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Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung/Werkve rtrag Reinbek 16. September 2015
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Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung/Werkvertrag Reinbek – 16. September 2015.

Apr 06, 2016

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Rüdiger Hase
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Abgrenzung Arbeitnehmerberlassung/WerkvertragReinbek 16. September 2015Vorbemerkungen und Trendsberblick ArbeitnehmerberlassungGesetzesnderungen und aktuelle Rechtsprechung zur AWerkvertrgeAusblickI. Vorbemerkungen und Trends

Arbeitnehmerberlassungsgesetz (AG)

letzte Neuregelung zum 01.12.2011 (01.05.2012),davor weitgehende nderungen zum 01.01.2004vorher:Verhinderung der Zurckdrngung vonunbefristeter Vollzeitbeschftigungdann:Arbeitnehmerberlassung als Mglichkeit zur Bekmpfung der Massenarbeitslosigkeitjetzt:erneute Zurckdrngungstendenz und Verhinderung von gesehenem MissbrauchVorbergehend - 1 Abs. 1 S. 2 AG

Die berlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorbergehend.Aktuelle Trends in der Arbeitnehmerberlassung

massive Aufwertung der Mitbestimmung bei AN durch das BAGVerteuerungstendenz durch Branchentarifvertrge und MindestlohnDrohverhalten des Gesetzgebers neuerdings rcklufighohe Dichte an gerichtlichen VerfahrenAusweichtendenz auf andere Vertrags- und Durchfhrungsarten (auch: Missbrauch)Koalitionsvertrag 2013 Weiterentwicklung der Arbeitnehmerberlassung:

Hchstberlassungsdauer 18 Monatetariflich oder betrieblich vereinbarte Abweichungen zulssigEqual-Pay nach 9 Beschftigungsmonaten im Entleiherbetrieb (branchenunabhngig)Streikbruchverbotgrundstzliche Bercksichtigung bei betriebsverfassungsrechtlichen SchwellenwertenKoalitionsvertrag 2013 Verhinderung von Missbrauch bei Werkvertrgen:

Verhinderung von rechtswidrigen VertragskonstruktionenKompetenzerweiterung SchwarzarbeitskontrolleInformationsrechte Betriebsratkeine Besserstellung bei Vorlage einer VerleiherlaubnisAbgrenzung anhand Kriterien des ordnungsgemen und missbruchlichen Fremdpersonaleinsatzes

II. berblick Arbeitnehmerberlassung

Arbeitnehmerberlassung

A ist die im Rahmen der wirtschaftlichen Ttigkeit erfolgende berlassung von Arbeitnehmern zur Arbeitsleistung an einen Dritten, die dieser nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzt.DefinitionWerkvertragDienstvertragAbordnungBedienpersonalArbeitsvermittlungAbgrenzung zu anderen Vertragsarten

Risiken bei fehlerhafter Arbeitnehmerberlassung:

Begrndung eines Arbeitsverhltnisses zum EntleiherOrdnungswidrigkeit nach 16 AGbei fehlender Erlaubnis zur Arbeitnehmerberlassung des Verleihers ( 1 AG) oder verdeckter berlassungVerleiherEntleiherZeitarbeitnehmerArbeitsvertragVerleihvertragtatschliche berlassungBeteiligte und deren Rechtsbeziehungen

Verleiher verpflichtet sich zur zeitweisen berlassung von Arbeitnehmern mit bestimmter Qualifikation gegen EntgeltVerleiherEntleiherVerleihvertragNormaler Arbeitsvertrag

Besonderheit: Verpflichtung zur Arbeitsleistung bei DrittenVerleiherZeitarbeitnehmerArbeitsvertragEntleiherZeitarbeitnehmertatschliche berlassungbleibt Arbeitnehmer des Verleihersarbeitsrechtliche Frsorgepflicht fr EntleiherZeitarbeitnehmer in Rechtsstellung der Stammbelegschaft stark angenhertDirektionsrecht geht auf Entleiher berVerleiherEntleiherZeitarbeitnehmerArbeitsvertragVerleihvertragtatschliche berlassungBeteiligte und deren Rechtsbeziehungen

DRDirektionsrecht (Weisungsrecht):Nhere Bestimmung der im Arbeitsvertrag nur rahmenmig beschriebenen Leistungspflicht des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber nach

- Zeit- Art und- Ort der LeistungRechtsgrundlage: 315 Abs. 1 BGB, 106 GewOvorgegebene Grenze des Direktionsrechts: Ausbung nach billigem ErmessenDas Direktionsrecht umfasst in der Praxis im Kern:Zuweisung eines betrieblichen ArbeitsplatzesBefugnis zur bertragung konkreter ArbeitsaufgabenEinteilung in bestimmte Schichten/ ArbeitszeitmodelleIII. Gesetzesnderungen und aktuelle Rechtsprechung A

Vorbergehend - 1 Abs. 1 S. 2 AG

Die berlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorbergehend.Arbeitsrechtlich berhrte Bereiche:Individual-arbeitsrechtBetriebsverfas-sungsrechtRechtsfolge einer nicht nur vorbergehenden Arbeitnehmerberlassung BAG Urt. v. 10.12.2013 9 AZR 51/13

keine Begrndung eines Arbeitsverhltnisses mit dem Entleiherbetrieb bei Vorliegen einer A-Erlaubnismangels planwidriger Lcke keine AnalogieIndividualarbeitsrechtEinsatz von Zeitarbeitnehmern Zustimmungsverweigerung (vorbergehend) BAG Beschl. v. 10.07.2013 7 ABR 91/11

vorbergehend ist nicht blo Programmsatz, sondern VerbotsvorschriftBR kann Zustimmung verweigern, wenn berlassung nicht blo vorbergehendkeine Zeitschranke genannt!BetriebsverfassungsrechtBeschftigung von Zeitarbeitnehmern auf Dauerarbeitspltzen LAG Schleswig-H. Beschl. v. 08.01.2014 3 TaBV 43/13

Zustimmungsverweigerungsrecht des BR bei Beschftigung von Zeitarbeitnehmern auf DauerarbeitspltzenBetriebsverfassungsrechtDrehtrklausel - 3 Abs. 1 Ziff. 3 AG

6-Monats-Sperre fr Abweichung vom Equal-Pay bei vormals beim Entleiher beschftigten ZeitarbeitnehmernInformation ber freie Arbeitspltze 13 a AG

durch Entleiher fr seinen Betriebmglich durch allgemeine Bekanntgabe an geeigneter Stellekeine Vorrangregelungen fr Einstellungkein Einstellungsanspruchbugeldbewehrt

Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten 13 b AG

gleiche Bedingungen wie Stammbelegschaftunterschiedliche Behandlung aus sachlichen Grnden gerechtfertigtBeispiele: Kinderbetreuung, Kantine, Befrderungsmittel

III. Werkvertrge

Werkvertrge 631 BGB

Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergtung verpflichtet.Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Vernderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizufhrender Erfolg sein.Maschuhe, Diesellokomotiven und Industrieanlagen werden in Deutschland nach den selben Vorschriften hergestellt.Kernmerkmale eines Werkvertrags:

geschuldet wird Erfolg, nicht BemhenAbnahme des WerksAuftragnehmer erledigt in EigenverantwortungAuftragnehmer erledigt mit eigenen ArbeitsmittelnWerkunternehmerWerkbestellerArbeitnehmer des WerkunternehmersArbeitsvertragWerkvertragEinsatz im Rahmen des WerkvertragsBeteiligte und deren Rechtsbeziehungen

DRAbgrenzung von Arbeits- und Werkvertrag BAG Urt. v. 25.09.2013 10 AZR 282/12Ein Werkunternehmer ist selbstndig. Er organisiert die fr die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist fr die Herstellung des geschuldeten Werks gegenber dem Besteller verantwortlich.selbstndige Organisation Eigenverantwortungkein Direktionsrechtabgrenzbares, als eigene Leistung zurechenbares WerkOb ein Werkvertrag, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhltnis besteht, zeigt der wirkliche Geschftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen fr Arbeitsverhltnisse knnen nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhltnis eine andere Bezeichnung geben.tatschliche Durchfhrung mageblichvertragliche Einkleidung nicht entscheidendRichten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und fr eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch ber Inhalt, Durchfhrung, Zeit, Dauer und Ort der Ttigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgebt werden und in welchem Ma der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist.Bedarfsabhngigkeit vom Auftraggeberkeine Eingliederung in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozessselbstndige OrganisationEigenverantwortungkein Direktionsrechtabgrenzbares, als eigene Leistung zurechenbares Werktatschliche Durchfhrung mageblichvertragliche Einkleidung nicht entscheidendBedarfsabhngigkeit vom Auftraggeberkeine Eingliederung in einen bestellerseitig organisierten ProduktionsprozessBeispiel 1:Ein Herbststurm entblttert das Dach der Halle 5 der Firma Schrder GmbH. Die Dachdeckerei Petersen GmbH wird mit der Schadensbeseitigung beauftragt. Geschftsfhrer Schrder steht an der Halle und gibt den fnf Dachdeckern der Firma Petersen aufgeregt Anweisungen, wie das Dach am besten zu reparieren sei.Beispiel 2:Die Personaldienstleistung GmbH wird mit dem eigenstndigen Betrieb des Bereichs Lager/Logistik der Schrder GmbH beauftragt. Dort arbeiten ausschlielich Mitarbeiter der P GmbH mit eigenen Vorgesetzten. Bei Problemen und Auftragsanpassungen wendet sich Schrder an die Geschftsfhrung der P GmbH. Diese erteilt dann Anweisungen an die Mitarbeit vor Ort.Beispiel 3:Beim Einzelhndler Schwedenmode GmbH arbeiten Mitarbeiter der S GmbH mit Mitarbeitern der Personaldienstleister GmbH im Rahmen eines Werkvertrags in den Filialen Hand in Hand. Der Personalstand der P-Mitarbeiter ist abhngig von Urlaub, Krankheit usw. der Stammbelegschaft. Was gemacht werden soll, teilt den P-Mitarbeitern entweder die P-GmbH mit oder auch hufiger Mitarbeiter/Vorgesetze der S direkt.Filiale APersonal-dienstleister PP1P2P3Filiale BPersonal-dienstleister PP1P2P3VF1F2F3VFiliale CPersonal-dienstleister PP1P2P3VF1F2F3VDiskutierte Fallgruppen verdeckter A:zwischengeschaltete Aufsichtsperson (bloe Weitergaben von Weisungen)Rahmenvertrag mit EinzelbestellungenAtomisierung in kleinste LeistungspckchenVerlagerung von Weisungen in den WerkvertragWeisungsfreie Ttigkeit im FremdunternehmenWeitere Merkmale, die gegen das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen knnen:keine Haftung fr Ergebnis der ArbeitenIdentitt der Arbeitsleistung zu der von StammpersonalVerwendung von Werkzeug und Material des WerkbestellersVergtung nach ZeiteinheitenRechtsfolge einer nicht nur vorbergehenden Arbeitnehmerberlassung BAG Urt. v. 10.12.2013 9 AZR 51/13

Analogie zu Werkvertrgen denkbar?

Rechtsfolge einer verdeckten Arbeitnehmer-berlassung im Rahmen eines Werkvertrags

Rechtsfolgen verdeckter Arbeitnehmerberlassung im Rahmen eines Werkvertrags:

Begrndung eines Arbeitsverhltnisses bei Nichtvorliegen einer A-GenehmigungVersto gegen betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsrechte keine EinstellungsanhrungOrdnungswidrigkeiten 16 AG

Begrndung eines Arbeitsverhltnisses mit dem (Werk-)Auftraggeber bei Arbeitnehmerberlassung trotz vorsorglicher berlassungsgenehmigung LAG Baden-W. Urt. v. 03.12.2014 4 Sa 41/14

widersprchliches Verhalten fhrt zur Rechtsfolge des Entstehen eines Arbeitsverhltnissesberlassungsgenehmigung hilft nicht gegen Rechtsfolge des Entstehens des ArbeitsverhltnissesBerufung auf berlassungsgenehmigung ist unzulssig, AV mit Verleiher nichtigKeine Begrndung eines Arbeitsverhltnisses mit dem (Werk-)Auftraggeber bei Arbeitnehmerberlassung bei vorsorglicher berlassungsgenehmigung LAG Baden-W. Urt. v. 07.05.2015 6 Sa 78/14 (Revision)

keine Rechtsfolge des Entstehen eines Arbeitsverhltnisses mit WerkauftraggeberAV mit Verleiher ist gltigKernvoraussetzungen einwandfreier werkvertraglicher Handhabungen:

organisatorisch-funktionale Abgrenzbarkeit(Isolation statt Integration)keine Ausbung von arbeitsrechtlichen Weisungen

WerkunternehmerWerkbestellerArbeitnehmer des WerkunternehmersArbeitsvertragWerkvertragEinsatz im Rahmen des WerkvertragsBeteiligte und deren Rechtsbeziehungen

DRIV. Ausblick

Arbeitsrechtlich berhrte Bereiche durch die nderung in 1 Abs. 1 AG vorbergehend:Individual-arbeitsrechtBetriebsverfas-sungsrechtKoalitionsvertrag 2013 Weiterentwicklung der Arbeitnehmerberlassung:

Hchstberlassungsdauer 18 Monatetariflich oder betrieblich vereinbarte Abweichungen zulssigEqual-Pay nach 9 Beschftigungsmonaten im Entleiherbetrieb (branchenunabhngig)Streikbruchverbotgrundstzliche Bercksichtigung bei betriebsverfassungsrechtlichen SchwellenwertenKoalitionsvertrag 2013 Verhinderung von Missbrauch bei Werkvertrgen:

Verhinderung von rechtswidrigen VertragskonstruktionenKompetenzerweiterung SchwarzarbeitskontrolleInformationsrechte Betriebsratkeine Besserstellung bei Vorlage einer VerleiherlaubnisAbgrenzung anhand Kriterien des ordnungsgemen und missbruchlichen FremdpersonaleinsatzesVon der Rechtsprechung zu erwartende Trends:

weitere Aufwertung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte bei A und Werkvertragweiter verkomplizierende Differenzierung der Abgrenzungskriterien zwischen A und WerkvertragAusweichen auf Punkt, ab dem der Gesetzgeber gefordert wre