jueces. El perito en quien concurra alguna causal de impedimento deberámanifestarla antes de su posesión y el juez procederá a reemplazarlo.

Están sometidos pues al mismo régimen de los servidores públicos artículos 150, 151, 152 del C.P.C. y lopropio sucede en el ámbito penal, también estan sometidos a idéntico régimen de impedimento y derecusaciones y es que la institución, El C.P.P. en su artículo 258 señala que: Es decir respecto de ellos, setiene también ese conjunto de impedimentos y recusaciones, artículos 99 y siguientes del C.P.P..

Lo que estamos significando cuando hablamos de la idoneidad legal, es que el perito al realizar su labor debehacerlo de manera completamente objetiva, por que este instituto de los impedimentos, de las recusaciones,

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tiene como finalidad asegurar y garantizar la absoluta imparcialidad del perito, por tal manera que losintereses que se derivan de las relaciones filiales, de relaciones afectivas bien de amistad o enemistad, notienen por que incidir en la labor del perito, y cuando inciden, cuando el perito al proferir el dictamen, lo haceapartándose de los parámetros que le señala la ley, resulta incurso en un delito que puede ser un prevaricatopor acción.

Esa norma que regula el prevaricato por acción (413 C.P.) se refiere de manera expresa al dictamen.

¿El perito será servidor público? Hemos dicho que el perito es un auxiliar de la justicia y que el perito debetomar posesión del cargo, y al tomarla, esta sometido a la formalidad del juramento para efectos de que ha deajustar su labor a las predicciones contenidas en la ley, en ese sentido puede resultar incurso en un prevaricatopor acción.

Pero debemos decir a propósito del perito que es la sabiduría, la honestidad y la absoluta imparcialidad, soncondiciones que debe reunir el perito, no es suficiente una de ellas, debe cumplir con todas para ejercer elcargo.

2. Los elementos de prueba: Cuando hablemos de la apreciación del dictamen van a ser de enormeimportancia estos elementos estructurales por que debemos de examinar a fondo tanto la idoneidad técnicocientífica, como la idoneidad moral del perito, por que puede suceder que el perito tenga una gran formaciónacadémica pero no tenga experiencia, o que el perito sea un empírico, como sucedió durante mucho tiempo ennuestro medio y no tenga ninguna formación académica, acá durante mucho tiempo, hasta la década de los 80,los peritos en balística, eran agentes del DAS o del F2, que los ponían a examinar armas de fuego yempíricamente fueron aprendiendo algo, pero no tenían ninguna formación académica, y por esos eran tandiscutibles esos dictámenes, como lo son hoy en día los dictámenes psiquiátricos, ya que el grado desubjetividad y de especulación que se encuentran en esos dictámenes son muy altos.

3. Las técnicas Empleadas: el perito, en sus observaciones, en sus análisis, emplean ciertas y determinadastécnicas, sirviéndose también de instrumentos especiales para esos análisis, la técnica o el método empleadodebe ser ampliamente probado, un método reconocido, hoy en día no tendría sentido hablar por ejemplo delguantelete de parafina, del reactivo de − − − − −, para encontrar en las manos del sospechoso de un homicidioque fue cometido con arma de fuego nitritos o nitratos, eso ya fue mandado a recoger hace muchos años, entreotras razones por que el manejo de sustancias, entre ellas jabón, mostraban la presencia de nitritos y nitratos,sin que se hubiere disparado un arma de fuego, imagínense la cantidad de injusticias que se cometieroncuando estuvo vigente esa prueba.

Debe estar plenamente probada por que desde el punto de vista científico ha dado el rendimiento que sepretende se va ha dar.

En las técnicas que emplea el perito, implican el empleo de instrumentos también especiales.

La técnica y el empleo de instrumentos permiten realizar análisis cuantitativos y cualitativos de los elementosde prueba, así por ejemplo para determinar la presencia de pólvora quemada o sin quemar en un orificio deentrada de un proyectil de arma de fuego en el cuerpo humano, se divisan técnicas de orientación, técnicas deprobabilidad, y técnicas de certeza:

las técnicas de orientación: son las más simples. Se limitan a la localización de los nitritos y losnitratos y para ello puede acudirse por ejemplo a exámenes como la apreciación de esos elementosmediante un − − − − a través de un estéreo microscopio o la localización de esos elementos a travésde radiaciones infrarrojas o aun de las biografías, eso va ha mostrar la localización de nitratos onitritos, pero nada mas que la localización, esa es la técnica de ubicación.

La técnica de probabilidad es un poco mas compleja, diríamos un poco mas sofisticada y requiere el•

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empleo de técnicas mucho mas avanzadas como por ejemplo la química analítica moderna, allí sepueden utilizar entre otros la espectrometría de fluorescencia X que va a determinar el tipo departículas la clase de pólvora, o pude utilizarse también la llamada absorción atómica, ya no es lasimple prueba de guantelete de parafina, estos dan un resultado mucho mas aproximado, y por eso sellaman técnicas de probabilidad.

−−−−−−

Nos puede decir mas o menos a que distancia fue el disparo, por que generalmente cuando no excede de los80 centímetros deja lo que en medicina se llama panteleta contusiva, que son unas pigmentaciones en el bordede orificio de entrada del proyectil.

La técnica de certeza: esa si es una prueba doble, un poco mas compleja y con el empleo deinstrumentos muy sofisticados como por ejemplo un microscopio electrónico de barril, que examinaesa partículas, cual es su composición y que clase de pólvora es, o las llamadas microsondas X dedispersión de energía, que en verdad son aparatos muy sofisticados, que permiten determinar que tipode pólvora en el ejemplo que estamos proponiendo, pues miren por ejemplo, que hay dictamines enlos que la exactitud de la conclusión puede ser de un 100%, como seria el caso de ADN, alcoholemia,de una necropsia, es decir, las conclusiones de estos dictámenes suministran un conocimiento el masseguro posible, pero hay otros dictámenes como el psicológico en el que es bien difícil concluir queefectivamente el examen se corresponde con la identidad psicopatológica que allí se describe, este esun dictamen muy especulativo, en el que se esta anticipando la personalidad critica en el ámbito delderecho penal.

4. Principios Científicos y Técnicos: Pero lo cierto es que cuando se trata de técnicas muy especificas, estasdeben estar relacionadas de una manera muy precisa, por ejemplo debe decir que clase de técnicas y queinstrumentos han sido utilizados, que clase da análisis se han realizado, que principios científicos y técnicos sehan utilizado a esos análisis, cual es el fundamento de las conclusiones, o sea la relación de causalidad entrelas técnicas, los análisis, y los principios técnico−científicos que se han utilizado, por que el dictamen nopuede reducirse a la simple conclusión, ni tampoco en el dictamen puede el perito emitir juicios deresponsabilidad, en materia penal esta prohibido de manera expresa al perito emitir opiniones acerca de laresponsabilidad, la función del perito es eminentemente técnico−científico y en el C.P.C. de manera implícitatambién se hace esa prohibición: 251 C.P.P. inciso final.

Art. 237 C.P.C.: Práctica de la prueba. En la práctica de la peritación se procederá así:

6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos einvestigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de lasconclusiones.

Implícitamente entonces se le esta prohibiendo al perito que emita un juicio de responsabilidad, otro elementoestructural,

OCTUBRE 7

La ciencia es un conocimiento generalizado, pero no un conocimiento cualquiera sino un conocimientorigurosamente exacto y cuando se trata de ciencias físicas o naturales ese conocimiento es verificableexperimentalmente. Los principios científicos son por lo tanto leyes generales en las que se basa laconstrucción del pensamiento científico, pero además de esas leyes se derivan algunos principios lógicos quepermiten explicar determinados fenómenos; cada disciplina científica tiene unos principios que le son propios,el perito en cuanto tiene un conocimiento especializado de esas disciplinas científicas aplica ese conocimientoen el dictamen pericial y de allí hace los inferencias que surjan como consecuencias del examen y del análisis

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de los elementos de prueba.

5. La forma del dictamen: Por ultimo se tiene el dictamen pericial, el dictamen es una proposición oconjunto de proposiciones por medio de las cuales el perito emite un concepto técnico científico y a través deese concepto técnico científico le lleva al juez el conocimiento de aspectos que tienen relación con los hechosdebatidos en el proceso, son proposiciones que integran un juicio, pero un juicio de carácter técnico científico,por tal manera que un dictamen pericial que se limite al concepto técnico científico del perito, es decir undictamen pericial sin motivación no es en estricto rigor ningún dictamen y por lo mismo no es objeto deapreciación, no pasara de ser en muchas veces una opinión arbitraria del perito, con esto lo que se estasignificando es que el dictamen pericial que es la proposición o conjunto de proposiciones debe estarprecedido de unas secuencias que son absolutamente necesarias. En primer lugar una descripciónrigurosamente exacta, lo mas detallada posible del elemento de prueba, esa descripción permite identificar elelemento de prueba y asegurarse de que se trata de ese elemento que va a ser sometido a examen y análisis yno de otro distinto; Entonces:

Lo primero que debe hacerse es describir de manera exacta lo más detallada posible el elemento deprueba que va a ser sometido a examen y análisis.

En segundo lugar se deben describir las técnicas empleadas por el perito, esos instrumentos que utilizael perito nos van a indicar lo acertado que puede ser o no el dictamen.

En tercer lugar se deben describir los análisis cualitativos y cuantitativos que se han realizado porqueesos análisis van a permitir un resultado mucho mas seguro, exacto o mas aproximado.

En cuarto lugar la descripción de los principios científicos, de los principios técnicos aplicados, elloindicara entonces los experimentos y las investigaciones que se han hecho con los elementos oelemento de prueba; y ya por ultimo la conclusión que es una inferencia que surge de las técnicasempleadas, de los instrumentos utilizados, de los análisis cuantitativos y cualitativos, de los principioscientíficos y de los principios técnicos.

Solamente cuando se da esta secuencia puede hablarse de dictamen pericial serio, pero tanto en el ámbito delderecho privado como en el ámbito del derecho penal claro que particularmente en este ultimo se requiere elestricto cumplimiento de las reglas que regulan la cadena de custodia, si la cadena de custodia se rompe enalguna parte, el dictamen ofrece muy poca credibilidad, la observación, la denominación, la identificación, larecogida, el embalaje, el transporte y el aseguramiento del elemento de prueba son garantía de queefectivamente el examen y análisis se va a realizar sobre ese elemento de prueba y no sobre otro elemento deprueba, es de enorme importancia el reconocimiento de las reglas relativas a la cadena de custodia, tanto quelo primero que se hace en la escena del crimen es el aseguramiento o la protección de ese perímetro de laescena del crimen.

Al margen de toda esta discusión, podemos decir que el dictamen pericial no vincula al juez y que esedictamen pericial no se puede apreciar de manera aislada, es decir, por fuera de todo el contexto probatorioque obre en un proceso dado. Tiene que ser valorado y confrontado con los demás medios de prueba queobren en un proceso dado.

El dictamen no es la prueba total.

El dictamen no es en si la prueba, sino el reconocimiento de una prueba, el reconocimiento de una evidenciafísica y si es el reconocimiento de una evidencia física no hay razón jurídica alguna para afirmar que se tratede un testimonio Post Factum.

Premisa: El dictamen pericial no es una prueba, sino el reconocimiento técnico o científico de una prueba,porque la evidencia física preexiste.

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL

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Al apreciar el dictamen se debe regresar sobre sus elementos estructurales, pero se miraran bajo otro criterio,bajo otra óptica; la apreciación del dictamen pericial no excepciona el principio general de apreciaciónprobatoria, es decir, también el dictamen pericial esta sometido a dos cuestiones fundamentales:

Una de ellas, la apreciación de ese dictamen debe hacerse con el conjunto de los otros medios deprueba que obran en el proceso ( Art. 187 C.P.C y Art. 238 CPP)

En segundo lugar la apreciación del dictamen debe hacerse sobre la base de las reglas de la sanacrítica.

La sana critica como sistema de apreciación probatoria no es nada distinto a la aplicación de principioscientíficos, técnicos, sicológicos, de las leyes de la lógica pero particularmente de la lógica dialéctica no de lalógica formal que generalmente es desprovista de contenido y la aplicación de las reglas de la experiencia,todo esto concurre para efectos de la sana critica; pero cuando se trate de la prueba pericial debemos empezarpor hacer una valoración del perito, porque tenemos que partir de una premisa y ella es la idoneidad técnicocientífica del perito, idoneidad que no se suple con la sola formación académica del perito, con la preparaciónteórica debe concurrir también una buena experiencia profesional, es que la eficiencia del perito esta ligadadirectamente a su formación académica o teórica, a su experiencia profesional, a su capacidad de análisis, a sucapacidad de razonamiento lógico y desde luego a la perspicacia del perito cuando aplica todo esta al exameno análisis de los elementos de prueba; tan importante como los instrumentos de los cuales se sirve el perito estodo ese bagaje de conocimiento y de experiencia que aplica en el examen de los elementos de prueba, haypues una relación directa entre la formación académica del perito, su experiencia profesional, y su capacidadanalítica, pero además se requiere la idoneidad moral porque tres virtudes deben concurrir en el perito:Sabiduría, Honestidad y absoluta imparcialidad, pero se señalo también que los mismos impedimentos yrecusaciones que son predicables de los funcionarios judiciales lo son también del perito, el perito tambiéntiene impedimentos y también puede ser recusado.

Importa también examinar el método, pero mas que el método el elemento de prueba, a veces estamos enpresencia de micro rastros o sea de un material muy reducido y en veces muy complejo cuyo examen no va aser posible o no va a ser muy definitiva la construcción y en otras hay una abundancia de elementos materialesde prueba.

Pero importante en grado sumo son las técnicas empleadas y los instrumentos utilizados, la técnica debe seruna técnica vigente, reconocida y hay técnicas hoy en día muy sofisticadas, pero el principal laboratorio es elcerebro del perito porque si no tiene la experiencia suficiente o los conocimientos requeridos el dictamen va aser un verdadero desastre.

Deben tomarse en consideración también los principios científicos o técnicos que se han aplicado, principiosque deben ser el resultado de una constante verificación experimental porque la ciencia esta sometidaconstantemente a un proceso de falsabilidad, ya las inferencias deben ser la resultante de un procesocoherente, de un proceso lógico que permita sobre la base de principios científicos sustentar esa inferencia oconclusión que es el dictamen.

El dictamen ha de tener una forma predeterminada en la ley, numeral 6 del artículo 237 del código deprocedimiento civil, también el código de procedimiento penal en el artículo 251 señala algo muy similar alartículo 237 del código de procedimiento civil, pero los peritos no pueden emitir ningún concepto acerca de laresponsabilidad.

El perito debe emplear un lenguaje que sea accesible al juez y a las partes en el proceso, sin que ellosignifique que no deba emplear el lenguaje técnico apropiado.

Hay procesos en los que el valor del dictamen pericial es determinante, en primer lugar porque los demásmedios de prueba dicen muy poco o nada, pero no se debe olvidar que el dictamen no vincula al juez de

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manera necesaria, requiere la apreciación del dictamen pericial una mayor exigencia que los demás medios deprueba, sin que ello excluya a la prueba pericial del principio de apreciación conjunta.

OCTUBRE 14

EL INDICIO

Habíamos dicho que el indicio es un medio de prueba que tiene una estructura muy compleja y que es tambiénde muy compleja valoración. Pero es un medio de prueba que por lo menos en el orden jurídico nacional, tienegran importancia en materia penal. Por ejemplo, la primera decisión de fondo en el proceso penal, que es la deresolver situación jurídica reclama para proferir medida de aseguramiento por lo menos dos indicios graves, esdecir, a partir de dos indicios graves se puede proferir medida de aseguramiento. A su vez el Art. 397 C dePC. También para proferir resolución acusatoria se reclaman varias indicios graves, desde ya se pregunta,¿será por lo menos esos dos indicios graves que se requieren para proferir la medida de aseguramiento? La leyno dice nada y en la práctica trasladan esos dos indicios graves que sirvieron para proferir medida deaseguramiento a sustentar una resolución acusatoria, pero es bien difícil proferir sentencia condenatoria conprueba indiciaria mas no imposible.

Desde el surgimiento en el ámbito del derecho probatorio, el indicio a sido una prueba de muy difícilconsideración, en principio tuvo un sentido mágico, un sentido de religión no es sino pensar en las ordalías yen los juicios de Dios para entender el carácter mágico, el carácter religioso de esas pruebas mágicas que seinterpretaban de manera caprichosa por el juez, por el fallador. Todavía en la literatura jurídica del S. XIX(1834) tiene un sentido extraño esta prueba indiciaria.

Si examinamos con mediano cuidado lo que en materia de prueba indiciaria esta normado en los códigos deprocedimiento penal y civil, veremos que apenas el código de procedimiento penal sugiere una noción deindicio sin que ello signifique que sea función del código definir, pero alguna noción debe existir de la pruebaindiciaria.

Estructura lógica de la prueba indiciaria:

El Art. 248 C. de PC. Dice todo y no dice nada. Cuando habla de probado, nos preguntamos ¿probado que?Tenemos que empezar por hablar de la estructura lógica de la prueba indiciaria:

unos dicen que el indicio es un hecho.• Otros dicen que es un hecho que da lugar a un razonamiento, entonces fusionan el hecho y elrazonamiento.

Otros dicen que es un juicio inductivo.• Otros dicen que es un juicio deductivo.• Otros dicen que es un argumento demostrativo.• Para otros es un argumento probatorio.•

Según el Art. 249 C de PC nos dice que ciertas conductas procesales permiten derivar de ellas presunciones,indicios, allí parecerían identificarse el indicio y la presunción, no es sino tomar el Art. 210 del C. de PC quehabla de la confesión ficta o presunta y según esto la no comparecencia del citado a la audiencia, la renuenciaa responder y las respuestas evasivas son consideradas indicios, lo que si estudiamos con algún detenimiento

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la estructura lógica del indicio no parece tan acertado.

Hay que consultar otras conductas procesales que constituyan indicios.

El Art. 250 C de PC. No dice nada nuevo porque ya anteriormente otra norma nos dice que las pruebas debenser apreciadas en conjunto y aquí se reitera eso.

En el código de procedimiento penal ya aparecen otras cosas que nos aproximan un poco más al concepto deprueba indiciaria. El Art. 284 C de PP. "Supone un hecho indicador el cual del funcionario infiere laexistencia de otro" allí ya si tenemos una aproximación a lo que es la prueba indiciaria. El Art. 285 nos diceque el hecho indicador el indivisible, el 286 nos dice que debe estar probado y el 287 nos habla de laapreciación.

Se debe tener muy clara la definición de indicio porque muchas veces se puede confundir con la sospecha otambién ocurre que elevan a la categoría de indicio la simple sospecha.

Decía el C de PP. en términos muy simples que un indicio es un hecho del que se infiere lógicamente laexistencia de otro hecho, sin embargo eso no es tan simple.

Pietro Elero, definía el indicio diciendo que es "aquella circunstancia probada perfecta o imperfectamente pormedio de una inducción perfecta o imperfecta de la prueba de otra circunstancia que se investiga".

Otro autor italiano también dice que el indicio es "un argumento indirecto que de lo desconocido va a loconocido mediante una relación de causalidad" ya habla es de argumento indirecto".

Vito Gianturco también italiano define el indicio diciendo que es "un hecho conocido por medio del cual através de un juicio lógico que se inserta en el silogismo característico del esquema probatorio se infiere unhecho desconocido que constituye el tema probandi"

Hay otra noción del profesor Jessid Reyes Alvarado que no hace mas que recoger lo esencial de las anterioresdefiniciones, corrige algunas deficiencias de aquellas y señala que el indicio es "un juicio lógico − criticomediante el cual a través de una regla de la experiencia que se aplica a un hecho conocido se infiere otro hastaentonces desconocido".

Es muy compleja la estructura del indicio (que ha constituido siempre prueba circunstancial), Miter Myersdecía que "en la mayor parte de los casos se observa la falta de ciertos medios que según las ideascomúnmente admitidas dan origen a lo que se llama prueba natural (testimonio, inspección del juez, testigos,la confesión etc. El indicio es llamado prueba artificial) pero el talento investigador del magistrado, debesaber hallar una mina fecunda para el descubrimiento de la verdad en el raciocinio (este es el componente decarácter lógico que es el raciocinio del juez) apoyado en la experiencia y en los procedimientos que formapara el examen de los hechos y las circunstancias que se desencadenan y acompañan al delito, estascircunstancias son otros tantos testigos mudos que parece haber colocado la providencia alrededor delcrimen para hacer resaltar la luz de la sombra en que el criminal se ha esforzado en ocultar el hechoprincipal, son como un panal que alumbra el entendimiento del juez y le dirige a los seguros vestigios quebasta seguir para llegar a la verdad el culpable ignora por lo regular la existencia de estos testigos mudos olos considera de poca importancia, además, no puede alejarlos de si o desviarlos, los mismos clavos de lassuelas de sus zapatos señalan su paso por el lugar del delito, un botón caído desde el mismo sitio suministraun indicio vehemente, una mancha de sangre en su vestido atestigua su participación en el acto de violencia.Todas estas circunstancias sirven de punto de partida al juez, la marcha ordinaria de los acontecimientoshumanos le proporciona analogía y por vía de inducción concluye de los hechos conocidos a otrosnecesariamente constitutivos de la acriminación". Con esto lo que estamos indicando es lo complejo de laestructura de la prueba indiciaria, no podemos limitar, reducir a una simple argumentación, el indicio no es

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simple razonamiento argumentativo, no es tampoco un razonamiento demostrativo, no es un simple silogismo,sobretodo el silogismo propio de la lógica tradicional que nos llevaría a conclusiones definitivamenteabsurdas: "todo el que hiera a otra persona es un criminal", los cirujanos hieren a otra persona y no soncriminales puesto que las lesiones que ocasionan son con fines curativos, si atendiéramos a ese silogismollegaríamos a la conclusión absurda de que estos son criminales.

En materia probatoria existe una tendencia cada vez mas frecuente a que aquellos hechos o circunstancias queno pueden encuadrarse en determinado medio probatorio (testimonio, confesión, inspección judicial, pruebadocumental, pericial) se dicen que son indicios, con lo que se confunde la sospecha con el indicio, con lo quecomo algún autor lo dice, la prueba indiciara es "la caneca de basura del derecho probatorio", todo lo que nocuadra en otro medio de prueba es indicio. Encontramos sobretodo en materia penal, que se habla del indiciode la mentira, se habla del indicio de la presencia en el lugar de los hechos se habla de la contumacia (nocomparecencia al proceso) como indicio como si el sindicado tuviera el deber legal de comparecer al proceso,tan no tiene el deber legal que la no comparecencia no le acarrea ninguna sanción penal diferenta al a previstapara la conducta penal en la que pudo haber incurrido si tuviera ese deber jurídico, la no acotación le acarraríaconsecuencias punitivas, que en veces la no comparecencia impida un medio de defensa no significa que la nocomparecencia constituya un indicio, no es indicio de nada.

La sospecha es apenas una opinión, una apreciación subjetiva que no tiene fundamento las mas de as veces enun hecho que este objetivamente probado y por esa razón hay quienes confunden la sospecha con el hechoindicador, cuando la sospecha no tiene ningún rango, ninguna categoría probatoria, no podemos elevar lasospecha al rango de medio de prueba porque no pasa de ser una opinión subjetiva del incidente.

Vito Gianturco decía a propósito de las diferencias entre el indicio y la sospecha: "Los indicios cuando sirvenpara proferir decisiones judiciales exigen una plena demostración de la culpabilidad hasta que den unfundamento de heterosimilitud no pueden ser confundidos con las simples sospechas, es decir, con la creenciao impresiones subjetivas del incidente que si bien razonables, son meramente hipotéticas y no se basan conuna concreta circunstancia indiciante cierta" De aquí lo que podemos inferir hasta ahora es que entre loselementos estructurales del indicio encontramos unos de naturaleza objetiva, es decir, que no requieren deapreciaciones, de opiniones, de interpretaciones subjetivas y es el hecho indicador, el hecho indiciario, apartir de ese hecho indicador puede elaborarse y se elabora se construye al prueba indiciaria, pero no sobre labase de razonamientos que respondan a un silogismo simple sino, sobre la base de juicios lógico − críticos, esque la prueba indiciaria, es una prueba indirecta, una prueba lógico − critica y una prueba indicativa comobien lo señala Gianturco.

En la doctrina tradicional a la prueba indiciaria se le llama prueba artificial porqué? ¿El indicio es unhecho nada más? ¿Es n hecho y un razonamiento? ¿Es un razonamiento argumentativo? ¿Es unrazonamiento demostrativo? ¿Inductivo? ¿Deductivo? No es tan simple esto de la prueba indiciaria.

Desde luego que el indicio tiene una estructura lógica la cual debe partir del hecho indicador, del hechoindicante, pero ese hecho indicante esta según algunos, precedido por las reglas de la experiencia, por lo tantohay que saber cuales son las reglas de la experiencia y que se entiende por hecho indicador o hecho indicantepara que sobre la base de esos conceptos podamos hablar entonces del hecho desconocido que es la xxxxxxxde todo ese proceso, de toda esa estructura lógico − jurídica de la prueba indiciaria, de la inferencia, delpuente, de lo que llamaban relación causal entre el hecho indicador o hecho conocido y el hecho indicado.¿Cómo podríamos construir un indicio sobre la base de un silogismo? Para algunos como Malatesta, no era nisiquiera un silogismo, todo silogismo consta de tres partes, una premisa mayor, una premisa menor y unainferencia, en el esquema se preside de alguna de las tres, generalmente de la premisa menor para llegar a lainferencia. ¿Cómo podríamos construir un indicio sobre la base de un silogismo?

Si en un sitio determinado encontramos el cadáver de una persona, un charco de sangre, un cuchillo con unahuellas digitales, y se hace una prueba pericial, y ese cuchillo corresponde con el charco de sangre que hay al

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lado del cadáver y a su vez ese charco de sangre corresponde a esa persona que falleció allí y establecemosluego que las huellas que aparecen en ese cuchillo son del Sr. "X", ¿Podremos sobre la base de ese análisisdecir que el Sr. "X" es el autor del homicidio de esa persona? No, aquí solo tenemos un hecho indicador. Si seestablece, que la persona cuyas huellas aparecen en el cuchillo, esta fuera del país hace 15 días, no queda dudaalguna de que ese señor no es el autor de ese crimen, de que alguien plantó allí ese medio de prueba paraincriminar a ese señor. Ese es un hecho indicador entonces, a partir del cual empieza mediante el juicio lógico− crítico, a relacionarse ese hecho conocido con un hecho desconocido, ¿que se desconoce? El autor de esehomicidio. Ese cuchillo pudo haber sido utilizado no para introducirlo en el cuerpo de la víctima, sino que lomataron con otro cuchillo y dejaron este allí luego para incriminar a otra persona, como sucede muchas vecesen cierto tipo de homicidios que despojan a la víctima de las pertenencias solo para crear un distractor, paraque aparezca que el móvil del homicidio fue el hurto cuando en realidad no fue el hurto, como sucede algunasveces con ciertas muertes súbitas que quieren hacer aparecer como suicidios, cuando en realidad hay unverdadero homicidio, pero en el ejemplo anterior no se tiene hasta momento sino un hecho indicador, esehecho indicador debe ser objetivo, aquí lo objetivo es que en ese sitio se cometió un homicidio, que en esesitio había un cuchillo que tenía las huellas de una persona. A partir de allí se inicia el razonamiento paraelaborar el indicio, pero se parte de un hecho que no responde a una interpretación de carácter subjetivo, a unamera opinión sino a algo que se percibe sensorialmente, en este caso el cuchillo con esas huellas, las cualessurgen como consecuencia de un dictamen pericial. De allí no podemos deducir todavía responsabilidad penal,de allí podemos construir de ese hecho indicador o indicante podemos hacer la inferencia: las huellas son deese señor que debió haber cometido ese homicidio pero viene luego el contra indicio, ese señor no estaba en laciudad, copudo haber cometido ese homicidio, a partir de allí es que se construye la estructura lógica de laprueba indiciaria.

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