derecho probatorio 2

8/9/2019 derecho probatorio 2

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DERECHO PROBATORIO

La diferencia entre el rgimen procesal civil y el rgimen procesal penal est en lo

que dice relacin a la prueba, porque en el mbito del proceso civil hay una fuertecapacidad dispositiva de las partes, tanto que esa capacidad dispositiva de las parteslimita y condiciona juez en lo que dice relacin a la prueba; y es que en el mbito delderecho privado, especficamente en el mbito del derecho civil, se impone aqu elaforismo romano dame los hechos y os dar el derecho, e so que parece un aforismo,sin mas, tiene plena consagracin en el cdigo de procedimiento civil, en efecto, lanormatividad civil dispone en su articulo 177 lo atinente a la carga de las pruebas:"incumbe a las partes probar el supuesto de hecho que consa gra el efecto

jurdico que ellas persiguen", adems esto lo podemos condensar diciendo: que enel mbito del proceso civil la actividad probatoria es una necesidad de las partes y nodel juez, en efecto, si se da inercia probatoria o negligencia probatoria por alguna delas partes, es a esa parte que ha sido negligente, que no ha desplegado la actividadprobatoria a la que finalmente habr de afectar la decisin; se ha pretendido tambinestablecer diferencia entre el rgimen procesal civil y el rgimen pro cesal penalatendiendo a los criterios verdad formal y verdad material, sta argumentacin no tieneningn valor argumentativo, en tanto que como lo dice el maestro CARNELUTTI. "el

proceso al margen de la verdad no tiene sentido", la verdad, as sea la procesal essolamente una; entre otras cosas, la verdad procesal es la resultante de la verdadfctica y la verdad jurdica.

Tambin en el proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se trate de unasimple verdad formal o una verdad legal, pero lo c ierto es que el juez resuelve sobre labase de los elementos de prueba que graviten all en el proceso, por tal manera, que elconocimiento privado del juez no puede de manera alguna influir los elementos deprueba que obran en el proceso; si en un proceso civil, cuando ya el asunto est adespacho del juez para proferir sentencia, ste se entera en una reunin social que eltestamento fue falsificado, el juez no puede sobre la base de ese conocimiento privadosustituir lo que esta all en el proceso: "el conocimiento privado del juez no puedesustituir la insuficiencia probatoria".

Si en un proceso penal, despus de que ya ha trascurrido la audiencia publica de juzgamiento y cuando ya el asunto se halla a despacho del juez para proferir sentencia,


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y ste se entera en una reunin social de que efectivamente el sindicado es la personaque ha dado muerte a la victima del homicidio, pero all en el proceso no existe pruebaque seale al sindicado como el autor del hecho, el juez no puede traer eseconocimiento privado que obtuvo por fuera del proceso para incorporarlo all al proceso.

Esto tiene significacin en todos los mbitos del derecho y no nicamente en elderecho penal; es que as como existe un debido proceso regulado en la ley y regladoen la constitucin, existe tambin un debido proceso probatorio y en ste sentido escategrica la norma constitucional que en el inciso final del articulo 29 C.N SENTENCIADICIENDO: es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debidoproceso.

Cuando se pretende establecer diferencia entre verdad formal y verdad material comocriterio separador del proceso civil y del proceso penal, se est confundiendo elexcesivo formalismo del proceso civil con la amplitud probatoria del proceso penal; peropor otra parte, mientras en el mbito del derecho civil y tambin en el del proceso civil,que son dos cosas distintas, mientras en ambos mbitos son frecuentes laspresunciones, en materia penal las presunciones no son de recibo. El artculo 92 delCC seala una presuncin que es la de la concepcin y ya veamos como el ART 210del CPC consagra tambin una presuncin, ya sta en materia probatoria; pero esapresuncin de la concepcin no es la nica presuncin con que contamos en materiacivil, ni la confesin ficta o presunta a que hace referencia el artculo 210 del CPC, haymas.

Nota: consultar 3 presunciones C.C y 2 C.P.C

Sealamos que en materia penal no hay sino una presuncin, y es la presuncin deinocencia, esto es, en el proceso penal en lo que dice rela cin al tratamiento y laconcepcin de la prueba; pero ello responde a la naturaleza misma de los asuntos quese tratan en ambos mbitos del derecho, es decir, mientras en los mbitos del derechocivil existe un gran apego a la teora del inters privado; en el mbito del derecho penal,

que es definido de carcter publico, la naturaleza pblica del derecho penal incide en laestructura del proceso y desde luego en la consideracin de la prueba.

Asume pues, en el mbito del derecho privado la carga de la prueba la parte, por disposicin legal y por la naturaleza misma del tipo de proceso, all se debatencuestiones que interesan a los particulares, pero aun as, debatindose cuestiones queinteresan a particulares, an estando condicionado el juez a las pret ensiones de las


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partes, aun estando condicionado por los elementos de prueba de que pretendeservirse el demandante al accionar y los elementos de prueba de que pretende servirseel demandado al contestar la demanda, el juez tiene, con limitaciones, alguna sfacultades oficiosas para decretar la practica de pruebas; desde luego que en el mbito

del derecho civil, el juez no puede fallar ni ultra, ni extra petita (ms all, ni por fuera delo pedido), lo que en materia penal no tendra razn de ser establecer limitacin alguna,porque precisamente lo ordena la constitucin y lo desarrolla la ley, en este caso CPP:"la investigacin ha de ser integral", lo cual significa que en materia penal el funcionario judicial debe practicar tanto las pruebas de cargo como las pruebas que favorezcan alsindicado ( # 5 articulo 250 CN conc articulo 20 CPP; 234 CPP reitera en otros trminosel principio de investigacin integral.

Lo anterior determina la real diferencia entre el rgimen procesal civil y el rgimenprocesal penal en lo que dice con relacin a la prueba.

"LA FORMA LGICA DEL PROCESO JUDICIAL ES LA PRUEBA":La prueba no eslo que con ello se prueba.

Decir que la forma lgica del proceso judicial es la prueba significa: que la historia delderecho probatorio y la historia de la apreciacin de la prueba es la historia del procesoen s; no se trata de sealar en cada momento histrico los distintos medios de pruebay las previsiones establecidas para la apreciacin de la prueba, sino de estudiar los

principios y la mecnica en que estaba insertado un determinado sistema de prueba;de otra manera dicho, los principios probatorios y los principios procedimentales seinfluyen y condicionan recprocamente.

Analizar:

y La forma lgica del proceso judicial es la prueba

y los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen ycondicionan recprocamente

Puede el juez proferir decisiones judiciales sobre la base de su conocimiento privado?

podemos pensar en un proceso ( haciendo la exclusin de aquellos en las que enveces se debate cuestiones de puro derecho, que como deca el profesor SENTILMELENDO: " son como una especie de parodia" ) en que la pretensin fundada enhechos no est acompaada de pruebas cumpliendo los requisitos legales? Desdeluego que no, por eso es vlido afirmar que los principios probatorios y los principios


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procedimentales se influyen y se condicionan recprocamente, porque las formasprocesales son las que nos estn indicando como se incorporan las pruebas alproceso, y por eso en todo proceso existe una fase que se llama instruccin probatoria,y all se aducen las pruebas, se admiten las pruebas, se practican las pruebas, se

incorporan al proceso las pruebas; pero ya en la fase que comporta un juicio de valor el juez hace una apreciacin de esos elementos de prueba que se han incorporado alproceso legalmente y la propia ley seala el grado de conocimiento que debesuministrarle la prueba al juez para proferir sentencia, por ejemplo: en materia penal, elgrado de conocimiento que requiere el juez para proferir sentencia es la certeza, lo cualsignifica un conocimiento seguro que a travs del proceso de raciocinio no seencuentre ni con el absurdo ni con dudas, requiere certeza de la ocurrencia del hechodescrito como delito en la ley y de la responsabilidad penal de aquella persona

respecto de la cual se va proferir sentencia condenatoria.La prueba pues, permea todo el proceso, y es sobre la base de los elementos de

prueba sobre la que habr de producirse la decisin judicial.

Pero venamos diciendo que la prueba es la forma lgica del juicio: lo presente es laprueba, lo pasado son los hechos; y veremos luego en la prueba testimonial, como hayun principio que en materia probatoria tiene gran aplicacin "el tiempo que pasa es laverdad de otro".

Hay que precisar:Que se entiende por probar?

Inferimos que es Derecho Probatorio:

Que se entiende por prueba?

PROBAR: Es hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y lgicos y darlescerteza legal sobre su modo de ser; probar es una actividad en virtud de la cual se lelleva al juez el conocimiento de hechos, y dependiendo del grado de conocimiento que

de los hechos adquiera el juez depender tambin la decisin que este profiera. En laobra clsica de BONNIE, mas que una definicin de probar se ensaya una descripcinde lo que es probar, dice este autor en su obra clsica de la prueba en derecho civil yen derecho penal: "descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestrasideas y los hechos del orden fsico y del orden moral que deseamos conocer"; BONNIEempieza diciendo como descubrir una verdad y seala que la descubrimos cuandoexiste conformidad entre lo que hay en el campo de nuestra conciencia y los


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fenmenos fsicos y de orden moral, y concluye que probar es establecer talconformidad a la actividad probatoria ( que en el mbito del derecho civil correspondeespecialmente a las partes, porque ya hemos dicho que el demandante fundamentasus pretensiones con pruebas que pretende hacer valer en el proceso; El demandado

fundamenta su oposicin a las pretensiones del demandante tambin con pruebas quepretende hacer valer en el proceso. En el mbito d el derecho penal esa actividadprobatoria no es propia ni exclusiva del funcionario judicial, llmese fiscal o juez;tambin los sujetos procesan, llmese sindicado, defensor, apoderado de la parte civilsi la hay, representante del ministerio publico que esta actuando, tercero incidental siinterfiere tercero civilmente responsable; todos esos que son sujetos procesales debenrealizar y normalmente realizan actividad probatoria haciendo, desde luego, ladistincin en materia penal en virtud de la cual la c arga de la prueba le corresponde al

Estado, que en nuestro sistema institucional asume el fiscal y no el juez porque el juezdebe ser un tercero imparcial ( el proceso penal colombiano no es un procesoacusatorio, es un proceso mixto, inquisitivo y tambin acusatorio, pero sobre todo es unproceso inquisitivo; obsrvese que en el proceso que es solamente acusatorio, como elque existe en Estados Unidos por ejemplo, el juez es siempre un tercero imparcial Vg.el juez no interroga a ningn testigo, interroga el fiscal, la defensa; pero el juez no, elsolamente dirige el debate oral porque cuando el juez interviene, como sucede ennuestro procedimiento penal, no solamente decretando la practica de pruebas

oficiosamente en el periodo del juicio sino tambin interrogando como interroga, esdecir, participando de manera activa en la practica de pruebas, se da una especie decontaminacin de la independencia del juez, porque ya no slo esta dirigiendo eldebate probatorio sino tambin participando en l. Por eso pro bar es hacer conocidospara el juez hechos o circunstancias que interesan al proceso.

LA PRUEBA:

La expresin prueba tiene varias significaciones: en un sentido muy amplio podramos

decir que prueba es todo medio que sirve para investigar y demostrar cualquier cosabuena. Ya en un sentido mas restringido, desde el punto de vista jurdico pero quesigue siendo amplio, podemos decir que prueba es el conjunto de motivos y razonesque suministra certeza en el proceso.

En estas definiciones que son en general muy amplias, se encuentra en comn que laprueba es un proceso a travs del cual se adquiere conocimiento; ya en un sentidoestrictamente jurdico, y ese si en un sentido verdaderamente restringido, podramos


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decir como el maestro Florin que por prueba debemos entender: "El medio o mediospreordenados por la ley sometidos a criterio del juez mediante los cuales obtienecerteza acerca de hechos o circunstancias que debe conocer para aplicar correctamente la ley". Miren lo que puede suceder en un proceso civi l, penal, laboral:

Civil: en un proceso civil alguien demanda y propone como medios de prueba lostestimonios, acuden los testigos a las diligencias, son interrogados pero no aportanabsolutamente nada que pueda confirmar los hechos en los cuales se funda lapretensin, qu clase de conocimiento se ha llevado al juez respecto de los hechos?Respuesta: Ninguno, la decisin del juez ha de ser adversa a la pretensin deldemandante.

En un proceso laboral en el que se pretende indemnizacin por despido injusto, yacuden al proceso unos testigos y se aportan unos documentos que no suministraninformes claros y precisos sobre las circunstancias en las cuales se produjo un despidoinjusto, como se da una inercia probatoria de parte del demandante, no acude a lasaudiencias, no lleva los testigos, que clase de conocimiento en relacin con loshechos se le ha llevado al juez? Y cmo ha de ser la decisin?

Respuesta: adversa a las pretensiones.

La inercia o la negligencia probatoria en el mbito del derecho priva do afecta a la parteque no realiza la actividad probatoria que debe realizar, aqu cobra plena vigencia

aquella informacin segn la cual: " en el mbito del derecho privado la actividadprobatoria es una necesidad de las partes y no del juez; pero puede suceder que en elmbito del derecho penal donde la carga del proceso la asume el Estado, el defensor,por hablar de un sujeto procesal, observa que la instruccin del proceso, que lainvestigacin, no va aportar elementos de prueba que fundamenten una res olucinacusatoria y menos una sentencia condenatoria, y el defensor se queda inerte, norealiza ninguna actividad; esa sera una estrategia de la defensa, porque si los mediospruebas que han venido al proceso no van a servir de fundamento para una acusac in,,el defensor no tiene porque suministrar elementos de prueba que vayan a servir parauna resolucin acusatoria o para una sentencia condenatoria, no tiene obligacin legal,sin que ello signifique en manera alguna que esta faltando a un comportamiento tico.Si la carga de la prueba la tiene el Estado, que el estado asuma la carga de la prueba!

Aclaraciones:

El proceso tiene unas fases y trascurridas esas fases no se puede volver sobre ellas; si


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ha precluido la oportunidad para que se practique la prue ba sobre la base de laexplicacin que da el testigo de porque no ha concurrido, y ya ha precluido, ya no hayotra oportunidad, porque el proceso no puede ser indefinido en el tiempo; Tambin enmateria penal sucede lo mismo, no es nicamente en el mbito del derecho privado, si

ya se llev a cabo la audiencia publica de juzgamiento, ya intervino el fiscal, elministerio publico cuando interviene,, si ya intervino la parte civil si ya intervino eldefensor, y ya termino esa audiencia, el proceso pasa ha des pacho para proferir sentencia, ya no puede llegar nadie as tenga una prueba muy importante a hacerlavaler, pero para eso hay recursos, como por ejemplo el recurso extraordinario decasacin que dependera de unas circunstancias fcticas y jurdicas, y est tambin laaccin de revisin, cuando hay prueba sobreviniente que hara variar la decisin, noobstante, que el proceso civil es muy formalista, que no se trata de un solo proceso civil

sino de diversos tipos de procesos ,dependiendo de la naturaleza de la pretensin;Usted encuentra procesos ordinarios, procesos abreviados, ejecutivos, todos ellostienen diferentes fases y terminadas esas fases, no se puede volver sobre ellas, nohabra ninguna razn; no es que se trate de preferir la forma a la verdad , sino que elproceso es algo que debe cumplirse fatalmente, Vg. en un proceso penal se inicia conla resolucin de apertura de la instruccin, termin aqu el proceso con una resolucinacusatoria, entonces pasa a la etapa del juicio en la que tambin hay un periodoprobatorio; si aqu aparece prueba determinante, por ejemplo que el sujeto que esta

sindicado de homicidio mat en legitima defensa, no se requiere esperar a que llegue laaudiencia para proferir all decisin, si inicindose el proceso y despu s de laindagatoria, cuando ya le resolvieron la situacin jurdica y profirieron medida deaseguramiento, pero con posterioridad a sta se establece que ese sujeto mat al otroen legitima defensa, el fiscal no tiene que esperar a llegar al cierre de inv estigacinpara proferir esa resolucin de preclusin de la instruccin si esta plenamente probadala legitima defensa, que es una causa de exclusin de responsabilidad; el fiscal esta enla obligacin de proferir una resolucin de preclusin de la instruc cin, si estejecutoriada no admite ningn recurso y adquiere transito de cosa juzgada. Diferentees en la etapa pre procesal, que es antes del proceso, que puede terminar esta etapacon una de estas dos decisiones:

1 . Resolucin inhibitoria: si se da una resolucin inhibitoria eso no hace transito acosa juzgada; si despus aparecen pruebas que indiquen la necesidad de iniciar unproceso se puede iniciar, porque la resolucin inhibitoria no hace transito a cosa


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juzgada porque todava no hay proceso, es u na etapa preprocesal .

2. Resolucin de apertura de la instruccin

Otra definicin de prueba:

Son los diversos medios allegados al proceso mediante el cumplimiento de losrequisitos legales que contienen los motivos o razones para llevar al juez la certeza dehechos o circunstancias que interesan al proceso (en esta se agrega que esos diversosmedios han de llegar al proceso con el cumplimiento de los requisitos legales).

Estamos aqu reafirmando la influencia y condicionamiento entre los principios

probatorios y procedimentales.

Entindase que en todos los casos la prueba es el medio a travs del cual se lleva elconocimiento de los hechos que le interesan al proceso; diramos en un sentido grfico,es un puente entre los hechos y el conocimiento que de los hechos debe tener el juez.

Q u es derecho probatorio?

Es un conjunto de normas jurdicas que regulan todo lo atinente a la prueba ,es decir, loatinente a la instruccin probatoria y valoracin probatoria(recordar que el proceso escognoscitivo de hechos y reconocitivo del derecho).

EVOLUCIN HISTRICO CONCEPTUAL DEL DERECHO PROBATORIO

Febrero 17

Debemos ubicarnos en la antigua Roma y examinar cmo tanto en el proceso civilcomo en el proceso penal existan disposiciones a propsito de la consideracin de laprueba, desde luego, que esas disposiciones eran muy rudimentarias, apenas estabansurgiendo el derecho procesal y con l, el derec ho probatorio, porque el derechoprobatorio es una disciplina autnoma y la mas importante del derecho procesal, yporque aqu ya habamos convenido que para analizar la evolucin histrica del

derecho probatorio no podemos limitarnos a enunciar los medios de prueba y elexamen aislado de cada medio de prueba, sino que hay que considerar esos mediosde prueba articulados a una mecnica procedimental e incluido en un procesodeterminado, es decir, no se puede considerar aisladamente el derecho probatorio delderecho procesal, ni se puede considerar el derecho procesal al margen del derechoprobatorio. El derecho probatorio va siempre inscrito en un proceso determinadoy desde luego, un sistema probatorio tambin determinado.


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A ttulo de informacin, si estudiamos la estructura social, poltica de Roma podemosdividir la historia de Roma en dos periodos, y en cada uno de ellos podemos ubicar tambin cierto y determinado tipo de proceso:

El surgimiento de Roma fue en el 753 antes de la era cristiana, all se da n tres periodos

que dependen de la estructura poltica y social de Roma:

1 . Monarqua:

Este va del 753 510 antes de la era cristiana

2.La republica

510-31 antes de la era cristiana

3. El imperio: 31-553 despus de la era cristiana

En cada periodo de esos aparecen formas procsales distintas.En el mbito del proceso civil se conocieron tres tipos de procedimiento y en cada tipode procedimiento iba articulado un determinado tipo de prueba:

1 . MONARQ UA: (esto dur hasta mediados del siglo sexto antes de Jesucristo). Seconoci un proceso que se denominaba ACTIONIS LEGALIS; luego vino otro procesoque dur mas o menos desde mediados del siglo sexto antes de Jesucristo, hasta elsiglo segundo de la era cristiana, era el procedimiento FORMULARIO, y luego lleg elproceso de la COGNITIONS ya en plena vigencia del imperio.

a. LEGIS ACTIONIS: el procedimiento de las acciones de la ley

Haba dos fases:

1. in iure: ac decide el pretor

2. apud iudicem: decide el particular y aqu es donde se da la actividad probato ria.

En este proceso la parte demandante acuda ante el pretor y presentaba su demanda,

su pretensin; el demandado tambin acuda donde el pretor y se opona. Si elcontenido de la pretensin se ajustaba a la legis entonces se le conceda la accin aldemandante, y as se estableca lo que ellos llamaban un programa procesal, y una vezse estableca ste, es decir, que la pretensin era legal, que por lo mismo se le debaconceder la accin, el pretor enviaba el proceso, la reclamacin al iudex (que era unparticular) y este se limitaba a verificar, y aqu ya esta la cuestin probatoria: lasafirmaciones hechas por el demandante, desde luego, que la oposicin del demandado


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significaba tambin valoracin de esa oposicin ,y este particular el iudex, profera lasentencia; obsrvese que la lex deba contemplar los casos en los cuales se podaaccionar, cuando eso era legal se le conceda la accin al demandante y all terminabael proceso.

b. EL PROCESO FORMULARIO

En lo esencial continuaba con estas dos fases, aqu ya haba una diferenciaconsiderable como consecuencia del desarrollo de la legis actionis se fueroncondensando formulas jurdicas y entonces lo que suceda ac era que el pretor o elmagistrado enviaba al iudex el proceso, la pretensin; pero all le indicaba en que debaconsistir la discusin, la controversia jurdica, le sealaba las pruebas que debapracticar, que generalmente eran pruebas de carcter testimonial, y sugera tambin ladecisin, pero a travs de unas formulas que eran muchas ac, estas legis actionis queno eran sino cinco; en el proceso formulario se ampliaron de manera considerable, lasacciones a travs de formulas fueron el desarrollo jurisprudencial que se dio en esteperiodo de la legis actionis. Pero observen que aqu segua un particular profiriendosentencia con la diferencia que venia ya en el proceso formulario la formula jurdica quepropona el pretor o magistrado.

c. COGNITIONS:

Surge ya a partir del siglo segundo de la era cristiana: aqu la actividad es totalment e

estatal, es el magistrado el que concentra toda la actividad probatoria, y es elmagistrado el que profiere la sentencia ; debe advertirse que tanto en la legis actioniscomo en el procedimiento formulario haban limitaciones en lo que dice relacin a laactividad probatoria, las partes proponan las pruebas y cuando me refiero a las partesestoy hacindolo con respecto al demandante y con respecto al demandado, y antes secircunscriba el iudex a practicar esas pruebas; ac en la cognitio toda esas activ idadprobatoria se concentra en el magistrado el cual tiene iniciativa en materia probatoria, ysobre la base de las pruebas que aportan las partes, y las que practica el magistradopor iniciativa propia, profiere ya la sentencia .

Durante estos periodos; pero particularmente en el periodo en que se impone elprocedimiento de la cognitions, tena enorme importancia la prueba testimonial, laconfesin era importante, pero no tena tampoco un poder decisorio definitivo; lainfluencia del pensamiento griego y del derecho griego introdujo la necesidad deconsiderar aqu tambin la prueba documental, y ya bien avanzado el siglo segundo de


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jurado a travs de votacin decida sobre la responsabilidad o la inocencia de lapersona; ac se dan tambin como caractersticas de carcter procesal: la publicidad,la oralidad, inmediacin de la prueba; pero en el derecho penal romano a parecenverdaderas excepciones al deber de declarar ( lo que hoy llamaramos la libertad intra

procesal a que hace referencia el articulo 33 de la Constitucin Nacional) no estabanobligados a declarar: ni los ascendientes, ni los descendientes y tampoco tenan laobligacin de declarar los que estaban dependiendo de la persona que resultarasindicada de la comisin de un delito.

Se estableci tambin en Roma el llamado procedimiento extraordine que estabadestinado al juzgamiento de los delitos polticos (Roma en contrario de Grecia tenia unalegislacin unificada y con mayor razn en la poca del imperio) hacia el siglo segundode la era cristiana desaparece ya el juicio penal con los jurados, pero a manera deconclusin tanto en el mbito del derecho civil como en el mbito del derecho penal losmedios de prueba fueron muy reducidos: la confesin no tena ese carc ter tandeterminante que llego a tener tanto en el derecho civil como en el derecho penal; eltestimonio; por influencia del derecho griego la prueba documental, y de una maneramuy incipiente la prueba pericial. Debe tambin advertirse que en ninguna de l aspocas del derecho romano existi una jurisdiccin administrativa, por tal manera quelas controversias que tenan los particulares con el Estado Romano, controversias queversaban generalmente sobre tierras o procesos afines, se resolvan a travs deprocesos civiles; esto para concluir que con todo y esos medios reducidos de prueba seimpuso el sistema de la libre apreciacin de la prueba; y es que veremos que hay otrossistemas, y este se corresponde a una etapa muy evolucionada del derecho probatoriosobre todo en la alta edad media porque est el sistema de la prueba legal, el sistemade la intima conviccin, que hay que relacionarlo con el de la libre apreciacin, y elsistema de la sana critica imperante en la poca moderna o contempornea.

LA CADA DEL IMPERIO ROMANO( 476 DC.):

Con su cada se presenta un fenmeno poltico y un fenmeno social que incide en loque hasta el momento fue el derecho romano imperante en las provincias sometidas asu dominio. La consecuencia mas inmediata de la cada del imperio romano es eldebilitamiento del poder central, y no es que cay el imperio romano y ste ah mismose debilit!, es todo un proceso largo que da lugar a una orientacin, a una fusin depensamiento entre el derecho romano y el derecho cannico. Pases que tienen unatendencia a la penalizacin del Derecho Civil, ese debilitamiento del poder central que


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tena el imperio romano genera inversamente el fortalecimiento de los llamadospoderos seoriales, que tiene como base, como fundamento, la rique za representadaen la tenencia de la tierra y esos seores feudales van estableciendo relaciones depoder con otros seores que tienen idntico dominio: econmico, sobre la tierra, sobre

los siervos. No hay unas relaciones jurdicas que permitan dirimir lo s conflictos sobre labase de reglas a las que deban ceirse; aqu las relaciones no son de carcter jurdicosino de poder, y por tal manera puede sealarse que no haban diferencias entreproceso penal y guerra ,es decir, las controversias se resolvan en trminos de poder,no se buscaba la verdad para dirimir una controversia sino la capacidad de resolver atravs de relaciones de poder. Esto sucedi de esta manera mas o menos hasta lossiglos once y trece de la era cristiana, periodo ste en que las gra ndes fortunasinstauran las monarquas en que aparecen conceptos como poder pblico (no exista

antes de esto ni un sistema procesal definido ni menos an uno probatorio) y por esodecimos que las formas arcaicas de la prueba estn impregnadas por la prese nciade supersticiones msticas y supersticiones religiosas, es por esto que sepresentan tres clases de prueba: las pruebas verbales, fsicas (ordalas), las religiosas. Aqu, especialmente en las pruebas fsicas, tiene gran importancia el indicio porqueante la ausencia de un verdadero sistema procesal y un correspondiente sistemaprobatorio, la conclusin de los juicios y la suerte de los intereses de los hombres quese debatan en juicio quedaban librados al azar, a la manipulacin que de la

interpretacin de las pruebas hacan los encargados de esa funcin, o quedaba libradaa la habilidad fsica de quien se sometiera ese tipo de prueba. Y as surgieron lasllamadas ordalas, que eran las pruebas fsicas; ordalas que tuvieron caractersticasdistintas en los distintos pueblos y tambin en pocas diversas.

Asia fines del siglo doce y principios del siglo trece la Iglesia instaura unos procesosque empieza a desarrollar de manera considerable, aplicable slo a los clrigos yempieza el surgimiento del derecho cannico. Este tarda muchos siglos.

Hacia el ao 325 de la era cristiana, el reconocimiento que hace Constantino delcristianismo le otorga gran poder a la iglesia y por tanto tambin al derecho cannico.

Hacia principios del siglo XII, ms o menos al ao 1116, el Papa Inocencio Terceroinstaura un proceso cannico en el que empieza a invadir la esfera que en materia judicial tenia el Estado. Aqu se habla de tres tipos de trasgresiones:

y delicta eclesiasta ( delitos en que incurran los clrigos)


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y delicta mede circulare ( delitos de los seglares)

y delicta mixta

Gregorio segundo en el ao de 1220 otorga a la iglesia la facultad de procesar no sloa los clrigos sino tambin a los particulares en las llamadas causas morales que eran:la hereja, adulterio, peculio, homosexualismo (esos son los delitos que vienenfinalmente a llamarse delitos mixta); es decir, los llamados delitos eclesisticos son losque ofenden a la divinidad, y esos delitos que tienen esa doble naturaleza ofenden a ladivinidad o pueden ofender tambin la moral, entonces la Iglesia adquiere competenciapara juzgar esos delitos.

En 1224 Gregorio Segundo establece la pena de muerte para la hereja, y por estapoca surgen los tristemente clebres Tribunales de la Inquisicin, que no f ueron nada

distinto a un instrumento de persecucin poltica y de persecucin religiosa de que sesirvi la Iglesia para acallar la voz de todos aquellos rebeldes o contrarios al sistemapoltico. Por la poca se present una fuerte unin entre el poder monrquico y eleclesistico, y esa unin tena como finalidad la preservacin de las cosas imperantespor la poca.

En conclusin los principios procedimentales en el Derecho Romano son en elproceso civil la publicidad , oralidad ,la inmediacin de la prue ba , la audiencia delas partes, bien se trate de la legis actione, del proceso formulario o bien se tratede la cognitions. En estos tipos de proceso siempre existieron estos principios.

En materia penal tuvieron vigencia estos principios y el de un acusador privado, peroque en materia probatoria lo que se impuso fue la libre apreciacin de la prueba: elmagistrado o el fallador no estaba limitado por un valor predeterminado, por un valor que se le asignaba a cada medio de prueba, sino que el tena la fac ultad de apreciar dependiendo de su razonamiento el valor que asignaba a cada medio de prueba,determinar cules eran los principios procesales imperativos y qu suceda en materiade prueba ( estos principios como ya lo hemos dicho en materia penal eran: lapublicidad, la oralidad , la inmediacin de la prueba, la acusacin de unparticular ) El juez participa en la prctica de prueba, ya sea en la prueba testimonialcuando el juez interroga o en la confesin ,cuando la persona tanto en el mbito delderecho penal como en el mbito del derecho privado, acepta en el mbito del derechoprivado que el demandante est asistido de la razn y de la prueba; y en el mbito delderecho penal lo que el sujeto acepta es la imputacin que se le est haciendo en


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relacin con la comisin de un delito.

Lo importante es que a la mecnica procesal vigente en una poca determinadacorresponden tambin un determinado sistema probatorio.

En la alta edad media, la prueba se infl tanto, que se afirmaba que Dios estaba a favor del inocente, que Dios acompaaba tanto en el mbito del derecho privado como en elmbito del derecho penal a quien tena la razn. Se afirmaba que "no cae la hoja de unrbol sin la voluntad de Dios". Lo religioso tena gran influencia tanto en materiaprobatoria como en materia poltica, porque en esa poca imperaron las teorasteocrticas "todo poder viene de Dios y el hombre lo ejerce por delegacin divina".

En la edad media lleg a tener gran importancia la confesin en el mbito del derechocivil y en el mbito del derecho penal, tanto, que se le denomin la reina de las

pruebas: bastaba con que una persona confesara para que ah terminara el proceso;eso le daba tranquilidad al a conciencia del juez y al pueblo. Pero hacia el ao de 1532,Carlos Quinto escribe la clebre Constututio Criminale Carolina, en la cual se dice queel indicio no es prueba suficiente para condenar ( indicio: es un hecho que se infierelgicamente de la existencia de otro hecho) , pero el indicio justificaba el tormentopreparatorio ( que no es nada distinto a la tortura) y ha ste, entonces, le segua laconfesin y de aqu se derivaba la sentencia condenatoria. Esto llevaba a que delindicio se derivaba la sentencia condenatoria porque el tormento preparatorio tena su

causa en el indicio y a travs de ese tormento preparatorio se obtena la confesin, ycomo consecuencia de la confesin la sentencia condenatoria.

NOTA: Falta

INDICIO TORMENTO PREPARATORIO CONFESIN SENTENCIA CONDENATORIA

La tortura se convirti en un medio para la confesin.

El indicio proyecta sus efectos hasta la sentencia condenatoria.

En el derecho privado no se tuvo la figura del tormento preparatorio.

17 FEBRERO


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SISTEMAS DE LAS PRUEBAS LEGALES

En cada momento histrico es muy importante la relacin del sistema poltico con loque es la concepcin del proceso y la concepcin de la prueba.

Venamos sealando, cmo al concentrarse el poder econmico, el podero de losseores feudales, empieza a surgir la monarqua, y sealbamos cmo el surgimientode la monarqua viene acompaado del incremento del poder clerical, y cmo a travsde se acompaamiento se pretende el mantenimiento del estado de cosas. Vamos aver como incide esto en el mbito del derecho. A partir de esto surgen unas nocionesde carcter poltico:

1. El concepto de dominio

2. El de poder publico

3. El de bien comn

4. Dao pblico

5. Accin pblica, y de sta se deriva el concepto de procurador.

Observen el desarrollo lgico del poder poltico, y vamos a ver luego, la relacin deldesarrollo de ese poder poltico con la instauracin del establecimiento de sistemasprocesales y de sistemas probatorios. Miren el desarrollo de stos conceptos para qu eveamos el contenido poltico y para que veamos que de all se va derivar el principio de

legalidad: de los tribunales o jueces, de la prueba, de los procesos.

Concepto de dominio:

Con la cada del Imperio Romano se produce un debilitamiento del poder ce ntral,porque ese Imperio Romano tena como caractersticas fundamentales que losromanos imponan a los pueblos dominados no solamente cultura sino tambin susleyes, y por eso el romano tuvo tanta expansin en los siglos IV y V de la era cristiana,pero ya posteriormente de la edad media, se habla de una fusin del Derecho romano

cannico.La concentracin del poder econmico da lugar al surgimiento de las monarquas, yano son los seores feudales disputndose unas tierras sino que son unas familias muypoderosas, y surge el concepto de dominio, ya no entendido como un fraccionamientodel poder sino que vuelve a empezar la concentracin del poder. Del concepto dedominio se deriva ya el concepto de poder pblico (abstracto ese concepto de poder pblico). Se relaciona tambin con el de poder pblico: debe haber un poder pblico


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que propenda por el bien comn, por el bien de la colectividad; como opuesto al biencomn, es el dao, que puede ser privado. De ese dao privado se deriva un daopblico que legitima al monarca para intervenir con autoridad en la reparacin del dao:el monarca ya empieza a atribuirse funciones de carcter judicial. La reparacin del

dao pblico se hace con una accin publica. Entonces aqu ya empieza a perfilarse elconcepto de legalidad: surge una normatividad en la que se habla de legalidad de lostribunales, de los procesos, y de las pruebas. El concepto de legalidad permea todoslos procedimientos en el mbito del derecho civil y en el mbito penal, desde luego queese concepto de legalidad comporta un excesivo formalismo: En el mbito del DerechoCivil y en el mbito del Derecho Penal todo permanece atado a ese concepto delegalidad, y como consecuencia de ese concepto de legalidad surge en materiaprobatoria el sistema de las pruebas legales, sistema en virtud del cual es la ley y slo

la ley, la que determina cules son los medios de prueba que pueden hacerse valer tanto en el proceso civil como en el proceso penal, y no slo determina la ley cualesson los medios de prueba sino tambin cul es el valor probatorio de cada medio deprueba. Por tal manera, que en este sentido, tanto en el mbito del Derecho Civil comoen el mbito del Proceso Penal, la confesin se convierte en reina de las pruebas.

El sistema de prueba legal es un sistema en virtud del cual la propia ley dice los mediosde prueba de que pueden servirse las partes en el proceso civil y en el penal, sloestos y nada ms que estos! y adems la ley predetermina el valor que se le otorga acada medio de prueba, por tal manera que el juez o tribunal no puede apartarse de esevalor que otorga la ley a ese medio probatorio. Tuvo tanta importancia en su momentoy en cierto sentido algunas de estas instituciones siguen teniendo vigencia hoy, que laconfesin tiene gran importancia en el mbito del derecho privado, tanto, que allaparece la figura probatoria de la confesin ficta o presunta, no as en el mbito delDerecho Penal donde es muy reducido.

Opuesto a este sistema, es el de la libertad probatoria. Pero debemos observar que

cada sistema probatorio se relaciona con el sistema poltico imperante: el sistema depruebas legales es propio de los regmenes totalitarios en que es el monarca el queconcentra la totalidad del poder. De tal manera que esos poderes que se concentran enel monarca se proyectan en la legislacin procedimental y se proyectan tambin en laconsideracin de la prueba. La ley, en la tarifa legal de prueba, traa prohibicionesexpresas que dice relacin al empleo de ciertos y determinados medios de prueba;algunas prohibiciones se conservan: cuando en el proceso penal dice que la prueba de


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los delitos de injuria y calumnia referida a la vida sexual, ntima de una persona, estprohibida de manera expresa (ART 224 C.P.); sta es una tarifa legal de prueba ensentido negativo, entendiendo por tal que la ley en ningn caso admite prueba en talsentido.

CONCLUSIONES

Podemos hacer una comparacin en lo que se consagra en ese momento histrico y loque exista anteriormente. Podramos decir que durante la existencia de la pruebaverbal, la prueba fsica, y la prueba religiosa, la conclusin de los procesos y la suertede los intereses de los hombres debatidos en juicio quedaba librado al azar, a lamanipulacin en la interpretacin de la prueba, a la resis tencia fsica o capacidad dequienes se sometan a esas pruebas. En ese sentido, la tarifa legal de pruebasrepresenta un avance considerable porque ya no es lo que arbitrariamente decida elfallador, sino lo que esta diciendo la ley, dndole certeza jurd ica a las partes en elpreciso sentido de que si concurren los medios de prueba previstos en la ley y si laprueba cumple los requisitos tambin determinados en la ley, la fuerza o el valor ser elque determina la ley y no el que a su arbitrio le quiera d ar el juez. Hay aqu unprogreso, pero desde luego que no es un proceso que marque algo decisorio en lo quedice en consideracin a la prueba en todo tipo de procesos.

SISTEMA DE LA INTIMA CONVICCIN

Este sistema que limita la capacidad valorativa del juez hace crisis con el surgimientodel iluminismo en el siglo XVIII y aqu se establece de manera categrica la divisin depoderes: ya no todo se concentra en la persona del soberano. El iluminismo secaracteriza por una fe ciega en la capacidad del hombre para comprender losfenmenos de toda naturaleza y una fe ciega en el compromiso que tiene elhombre con esas verdades que conoce. Surge un sistema extremo a la tarifalegal, y es el sistema de la intima conviccin, que se justifica por el celo, por laseparacin de las ramas del poder pblico. Aqu se le dice al juez: Usted no estalimitado en la valoracin de la prueba por lo que le dice la ley, la valoracin de laprueba depende de su ntima conviccin. Como Usted est en capacidaddecomprender los fenmenos de distinta naturaleza y esa capacidad indica tambin lafidelidad con esas verdades que usted conoce, Usted valore libremente la prueba y asla nica pregunta que se le formula al juez y a los jurados de conciencia en el mbito


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del Derecho Penal es tenis la ntima conviccin? El juez no tiene ni la necesidad, nila obligacin legal de explicar los motivos de su ntima conviccin. Por eso son dosextremos: la base de la intima conviccin y la tarifa legal de prueba.

Por qu el juez no tiene ni la necesidad ni la obligacin legal de fundamentar su

decisin sobre el sistema de la intima conviccin?

En el sistema de la tarifa legal al juez le vienen dados el valor de los mediosprobatorios; all no puede poner a funcionar su capacidad de raciocinio sino que la leyle esta diciendo: donde hay confesin, usted debe proferir sentenciacondenatoria(proceso civil y proceso penal); all donde hay indicio necesario, usteddebe proferir sentencia condenatoria; donde hay tres testimonios uniformesconcordantes, usted debe decidir sobre la base de esos testimonios. (Recordar aCONTANTINO que establece el dogma "el testigo nico es testigo nulo". Ese principioprobatorio tiene importancia en la tarifa legal de prueba; pero adquiere otra dimensinen el sistema de la intima conviccin)

Repercusiones prcticas del sistema de la intima conviccin:

Al seor "X" se le sindica de un homicidio y resulta que no hay sino dos testigos:

A: prueba de cargos.

B: no hay cargos.

Y no hay mas pruebas.En la intima conviccin el juez dice: Yo le voy a creer a "A" y al preguntarle por qudice: no tengo que explicar. Es por esto que en este sistema pueden hacer presencia loque en doctrina se han llamado los motivos ocultos del juez. Esto lo tenemos querelacionar con la separacin de poderes: "Usted juez, es autnomo. La esfera suya nola puede invadir ni el poder ejecutivo, ni el poder legislativo". Y mientras, en el sistemaque institucionaliza la divisin de poderes opera el sistema de la intima conviccin, enel sistema del absolutismo monrquico lo que opera es la tarifa legal de pruebas. Estonos lleva a recordar a Luis XIV y su expresin " el Estado soy yo ": yo determino cuales el contenido de las normas jurdicas y cual es el sistema probatorio el de tarifa legal

Primero entonces, encontramos incertidumbre jurdica por el carcter supersticioso dela prueba; pasamos a una tarifa legal de prueba donde ya hay una seguridad jurdicapero el juez no tiene una capacidad valorativa en lo que dice relacin a la prueba,porque la ley le est predeterminando el valor de cada prueba; y de aqu pasamos a la


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libre apreciacin de la prueba y luego al sistema actual de la sana critica.

24 febrero

PREGUNTA:

Por qu razn no estaba el juez ni en la obligacin, ni en la necesidad defundamentar esa intima conviccin?

1. La fundamentacin filosfica de la fe en el hombre y el compromiso que tena elhombre con la verdad. Eso desde el punto de vista filosfico

2. Desde el punto de vista poltico, la divisin del poder en ramas: la rama judicial delpoder pblico absolutamente independiente en sus decisiones de la rama ejecutiva ylegislativa.

Tanto, que ya en el mbito del proceso penal y especialmente con la institucin del jurado de conciencia, la nica pregunta que le formulaba la ley era "tenis la intimaconviccin"?. Si tenan la intima conviccin la sentencia era condenatoria sin tener quefundamentar porqu tenan esa intima conviccin; si no la tena, la sentencia deba ser absolutoria. Es que obsrvese, en los juicios con jurado como el veredicto se limita adeclarar la responsabilidad penal o no de la persona que se est enjuiciando sinexplicar. Cada sistema probatorio de estos que hemos ido mencionando: tarifa legal y

el de la intima conviccin, se corresponde con un sistema poltico determinado.Mientras el sistema de la tarifa legal surge con las monarquas y durante el periodo delfeudalismo en el que el criterio de autoridad es absoluto y nadie d iscute la autoridad delmonarca (porque se fundamenta en doctrinas teocrticas segn las cuales todavoluntad y todo poder viene de Dios y el monarca ejerce el poder en representacin dela divinidad), el sistema de la ntima conviccin surge como consecue ncia de larevolucin francesa: el criterio es distinto. Ya all aparece una concepcin polticademoliberal en la que la libertad individual es fundamental.

En el siglo XIX la cosa empieza a ser distinta, porque en este periodo se realizanimportantes descubrimientos en qumica, fsica, biologa; perodo ste en que sepretende sondear la naturaleza para arrancarle sus mas ntimos secretos,experimentos, que invaden todos los mbitos de la ciencia incluyendo el Derecho Penal( recordar a LOMBROSO quien pretendi trasladar el mtodo experimental al mbitodel Derecho Penal. Deca "antes de ocuparse el Derecho Penal de sealar las normas


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jurdicas aplicables a un caso dado, deba ceder el campo al examen antropolgico ypsicolgico del delincuente"). Esto no fue algo que paso desapercibido porque a partir de all empez a existir el sistema de la sana critica para efectos de la apreciacin de laprueba.

SISTEMA DE LA SANA CRITICA

Esto en manera alguna puede entenderse como una simple apreciacin teortica, esdecir, no es una consagracin especulativa, abstracta; tiene consagracin en elderecho positivo colombiano y est consagrada en gran parte de las legislaciones delmundo.

El ART 187 C.P.C...................................... (leer) Pero si se observa, el ART 238 CPP consagra en iguales trminos el principio de la sana critica con la claridad de que en

ambas normas aparece un inciso final en el que se establece: el juez responderrazonadamente el merito que le asigne a cada prueba, el juez tiene que moti var el valor que otorga a cada medio de prueba. Pero debe advertirse, a propsito de este principioque surge es en el mbito del derecho civil, que la ley de enjuiciamiento civil espaolade 1855 seala por primera vez y de manera expresa este principio " los jueces ytribunales apreciaran segn las reglas de la sana critica la fuerza probatoria de ladeclaracin de los testigos". Desde luego que esas reglas de la sana critica tienen surazn de ser en el desarrollo considerable de la ciencia y de la tcni ca. Cuando

hablamos de la sana critica estamos haciendo relacin a la aplicacin de los principiosde la ciencia, tcnica, sicologa, aplicacin de las reglas de la lgica, por tal maneraque la sana crtica como sistema de la apreciacin de la prueba es un sistema quesurge paralelamente con los grandes progresos de la ciencia de la tcnica y de latecnologa, aplicado las reglas de la lgica y las reglas de la experiencia.

DIFERENCIA ENTRE LOS SISTEMAS PROBATORIOS

Mientras en el sistema de la tarifa legal de prueba la ley predetermina los medios deprueba y establece una distincin entre la llamada prueba plena o completa y lallamada prueba semiplena e incompleta, considerando que la existencia de una pruebaplena o completa da lugar a una sentencia cond enatorio en el mbito del derecho civil yen el mbito del derecho penal, siendo all la confesin la prueba que en su momentolleg a tener mayor valor, conservando hoy un valor importante en materia civil no asen materia penal, es muy reducido el valor probatorio en materia penal gracias al sistema de la sana critica . Ya no es suficiente que una persona confiese para que se


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encuentren satisfechos todos los requisitos para proferir sentencia. En su momento, laconfesin produca un doble efecto de carcter psicolgico y de carcter sociolgico:psicolgico porque dejaba tranquila a la conciencia del juez en cuanto la persona habaaceptado la imputacin que se le haca en el mbito del Derecho Penal y en el mbito

del Derecho Privado por la propia persona que resultaba afectada; y desde el punto devista sociolgico, de la idea la sensacin en toda la colectividad de que la persona alaceptar se estaba liberando de un cargo de conciencia. Hoy ya no es as: hay mbitodelincuenciales son que una persona asume la responsabilidad en la comisin de undelito porque le van a dar alguna retribucin (ART 281 CPP) est diciendo la ley: no lecreemos al que confiesa y como no le creemos vamos a practicar las diligenciaspertinentes para establecer la veracidad de eso que ese esta confesando).

En la tarifa legal de prueba el juez no poda apartarse de las previsiones contenidas enla ley, es decir, si el juez tena la conviccin de que deba absolver pero desde el puntode vista formal existan pruebas que tenan ese valor legal, es decir el valor que leotorgaba la ley, l no poda absolver, es decir, el no se poda apartar de eso que estabadiciendo la ley, que atenda nicamente a los aspectos externos, a los aspectosprocedimentales, a las ritualidades sealadas en la ley; no poda apartarse de all, tenaque dar cumplimiento a la previsin legal, a esa tarifa legal. Y procede, en cambio, elotro extremo que es el de la intima conviccin : el funcionario tena una amplitudexcesiva para efectos de considerar, desde luego atendiendo a un criterio racional ylibre: el valor que deba otorgar a cada medio de prueba dependiendo del grado deconviccin que en l produjera el medio de prueba.

ART 61 CST: all se encuentra la libre apreciacin de la prueba, no esta sometid o el juez a ningn requisito legal porque atenda nicamente a una conviccin intima, noestaba limitado. Desde luego que el sistema de la sana critica ya es muy exigente conel juez: el juez tiene que decir en cada caso qu mrito le otorga a cada medio d eprueba y por qu razn le otorga ese mrito a cada medio de prueba. Entonces,

ustedes se van a encontrar con que el juez motiva la sentencia haciendo referencia alos medios de prueba. Claro que eso que dice la ley de la motivacin razonada delmrito que le otorga a cada medio de prueba no puede entenderse en trminosabsolutos, es decir, el juez no siempre motiva adecuadamente las decisiones. Uno seencuentra casos en que la parte motiva apunta a una sentencia condenatoria y terminacon una absolutoria. All, hay unos problema tcnico que tiene que ver muchas vecescon la congruencia. infortunadamente se incurre en un error que en lgica se llama


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"peticin de principios", error que consiste en dar por probado aquello que se pretendeprobar sin hacer un examen cuidadoso de esos medios de prueba, para concluir de eseexamen que la decisin est fundada en consideraciones de carcter lgico y enconsideraciones de carcter jurdico.

PRINCIPIOS PROBATORIOS

Es importante establecer diferencia, establecer prec isiones, en lo que debe entendersepor principio y lo que debe entenderse por norma. Ustedes observan que en el OrdenJurdico Nacional a partir del Cdigo Penal de 1980 aparece en el libro 1 del titulo 1 loque se conoce como Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana (es una tcnicalegislativa que surge en el mbito del derecho pena).

y PRINCIPIOS

Son elaboraciones tericas que surgen como un proceso de decantacin dogmtica, esdecir, un proceso de decantacin de los estudiosos del derecho. Principios quecontienen criterios aplicables en el desarrollo de una materia determinada, y que por ser elaboraciones tericas no tienen carcter vinculante, obligacional, razn por la cualacoger o no acoger esas elaboraciones tericas depende de las preferenciaspersonales del sujeto; por muy sabia que sea esa doctrina no obliga a nadie.

y NORMAS RECTORAS

Esos principios han sido acogidos en el Derecho Positivo y convertidos en normas jurdicas. Puede haberse escrito mucho del principio de la presuncin de inocencia,puede haberse escrito mucho de esa consecuencia necesaria, pero mientras eseprincipio no est consagrado en una norma jurdica no obliga, no tiene carcter vinculante!

La diferencia es pues, que los principios en cuanto elaboraciones tericas, en cuantodecantaciones que hace la dogmtica jurdica, no obliga, no tiene carcter vinculante;las normas rectoras en cuanto Derecho Positivo si tienen carcter vinculante. Pero hay

unos principios que tienen una importancia tal, que nadie podra prescindir de suaplicacin: principio in dubio pro reo. Ese es un principio que tiene relevancia enmateria penal pero es tambin una norma jurdica, es decir, tiene carcter vinculante.Cuando esas elaboraciones tericas son convertidas en Derecho Positivo, en normas jurdicas, estn dotadas tambin de esa caracterstica que es la coercibilidad, obligan,se imponen, hacen parte del ordenamiento jurdico. ART 7 CPP presuncin deinocencia seguida de su consecuencia necesaria que es el in dubio pro reo. Este


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principio tiene estirpe constitucional pero tiene tambin desarrollo legal, y es unprincipio que fue acogido por tratados internacionales. Es pues, una norma jurdica dederecho interno y de derecho internacional ( la norma dice "en las actuacionespenales", y es en todas. Si al momento de resolver la situacin jurdica existen dudas

de carcter probatorio acerca de la existencia de dos indicios graves, parece que fueraun solo indicio, el funcionario judicial debe abstenerse de proferir medida deaseguramiento. Y es que en alguna poca se tuvo la idea equivocada de que ese indubio pro reo era un principio y una norma jurdica que no se aplicaba sino al momentode la sentencia, cuando en realidad el sentido y alcance de ese principio es suaplicacin en todas las actuaciones penales. La ley no ha establecido ningunadistincin.

PRINCIPIOS PROBATORIOS

PRINCIPIO DE LANECESIDAD DE LA PRUEBA

Generalmente se acostumbra empezar por el principio de legalidad, entendiendo por talque la instruccin probatoria y la apreciacin probatoria debe cumplir con todos losrequisitos legales.

Pero nosotros vamos a empezar por el principio de necesidad de la prueba porquedesde el punto de vista de la lgica jurdica es fundamental. Es un principio que tieneel carcter de norma jurdica: el ART 17 4 C.P.C regula lo atinente a ese principio y

el Art. 232 C.P.P. La razn es que tanto en los procesos judiciales como en losprocesos administrativos, lo que se pretende es la existencia o inexistencia dehechos que son objeto de controversia y el conocimiento de tales hechos solopuede llegar al juez a travs de las pruebas. Son las pruebas las que llevan elconocimiento al juez de los hechos respecto de los cuales debe hacer unpronunciamiento en la sentencia. Ninguna otra fuente de conocimiento distinto a laprueba puede fundamentar la decisin judicial tanto que una resolucin judicialinfundada probatoriamente puede dar lugar a la comisin del delito de prevaricato. Estosignifica que el juez no puede tener la pretensin de llenar los vacos p robatorios con elconocimiento privado que tenga l de los hechos, ni de suplir la insuficiencia probatoriacon el conocimiento privado. En materia probatoria se impone el aforismo " lo que noexiste en el proceso no existe en el mundo". El juez tiene que fallar sobre la base de loque existe all en el proceso.

Habamos dicho que en primer lugar bamos a tratar el principio de necesidad de la


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prueba, y que empezbamos por ese principio de legalidad, porque desde el punto devista de la lgica jurdica, aparece primero el principio de necesidad de la prueba, yaparece primero porque el fundamento de la decisin judicial o administrativa (si setrata de un proceso administrativo) no puede ser otro distinto a la prueba.

Decamos que para decidir en un proceso judicial, el juez debe conocer los hechosrespecto de los cuales debe hacer un procesamiento, es decir, respecto de los cualesdebe proferir una sentencia, y el conocimiento de los hechos slo es posible a travsde los medios de prueba y ese conocimiento debe ser un conocimiento objetivo y unconocimiento fundado: objetivo en cuanto surja como consecuencia de la percepcinque tiene el juez respecto del medio de prueba que sea incorporada al proceso;fundado en cuanto ese conocimiento no depende de la subjetividad del juez. Estodesde luego se proyecta a travs de seguridad jurdica para las partes en cuanto estnen condiciones de conocer anticipadamente y con razonable certeza cuando laspruebas son favorables y cuando son adversas.

Pero a su vez una consecuencia de ese principio de necesidad de la prueba: unaconsecuencia relacionada directamente con la seguridad jurdica para los sujetosprocsales, para las partes, es que queda excluida la arbitrariedad del juez en cuanto el juez no podr servirse de su conocimiento privado para proferir la decisin judicial. Yocreo que en eso todos estamos de acuerdo, y si no lo estamos pues hacemos la

discusin. Esto desde luego tiene otra proyeccin, y es que una resolucin judicialprobatoriamente infundada no slo es errnea sino que puede constituir el delito deprevaricato, es decir, cuando el juez profiere la resolucin judicial sin fundarla enpruebas como dice la ley, legal, regular y oportunamente allegada a la actuacin,cuando esto hace el juez, ya lo decamos ayer, no puede ni llenar los vacosprobatorios, suplir los vacos probatorios, ni tampoco suplir la prueba que obre all en elproceso. En eso, desde luego, tiene que haber alguna claridad, pero adems la pruebano puede llegar al proceso de cualquier manera, no es que el juez fue a tomarse unos

tragos y all recibi un testimonio, o no es que al juez lo llamaron por telfono alguienen medio del anonimato a decirle antes de proferir sentencia que la letra de cambio quese pretende hacer valer en el proceso es falsificada, o que una persona que estasiendo sindicada de un delito s lo cometi o que no lo cometi; la prueba tiene queincorporarse siguiendo tambin unos determinados lineamientos, unosdeterminados requisitos; razn por la cual decimos que existe una relacindirecta entre el principio de necesidad de la prueba y el principio de legalidad de


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la prueba. Solamente la prueba entonces, puede constituir el fundamento de ladecisin judicial. Un proceso en el que este ausente la prueba no pasa de ser una meraentelequia metafsica, un ejercicio puramente formal. El proceso desprovisto de pruebaes un proceso desprovisto de contenido: donde est ausente la prueba el contenido del

proceso es ninguno.PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA:

En la doctrina se habla de instruccin probatoria, ( que se da desde luego en todos losprocesos); en esa instruccin probatoria encontramos varias fases: Encontramos laaduccin de la prueba, la admisin de la prueba, la incorporacin de la prueba; y unafase diferente a esa de la instruccin probatoria que es la valoracin o apreciacin de laprueba.

Desde luego que la apreciacin de la prueba, la valoracin de la prueba, nonecesariamente la hace al concluir el proceso, hay algunas partes tanto en el procesocivil como en el proceso penal en las que hay que hacer una apreciacin o valoracinde la prueba antes de proferir sentencia, por ejemplo en un proceso ejecutivo donde sepretende hacer valer un titulo valor: el juez lo primero que examina es que ese titulovalor cumpla con los requisitos de ley antes de proceder a dictar la medida cautelar porque el juez, por ejemplo el embargo, tiene que examinar primero la idoneidad deese titulo valor.

En materia penal, el fiscal al resolver la situacin jurdica en una fase inicial delproceso, que est ubicada en la etapa del sumario, de la instruccin, tien e que apreciar la prueba en orden a precisar si se cumplen los requisitos exigidos en la ley paraproferir medida de aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas deaseguramiento, y tambin que el proceso penal que tiene ms fases, al calificar elmrito sumarial, el fiscal debe apreciar la prueba en orden a establecer si cumple o nolos requisitos para proferir resolucin acusatoria: si se cumplen estos requisitos decarcter probatorio profiere la resolucin acusatoria; si no concurren esos requisi tos,entonces debe proferir la resolucin de preclusin de la instruccin.

Cuando hablamos del principio de legalidad de la prueba estamos significando quepara que la prueba se incorpore al proceso y para que por lo mismo sea valoradadentro del proceso, debe cumplir con los requisitos legales, es decir, a de estar debidano slo a las ritualidades establecidas en la ley procedimental sino que adems debecumplir con algunos requisitos de derecho sustancial: no nicamente la mecnica


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procesal. La prueba a de ser aducida, admitida o tramitada en el proceso con elcumplimiento de los requisitos legales. El cumplimiento de esos requisitos legalesafectan no solamente la validez sino la eficiencia de la prueba. En el orden jurdicoColombiano, es tal la importancia de ese principio de la legalidad de la prueba, que

est elevada a rango constitucional la sancin por incumplimiento de los requisitoslegales: hemos citado en varias oportunidades el inciso final del articulo 29 de laConstitucin Nacional, norma sta que seala de manera categrica lo siguiente: "Esnula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin al debido proceso . Es uncanon constitucional.

Pero el examen de esta problemtica no es tan simple, la significacin jurdica de laprueba ilcita y su extensin y limites deben examinarse con gran cuidado. De otramanera dicho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso, plantea elproblema de precisar la extensin y limites que tiene esa prueba respecto de otras quese derivan de ellas y que hallan sido lcitamente obtenidas, como por ejemplo, sin laautorizacin legal correspondiente se interceptan comunicaciones telefnicas y de esainterceptacin que ha sido ilegal se deriva la practica de otras pruebas, esas s con elcumplimiento de los requisitos legales.

En la doctrina, con relacin a los aspectos expansivos o extensivos de la pruebaobtenida con violacin del debido proceso no se pueden fijar criterios generales

apriorsticos sino que debe examinarse con sumo cuidado el caso en orden a precisar si se producen o no efectos expansivos o extensivos respecto de pruebas legalmenteobtenidas cuando ellas tienen su origen, su causa, en una prueba obtenida conviolacin al debido proceso, es decir, en una prueba ilcita.

Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS DEL ARBOLENVENENADO, y miren la importancia de sta figura que fue a mencionarse por allen 1920 en Estados Unidos, pero que aparece ya jurisprudencialmente consagrada enel ao de 1939; clebre fue el que dio desarrollo a esa doctrina: Karl Hosha. Esa

doctrina sostiene los efectos extensivos o expansivos de la prueba ilcita, es decir, deaquella prueba violatoria del debido proceso. La cuestin en la doctrina se ha venidodesarrollando en el preciso sentido de establecer relaciones de causalidad entre laprueba ilcita y aquellas pruebas lcitas que se deriven de esa que ha sido ilcitamenteobtenida.

La doctrina absolutamente dominante sostiene (se dice en la doctrina americana y


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europea) que respecto de esa pruebas lcitas que tiene su origen en una prueba ilcitase produce lo que ellos llaman "efecto domin", es decir, que con esa pruebailcitamente obtenida se caen todas as pruebas lcitamente obtenidas. All se plantea al juez un dilema bien complicado porque el juez tiene que resolver entre dos extremos: el

dilema es VERDAD SEGURIDAD JURDICA.La pregunta entonces que tenemos que formularnos y que debemos desarrollar es si laverdad, que es lo que se pretende encontrar en el proceso, se superpone a laseguridad jurdica, es decir, si es ms importante la verdad que el cumplimiento de losrequisitos de ley para la incorporacin de las pruebas al proceso; o el otro extremo, sies ms importante la seguridad jurdica, el cumplimiento de los requisitos pro cesales,que la verdad.

All todo parece resolverse en trminos de la relacin de causalidad entre la pruebailcitamente obtenida y aquellas pruebas lcitas que se derivan de la ilcitamenteobtenida.

En Colombia se han presentado casos muy sonados en ese sentido: Seguramentetodos recuerdan unas interceptaciones telefnicas de las conversaciones de dospersonajes muy distinguidos, con cargos muy importantes, y a partir de all, entonces,se construye todo un proceso penal que termina con sentencia conden atoria paraambos personajes.

Pero esto no es solamente en el mbito del Derecho Penal. Eso surgi en el mbito deDerecho Civil, del Derecho Privado, como en el mbito del Derecho civil surgi esesistema probatorio de la Sana Crtica.

Qu sucede en ese caso con respecto a efectos reflejos, o expansivos, o extensivosde esa prueba ilcita, y el caso de un individuo que dispone en su casa una cmarapara sorprender all a su mujer en actos de infidelidad, y luego con el aval de esaprueba invocar una causal de divorcio?

Y qu sucede por ejemplo, cuando se practica un allanamiento sin el cumplimiento delos requisitos legales porque se pretende incautar una droga, que no es precisamentepenicilina, y efectivamente incautan la droga pero encuentran all u n cadver?

Qu sucede en esos tres casos?

El problema consiste en precisar la extensin y los lmites de la prohibicin devaloracin de la prueba ilcita. Un sector dominante de la doctrina considera que


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establecida una relacin de causalidad entre la prueba ilcita y la prueba lcitamenteobtenida pero derivada de la primera, esa prueba ilcita produce unos efectosindirectos, unos efectos reflejos, unos efectos extensivos, lo cual significa que la pruebalcitamente obtenida derivada de una prueba il cita no puede ser objeto de apreciacin,

de valoracin. Pero hay otro problema que es tambin de fondo, y que tiene que ver con dos extremos, en cunto se plantea si aqu lo que realmente debe decidirse es unproblema de admisibilidad de la prueba o un pro blema de apreciacin o valoracin dela prueba. La primera sera una solucin radical pues si no se admite la prueba no hayninguna posibilidad de valorar; si se admite debe resolverse si debe o no ser valorada,es decir, si ese efecto indirecto, reflejo o extensivo, de lugar a lo que se conoce comoINUTILIZABILIDAD de la prueba.

Qu sucede por ejemplo, cuando alguien toma fotos indiscretas para despus hacerlavaler en un proceso; cundo alguien intercepta comunicaciones telefnicas o escritos; ocuando alguien graba, incluso cuando un profesional est obligado al secretoprofesional, no cumple con ese sigilo y declara en un proceso; hasta dnde la ilicitud deesa prueba, que no necesariamente implica incurrir en delito, est produciendo efectosde plano, efectos extensivos, efectos indirectos respecto de otras pruebas que s sehayan obtenido con el cumplimiento de los requisitos legales.

La doctrina absolutamente dominante conviene en la inutilizabilidad de la prueba ilcita

y tambin de esa prueba lcita cuando se establece una relacin de causalidad entrelas pruebas lcitas que son derivadas de una prueba ilcita.

Marzo 3

Recapitulemos

El problema fundamental radica en determinar los alcances y limites de los efectosreflejos o expansivos de la prueba ilcita, pero all nos encontramos con que hay unsector de la doctrina que afirma que los frutos del rbol envenenado estn y debenestar jurdicamente contaminados, esa es una posicin extrema; otra posicin sostieneque no se puede fijar a priori reglas de carcter general, toda vez que en cada casodebe examinarse como se ha producido esa prueba lcita que es derivada de unaprueba ilcita, hay que precisar en cada caso , de ah se infiere que la doctrinadominante considera que debe existir una relacin de causalidad entre la pruebailcita y la prueba licita derivada de la primera. Pero la solucin ha este problema seha planteado desde distintos mbitos, al juez se le presenta un dilema muy complicado


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entre resolver entre dos extremos: verdad y seguridad jurdica, pero tambin se lepresenta un problema que de pronto superando el de esos dos extremos, quedara elproblema de admisibilidad y valoracin de la prueba, en trminos muy sencillos, si debepreferirse la verdad con prescindencia de la seguridad jurdica o si al contrario debe

preferirse la seguridad jurdica con prescindencia de la verdad, o si el problemaconsiste en resolver acerca de la admisibilidad de la prueba o acerca de la valoracinde la prueba.

Vamos a resolver el problema verdad y seguridad jurdica para que a continuacin nosocupemos de la admisibilidad de la prueba, que son frmulas que se proponen pararesolver el problema que se plantea con el alcance y los lmites, que son los efectosreflejos o extensivos de la prueba ilcita .

Verdad seguridad jurdica

En la parte introductoria citbamos al maestro Carnelutti que dice " el proceso almargen de la verdad no tiene sentido". Parta l de la premisa de que en el proceso loque se pretende hallar es la verdad acerca de la existencia o inexistencia de unoshechos que interesan al proceso, desde luego que la finalidad es esa hallar la verdad,pero nos preguntamos: se puede encontrar la verdad de cualquier manera, esto es,con prescindencia de las normas jurdicas, con prescindencia de la seguridad jurdica?

No parece que fuera acertado, porque si se pudiera encontrar la verdad con

prescindencia de la seguridad jurdica, entonces estara legitimada tambin la torturapara encontrar la verdad, estara legitimada tambin la sustraccin fraudulenta dedocumentos que interesan al proceso para aportarlos al proceso, estara legitimado elallanamiento sin orden de autoridad judicial competente, estara legitimada lainterceptacin de llamadas telefnicas sin la correspondiente orden judicial , estaranlegitimadas muchas actividades que violentaran el orden jurdico; con esto lo quequeremos significar, es que si bien es cierto que con el proceso se pretende encontrar la verdad, no es menos cierto que esta verdad no deba hallarse a cualquier precio. Acya debemos abordar el problema de la seguridad jurdica y ubicarnos en el otroextremo: ser que la seguridad jurdica, entendiendo por tal el cumplimiento de losrequisitos extrnsecos e intrnsecos de la prueba para que esta tenga eficacia, serentonces que las formas procesales pueden ahogar la verdad? Ni lo uno ni lo otro, loque sucede es que si el legislador autorizara la apreciacin o valoracin de pruebasobtenidas con violacin del debido proceso, o si el legislador consintiera la val oracin


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de las pruebas obtenidas de manera ilcita, el legislador entonces entrara encontradiccin consigo mismo, porque para qu entonces la seguridad jurdica? Se hadicho por quienes defienden la verdad por encima de la seguridad jurdica, que no sonincompatibles verdad y seguridad jurdica, que son compatibles, que as se obtenga la

verdad de manera ilcita entonces a quienes de manera ilcita han obtenido esa verdadse les impongan las consecuencias de carcter civil y de carcter penal. Ah lo queestamos planteando es un sofisma, porque lo que estamos diciendo es que la verdadpuede obtenerse por cualquier medio y ello no parece acertado, por lo que entonces yanos ponemos a resolver el problema en trminos de admisibilidad y en trminos devaloracin probatoria. Un sector de la doctrina considera que el fruto del rbolenvenenado debe estar y est contaminado jurdicamente, y por lo mismo no puede ser objeto de apreciacin, de valoracin. Aqu entonces, asumimos lo que dice relacin con

la admisibilidad,Admisibilidad valoracin jurdica

ser que se admite la prueba lcitamente obtenida pero derivada de una ilcita yentonces ya al momento de la valoracin no se hace tal valoracin?, no tiene estosentido, para qu admitimos una prueba que despus no vamos apreciar, quedespus no vamos a valorar? O ser que se admite y dependiendo en cada caso deesa relacin de causalidad se aprecia o no se aprecia? Entonces aqu ya tenemos que

decir que es acertado aquello en virtud de lo cual no puede esta blecerse a priori reglasde carcter general, sino que debe examinarse caso por caso en orden a precisar si laprueba debe o no valorarse. Pero aqu queda un problema delicado, y es si se admitela prueba para luego no ser valorada, lo que sera una necedad: ser que el juezpuede desprenderse de la huella o la conviccin de carcter psicolgico de lo que le hadejado esa prueba que despus no va poder valorar?, ser que esa prueba ilcita noest en cierto sentido condicionando sicolgicamente al juez? El profesor SantiagoSentil Melendo dice en su obra que " lo que se debe hacer es separar al juez que ha

admitido esa prueba y que un nuevo funcionario asuma el conocimiento y prescinda dela valoracin de ese material probatorio"; pero eso tampoco resuelve el problema. Noes que se trate de un problema insoluble, sino que tiene implicaciones de carcter jurdico constitucional en nuestro medio tal como lo dispone el inciso final del Art. 29 dela Constitucin Nacional: es nula de pleno derecho la prueba ob tenida con violacin deldebido proceso. Sin embargo la cuestin no puede entenderse en trminos literales:que es nicamente esa prueba que se ha obtenido con violacin del debido proceso,


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sino analizar que esas pruebas lcitamente obtenidas pero derivada s de esta que seobtiene con violacin del debido proceso, produce efectos de carcter probatorio, esdecir, puede tambin ser apreciadas.

Es diferente la consideracin de este tema segn se trate del mbito del Derecho Civil

o el mbito del Derecho Penal. En el mbito del Derecho Penal estamos nosotros enpresencia de consecuencias jurdicas muy graves, porque si se aprecia la prueba y deesa apreciacin probatoria se deriva una sentencia condenatoria, all se esta afectandoun bien jurdico fundamental que es la libertad de la persona (con penas en veces biendrsticas). Si atendiramos al criterio segn el cual verdad y seguridad jurdica soncompatibles, entonces la consecuencia recae en quien ha obtenido la prueba demanera ilcita. Estaramos planteando un sofisma, porque all diramos: ese funcionarioque obtiene la prueba ilcita lo sancionamos, le seguimos el proceso penal, el procesodisciplinario o las consecuencias en el mbito del derecho civil, pero de todos modosvaloramos la prueba y enviamos a la persona al a crcel por la sentencia condenatoria.no es tan simple el problema!

A juicio del doctor IV AN GOMEZ si produce efectos reflejos o expansivos la prueba

lcita derivada de una obtenida con violacin del debido proceso por dos razones:

1. Porque es un canon constitucional el que esta sealando de manera expresa

esa sancin tan drstica para la prueba obtenida con violacin del debido

proceso: la norma dice que es nula de pleno derecho, que no hay lugar a queesa prueba tenga existencia jur dica en el mbito de proceso.

2. Y al no tener existencia, no tiene validez y menos eficacia; distinta es la situacin

en otros mbitos del derecho en los que el formalismo no puede ahogar la

esencia, la verdad, pero no se puede prescindir del concepto de seg uridad

jurdica para hallar la verdad con prescindencia de las formas procesales. La

prueba que no cumple con los requisitos extrnsecos e intrnsecos carece de

valor jurdico.

Aqu se plantea el problema de los agentes encubiertos, de los agentes infiltra dos. Estafigura es una modalidad especfica del determinador: ese agente no hace nada distintoa tratar de sorprender en flagrancia a los delincuentes, o de aportar pruebas contra losdelincuentes, o de infiltrarse en una organizacin criminal para conoce r la estructura dela organizacin criminal y el modus operandi de la organizacin criminal, tal comosucede con agentes de la DEA y la CIA. Esos sujetos no estn realizando ni


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obteniendo prueba de manera ilcita, estn all en el cumplimiento del deber le gal; cosadistinta es que una persona sea sometida a torturas para obtener la delacin ( a nadiese le ocurrira pensar que esta delacin es una prueba lcitamente obtenida). Lo quehabra que analizar es el efecto expansivo de esa prueba ilcita a otras p ruebas que

desde luego se practican con posterioridad a la de la obtencin de la prueba ilcita y enlas que existe una eminente relacin de causalidad, ese sera otro fenmeno.

Y a habamos visto el principio de necesidad y el de legalidad, y habamos dic hoque estn ntimamente relacionados y tienen adems consagracin en el orden

jurdico nuestro y en general en casi todos los rdenes jurdicos.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Cuando examinbamos muy brevemente la evolucin del derecho probatorio decamos

que en el antiguo Derecho Romano tanto en el derecho civil como en el derecho penal,el principio de publicidad tena plena vigencia. Sealbamos que durante el periodo dela actionis legalis, el periodo formulario, y la cognitio, el principio de publicidad eracomn a todos esos procesos. El sentido de este principio es que las partes queintervienen en el proceso si se trata en el mbito del derecho privado, o los sujetosprocesales si se trata en el mbito del derecho penal, tengan la oportunidad de conocer las pruebas que se aducen en su contra para que sobre la base que tengan de esaspruebas, tambin tengan la oportunidad de controvertir. Una prueba que no es posible

conocer tampoco es posible controvertir.En el proceso civil y el proceso penal tiene vigencia el principio de la publicidad de laprueba, porque en materia penal existe una publicidad relativa y una publicidadabsoluta de la prueba: el ART 14 CPP: consagra ese principio de publicidad de laprueba, en efecto esa norma seala "el juicio es pblico", lo que es una publicidadabsoluta ( todo el mundo puede conocer las pruebas)

ART 236 C.P.P: pero hay tambin una publicidad relativa

El proceso penal en Colombia tiene una estructura bsica: una fase que se conocecomo fase de instruccin, no de investigacin: esa fase de la instruccin va desde laresolucin que decreta la apertura de la instruccin hasta la providencia que califica elmrito sumarial, cuando esa providencia precalificatoria se encuentra en firme. Y el juicio se inicia desde el momento en que est ejecutoriada la resolucin acusatoria y vadesde este momento hasta la sentencia (sea absolutoria o condenatoria). La senten ciaesta en firme hasta cuando se ha ejecutoriado.


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Fase de Investigacin previa:

Pero en veces se da una fase que se llama investigacin previa, que es una fasepreprocesal, pero ello no significa que durante sta se vaya a desconocer esosprincipios como el de necesidad de la prueba, legalidad de la prueba, publicidad de la

prueba, el de contradiccin de la prueba. Tambin all tiene vigencia el debido proceso(el debido proceso probatorio tiene plena vigencia en cualquier investigacin judicial yesta es una investigacin de carcter judicial no es de carcter extrajudicial) Por talmanera que en la investigacin previa existe una publicidad relativa, no absoluta, encuanto nicamente la persona que est siendo objeto de investigacin penal y sudefensor tienen acceso al proceso y por lo mismo al material probatorio, con la premisade que esa persona aya sido vinculada mediante versin libre ( Art. 323 CPP) .De otramanera dicho si la persona no ha sido vinculada mediante versin libre no tieneninguna oportunidad de conocer las actuaciones judiciales porque todava no es sujetoprocesal, es sujeto procesal a partir del momento que ha sido escuchado en versinlibre y debe estar acompaado por defensor; sino esta acompaado por el defensor allno solamente se esta violando el debido proceso sino que esa diligencia es inexistente(ART 305 CPP). Es que la investigacin previa se lleva a cabo cuando existen dudasacerca de: la ocurrencia del hecho, el hecho sea constitutivo de delito, cuando existendudas de la existencia de circunstancias determinantes de ausencia de laresponsabilidad penal ( ART 322 CPP.) En la investigacin previa muchas veces seviola el debido proceso porque el funcionario instructor realiza una actividad probatoriaorientada a producir, obtener y consolidar prueba de cargo, de tal manera que cuandollama al imputado para que rinda versin libre ya realizado alguna actividad probatoriasin que la persona tenga alguna posibilidad de controvertirla porque no ha sidovinculada mediante versin libre, y una vez se vincula mediante versin libre, yaentonces el funcionario decide proferir resolucin de apertura de la instruccin nodndole la oportunidad de controvertir la prueba en esa investigacin previa. Pero esoen veces se traslada a la fase instructiva del proceso penal: empieza la instruccin y elfuncionario recoge pruebas, practica pruebas y cuando ya tiene pruebas para resolver la situacin jurdica con medida de aseguramiento, vincula a la persona y como dentrode los 5 das siguientes debe resolverle situacin jurdica, ya cuando la vincula tenaelementos de prueba para proferir esa medida de aseguramiento violando all el debidoproceso probatorio.

Pero bien, esta investigacin previa puede concluir con una de estas dos formas:


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y con una resolucin inhibitoria,

y con una resolucin que ordena la apertura de la instruccin.

En la investigacin previa no se le resuelve situacin jurdica a la persona que ha sidoescuchada en versin libre, porque precisamente esa investigacin previa ti ene comoobjeto resolver las dudas a que hace referencia el ART 322 CPP, y sta es una fasepreprocesal; por la misma razn si la investigacin previa termina con resolucininhibitoria, lo cual significa que el funcionario no ha encontrado mrito para ini ciar elproceso penal, esa resolucin inhibitoria no hace trnsito de cosa juzgada, es decir,puede nuevamente abrirse una investigacin previa si sobreviene prueba que ameritela apertura de esa investigacin previa. Tanto la resolucin inhibitoria como l aresolucin que ordena la apertura de la instruccin, ambas deben contener unafundamentacin probatoria, ambas resoluciones son susceptibles de los recursos dereposicin y de apelacin. Si lo que se decide es una resolucin de apertura de lainstruccin una vez esa decisin esta en firme se inicia el proceso penal.

Fase de instruccin

En materia Penal en la fase de la instruccin existe una publicidad relativa: el ART 330C.P.P en concordancia con las normas que ya citamos ART 14 y 236 sealan nosolamente la reserva de la instruccin sino el derecho que tienen quienes intervienenen el proceso para que se les expida copia de la actuacin. ART 330 seala a propsitode la publicidad relativa lo siguiente: "durante la instruccin ningn funcionario puedeexpedir copias de las diligencias practicadas salvo que la solicite a la autoridadcompetente", "quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expidacopia de la actuacin".

Fase del juicio

Ya en la etapa del juicio la publicidad es absolut a tanto que la audiencia de juzgamientoes pblica, lo cual significa que all puede concurrir cualquiera, y all en esa audiencia

se practican pruebas, casi siempre la testimonial ( en el sistema inquisitivo el juez nointerroga, el juez es un tercero imparcial, el fiscal que era el domino del proceso yapasa hacer en esta etapa un sujeto procesal)

En lo que se dice relacin a la publicidad de la prueba es bien importante sealar loque dice relacin con la figura de la prueba trasladada que se da tanto e n el mbito delderecho privado como en el mbito del derecho penal. Esa figura est sometidatambin al cumplimiento de esos principios ya mencionados: de necesidad, legalidad y


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de publicidad (Art. 185 CPC en lo que dice relacin a la prueba trasladada y lo que enigual sentido dispone el ART 239 CPP). Obsrvese que en materia civil el traslado de laprueba se hace en copia autentica, esa no es una mera ritualidad, tiene su razn de ser porque no podr alguien llegar a un proceso con prueba que dice a obra do en otro

proceso, cuando no esta determinada la autenticidad de esa prueba, y es que eso de laprueba trasladada puede surtirse tanto de un proceso civil a un proceso civil, o de unproceso civil a un proceso laboral, o de un proceso penal a uno contenci osoadministrativo; esto lo que quiere decir, es que la prueba puede trasladarse de unproceso a otro, bien de carcter judicial o de carcter administrativo, pero el hecho deque la prueba trasladada halla sido objeto de publicidad y de controversia en el procesooriginario, no se significa que el proceso al cual sea trasladada ya quede excluidacualquier posibilidad de publicidad o de controversia probatoria. Tambin en ese

proceso donde se traslada la prueba deben cumplirse los principios de publicidad y decontradiccin, porque si se trasladara de un proceso a otro sin ninguna posibilidad decontradiccin, estaramos entonces nosotros en frente de una prueba que seriaintangible, que seria intocable. Para trasladar de un proceso a otro proceso, el proces oal cual se incorpora la prueba trasladada, da lugar a que tambin en ese proceso seacontrovertida, sea debatida esa prueba; es ms, en las decisiones judiciales, el jueztiene que exponer razonablemente el valor que le otorga a cada medio de prueba paraque sobre la base que le otorga a cada medio de prueba, esa providencia pueda ser

impugnada. El juez no puede limitarse a sealar los medios de prueba que van a fundar su decisin sin explicar de manera razonada el mrito o valor que le esta otorgando acada medio de prueba, porque entonces eso atentara contra el principio de publicidaddel prueba.

Por que razn la prueba traslada esta tambin sujeta a esos principios de publicidady contradiccin?, porqu razn esa obligacin que le impone la ley al j uez de explicar razonadamente el mrito que le otorga a cada prueba, por que razn esafundamentacin probatoria de la decisin, se constituye en una expresin del principiode publicidad?

Puede ser que en el proceso originario no fue controvertida en debi da forma, es decir,que el proceso actual al cual se incorpora la prueba permite otro tipo de controversia ya travs de esa contradiccin, puede desvirtuarse el valor probatorio que pudo haber tenido en otro proceso, de otra manera dicho, el valor probato rio que tuvo en unproceso no se traslada al otro proceso. Una razn de carcter formal sera que los dos


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procesos son distintos, tiene autonoma, la verdad que se persigue en un proc

derecho probatorio 2

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