Derecho Privado Romano (Textus secundus)

DERECHO ROMANO.TEXTUS SECUNDUS.

3.3. LA COGNITIO.

3.3.1. Concepto y Generalidades. Una “Cognición” es la actividad jurisdiccional del Magistrado.En el procedimiento ordinario (ordo iudicorum privatorum), esta actividad se manifiesta en la fase “In iure”, al constituir el litigio (iudicium do), y luego en la ejecución de la sentencia, y también al decretar algunos expedientes complementarios (dicere -las declaraciones del magistrado para la buena marcha del litigio, Ej. el acto de atribuir la posesión interina o las disposiciones en forma de “iussa”; addicere- aquellos actos del magistrado que producen una atribución constitutiva en favor de una de las partes, Ej. en la “confessio in iure” en las acciones reales); pero no se extiende a todo el proceso, pues el pretor deja el juicio a los jueces. En la época post-clásica el procedimiento “ordinario” de las fórmulas ha desaparecido, y la “cognitio” de los nuevos funcionarios judiciales asume el proceso entero, desde la citación hasta la ejecución. Esta vía más libre de formas resulta más apta para la realización del nuevo derecho creado por el Príncipe (ius novum), que supera y funde a la vez al Derecho Civil y el Derecho Honorario.

3.3.2. Historia y aplicación.El procedimiento de cognición oficial, que acaba por generalizarse y hacerse ordinario, empieza mucho antes como “EXTRAORDINARIO” (extra ordinem o extraordinaria cognitio); desde la época de Adriano, su concurrencia con el “ordo” es creciente y acaba por desplazarlo precisamente en el momento del tránsito a la época post-clásica.La jurisprudencia tardía, dada su posición como funcionarios de la Cancillería les lleva a prestar un interés creciente por la vía más oficial y más progresiva de la “cognitio”. Los Rescriptos vienen a constituir la normativa de esta vía procesal, aunque sea para seguir modelos edictales de la jurisdicción ordinaria (“forma” edicti) -nuevas fórmulas procesales después de la codificación del Edicto no parecen probables-. No hay que pensar que el procedimiento formulario subsistía cuando Constancio y Constante (342 d.C.) proscriben la aucupatio syllabarum de la iuris formula. En Italia el procedimiento del “ordo” debió desaparecer ya en la segunda mitad del s. II d. C., pero en la misma Roma no sobrevive a los Severos.Un campo importante para el nuevo procedimiento cognitorio es el de la Provincias, donde nunca parece haberse utilizado el procedimiento formulario, al menos el “ordinario” de Roma (se habla que pudo haber existido un Edicto “provincial” acomodado al urbano, siendo además, que no resulta claro si en la acomodación al edicto urbano se incluía lo relativo a la forma del procedimiento).

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En Italia, el procedimiento cognitorio se venía aplicando, desde Augusto y los emperadores siguientes, a determinadas causas que no tenían acogida en la jurisdicción del pretor; así, las reclamaciones de fideicomisos (encomendados desde Augusto a los Cónsules, y desde Claudio a los “Praetores Fideicomissarii”), “bona caduca” (herencias no adquiridas por “incapacitas” o por quedar sin heredero; procedimientos cuya iniciativa correspondía a un Delator privado ante los “Praefecti Aerarii”), las deudas de alimentos entre parientes (desde Antonino Pío este tipo de reclamaciones se hacía ante los Cónsules), las de honorarios de profesiones liberales, las de promesas hechas a municipios (pollicitationes) que se reclamaban ante los Cónsules, asuntos relativos a la tutela (que se reclamaban ante un “Praetor Tutelarius”), procesos sobre el estado de las personas (ante un “Praetor Liberarium Cuasarum”), la querella “inofficiosi testamenti y quizá la “heridatatis petitio” (cuya reclamación al parecer siempre se tramitó ante los Centunviros) y varias otras causas especiales.

3.3.3. Nuevos Funcionarios Judiciales.También se fue ampliando el campo de la “cognitio” con la aparición de nuevos funcionarios judiciales que actúan como jueces, con una jurisdicción que delega en ellos el Príncipe (iurisdictio mandata), pero que ellos pueden a su vez delegar en jueces pedáneos (pedanei) a los que encomiendan la función de recibir las pruebas y dar sentencia, similar a la de los jueces del procedimiento ordinario. Entre estos nuevos funcionarios con jurisdicción extraordinaria, los más importantes son:a) Praefectus Praetorio, que sustituye al Príncipe en las apelaciones de todo el Imperio;b) Praefectus Urbi, que tiene una jurisdicción relacionada con su poder de policía, pero que extiende progresivamente a otras causas que correspondían tradicionalmente al Pretor, y aparece como juez de apelaciones en Roma;c) Vicarius in Urbi, que actúa como el Emperador (Vice sacra) en primera instancia;d) Praefectus Annonae, en asuntos civiles y criminales relativos al orden en la ciudad;e) Praefectus Vigilum, especialmente en lo que atañe a disturbios e incendios perpetrados en Roma;f) En Italia, los 4 Consulares creados por Adriano, como “iuridici” de orden pretorio, y que desaparecen con las reformas de Diocleciano, yg) En la provincias, todos los Gobernadores, y después de Diocleciano, los “Praefecti Praetorio” de las 4 Prefecturas, los “Vicarii” de las Diócesis, los nuevos Gobernadores y los magistrados municipales o “Defensores Civitatum”.Todos estos jueces asesorados por consejos de “adsessores” y un nutrido cuerpo de “officiales” (militia cohortalis).

Sobre todos estos funcionarios con jurisdicción “extraordinaria” está el Príncipe, cuya actividad judicial se aplicaba en primera instancia, pero sobre todo (exclusivamente con el tiempo) en apelación.


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Una sección de la Cancillería Imperial (sección a cognitionibus) atiende las “supplicationes” de los demandantes, y, oídas las partes, el Príncipe consulta a su “consillium” y falla con un “decretum”. Otras veces el Príncipe se limita a dar un Rescriptum a través de la Cancillería (sección a libellis), para que luego un juez delegado se encargue de comprobar los hechos, y dé sentencia conforme el criterio jurídico establecido por el Príncipe. Estos nuevos rescriptos procesales se distinguen de los “Rescripta” propiamente dichos en que, se dirigen a funcionarios y no a particulares solicitantes. De esta práctica procesal deriva en la época tardía el procedimiento por rescripto, que se tramita ante el “Quaestor Sacri Palatii” y simplemente firma el Emperador. 3.3.4. La Cognitio.Característica de nuevo sistema de la “cognitio” es que la acción pierde su tipicidad y se convierte en un modo genérico de pedir justicia.Aunque se conserva la antigua nomenclatura clásica, es inevitable la confusión entre los distintos recursos procesales y “complementarios” de la nueva jurisdicción oficial.Al desaparecer la bipartición, la “litiscontestatio”, aunque se siga hablando de ella, ha perdido eficacia: algunos de sus efectos se refieren ahora al momento de la demanda y otros, como el de la consumición procesal (que se subsume en la cosa juzgada), al de la sentencia.La base convencional desaparece, y prevalece el punto de vista de la organización judicial: la jurisdicción se convierte en una parcela de la administración pública.

La citación se hace oficialmente (litis denunciatio), y desde mediados del siglo V por el procedimiento escrito (libellus conventionis y libellus contradictorius); la comparecencia se asegura por la “cautio audicio sisti”, pero el proceso puede tramitarse en contumacia.

El procedimiento deja de ser al aire libre y se desarrolla en salas cerradas (auditorium); el juez, que representa la potestad y la autoridad del Emperador, se manifiesta como condescendiente para escuchar a los que piden justicia, aparece la palabra audientia.Contra las sentencias de jueces inferiores puede apelarse ante los jueces superiores. La tramitación se hace preferentemente escrita y protocolizada (devenga legalmente desde mediados del s. IV unos honorarios -spotulae- para los oficiales judiciales -exsecutores-) y la Justicia se hace costosa, las costas procesales y el pago de intereses pueden agravar la condena contra el demandado.En la época post-clásica, el juez puede acudir libremente a las pruebas que estime necesarias (principio inquisitivo: plena inquisitio), pero se ve limitado en su valoración de la prueba, por las preferencias legales (principio de la prueba tasada), el testigo único es rechazado, conforme la tradición judeo-cristiana, y el documento adquiere mayor importancia, así como toda la problemática relativa a su falsificación (se distinguen los protocolos -acta, gesta-, los documentos UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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notariales y los privados; muchos documentos no son simplemente probatorios, sino causa de los derechos que declara, es decir, constitutivos. Se establece un sistema de presunciones legales, contra ellas cabe a veces un prueba negadora del hecho presumido (presunciones iuris tantum), pero otra veces no (presunciones iuris et de iure).La Sentencia no es necesariamente pecuniaria, pues la ejecución cuando se trata de restituir algo, puede hacerse en especie, mediante el traslado por la fuerza (manu militari). La compensación judicial de créditos recíprocos se hace ordinaria.Para la ejecución personal de los deudores existen en la época post-clásica prisiones públicas, pero aparece el abuso de las prisiones privadas, que la legislación imperial procura reprimir. El embargo ejecutivo no tiene que ser necesariamente sobre todo el patrimonio, sino que puede ser sobre bienes particulares (pignus ex iudicati causa captum) -el sistema de “cessio bonorum” se limita a los casos de insolvencia por fuerza mayor-.

3.3.5. Procedimiento Arbitral.Es un proceso fundado exclusivamente en el acuerdo de las partes, sin la intervención de magistrado alguno. Es posible sobre la base de un “compromissum” entre las partes, y de un receptum arbitrii por parte del árbitro que aquéllas eligen para que dirima la controversia, en justicia y sin atenerse a las formas del juicio ordinario. Sobre esta base protegida por el Pretor, el juicio arbitral es similar al oficial, y produce un efecto consuntivo similar (mediante una “exceptio veluti pacti”).

En la época tardía, el prestigio moral de los obispos hizo que muchas controversias dejaran de llevarse ante los tribunales oficiales, para someterlas al arbitraje más libre de los Obispos; así se fue desarrollando una jurisdicción episcopal (episcopalis audientia) cuyas sentencias eran ejecutables ante los tribunales oficiales.

4. DERECHOS REALES Y DOMINIO.

4.1. DERECHOS REALES.Dentro del sistema jurídico romano clásico, se tiene un derecho en tanto cuanto la “postulación” del mismo cuente con una acción ya sea en la ley, la jurisprudencia o el Edicto, que sea considerada digna de protección por el magistrado que la conceda.Aclarado lo anterior, se puede hablar de acciones reales, cuando en la “intentio” de la fórmula, al igual que en los antiguos litigios, el objeto de la petición puede ser una cosa (acciones in rem), y por extensión se dirá que los derechos salvaguardados por esta acciones son Derecho Reales. Si la acción es personal, la “intentio” individualiza a la persona perseguida, por lo que su nombre debe aparecer necesariamente dentro de la cláusula. Si la acción es real, en cambio, no es el nombre del demandado el que aparece en al “intentio”, sino la designación precisa de la cosa perseguida –si se trata de UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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dominio- o del correspondiente derecho de uso –si se trata de una servidumbre o de un usufructo-.Así, la acción propia del que reclama ser dueño de una cosa que no posee, en contra del actual poseedor no dueño es la acción real “Actio Reivindicatoria”, que dirá:

Si paret hominem Stichum, quo Si resulta que el esclavo Stichode agitur, ex iure Quiritum Ai.Ai. sobre que se litiga, pertenece a esse, neque is homo arbitrio tuo A.A. según el derecho de los Qui-Ao.Ao. restituetur quanti ea res rites, a no ser que ese esclavo sea erit, tamtam pecuniam iudex restituido por tu arbitrio a A.A.Nm.Nm. Ao.Ao. condemnato condena, juez, a N.N. en favorS.n.p.a. de A.A. por tanto cuanto la cosa

valga. S.n.r.a.

Sin embargo esta acción para prosperar requiere, que la cosa que se reivindica esté INDIVIDUALIZADA; si no lo está no se podrá hablar de propiedad, ya que el dominio no se concibe como un derecho abstracto, es decir no se dice “A.A. tiene un derecho de dominio sobre el esclavo”, sino que se dice directamente que “el esclavo pertenece a A.A.”; en consecuencia, la acción que procede, en caso que la cosa pedida no lo esté, será la acción de la cosa debida, ya sea para reclamar una cantidad o un cierto número de cosas de otro, acción que no sería otra que la “actio condictio”.

Por lo tanto, como decía, sólo son susceptibles de la acción reivindicatoria, las cosas o derechos que se pueden recuperar en forma individualizada, objetivo que se logrará sólo si el demandante logra que el demandado acepte la intermediación del Juez, mediante la cláusula arbitraria; de lo contrario sólo obtendrá, en caso de tener éxito, una cantidad. Sólo en el primer caso podríamos decir que el demandante recuperará “lo propio”.Por lo dicho, es obvio que la fórmula de la “condictio”, no llevará nunca (dado que la cosa pedida no se individualiza) una cláusula arbitraria; y en este caso lo que obtendrá el demandante, en caso de tener éxito, siempre será una cantidad, es decir obtendrá el pago “de lo debido”.

4.2 CLASIFICACION DE LAS COSAS.Dado lo explicado anteriormente, para poder determinar las cosas susceptibles de ser reivindicadas, se hace necesario su clasificación.

A partir de la época Clásica Tardía (130 d.C.) algunos textos de profesores como las “Instituciones” de Gayo, comienzan a clasificar las cosas entre “apropiables” y “no apropiables”, clasificación que mira a si las cosas son susceptibles de dominio o no.Las que no lo son, son las Extrapatrimoniales, que luego Justiniano en su propia clasificación llamará Extracomercium, que son aquellas que por su naturaleza o


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su destino no son susceptibles de apropiación individual protegida por acciones reales; y ellas son las cosas que quedan fuera del comercio humano, y que son:a) Las que han sido destinadas, mediante un rito formal (consecratio) al culto divino, Res Sacrae; b) Tampoco son susceptibles de apropiación particular el sepulcro donde se ha enterrado un cadáver y la urna que guarda las cenizas de un difunto, por considerarse que estas cosas se hallan bajo la custodia de los dioses Manes, Res Religiosae, yc) Por último no pueden ser objeto del comercio humano las cosas que son de uso comun, i) ya sea por la naturaleza misma de la cosa, como el aire y el mar, ii) ya sea por su destino, como las vías, las calles, las plazas, las murallas, iii) ya sea porque se les ha dado esta calidad para evitar conflictos entre vecinos, como el “limes” de los predios rústicos y el “ambitus” de los predios urbanos.

Respecto de las demás cosas es posible un acto de apoderamiento individual, tanto si ya forman parte del patrimonio de una persona (res in patrimonio) como si actualmente no pertenecen a nadie (res nullius). Estas son las cosas que Justiniano llamará Incomercium.

Cada una de estas cosas es una unidad sobre la cual es posible ejercer un poder, pero puede tratarse de unidades compuestas por partes más simples: no hay inconveniente para que, en tal supuesto, se considere como cosa individual, según las circunstancias, tanto el conjunto como cada una de las partes que lo integran.Las cosas compuestas pueden estar constituidas por partes homogéneas (un rebaño, una biblioteca) o heterogéneas (una herencia, un establecimiento comercial).Sobre estas últimas merecen especial referencia aquellas cuyos componentes se hallan unos respecto de otros en relación de principalidad y accesoriedad, de modo que las cosas accesorias pueden considerarse bien como si formaran un todo con la principal, bien como cosas separadas en cuanto son susceptibles de ser tratadas independientemente de la cosa principal. La accesoriedad puede existir: i) por adherencia material (las losas que acceden al suelo), ii) por complementariedad (la llave respecto de la puerta o el cofre) o iii) por destinación (los instrumentos de labranza de un fundo).

Cabe hacer notar además, como ya veíamos, que la identidad entre el objeto material y dominio es tal que si alguna palabra encontramos en las fuentes que pueda designar a éste de una palabra más o menos unívoca, ella no es otra que res (cosa), la que suele ser usada incluso en oposición a ius (derecho). Por lo anterior, la clasificación de cosas materiales y cosas inmateriales, que opone a las cosas que tienen una corporeidad o sustancia a los derechos que vienen a ser las cosas incorporales, y por tanto la idea que es posible ejercer dominio sobre los derechos, son construcciones post-clásicas que no corresponden a la genuina concepción romana.


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4.2.1. Mancipi y Nec Mancipi. Clasificación fundamental para los romanos es la de cosas del mancipium (rito, modo de adquirir, conjunto de esclavos, cosas sujetas a la potestad del paterfamilias), o sea las RES MANCIPI, o cosas que están en el “mancipium”, y las cosas que están fuera de él, o sea las RES NEC MANCIPI, términos que hacen referencia a la estabilidad e identificabilidad de las cosas.Las “res mancipi” son las que forman parte del “mancipium”, vale decir los esclavos, los animales grandes de montura o tiro (los que se doman por el cuello o el lomo), los fundos itálicos y las servidumbres rústicas. Estas cosas son las que constituyen la fortuna estable de un patrimonio familiar, y que normalmente no están destinadas al cambio, de las cuales suele depender la consideración social de una persona, y por eso interesa respecto de ellas mucho más la claridad en la causa de su tenencia o apropiación que la facilidad del cambio, y que han de ser transferidas mediante un rito solemne (mancipatio).Esta clasificación y distinción tendió a perder su importancia, por la extensión de la “reivindicatio” a las cosas “nec mancipi” y por el tránsito de una economía agraria a una urbana, sufriendo un golpe de muerte al considerarse a Italia como una provincia más a partir de Diocleciano, siendo abolida finalmente por Justiniano.

4.2.2. Inmuebles y Muebles.La clasificación de cosas en INMUEBLES (fundi) y MUEBLES (ceterae res) - aquellos que admiten un cómodo transporte de un lugar a otro -, que inicialmente, tiene escasa importancia en el derecho antiguo, va aumentándola progresivamente por obra de la jurisprudencia y el Edicto, hasta convertirse en la “summa divisio” de los bienes durante el período post-clásico.Los inmuebles admiten una clasificación en Rústicos y Urbanos, según se encuentren en el campo o en una “urbs”. Por otra parte, cabe considerar inmuebles a los muebles que acceden a un fundo, según los principios que ya mencionábamos (instrumenta fundorum).

4.2.3. Fungibles y No Fungibles.Desde otro punto de vista, las cosas son susceptibles de ser clasificadas según tengan una individualidad propia, de manera tal que no pueden naturalmente reemplazarse unas por otras, como sucede con los fundos o los esclavos, o puedan cambiarse las unas con las otras por existir entre ellas natural equivalencia, como por ejemplo las monedas, o frutas de igual especie y calidad; a estas últimas las llamamos FUNGIBLES (de “fungi”, dar en lugar de otra cosa), en oposición a las NO FUNGIBLES, que no se pueden confundir las unas con las otras.

4.2.4. Genéricas y Especies o Cuerpos Ciertos.Las cosas “no fungibles” suelen designarse individualmente en los negocios, en tanto que las fungibles se nombran por su género y cantidad (mil sestercios, veinte quintales de trigo, etc.), por lo que a éstas se les suele llamar GENERICAS y a las primeras ESPECIFICAS (Especies o cuerpos ciertos), pero la genericidad o especificidad depende más de la consideración de las personas que de la UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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naturaleza de las cosas, por los que los objetos no fungibles pueden ser tratados como genéricos (el traficante de esclavos respecto de una cantidad o partida de esclavos, el corredor de propiedades respecto de los lotes de un inmueble), o las cosas fungibles consideradas como específicas (una moneda determinada para un coleccionista).

4.2.5. Consumibles y No Consumibles.Generalmente las cosas fungibles son también CONSUMIBLES, y las cosas “no fungibles” son al mismo tiempo NO CONSUMIBLES.La consumibilidad o inconsumibilidad de una cosa depende de si ésta soporta o no los usos reiterados sin destruirse, transformarse sustancialmente o ser enajenada, y dícese “consumible” de aquella que no puede ser usada sino una sola vez por una persona, y que se destruye, transforma o enajena con su primer uso; así sucede con el dinero o los alimentos, y podemos decir que estas cosas se hayan en el extremo más bajo de la estabilidad.Cosas “no consumibles” son aquellas que admiten usos reiterados por una misma persona, ya sea porque no se llega a destruir (los fundos), ya porque la destrucción sobreviene después de un aprovechamiento más o menos prolongado (los vestidos).

Si se analizan las clasificaciones ya descritas, podrá observarse que en ninguna de ellas son ajenas las ideas de estabilidad y posibilidad de individualización, y que hay cierta coincidencia entre “res mancipi”, “inmuebles”, “cosas específicas”, “no fungibles” y “no consumibles” por una parte, y “res nec mancipi”, “muebles”, “cosas genéricas”, “fungibles” y “consumibles” por otra. Todas estas clasificaciones ponen de relieve, desde puntos de vistas diferentes, pero no contrarios, la realidad que parece ser esencial para los romanos, que ciertas cosas son estables (durables) y plenamente individualizables, por lo que normalmente no sirven para el cambio, y otras que no tienen estabilidad y resulta difícil o imposible diferenciarlas entre sí, siendo por estas características usadas preferentemente para el cambio. En los polos opuestos de la estabilidad se hallan los fundos y el dinero, y tal vez el criterio de la consumibilidad nos sirva para advertir como las facultades que puede ejercer una persona sobre estos dos tipos de bienes son del todo diversas.

4.3. EL DOMINIO.Siendo la propiedad las cosas mismas en cuanto pertenecen a alguien, el contenido de la propiedad depende de las modalidades del aprovechamiento de aquellas cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una mesa y la de unas monedas tienen un contenido muy distinto. De ahí que los romanos se abstuvieran de dar una definición de la propiedad. El término más general para designarla es “señorío” (dominium), y en él se manifiesta que la identidad de la relación dominical no está en el contenido sino en el sujeto, es decir, en el comportamiento de éste como “señor” (dominus) de las cosas.


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Proprietas (de donde deriva la palabra “propiedad”) empieza por significar la pertenencia limitada de una cosa, en especial, la del “nudo propietario”, cuyo derecho está limitado por el usufructo de otra persona. Esta palabra sin embargo es la que prevaleció en las lenguas romances.

4.3.1. FACULTADES QUE SE TIENEN SOBRE LAS COSAS.La intensidad o calidad del poder que sobre una cosa se actúa, guarda relación evidente con los distintos tipos de aprovechamiento que caben respecto del bien, y en este sentido resulta legítimo distinguir entre el simple uso, el apoderamiento de los frutos y la consumición, que una terminología suele designar como ius utendi, fruendi et abutendi, que coinciden sustancialmente con los tres tipos de utilidad o aprovechamiento que se pueden obtener de las cosas.

a) UTI, o “ius utendi”. Consiste en aquel uso reiterado que es posible hacer de las cosas no consumibles.

b) FRUI, o “ius fruendi”. Es el apoderamiento o consumo de los frutos, vale decir, de lo que la cosa produce periódicamente, sin agotar su sustancia y según su destino natural (como las crías del ganado, o las frutas de un árbol), a diferencia de los simples productos, que aunque pudieran percibirse periódicamente, disminuyen la sustancia de la cosa (como el mineral extraído de una mina) o cuya producción no corresponde al destino económico natural de la cosa (como el parto de la esclava). También se llama fruto civil - para diferenciarlo del natural - al precio que se cobra en períodos por el uso de una cosa (como las rentas de arrendamiento).

c) HABERE, o “ius abutendi”. Es la facultad de disposición, la cual puede consistir en consumir la cosa materialmente (como cuando se destruye comiendo, demoliendo, quemando el objeto) o jurídicamente (como cuando se la enajena), y también en transformar sustancialmente el objeto, ya sea desde un punto de vista material (como si un terreno seco se lo destina a represa) o jurídico (como cuando un bien se hipoteca o se da en usufructo).

De estas 3 facultades, las dos fundamentales son el “uso” y la “disposición”, ya que el disfrute consiste principalmente en la disposición de los frutos, por lo que puede considerarse un aspecto particular del habere. Ahora bien, uso y disposición se diferencian grandemente en sus características, pues mientras aquel es solidario e indivisible, la disposición es solidaria y divisible. Que el uso sea solidario e indivisible significa que varias personas pueden usar simultáneamente un mismo bien, y lo harán de manera tal que ha de entenderse que cada una de ellas usa todo el objeto y no una parte de él (como cuando varias personas emplean un auto para trasladarse). Para utilizar una cosa consumiéndola, en cambio, es necesario que su aprovechamiento se divida entre los varios que la consumen, ya sea repartiendo la cosa misma, ya sea distribuyendo su precio. UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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Finalmente, la diferencia entre el uso y la disposición proviene de que: al aprovechar las cosas por el uso, estas son tratadas como estables e identificables, mientras que al disponer de ellas, se las utiliza como objeto de cambio. Pero si bien es cierto que toda cosa puede emplearse en algún momento como instrumento de cambio – como mercancía en el sentido más estricto – hay cierto tipo de bienes que no admiten otra forma de empleo que ésta precisamente; en los ejemplos de cosas presentadas como extremos de estabilidad o inestabilidad, los fundos sólo excepcionalmente son aprovechados por la disposición, pero el dinero no se puede utilizar sino para gastarlo, es decir para disponer de él; por eso cualquier acto de trascendencia jurídica, lícito o no, que tenga por objeto material al dinero, trae como necesaria consecuencia la disposición del mismo, y por lo tanto, hace imposible que se pueda perseguir por la acción reivindicatoria u otra acción semejante; ni el dinero prestado, ni depositado, ni el perdido, ni el sustraído por un ladrón puede ser recuperado en su individualidad, en cualquiera manos que se encuentre, sino que sólo existirá la posibilidad de dirigir una acción personal en contra del prestatario, depositario, o ladrón para recuperar, no las mismas monedas, sino una cantidad equivalente.

4.4. LA POSESION.El significado de posesión es el asentamiento sobre una parcela del “ager publicus”; el término deriva de “sedere” (estar sentado), y en este sentido, sólo puede haber posesión sobre inmuebles. La expresión POSSESSIO aparece aplicada según su sentido originario en el “interdictum uti possidetis”, destinado en un principio precisamente a proteger el asentamiento de particulares en fundos del “ager publicus”, sobre los que no cabía el empleo de la “reivindicatio”; pero a pesar de que el texto edictal muy pocas vuelve a usar el vocablo, y en todo caso siempre para referirse a la existencia de fundos, su empleo jurisprudencial se extendió para designar situaciones análogas, y llegar finalmente a expresar, en su sentido más general, el hecho simple de la tenencia material de un objeto, sea mueble o inmueble.Cuando esta tenencia conduce a la adquisición por el transcurso del tiempo, se dice que la posesión es CIVIL, en contraposición a la simplemente NATURAL; por otra parte dicha tenencia, sea o no civil, puede en ciertos casos recibir protección interdictal, y en tal supuesto se le denomina posesión PRETORIA.

4.4.1. Posesión Pretoria.Se define como, “la tenencia de una cosa protegida por interdictos posesorios”.Los Interdictos, son medios complementarios de la jurisdicción pretoria, que son órdenes sumarias de carácter administrativo emanadas del magistrado en virtud del “imperium” destinadas a preservar la paz pública o conciliar exigencias públicas con las privadas. En este sentido, como el Edicto encuentran su fundamento inmediato en la “potestas” del magistrado, puede decirse que la posesión pretoria es un hecho, pues no requiere de otras condiciones que las imperativamente descritas por el magistrado al condicionar el otorgamiento de cada interdicto; también puede afirmarse ello por la consideración de que el pretor UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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no crea “ius”, sino que cuando más concede recursos que protegen “facta”, como sucede con las más típicas acciones pretorias llamadas “in factum conceptae”.

El estudio de la posesión pretoria es pues, el de los interdictos posesorios, y entre éstos el primero en aparecer hubo de ser llamado Uti Possidetis, que se otorga originariamente para la protección de quién está asentado en una parcela del “ager publicus” y carece de acción reivindicatoria, más ese mismo interdicto servirá luego para proteger otras situaciones semejantes de tenencia de inmuebles.Más adelante en el tiempo, una protección similar habría de ser concedida a los que detentaban un objeto mueble, mediante el interdicto Utrubi, cuyo ofrecimiento corresponde aproximadamente a los mismos supuestos a que se refería el interdicto “Uti Possidetis”.La semejanza de situaciones protegidas por uno y otro interdicto, dio como resultado que el concepto de “possessio” se extendiese de los inmuebles a los muebles; por otra parte, la concesión de los referidos interdictos, aunque condicionada sólo por la existencia de la situación de hecho descrita en el correspondiente edicto, parece responder a un criterio general de proteger la tenencia independiente de una cosa, vale decir, la que se puede oponer incluso contra de aquel de quien se recibió; por eso no se concede a los que tienen la cosa “nomine alieno”, esto es en situación tal, que puede ser reclamada la entrega mediante una acción personal, como en el caso del arrendatario o del depositario.Ambos interdictos además, pertenecen al género de los llamados “duplicia interdicta”, esto es, están formulados de tal forma que se dirigen a dos personas, normalmente los que litigan actualmente sobre la cosa o preparan un litigio. Ambos además, contienen la cláusula de “protección viciosa” en virtud de la cual, si uno de los dos contendientes posee la cosa respecto del otro con violencia, clandestinamente o como precarista, no queda cubierto con la protección interdictal. Conviene recalcar que esta cláusula se refiere a vicios existentes entre los destinatarios del interdicto no terceros, de manera que una posesión violenta o clandestina no impide la protección interdictal siempre y cuando no sea frente o en contra de la víctima de la violencia o la clandestinidad. De la misma manera el precarista, queda protegido en su tenencia contra todo aquel que no sea su propio cedente. Finalmente el interdicto “utrubi”, por otra parte, considera poseedor no a quien materialmente detenta la cosa mueble, sino al que lo haya tenido más tiempo durante el último año.

Los considerados hasta aquí, son interdictos destinados a retener la posesión (interdicta retenindae possessionis), concedidos al que se considera poseedor actual para repeler actos de turbación, de manera que no pueden ser utilizados por quienes reconozcan haber perdido la detentación de la cosa.

Así, junto al “uti possidetis” y el “utrubi”, el pretor creó interdictos simples y restitutorios, que permitían directamente recuperar la posesión perdida (interdicta recuperandae possessionis) cuando la cosa se ha cedido en precario o le fue violentamente arrebatada; ellos, sin embargo, se aplican exclusivamente a los UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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inmuebles, porque la recuperación de los muebles quedaba lo suficientemente amparada, y en forma expedita, por la exigencia del tiempo mayor durante el último año, que ya incluye el interdicto “utrubi”.Los interdictos de recuperar posesión se conceden al que cedió un fundo en precario y al que fue arrojado violentamente del predio.Existían pues el interdicto de Precario y el interdicto Unde Vi.Respecto de éste último, hay que señalar que la posibilidad de valerse de él está limitada a un año a contar del acto violento, y además se contiene en él la cláusula de posesión viciosa, con lo que se excluye de su protección a aquel que a su vez había obtenido la posesión del fundo mediante la violencia, clandestinidad o por causa de precario. Esto significa que nada impide a una persona despojada violentamente el hacerse justicia por sí misma arrojando nuevamente por la fuerza al invasor, pues éste no podrá usar con éxito el interdicto “unde vi”; pero el pretor limita tal posibilidad al hecho de que la violencia se haya efectuado sin auxilio de hombres armados, ya que en ese caso concederá un interdicto especial, llamado De Vi Armata, cuyo empleo no está limitado a un año, y no incluye en su texto la cláusula de posesión viciosa.Justiniano fundió en uno solo los regímenes de los interdictos “unde vi” y de “de vi armata”, suprimiendo la cláusula de posesión viciosa para todos los supuestos y estableciendo el límite de un año tanto para la violencia simple como para la armada, sin perjuicio de que, pasado este tiempo, pudiese reclamar el despojado por una acción personal de enriquecimiento injusto. De esta manera se trató de evitar todo acto de defensa privada, inclusive cuando no ponía en peligro la paz pública.

4.4.2. POSESION CIVIL. Si la Posesión Pretoria es la tenencia material protegida por interdictos, la posesión Civil consiste en la justa aparencia de dominio que habilita para adquirir las cosas por el tiempo (usucapio).Esta posesión consiste pues en tener una cosa en condiciones tales que permiten al sujeto de la relación usar eventualmente de la acción reivindicatoria una vez transcurrido determinado plazo, independientemente si en la actualidad su tenencia está o no protegida por interdictos. En oposición a la “possessio civilis”, aquella que no hace la usucapión, es llamada por la jurisprudencia possessio naturalis, sea que consista en una simple detentación dependiente –como en el caso del arrendatario- sea que habilite para el empleo de interdictos, como la tenencia del ladrón o del que retiene una prenda.

La posesión civil ha de fundamentarse en una JUSTA CAUSA, lo que significa que el poseedor debe haber obtenido la cosa por algún medio adecuado para dar a su detentación una apariencia de dominio; pero el hecho mismo de la detentación requiere, tanto en su iniciación como en su prosecución, de actos materiales de ejercicio (corpore possidere), o al menos de una actividad intelectual que venga a suplir temporalmente la impracticabilidad de la detentación física (animo possidere).


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Para acceder a la posesión es siempre necesario un antecedente físico no específico, pero no hace falta la detentación específica del bien que se comienza a poseer, sino que basta el conocimiento de la existencia del bien, que permite el acceso exclusivo a él.Se puede iniciar la posesión tanto personalmente como a través de una forma dependiente –hijo o esclavo- o incluso por un administrador general o “procurator”. Las personas con discernimiento que están sometidas a tutela se hacen poseedoras sin necesidad de “auctoritas tutoris”, aunque la requieran para el acto causal antecedente; más respecto de aquéllos respecto de los cuales el tutor no ejerce “auctoritas”, sino “potestas” –como sucede con los niños menores- no pueden adquirir la posesión por cuanto les es imposible realizar el acto que constituye justa causa, y el tutor la adquiere por sí.

En el Derecho post-clásico, la teoría del “animus” va a tomar un nuevo sesgo, de acuerdo con las tendencias dominantes de la época, que exaltan los elementos subjetivos como base para las construcciones jurídicas, y terminará por concebirse la “possessio” como una situación que resulta de combinar la detentación y la intención dominical, llamada ahora “animus possidendi”.Conforme con esta orientación post-clásica, el “animus” va a ser aprovechado también para explicar la conservación y la pérdida de la posesión, y así se considerará que la posesión puede mantenerse mientras se mantengan ambos elementos, pero que la pérdida del corpus no obsta a veces a que la posesión pueda continuar “animo tantum”, como sucede respecto de aquellos fundos de los que su poseedor ha sido despojado, pero sobre los que mantiene esperanzas de recuperación.

La posesión civil está protegida por una acción real semejante a la reivindicatoria, llamada Publiciana, que se caracteriza por incluir en su “intentio” la ficción de haberse cumplido el plazo para usucapir. Esta acción fue creada posiblemente durante el último siglo de la República, y originariamente se debió aplicar al caso típico que recogen las fuentes, en especial el propio Edicto; el de aquel que había comprado una cosa “mancipi” y le era entregada sin forma solemne. La acción expresaba en la “intentio” la circunstancia de la venta y la entrega, y adicionaba la ficción.

Si hominen Stichum As.As. emit Si el esclavo Sticho sobre que et is ei traditus est, anno possedi- se litiga, comprado por A.A. ysset, tum si eum hominem quo de a él entregado, de haber sido agitur eius ex iure Quiritium esse poseído por éste durante un año,oporteret, neque arbitrio iudicis ... le pertenecería según el derecho

de los Quirites, a no ser que se- gún el arbitrio del juez serestituya….

En el presente caso, el poseedor podía usar la acción incluso contra el vendedor propietario, pues aun cuando a éste le era permitido oponer la excepción de justo UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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dominio, quedaba al actor el recurso de contraponer una especial “replicatio rei venditae et traditae”. También, siempre en la misma hipótesis, el poseedor quedaba protegido contra la “reivindicatio” del dueño vendedor por una excepción de cosa vendida y entregada “exceptio rei venditae et traditae”.El pretor extendió más tarde la aplicación de esta fórmula, convenientemente adaptada, a todos los casos similares en que una persona adquiriría la posesión de cosas mancipables por entrega de su dueño, aunque no fuese mediante venta, sino por otra justa causa de poseer (por ejemplo, donación o dote), y como en tales situaciones, el poseedor queda protegido incluso contra el propio dueño, por excepciones y replicaciones, se suele considerar que se halla en una verdadera posición de propietario, similar al civil.

Las fuentes suelen designar la situación de una cosa cuya posesión está defendida por tales recursos con las expresiones “in bonis habere” (tener entre los bienes) o “in bonis esse” (estar entre los bienes), por lo que la romanística moderna llama a este tipo especial de propiedad Dominio Bonitario. Cuando en la época de Justiniano desaparece la distinción entre “res mancipi” y “nec mancipi”, el dominio bonitario se confunde con la propiedad civil, como también se habían ido confundiendo, por razones diversas, las demás categorías no civiles de dominio.

Pero además de extenderse a los supuestos ya anotados, la “actio Publiciana” también se adaptó para la defensa del que había adquirido la posesión civil de manos de quien no era el dueño (adquirente ”a non domino”), como el que compró una cosa ajena, “mancipi” o “nec mancipi”. En tal hipótesis, la posesión prevalece contra el cedente, en virtud de los mismos recursos que en los casos anteriores, pero no contra el verdadero dueño, pues no podría oponérsele a él la cláusula de cosa vendida y entregada, ni como excepción, ni como réplica; éste es un verdadero caso de protección posesoria, que no resulta asimilable con el dominio, ya que al “dominus” le es siempre posible reivindicar con éxito o conservar la cosa por la “exceptio iusti dominii”. El poseedor pues, tiene, mediante la acción Publiciana, defendida su posesión contra cualquiera que no sea el dueño (salvo el caso del dueño doloso), incluso contra otro adquirente posterior del mismo “non dominus”, y si la adquisición a “non domino” de los dos litigantes provenía de personas distintas prevalecía la del poseedor actual.

4.5. Modos de Adquirir.El dominio se adquiere por diversos actos específicos de adquisición, llamados habitualmente “modos de adquirir”, que consisten en actos de apoderamiento justos realizados por el adquirente y cuya eficacia se fundamenta bien en una forma solemne, bien en la apropiación posesoria.

La única clasificación que aparece en las fuentes, explícitamente, es la que distingue entre modos “iure gentium” y modos “iure civili”; éstos, accesibles sólo a ciudadanos romanos o extranjeros con “ius commercium”; aquellos, útiles inclusive a los peregrinos. La insuficiencia de esta clasificación, es aparente, ya UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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que no se debe olvidar que el “dominio civil” está reservado exclusivamente para los ciudadanos romanos, y es importante, en esta materia, ya que sólo a través de modos “iure civili” se puede adquirir el pleno dominio de las “res mancipi”; siendo estos “modos civiles” todos los solemnes, salvo la usucapión, un juicio no legítimo, es decir de imperio, o la captura bélica.Pero conforme al concepto ya expresado, y de acuerdo con las modalidades diversas que puede revestir el acto de adquisición, parece que la clasificación más cercana a los criterios clásicos es aquella que agrupa por un lado a los “actos formales de adquisición”, y por otro a las que se podrían denominar “apropiaciones posesorias justas”. Al primer grupo pertenecen aquellos modos que alcanzan el efecto de la adquisición no por el acceso material a la cosa, sino por la virtualidad dispositiva del acto solemne, y son principalmente, una serie de modos que se fundamentan en el “imperium” de un magistrado o en la ritualidad del proceso; la venta solemne, y una especial “lex privata testamentaria”. En el segundo grupo comprendemos los modos que requieren la apropiación material del bien: ocupación y otros modos afines, tradición y usucapión.

4.5.1. Actos Formales de Adquisicion.a) Addictio.El prototipo de los actos solemnes de adquisición que se fundamentan en la ritualidad del litigio, es la addictio del magistrado, forma antigua de decisión constitutiva de dominio que consiste en la adhesión del magistrado a una declaración hecha “in iure” por el actor en su propio favor. Bajo el sistema formulario, cuando la sentencia es emitida por el juez, tiene valor declarativo y no constitutivo, pero subsisten casos concretos de addictiones que tienen lugar “in iure”, siempre con valor constitutivo.La aplicación más típica de lo anterior la encontramos en la “addictio” que pone fin al trámite llamado “in iure cessio”, el cual no consiste sino en la “confessio in iure” que se efectúa durante un proceso reivindicatorio, cuando las partes litigantes han recurrido convencionalmente al litigio precisamente para obtener que, mediante la “addictio”, el dominio del objeto pase, del demandado confesor al actor adquirente, y la “addictio” atributiva, de carácter abstracto, tiene efectos absolutos, válidos no sólo respecto de los litigantes sino también frente a terceros.

b) Mancipatio.La “Mancipatio” o “Mancipium” consiste originariamente en una venta real y solemne de “res mancipi”; real por cuanto se actúa no por un acuerdo entre el comprador y el vendedor (mancipatio dans), sino por el cambio inmediato de la cosa por el precio; solemne porque se ha de cumplir mediante un complejo acto oral y ritual, caracterizado por la presencia de 5 testigos más un “Libripens” o “sostenedor de la balanza”; la cosa vendida estará presente en el acto, y el comprador (mancipatio accipiens) se apoderará de ella pronunciando la fórmula de la primitiva vindicatio, y agregando luego que la “compra por el bronce y la balanza” (mihi empta esto hoc aere aeneaque libra); acto seguido, pesaba en la balanza las barras de bronce que constituía el precio (aes rude) y lo entregaba al vendedor.UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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La antigüedad del acto se remonta a una época en que los inmuebles no se habían incorporado al dominio privado, pues la ceremonia exige que la cosa sea transportada, y por eso respecto de los fundos se ha de recurrir a un símbolo. Además su aparición también es anterior a la aparición de la moneda acuñada, de tal manera que cuando ésta apareció, se acostumbró pagar el precio fuera del acto, recurriendo para la validez del acto a pesar un peso simbólico en la balanza, consistente en una pequeña porción de metal (raudusculum) o en una moneda sola (mancipatio nummo uno). A partir de este momento, la “mancipatio” se convierte de venta verdadera en simbólica y se utiliza no ya para el primitivo fin que fue creada, sino para lograr el efecto de constituir propiedad con independencia de su causa.

Semejante conversión de la “mancipatio” en un acto abstracto permitió que ya desde la época republicana se pudiera adaptar a multitud de actos o negocios, e incluso al campo de la vida familiar; en este último aspecto, sirve sobre todo para constituir un poder (mancipium) sobre una persona, o para librarlo de él; establecimiento de la potestad marital, entrada de un “alieni iuris” a una situación de semi-servidumbre (in mancipio); emancipación de un hijo de familia; institución del testamento libral, etc.

Sin perjuicio de lo ya indicado respecto de la “mancipatio”, y las “res mancipi”, hay que señalar, que para la entrega material de un fundo, se practicaba antiguamente la ceremonia de recorrer sus contornos (circumbalatio glebarum), luego reemplazada por el acto de señalarlo al “accipiens” desde un lugar en alto (traditio longa manus), o simplemente se le desocupaba para que el “accipiens” lo ocupara (vacuam possessionem tradere).

La “mancipatio” tiene una estructura compleja constituida por dos momentos: el acto de apoderamiento cumplido por el accipiens, de efecto real, y una garantía a cargo del dans (auctor) con efecto obligacional. El apoderamiento tiene lugar por la propia declaración del “accipiens”, quien incorpora así a su patrimonio una cosa formalmente abandonada por el “dans”, y el objeto apoderado, cuando la “mancipatio” cumple la función de modo de adquirir, es precisamente una “res mancipi”.

Por cuanto el “dans” interviene -aunque sólo sea pasivamente- en la solemnidad de la “mancipatio”, garantiza con su presencia que no existen impedimentos para que el “accipiens” se apodere de la cosa, y el más grave impedimento sería que la cosa no perteneciera al “dans”, pues ello haría ineficaz el abandono formal que realiza, y el “accipiens” no llegaría a adquirir el dominio sino merced al complemento de la usucapión. En tal hipótesis el “accipiens” ejerce una acción de responsabilidad (actio auctoritatis) para obligarlo a defender el bien contra la reivindicatoria del dueño y -en caso de perder el litigio o dar lugar a la restitución arbitraria- resarcir al comprador con el doble del precio pagado efectivamente por el objeto mancipado.UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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La “actio auctoritatis”, formularia, civil y de carácter delictual en un comienzo, constituye la originaria forma de garantía por Evicción (que no es otra cosa que la pérdida de la cosa vendida por sentencia judicial), aunque su empleo queda restringido exclusivamente a los casos de venta mediante “mancipatio”.

c) Legado Vindicatorio.El testamento, en cuanto una “lex privata”, puede contener cláusulas legales que generan acciones ejercitables contra los herederos; estas disposiciones constituyen, pues liberalidades semejantes a donaciones, en beneficio de personas distintas de los instituidos, y el acto por el que se establecen en el testamento constituye un legare (legen facere). La asignación conferida mediante un “legare” recibe el nombre de Legatum (legado), y el beneficiario suele llamarse “honoratus”, o Legatario.Dentro de las diversas clases de legado que existían, estaba el llamado “Legado Vindicatorio”; caracterizado por las expresiones “do lego”, y cuyo efecto era el de crear directamente en favor de un legatario una acción real, o “vindicatio”, y en este aspecto constituye un “modo de adquirir” de los que clasificamos como “actos formales de adquisición”, sin que en ningún momento el objeto legado se radicase en el patrimonio del heredero.Legado vindicatorio ha de consistir, pues, en el dominio o en un derecho real, y por consiguiente el objeto material asignado mediante este tipo de atribución debe ser adecuado para configurarse como contenido de una acción real, es decir, ha de ser una cosa específica, estable y susceptible de identificación.

4.5.2. Apropiaciones Posesorias Justas.

a) Ocupación.La más típica de las apropiaciones posesorias es la ocupación, que consiste en la adquisición de una cosa sin dueño (res nullius) por el apoderamiento material de ella.Son especies de ocupación la “aucupium” la caza de aves, la de mamíferos “venatio” y la pesca “piscatio”, y también es posible la ocupación de las tierras que no pertenecen a nadie “insulae in mari natae”, y de las perlas y piedras preciosas encontradas en el mar. De igual manera la captura bélica constituye un caso especial de ocupación colectiva y pública, por el “Populus Romanus”.

En cuanto a las cosas abandonadas por sus dueños (res derelictae), no puede caber ocupación respecto de ellas si son “res mancipi”, ya que el abandono se ha de hacer en un acto solemne –mancipatio o confessio in iure- y en caso contrario, el aprehensor sólo las podrá adquirir por el tiempo; si la cosa es “nec mancipi”, según la doctrina sabiniana, que es la que prevaleció, la cosa se podía adquirir por ocupación.

Semejante a la ocupación es el Apoderamiento que el dueño, poseedor o vectigalista de una cosa realiza sobre los frutos naturales que esta produce; desde el momento que el fruto se separa, es ya un bien distinto de la cosa madre, UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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y en ese mismo instante tiene lugar el apoderamiento, como si la posesión sobre el objeto productor se extendiera automáticamente al fruto separado. Cuando por cualquier causa jurídica tiene derecho a los frutos (ius fruendi) quien no es dueño ni poseedor civil de la cosa madre, como sucede en el caso del usufructuario, o en el pignoratario con pacto de anticresis, o en el del arrendatario rústico, ha de efectuar éste un acto específico de posesión para adquirir los frutos (perceptio), y no basta la simple separación.

También presenta semejanza con la ocupación y el apoderamiento de los frutos el caso de la nova species (forma nueva) o especificación que consiste en la creación de un bien diferente por la transformación de materia prima, como cuando de un bloque de mármol se hace una estatua, o de la madera una nave; el producto resultante constituye un bien nuevo y diverso de los materiales, ya que al transformar éstos sustancialmente, se ha dispuesto de ellos, adquiriendo así el dueño de los materiales que efectuó la transformación un bien que nunca ha pertenecido a nadie. El problema surge cuando el especificador es persona distinta del dueño de la materia; las soluciones de las dos escuelas clásicas no concuerdan, pues mientras los sabinianos atribuyen el dominio al propietario de la materia prima, los proculeyanos consideran que el dueño es el especificador. Una solución intermedia, debida tal vez a Juliano, y que termina por prevalecer al final de la época clásica, acoge la opinión proculeyana, pero con el agregado de que sólo estima que existe “nova species” cuando el proceso de transformación es irreversible.

No hay propiamente adquisición en una serie de supuestos de aumento o modificación de una cosa que nos presenta la jurisprudencia romana, ya que en todas estas hipótesis –que el derecho de la recepción agrupó bajo el nombre común de Accesión- no nace la posibilidad, por parte del supuesto adquirente, de entablar una reivindicatoria distinta de la que ya podía ejercer sobre la cosa aumentada; pero sus efectos, aunque puramente obligacionales, son similares a los que se derivan de la especificación y tienen igualmente por causa una aprehensión posesoria automática.

i) Hay ciertos casos en que el dueño de un fundo, por razones de vecindad, se hace dueño de un terreno que se junta a su predio. La situación descrita acontece cuando nace una isla en un río limítrofe (insula in flumine nata), o cuando el curso de agua abandona su lecho, o por el incremento lento y continuo de las riberas debido al depósito de los materiales que arrastra el agua (alluvio), o por la agregación de bloques mayores de tierra, debida también al incremento fluvial (avulsio) o a fenómenos geológicos.ii) En otros casos, determinada cosa sufre una modificación o aumento a costa de la pérdida de un objeto específico por otra persona; no hay adquisición propiamente por una parte, pero si se extingue una eventual “reivindicatio” por otra. Ello sucede cuando a un objeto metálico principal se le suelda homogéneamente otro objeto del mismo material (ferruminatio) como si a una estatua de bronce se le une, también mediante bronce, un pie de igual sustancia; UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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o cuando se plantan árboles (implantatio) en suelo que no pertenece al dueño de las especies arbóreas, o cuando se construye un edificio con materiales de diferente dueño que el solar. En estos dos últimos ejemplos los objetos adheridos al suelo pierden su individualidad, y siguen la suerte del inmueble según la regla “superficies solo cedit”.iii) Por fin, puede suceder que se realice un aumento o modificación de una cosa individualizable por agregación de materiales fungibles, que ni aun separados se pueden reivindicar; no sólo es imposible considerar estos casos como adquisición, sino que tampoco hay pérdida de dominio sobre bienes que no admiten verdadera propiedad; las fuentes mencionan como ejemplos de estos aumentos la semilla que se siembra (satio), la tinta con que se escribe un pergamino (scriptura), la tinta con que se colorea una tela (tinctura), el hilo que se incorpora a un tejido (textura), etc.El problema en todos estos casos se reduce a estimar, si proceden, los medios y recursos empleados para indemnizar a aquel que sufre la pérdida como consecuencia de la accesión.

b) La Tradición.Traditio quiere decir entrega material y consiste en el apoderamiento NO SOLEMNE que efectúa una persona, sobre un objeto entregado voluntariamente por otra. La concepción romana está dominada por la idea de que aquel que cumple la entrega “tradens”, más que poner activamente la cosa en poder de quien la recibe “accipiens”, hace abandono de ella para que éste se apodere, de manera que tal apoderamiento constituye, en cierto modo, una ocupación consentida.

En sí misma, la tradición es un acto sin calificación jurídica, ya que la simple entrega puede tener contenidos muy diversos, y no está necesariamente destinada a convertir en dueño al “accipiens”. En cuanto a la entrega posesoria, la aprehensión que realiza el “accipiens” ha de ser material, aunque respecto a ciertos objetos se admitió que las partes recurrieran a algún símbolo que supliera la imposibilidad material de la aprehensión física, o inclusive a formas menos directas pero de mayor utilidad práctica; por ejemplo, la entrega de una llave supone la del cofre que abre, o la de las cosas que se encuentran en un almacén.

Para que la tradición o entrega produzca en el “accipiens” un efecto adquisitivo de dominio, ha de reunir copulativamente una serie de condiciones:i) Es necesario que el bien entregado sea de aquellos que pueden perseguirse mediante la acción reivindicatoria; esto es ha de ser un objeto individualizable;ii) La cosa entregada ha de ser nec mancipi; si se entrega una “res mancipi” cumpliéndose los demás requisitos de adquisición, el “accipiens” obtiene la cosa “in bonis”, pero para adquirir el dominio quiritario le hará falta el complemento de la usucapión;iii) El tradens debe ser el dueño del objeto entregado, de manera que si falta este requisito y se mantiene el de la justa causa, el “accipiens” sólo obtiene la posesión civil, yUNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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iv) Por último, la entrega ha de tener una justa causa, esto es, un antecedente considerado apto y suficiente para producir la adquisición del dominio.

La tradición es un acto típicamente causado, de manera que sus consecuencias dependen siempre del acto que sirve como antecedente a la entrega; tal antecedente no se reduce a un simple convenio de entregar, sino que consiste en un acto o negocio específico que tiene una entrega como resultado. Por otra parte, la causa en cuanto antecedente se refiere al acto de adquisición cumplido por el “accipiens”, y no al acto de abandono que realiza el “dans”, de manera que en ocasiones, lo que propiamente aparece como antecedente para quien recibe, puede aparecer como fin para quien transfiere.Para que la tradición tenga efecto adquisitivo de dominio, ha de fundamentarse necesariamente en alguna de estas causas:

i) Creditum, o dación de un objeto en dominio con cargo de restituirlo a quien lo dio, como cuando se transfiere un bien que se ha de devolver en caso de no efectuarse una contraprestación;ii) Solutio, si se entrega para extinguir una obligación de dare certum con el propio objeto de la deuda; iii) Emptio, cuando se entrega al comprador la cosa vendida. Aunque en apariencia tal entrega pueda asemejarse con la anterior causa de solutio, hay una neta diferencia en cuanto al vendedor no está obligado a “dare”, ya que la acción de compra le exige NO el dominio (dare), sino la transferencia de la pacífica posesión sobre la cosa (facere); iv) Donatio, si la tradición se fundamente en un acto de liberalidad del “tradens”, sin contraprestación, yv) Dos, cuando se entrega el marido la cosa convenida como dote.

Si falta la justa causa, o la tradición se efectúa por otra diferente, su efecto no es adquisitivo, y el “accipiens” se convierte simplemente en poseedor natural, por lo que el “tradens” no pierde la reivindicatoria si ya la tenía antes de la entrega. Si la justa causa se da, pero carece, a su vez de causa suficiente (falta la causa remota) como si tras haberse entregado la dote falla el matrimonio, la “traditio” es adquisitiva, pero el “accipiens” queda sujeto a una acción crediticia para que restituya lo que tiene sin causa.

c) Usucapio.Es la adquisición (capio) de las cosas por su prolongada posesión (usus, en el lenguage antiguo); modo de adquirir exclusivo de los ciudadanos o extranjeros con “commercium”.

Durante el período clásico, los requisitos para adquirir por usucapión se refieren unos al objeto, otros a la posesión y otros al tiempo.i) Respecto a la cosa u objeto, pueden en general adquirirse a través de este modo todas las cosas reivindicables, salvo aquellas cuya usucapión está prohibida (en primer lugar las cosas cuya enajenación está prohibida);UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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ii) En cuanto a la Posesión, ha de consistir en aquella que la jurisprudencia califica como apta para la adquisición por el tiempo, esto es, la cosa ha de poseerse civilmente. Elemento cualificante de la posesión civil es la JUSTA CAUSA, que da al poseedor una apariencia justificada de dominio.

Las causas de posesión que justifican la adquisición de dominio por el transcurso del tiempo, son las siguientes:1.- Las mismas que actúan como justas causas de adquisición respecto de la “traditio”, cuando por faltar algún otro requisito, la entrega no ha producido el efecto adquisitivo;2.- La “derelictio”, o abandono de una cosa (pro derelicto) ya sea que el abandono lo haga el dueño de una “res mancipi” (o inclusive “nec mancipi” según los proculeyanos) o el que no es dueño de ella;3.- El Legado Vindicatorio (pro legato), cuando el testador lega una cosa que no le pertenece; pero si el legado es damnatorio, o sea no confiere al legatario una acción real, sino personal contra los herederos, se adquiere “pro soluto”;4.- Un Decreto del Pretor, por el que se coloca a una persona en posesión de un bien, bajo cirscunstancias tales que le permiten la adquisición del dominio mediante el transcurso del tiempo (ex decreto), y 5.- Una serie de hechos comprendidos entre las causas anteriores, pero que también se considera que dan a quien posee a causa de ellos una justa apariencia de dueño, y que se suelen reunir bajo el epígrafe vago de “pro suo” (Ejemplo, la posesión del peculio por parte del esclavo manumitido o el hijo emancipado).

La causa debe ser Real, es decir, ha de consistir en una verdadera venta, o verdadera donación, etc.; tanto porque el acto ha existido realmente y no es imaginario, como porque ha sido cumplido en forma válida según el Derecho.

Cuando la posesión ha sido adquirida mediante una justa causa, suele calificársela de possessio ex bona fide, por cuanto en su origen, el concepto de posesión civil se relaciona con el caso de la “res mancipi” vendida y entregada, y la compraventa es el típico negocio en que interviene la “bona fide”; propiamente, pues, “possessio ex bona fides” es la “possessio pro emptore”, la que proviene de la compraventa, más al admitirse otras causas que justificaban la “usucapio”, aun cuando se introdujeran muchas que no suponían un negocio “bonae fidei”, persistió la idea de que eran justas causas en cuanto similares a la causa “pro emptore”.

iii) El último requisito de la “usucapio” clásica es el tiempo de posesión, que conforme el texto decemviral es de dos años para los fundos y un año para los muebles.La tenencia ha de correr ininterrumpidamente durante este tiempo, de tal manera que si se pierde la cosa aunque sea un instante, debe comenzar a contarse nuevamente el plazo. Queda interrumpida la posesión cuando se pierde, o cuando el dueño, real o simbólicamente, ejerce actos de dominio, como despojar del objeto al poseedor, o cortar las ramas de los árboles de un fundo. El poseedor UNIVERSIDAD CATOLICA SILVA HENRIQUEZCURSO DE DERECHO PRIVADO ROMANOPROFESOR JUAN E. RIHM SILVA

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que ha perdido la cosa, puede ejercer la acción Publiciana, como es natural, pero si la recupera en virtud de ella, ha de contar el plazo desde el momento de la restitución. La acción reivindicatoria contra el poseedor, en cambio, no interrumpe la posesión, ya que si el demandado es absuelto, por no haber podido el reivindicante probar su dominio, se contará el tiempo normalmente desde que comenzó a poseer, pero al actor le bastará con probar que era dueño en el momento de la “litiscontestatio”, aunque el plazo de la “usucapio” se cumpla antes de la sentencia.

Por otra parte, es necesario que el poseedor cumpla personalmente el tiempo de usucapión, de manera que si alguien transfiere a otro lo que poseía civilmente, el “accipiens” no suma su tiempo al del anterior poseedor, sino que debe comenzar una nueva posesión (no hay accessio possessionis); ello es clara consecuencia del carácter originario de todos los modos de adquirir romanos, por lo que el “accipiens”, en una tradición de cosa ajena, no deriva su posesión del “tradens”. No acontece otro tanto en el caso del heredero respecto de la posesión comenzada por el causante, ya que aquel se entiende asumir la misma relación que el que dejó la herencia, de modo que continúa el tiempo sumando el de su antecesor (successio possessionis).

Finalmente, aunque la “usucapio” no podía aplicarse a los fundos provinciales, se adaptó a ellos, a principios del siglo III d.C. una institución oriental que se hacía valer a través de cierto recurso procesal semejante a la “exceptio” romana (paragraphe), y que en latín se denominó praescriptio longi temporis ; gracias a ella, el que había entrado con justa causa en la posesión del fundo, podía resistir victoriosamente frente a los recursos reales del concesionario provincial, si había poseído durante diez años, o veinte, en caso de que el propietario o concesionario residiese fuera de la ciudad. No por eso, sin embargo, adquiría el poseedor la propiedad provincial, puesto que el recurso actuaba como excepción, sólo haciendo ineficaz la reclamación del concesionario que se había mantenido inactivo durante tanto tiempo. A diferencia de la “usucapio”, admite este recurso así la “successio” como la “accessio possissionis”.

Justiniano reformó profundamente el régimen de la adquisición por el tiempo; en primer lugar, modificó los requisitos de la “possessio”, separando como dos elementos distintos: i) la justa causa (llamada ahora justo título) y ii) la buena fe, por la que se entiende no el requisito objetivo de la causa, sino el difícilmente demostrable de la conciencia de ser o adquirir para ser dueño; fusionó además la “usucapio” y la “praescriptio longi temporis”, cuya finalidad se había hecho mayor al desaparecer los privilegios de Italia frente a las provincias. La institución refundida conservó el nombre de “usucapio” cuando se refería a muebles, llamándosele “praescriptio” si se aplicaba a inmuebles. Se aceptó simultáneamente la “successio” y la “accessio possessionis”, y desaparecida la “litiscontestatio” clásica, se atribuyó a la demanda reivindicatoria el efecto de interrumpir la posesión; iii) el tiempo para adquirir fue fijado en tres años para los


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muebles, y diez o veinte años para los inmuebles, según si el dueño residiera o no en la provincia.El Corpus Iuris acoge además otra institución, aparecida en el tiempo de Constantino; la “longissimi temporis praescriptio”, de efecto extintivo y no adquisitivo, y que permitía defender al poseedor de más de treinta años, aunque poseyese sin justa causa, por la consideración de que las acciones del propietario quedaban extinguidas. Justiniano dio esta prescripción especial el carácter de adquisitiva cuando la posesión era de buena fe, aunque sin justo título, y dio un plazo de cuarenta años si operaba contra el Fisco o la Iglesia.

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