DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOCIETARI Y O

D E R E C H O INTERNACIONAL PRIVADO SOCIETARIO Y L A CONVENCIÓN SOBRE RECONOCIMIENTO DE L A

PERSONERÍA JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES, ASOCIACIONES Y FUNDACIONES EXTRANJERAS

ADRIANA DE y

TERESITA SARACHO CORNET

PONENCIA

La vención La recientemente ratificada por nuestro país, no responde a las necesidades que plantea el actual desenvolvimiento de las relaciones internacionales que faculta a los Estados a desconocer lapersoneríajurídica adquirida cuando la sede real sea el criterio de vinculación ese Estado y dicha sede no se localice en ese

2) Nuestro país, enrolado en la teoría de la realidad, reconoce a las sociedades la jurídica otro Estado, admitiendo su capacidad para la realización de actos en este aspecto, coincidencia con la nueva convencional. Antes bien, no existe uniformidad en los puntos de conexión empleados, a los efectos de la acreditación de la existencia y forma del tipo societario, como así tampoco, respecto al criterio de valoración para establecer la especificidad de los actos que hacen al objeto social.

3) Al asumir cierto que el universalismo es hoy uno de los rasgos defini- de la Conferencia de La Haya, afirmamos también que de él, todos somos tri

butarios y que por cierto, como dice Opertti Badán, el regionalismo no tiene por finalidad competir con aquél o ni siquiera obrar de modo desvinculado y reiterativo.

En igual sentido, ver GOLDMAN. Berthold y LYON-CAEN, Antoine: Derecho Co trad. española de la edic. francesa de Madrid, p. 149, ci

tados por Héctor ALEGRÍA en libertad de establecimiento, sociedades v Mercosur". publicado en la Revista Derecho Privado v Comunitario. n° 5, Rubin

1994, p. 423.

VI Congreso Argentino de Derecho Societario, II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa

(Mar del Plata, 1995)

462 DERECHO SOCIETARIO ARGENTINO E IBEROAMERICANO

4) En un campo concreto al que no puede tampoco hablarse de la influencia de La Haya sobre CIDIP sin reconocer que la tarea de cada una de algún la otra. Es gran lenguaje necesario de la comunidad internacional y no sólo en el Derecho Internacional Privado; existe actualmente una creciente interdependencia y ésta es reasegura coordinación; ambas resultan de la evolución de la comunidad internacional. Es dentro de este marco que cabe observar el papel del regionalismo respecto al universalismo, más como un criterio de funcionalidad en la distribución de la tarea codificadora global que de una suerte de provincianismo aislacionista. Pero digamos también que universalismo no es un concepto histórico-geográfico y menos

el universalismo La es tanto como afirmar que en ella deben participar todos los Estados, de un modo u otro, sin desconocer que por ti'adición e influencia, La Haya reposa todavía en un gran consenso europeo. Bien se ha dicho que a un universalismo verdadero debe corresponder un regionalismo aper-turista.

5) Las discrepancias las soluciones acogidas por unos y otros sistemas de D.I.Pr. pueden entorpecer el flujo transfronterizo de la actividad económica. Para eludirlas, los Estados se han esforzado por llegar a un acuerdo mediante la conclusión de convenios internacionales de carácter multilateral o

6) La reglamentación contenida en el Derecho Internacional Comercial Convencional -Tratados de Derecho Comercial de Montevideo de y 1940 y CIDIP II sobre Sociedades Comerciales- armoniza con del Derecho Internacional Privado Comercial interno: en el reconocimiento de pleno derecho de la personalidad de las sociedades mercantiles constituidas en el extranjero y de su capacidad para ejercer actos aislados y actuar en juicio. El ejercicio de actos mediante los cuales se procura alcanzar el fin u objeto de trae como consecuencia el sometimiento de la sociedad a las leyes del Estado donde actúa. La discordancia se advierte en el punto de conexión utilizado; en el orden convencional se emplea el domicilio comercial en el orden interno se acude al lugar de constitución.

7) La CIDIP II sociedades coincide en la calificación autárquica de "lugar de constitución, con la que brinda la nacional a los términos homónimos empleados por el art: de la ley

8) El análisis efectuado es apenas una aproximación que no pretende ser más que un primer paso en el estudio de Convención ratificada por la ley 24.409. Sólo

BADÁN, Didier: "La Codificación del Privado: Análisis comparativo de la labor realizada por la Conferencia de Derecho Internacional Privado y por la CIDIP", Terceras Jornadas de Derecho Privado llevadas á cabo en San Lorenzo de El Escorial los días y 14 de diciembre de bajo la temática "España y la codificación internacional del Derecho Privado"; Centro de Estudios Superiores Sociales y Jurídicos Ramón Carande. Madrid. 1993.

GONZÁLEZ CAMPOS, y otros, op. cit. p. 178.



CUESTIONES INTERNACIONALES Y GRUPOS SOCIETARIOS 463

probable beneficio de vincularnos con algunos Estados europeos (recuérdese que hasta el de la únicamente tres países ratificaron la misma, fuera de la Argentina) permite conjeturar alguna justificación.

9) Su ratificación, sin adecuada coordinación y respeto del criterioque orienta la política exterior argentina en materia de obligaciones internacionales, nos introduce en una red confusa de regulaciones normativas que no se compadecen entre sí.

Los inconvenientes y desventajas que trae aparejada la incorporación del nuevo marco normativo al sistemade derecho internacional privado argentino, no tienen contrapeso a la hora de efectuar el necesario balance sobre la utilidad y eficacia que dicho instrumento nos depara. Es indispensable efectuar un cuidadoso examen sobre la compatibilidad y armonía de los convenios elaborados en los diversos foros internacionales con restantes ordenamientos convencionales vigentes en la República. Queda en manos de los especialistas y demás operadores jurídicos profundizar el análisis de la Convención.

FUNDAMENTOS

Aclaraciones previas

Desde la ratificación por nuestro país de la Convención sobre Reconocimiento de Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras, adoptada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional el 1

junio de veníamos postergando un estudio profundo de la misma, y el necesario debate sobre los motivos que llevaron a su ratificación. La oportunidad en que ésta se produjo, como así también la circunstancia que la no ha entrado aún en vigencia, no dejó de

Las Jornadas de Derecho Procesal y Comercial Internacional izadás en Rosario obraron de marco idóneo, a la vez que fueron el motor que nos impulsó a abocarnos a la tarea pendiente, teniendo presente que la capacidad de actuación extraterritorial de las personas jurídicas extranjeras, específicamente, de las sociedades,

Ley 24.409, sancionada promulgada 20/12/94; B.O. El proyecto de esta Convención consta en el acta final de la VII Conferencia de

La Haya, reunida en la capital holandesa del 9 al 31 de octubre de con asistencia de dieciséis delegaciones de los siguientes países: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca. España, Finlandia, Francia, Holanda. Inglaterra, Italia, Japón, Luxemburgo, Noruega. Portugal, Suecia y Suiza. Yugoslavia asistió tan sólo como observador.

A la cuenta sólo con las ratificaciones de Francia (1963). Bélaica (1962) y Holanda

V Organizadas por la Facultad de Derecho de la Nacional de Rosario, entre los días y 12 de mayo de




asociaciones y fundaciones está indisolublemente unida al reconocimiento de la personara jurídica que los demás Estados les otorguen.

El punto de partida de nuestras reflexiones lo constituye la formulación de los siguientes interrogantes: ¿qué propósitos tuvo el Parlamento argentino al ratificar la Convención? y ¿qué efectos jurídicos, económicos, políticos y sociales, produce este hecho en el derecho internacional argentino de fuente interna, convencional institucional?

dar respuesta hemos abordado el análisis de las diferentes vertientes que regulan el tópico, con la finalidad de observar cómo se inserta esta nueva fuente convencional con las vigentes sobre la misma con la fuente institucional en y con las de derecho internacional privado societario de fuente interna.

La coexistencia de distintos ámbitos de producción jurídica, nos sitúa frente a un panorama en el cual resulta difícil determinar cuál es la dirección en que se orienta la política argentina, siendo para ello importante establecer qué de influencia ejercen las relaciones de tráfico privado externo en dicha política.

La mayor participación que está teniendo nuestro país como consecuencia de una mayor inserción en la vida internacional hace necesario que disponga de instrumentos convencionales coherentes, para dar respuesta a las nuevas exigencias.

Con el propósito de encuadrar el tema, creemos conveniente efectuar unas breves consideraciones sobre los objetivos que persigue la Conferencia de La Haya, dado

es el foro en el cual se gestó la Convención sobre Reconocimiento laPersonería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones

2. La conferencia de La Haya de derecho internacional privado

Antecedentes

Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado es un organismo intergubernamental de carácter permanente, tiene por finalidad trabajar en la unificación de las normas dé Derecho Internacional

Recordemos que en materia de capacidad de actuación de las Sociedades. Argentina ha ratificado el Tratado de Derecho de Montevideo de Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de la Convención sobre Sociedades elaborada en el marco de las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional (CIDIP II) que reemplaza al Tratado de Montevideo en razón de haber sido ratificada también por Paraguay y Uruguay.

DE Adriana S., "El Mercosur: Generador de una nueva fuente de Derecho Internacional Privado", Revista de Derecho Privado x Comunitario. Rubinzal-Culzoni, 6, 1994.

La memoria del gobierno holandés destinada a los delegados de la I Conferencia




zó a sesionar en bajo la presidencia de TMC. Asser, y, si bien nació con un tinte marcadamente actualmente nuclea Estados de los cinco continentes, dando signos contundentes del espíritu universalista que la anima. En efecto, no sólo se ha producido incorporación de numerosos países como miembros de la Conferencia, sino que se ha instado a participar a Estados que no lo son, mediante la resolución por la cual admite que "los Estados no miembros puedan participar en los trabajos de la Conferencia cuando, en razón de la materia tratada, la necesidad haga Las sesiones se celebran cada cuatro años, aproximadamente; sin embargo se permite con a reuniones extraordinarias, en que se estime necesario.

2.2. Finalidad

La idea de una codificación general de los conflictos de leyes imperó en un principio, fue luego sustituida, ya que el propósito de la Conferencia, es trabajar en la unificación progresiva de las reglas de Derecho Internacional Privado. Hoy pUede afirmarse ha logrado el objetivo se propuso pues, no puede negarse, una codificación de reglas precisas, con relación a materias muy concretas.

atraía la atención, la solución de conflicto de leyes y la necesaria determinación de la ley aplicable. Sin embargo, a partir de la participación de los países anglosajones, se ha ido produciendo un desplazamiento favorable a atribuir una mayor importancia al conflicto de jurisdicciones y de autoridades. Esta orientación se intensifica puede actualmente decirse que la Conferencia actúa en un triple campo: ley aplicable, autoridad o jurisdicción competente; reconocimiento internacional de relaciones, situaciones y efectos jurídicos nacidos o establecidos en el extranjero.

Preocupada inicialmente por los temas de Derecho civil, ha ido te, sin descuidar su atención por estos problemas, proyectando su interés hacia las materias de derecho mercantil y procesal, que por su carácter más acusadamente técnico

de La Haya de proclamaba así sus fines: "La necesidad de reglas precisas y uniformes para la solución de conflictos de leyes se siente cada vez más de una manera general, y sobre todo en referente al Derecho de personas, Derecho de familia, y sucesiones, así como muchos aspectos del procedimiento civil". "Respetando por completo la autonomía de los Estados, parece deseable poner fin a la incertidumbre que existe sobre la ley aplicable cuando se trata de extranjeros o de personas domiciliadas en otro país, o cuando se trata de bienes muebles o inmuebles situados más allá de las fronteras, o de contratos otorgados en el extranjero, en fin, cuantas veces pueda surgir la duda con respecto a la ley que deba ser aplicada a una relación civil". Ver "The Influence of the Hague Conference on Prívate International Law"; Martinus Nij-

Publishers, The Hague, 1993. Decisión adoptada en la Decimocuarta Sesión de la Conferencia de La Haya,

cuyo texto completo puede verse en la Revue Critique de Droit International p. 177.




y menos condicionado por las particulares concepciones éticas y sociales de los pue presentan un mayor grado de

2.3. Metodología

Otro rasgo que merece destacarse es la metodología seguida en la elaboración de las normas; no se establecen reglas de sino que se acude también a normas materiales, acentuándose la utilización de estas últimas en coincidencia con la tendencia moderna de dar soluciones directas a los jus-privatistas internacionales.

3. Reconocimiento y capacidad de actuación de las personas

3.1. Ámbitos de producción jurídica de derecho internacional privado

La existencia de una plural de normas permiten distinguir tres contextos diferentes de producción jurídica. En primer lugar, las normas que se generan en el ámbito de un Estado determinado, en función de su peculiar concepción de la justicia, para las situaciones internacionales. Se trata de interno. Én segundo término, las normas que se originan en acuerdos entre Estados, D.I.Pr. convencional, o creadas en virtud de actos de organizaciones internacionales en el marco de un proceso de integración económica, Por último, las normas que se crean en el marco del comercio jurídico por de los particulares y que se realiza el ámbito del ius

Para una mayor profundización sobre la labor desarrollada por la Conferencia de La Haya, su funcionamiento y organización, ver: AGUILAR NAVARRO, Mariano: Internacional Privado, vol. Introducción y Fuentes, 4a Sección de Publicaciones Complutense, Madrid, 1982; "The of the Hague Conferen-ce on International Law"; publicado en Netherlands International Law Review, Martinus Nijhoff vol. XL, ; FERNÁNDEZ ROSAS, José y SÁNCHEZ, Lorenzo Sixto: Curso de Derecho Internacional Privado, Civitas, S.A. Madrid.

Antonio: "La'Conferencia de La Haya y el Derecho Internacional Privado en Latinoamérica", La Ley. Bs. Aires,

GONZÁLEZ CAMPOS, J en ocasión de dictar su Curso de la Academia de La Haya de efectuó dicha clasificación de las fuentes del D.I.Pr. Conf. FERNÁNDEZ ROSAS,

y SÁNCHEZ LORENZO, S.: Curso de Derecho Internacional Privado, Civitas, Madrid, 1991, p. 134.




EN LL ORDEN

Código Civil argentino. Reconocimiento capacidad de actuación extraterritorial

El art. 33 del Cód. Civil, distingue en su segunda parte, al enumerar a las personas jurídicas de carácter privado, dos categorías: las asociaciones y fundaciones, a las que somete a una serie de requisitos que deben cumplir para quedar revestidas de esa condición y las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

La Convención de La Haya regula las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras, aplicando a los tres tipos enunciados la misma regulación.

A fin de completar el cuadro de categorías descripto en el tipo de la norma convencional, conviene recordar que en nuestro ámbito interno las simples asociaciones están reguladas por el art. 46 del Cód. son consideradas sujetos de derecho, siempre que la constitución y designación.de autoridades se acredite por escritura pública o instrumento privado de autenticidad certificada por escribano público.

Por último, se consideran personas jurídicas "...los establecimientos, corporaciones o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones..." que las del. art. 33 (conf. art. 34, Cód. Civil).

En el supuesto de las sociedades y comerciales existentes en país extranjero, a que no se les exige autorización para funcionar, basta que lá ley que debe regir su capacidad, existencia y forma las considere capaces de derechos y contraer obligaciones, para que nazca el derecho de ser reconocidas como tales. Sin embargo, cabe aclarar que el régimen de las sociedades comerciales, está contemplado en una ley especial, pór loque el contenido de la norma queda de hecho reducido a las sociedades civiles.

Resulta oportuno señalar que la previsión contenida en el de Ley de Sociedades justifica atento lareducida regulación existente en ordenamiento civil, de modo que que adopten formas societarias bajo alguno de los tipos previstos por la ley, quedan sujetas al régimen establecido por LS. Luego, el referido 3o actúa supletoriamente del Cód. Civil, en cuanto exista compatibilidad.

¿Qué ocurrecon el de las asociaciones y fundaciones que sehu-bieren constituido en el extranjero? Adoleciendo el 34 de una redacción equívoca, hemos de dilucidar algunas cuestiones, a partir de dicho contexto.

El art. 33 del Cód. Civil expresa que las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado, incluyendo en estas últimas "las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto él bien posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan de asignaciones del Estado y obtengan autorización para funcionar".

Ley modif. por la ley 22.903.



DERECHO SOCIETARIO ARGENTINO E IBEROAMERICANO

La norma sólo contempla las personas jurídicas extranjeras en lo que respecta a su pero no capta la actuación de ellas en nuestro territorio; de modo que no sólo estamos frente a una disposición imprecisa, sino también incompleta. Hay una laguna en el derecho argentino, respecto a la actuación exnaterritorial de las personas jurídicas constituidas en el

¿Cuál es la ley por la que debe regirse en cuanto a su capacidad y forma? Como tampoco el Cód. Civil contiene a capacidad

de las personas jurídicas, ina recurre a norma general contenida en 6 o y 7o del citado cuerpo legal. En consecuencia, la Ley del Domicilio es laque decide los requisitos de su constitución y existencia; por ello, si pretende en nuestro país actos que hacen a su capacidad genérica, bastará que se halle constituida legalmente de acuerdo al derecho de su domicilio; en caso que se trate de actos específicos de su objeto social, además de acreditar la existencia y capacidad según la referida ley, deberá someterse a la ley nacional.

El domicilio de personas jurídicas se encuentra donde está la sede de dirección o administración luego, es la ley de ese lugar la que rige su capá-cidad y existencia.

Ley de Sociedades Comerciales

La Ley de Sociedades en la Sección XV, se ocupa de las sociedades constituidas en el extranjero; la conexión que utiliza para reconocer la personería adquirida en otro Estado, es el lugar de su constitución. En consecuencia, la sociedad constituida en el extranjero está habilitada para realizar en el país actos aislados y para estar Sin embargo, si lo que pretende es el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, la ley argentina le exige cumplir una serie de requisitos, o sea que su personalidad se encuentra acotada al ejercicio de actos aislados.

Cabe destacar la recepción del fraude ley mediante una norma de aplicación inmediata, también llamada norma de policía, en estos términos: "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su en la República o su principal objeto des-

DE Berta: Nuevo Manual de Privado, Plus Ultra, Bs. Aires.

Así surge de lo establecido por los arts. 44 90 inc. 3o del Cód. Civil que respectivamente expresan: ''Las personas jurídicas nacionales o extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o administraciones principales, no siendo el de competencia especial..." "3) El domicilio de las corporaciones, establecimientos, y asociaciones autorizadas por las leyes o gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado".

Ley de Sociedades Comerciales t.o. por dec. modificada las leyes 20.337, 20.468, 21.304, 21.357, 22.182, 22.686 y 22.903.




tinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las de constitución o de su reforma y contralor o funcionamiento" (conf.

Esta disposición, contiene indicios que iure iure prueban la intención fraudulenta: el primero, de naturaleza económica, se evidencia en el propósito de lucrar en la Argentina, donde está destinado a cumplirse el "principal objeto"; b) el segundo, de queda al hacerse referencia a "la sede". Realizándose uno de tales indicios, se produce la asimilación al régimen de las sociedades nacionales y por consiguiente, la sujeción a las disposiciones de la ley argentina en cuanto a los requisitos de constitución y control de Éste es el normal del funcionamiento del fraude a la ley, que no debe la inexistencia o nulidad de los actos realizados, sino a la recuperación o reintegro de los mismos para someterlos a la ley que se pretendió evadir.

Para oggiano, el art. es una norma de policía -entendida de autolimitación del ámbito espacial de vigencia de nuestro der echo, fundada en razones de orden público internacional- cuya finalidad suele ser también la prevención del fraude a la ley nacional. Si existe sede o explotación en la Argentina, de nada les valdrá a las partes constituir la sociedad comercial en el extranjero, pues en aquellas circunstancias se aplica exclusivamente la ley argentina. Para evadirla, deberían crear ficticiamente la sede en el extranjero.

3.2.1. EL ORDEN CONVENCIONAL

Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de de

Es necesario distinguir la regulación contemplada en materia de la específicamente comercial, pues en el primer caso, se da respuesta a la pro

blemática de las personas jurídicas y en el segundo, al régimen de las sociedades. Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo no regulan del

mismo modo la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado; mientras el de 1889 las somete a "las leyes del país en el cual han sido

tales", el Tratado de Montevideo de deriva la existencia y capacidad de las personas jurídicas a "las leyes del país de su

En cuanto a la capacidad de actuación extraterritorial, ambos ordenamientos se enrolan en la teoría de la extraterritorialidad parcial, reconocer que el carácter que revisten las habilita "plenamente para ejercitar todas las acciones y derechos que les correspondan", fuera del lugar de su institución. Difieren, sin embargo, en la modalidad consagrada; el primero, recepta el criterio cualitativo -un solo acto de los comprendidos en el objeto especial de su institución la obliga a cumplir las

Conf. GOLDSCHMIDT, Werner: ob. cit., p. Antonio: ob. cit., p. 85.




por el Estado en el cual pretenda efectuarlo- mientras que el Tratado de incorpora el requisito de la habitualidad, optando por el criterio cualitativo-

3.3. Los Tratados de Derecho Comercial Internacional de Montevideo

El contrato societario, su contenido, las relaciones entre los socios, con la sociedad y entre la misma y terceros, quedan por la Ley del Domicilio Comercial, según ambos tratados. El del Tratado de brinda la calificación tárquica, definiéndolo como el lugar donde la sociedad tiene el asiento principal de sus negocios.

La existencia y personalidad jurídica de las sociedades se someten asimismo a la Ley del Domicilio Comercial. Reconocidas de pleno derecho en el territorio de los demás Estados están habilitadas para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio; pero si lo que pretenden es practicar actos comprendidos en objeto de su institución, deben sujetarse a laregulación del país en el cual intentan realizarlos. Cabe agregar que el Tratado de 1940, introduce la habitualidad en la práctica de actos específicos.

El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional innova en relación al anterior, pues contempla a las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo un tipo desconocido por la ley de otro; se les reconoce la facultad de ejercer actos de comercio, quedando sujetas a las prescripciones de este último.

3.4. Las conferencias especializadas interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP)

CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE PERSONALIDAD Y CAPACIDAD DE PERSONAS

IURÍDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO III)

La CIDIP sobre Personalidad y Capacidad de las Personas no ha sido aún ratificada por Argentina; sin embargo, por tratarse de una Convención elaborada en el marco de las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado en las que participa consideramos importante referirnos a las soluciones que proporciona en la materia.

Esta convención se llevó a cabo en Bolivia, en 1984. A instancias del Comité Jurídico Interamericano, la Asamblea General de la

por del decidió convocar la Primera Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP), que se reunió primera

vez en Panamá, en 1975. La Conferencia tuvo lugar en Montevideo, en 1979. La Conferencia se convocó en La Paz. en Montevideo fue sede de la Conferencia especializada en y en marzo de se reunió en México, la V Conferencia Especializada en Derecho Internacional Privado.



CUESTIONES INTERNACIONALES Y GRUPOS SOCIETARIOS

La existencia, capacidad, disolución y fusión de las personas jurídicas de carácter privado, quedan sometidas a las leyes del lugar de constitución. Consecuente con la intención de brindar soluciones materiales manifestada en estas convenciones, adopta una calificación autárquica de "ley del lugar de constitución", definiéndola "la del Estado parte donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas". La capacidad de actuación extraterritorial, así como el criterio en que se enrola, quedan captados por arts. 3o y 4 o de la Convención, de esta forma: "Las personas jurídicas privadas, debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados partes...". Por su lado 4° agrega que: "Para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social de las personas jurídicas privadas, regirá la ley del Estado parte donde se realicen tales actos". Se regula asimismo el supuesto en que la persona jurídica constituida en un Estado paite, pretenda establecer "la sede efectiva de su administración" en un Estado diferente; en tal caso, podrá ser obligada a cumplir con los requisitos exigidos por el país en el cual intenta establecerse.

3.4.2. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN MATERIA

SOCIEDADES MERCANTILES

La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades comerciales, según este rige por la ley del lugar de su constitución. La calificación de este punto de conexión coincide con la dispensada por la CIDIP sobre Personas dado que el lugar de constitución se localiza en el Estado donde se cumplen los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de las sociedades mercantiles. Luego, opera como principio general el reconocimiento de la personería de pleno derecho en los demás Estados. Sin embargo, el país ante el cual se pretende el reconocí miento podrá exigir la acreditación de su existencia y en ingún caso dichas sociedades gozarán de mayor capacidad que Ja que se les otorga a las sociedades locales. • -

En cuanto a la regulación de la actuación extraterritorial, se adopta el criterio para el ejercicio directo o indirecto de actos comprendidos en el objeto so

cial, quedarán sujetas a del Estado donde los realizaren. Si bien una primera lectura induce a pensar el punto de conexión predominante es el lugar de constitución de la sociedad, entendemos que prevalece la conexión de "la sede" en cuanto se dispone que cuando la sede efectiva de la administración social se encuentre en otro Estado, éste podrá obligarla a cumplir con los requisitos establecidos por su ley local.

II . celebrada en Montevideo. Ratificada por ley del 1/12/83. En razón de haber sido ratificada también por Paraguay y Uruguay, entre otros países, sustituye al Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo de

que nos vinculaba con dichos Estados.




4. La Convención sobre Reconocimiento de la Personería de las Sociedades, Asociaciones Fundaciones Extranjeras

4.1. Introducción

Durante la Conferencia de La Haya, celebrada bajo la presidencia de del 9 al de octubre de se elaboró la Convención sobre Reconocimiento

de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones, y Fundaciones Extranjeras, adoptada el 1 junio de 1956.

A modo de preámbulo, se señala en convenio que el propósito de los miembros de laConferencia fue comunes" concernientes al reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras entre los Estados vinculados por la Convención.

Argentina la ha ratificado recientemente, y como expresáramos en las consideraciones preliminares, esta actitud nos planteó ciertos respecto a las causas que generaron esta toma de posición, máxime si se repara que se trata de una materia que se inserta en un ámbito de profundas transformaciones en las relaciones de tráfico externo, con los efectos propios suscitados en el desarrollo del comercio internacional. El que hoy asume la negociación internacional otorga un rol pro-tagónico a las sociedades, asociaciones y fundaciones; es que resulta sorprendente la ratificación de un convenio hecho a la medida de las condiciones vigentes en la década del 50, esencialmente disímiles con las actuales; llama asimismo la atención la actitud tardía del legislador nacional.

Por otro lado, la ausencia en Argentina de una política precisa en materia de acuerdos internacionales, se manifiesta también en ocasión de tratar de encontrar el hilo conductor de su participación en la Conferencia de Haya de

4.2. personal de

En primer lugar, contabilizaunaregulación amplia, tanto las sociedades civiles como las comerciales, incluyéndose asimismo, a las asociaciones y fundaciones; en suma, el ámbito de aplicación personal está constituido por las personas jurídicas de carácter privado (conf. primer párrafo).

El art. de la Convención textualmente reza: "La presente Convención entrará en vigencia sesenta días después del depósito del quinto instrumento de ratificación previsto en el art. ap. 2". El apartado establece que la ratificación y los instrumentos que la acreditan deben ser depositados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de los Países Bajos.




4.3. Requisitos a que se sujeta el reconocimiento

Se prevé el reconocimiento de pleno derecho por los demás Estados contratantes de personería jurídica adquirida de conformidad a la legislación de de aquellos en el que se cumplieron las formalidades de registro ode publicidad y es acumulativa) en el que se encuentra su sede estatutaria, o bien, cuando se hubieran constituido de conformidad con la legislación que las rige (segundo párrafo, en ambos casos, siempre que, "...además de la capacidad para promover acción judicial, se atribuya por lo menos la capacidad de poseer bienes y de concluir contratos y

actos jurídicos..." (conf. art. primer párrafo).

Se adopta, según se advierte, la teoría de la los recaudos exigidos en el último párrafo del citado artículo, obedecen al seguimiento de ciertos regímenes como el francés, en materia de

LA PERSONERÍA JURÍDICA

Su reconocimiento de pleno derecho queda sujeto a condición de que la personería adquirida implique admitir, al menos, la capacidad de poseer bienes y de contratar; esta sujeción conduce a un problema de calificaciones, esto es, qué se entiende por o lo que es lo mismo, cuál es el alcance que corresponde asignar al término "personería jurídica".

En la Argentina, en virtud de calificación que se atribuye término "persona jurídica", dicho recaudo no seria un obstáculo o limitación. Ahora bien, parte evolución del concepto de sociedad se vincula al de su personificación, pues actualmente la sociedad no es un contrato, sino una persona jurídica que puede nacer de un contrato o de otro negocio

La dificultad interpretativa se agrava cuando se emplea el vocablo "sociedad" con un sentido lato para referirse a relaciones no personificadas, o sea contractuales.

A fin de comprender, el es fundamental reconocer dos concepciones distintas de "sociedad", cuyo contenido diverso es diferenciado al tratarse ciertos efectos como personificación, responsabilidad, sociedad irregularmente constituida, la oponibilidad del contrato, alcance de la previsión del art. 30 de la de Sociedades, sistema de nulidad general, responsabilidad del socio oculto, etcétera.

Al receptar está teoría entendemos que se hace referencia al país donde la entidad ha cumplido con las formalidades prescriptas por las leyes allí vigentes, para obtener de los poderes públicos el reconocimiento de su personalidad jurídica, o la ha obtenido de manera como consecuencia del acto jurídico privado originario. Ver KALLER DE Berta: ob. cit. p. 425.

Ver MENEU, Pascual: "La Convención de La Haya sobre el reconocimiento de la jurídica de las sociedades extranjeras", Revista de Derecho Mercantil. Ma

drid, n° 2. 1960. Ver RICHARD, Efraín Hugo: Asociativa, Zavalía, Bs. Aires, p. 24.




El derecho de limitar el alcance de la aplicación de la Convención. La art. Expresamente se ha previsto la facultad de los Estados contratantes de efec

tuar reserva al firmar, ratificar o adherir a la Convención; dicha reserva consiste en la limitación del alcance del de la adquirida en otro Estado; sabido es que el reconocimiento implica admitir que la sociedad actúe en

Estado de la misma manera en que hacerlo en el Estado de su constitución o de su sede. Sin embargo, puede un Estado contratante limitar los efectos del reconocimiento para ciertas de contratos y actos jurídicos; verbigracia, la regulación contenida en el art. de la L.S. por el que se prohibe a las sociedades locales tomar o mantener participación en u sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales. Luego, esta limitación impuesta a las sociedades locales se extiende paralas que pretendan actuar en la Argentina. Ahora bien, al Estado que haya efectuado la reserva, se le impide la pretensión de aplicación de la Convención respecto a los actos sobre los versó la reserva.

SEDE SOCIAL ESTATUTARIA

se califica la sede real como el lugar en el que se encuentra la administración central (art. 2o, tercer

4.3.3. L A LEY QUE RIGE LA ASOCIACIÓN o FUNDACIÓN

La admisión al establecimiento, funcionamiento y, en general, del ejercicio permanente de la actividad social en el territorio del Estado de reconocimiento, queda sometido a la ley de este Estado, según establece el art. 7° de la Convención.

4.4. Supuestos en que puede desconocerse la adquirida. El fraude a la ley

Puede no reconocerse la adquirida en un Estado contratante, en los siguientes casos: cuando la sede real sea considerada por un Estado tante como elemento relevante, y esa sede se encuentra en el territorio de ese Estado, distinto al que le concedió la personería y b) cuando la sede real es considerada por un Estado contratante como elemento relevante y esa sede se encuentra localizada en el territorio de otro Estado (distinto del que le otorgó la personería y también diferente de aquel al que se pide el reconocimiento).

En el primer caso (sede real en el Estado donde se pretende al reconocimiento), se recepta fraude al derecho propio, y en el segundo (sede real en otro Estado contratante), fraude al derecho extranjero.

Ver de nuestra coautoría: "El fraude a la ley en el Derecho Internacional Priva p. 1.




El último párrafo del art. 2° es altamente interesante desde que, con un criterio pragmático, pero no exento de razonabilidad, legitima el reconocimiento de la perso

jurídica al no existir, al tiempo de tener que efectuarse el mismo, ordenamiento jurídico evadido o transgredido.

4.5. La posibilidad de purgar la maniobra fraudulenta. El traslado de la sede real y el plazo razonable

Se prevé los supuestos de exclusión de de la personeríajurídica no serán aplicables si la sociedad, asociación o fundación, ttaslada su sede real a un Estado que concede la personería sin tener en cuenta a esa sede (art. 2o, último párrafo), como así también si el traslado se produce al Estado "de sede real", en ambos casos, dentro de un plazo razonable (art. 3o, tercer párrafo).

Estimamos valiosa la regulación pues a lo que se apunta es a avalar el reconocimiento, que es en definitiva el objetivo de la Convención.

Por otro lado, es de interés contabilizar la regulación contenida en el primer párrafo del art. 3o, en tanto dispone que en caso de traslado de la sede estatutaria de un Estado contratante a otro, se reconocerá la continuidad de la personería en todos los Estados contratantes, si ésta es reconocida en los Estados involucrados en el traslado.

4.6. El reconocimiento de la y la fusión (art 4o)

Se han previsto en la Convención dos supuestos que aparecen bien diferenciados. En primer lugar, se reconoce la adquirida por el nuevo ente constituido por fusión, siempre que se haya real izado en el en el que las entidades fusionadas hubieran adquirido personería; de no confluir tales recaudos, se configura la segunda hipótesis, al supeditarse el reconocimiento por los demás Estados contratantes a la aceptación de la fusión por los Estados interesados.

4.7. Efectos del reconocimiento de la personería jurídica

El reconocimiento de las sociedades significa "admitir su existencia jurídica como entidad autónoma resultante de una legislación derecho de re-

Etienne: "Le droit libre circulation des personnes et des entreprises": Bruselas. p. 337. Es interesante recordar lo señalado por este autor cuando afirma que reconocer a una persona moral extranjera es una cosa y admitirla al beneficio del derecho de establecimiento es otra. El derecho de establecimiento implica la posibilidad de una persona moral de establecerse de manera permanente en el extranjero para ejercer una actividad económica, sea que ella su principal sea que ella cree establecimientos secundarios (agencias, sucursales, filiales). El derecho de establecimiento se sitúa al nivel de ejercicio de actividades económicas. Se puede reconocer una sociedad, sin por ello acordarle el beneficio




conocimiento implica, por y cuando menos, ciertas consecuencias inmediatas: la posibilidad de invocar su existencia jurídica cada vez que debe actuar como titular de derechos y obligaciones, estar en juicio en jurisdicción foránea y adquirir

de parte en contratos internacionales y otros permitidos. A través de unadisposición que podría considerarse de considerable

amplitud, se prevé que el reconocimiento de la jurídica trae como consecuencia admitir la capacidad de actuación que le atribuye la ley por la que se adquirió la misma (art. 5o, primer sin que se apele a la distinción tradicional fundada en calidad de los actos. Empero, tal regulación se ve luego limitada al establecerse que podrán denegarse los derechos que la ley del Estado de reconocimiento no concede a las sociedades, asociaciones y las fundaciones de tipo de los intereses locales-, estableciéndose asimismo que el Estado de reconocimiento se encuentra facultado para reglamentar el alcance de la capacidad de poseer bienes en su territorio, bajo el imperio de la lex sitae, con justificación en razones de orden público.

De todas maneras, y a todo evento, expresamente se dispone que la personería implicará en todos los casos la capacidad para intervenir demandante o demandado, de conformidad a la legislación territorial donde se véntila la acción, en salvaguarda del derecho de defensa.

4.8. El orden público en la Convención 8o)

En cada uno de los Estados contratantes, la aplicación de las disposiciones de la Convención bajo análisis podrán ser rechazadas "por motivos de orden público"

art. 8o).

del derecho de establecimiento. Pero, a la inversa, una persona moral no se puede beneficiar del derecho de establecimiento si no ha sido previamente reconocida.

En un sentido amplio el orden público puede ser definido "como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico, y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento según lo conceptualizan FERNÁNDEZ ROSAS, Carlos y SÁNCHEZ LORENZO, Sixto: ob. cit. p. 482. A efectos de profundizar sobre orden público

puede verse: Mariano: ob. cit. p. y BOGGIANO, Antonio: Curso de Derecho Privado, Abeledo-Perrot, Bs. Aires, p.

DE Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Bs. Aires, 1991, p. 136; GOLDSCHMIDT Werner: "El Orden Público Internacional

en Derecho Internacional privado en LL, t. 109, p. 889.



DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOCIETARI Y O

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