หลักทั่วไป แนวความคิด ทฤษฎี ความหมายเกี่ยวกับสิทธิและ...

บทท 2

หลกทวไป แนวความคด ทฤษฎ ความหมายเกยวกบสทธและเสรภาพของประชาชนกบอ านาจรฐในสถานการณภยพบตฉกเฉน

ทฤษฎสทธตามธรรมชาต (Natural Rights Theory) มพนฐานความคดวา มนษยทกคนยอมมสทธบางอยางในฐานะทเปนมนษย สทธตามธรรมชาตตางจากสทธทเรามในฐานะทเปนพลเมอง (Citizen) ในแงสทธทเกดจากลกษณะทางธรรมชาตของมนษยมไดเกดจากการทรฐก าหนดใหพลเมอง ดงนน ถงแมไมมรฐ (State) มนษยทกคนกยงทรงสทธบางอยางอย เพราะเปนสทธทตดมากบความเปนมนษย ยงไปกวานนสทธตามธรรมชาตเปนบรรทดฐานของสทธทรฐใหกบพลเมอง เพราะเปนสทธทบอกถงความเปนมนษย รฐจะตองเคารพความเปนมนษย รฐใดกระท าการใด โดยไมค านงถงศกดศรความเปนมนษยของพลเมองถอวาผดศลธรรม สทธเปนเสรภาพประเภทหนง ถาเรามสทธในสงหนงยอมหมายความวา เราจะท าอะไรกบสงนนกได เชน ถาเรามสทธในหนงสอเลมหนง กลาวคอ เปนเจาของหนงสอนน เราจะยกหนงสอใหผอน หรอเอาไปทงขยะ หรอฉกทง กยอมได ไมเปนความผด แตเสรภาพประเภททเปนสทธนมลกษณะเฉพาะตรงทผอนมหนาท ทจะไมละเมดสทธของเรา การละเมดสทธของเราถอเปนความผด เชน ผอนจะมาหามมใหเราฉกหนงสอของเราเองไมได กลาวอกนยหนง การมสทธเปนการกนเขตมใหผอนเขามา เมอแตละคน มสทธตามธรรมชาตทคนอนจะละเมดมได เราอาจจะเปรยบเทยบไดกบวา รอบตวแตละคนมรว ทางศลธรรมกนอย ผใดขามรวมายอมผดศลธรรม รวนมไวเพอใหเราสามารถกระท าในสงทบรรลเปาหมายในชวตของเราได เพอใหสามารถด ารงชวตเยยงมนษย

2.1 หลกทวไปเกยวกบสทธและเสรภาพ

สทธและเสรภาพของประชาชน เรมมการเรยกรองใหรบรองและคมครองมาตงแตสมยอดต และมการพฒนาแนวความคดเรอยมาจนถงปจจบนในแตละประเทศรวมถงประเทศไทย บทบญญตในรฐธรรมนญไดมการรบรอง คมครองสทธและเสรภาพของประชาชนไว ดวยเหตนในการตรากฎหมายของฝายนตบญญต หรอการใชบงคบกฎหมายของฝายบรหารหรอฝายปกครองจะตองค านงวากฎหมายดงกลาวน นไปกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนตามทรฐธรรมนญรบรอง คมครองไวหรอไม และจะตองค านงเปนประการส าคญเสมอเพราะสทธและ

15

เสรภาพเปนเกยรตยศและศกดศรของความเปนมนษย (Human Dignity) ซงเปนหลกการพนฐานของประเทศทปกครองในระบอบประชาธปไตยจะตองเคารพ หากละเลยหรอไมคมครองยอมสงผลตอเกยรตภมของประเทศ ดงนน การจะท าความเขาใจถงหลกทวไปของสทธ (Right) และเสรภาพ (Liberty) จ าเปนทตองพจารณาจากความเปนมา แนวความคดพนฐาน ทฤษฎเกยวกบสทธและเสรภาพ ดงน

2.1.1 ความเปนมา แนวความคด ทฤษฎเกยวกบสทธและเสรภาพ

ในทางปรชญาแลว แนวความคดเรองของสทธและเสรภาพของมนษยเรมปรากฏขนตงแตในยคกรก โดยอรโตเตล (Aristotle)1 กลาวไววา “มนษยเปนสตวทมเหตผล ยอมมเสรภาพในการเลอกและดวยเหตผลทถกตองยอมชวยใหเขาเขาถงกฎธรรมชาตได และจดนเอง คอ เสรภาพทยงใหญของมนษย2 โดยแนวความคดนถอวา มนษยนนมเสรภาพอยแลวตามกฎธรรมชาตภายใตเหตผลทถกตองเนองจากภมปญญาของมนษย ทมาทส าคญของแนวความคดเกยวกบสทธและเสรภาพนน มาจากส านกกฎหมายธรรมชาต (Natural Law) ซงเปนส านกกฎหมายทมแนวความคดทมบทบาทตอแนวความคดทางกฎหมายของยโรปในหลายประการ โดยเฉพาะแนวคดเกยวกบล าดบช น ของกฎหมาย โดย Thomas Aquinas3 นกปรชญาศาสนาปลายยคกลางไดจ าแนกกฎออกเปน

1 อรโตเตล (Aristotle) เกด 384 กอนค.ศ. (พ.ศ. 160) และถงแกกรรม 322 กอนค.ศ. (7 มนาคม พ.ศ. 222) เปน นกปรชญากรกโบราณ เปนลกศษยของเพลโต และเปนอาจารยของอเลกซานเดอรมหาราช ไดรบยกยองใหเปนนกปรชญาทมอทธพลสงทสดทานหนงในโลกตะวนตกดวยผลงานเขยนหนงสอเกยวกบฟสกส กวนพนธ สตววทยา การเมอง การปกครอง จรยศาสตร และชววทยา 2 อดม รฐอมฤต และคณะ. (2544). การอางศกดศรความเปนมนษยหรอใชสทธและเสรภาพของบคคลตาม มาตรา 28. กรงเทพฯ: ส านกงานศาลรฐธรรมนญ. หนา 34. 3 Thomas Aquinas เกด ค.ศ. 1225 และถงแกกรรม ค.ศ. 1274 เปนบาทหลวงโรมนคาทอลก สงกดคณะดอมนกน เกดในตระกลขนนางชาวอตาล สนใจศกษาสงตาง ๆ อยางละเอยดลกซง อไควนสไดพฒนาแนวความคดของเขาโดยไดรบอทธพลจากอรโตเตล ในขณะทนกคดคนอนมความเหนตรงกนขาม อไควนาสไดด าเนนการศกษา สรปผลทเปนแบบตรรกศาสตรทสมบรณ โดยไมมขอสงสยหรอขอขดแยง ตามแนวความคดของอไควนส ระเบยบวธดงกลาวเกดขนเมออไควนาสเรมสนใจศกษาคนควาแนวความคดของอรโตเตล และไดมอทธพล ตลอดชวตการท างานของอไควนส

จดมงหมายอกประการหนงของอไควนส คอ การผสมผสานเทววทยาศาสนาครสตใหเขากบตรรกศาสตรของอรโตเตล ในทสดแนวความคดของอรโตเตลกกลบมามชอเสยงขนอกครงหนง นกคดชาวตะวนตก เรมศกษางานของอรโตเตลกนมากขน มผกลาววา อรโตเตลเปนผทไดรบการยกยองวาเปนนกปราชญทม ความรอบร พระเจาพงพอใจยอมอนญาตใหเปนผสรปความรทกสาขาวชา เทากบยอมรบวา อรโตเตลเปนเหมอน

16

3 ประเภท4 ไดแก กฎธรรมชาต กฎสวรรค และกฎทมนษยสรางขน และหากกฎทมนษยสรางขนขดแยงกบธรรมชาต ยอมไมอาจมผลบงคบใชเปนกฎหมายได กลาวคอ กฎหมายธรรมชาตมสถานะทเหนอกวา และผกพนกฎหมายหมายทออกโดยผมอ านาจในการตรากฎหมายดวย ซงการจดความส าคญของกฎหมายดงกลาว ท าใหเกดความชดเจนในเรองล าดบช นของกฎหมายและความหมายของล าดบชนของกฎหมาย ซงแนวความคดดงกลาวนมอทธพลตอนกคดทางกฎหมายในยคใหมจะใหเหตผลในทางปรชญาแทนการใหเหตผลในทางเทววทยา (Theology) ของยคกลาง กตาม แนวความคดของส านกกฎหมายธรรมชาตมบทบาทส าคญในทางพฒนาการแนวความคด ในทางกฎหมายในยคตอมา ทงในรปแบบ ซงถอวาแนวคดกฎหมายธรรมชาตวางรากฐานในเรองล าดบช นของกฎหมาย (Legal Hierarchy) และในทางเนอหา ซงกฎหมายธรรมชาตเหนวา มกฎเกณฑทส าคญซงยอมรบสทธทตดตวมนษยหรอสทธมนษยชน (Human Right) อนเปนสทธทก าหนดความสมพนธระหวางปจเจกบคคลดวยกนและก าหนดความสมพนธระหวางปจเจกบคคลกบรฐ และตอมาแนวความคดทยอมรบสทธทตดตวมนษยไดรบการบญญตรบรองไวในกฎหมายพนฐาน ซงเปนกฎหมายทอยในล าดบชนทสงกวา เปนการน าแนวความคดของส านกกฎหมายธรรมชาตไปบญญตรบรองใหเปนสทธตามกฎหมายบานเมอง (la notion des libertes publiques) และกฎหมายพนฐานในลกษณะเชนนเขาไปมบทบาทในประเทศตาง ๆ ในภาคพนยโรปอยางมาก

คมภรอนศกดสทธ เปนนกบวชของศาสนา เปนตวบทกฎหมาย และเปนนกวนยทางศาสนา เปรยบเสมอนเปน ผทมอ านาจหนาทก าหนดความสมพนธของมนษย ก าหนดความรทกสาขาวชา

งานเขยนของอไควนส ในระยะนพยายามอธบายสงคมทไดรบอทธพลจากศาสนา และพระผเปนเจา อไควนสพยายามก าหนดความส าคญและหนาทใหมของศาสนาทมตอสงคม โดยใหศาสนายงคงมอ านาจ ทางธรรมตามค าสอนของศาสนา อไควนสกเหมอนกบนกปราชญคนอน คอ มความเชอวามนษยเปนสตวสงคม มจดมงหมายเพอด ารงชวตอยในสงคม มนษยเปนสตวสงคมทมความสามารถก าหนดควบคมการกระท า ของตนเองไดดวยสตปญญา มนษยจะตกอยในอนตราย ถาไมยอมรบระบบสงคม อไควนสจงเนนเอกภาพ ในสงคมมนษยทมพลงอ านาจ โดยเฉพาะอยางยงเอกภาพทางการเมองเปนสงส าคญ จดมงหมายกเพอใหสงคม มเอกภาพอยางสนตไมมความขดแยงเกดขน

วธการดงกลาวเปรยบเสมอนมนษยไดรบการอบรมทางจต จตทอบรมแลว จะสงการใหรางกายกระท า สงตาง ๆ ตามหนาทในสงคม ดงนน การปกครองโดยรฐบาลทมผน าเพยงคนเดยวจงเปนวธการทดทสด กษตรยอนเปนราชาแหงปราชญคนเดยวจะปกครองประชาชนอยางยตธรรม โครงสรางทางสงคมกเหมอนกบธรรมชาต ทพระเจาปกครอง คนในสงคมจะท าหนาทไดดทสด ถาสงคมมเอกภาพโดยมผน าเพยงคนเดยว 4 มลนธสถาบนวจยกฎหมาย. (2546). กฎหมายทมบทบญญตไมสอดคลองกบรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: มลนธสถาบนวจยกฎหมาย. หนา 125.

17

อาจกลาวไดวา แนวความคดของส านกกฎหมายธรรมชาตมบทบาทตอทฤษฎในทางการเมองและทฤษฎในทางกฎหมาย5 สทธและเสรภาพมพฒนาการอยางยาวนานในประวตศาสตรของยโรป โดยชนชนกลางในยโรปไดบงคบใหพวกขนนางและกษตรยในหลกประกนตอสทธและเสรภาพบางประการ และ มกจะกระท าในรปแบบของเอกสารตาง ๆ โดยในครสตศกราช 1188 Cortes con Leon และบรรดานกบวชรวมตลอดถงประชาชนชาวสเปนไดมการรวมประชมกนเพอใหการรบรองสทธของประชาชนในการฟอง สทธในการปรกษาหารอ สทธในการรวมแสดงความคดเหนในปญหาส าคญตาง ๆ เชน การท าสงคราม การท าสญญาสนตภาพ นอกจากน ยงไดรบรองการลวงละเมดไมไดตอสทธและเสรภาพในชวต เกยรตยศ และสทธในทอยอาศย และกรรมสทธ6 แตขอเรยกรองไดรบ การกลาวถงกนมากในการตอสของชนชนกลาง คอ Magna Carta ในครสตศกราช 1215 เกดจาก การทพวกขนนางไมพอใจพระเจาจอหนผปกครององกฤษทมกจะเรยกเกบภาษตามใจชอบ เพอน าไปใชในการสงคราม จงเกดการรบกน และพระเจาจอหนเปนฝายแพจงตองยอมประทบตราลงใน Magna Carta เมอวนท 15 มถนายน ครสตศกราช 1215 โดยมวตถประสงคเพอขจดการกระท าท ไมชอบทงปวงของพระเจาจอหนใหหมดไป และสาระส าคญประการหนง คอ พระมหากษตรยจะเกบภาษบางอยางโดยไมไดรบความเหนชอบจากพวกขนนางไมได น ามาสการก าหนดกฎหมายเกยวกบการเกบภาษใด ๆ ตองผานการเหนชอบจากสภาผ แทนราษฎรเสยกอน นอกจากน ไดก าหนดปองกนการใชอ านาจโดยมชอบในทางศาลของพระมหากษตรยไวในมาตรา 39 วา อสระชนไมอาจจะถกจบกม คมขง ถกประหาร ถกเนรเทศ หรอถกกระท าโดยวธใดวธหนง เวนแตโดยอาศยพนฐานค าวนจฉยตามบทบญญตของกฎหมาย ในศตวรรษท 17 สภาขนนาง (House of Lords) และสภาสามญ (Ordinary Council) ของประเทศองกฤษไดรวมกนยนเอกสารทเรยกวา Petition of Right ตอพระเจาชารล และบงคบใหยอมรบโดยมการก าหนดสถานะแหงสทธตามกฎหมายระหวางพระมหากษตรยกบสภา และตอมาแนวคดของทฤษฎสญญาประชาคมซงเรยกรองสทธทมความจ าเปนส าหรบประชาชน ไดแก สทธในชวตและรางกาย กรรมสทธ เสรภาพในทางศาสนาและในทางความเชอ เสรภาพในการพด และเสรภาพของหนงสอพมพ7 และน าไปสการท าขอตกลงของประชาชน (Agreement of the People) ทเรยกรองใหรฐตองถกจ ากดอ านาจในเรองทเกยวกบเสรภาพ ดงตอไปน ไดแก เสรภาพในทางศาสนาและความเชอ

5 เรองเดยวกน. หนา 128. 6 บรรเจด สงคะเนต. (2547). หลกพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษยตามรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 40. 7 เรองเดยวกน. หนา 42.

18

เสรภาพจากการถกบงคบใหเขารวมในสงคราม การนรโทษกรรมส าหรบผทมความคดเหนทางการเมอง ทแตกตาง ความเสมอภาค การแทรกแซงในสทธของบคคลหรอกรรมสทธจะกระท าไดกตอเมอ มกฎหมายใหอ านาจ แตขอเรยกรองดงกลาวยงไมไดรบการยอมรบอยางเปนทางการ จนกระทงป ครสตศกราช 1679 กษตรย Karl II ไดลงนามใน Habeas Corpus Act และยงคงมผลผกพนมาจนถงปจจบน โดยก าหนดใหบคคลไมอาจถกจบกม คมขง โดยปราศจากค าสงทเปนลายลกษณอกษร และผทถกจบกมนนจะตองน าตวไปยงผพพากษาภายใน 30 วน8 ส าหรบบคคลทมบทบาทส าคญ ในเรองสทธเสรภาพในระหวางครสตศกราชท 1632 – 1704 อกบคคลหนง คอ John Locke เขยนหนงสอ Two Treaties on Civil Government โดยเหนวาชวต เสรภาพ และกรรมสทธ เปนสทธทตดตวปจเจกบคคลมาต งแตเกด โดยสทธดงกลาวเปนสทธทมอยอยางเทาเทยมกนอยางอสระของ ปจเจกบคคลในสภาวะธรรมชาต สทธดงกลาวไมอาจจะถกยกเลกไดโดยสญญาประชาคม แตในทางตรงกนขาม อาจท าใหเกดความมนคงขนโดยสญญาประชาคม กรรมสทธตามแนวความคดของยคกลางและตามแนวความคดของศตวรรษท 17 ถอวารวมอยในสทธและเสรภาพของบคคลดวย เพอใหเกดหลกประกนตอสทธและเสรภาพของบคคล9 แนวความคดของนกนตศาสตร ชาวองกฤษทมความเกยวพนกบแนวความคดของ John Locke คอ Sir Edward Coke 10 เปนผ ทสนบสนน เสรภาพสวนบคคล สทธในชวต และกรรมสทธโดยกฎหมายบญญต และกอใหเกดพฒนาการตอ

เสรภาพสวนบคคล สทธในชวตรางกายและกรรมสทธโดย Sir Edward Coke เหนวาสทธดงกลาวเปนสทธทตดตวมนษย ซงไดรบความคมครองตามกฎหมายจารตประเพณ ในศตวรรษท 18 แนวความคดดงกลาวไดน าไปสการประกาศสทธและเสรภาพของประชาชน ในสหรฐอเมรกาและฝรงเศส สหรฐอเมรกาครงยงเปนสมาพนธรฐอเมรกามการประกาศ Bill of Right ในรฐตาง ๆ ตอมาเมอมการรวมรฐเรยกวา สหรฐอเมรกา (United States of America) มการประกาศ Bill von Virginia ครสตศกราช 1776 เปนการแสดงออกอยางชดแจงในการประกาศความเปนอสระของสหรฐอเมรกา สวนในระดบสหพนธรฐไดวางหลกเกยวกบ สทธและเสรภาพไวใน Federal Bill of Right von 1791 และในฝรงเศสไดมการประกาศสทธมนษยชนและพลเมอง (Declaration des droits de l’homme et du citoyen) ค.ศ. 1789 โดยตวแทนของประชาชนชาวฝรงเศส ประกอบกนเปนสภาแหงชาต (Nationalversammlung) กลาวถง ความผกพนขององคกรนตบญญตตอสทธและเสรภาพ สทธและเสรภาพมผลผกพนตออ านาจของรฐทงหมด รวมทงเสรภาพและหลกการทส าคญ เชน เสรภาพทวไปในการกระท าอนเปนการคมครองเสรภาพสวนบคคล เสรภาพในทางศาสนา 8 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 6. หนา 43. 9 วภาวรรณ ตวยานนท. (2518). เจตนารมณแหงกฎหมาย. กรงเทพฯ: จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 68. 10 Sir Edward Coke เกดเมอวนท 1 กมภาพนธ พ.ศ. 2095 และถงแกกรรมเมอวนท 3 กนยายน พ.ศ. 2177.

19

สทธในกรรมสทธ หลกการแบงแยกอ านาจ (The Seperation of Powers) และหลกอธปไตยของ ปวงชน รวมทงแนวความคดเรองการจ ากดสทธและเสรภาพอาจกระท าไดโดยบทบญญตของกฎหมายเพอประโยชนของมหาชน11 ค าประกาศสทธทงสองฉบบดงกลาวมอทธพลอยางมากตอหลกการสทธและเสรภาพในศตวรรษท 19 และ 20 และเปนหลกการทมอทธพลตอหลายประเทศในยโรปรวมถงประเทศตาง ๆ เกอบทวโลก สรป บางแนวความคดเชอวามนษยนนมธรรมชาตทเหนแกตวและโหดราย หากใชเสรภาพของมนษยแตละคน สงคมจะขดแยงวนวาย ไดแก แนวความคดของโทมส ฮอบส (Thomas Hobbes ครสตศกราช 1588 – 1679) ในแนวความคดน มนษยแตละคนจงควรสละเสรภาพเพอความสงบสข และท าสญญาทเรยกวา Leviathan อนเปนชอเดยวกบชอหนงสอของฮอบสทกลาวถงทฤษฎน ใหรฐ (State) เปนผทรงอ านาจอธปไตย (Almighty bureauracies) เพอรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม12 แนวความคดทกลาวถงการยอมลดเสรภาพตามธรรมชาตของมนษยอกแนวความคดหนง ไดแก แนวความคดเรองสญญาประชาคมของ จอหน ลอก (John Locke ครสตศกราช 1632 – 1704) ซงมแนวความคดทแตกตางกบโทมส ฮอบส (Thomas Hobbes) คอ จอหน ลอก (John Locke) เชอวามนษยเรานนมธรรมชาตทรกสงบ มจตใจดงามชวยเหลอกน แตความทมนษยแตละคนมเสรภาพตามธรรมชาตอนเทาเทยมกนนนเอง ท าใหไมมสภาพบงคบระหวางมนษยตอมนษยดวยกน จง เ กดความขดแยงและไมมนคงปลอดภยมนษย จงได เขามาสละสทธตามธรรมชา ต(Menschenrechte) ทจะบงคบกนเองเมอเกดการละเมดสทธ และโอนสทธในการบงคบกนนไวใหแกสงคมเปนผใชอ านาจนผเดยว ซงมพนฐานมาจากความตองการความมนคงในทางทรพยสนและความปลอดภยของมนษย ซงมนษยไมไดสละเสรภาพทงหมดใหสงคม แตเปนการสละเสรภาพบางสวนเพอความผาสกรวมกนแตมนษยยงคงมเสรภาพอน ๆ อย13 ในทสดแนวความคดทวา มนษยสละเสรภาพของตนเพอความมนคงและผาสกของ สงคม กมการพฒนาไปสแนวความคดเรองอ านาจรฐ ซงปรากฏในทฤษฎสญญาประชาคมของ ณอง ฌาค รสโซ (Jean Jacques Roussesau ค.ศ. 1712 – 1778) กลาววา “มนษยทกคนอยอยางมอสระ มความเทาเทยมกน ตอมามนษยแตละคมไดมารวมตวกนเขาโดยสมครใจเปน สงคมนน มารวมตวกนมอบอ านาจอนเปนของตนไวแกสงคมหรอรฐ ดงน น รฐ (State) คอ อ านาจอธปไตย

11 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 6. หนา 44. 12 บวรศกด อวรรณโณ. (2538). กฎหมายหมายชน เลม 1 ววฒนาการทางปรชญาและลกษณะของกฎหมายมหาชนยคตาง ๆ. กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 26. 13 เรองเดยวกน. หนา 46 – 47.

20

(Sovereignty) อนมาจากประชาชนทกคนโดยตางยนยอมพรอมใจมอบอ านาจทกอยางทมอยรวมกนภายใตอ านาจสงสด (Supremacy) อนเปนเจตนารมณรวมกนของสงคมมใชของคนใดคนหนงและสมาชกแตละคนจงเทากบเชอฟงตนเอง ซงในอ านาจ (Power) อนเปนเจตนารมณรวมกนของสงคมน จงเปนเจตนารมณรวมกบทสงสด ซงรสโซไดเสนอทฤษฏวาดวยอ านาจอธปไตยของประชาชนแตละคน ขนวา “สมมตวารฐประกอบดวยคนหมนคน สมาชกแตละคนของรฐ ยอมมสวนหนงในหมนของอ านาจอธปไตย... เพอใหไดมาซงอ านาจอธปไตยน ตองนบทกสวนรวมกนเขามาใหหมด” ซงสงคมภายหลงจากมสญญาประชาคมดงกลาวแลวจะเปนสงคมทมอสรเสรภาพ เพราะแตละคนยอมสละเสรภาพใหทกคน จงมผลเทากบตวเองเชอฟงตวเอง และแตละคนตางสละสทธและเสรภาพของตนใหแกทกคน ดงนน แตละคนจงไดรบสงทตนสละ ตามทฤษฎดงกลาวอาจสรปไดวา มนษยตามธรรมชาตแลวนนมสทธและเสรภาพมาก และเมอทกคนมสทธและเสรภาพเทาเทยมกน กไมมอ านาจในการบงคบซงกนและกน หากไมม การลดเสรภาพของแตละคนลงมา การกระทบกระทงตลอดจนการขดแยง (Conflict) กจะเกดขน ในสงคมได เสรภาพถาไมมขอบเขตจ ากดเลย สภาวะอนาธปไตย (Anarchie) กจะเกดขนเหมอน เมอครงมนษยยงอยในสงคมเถอน เพราะทกคนจะใชเสรภาพเตมทและจะกระทบตอชวต รางกาย หรอทรพยสนของผอน จนท าใหผแขงแรงเทานนทจะอยในสงคมได ผออนแอตองตก เปนทาสและถกจ ากดสทธและเสรภาพ การมเสรภาพโดยไมมขอบเขตจงเปนเหตใหญทท าให เกดการไรเสรภาพ การเขามารวมเปนสงคมยอมรบอ านาจการเมองเหนอตนเปนรปแบบ การปกครองตาง ๆ กเพอใหเกดอ านาจสงสดนนสงเหนอทกคนเปนกรรมการคอยรกษากตกา ไมใหผเขมแขงกวาใชเสรภาพโดยไมมขอบเขตรงแกผทออนแอกวา14 หลกการของสทธและเสรภาพโดยเจตนารมณรวมกนของปวงชนน นพฒนามาส ปจจบนโดยการก าหนดวางหลกของสทธ (Right) และเสรภาพ (Liberty) เงอนไข (Condition) และหลกการจ ากดสทธของประชาชนนนอยในรปแบบของรฐธรรมนญ (Constitution) ซงเปนกฎหมายสงสด หรอเปนเจตนารมณรวมกนของประชาชนในรฐ โดยถอวาการทราษฎรตอส เพอใหไดมาซงรฐธรรมนญระบอบประชาธปไตย (Democracy) นน กเพราะประสงคจะใหตนมสทธและเสรภาพนนเอง ซงรฐธรรมนญลายลกษณอกษร (Written Constitution) ของประเทศตาง ๆ ในปจจบนจะมบทบญญตก าหนดเรองสทธและเสรภาพไวทงสน หรอกรณของประเทศฝรงเศส คอ รบรองวา ปฏญญาสทธมนษยชนและพลเมองทประกาศเมอ 26 สงหาคม ครสตศกราช 1789 นนยงคงใชได โดยรบรองไวในค าปรารภและเพมเตมสทธและเสรภาพบางอยางลงไวในค าปรารภนนดวย15 14 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2544). การจ ากดสทธและเสรภาพ. วารสารศาลรฐธรรมนญ, 3 (9). หนา 27. 15 หยด แสงอทย. (2538). หลกรฐธรรมนญทวไป. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 153.

21

เนองจากสทธและเสรภาพนนมาจากประชาชน ดงนน การจ ากดสทธและเสรภาพกตอง มาจากประชาชนดวยเชนกน การแสดงเจตนารมณของประชาชนทสมบรณตามอดมคตน น จะตองไมมองคกรใดมาคนกลางระหวางการแสดงเจตนารมณโดยปวงชนโดยตรงกบเจตนารมณ ทแสดงออก ซงหมายถง ประชาธปไตยโดยตรงโดยประชาชน แตเปนเรองทตองยอมรบวา ในรฐ (State) ยคใหมน นการใชอ านาจอธปไตยโดยตรงของประชาชนโดยไมผานผแทนนน เปนเรองยากและเปนไปไมได จงตองมกรรมการ หรอตวแทนผใชอ านาจแทนปวงชนทเปน เจาของอ านาจอธปไตย (Popular Sovereignty) นน การปกครองในระบอบประชาธปไตยในปจจบนกเปนแบบตวแทนทประชาชนไดเลอก เขาไปใชอ านาจรฐแทนทงสน ซงจะเปนการเลอกไดแคไหนเพยงไรหรอระดบใดนน ขนอยกบรปแบบการปกครองของแตละรฐ การใชอ านาจรฐของประชาชนผานระบบตวแทนในรปแบบ ขององคกรผใชอ านาจ เชน องคกรนตบญญต (Legislative) หรอรฐสภา (Parliament) ใชอ านาจในการตรากฎหมายขนใชบรหารและปกครองระบบราชการตามวธการทรฐธรรมนญและกฎหมาย ใหอ านาจไว องคกรตลาการ (Judicial Organization) หรอศาล (Judge) ใชอ านาจพจารณาวนจฉยปญหาเมอเกดขอพพาทหรอปญหาตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญและกฎหมาย การจ ากดสทธและเสรภาพของประชาชนนน จงตองเปนไปโดยผลของกฎหมายทตราขนโดยองคกรซงเปนตวแทนของประชาชนดวยเชนกน คอ รฐสภา (Parliament) ดงจะไดกลาวไว ในสวนตอไป16

2.1.2 ความหมายของสทธและเสรภาพ

ค าวา สทธและเสรภาพ นน ประกอบดวยค าสองค า คอ ค าวา สทธ (Right) และเสรภาพ(Liberty) ซงแตละค ากมความหมายเฉพาะในตวของมนเอง สทธ (Right) ในทางวชาการกฎหมายไทยไดมผใหความหมายไวอยางนาสนใจหลายทาน ดงตอไปน ขนประเสรฐศภมาตรา ไดอธบายวา สทธ (Right) หมายถง อ านาจหรอความสามารถ ซงกฎหมายรบรองปองกนใหบคคลผหนงมอ านาจรองขอใหผอนมอ านาจทตองเคารพ17 ศาสตราจารยหยด แสงอทย ไดใหความหมายของค าวา สทธ (Right) เอาไว ซงเปนความหมาย ของค าวา สทธในหลกกฎหมายทวไป ซงสามารถปรบใชไดทงกบกฎหมายเอกชน (Private Law)และกฎหมายมหาชน (Public Law) ไววา มสองความหมาย ไดแก การมองจากอ านาจของ 16 สมคด เลศไพฑรย. (2548). กฎหมายรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 44 – 45. 17 ขนประเสรฐศภมาตรา. (2477). หนงสอวาดวยกฎหมายภาคสทธ. กรงเทพฯ: นตศาสตร. หนา 1.

22

ผ ทรงสทธ คอ อ านาจทกฎหมายใหแกบคคลในอนทจะมเจตจ านง อนเปนแนวความคด ของ Willensmacht และการมองจากวตถประสงคของสทธ คอ ประโยชนทกฎหมายคมครองให อนเปนแนวความคดของ Jhrring โดยอธบายวา สทธเปนการกอใหเกดหนาทแกบคคลอน ในอนทจะตองปฏบตการใหเปนไปตามประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครอง ใหรวมถ ง หนาททจะไมรบกวนตอสทธหรอหนาททจะกระท าการหรองดเวนกระท าการอยางหนงอยางใด ใหเปนไปตามสทธ ทงน แลวแตประเภทของสทธนน ๆ ดวย18 รองศาสตราจารย ดร.วรพจน วศรตพชญ มความเหนในเรอง สทธ (Right) นวา หมายถง ประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครองใหแกบคคลในอนทจะกระท าการเกยวของกบทรพย หรอบคคลอน เชน สทธในทรพยสน สทธในชวตรางกาย19 รองศาสตราจารย ดร.อดม รฐอมฤต และคณะ มความเหนวา สทธ (Right) หมายถง อ านาจทกฎหมายรบรองใหแกบคคลในอนทจะกระท าการเ กยวของกบทรพยสนและบคคลอน หรอเรยกรองใหบคคลอนหรอหลายคนกระท าการหรองดเวนกระท าการบางอยางเพอให เกดประโยชนแกตน20 รองศาสตราจารย ดร.บรรเจด สงคะเนต อธบายความหมายค าวา สทธ (Right) โดยแยกเปนสทธตามความหมายทวไป และสทธตามรฐธรรมนญ สทธตามความหมายทวไป หมายถง อ านาจทกฎหมายรบรองคมครองใหแกบคคลในอนทจะเรยกรองใหแกบคคลอนกระท าการอยางใดอยางหนง สทธจงกอใหเกดหนาทแกบคคลอนดวย21 สทธตามรฐธรรมนญ ถอวาเปนสทธตามกฎหมายมหาชน (das subjective oeffentliche recht) หมายถง อ านาจตามรฐธรรมนญหรอกฎหมายสงสดไดบญญตใหการรบรองคมครองแกปจเจกบคคลในอนทจะกระท าการหรอไมกระท าการใด การใหอ านาจแกปจเจกบคคลดงกลาวไดกอใหเกดสทธเรยกรองทจะไมใหบคคลใดแทรกแซงในขอบเขตสทธตามรฐธรรมนญของตน โดยเฉพาะอยางยงเรยกรองตอองคกรของรฐมใหแทรกแซงในขอบเขตของสทธ (der Grundrechtseingriff) ของตน บางกรณการรบรองดงกลาวไดกอใหเกดสทธเรยกรองใหรฐด าเนนการอยางใดอยางหนง และยงหมายความรวมถงการไดหลกประกนในทางหลกการ ซงหมายถง การมงคมครองตอ สถาบนในทางกฎหมายในเรองใดเรองหนง เชน มงคมครองกรรมสทธ (Ownership) หรอ

18 หยด แสงอทย. (2545). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. กรงเทพฯ: ประกายพรก. หนา 225 – 226. 19 วรพจน วศรตพชญ. (2543). สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 22. 20 อดม รฐอมฤต และคณะ. อางแลว. เชงอรรถท 2. หนา 86. 21 บรรเจด สงคะเนต. (2547). หลกพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษยตามรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 43.

23

เสรภาพในทางวชาการ เปนตน ดงน น สทธตามรฐธรรมนญจงเปนความสมพนธระหวาง ปจเจกบคคลกบรฐ และผกพนองคกรผใชอ านาจรฐทงหลายทจะตองใหความเคารพ ปกปอง และคมครองเพอใหมผลในทางปฏบต22 ดร.คณน บญสวรรณ ใหความหมายไววา สทธ (Right) หมายถง อ านาจอนชอบธรรมท บคคลสามารถทจะมหรอกระท าอะไรกไดทมกฎหมายรบรอง แตค าวาจะท าอะไรกไดในทน มไดหมายความวา ท าอะไรไดตามใจ เพราะหากท าอะไรลงไปแลวเกดไปกระทบตอสทธของ คนอนหรอท าใหคนอนตองเดอดรอนเสยหาย หรอสญเสยอะไรบางอยาง การกระท าดงกลาว กเปนสงทตองหาม เชน สทธในการมทรพยสนสวนตว สทธในทดน สทธในการปองกนตวเอง หรอสทธในการใชรถใชถนน หรอสทธในความเปนอยสวนตว เปนตน23 หากน าหลกการและความคดมาประมวลแลว จะเหนไดวา สทธ (Right) มลกษณะส าคญ ทตรงกนอยหลายประการ ไดแก ประการแรก สทธ (Right) นน จะเปนประโยชนตอเจาของสทธทจะเลอกใชสทธ สทธจะเปนการรบรองใหเจาของสทธมอ านาจสามารถใชสทธน นไดหรออาจจะไมใชสทธน นได ตามเจตจ านงของเจาของสทธ ในบางกรณกอาจจะท าใหผอนใชสทธของตนแทนได ซงการให ผอนใชสทธแทนนมกพบในกฎหมายแพง (Civil Law) ประการทสอง สทธ (Right) น น เรยกรองใหผอนมหนาทตองเคารพสทธของตนนน กลาวคอ ถาเปนสทธทางแพงจะสามารถเรยกรองตอทรพย (ทรพยสทธ หรอ Property Right) บคคลอนมหนาทตองยอมรบและไมละเมดตอสทธในทรพยอนผอนมสทธอย หรอเรยกรอง ให บคคลด า เ นนการหรอไมด า เ นนการ (บคคลสทธ หรอ Right Over the Individual) หรอ ในทางกฎหมายมหาชน (Public Law) สทธนนจะเรยกรองใหรฐโดยหนวยงานของรฐกระท าการหรอไมกระท าการใด ๆ เพอตนได ทกกรณนนแสดงถงหนาท (Function) ทผอนจะกระท าตอ สทธนน กลาวคอ ในทกสทธจะมหนาทตอผอนเสมอ ประการทสาม สทธ (Right) จะเกดขนกแตโดยกฎหมายเทานน เนองจากสทธเปนเรองของอ านาจและหนาททจะบงคบตอบคคลอนหรอรฐ ปจเจกชนทวไปจะบงคบตอบคคลอนหรอรฐได กตอเมอมกฎหมายรบรองสทธของตนและก าหนดหนาทตอบคคลอนเทานน แมในทางแพงบคคลมสทธจะท านตกรรม (Juristic Act) ผกพนไดโดยเสร และนตกรรมนนอาจจะเกดสทธทางแพงได แตการทบคคลสามารถท าน ตกรรมไดน นกตองชอบดวยเงอนไขทกฎหมาย (der Gesetzesvorbehalt) ก าหนดไวดวย จงกลาวไดวา สทธจะเกดขนไดกแตโดยกฎหมายเทานน โดยกฎหมายอาจจะก าหนด 22 เรองเดยวกน. หนา 58. 23 คณน บญสวรรณ. (2547). คมอการใชสทธของประชาชน. กรงเทพฯ: สขภาพใจ. หนา 21.

24

สทธไวโดยชดเจนหรอใชอ านาจแกปจเจกชนไปก าหนดกอตงสทธระหวางกนและกนไดโดยเสรตราบใดทไมขดตอกฎหมายและศลธรรมอนดของประชาชน สวนสทธตอรฐนนตองเปนไปตามทรฐธรรมนญและกฎหมายบญญตเทานน24 ส าหรบเสรภาพ (Liberty) นน ในทางการวชาการกฎหมายไทยไดมผใหความหมายของ ค าวา เสรภาพ ไวอยางนาสนใจ ดงตอไปน รองศาสตราจารย ดร.วรพจน วศรตพชญ25 อธบายวา เสรภาพ คอ ภาวะของมนษยทไมอยภายใตการครอบง าของผอน เปนภาวะทปราศจากการถกหนวงเหนยวขดขวาง บคคลใดบคคลหนงยอมมเสรภาพอยตราบเทาทเขาไมถกบงคบใหกระท าในสงทเขาไมประสงคจะกระท าและไมถกหนวงเหนยวขดขวางไมใหกระท าในสงทเขาประสงคจะกระท า โดยสรปแลวเสรภาพ คอ อ านาจของบคคลในอนทจะก าหนดเอง โดยอ านาจนบคคลยอมเลอกวถชวตของตนเองไดดวยตนเองตามใจปรารถนา เสรภาพจงเปนอ านาจทบคคลมอยเหนอตนเอง รองศาสตราจารย ดร.อดม รฐอมฤต และคณะ เหนวา เสรภาพ (Liberty) หมายถง สภาวการณของมนษยทไมอยภายใตการครอบง าของบคคลอน หรอปราศจากการหนวงเหนยวขดขวาง บคคลใดบคคลหนงยอมมเสรภาพอยเทาทบคคลนนไมถกบงคบใหตองกระท าในสงท ไมประสงคจะกระท า หรอไมถกหนวงเหนยวขดขวางไมใหกระท าในสงทบคคลนนประสงค ทจะกระท า26 รองศาสตราจารย ดร.บรรเจด สงคะเนต อธบายวา เสรภาพ (Liberty) เปนสภาพการณทบคคลมอสระในการทจะกระท าการอยางหนงตามความประสงคของตน เสรภาพ จงหมายถง อ านาจในการก าหนดตนเอง โดยอสระของบคคลทจะกระท าการใดหรอไมกระท าการใด อนเปนอ านาจทมเหนอตนเอง27 สรป สทธ (Right) ตามความหมายของรฐธรรมนญ หมายถง อ านาจทกฎหมายสงสด ไดบญญตใหการคมครองแกบคคลในอนทจะกระท าการใด ไมกระท าการใด รวมทงกอใหเกด สทธเรยกรองทจะไมใหบคคลอน โดยเฉพาะอยางยงองคกรของรฐด าเนนการอยางใดอยางหนง สทธตามรฐธรรมนญจงเปนสงทตองผกพนองคกรผใชอ านาจรฐทงหมดทจะตองใหความเคารพ ปกปองและคมครองสทธตามบทบญญตของรฐธรรมนญ เพอใหสทธเหลานนมผลในทางปฏบต

24 สมคด เลศไพฑรย. อางแลว. เชงอรรถท 16. หนา 46. 25 วรพจน วศรตพชญ. อางแลว. เชงอรรถท 19. หนา 22. 26 อดม รฐอมฤต และคณะ. อางแลว. เชงอรรถท 2. หนา 87. 27 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 21. หนา 61.

25

สวนเสรภาพ (Liberty) คอ ความอสระของบคคลทจะกระท าการอยางใดอยางหนงตามความประสงคของตนโดยไมอยภายใตการครอบง าของผอน จงเปนอสระของบคคลทใชสทธตาง ๆ ของตนทมอยภายใตกรอบทกฎหมายก าหนด28 จากความหมายดงกลาว จงเหนไดวา สทธและเสรภาพเปนเรองพนฐานทวไปของประชาชน แตการรบรองสทธและเสรภาพจะแตกตางกนไปขนอยกบรปแบบการปกครอง ของแตละประเทศจะรบรองสทธและเสรภาพอยางสมบรณ (Absolute Right) หรอ รบรองไว แตเปดโอกาสใหมการจ ากดสทธไดตามทกฎหมายบญญต ส าหรบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไดบญญตคมครองศกดศรความเปนมนษย (Human Dignity) สทธและเสรภาพของบคคลไวในมาตรา 429 และมาตรา 2930 ความแตกตางระหวางสทธและเสรภาพ สทธและเสรภาพตางเปนอ านาจอนชอบธรรมทกฎหมายรบรองใหแกบคคล ทงสทธและเสรภาพมความเกยวพนกนหลายประการ สทธ (Right) นน หมายความรวมถง สทธทจะมเสรภาพตาง ๆ ตามควรแกสภาพและฐานะของบคคล เสรภาพ (Liberty) คอ เสรภาพทจะกระท าการหรอไมกระท าการใด ๆ ไดตามสทธของตน นอกจากน สทธยงเปนสงบงชทส าคญถงระดบความมเสรภาพ เพราะความหมายของ สทธและเสรภาพมความหมายใกลเคยงกน ในปจจบนจงอาจมการใชถอยค าทงสองรวมกน หรอ ใชสลบกนหรอแทนกน เชน ค าวา สทธมนษยชน (Human Right) หมายความรวมถง บรรดาสทธและเสรภาพทมนษยทกคนมในฐานะทเกดมาเปนมนษย มไดจ ากดอยเฉพาะแตสทธเทานน เปนตน แตสวนใหญมกจะใชควบคกนไปโดยเรยกรวม ๆ วา สทธและเสรภาพ ซงหมายถง อ านาจ อนชอบธรรมตามกฎหมายของบคคลทจะกระท าการหรอไมกระท าการตาง ๆ โดยปราศจากการรบกวนขดขวางของรฐหรอบคคลอน31

28 สถาบนพระปกเกลา. (2543). สารานกรมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540 หลกพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษย. กรงเทพฯ: สถาบนพระปกเกลา. หนา 56. 29 มาตรา 4 ศกดศรความเปนมนษย สทธ เสรภาพ และความเสมอภาคของบคคลยอมไดรบความคมครอง 30 มาตรา 29 การจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไว จะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมาย เฉพาะเพอการทรฐธรรมนญนก าหนดไวและเทาทจ าเปน และจะกระทบกระเทอนสาระส าคญแหงสทธและเสรภาพนนมได

ฯลฯ ฯลฯ 31 วรพจน วศรตพชญ. (2538). สทธเสรภาพตามรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 18.

26

อยางไรกตาม เสรภาพมความแตกตางจากสทธ เนองจากสทธเปนอ านาจทบคคลใชในความสมพนธระหวางตนเองกบผอน โดยการเรยกรองใหผอนกระท าการหรอละเวนกระท าการอยางใดอยางหนงใหเปนประโยชนแกตน แมวาการทกฎหมายรบรองเสรภาพอยางใดอยางหนงใหแกบคคลยอมมผลกอใหเ กดหนา ทแกผ อนดวยเหมอนกน แตหนา ท ท เ กดขนแกผ อน อนเนองมาจากกฎหมายรบรองเสรภาพใหแกบคคลหนงน เปนแตเพยงหนาททจะตองเคารพเสรภาพของเขา ผทรงเสรภาพคงมอ านาจแตเพยงทจะเรยกรองใหผอนละเวนจากการรบกวนขดขวางการใชเสรภาพของตนเทานน หาไดมอ านาจตามกฎหมายทจะเรยกรองใหผอนกระท าการอยางใดอยางหนงซงมลกษณะเปนการสงเสรมการใชเสรภาพของตน หรอเอออ านวยใหตนใชเสรภาพไดสะดวกขนไม การเปรยบเทยบสทธในการรบรขอมลขาวสารในความครอบครองของหนวยราชการ หนวยงานของรฐ รฐวสาหกจ หรอราชการสวนทองถน (Right of access to Government-Held Information) นาจะแสดงใหเหนความแตกตางระหวางสทธและเสรภาพไดอยางเปนรปธรรม มากขน กลาวคอ เมอรฐธรรมนญ (Constitution) ไดบญญตรบรองสทธในการรบรขอมลขาวสาร หมายความวา ราษฎรมอ านาจตามกฎหมายทจะขอดขอมลหรอขาวสารจากหนวยงานทครอบครองขอมลหรอขาวสารเหลานนได และหนวยงานนนมหนาทตามกฎหมายทจะตองใหผยนค าขอ ไดดขอมลขาวสารน น ท งน ตามมาตรา 11 พระราชบญญตขอมลขาวสารของราชการ พ.ศ. 254032 ในทางตรงกนขาม หากกลาววารฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 บญญตรบรองเสรภาพในการแสดงความคดเหน33 จะหมายความวา ราษฎรมอ านาจตามกฎหมายในอนทจะกลาวถอยค าเขยน หรอเผยแพรขอความใด ๆ ทตนประสงคจะกลาวเขยนหรอเผยแพรไดโดยปราศจากการรบกวนขดขวางจากองคกรตาง ๆ ของรฐ แตราษฎรหามอ านาจตามกฎหมายทจะเรยกรองใหรฐจดหา วสดอปกรณทจ าเปนตองใชส าหรบการแสดงความคดเหนเหลานนไม เชน ไมมอ านาจตามกฎหมายทจะเรยกรองใหรฐจดหาเครองกระจายเสยงใหใชพด ปากกา ดนสอ เครองพมพดดหรอกระดาษ 32 มาตรา 11 นอกจากขอมลขาวสารของราชการทลงพมพในราชกจจานเบกษาแลวหรอทจดไวใหประชาชนไดตรวจดไดแลวหรอทมการจดใหประชาชนไดคนควาตามมาตรา 26 แลว ถาบคคลใดขอขอมลขาวสารอนใดของราชการและค าขอของผนนระบขอมลขาวสารทตองการในลกษณะทอาจเขาใจไดตามสมควร ใหหนวยงานของรฐผรบผดชอบจดหาขอมลขาวสารนนใหแกผขอภายในเวลาอนสมควร เวนแตผนนขอจ านวนมากหรอบอยครง โดยไมมเหตอนสมควร ฯลฯ ฯลฯ 33 มาตรา 45 บคคลยอมมเสรภาพในการแสดงความคดเหน การพด การเขยน การพมพ การโฆษณา และการสอความหมายโดยวธอน

ฯลฯ ฯลฯ

27

ใหใชเขยน เปนตน อ านาจทราษฎรพงมตอรฐคงเปนเพยงอ านาจทจะเรยกรองใหรฐละเวน การกระท าใด ๆ ทเปนหรอจะเปนอปสรรคขดขวางการแสดงความคดเหนของตนเทานน34 ศาสตราจารย ดร.วษณ เครองาม อธบายวา สทธ (Right) หมายถง ประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครองให สวนเสรภาพ (Liberty) หมายถง ความมอสระทจะกระท าการหรองดเวนกระท าการ35 ศาสตราจารย ดร.อมร รกษาสตย ใหความเหนไวในท านองเดยวกนวา สทธ (Right) และเสรภาพ (Liberty) มผลบงคบใชตางกนในหลกการ สงใดทเปนสทธของประชาชน (Citizens Right) หมายความวา ประชาชนมสทธเลอกทจะเรยกรองใหตนไดรบสทธนนมาใช อยางจรงจง โดยรฐบาล (Government) จะตองจดบรการหรอใหความคมครองพทกษรกษา ใหไดใชสทธน นโดยชอบดวยกฎหมาย ในอกทศนะหนงสทธเปนผลประโยชนส าคญของ บคคลหนงซงบคคลอนจะมหนาทจดหรอยอมใหบคคลนนไดรบสทธ สวนค าวา เสรภาพ (Liberty) หมายถง อสระทเลอกกระท าการใด ๆ ภายในกรอบของกฎหมายหรอเทาทจะไมไปละเมดสทธและเสรภาพของผอน ทงน แลวแตบคคลนนจะเลอกใชเสรภาพนนหรอไมกได โดยไมผกมดวารฐจะตองจดใหบคคลใชเสรภาพนน เพราะการใชเสรภาพนนมกตองใชทรพยากรและอาจจะไปกระทบกระเทอนผอนหรอสงขดขวางอน36 ตวอยางค าพพากษาของศาลฎกาทอาจน ามาเทยบเคยงได คอ กรณทเจาอาวาสมหนาท ตามกฎหมายในการบ ารงรกษาวด จดกจการและศาสนสมบตของวดใหเปนไปดวยด ยอมมสทธ ทจะพเคราะหสงการในการซอมวหารซงช ารดวาจะเปนการสมควรประการใด เมอเจาอาวาส เหนวาการซอมแซมควรหนหนาวหารและพระประธานไปทางทศตะวนออก เพอใหเปน แนวเดยวกบโบสถเปนระเบยบแบบแผนตามแผนผงของคณะสงฆ ใครจะอางความศรทธาฝาฝน เขาซอมวหารโดยไมปฏบตตามค าสงของเจาอาวาสนนมได หากยงขดขนเขาซอมโดยพลการ เจาอาวาสยอมมสทธยบย งขดขวางไวโดยไมเปนการกระท าละเมดดวยการใชสทธอนมแตจะ เกดความเสยหายแกผใด การซอมวหารกบการปฏบตพธกรรมในศาสนาเปนคนละเรองกน ใครจะอางเสรภาพตามรฐธรรมนญ37 เขาซอมวหารโดยพลการหาไดไม (ค าพพากษาศาลฎกาท 538/2512)

34 วรพจน วศรตพชญ. อางแลว. เชงอรรถท 19. หนา 22 – 24. 35 วษณ เครองาม. (2530). กฎหมายรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: นตบรรณาการ. หนา 67. 36 อมร รกษาสตย. (2541). รฐธรรมนญฉบบประชาชนพรอมบทวจารณ. กรงเทพฯ: สถาบนบณฑต พฒนบรหารศาสตร. หนา 68. 37 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2511

28

จะเหนไดวา แมบคคลจะมเสรภาพตามทกฎหมายไดรบรองไวกตาม แตการใชเสรภาพดงกลาว เปนเพยงความสามารถทจะเลอกกระท าการใด ๆ ไดโดยอสระภายในกรอบของกฎหมายและ ไมกระทบกบสทธและเสรภาพของบคคลอนเทานน หาไดกอใหเกดอ านาจในอนทจะเรยกรอง หรอบงคบใหบคคลอนตองปฏบตการใด ๆ เพอรองรบการใชเสรภาพของตนเองไม ในกรณน แมวาบคคลนนจะมเสรภาพในการนบถอศาสนา รวมทงมเสรภาพในการปฏบตพธกรรมทางศาสนาตามความเชอถอของตนซงเปนเสรภาพทรฐธรรมนญไดรบรองไวอยางสมบรณ กลาวคอ ไมได เปดชองใหรฐไดออกกฎหมายจ ากดตดสทธหรอเสรภาพได แตการใชเสรภาพดงกลาวจะตอง ไมกระทบตอสทธและเสรภาพของบคคลอน และมไดกอใหเกดหนาทแกบคคลอนทจะตอง กระท าการใดเพอรองรบการใชเสรภาพนนไม เมอการใชเสรภาพของบคคลนนไปกระทบตอ สทธในการบรหารจดการวดของเจาอาวาส จงไมอาจกลาวไดวาเปนการใชเสรภาพโดยชอบ ศาสตราจารย ดร.สมคด เลศไพฑรย และคณะ อธบายวา สทธ (Right) และเสรภาพ (Liberty) นนมความแตกตางกนอยทสทธเปนประโยชนในเรองทบคคลชอบทจะเรยกรองเอาจากบคคลอน หากการเรยกรองนนเปนการเรยกรองเอาแกบคคลทวไปหรอปจเจกชนกเปนสทธ ในทางเอกชน (Private Right) เชน สทธทางแพง ถาการเรยกรองประโยชนนนเปนการเรยกรอง เอาจากรฐ สทธนนกเปนสทธตามกฎหมายมหาชน (Public Rights) หรอสทธตามรฐธรรมนญ (Constitutional Rights) หรอหากพจารณาถงวธการสทธนนเปนสงทตองใช เชน การใชสทธเรยกรอง ใหผอนช าระหนทางแพง หรอสทธในการเลอกตงแสดงเจตนารมณทางการเมอง เปนเรองทจะ เหนวา ผทรงสทธจะตองด าเนนการบางประการเพอใชสทธนน สวนเสรภาพ (Liberty) คอ ประโยชนในลกษณะทบคคลจะกระท าการใด ๆ โดยไมถกบงคบหรออยภายใตอาณต อนเปนสงทไมตองเรยกรองหรอด าเนนการเพอใช แตเสรภาพนน จะสงผลใหบคคลผทรงเสรภาพปราศจากการถกบงคบใหกระท าหรอไมกระท าการอยแลวตลอดเวลาทยงมเสรภาพนนคมครองอย อยางไรกตาม เสรภาพกกอใหเกดสทธเชนกน ซงบางครงอาจจะเรยกวา สทธในเสรภาพ (Freiheitsrechte) กลาวคอ เสรภาพนนกอใหเกดสทธในการ ทจะเรยกรองมใหบคคลอนหรอรฐกระท าการอนเปนการลดรอนเสรภาพนนได และหากม

มาตรา 26 บคคลยอมมเสรภาพบรบรณในการถอศาสนา นกายของศาสนา หรอลทธนยมในทางศาสนา และยอมมเสรภาพในการปฏบตพธกรรมตามความเชอถอของตน เมอไมเปนปฏปกษตอหนาทของพลเมอง และไมเปนการขดขวางตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

ฯลฯ ฯลฯ

29

การลดรอนเสรภาพผทรงเสรภาพกยอมมสทธในการรองขอหรอเยยวยาเพอใหยตการลดรอนเสรภาพนน38 รองศาสตราจารย ดร.บรรเจด สงคะเนต39 อธบายความแตกตางระหวาง สทธ (Right) และ เสรภาพ (Liberty) วา สทธ เปนอ านาจทบคคลมเพอเรยกรองใหผอนกระท าการหรอละเวน การกระท าอนใดอนหนง ในขณะทเสรภาพเปนอ านาจทบคคลนนมอยเหนอตนเองในการตดสนใจทจะกระท าการอยางใดอยางหนงหรอไมกระท าการอยางใดอยางหนงโดยปราศจากการแทรกแซงหรอครอบง าจากบคคลอน เสรภาพจงไมกอใหเกดหนาทตอบคคลอนแตอยางใด อยางไรกตาม อาจมกรณทกอใหเกดความสบสนได คอ กรณของสทธในเสรภาพ (Freiheitsrechte) กลาวคอ โดยล าพงของเสรภาพนนไมกอใหเกดหนาทแกบคคลอน เชน เสรภาพในการนบถอศาสนา ซงบคคลยอมมเสรภาพในการทจะนบถอศาสนาหรอไมนบถอศาสนาใดศาสนาหนง ในแงน มไดกอใหเกดหนาทแกบคคลอนแตอยางใด แตหากกลาววา สทธในเสรภาพ (Freiheitsrechte) หมายความวา บคคลนนยอมมสทธทจะใชเสรภาพตามทรฐธรรมนญรบรอง ในความหมายน ยอมกอใหเกดความผกพนตอบคคลอน กลาวคอ บคคลยอมมหนาททจะไมละเมดการใชเสรภาพตามรฐธรรมนญของบคคลนน จงอาจสรปไดวา เสรภาพ ยอมกอใหเกดหนาทแกผ อนทจะ ไมเขามารบกวนการใชอ านาจในการกระท าการหรอไมกระท าการของบคคลนน ขอบเขตของสทธและเสรภาพ ตามหลกนตรฐ (Legal State หรอ Rechtsstaat) ไมมเสรภาพใดทไดรบความคมครองโดยปราศจากขอบเขต เพราะสาระแหงเสรภาพก คอพฤตกรรมระหวางมนษยดวยกน การใชเสรภาพ อยางไมมขอบเขตจ ากดจะกอใหเกดสภาวะอนาธปไตย (Anarchie) ขนมาในรฐ เพราะมนษยทกคนใชสทธและเสรภาพเตมท ซงอาจจะกระทบตอชวต รางกาย ทรพยสนของผอน จนท าใหผแขงแรงเทานนทอยในสงคมได ผออนแอตองตกเปนทาสและถกจ ากดสทธและเสรภาพ การใชสทธและเสรภาพโดยไมมขอบเขต จงเปนเหตใหเกดการไรสทธและเสรภาพ การเขามารวมเปนสงคมยอมรบอ านาจการเมองเหนอตนเปนรปแบบการปกครองตาง ๆ กเพอใหอ านาจสงสดนนสงเหนอทกคน เปนเสมอนกรรมการทคอยรกษากตกาไมใหผเขมแขงกวาใชเสรภาพโดยไมมขอบเขตรงแกผออนแอกวา40 ดงนน การแทรกแซงของรฐเพอเขามาจดระบบการคมครองไมใหมการลวงล าเสรภาพจงเปนสงจ าเปนส าหรบเสรภาพทแทจรง รฐจงตองตรากฎหมายทจ ากดหรอใหอ านาจรฐใน

38 สมคด เลศไพฑรย และกลา สมทวณช. (2546). การคมครองสทธเสรภาพของประชาชนโดยศาลรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 7. 39 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 21. หนา 61 – 62. 40 บวรศกด อวรรณโณ. (2538). กฎหมายมหาชน เลม 3 ทมาและนตวธ. กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 350.

30

การจ ากดสทธและเสรภาพของประชาชนคนอน ๆ ดงจะเหนไดจากค าประกาศสทธมนษยชนและพลเมอง ลงวนท 26 สงหาคม ครสตศกราช 1789 ขอ 4 เสรภาพ คอ ความสามารถทกระท าการใด กไดทไมเปนการรบกวนผอน ดงนน การใชสทธตามธรรมชาตของมนษยแตละคนจะมกแตเพยงขอจ ากดเชนวานจะก าหนดขนไดกแตโดยบทกฎหมายเทาน น นอกจากน ในปฏญญาสากล วาดวยสทธมนษยชน ครสตศกราช 1948 บญญตวา ในการใชสทธและเสรภาพของตน แตละคน จะถกจ ากดกแตโดยบทบญญตแหงกฎหมายทตราขนดวยความมงหมายเฉพาะ เพอประกนการยอมรบ และเคารพสทธและเสรภาพของผอน เพอตอบสนองความเรยกรองตองการอนชอบธรรมของ ศลธรรมอนด ความสงบเรยบรอยและความผาสกของทกคนในสงคมประชาธปไตย41 การจดระบบการคมครองและการจ ากดสทธและเสรภาพนน รฐตองค านงถงหลกเกณฑ ดงตอไปน42 ประการแรก คอ การจ ากดสทธและเสรภาพตองเปนไปเพอความคมครองสงคมและคมครองเสรภาพของผอน มนษยทกคนตางมสทธและเสรภาพ และหากทกคนไดสทธและเสรภาพอยางเตมท ความมสทธและเสรภาพกจะไมเหลออยเลย เพราะสทธและเสรภาพของทกคนในสงคม จะถกรกรานโดยคนในสงคมดวยกนเอง และยอมจะน ามาซงความไมสงบสขของสงคมนน ในทสดการจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลในสงคมจงจ าเปนตองเกดขนเพอคมครองสงคม และคมครองเสรภาพของทก ๆ คนในสงคมนน เปนหนาทของรฐทจะตองด าเนนการเพอคมครองสงคมโดยการตรากฎหมายเพอจ ากดสทธและเสรภาพบางสวน และกฎหมายน นจะตอง เปนกฎหมายทตราขนมาจากองคกรทเปนตวแทนของประชาชนตามครรลองในการปกครองระบอบประชาธปไตยซงกคอ ฝายนตบญญต (Lawmakers) อยางไรกตาม ในการจ ากดสทธและเสรภาพเพอคมครองสงคมใหมความสขนน รฐไมสามารถทจะจ ากดสทธและเสรภาพไดทงหมด โดยรฐจะตองจดระเบยบการใชเสรภาพของบคคล และเสรภาพบางอยางอาจถกจ ากดโดยเดดขาด ดวยเหตผลเพอคมครององคกรจากรฐ เพอคมครองความสงบเรยบรอยของสงคมและศลธรรม อนดของประชาชน นอกจากน การใชเสรภาพของบคคลหนงอาจจะกระทบหรอขดกนกบการใชเสรภาพดงกลาว โดยสทธและเสรภาพบางประเภททรฐไมสามารถตรากฎหมายมาจ ากดไดเลย เปนสทธและเสรภาพทไดรบการรบรองไวอยางสมบรณ (Absolute) เชน เสรภาพในการนบถอศาสนา เสรภาพทางดานมโนธรรมและความคด สวนสทธและเสรภาพทรฐอาจจ ากดเพอความเหมาะสม

41 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2539). หลกกฎหมายวาดวยสทธเสรภาพ. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 31 – 35. 42 บณฑต จนทรโรจนกจ. (2551). รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย : ความเปนมาและสาระส าคญ. กรงเทพฯ: สถาบนพระปกเกลา. หนา 38.

31

ตามสภาวะของสงคมเพอคมครองสงคมโดยการจ ากดเสรภาพของคนบางกลมเรยกวา สทธและเสรภาพทไดรบการรบรองอยางสมพทธ (Relative Limitation) เชน เมอเกดภาวะวกฤต ในบานเมองจ ากดสทธในการเดนทาง เปนตน ประการทสอง คอ การคมครองสทธและเสรภาพจากการละเมดของรฐ43 แมวารฐสามารถตรากฎหมายมาจ ากดการใชสทธและเสรภาพของประชาชนไดกตาม แต รฐจะตองไมละเมดสทธและเสรภาพทกฎหมายรบรองและคมครองประชาชนดวย อาจแยกพจารณาการคมครองสทธและเสรภาพจากการละเมดของรฐ เจาหนา ทของรฐ หนวยงานของรฐ ได ดงน 1) สทธและเสรภาพทรฐธรรมนญก าหนดไววา รฐไมสามารถตรากฎหมายออกมาจ ากดไดเลย เปนสทธและเสรภาพทมการรบรองไวอยางสมบรณ (Absolute) และหากรฐตรากฎหมายออกมาจ ากดสทธและเสรภาพทมการรบรองอยางสมบรณ ก เทากบวากฎหมายน นขดตอรฐธรรมนญ มผลท าใหไมสามารถใชบงคบได 2) การจ ากดสทธและเสรภาพนน จะตองกระท าโดยการตราเปนกฎหมายซงมทมาจากเจตนารมณรวมกนของประชาชนซงกคอ ฝายนตบญญต (Lawmakers) หรอ รฐสภา (Parliament) ในการปกครองระบอบประชาธปไตย โดยรฐตองตรากฎหมายออกในรปของพระราชบญญต (Act) มเชนน น รฐหรอเจาหนาทของรฐกไมสามารถกระท าได เชน การเวนคนอสงหารมทรพย ของประชาชนซงเปนการลดรอนสทธและเสรภาพในทางเศรษฐกจและทางกรรมสทธรฐจะ สามารถกระท าไดโดยการตราเปนพระราชบญญตเพอเวนคนทรพยสนนน 3) ในกรณทมการละเมดสทธและเสรภาพของประชาชน รฐตองจดใหมองคกรของรฐ ท าหนาทคมครองประชาชนทถกละเมด เชน ผตรวจการแผนดน (Ombudsman) ศาลยตธรรม (Court of Justice) หรอศาลปกครอง (Administrative Court) และหากฝายนตบญญต (Lawmakers) ตรากฎหมายการจ ากดสทธและเสรภาพและขดตอรฐธรรมนญแลวรฐตองมองคกรชขาดในเรองดงกลาว เชน ศาลรฐธรรมนญ (Constitutional Court) 4) การคมครองสทธและเสรภาพจากการละเมดของบคคลอน การกระท าหนาทของรฐเปนไปเพอการปกปองคมครองคนทกคนในสงคมนนใหมความสข และตองมการก าหนดโทษไว เพอรองรบกรณมการละเมดสทธและเสรภาพเกดขนทงทางแพงและทางอาญา 5) การก าหนดหนาทแกรฐทเกยวเนองกบเสรภาพ การทรฐใหสทธและเสรภาพ และคมครองแกประชาชนแลว รฐยอมมพนธะหรอหนาทกระท าการดวย เชน รฐใหสทธและ

43 เรองเดยวกน.

32

เสรภาพแกประชาชนในการเลอกตง รฐจงมหนาทในการจดการเลอกตง อ านวยความสะดวกแกประชาชนผมาเลอกตง เสรภาพในการศกษากอใหเกดหนาทแกรฐในการจดการการศกษา เปนตน44

2.1.3 พฒนาการของสทธและเสรภาพ45

พฒนาการของสทธและเสรภาพอาจแบงไดเปน 4 ชวง ดงน ชวงแรก เปนการพฒนาการเกยวกบเสรภาพในทางศาสนา ดวยเหตปญหาความเชอในเรองศาสนาเปนปญหาทท าใหเกดความขดแยงอยางยาวนานในชวงยคกลาง กอใหเกดผลกระทบ อยางใหญหลวง เสรภาพในทางศาสนาประสบผลส าเรจครงแรกเมอสงครามกลางเมองทเกดจากความแตกแยกในทางศาสนามกจะอาศยอ านาจรฐเขามาแกไขปญหาดงกลาว ดวยเหตนเอง รฐจงตองเปนกลางในทางศาสนา การทรฐเปนกลางในทางศาสนาเปนการคลคลายไปสความเปนรฐสมยใหม ซงในเรองการนบถอศาสนาถอวาเปนเรองของปจเจกบคคล ดงนน พฒนาการในชวงน จงแยกความเปนศาสนาออกจากความเปนรฐ และการยอมรบวาเรองการนบถอศาสนาเปนเรอง ของปจเจกบคคล แตละบคคลยอมมเสรภาพทจะเชอในลทธหรอศาสนาทแตกตางกนออกไป ชวงทสอง เปนพฒนาการของสทธและเสรภาพในทางเศรษฐกจ (die wirtschaftlichen Grundrechte) ซงเปนเรองเกยวกบกรรมสทธ (Ownership) เสรภาพในการท าสญญา (die Vertragsfreiheit) เสรภาพในการประกอบอาชพ (Beruffreiheit) ซงเปนผลมาจากการลมสลายของระบบศกดนา (Feudalism) โครงสรางความสมพนธของบคคลในแบบสงคมศกดนาทเปลยนแปลงไปท าใหเกดชนชนกลาง ซงเปนชนชนใหมทเรยกรองการมกรรมสทธในทดนและเรยกรองเสรภาพในการประกอบอาชพ เพราะการประกอบอาชพของชนชนใหมมไดอยในภาคเกษตรกรรมเทานน หากแตเกดอาชพใหมขน เชน ชางฝมอ พอคา เพราะในยคนนมการหามประกอบอาชพโดยเฉพาะอยางยงการหามมให ขนนางท าการคา และการผลตใด ๆ46 ชวงทสาม เปนพฒนาการของสทธและเสรภาพในทางประชาธปไตย (die demokratischen Freiheiten) ซงไดแก เสรภาพในการแสดงความคดเหน เสรภาพในการชมนม เสรภาพของหนงสอพมพ และเสรภาพในการรวมกนเปนสมาคม พฒนาการของสทธและเสรภาพในชวงน เปนการเรยกรองของชนชนกลางในการเขาไปมสวนรวมทางการเมอง แตการทชนชนกลาง จะเขาไปมบทบาทหรอมสวนรวมทางการเมองไดจะตองอาศยเครองมอหรอปจจยพนฐานทเออตอ

44 เรองเดยวกน. หนา 39 – 40. 45 มลนธสถาบนวจยกฎหมาย. อางแลว. เชงอรรถท 4. หนา 126. 46 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. หนา 57.

33

การเขาไปมสวนรวมทางการเมอง ดงนน เสรภาพในทางประชาธปไตยจงกลายเปนเครองมอ ทท าใหระบบการปกครองไดรบการพฒนาไปสการปกครองในระบอบประชาธปไตย47 ชวงท ส เปนพฒนาการสทธข นพนฐานทางสงคม (die sozialen Grundrechte) ไดแก สทธในการมงานท า การใหหลกประกนตนในอนาคต การใหความดแลทางดานสขภาพ อาหาร เสอผา ทอยอาศย การศกษา เปนตน สทธขนพนฐานทางสงคมเปนผลของการตอสทางความคด กบแนวคดแบบสงคมนยม (Socialism) ซงแนวคดสงคมนยมมองเรองสทธของฝายเสรนยมวา เปนเพยงแตความเทาเทยมกนในทางกฎหมาย แตในความเปนจรงแลวมนษยมสทธและเสรภาพ ทบญญตไวยอมไรความหมาย เพราะบคคลกลมหนงในสงคมขาดไรโอกาส ดวยเหตน จงควรจะตองใหบคคลเหลานสามารถเขาถงสทธและเสรภาพตามทบญญตไวอยางแทจรง

2.1.4 ประเภทของสทธและเสรภาพ

ประเภทของสทธและเสรภาพอาจแบงแยกไดเปน 3 ลกษณะ ดงน ลกษณะแรก คอ ประเภทของสทธและเสรภาพตามแนวคลาสสคของเยอรมน เปน การแบงแยกสทธและเสรภาพตามแนวความคดของ Georg Jellinek โดยอาศยลกษณะของการใช สทธและเสรภาพของประชาชนกบเจาหนาทของรฐเปนขอพจารณาในการแบงสทธและเสรภาพ ซงสามารถท าใหเขาใจพนฐานของสทธและเสรภาพแตละประเภทวามจดมงหมายอยางไร และ การทท าใหบรรลความมงหมายสทธและเสรภาพแตละประเภทนนรฐจะตองด าเนนการอยางไร โดยแบงแยกออกเปน 3 ประเภท คอ48 ประเภทแรก คอ Status Negativus หมายถง กลมของสทธและเสรภาพทการใชสทธและเสรภาพของปจเจกบคคลจะตองปราศจากการเขามาแทรกแซงใด ๆ ของรฐ การใชสทธและเสรภาพประเภทนเปนเรองทปจเจกบคคลสามารถด าเนนการไดเองโดยรฐไมจ าตองเขามาด าเนนการใด ๆ สทธและเสรภาพประเภทนเปนสทธและเสรภาพทปฏเสธอ านาจรฐ โดยแสดงออกมาในรปของสทธในการปองกน เปนการคมครองสทธของปจเจกบคคลตอการแทรกแซงของรฐหรอการละเมดของรฐ ปจเจกบคคลจงอาจเรยกรองใหมการแกไขเยยวยาจากรฐได ในกรณทมการแทรกแซง หรอมการละเมดจากรฐ หรออาจเรยกรองใหรฐละเวนจากการกระท าดงกลาวได ตวอยางของ สทธในกลม Status Negativus ตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกร พทธศกราช 2550 เ ชน

47 เรองเดยวกน. หนา 58. 48 เรองเดยวกน. หนา 62.

34

สทธและเสรภาพในชวตและรางกาย เสรภาพในเคหสถาน เสรภาพในการสอสาร เสรภาพ ในการนบถอศาสนา เสรภาพในการแสดงความคดเหน และเสรภาพในทางวชาการ เปนตน49 ประเภททสอง คอ Status Positivus หมายถง กลมของสทธทการใชสทธและเสรภาพของปจเจกบคคลมอาจจะบรรลความมงหมายได หากปราศจากการเขามาด าเนนการอยางใดอยางหนง จากฝายรฐโดยแสดงออกมาในรปแบบของสทธประเภทแรก สทธเรยกรอง (Right of Claim) สทธเรยกรองใหกระท าการ สทธในการด าเนนคดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไดแก สทธในการไดรบการศกษาข นพนฐาน สทธในการรบบรการ ทางสาธารณสข สทธในการเลยงดและการศกษาอบรมจากรฐของเดกและเยาวชน สทธทไดรบความชวยเหลอจากรฐของบคคลซงมอายเกนหกสบป และสทธไดรบสงอ านวยความสะดวก อนเปนสาธารณะ และความชวยเหลอจากรฐของผพการ เปนตน ประเภททสาม คอ Status Activus หมายถง กลมของสทธทมปจเจกบคคลใชสทธ ของตนในการเขาไปมสวนรวมในการสรางเจตจ านงทางการเมอง หรอเขาไปมสวนรวมกบ องคกรของรฐ สทธและเสรภาพประเภทนไดมการบญญตรบรองออกมาในรปแบบของ สทธพลเมอง (Civil Rights) อนไดแก สทธเลอกต ง สทธในการลงรบสมครเลอกต ง สทธ ในการเขาสมครรบราชการ สทธในการจดตงพรรคการเมอง รวมทงสทธในการเขาไปมสวนรวม ในทางการเมองอน ๆ สทธประเภทนมกจะจ ากดใหเฉพาะพลเมองของชาตนน ลกษณะทสอง ประเภทของสทธและเสรภาพโดยพจารณาจากผ ทรงสทธ เปนการพจารณา จากผไดรบสทธตามรฐธรรมนญ (Constitutional Rights) หรอบคคลซงรฐธรรมนญมงทจะให ความคมครอง เปนการพจารณาจากเนอหาของสทธวา สทธใดควรจะใหแกบคคลทกคน และ สทธใดควรจ ากดใหเฉพาะพลเมองของชาตเทานน การแบงแยกสทธและเสรภาพในลกษณะน จะน าไปสการก าหนดขอบเขตในการคมครองสทธแตละประเภท ดงน ประเภทแรก คอ สทธมนษยชน (Human Rights) สทธประเภทน ไดแก สทธทรฐธรรมนญ มงทจะใหความคมครองแกทก ๆ คน โดยมไดแบงแยกวาบคคลนนเปนคนของชนชาตใด เชอชาตหรอศาสนาใด หากบคคลทเขามาอยในขอบเขตอ านาจของรฐทใชรฐธรรมนญประเทศน น บคคลน นยอมไดรบความคมครองจากรฐภายใตรฐธรรมนญน น ๆ ดวย สทธมนษยชน เปนคณลกษณะประจ าตวของมนษยทกคน เปนสทธและเสรภาพตามธรรมชาตทเปนของมนษย ในฐานะทเกดมาเปนมนษย และดวยเหตผลเพยงอยางเดยววาเพราะเขาเกดมาเปนมนษย

49 เรองเดยวกน. หนา 63.

35

มนษยทกคนมสทธและเสรภาพเหลานอยแลวตงแตกอนทจะมรฐ (State) เกดขน50 สทธประเภทน ไดแก สทธในชวตและรางกาย เสรภาพในทางศาสนา เปนตน ประเภททสอง คอ สทธพลเมอง (Civil Rights) สทธประเภทน ไดแก สทธทรฐธรรมนญ มงทจะใหความคมครองเฉพาะบคคลทเปนพลเมองของรฐเทาน น เชน ตามรฐธรรมนญของเยอรมนไดก าหนดสทธและเสรภาพอยในกลมของ Status Activus หรอสทธในทางการเมอง เสรภาพในการประกอบอาชพ เสรภาพในการเลอกถนทอยอาศย และเสรภาพในการชมนม เปนสทธของชาวเยอรมนเทานน51 ลกษณะทสาม ประเภทของสทธและเสรภาพโดยพจารณาจากเงอนไขการจ ากดสทธและเสรภาพ เปนการพจารณาวาสทธและเสรภาพนนเปนสทธทอยภายใตเงอนไขของกฎหมายหรอไม หรอหากอยภายใตเงอนไขของกฎหมายในการจ ากดสทธและเสรภาพจะอยในเงอนไขประเภทใด โดยมการก าหนดรปแบบเงอนไขของกฎหมายไว ดงน52 ประเภทแรก คอ สทธและเสรภาพกบเงอนไขของกฎหมายทวไป ในกรณนรฐธรรมนญเพยงแตเรยกรองวาการจ ากดสทธและเสรภาพนนอาจจะกระท าไดโดยบทบญญตของกฎหมาย สทธและเสรภาพกบเงอนไขของกฎหมายทวไปไมไดเรยกรองเงอนไขพเศษในการจ ากดสทธและเสรภาพประการอน สทธและเสรภาพกบเงอนไขของกฎหมายทวไป เชน เสรภาพในเคหสถาน ตามมาตรา 33 วรรคสองและวรรคสาม ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 255053 ซงจะเหนไดวา รฐธรรมนญไมไดก าหนดเงอนไขใด ๆ เกยวกบการจ ากดสทธและเสรภาพ ในเคหสถานไว เพยงแตก าหนดไววา เวนแตศาลมค าสงหรอหมายของศาล หรอมเหตอยางอน ตามทกฎหมายบญญต อยางไรกตาม มไดหมายความวา การจ ากดเสรภาพดงกลาวไมมขอจ ากดใด ๆ เพราะโดยแทจรงแลวการจ ากดเสรภาพยงอยภายใตขอจ ากดทวไป ประเภททสอง คอ สทธและเสรภาพกบเงอนไขกฎหมายพเศษ ในกรณทรฐธรรมนญบญญตวา การแทรกแซงในสทธและเสรภาพโดยกฎหมายนนจะตองผกพนอยกบสถานการณใดสถานการณหนงหรอตองผกพนอยกบวตถประสงคใดวตถประสงคหนง หรอจะตองด าเนนการ

50 วรพจน วศรตพชญ. อางแลว. เชงอรรถท 19. หนา 36. 51 เรองเดยวกน. 52 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 21. หนา 64. 53 มาตรา 33 บคคลยอมมเสรภาพในเคหสถาน

บคคลยอมไดรบความคมครองในการทจะอยอาศยและครอบครองเคหสถานโดยปกตสข การเขาไปในเคหสถานโดยปราศจากความยนยอมของผครอบครอง หรอการตรวจคนเคหสถานหรอ

ในทรโหฐาน จะกระท ามได เวนแตมค าสงหรอหมายของศาล หรอมเหตอยางอนตามทกฎหมายบญญต

36

โดยวธการทก าหนดไวในรฐธรรมนญเทานน เชน เสรภาพในการเดนทาง ตามมาตรา 34 วรรคหนงและวรรคสอง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 255054 การจ ากดเสรภาพดงกลาว จะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายเฉพาะ เพอความมนคงของรฐ ความสงบเรยบรอยหรอสวสดภาพของประชาชน การผงเมอง หรอเพอสวสดการของผเยาว จะเหนไดวา รฐธรรมนญไดก าหนดเงอนไขในการจ ากดเสรภาพมากขน คอ การจ ากดเสรภาพ ในการเดนทาง มาตรา 34 จะกระท าไดเฉพาะภายใตเงอนไขทก าหนดไวในรฐธรรมนญเทานน หากฝายนตบญญต (Lawmakers) ไดจ ากดเสรภาพในการเดนทางนอกเหนอจากทก าหนดไว ในรฐธรรมนญ การจ ากดเสรภาพในการเดนทางดงกลาวยอมเปนการขดกบรฐธรรมนญ ประเภททสาม คอ สทธและเสรภาพทปราศจากเงอนไขของกฎหมาย เปนกรณทรฐธรรมนญไดก าหนดใหสทธและเสรภาพนนไมอยภายใตการจ ากดสทธโดยกฎหมายใด ๆ ทงสน เชน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 37 เสรภาพในการนบถอศาสนา55 มาตรา 39 บคคลจะไมตองรบโทษทางอาญา เวนแตจะไมไดกระท าการอนกฎหมายทใชอยในเวลาทกระท านนบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไว หรอมาตรา 34 วรรคสาม สทธผมสญชาตไทยทจะถกเนรเทศออกนอกราชอาณาจกรหรอหามมใหบคคลผมสญชาตไทยเขามาในราชอาณาจกรอาจกระท ามได56 การแบงสทธและเสรภาพตามประเภทนสามารถท าใหเขาใจถงประเภทเงอนไข ของกฎหมายในการจ ากดสทธและเสรภาพ ซงจะเปนประโยชนในการตรวจสอบอ านาจ ฝายนตบญญตในการบญญตกฎหมายเพอจ ากดสทธตาง ๆ วาเปนไปตามเงอนไขทรฐธรรมนญ ไดก าหนดไวหรอไม กลาวคอ มการจ ากดสทธและเสรภาพกบเ งอนไขกฎหมายพ เศษ จะตองตรวจสอบวา การจ ากดสทธและเสรภาพดงกลาวเปนไปตามเงอนไขทรฐธรรมนญก าหนดไว

54 มาตรา 34 บคคลยอมมเสรภาพในการเดนทางและมเสรภาพในการเลอกถนทอยภายในราชอาณาจกร

การจ ากดเสรภาพตามวรรคหนง จะกระท ามได เว นแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหง กฎหมายเฉพาะเพอความมนคงของรฐ ความสงบเรยบรอยหรอสวสดภาพของประชาชน การผงเมอง หรอ เพอสวสดภาพของผเยาว

ฯลฯ ฯลฯ 55 มาตรา 37 บคคลยอมมเสรภาพบรบรณในการถอศาสนา นกายของศาสนา หรอลทธนยมในทางศาสนา และยอมมเสรภาพในการปฏบตตามศาสนธรรม ศาสนบญญต หรอปฏบตพธกรรมตามความเชอถอของตน เมอไมเปนปฏปกษตอหนาทของพลเมองและไมเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน

ฯลฯ ฯลฯ 56 มาตรา 34 วรรคสาม การเนรเทศบคคลผมสญชาตไทยออกนอกราชอาณาจกร หรอหามมใหบคคลผมสญชาตไทยเขามาในราชอาณาจกร จะกระท ามได

37

หรอไม การจ ากดสทธและเสรภาพทไมอยภายใตเ งอนไขทรฐธรรมนญก าหนดยอมเปน การแสดงถงความไมชอบดวยรฐธรรมนญ

2.2 สทธและเสรภาพของประชาชนกบการใชอ านาจรฐ

สทธและเสรภาพของประชาชน คอ ความสมพนธระหวางรฐ (State) หรอผมอ านาจปกครองรฐ(Governor) กบผ อยใตอ านาจปกครองของรฐ (Under the Rule of the State) หรอประชาชน (People) และความสมพนธระหวางประชาชนดวยกนเอง อยางไรกตาม เมอกลาวถงสทธและเสรภาพ ของประชาชนแลว จะมงเนนถงความสมพนธระหวางรฐหรอผมอ านาจปกครองรฐกบประชาชน ความสมพนธ นจะเปลยนแปลงไปตลอดเวลา แตในความเปลยนแปลงดงกลาว มความขดแยง (Conflict) อยตลอดมา กลาวคอ มการขดแยงกนระหวางผอยใตอ านาจปกครองของรฐ ซงไดแกประชาชนพลเมองทงหลายของรฐกบผมอ านาจปกครองรฐในลกษณะทผมอ านาจปกครองมแนวโนมทจะใชอ านาจอยางเตมท แตในขณะเดยวกนผอยใตอ านาจปกครองกพยายามดนรน ทจะมเสรภาพ (Liberty) ใหมากทสดเทาทจะมได57 ทกครงทมนษยโนมเอยงหนกไปทางดานใดดานหนง ไมวาจะเปนกรณผ มอ านาจ ไดใชอ านาจเกนขอบเขต หรอเปนกรณประชาชนผอยใตการปกครองใชสทธและเสรภาพ อยางไมมขอบเขต โดยเรยกรองแตสทธแตมไดค านงถงหนาทของตน กจะเกดดลยภาพ (Equilibrium) อยางหนงระหวางผปกครองและผอยภายใตอ านาจปกครองกลบไปสในจดทควรจะเปน ซงจะชาหรอเรว สนตหรอรนแรงกขนอยกบปจจยตาง ๆ ของประเทศนน ๆ การทจะทราบวาจดใดควรเปนจดทเปนดลยภาพของการใชอ านาจรฐกบการคมครอง สทธและเสรภาพของประชาชน จ าเปนทจะตองทราบแนวความคดในเรองสทธและเสรภาพ ในปจจบนเปนทยอมรบกนทวไปวา ดลยภาพของการใชอ านาจรฐกบการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนในลกษณะทมนคงถาวรนน ตอเมอรฐยอมตนอยภายใตกฎหมาย หรอเรยกวา หลกนตรฐ (Legal State หรอ Rechtsstaat) โดยรวมหมายถง หลกการปกครองโดยกฎหมายมใชปกครองตามอ าเภอใจ (Willkuerverbot) และเปนระบบทสรางขนมาเพอวตถประสงคใหเปน หลกในการปองกนและแกไขเยยวยาการใชอ านาจรฐตามอ าเภอใจของฝายปกครองหรอ เจาหนาทของรฐ เพอคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน มสาระส าคญอย 2 ประการ ดงน

57 วระ โลจายะ. (2525). กฎหมายสทธมนษยชน. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. หนา 1.

38

2.2.1 การใชอ านาจรฐตองอยภายใตกฎเกณฑของกฎหมาย

อ านาจรฐ (State Power) หรออ านาจอธปไตย (Sovereignty) คอ อ านาจเดยวกน เปนอ านาจสงสดทใชปกครองประเทศหรอรฐ เปนอ านาจเดดขาดปฏเสธไมได ในรฐหรอประเทศหนง ๆ จะมอ านาจเดยว แตแบงการใชออกได 3 อ านาจ คอ 1. อ านาจนตบญญตหรอการตรากฎหมาย 2. อ านาจบรหารหรอการบงคบใชกฎหมาย และ 3. อ านาจตลาการหรอการวนจฉยกฎหมาย อ านาจรฐเปนนามธรรมหรอมองไมเหนเปนรปธรรม รปธรรมของอ านาจรฐ คอ กฎหมายปกครองรฐหรอรฐธรรมนญซงใชในการปกครองประเทศ รฐธรรมนญจงเปนกฎหมายสงสดของทกประเทศในโลก กลาวไดวา รฐธรรมนญ (Constitution) จะสะทอนใหมองเหนเปนรปธรรมวาระบอบทใชปกครองรฐ หรอประเทศเปนการปกครองระบอบเผดจการ หรอระบอบประชาธปไตย หรอระบอบคอมมวนสต ฉะนน รฐธรรมนญจงเปนกฎหมายสงสดทรกษาระบอบการปกครองของประเทศเอาไว อ านาจรฐจะตองมเจาของและมผใชอ านาจรฐจงจะปกครองรฐได ในสมยโบราณเจาของและผใชอ านาจรฐเปนคนเดยวกน คอ พระมหากษตรยหรอจกรพรรด มอ านาจสงสดเพราะเปนเจาของและผใชอ านาจโดยตรงแตเพยงผเดยวในการออกกฎหมาย บงคบใชกฎหมาย และวนจฉยกฎหมาย การปกครองประเทศในสมยโบราณจงเดดขาดทสด แตพระมหากษตรยพระองคเดยว ยอมใชอ านาจปกครองทงประเทศไมได จงมผแทนใชอ านาจปกครองประชาชนแทนพระองค ในต าแหนงตาง ๆ เรยกวา ขาราชการ โดยมกฎหมายทพระมหากษตรยทรงบญญตไว เปนหลก ในการใชอ านาจรฐบงคบประชาชนใหปฏบตตาม พระมหากษตรยทรงเปนผตรวจสอบการใชอ านาจของขาราชการโดยตรง ประชาชนไมมอ านาจหรอสทธไปตรวจสอบขาราชการได ฉะนน ขาราชการในสมยโบราณจงเปนผยงใหญเปนนายประชาชน ประชาชนเกรงกลวขาราชการยงกวาพระมหากษตรย เพราะขาราชการเปนผใชอ านาจรฐปกครองประชาชนตามกฎหมายปกครองทพระมหากษตรยทรงตราขนมาโดยตรง ความเกรงกลวขาราชการจงสบเนองตอมาจนถงปจจบนนและเปนการยากทจะเปลยนความคดของประชาชนได ในสมยโบราณนนประชาชนไมมสทธไปตรวจสอบขาราชการ หรอผใชอ านาจรฐได เพราะเปนพระราชอ านาจของพระมหากษตรยททรงใชอ านาจรฐผานขาราชการไปสประชาชน ขาราชการจงเปนตวกลางของการใชอ านาจรฐระหวางพระมหากษตรยและประชาชน หรอขาราชการเปนผใชอ านาจรฐแทนพระมหากษตรยตามกฎหมาย การตรวจสอบการใชอ านาจรฐ ของขาราชการจงเปนพระราชอ านาจของพระมหากษตรย หากพระมหากษตรยทรงเขมงวด ในการตรวจสอบลงโทษขาราชการทกระท าความผดฉอราษฎรบงหลวงโดยเดดขาดแลวประชาชนกอยเยนเปนสข ถาหากทรงปลอยใหขาราชการใชอ านาจรฐตามอ าเภอใจไมเขมงวดกวดขน

39

ประชาชนกประสบความทกขยากเปนอนตรายตอชาตบานเมองถงขนสนชาตไดดงทปรากฏมาแลวหลายประเทศในอดต ประเทศไทยไดเปลยนแปลงการปกครองจากระบอบสมบรณาสทธราชยมาเปนระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขของชาตตามแบบฉบบของประเทศองกฤษ โดยคณะราษฎรไดท าการรฐประหารยดอ านาจการปกครองจากรฐบาลพระบาทสมเดจพระปกเกลาเจาอยหว (รชกาลท 7) เมอวนท 24 มถนายน 2475 เปนการเปลยนแปลงครงยงใหญของชาตไทยโดยเฉพาะอยางยงเกยวกบอ านาจรฐ กลาวคอ เดมพระมหากษตรยทรงเปนเจาของอ านาจรฐและเปนผใชอ านาจรฐแตผเดยวเปลยนเปน ประชาชนเปนเจาของอ านาจรฐ แตขาราชการยงเปนผใชอ านาจรฐอยเหมอนเดม หรอเจาของอ านาจรฐและผใชอ านาจรฐแยกจากกน แตประชาชนยงไมรถงความส าคญของการเปนเจาของอ านาจรฐ ซงเปนอ านาจสงสดของประเทศ เพราะเปนของใหม ในขณะนนจงไมสนใจ ขาราชการจงใชอ านาจรฐไดโดยเสรเพราะเจาของอ านาจ คอ ประชาชน ไมมสทธในการตรวจสอบการใชอ านาจรฐ นอกจากนน ความเกรงกลวขาราชการกคงเหมอน สมยสมบรณาญาสทธราชย นนเอง คอ คดวาขาราชการยงเปนนายของตนอ านาจรฐหรออ านาจอธปไตยทยงใหญทสดของประเทศน เราคนไทยทกคนเปนเจาของอ านาจตงแต พ.ศ. 2475 มใช เปนการกลาวขนมาลอย ๆ แตเปนมรดกอนล าคาทพระมหากษตรยนกประชาธปไตยทยงใหญของไทย คอ พระบาทสมเดจพระปกเกลาเจาอยหว (รชกาลท 7) ทรงมอบใหคนไทย ดงพระราชหตถเลขา ตอนหนงวา ขาพเจามความเตมใจทจะสละอ านาจอนเปนของขาพเจาอยแตเดมใหแกราษฎรโดยทวไป แตขาพเจาไมยนยอมยกอ านาจทงหลายของขาพเจาใหแกผใดคณะใดโดยเฉพาะเพอ ใชอ านาจนนโดยสทธขาดและไมฟงเสยงอนแทจรงของประชาราษฎร หลกการทเปนรากฐานของรฐเสรประชาธปไตย อนไดแก หลกนตรฐ (Rechtstatt) ซงหมายถง รฐทปกครองโดยกฎหมาย โดยใหคนทกคนอยภายใตกฎหมายเดยวกนอยางเทาเทยมกน ไมมใครอยเหนอกฎหมายได

หลกนตรฐเกดขนมาเพอโตแยงระบอบสมบรณาญาสทธราชย และปฏเสธการปกครอง ดวยคนทมเอกสทธเหนอกฎหมายและบคคลทงปวง

ค าวา นตรฐ มความหมายเดยวกบสาธารณรฐ เปนความหมายทมลกษณะเปนนามธรรม หมายถง รฐททกคนอยภายใตกฎเกณฑเดยวกน เปนรฐแหงความมเหตผล อนเปนรฐทปกครองตามเจตจ านงโดยรวมทมเหตมผล มวตถประสงคเพอสงทดทสดเพอสงคมเปนการทวไป

สาระส าคญของหลกนตรฐ นตรฐ คอ รฐทผกพนตนตอกฎหมาย เพอทจะคมครองปจเจกบคคลจากการใชอ านาจ

มหาชนของรฐ มเปาหมายในการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนและจ ากดอ านาจรฐ ซงม

40

หลกการแบงแยกอ านาจ เปนหลกการส าคญ กลาวคอ หลกการแบงแยกอ านาจ58 เกดขอเรยกรองของหลกการการแบงแยกภารกจของรฐโดยแบงเปน 3 ภารกจ คอ 1. การตรากฎหมาย 2. การใชกฎหมาย และ 3. การตความกฎหมาย และแบงแยกบคคลทจะไปใชอ านาจในแตละภารกจ โดยเนนไปในสวนระหวางองคกรฝายตลาการและองคกรอน ๆ ซงมความจ าเปนตองแยกกนใหเดดขาด สวนระหวางฝายนตบญญตและฝายบรหารจะแบงแยกบคคลทจะไปใชอ านาจในแตละภารกจเดดขาดหรอไมกขนอยกบระบบการปกครอง กลาวคอ ในระบบประธานาธบดจะมการแบงแยกกนอยางเดดขาด แตในระบบรฐสภาไมไดเรยกรองใหแบงแยกกนโดยเดดขาด และอ านาจแตละอ านาจสามารถควบคมตรวจสอบซงกนและกนได โดยการควบคมตรวจสอบดงกลาวอยางนอยมอย 3 ระบบ อนไดแก

ระบบแรก คอ การควบคมตรวจสอบทางการเมอง ในระบบรฐสภาด งเดมในประเทศองกฤษ ฝายบรหารเปนตวแทนของกษตรย สวนฝายนตบญญตเปนตวแทนของประชาชน จง เปนระบบทมลกษณะเปนสองขวอ านาจ (กษตรยและประชาชน) ซงอ านาจของสภาตรวจสอบ ฝายบรหารทเปนตวแทนของกษตรย ท าใหระบบรฐสภาสามารถท างานได เพราะสภาสามารถควบคมฝายบรหารไดจรงเนองจากเปนคนละขวอ านาจกน แตระบบรฐสภาในปจจบนเปน ระบบอ านาจเดยวเพราะไมไดมสองอ านาจทคานกนอยางแทจรง หากแตเปนเพยงมายาคต ทางการเมองเพราะรฐบาลมาจากเสยงขางมากในสภา ผมอ านาจทอยเบองหลงทแทจรงจงเปน พรรคการเมองหรอนายทนทสามารถคมไดทงฝายนตบญญตและฝายบรหาร และประชาธปไตย กกลายเปนสงทขบเคลอนดวยธนาธปไตย ดงนน สงทสามารถท าใหประชาธปไตยอยไดในปจจบนจงตองขนอยกบวฒภาวะวจารณญาณของประชาชน ความมคณภาพของนกการเมอง และความเปนประชาธปไตยภายในพรรคการเมอง

ระบบทสอง คอ การควบคมตรวจสอบโดยองคกรตลาการ เปนการตรวจสอบทมหลกประกนดทสด เพราะอยางนอยทสดองคกรตลาการจะปฏเสธเรองทอยในอ านาจของตนไมได และระบบควบคมตลาการเปนการตรวจสอบโดยองคกรทมความเปนกลาง (จงตองมหลกความเปนอสระของตลาการ เพอใหตดสนคดภายใตมโนธรรมส านกของตนภายใตกฎหมาย โดยตดสนตามรากฐานของกฎหมาย) และมกระบวนการพจารณาทใหหลกประกนคความในคด

ระบบทสาม คอ การควบคมตรวจสอบโดยองคกรอสระตามรฐธรรมนญ องคกรอสระตามรฐธรรมนญเปนองคกรตามรฐธรรมนญประเภทหนงซงกอตงขนโดยตรงตามรฐธรรมนญ ซงแตเดมองคกรเหลานลวนสงกดใตอ านาจฝายบรหารทงสน เชน ก.ก.ต. แตเดม คอ กรมการปกครอง กระทรวงมหาดไทย หรอ ป.ป.ช. แตเดมเปน ป.ป.ป. ซงอยใตส านกนายกรฐมนตร ซงจ าเปนตอง 58 เปนหลกทจ าเปนตองมโดยสภาพ เพอใหเกดการถวงดลตรวจสอบระหวางกน

41

แยกออกมาจากฝายบรหารเพอไมใหฝายบรหารมอทธพลเหนององคกรเหลาน แตกยงคงมปญหาดานประสทธภาพเพราะยงคงถกแทรกแซงอย

2.2.2 มงทการใชอ านาจของรฐทกประเภท59

มงทการใชอ านาจของรฐทกประเภท กลาวคอ ไมวาจะเปนกฎหมายทรฐรวมกบรฐอนสรางกฎหมายขนมาเรยกวา กฎหมายระหวางประเทศ (International Law) และกฎหมายทรวมกบประชาชนพลเมองของรฐสรางขนมาจ ากดอ านาจรฐโดยการทรฐมบทบาทส าคญในการคมครองใหหลกประกนสทธและเสรภาพแกประชาชน ไดแก กฎหมายทเรยกวา รฐธรรมนญ (Constitution) กฎหมายอนของรฐทมล าดบศกดต ากวารฐธรรมนญกมบทบญญตทคมครองหลกประกนสทธและเสรภาพของประชาชนเชนเดยวกน เรองสทธและเสรภาพเปนเรองทมแนวคดมานานกวา 200 ป แลวในยโรปและอเมรกา ส าหรบประเทศไทย แมจะมบทบญญต เ กยวกบสทธและเสรภาพของประชาชนปรากฏ อยในรฐธรรมนญมากวา 50 ป แลวกตาม แตกตองยอมรบวาบทบญญตเหลาน นสวนใหญ ไมมการบงคบใชอยางจรงจง เพราะผมอ านาจปกครองมกจะไมใหความเคารพตอสทธและเสรภาพของประชาชนเทาทควร สทธและเสรภาพของประชาชนเรมมแนวโนมไปในทางทดขน เมอรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกไทย พทธศกราช 2540 ออกมาใชบงคบ มการบญญตรบรองสทธและเสรภาพของประชาชนไวมากมายหลายมาตรา เดมผ อยใตอ านาจการปกครองอางสทธธรรมชาต (Natural Rights) เปนพนฐานขออางของการมสทธและเสรภาพของผอยใตการปกครอง60 สาระส าคญของค าวา สทธธรรมชาต (Natural Rights) นน ไดแก มนษยท งหลายเกดมา เทาเทยมกน มนษยมสทธบางประการตดตวมาแตก าเนดจนถงแกความตาย สทธดงกลาว คอ สทธในชวต สทธและเสรภาพในรางกาย และความเสมอภาค ซงเปนสทธทโอนใหแกกนไมได และใครกตามจะลวงละเมดมได หากมการลวงละเมดกคงจะกอใหเกดการกระทบกระเทอน เสอมเสยตอสภาพของความเปนมนษยได61 ท าใหแนวความคดเรองสทธธรรมชาต จงกลายเปนเครองมอทจ ากดอ านาจผ ปกครองรฐ และเปนแนวความคดทแสดงใหเหนวาประชาชนม สทธจ ากดอ านาจของผ ปกครองรฐ โดยอาศยแนวความคดทวาดวยสทธธรรมชาต ซงม สาระส าคญวา มนษยเราเกดมาตางกมสทธตดตวบางประการทรฐหรอผมอ านาจปกครองรฐ ไมอาจลวงละเมดได ดงนน จงเปรยบเสมอนวาระหวางผมอ านาจปกครองรฐกบ ผอยใตอ านาจปกครองรฐ 59 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. (2556). หลกพนฐานกฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 109. 60 กลพล พลวน. (2538). พฒนาการสทธมนษยชน. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 12. 61 วระ โลจายะ. อางแลว. เชงอรรถท 57. หนา 1.

42

ซงไดแกประชาชนทหามมใหผใชอ านาจปกครองรฐลวงละเมดเขาไปใชอ านาจได เมอผปกครองรฐมพนธะกรณทจะตองงดเวนไมใชอ านาจรฐ จงเทากบวาประชาชนพลเมองมสทธในการจ ากดอ านาจนนเอง62 กลาวโดยสรปไดวา แนวความคดเรองสทธธรรมชาต (Natural Rights) เปนแนวความคด ทแสดงใหเหนวารฐ (State) มอ านาจจ ากด ซงตอมามการขยายความหมายครอบคลมไปถง สทธและเสรภาพตาง ๆ เชน สทธทจะไดรบการคมครองปองกนไมใหถกจบกมคมขงโดยไมมอ านาจหรอตามอ าเภอใจ สทธทจะไมถกลวงละเมดในเคหสถาน สทธและเสรภาพในการยายทอย สทธและเสรภาพในการสอสาร สทธและเสรภาพในการแสดงความคดเหน และสทธและเสรภาพในการนบถอศาสนา ฯลฯ63

2.3 สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ

จากทกลาวมาวา สทธและเสรภาพนนเกดจากแนวความคดในเรองของกฎหมายธรรมชาต(Natural Law) และสทธตามธรรมชาต (Natural Rights) แตเมอมนษยตองเปลยนสถานภาพจาก เสรชนทสมบรณแบบตามธรรมชาตมาเปนประชาชนทเปนองคประกอบสวนควบของรฐ (State) ซงองคประกอบของรฐประกอบดวย ดนแดน (Land) อ านาจอธปไตย (Sovereignty) รฐบาล (Government) ประชากร (Population) สทธและเสรภาพอนสมบรณกตองแปรสภาพไปเปนสทธ อนจ ากดและตองผกพนกบอ านาจของรฐ ขณะเดยวกนกฎของธรรมชาตกจะกลายไปเปน กฎหมายแหงรฐหรอกฎหมายสงสดทใชในการปกครองรฐหรอรฐธรรมนญนนเอง64 เมอรฐประชาธปไตยไดจดท ารฐธรรมนญของตนขน โดยไดรบแรงบนดาลใจจากลทธปจเจกนยม (Individualism) ลทธนสอนวา มนษยทกคนเกดมามศกดศร และศกดศรแหงความเปนมนษย ซงมลกษณะเปนนามธรรมจะปรากฏตวออกมาใหเหนเปนรปธรรมในรปความสามารถของมนษยในอนทจะก าหนดชะตากรรมของตนไดดวยตนเอง (Self Determination) อนง มนษยแตละคนจะมความสามารถเชนวานไดอยางแทจรงกตอเมอแตละคนมแดนแหงเสรภาพ (Sphere of Individual Liberty) ภายในแดนแหงเสรภาพของตนน แตละคนจะคดหรอกระท าการใด ๆ กไดอยางอสระปลอดจากการแทรกแซงตามอ าเภอใจของผอน โดยเฉพาะอยางยงของผปกครอง ดงน น รฐธรรมนญ ของรฐเสรประชาธปไตยทกรฐจงไดบญญตรบรองสทธและเสรภาพดานตาง ๆ ใหแกราษฎร 62 ธดา ชาลจนทร. (2531). สงคมการเมองส าหรบนกกฎหมาย. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. หนา 43 – 44. 63 วระ โลจายะ. (2532). กฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. หนา 466. 64 ชนนทร ตชาวน. (2552). สทธและเสรภาพในสงคมไทย. กรงเทพฯ: ส านกงานศาลรฐธรรมนญ. หนา 37.

43

เพอใหราษฎรแตละคนใชสทธและเสรภาพเหลานนพฒนาบคลกภาพแหงตน ทงในทางกายภาพและในทางจตใจไดตามใจปรารถนา65 รฐธรรมนญ (The Law of Constitution) หมายถง กฎหมายวาดวยระเบยบแหงอ านาจสงสดในรฐและความสมพนธระหวางอ านาจนน ๆ ตอกนและกน ก าหนดระเบยบแหงอ านาจสงสด ความสมพนธระหวางอ านาจนตบญญต (Legislative Power) อ านาจบรหาร (Executive Power) และอ านาจตลาการ (Judicial Power)66 รฐธรรมนญของประเทศตาง ๆ ไดรบรองสทธและเสรภาพไวแตกตางกน แบงแยกเปน 3 ระบบ67 ไดแก ระบบแรก การรบรองสทธและเสรภาพไวเดดขาด คอ ไมยอมใหออกกฎหมายจ ากด สทธและเสรภาพ ถามขอจ ากดอยางไรตองก าหนดไวในรฐธรรมนญ ระบบทสอง การรบรองสทธและเสรภาพไวอยางกลาง คอ ยอมใหตดสทธและเสรภาพ ทรฐธรรมนญใหไวไดบาง โดยก าหนดเงอนไขไวในรฐธรรมนญใหฝายนตบญญตออกกฎหมายจ ากดสทธและเสรภาพแตละประเภททรฐธรรมนญรบรองไวไดเฉพาะบางกรณเทานน ระบบทสาม การรบรองสทธและเสรภาพไวภายใตบงคบในบทบญญตแหงกฎหมาย เปนการใหอ านาจฝายนตบญญตออกกฎหมายจ ากดสทธและเสรภาพไดตามสมควรแตมใช ยกเลกหรอตดสทธและเสรภาพอยางสนเชง รองศาสตราจารย ดร.บรรเจด สงคะเนต ไดแบงแยก สทธตามรฐธรรมนญ ออกจากความหมายของค าวา สทธตามความหมายทวไป โดยสทธตามรฐธรรมนญนน หมายถง อ านาจ ตามรฐธรรมนญหรอกฎหมายสงสดไดบญญตใหการรบรอง คมครองแกปจเจกบคคลในอนทจะกระท าการใด หรอไมกระท าการใด การใหอ านาจแกปจเจกชนดงกลาว ไดกอใหเกดสทธเรยกรอง ทจะไมใหบคคลใดแทรกแซงในสทธตามรฐธรรมนญของตน โดยเฉพาะอยางยงเรยกรองตอ องคกรของรฐมใหแทรกแซงขอบเขตสทธของตน68 สทธตามรฐธรรมนญ เปนสทธของประชาชนทรฐธรรมนญมบทบญญตรบรองไว สทธดงกลาวมขอบเขตครอบคลมถงสงทงหลายทงปวงอนพงม พงกระท า และพงได โดยทสงนน

65 วรพจน วศรตพชญ. (2538). สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 9. 66 หยด แสงอทย. (2548). ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. กรงเทพฯ: ประกายพรก. หนา 186. 67 หยด แสงอทย. (2513). แนวค าถามค าตอบรฐธรรมนญทวไปและรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย. กรงเทพฯ: ประกายพรก. หนา 61 – 64. 68 สมคด เลศไพฑรย และกลา สมทวณช. อางแลว. เชงอรรถท 39. หนา 7.

44

ไมถกขดขวางโตแยงโดยกฎหมาย องคกรรฐ เจาพนกงานของรฐ รวมถงไมถกขดขวางโตแยง โดยบคคลอนดวย69 สทธตามรฐธรรมนญเปนสทธตามกฎหมายมหาชน (das subjective oeffentliche recht) มความหมายวา อ านาจตามรฐธรรมนญอนเปนกฎหมายสงสดนน ไดมการบญญตรบรองและคมครองแกปจเจกชนดงกลาว กอใหเกดสทธเรยกรองทจะไมใหบคคลใดแทรกแซงในสทธ ตามรฐธรรมนญของตน ซง ณ จดนเองจง เกดสทธ เรยกรองตอรฐเพอให รฐด า เนนการ อยางหนงอยางใด เพอเปนการรบรองและคมครองเขตแดนดงกลาวนน อกทงเพอใหบคคลในรฐไดรบประโยชนสมดงสทธน น ๆ นอกจากน สทธตามรฐธรรมนญยงมความหมายรวมถง การใหหลกประกนในเชงสถาบน (die institutionellen garantien) จงท าใหสทธตามรฐธรรมนญ เปนความสมพนธระหวางปจเจกชนตอรฐ หรอตอองคกรตาง ๆ ทกองคกร ไมวาจะเปนองคกรนตบญญต องคกรบรหาร หรอองคกรตลาการจะตองค านงถงศกดศรความเปนมนษย (Human Dignity) สทธและเสรภาพ70 ซงสทธและเสรภาพทรฐธรรมนญรบรองไวโดยชดแจง โดยปรยาย หรอ โดยค าวนจฉยของศาลรฐธรรมนญ ยอมไดรบความคมครองและผกพนรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญและหนวยงานของรฐโดยตรงในการตรากฎหมาย การใชบงคบกฎหมาย และการตความกฎหมายท งปวง 71 เพ อให สทธตามรฐธรรมนญดงกลาวมผล ไดอยางสมบรณในทางปฏบต72 จงอาจกลาวไดวา สทธและเสรภาพตามทรฐธรรมนญรบรองนน มภารกจผกพนกบองคกรตาง ๆ ภายใตบทบญญตแหงรฐธรรมนญ ดงน ประการแรก สทธและเสรภาพในฐานะทท าหนาทในการปองกน (Abwehrfunktion) ปจเจกชนใหปลอดพนจากการแทรกแซง เพอความมนคง หรอสรางหลกประกนใหแกปจเจกชน ในอนทจะไมถกบงคบหรอแทรกแซงจากรฐหรอองคกรผใชอ านาจรฐทงปวง สทธและเสรภาพ ในประการน ไดแก สทธในเสรภาพ (Freiheitsrechte)

69 เรองเดยวกน. 70 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 26 การใชอ านาจโดยองคกร ตองค านงถงศกดศรความเปนมนษย สทธแลเสรภาพ ตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญน 71 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 27. 72 บญชย วสนธรา. (2552). การใชสทธทางศาลเพอคมครองสทธเสรภาพตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 28 วรรค 2 และวรรค 3. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต , คณะนตศาสตร , มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 54.

45

ประการทสอง สทธและเสรภาพในฐานทท าหนาทคมครองปจเจกชนมใหถกเลอกปฏบต โดยพนฐานของสทธและเสรภาพน น ผ ทรงสทธและเสรภาพจะตองไม ถกเ ลอกปฏบต (Nichtdiskriminierungsfunktion) หรอตองไดรบความเสมอภาค (Gleichbehandlungsfunktion) โดยเทาเทยมกนตอการใชอ านาจของฝายมหาชน เชน สทธและเสรภาพในการเรยกรองตอรฐ ใหกระท าการอยางหนงอยางใดใหเหมอนกนในสงทมสาระส าคญอยางเดยวกน และแตกตางกน ในสงทมสาระส าคญแตกตางกน และรฐตองใหเหตผลดวย การปฏบตเชนน นเปนไปเพอวตถประสงคโดยชอบดวยกฎหมายหรอไม มกฎหมายรบรองคมครองใหกระท าเชนนนหรอไม เปนตน ประการทสาม สทธและเสรภาพในฐานทท าหนาทเรยกรองใหรฐกระท าการ (Leistungsfunktion oder Teilhaberecht) ซงมกจ ากดอยกบสทธและเสรภาพทเรยกวา สทธขนพนฐานในการด าเนนชวต (soziale Grundrechte) ทคมครองผลประโยชนของปจเจกชนในเรองทเกยวกบความจ าเปน ในการด ารงชวตของมนษย เชน ทอยอาศย อาหาร เครองนงหม เรองเกยวกบสาธารณสขหรอสาธารณปโภคตาง ๆ เปนตน ประการทส สทธและเสรภาพในฐานะทท าหนาทคมครองบคคลใหพนจากการแทรกแซงบคคลทสาม (Funktion des Schutzes vor Dritten und Ausstrahlungswirkung) แมวาตามหลกทวไปแลว สทธและเสรภาพจะมผลผกพนตออ านาจมหาชนโดยตรง แตกมสทธและเสรภาพบางอยาง ทมผลผกพนตอบคคลทสามโดยทางออม ซงในกรณนยอมเปนหนาทของรฐทจะตองคมครอง สทธและเสรภาพในประการดงกลาวแกบคคลดวย มาตรการคมครองของรฐอาจกระท าได ท งในรปของการออกกฎหมายเพอรบรองคมครองสถานะของบคคลเปนการเฉพาะ หรอ อยในรปแบบของขอหามมใหสาธารณะกระท าการอนเปนการรบกวนปจเจกชน หรอทเรยกวา การคมครองสทธและเสรภาพความเปนอยสวนบคคล73 ประการทหา สทธและเสรภาพในฐานทเปนการคมครองในหลกการ (die institutionellen garantie) หมายถง หลกประกนทมวตถประสงคเพอการปกปองคมครองหลกกฎหมายทวไป ในทางหลกการตอการเปลยนแปลงทอาจเกดขนจากฝายนตบญญตซงจะมลกษณะทแตกตางจากสทธและเสรภาพทใหความคมครองแกปจเจกบคคลอยแลว ยงมลกษณะทมงหมายในการ ค มครองตอสงทเปนหลกเกณฑหรอหลกการในเรองใดเรองหนงทไมเกยวกบปจเจกบคคล คนใดคนหนงเปนการเฉพาะดวย ไดแก สทธและเสรภาพในการรวมตวเปนกลม สมาคม สหภาพ สทธและเสรภาพในการเปนครอบครวของการสมรส เสรภาพในการแสดงออกโดยสอทางวทย โทรทศน หรอสอมวลชนอน ๆ และยงหมายความรวมถงบทบญญตอน ๆ ของรฐธรรมนญ 73 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 21. หนา 76.

46

ทมสวนท าใหสทธและเสรภาพของประชาชนไดรบหลกประกนมากขน มความเปนไปไดมากขน เชน หลกเงอนไขของกฎหมาย (Gesetzesvorbehalt) หลกการควบคมโดยฝายตลาการ (die richterliche Kontrolle) และหลกความไดสดสวน (das Verhaeltnismaessigkeisprinzip) ประการทหก สทธและเสรภาพในฐานทกอใหเกดหนาทแกฝายนตบญญต (die Grundrechte als Verfassungsauftrag) เปนการเฉพาะ เชน การก าหนดใหบคคลผสงวยไดรบความชวยเหลอจากรฐ ท งน ตามทกฎหมายบญญต หรอเดกหรอเยาวชนพงไดรบการศกษาขนพนฐานจากรฐโดย ไมเสยคาใชจายทกฎหมายบญญต เปนตน เงอนไขของรฐธรรมนญนจะผกพนมใหฝายนตบญญตออกกฎหมายนอกเหนอจากหลกการดงกลาว ซงหากฝายนตบญญตละเมดหรอฝาฝนปจเจกชน หรอมหาชนยอมยกสทธและเสรภาพในกรณเชนนขนตอสและเรยกรองได74 ประการทเจด สทธและเสรภาพในฐานะทเปนหลกประกนในทางศาล (die Grundrechte als Rechtsschutzsgarantie) ถอเปนเ รองทมสาระส าคญส าหรบการใชสทธ และเสรภาพของ ผทรงสทธ เพราะแมมเพยงการรบรองคมครองวาเปนปจเจกบคคลหรอสาธารณชนมสทธ และเสรภาพกวางขวางมากนอยเพยงใด แตถาไมมหลกประกนในกระบวนการทางศาลทจะท าใหสทธและเสรภาพนนเปนไปไดในทางปฏบตแลว สทธและเสรภาพทก าหนดไวในรฐธรรมนญกจะ ไมมความหมายหรอประโยชนอนใดทงสน หลกประกนทางศาลนนถอวาเปนศนยกลางของ สทธและเสรภาพ และการรบรองใหสทธและเสรภาพเปนหลกประกนในทางศาลเทานน จงเทากบเปนการยอมรบวา สทธและเสรภาพมฐานะเปนสทธเรยกรอง (subjektives Recht) และเปน สทธเรยกรองของมหาชน (subjektivoeffentliches Recht) อนเปนผลมาจากรฐธรรมนญโดยตรง75

2.3.1 หลกการใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ

รฐธรรมนญของรฐเสรประชาธปไตยบญญตรบรองสทธและเสรภาพใหแกประชาชนไว โดยอาจแบงแยกออกไดเปน 2 ประเภท76 ไดแก ประเภทแรก คอ สทธและเสรภาพแบบสมบรณ (Absolute Right) เปนการบญญตรบรองสทธและเสรภาพไวโดยไมมเงอนไขหรอขอจ ากดใด ๆ รฐไมสามารถออกกฎหมายหรอกฎเกณฑมาจ ากดการใชสทธและเสรภาพเหลานนได เชน เสรภาพในการนบถอศาสนา

74 บญชย วสนธรา. อางแลว. เชงอรรถท 72. หนา 56. 75 เชาวนะ ไตรมาศ. (2545). องคกรอสระตามรฐธรรมนญ คนไทยใชประโยชนไดอยางไร. วารสาร ศาลรฐธรรมนญ, 4 (10), หนา 109. 76 วระ โลจายะ. อางแลว. เชงอรรถท 63. หนา 133 – 137.

47

ประเภททสอง คอ สทธและเสรภาพแบบสมพนธ (Relative Right) เปนสทธและเสรภาพ ทเปดโอกาสใหรฐสามารถจ ากดหรอควบคมการใชเสรภาพน นในภายหลงได หากปรากฏ ซงความจ าเปนเพอคมครองประโยชนสาธารณะ เชน เพอคมครองประโยชนของประชาชนในการทจะใชทางสาธารณะ หรอเพอปองกนการน าไปสเหตการณอนวนวายหรอเกดจลาจลขนในประเทศ เปนตน แตจะตองกระท าโดยการตรากฎหมายทผานความเหนชอบจากรฐสภาซงโดยมาก กจะออกมาในรปของพระราชบญญตหรอรฐบญญตแลวแตกรณ อยางไรกตาม ไมวาจะเปนการรบรองสทธและเสรภาพแบบสมบรณหรอรบรองแบบสมพทธ ยอมตองอยภายใตหลกเกณฑทไมกอใหเกดผลกระทบตอเสรภาพของบคคลอนหรอเปนปฏปกษ ตอรฐธรรมนญ หรอขดตอศลธรรมอนดของสงคมโดยรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทยพทธศกราช 2550 ไดบญญตรบรองสทธและเสรภาพของชนชาวไทยในสวนท 1 ซงเปนบททวไปโดยก าหนดและวางหลกการเกยวกบขอบเขตการใชสทธและเสรภาพไวในมาตรา 28 วรรคแรก77 ประการแรก การใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญนน จะตองไมละเมดตอสทธและเสรภาพของบคคลอน การใชสทธและเสรภาพของตนตองไมละเมดสทธและเสรภาพของบคคลอนเปนหลกการทวไปในการใชสทธและเสรภาพของบคคลทจะกาวลวงเขาไปในขอบเขตหรอกระทบกระเทอนสทธและเสรภาพของอกบคคล เพราะแตละบคคลยอมมขอบเขตสทธและเสรภาพของตน และ อาจใชสทธและเสรภาพของตนไดตราบเทาทการใชสทธและเสรภาพนนมไดไปละเมดสทธและเสรภาพบคคลอน เชน มาตรา 63 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 255078 เชน มการชมนมเรยกรองโดยมการปดถนนสาธารณะเปนเหตใหบคคลอนไมสามารถใชถนนสายนนเปนเสนทางเพอจะเดนทางได หรอมการใชเครองขยายเสยงรบกวนประชาชนทอาศยอยบรเวณใกลเคยง ถอเปนการชมนมโดยไมสงบ เพราะการปดถนนสาธารณะเปนการกอใหเกดความวนวาย เนองจากประชาชนทวไปไมสามารถทจะใชเสนทางนนได และยงเปนการกระทบแกเสรภาพ ในการเดนทางของบคคลอนซงเปนเสรภาพทรฐธรรมนญรบรองไวดวยเชนกน ดงนน เสรภาพ ในการชมนมจงไมไดเหนอกวาเสรภาพดานอน การใชเครองขยายเสยงทมเสยงดงรบกวนบคคลอนทอยบรเวณใกลเคยงถอเปนการกระท าทเกนกวาขอบเขตของการใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ เพราะเปนการใชสทธและเสรภาพทเปนการรบกวนการอยอาศยและครอบครอง

77 มาตรา 28 วรรคแรก บคคลยอมอางศกดศรความเปนมนษยหรอใชสทธและเสรภาพของตนไดเทาทไมละเมดสทธและเสรภาพของบคคลอน ไมเปนปฏปกษตอรฐธรรมนญ หรอไมขดตอศลธรรมอนดของประชาชน 78 มาตรา 63 บคคลยอมมเสรภาพในการชมนมโดยสงบและปราศจากอาวธ

ฯลฯ ฯลฯ

48

เคหสถานโดยปกตสขตามมาตรา 3379 เปนการรบกวนความเปนอยสวนตวของบคคลอนตาม มาตรา 3580 กรณเหลานลวนแตเปนการละเมดสทธและเสรภาพของบคคลอนทรฐธรรมนญบญญตรบรองไวทงสน ประการทสอง การใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญตองไมเปนปฏปกษตอรฐธรรมนญ การใชสทธและเสรภาพของตนตองไมเปนปฏปกษตอรฐธรรมนญ เนองจากรฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสด (Vorrang der Verfassung) ของประเทศอนเกดจากเจตจ านงของประชาชน รวมกน ดงน น การใชสทธและเสรภาพของบคคลจงตองกระท าโดยไมเปนไปตามลกษณะ ท เปนปฏปกษตอรฐธรรมนญ โดยค าวา ปฏปกษ หมายถง ฝายตรงกนขาม ขาศก ศตร81 ดงน น ปฏปกษตอรฐธรรมนญ จงหมายถง การกระท า ท มลกษณะเปนฝายตรงขามหรอ ไมสอดคลองกบการปกครองในระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข การใชสทธและเสรภาพทเปนปฏปกษตอรฐธรรมนญน นเปนการกระท าทมความมงหมาย ในอนทจะท าใหรฐธรรมนญทงฉบบหรอสวนใดสวนหนงของรฐธรรมนญนนไมมผลใชบงคบ หรอเปนการใชสทธและเสรภาพเพอท าใหมการเปลยนแปลงรปของรฐ เพอลมลางการปกครอง ระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขตามรฐธรรมนญ เพอใหไดมาซงอ านาจในการปกครองประเทศไทยโดยวธการซงมไดเปนไปตามวถทางทบญญตไวในรฐธรรมนญ หรอตองไมใชไปเพอลมลางรฐธรรมนญหรอเจตนารมณของรฐธรรมนญ แตมไดหมายความวา จะใชไปในทางแกไขปรบปรงรฐธรรมนญใหถกตองขนหรอด ขนตามเจตนารมณหรอ ตามหลกการพนฐานดงกลาวไมได ประการทสาม การใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญจะตองไมขดตอศลธรรมอนดของประชาชน การใชสทธและเสรภาพของบคคลตองใชสทธและเสรภาพของตนภายใตขอจ ากด ของศลธรรมอนดของประชาชน ค าวา ศลธรรมอนดของประชาชน เปนทศนะในดานจรยธรรม ของมหาชนในสงคม ซงอาจมความแตกตางกนส าหรบแตละสงคมและเปลยนแปลงไปตาม กาลสมย ยอมขนอยกบความรสกรวมกนของบคคลในสงคมตอเรองนน โดยทวไปมกเปนเรอง

79 มาตรา 33 บคคลยอมมเสรภาพในเคหสถาน

บคคลยอมไดรบความคมครองในการทจะอยอาศยและครอบครองเคหสถานโดยปกตสข ฯลฯ ฯลฯ

80 มาตรา 35 สทธของบคคลในครอบครว เกยรตยศ ชอเสยง ตลอดจนความเปนอยสวนตวยอมไดรบความคมครอง ฯลฯ ฯลฯ

81 พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2554. พมพครงท 2 พ.ศ. 2556. หนา 357.

49

เกยวกบศาสนา ความเชอหรอวฒนธรรมประเพณของแตละสงคม การก าหนดขอบเขตในการใชสทธและเสรภาพของประชาชนวาตองไมขดตอศลธรรมอนดของประชาชน เปนการบญญต เพอคมครองประโยชนสวนรวมของสงคม เพอรกษาความสงบเรยบรอยและสนตสขของสงคมโดยรวม การใชสทธและเสรภาพทขดตอศลธรรมอนดของประชาชน82 เชน การทบคคลใด บคคลหนงไดใชเสรภาพในการแสดงความคดเหน (Meinungsfreiheit) ในเรองลามกอนาจารหรอเรองเพศอนไมใชเ รองในทางวชาการ โดยมความมงหมายเพอใหสงคมเหนดวยกบการ มเพศสมพนธรวมกลม และไมตองค านงถงคสามภรรยาทชอบดวยกฎหมาย การใชเสรภาพ ในการแสดงความคดเหนเชนนยอมเปนการขดตอศลธรรมอนดของประชาชน เพราะพฤตกรรม การมเพศสมพนธรวมกลมนน ไมสอดคลองกบศลธรรมอนดของประชาชนอนเปนพนฐานส าคญของจารตประเพณของสงคมไทย การแสดงความคดเหนดงกลาวจงถอวาเปนการละเมดศลธรรม อนดของประชาชน83 แมวาสทธและเสรภาพจะเปนสทธตามกฎหมายธรรมชาต (Legal Rights) ทตดตวมาตงแตก าเนดโดยไมสามารถทจะโอนใหแกกนได แตการใชสทธเสรภาพทมอยนน กไมไดหมายความวาจะสามารถใชโดยไรขอบเขตจ ากด ตราบใดทยงคงมสงคม มรฐ มกตกา การใชสทธและเสรภาพจะตองเปนไปตามทกฎหมายรบรองคมครองไว และเปนการใชสทธและเสรภาพภายในขอบเขตตามทรฐธรรมนญก าหนด ซงรฐธรรมนญไดก าหนดขอบเขตการใชสทธและเสรภาพวาจะตองไมละเมดสทธและเสรภาพของบคคลอน ตองไมเปนปฏปกษตอรฐธรรมนญ และตองไมขดตอศลธรรมอนดของประชาชน ซงหากมการใชสทธและเสรภาพทไมเปนไปตามหลกการดงกลาว ยอมถอไมไดวาเปนการใชสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ นอกจากน สทธและเสรภาพยงมความสมพนธกบองคกรทใชอ านาจตามทมาตรา 27 ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 255084 ซงสรปไดวา องคกรทใชอ านาจรฐทงหลายไมวาจะเปนองคกรนตบญญต องคกรบรหาร หรอองคกรตลาการ รวมท งองคกรอนของรฐ ยอมมความผกพนกบสทธและเสรภาพทงสน

82 บรรเจด สงคะเนต. (2542). สารานกรมรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2540 : หลกพนฐานของสทธ เสรภาพ และศกดศรความเปนมนษย. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 79. 83 เรองเดยวกน. หนา 80. 84 มาตรา 27 สทธและเสรภาพทรฐธรรมนญนรบรองไวโดยชดแจงโดยปรยาย หรอโดยค าวนจฉยของ ศาลรฐธรรมนญ ยอมไดรบความคมครองและผกพนรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล และองคกรอนของรฐโดยตรง ในการตรากฎหมาย การใชบงคบกฎหมายและการตความกฎหมายทงปวง

50

2.3.2 แนวคดทวไปเกยวกบการจ ากดอ านาจรฐ

กฎหมายมหาชนนนเปนกฎหมายซงใหอ านาจและหนาทแกรฐ หนวยงานของรฐ และเจาหนาทของรฐในการปกครองและการบรการสาธารณะ ซงอ านาจหนาทตามบทบญญตของกฎหมายในการบรหารการปกครองของรฐ หนวยงานของรฐ หรอเจาหนาทของรฐจะตองเปนไปตามกฎหมาย นโยบายและตามความตองการของประชาชนในการปกครองบรหารประเทศและบรการสาธารณะ ซงเปนเรองของการใชดลพนจและความเหมาะสมตามกฎหมาย อยางไรกด การปกครองประเทศและการบรการสาธารณะของผใชอ านาจปกครองน น จะตองค านงถงประโยชนสาธารณะเปนประการส าคญ การใชอ านาจตามกฎหมายดงกลาว อาจจะเกดความไมเปนธรรมไดเพราะเรองของการใชดลพนจอาจผดไปจากเจตนารมณความตองการของประชาชนหรอของกฎหมายได หรออาจจะเปนการใชอ านาจในการปกครองไปในทางทมชอบดวยกฎหมายของรฐ หนวยงานของรฐ หรอเจาหนาทของรฐ ดงนน เพอใหการใชอ านาจดงกลาวเปนไปดวยความเหมาะสมและถกตอง จงตองน าหลกการจ ากดอ านาจรฐมาพจารณาประกอบดวย ดงน 2.3.2.1 หลกนตรฐ85 (Legal State หรอ Rechtsstaat) กบการจ ากดการใชอ านาจรฐ แนวความคดเรองการปกครองโดยกฎหมายมมาแตสมยกรกโบราณ เพลโต (Plato) ปราชญชาวกรก ในยคนนมความคดวา อยากใหผปกครองรฐเปนกษตรยนกปราชญ (Philosopher-king) แตกษตรยนกปราชญนนหายากยง จงควรเลอกนกกฎหมาย ซงวางหลกกลาง ๆ มใชเฉพาะกรณใดโดยตรงเพอมใหเกดความล าเอยงในประโยชนของตน เพลโตจงก าหนดใหกฎหมายเปนสงสงสดและการปกครองจะตองด าเนนตามกฎหมาย ตอมาอรสโตเตล (Aristotle) ปราชญชาวกรกไดน าแนวคดดงกลาวมาขยายความตอสรปไดวา การปกครองโดยกฎหมายเปนสงท พงปรารถนากวาการปกครองโดยมนษยไมวาจะเปนผใดกตาม (…the rule of law…is preferable to that of any individual) และในยคกลางถอวากษตรยเปนผปกครองและอาจออกกฎหมายเชนใดกได นกวชาการในยคนนเชอวาผปกครองหรอองคอธปตยเปนบคคลอยนอกสงคม ซงตอมาไดพฒนา

85 หลกนตรฐ เปนค าทแปลมาจากภาษาเยอรมนวา Rechtsstaat เปนประเทศระบบ Civil Law และมอทธพลเผยแพรไปทวยโรป มหลกการพนฐานทมงจ ากดอ านาจของผปกครอง ใหหลกประกนสทธขนพนฐานแกประชาชน หลกนตรฐพฒนาและววฒนาการไปจนถงจดทมการแบงแยกระบบศาลออกเปนศาลพเศษและ ศาลยตธรรมทวไป

51

เปนระบอบประชาธปไตย อ านาจรฐกลายเปนของประชาชนและกลายเปนประชารฐ หรอรฐ ของประชาชนในรปแบบตาง ๆ86 ในประเทศองกฤษ การยอมรบหลกนตธรรม (The Rule of Law)87 ในการจ ากดอ านาจของผปกครองและเปนการยนยนความสงสดของกฎหมายในการปกครองของรฐ ปรากฏ อยในเอกสาร Magna Carta หรอกฎบตรอนยงใหญ ครสตศกราช 1215 และปรากฏชดขนในคด Dr.Bonham’s Case (ครสตศกราช 1610) ในคดน น Sir Edward Coke ผ พพากษาไดวนจฉยวา การลงโทษจ าคกจะกระท าไมไดเพราะการใหบคคลเปนผพพากษาในกรณทตนเปนคพพาทเสยเอง อนเปนการไม ถกตองตามกฎหมายจารตประเพณ และเหนวากฎหมายลายลกษณอกษร (Written Law) ในสวนนเปนโมฆะ (Void) เพราะขดกบหลกกฎหมายจารตประเพณ หลงจากนน กษตรยองกฤษกยนยอมอยภายใตบงคบของกฎหมาย จากแนวความคดเรอง การปกครองโดยกฎหมาย ขององกฤษมอทธพลตอ นกวชาการของสหรฐอเมรกา จนกระทงมการประกาศอสรภาพในป ครสตศกราช 1776 มการ จดท ารฐธรรมนญลายลกษณอกษรทชดเจนทสดเ ปนครงแรกของรฐบาลภายใตกฎหมาย (Government under the Law) เมอเดอนมนาคม ครสตศกราช 1787 และในครสตศกราช 1789 ไดประกาศใชรฐธรรมนญฉบบทสอง เรยกวา รฐธรรมนญแหงสหรฐ (The Constitution of the United States) มสาระส าคญ คอ มการวางกฎเกณฑการปกครองประเทศและอ านาจหนาทขององคกรปกครองตาง ๆ ในประเทศอยางเปนระเบยบ มการแบงแยกอ านาจ (das Prinzip der Gewaltentrennung) ออกเปนฝายนตบญญต ฝายบรหาร ฝายตลาการ โดยหลกการแลวตองสามารถควบคมตรวจสอบและ ยบย งซงกนและกนได ทงน เพราะอ านาจทงสามมไดแบงแยกออกจากกนโดยเดดขาด หากแต มการถวงดลกน (Check and Balance) และทส าคญมการระบใหรฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสด ของประเทศ กฎหมายอนใดจะขดหรอแยงไมได มการยอมรบอ านาจสงสดของประชาชน

86 กตตวฒน รตนดลก ณ ภเกต. (2548). นตรฐ. วารสารขาวกฎหมายใหม, 3 (1). หนา 53 – 56. 87 หลกนตธรรม เปนหลกการพนฐานในระบบกฎหมายองกฤษ แปลค าวา Rechtsstaat วา The Rule of Law เปนประเทศในระบบ Common Law และมอทธพลเผยแพรไปยงประเทศสหรฐอเมรกาและประเทศทงหลายทใชระบบกฎหมาย Common Law มหลกการพนฐานทมงจ ากดอ านาจของผปกครองเชนเดยวกน และท านองเดยวกบหลกนตรฐ เนนทความมอ านาจสงสดของรฐสภาทจะออกกฎหมายมาบงคบใชกบประชาชน กฎหมายทจะออกมาและมผลใชบงคบไดตองตงอยบนหลกนตธรรม และหลกนตธรรมไมมการแบงแยกระบบศาล มระบบศาลเดยว คอ ศาลยตธรรม ทงหลกนตรฐ หลกนตธรรม เปรยบเหมอนตนไมทมสายพนธเดยวกน ทตางมงใหรมเงา (จ ากดอ านาจผปกครองและคมครองสทธและเสรภาพบคคล) ใหไดรบความยตธรรม

52

โดยอาจเรยกวา อ านาจอธปไตย (Sovereignty) และการใหหลกประกนสทธและเสรภาพแก ชาวสหรฐอเมรกาและคนตางดาว ในประเทศเยอรมน โยฮน ฟคเต (Johann Fichte) ค.ศ. 1762 – 1814 ไดเสนอความคดวา กฎหมายตองสอดคลองกบความยตธรรม และตองปกครองตามบทกฎหมายโดยมองคกรอสระทจะตรวจสอบความชอบดวยกฎหมายในการกระท าของรฐ อนถอไดวาเปนการเสนอแนวความคดเรองนตรฐครงแรก ววฒนาการของแนวคดเรองนตรฐไดพฒนามาเรอย ๆ จนกระทงในครสตศกราช 1919 เกยรฮารด อานซชส (Gerhard Anschut) สรปวา โดยหลกนตรฐการท ฝายปกครองจะใชอ านาจแทรกแซงเสรภาพของเอกชนจะกระท าโดยฝาฝนกฎหมายไมได หรอ อกนยหนงจะตองมฐานทางกฎหมายใหใชอ านาจทจะกระท าเชนนนได88 หลกนตรฐในประเทศไทยและตางประเทศ มผใหค าอธบายไวหลายทาน ดงน ค าวา หลกนตรฐ (Legal State หรอ Rechtsstaat) มผ ใหค าอธบายไวหลายทาน ดงจะยกตวอยางใหเหนไดดงตอไปน ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย89 ไดอธบายค าวา นตรฐวา นตรฐเปนรฐทยอมตน อยใตบงคบแหงกฎหมาย ซงรฐเปนผ ตราขนเองหรอยอมใชบงคบ และในประการทส าคญ ในกฎหมายรฐธรรมนญของรฐทเปนนตรฐจะตองมบทบญญตในประการทส าคญถงเสรภาพ ของราษฎร เชน เสรภาพในรางกาย ทรพยสน การท าสญญา และในการประกอบอาชพ การทรฐ จะจ ากดสทธและเสรภาพของราษฎรไดกตองดวยความยนยอมของราษฎรใหจ ากดสทธและเสรภาพเองตามกลไกแหงนตบญญตของประเทศนน ศาสตราจารยธานนทร กรยวเชยร ไดอธบาย The Rule of Law หมายถง หลกการแหงกฎหมายทเทดทนศกดศรแหงความเปนมนษยและยอมรบนบถอสทธแหงมนษยชน ทกแงทกมม รฐจกตองใหความอารกขาคมครองใหพนจากลทธทรราช (Tyranny) หากมขอพพาทใด ๆ เกดขนไมวาระหวางรฐกบเอกชน หรอเอกชนกบเอกชน ศาลยตธรรมยอมมอ านาจอสระ ในการตดสนคดตามกฎหมายบานเมอง90 ศาสตราจารยพเศษ ประสทธ โฆวไลกล ไดสรปวา ค าวา The Rule of Law (หลกนตธรรม) ไดอบตขนในประเทศเยอรมนและจ าเรญขนเปนล าดบมาในประเทศองกฤษต งแตครสตศตวรรษท 13

88 ชยวฒน วงศวฒนศานต. (2547). กฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครอง. กรงเทพฯ: จรรชการพมพ. หนา 11. 89 หยด แสงอทย. (2538). หลกรฐธรรมนญทวไป. กรงเทพฯ: พระนคร. หนา 123. 90 ธานนทร กรยวเชยร. (2552). หลกนตธรรม. กรงเทพฯ: ชวนพมพ. หนา 2.

53

และถอเปนกฎหมายประเพณขององกฤษปฏบตสบเนองกนมาตงแตครสตศตวรรษท 16 และท 17 และในหลก The Rule of Law จะตองมสวนเกยวของกบเรอง ดงตอไปน91 ประการแรก คอ การยดหลกความเปนอสระของตลาการ ประการทสอง คอ ประชาชนอยภายใตกฎหมายเดยวกนอยางเสมอภาค และไดรบการคมครองจากกฎหมายอยางทดเทยมกน ประการทสาม คอ เจตนารมณในการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน ประการทส คอ การปกครองโดยยดกฎหมายเปนใหญ และปฏบตตามกฎหมายในฐานะทเปนนตรฐ กฎหมายนนจะตองเปนกฎหมายทยตธรรม ประการทหา คอ ศาลเปนสถาบนทพงสดทายของประชาชน ประการทหก คอ ฝายบรหารตองบรหารภายใตบทบญญตแหงกฎหมาย และตองเคารพและปฏบตตามกฎหมาย ประการทเจด คอ สงเสรมการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรอยางบรสทธและยตธรรมปราศจากการแทรกแซงของฝายบรหารหรอกลมอทธพลเพอใหไดสมาชกสภาผ แทนราษฎร ทแทจรงของประชาชน ประการทแปด คอ สงเสรมและสนบสนนความศกดสทธของกฎหมาย ประการทเกา คอ สงเสรมและคมครองหลกแหงการเคารพศกดศรของมวลมนษย ประการทสบ คอ สงเสรมและพฒนากฎหมายเพอสรางความสงบสขใหแกประชาชนและสงคมสวนรวม และ ประการสดทาย คอ ไมมบคคลใดอยเหนอกฎหมาย รองศาสตราจารย ดร.วรพจน วศรตพชญ ไดกลาวถงความหมายของค าวา หลกนตรฐ (Rechtsstaat) หรอหลกนตธรรม (The Rule of Law) ไววา เปนหลกประกนสทธและเสรภาพของราษฎรจากการใชอ านาจตามอ าเภอใจขององคกรฝายบรหาร อนไดแก รฐบาล หนวยงาน และเจาหนาทของรฐทอยภายใตการบงคบบญชาหรอภายใตการก ากบดแลของรฐบาล92 ผชวยศาสตราจารย สมยศ เชอไทย ไดใหความหมายของหลกนตรฐไววา รฐซงยอมรบและใหความคมครองสทธและเสรภาพขนพนฐานของราษฎรไวในรฐธรรมนญ ทงน เพอท ราษฎรจะไดใชสทธและเสรภาพเชนวาน นพฒนาบคลกภาพของตนไดตามทแตละคนจะเหนสมควร ดงนน รฐประเภทนจงเปนรฐทมอ านาจจ ากดโดยยอมอยภายใตกฎหมายของตนเองอยางเครงครด93

91 ประสทธ โฆวไลกล. (2540). เหลยวหลงด กฎหมายและความยตธรรม. กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 14. 92 วรพจน วศรตพชญ. อางแลว. เชงอรรถท 65. หนา 11. 93 สมยศ เชอไทย. (2538). หลกรฐธรรมนญทวไป. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 123.

54

รองศาสตราจารย ดร.โภคน พลกล ไดใหความหมายของหลกนตรฐไววา รฐทในทางความสมพนธกบประชาชน และเพอการใหหลกประกนแกสถานะของบคคลแลวอยภายใต ระบอบแหงกฎหมาย ระบอบแหงกฎหมายนจะผกการกระท าของรฐไวดวยกฎเกณฑตาง ๆ กลาวอกนยหนงในความสมพนธระหวางรฐกบประชาชน รฐไมอยภายใตขอจ ากดอนใดนอกเหนอไปจากขอจ ากดตามกฎเกณฑแหงกฎหมายทรฐนนไดสรางขน94 Maunz นกกฎหมายชาวเยอรมนไดอธบายไววา95 นตรฐจะตองประกอบไปดวยองคประกอบทส าคญ ดงตอไปน องคประกอบแรก คอ การแบงแยกอ านาจ (das Prinzip der Gewaltentrennung) องคประกอบทสอง คอ การคมครองสทธเสรภาพของประชาชาน (die Gewahrleistung persanlicher Grundrechte) องคประกอบทสาม คอ ความชอบดวยกฎหมายของฝายปกครองและฝายตลาการ (Gesetzmassigkeit von Justiz und Verwaltung) องคประกอบทส คอ ความชอบดวยกฎหมายในทางเนอหา (materielle Gesetzmaessigkeit) องคประกอบทหา คอ ความเปนอสระของผ พพากษา (Unabhaengigkeit der Richter) และ องคประกอบทหก คอ หลกไมมความผดและไมมโทษโดยไมมกฎหมาย (Nullum crimen Nulla poena sine lege.)

Carre De Malberg นกกฎหมายมหาชนชาวฝรงเศส96 ไดใหค าอธบายถงหลกนตรฐไววา นตรฐเปนรฐทในทางความสมพนธกบประชาชนและเพอใหหลกประกนแกสถานะของบคคล แลวอยภายใตระบอบแหงกฎหมายซงจะผกพนการกระท าของรฐไวดวยกฎเกณฑตาง ๆ ซงกฎเกณฑเหลานสวนหนงจะก าหนดสทธของประชาชน แตอกสวนหนงจะก าหนดไวลวงหนา ถงหนทางและวธการทจะถกน ามาใชเพอบรรลจดประสงคในการด าเนนการปกครองของรฐ กฎเกณฑสองชนดนมจดมงหมายรวมกนเพอจ ากดอ านาจรฐ โดยท าใหรฐอยภายใตระเบยบ แหงกฎหมายทกฎเกณฑท งสองชนดดงกลาวสรางขน ดวยเหตนลกษณะเฉพาะของนตรฐ ทชดเจนอนหนง คอ ในการปฏบตตอผใตปกครอง ฝายปกครองจะสามารถใชวธการตาง ๆ ได กเฉพาะทระเบยบแหงกฎหมายทบงคบใชอยในขณะนนใหอ านาจไว

94 โภคน พลกล. (2541). หลกกฎหมายปกครองของไทย. กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 78. 95 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 82. หนา 32. 96 ชาญชย แสวงศกด. (2538). กฎหมายปกครอง. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 41 – 42.

55

หลกนตรฐ หมายถง รฐทใชอ านาจปกครองโดยกฎหมายและตองมกฎหมาย หรอกฎเกณฑทออกโดยอาศยอ านาจกฎหมายรบรองสทธและเสรภาพขนมลฐานของประชาชน และหากมความจ าเปนทจะตองลดรอนสทธและเสรภาพของประชาชนกตองมกฎหมายก าหนดขนและใชบงคบเพอประโยชนแกสาธารณชน (Benefit to the Public) และหากมการกระท า ท เปน การละเมดสทธของประชาชนโดยรฐ ประชาชนสามารถใชนตวธทกฎหมายรบรองไวเขาเยยวยาได

หลกนตรฐ (Rechtstaat) มตนก าเนดมาจากภาษาเยอรมนในศตวรรษท 19 นกคดทส าคญ ของเยอรมนไดกลาววา นตรฐ หมายถง รฐแหงความมเหตผลอนเปนรปทปกครองตามเจตจ านงโดยรวมทมเหตผล และมวตถประสงคเพอสงทดทสดส าหรบสงคมเปนการทวไป จากการใหความหมายดงกลาว สรปไดวา

นตรฐ คอ รฐทปกครองตามหลกแหงเหตผล เพอใหการอาศยอยรวมกนของมนษยเปนไปดวยความสงบสข97

หลกนตรฐเปนหลกการพนฐานส าคญในการปกครองประเทศ ภายใตหลกการทวา การกระท าอนใดเปนการรกล าสทธของประชาชนจะกระท าไดตอเมอมกฎหมายใหอ านาจไว เทาน น โดยรฐและหนวยงานของรฐกระท าไปเพอประโยชนสาธารณะ และอยในฐานะท เหนอกวาเอกชน มอ านาจกอใหเกดการเคลอนไหวในสทธหนาทแกเอกชนฝายเดยวโดยทเอกชน ไมสมครใจได แตในขณะเดยวกนกฎหมายนนเองกจ ากดอ านาจรฐหรอหนวยงานไมใหใชอ านาจนอกกรอบของกฎหมาย หรอทเรยกวาการกระท าทางปกครองตองชอบดวยกฎหมาย

แนวคดในเรองนตรฐทแสดงถงการจ ากดอ านาจของผปกครองของรฐ และเปนหลกการทส าคญของหลกรฐธรรมนญนยมทประชาชนมสทธอยางบรบรณภายใตกรอบของกฎหมาย ซงจะน าหลกนตรฐมาอธบาย ดงน 1) หลกประกนในการรบรอง คมครองสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ แหงราชอาณาจกรไทย98 หลกนตรฐหรอนตธรรม ถอเปนหลกการส าคญในการปกครองประเทศท บคคลทกคนและทกชนชน รวมทงเจาหนาทของรฐยอมอยภายใตกฎหมายบานเมอง และกฎหมาย ทก าหนดขนไวน นกตองชอบดวย จงจะถอเปนกฎเกณฑทเปนหลกประกนสทธและเสรภาพ ของประชาชนจากการใชอ านาจรฐตามอ าเภอใจ กลาวคอ หลกนตรฐเปนหลกการแหงกฎหมาย ทเทดทนศกดศรแหงความเปนมนษยและยอมรบนบถอสทธและเสรภาพแหงมนษยทกแงทกมม

97 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 82. หนา 23. 98 เรองเดยวกน หนา 57.

56

รฐตองใหความอารกขาและคมครองสทธมนษยชน (Human Right) ใหพนจากลทธทรราช (Tyranny)99 รฐธรรมนญเปนกฎหมายทก าหนดเกยวกบสทธและเสรภาพของประชาชน โดยเฉพาะสทธขนพนฐานในทกประเทศทวโลกไมวาจะมระบอบการปกครองแบบใด สทธ ของประชาชนทรฐจะตองใหการรบรอง คมครองใหมกจะบญญตไวในรฐธรรมนญ ซงรฐ จะท าการละเมดตอสทธเหลาน นมได สทธดงกลาวน นตามหลกการสากลทรฐโดยเฉพาะ รฐเสรประชาธปไตยตางรบรองไว100 ประเทศไทยนบต งแตมการเปลยนแปลงการปกครองจากสมบรณาญาสทธราชย ( la monarchie absolue) มาเปนระบอบประชาธปไตย (Democracy) โดยมรฐธรรมนญเปน กฎหมายสงสด ท าใหการบญญตสทธและเสรภาพของประชาชนปรากฏชดขนเปนลายลกษณอกษร แสดงใหเหนถงการทรฐยอมรบการมแดนเสรภาพของประชาชนระดบหนง 101 ในการบญญตรฐธรรมนญผเกยวของจะค านงถงการคมครองสทธและเสรภาพของประชาชนเปนประการส าคญเสมอ เพราะมองวาสทธและเสรภาพเปนเกยรตยศและศกดศรของความเปนมนษย รฐประชาธปไตยยอมรบรบรองและใหความคมครองสทธและเสรภาพขนมลฐานของราษฎรไวในรฐธรรมนญ โดยจ าแนกสทธและเสรภาพดงกลาวไว ดงน ประเภทแรก คอ สทธและเสรภาพสวนบคคลโดยแท (Die Rechte und Freiheiten von Personen, real) อนไดแก สทธและเสรภาพในชวต รางกาย สทธและเสรภาพในเคหสถาน สทธและเสรภาพในการตดตอสอสารถงกนและกน สทธและเสรภาพในการเดนทางและการเลอก ทอยอาศย และสทธและเสรภาพในครอบครว เปนตน ประเภททสอง คอ สทธและเสรภาพในทางเศรษฐกจ (Rechte und wirtschaftliche Freiheit) อนไดแก สทธและเสรภาพในการประกอบอาชพ สทธและเสรภาพในการใชทรพยสน และสทธและเสรภาพในการท าสญญาตาง ๆ เปนตน ประเภททสาม คอ สทธและเสรภาพในการมสวนรวมทางการเมอง (Rechte und Freiheit der politischen Partizipation) อนไดแก สทธและเสรภาพในการแสดงความคดเหน

99 บวรศกด อวรรณโณ. อางแลว. เชงอรรถท 40. หนา 20. 100 สถาบนพระปกเกลา. (2550). โครงการวจย เรองรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 กบผลกระทบ ดานกฎหมายในการปองกนและแกไขปญหายาเสพตด. นนทบร: สถาบนพระปกเกลา. หนา 11. 101 เฉลมพงศ เอกเผาพนธ. (2548). การค มครองสทธและเสรภาพของประชาชนตามรฐธรรมนญโดย ศาลรฐธรรมนญ. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, คณะนตศาสตร, มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 6.

57

ทางการเมอง สทธและเสรภาพในการรวมตวเปนสมาคมหรอพรรคการเมอง และสทธและเสรภาพ ในการลงคะแนนเสยงเลอกตงและสมครรบเลอกตง เปนตน102 บทบญญตทวาดวยสทธและเสรภาพของประชาชน เปนหลกประกนสทธและเสรภาพของประชาชนในรฐ การทรฐธรรมนญบญญตคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน ทเปนพลเมองในรฐ หมายความวา คมครองพลเมองในทก ๆ คนในประเทศนน ๆ ไมวาจะเปน คนดหรอคนไมด รวมถงทเปนอาชญากรมออาชพ ซงรฐธรรมนญของหลาย ๆ ประเทศไดมบทบญญตระบไวในรฐธรรมนญอยางชดเจน เชน ในรฐธรรมนญของประเทศสหรฐอเมรกา ประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน เปนตน และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไดบญญตไวในมาตรา 3 วรรคสอง103 เชนกน ทงน เพอมงคมครองสทธและเสรภาพของพลเมอง ทจะไมถกลวงละเมดสทธและเสรภาพจากบคคลใดบคคลหนง และจากการปฏบตหนาท ของเจาหนาทของรฐ รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไดบญญต รบรองคมครอง สทธและเสรภาพของประชาชน โดยแบงออกเปน 12 สวน แตละสวนมเจตนารมณซงสรปได ดงน สวนแรก คอ การใชอ านาจโดยองคกรของรฐ (Der Einsatz von Macht durch die Regierung) มเจตนารมณเพอคมครองศกดศรความเปนมนษย สทธและเสรภาพของชนชาวไทย จากการใชอ านาจใด ๆ โดยองคกรของรฐทกองคกร สวนทสอง คอ ความเสมอภาค (Equality) มเจตนารมณเพอก าหนดหลกความเสมอภาค (Gleichheitssatz) และการไมเลอกปฏบตแกบคคลทมความแตกตางกน ซงยอมเสมอกนใน ทางกฎหมายและไดรบความคมครองตามกฎหมายอยางเทาเทยมกน สวนทสาม คอ สทธและเสรภาพสวนบคคล (Rechte und persönlichen Freiheiten) มเจตนารมณเพอประกนสทธและเสรภาพในชวตและรางกาย เคหสถาน การเลอกทอยอาศย การเดนทาง เกยรตยศ ชอเสยง ความเปนสวนตว การสอสารของบคคล การนบถอศาสนา การปองกนมใหรฐบงคบใชแรงงาน104

102 เรองเดยวกน. หนา 7 – 8. 103 มาตรา 3 อ านาจอธปไตยเปนของปวงชนชาวไทย พระมหากษตรยทรงเปนประมข ทรงใชอ านาจน น ทางรฐสภา คณะรฐมนตร และศาล ตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญน

การปฏบตหนาทของรฐสภา คณะรฐมนตร ศาล รวมทงองคกรตามรฐธรรมนญและหนวยงานของรฐ ตองเปนไปตามหลกนตธรรม 104 มนตร รปสวรรณ. (2550) . บทวเคราะหทางวชาการเกยวกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550. กรงเทพฯ: เดอนตลา. หนา 42.

58

สวนทส คอ สทธในกระบวนการยตธรรม (Das Recht auf Gerechtigkeit) มเจตนารมณ เพอประกนสทธและเสรภาพของบคคลเกยวกบความรบผดทางอาญามใหตองรบโทษหนกกวา ทกฎหมายไวในกฎหมายทใชอยในขณะทกระท าความผด คมครองความเสมอภาคและการเขาถงไดโดยงายในกระบวนการยตธรรม การไดรบความชวยเหลอทางกฎหมายทงทางแพงและทางอาญา สวนทหา คอ สทธในทรพยสน (Eigentumsrechte) มเจตนารมณเพอประกน ความมนคงในการถอครองทรพยสน ประกนสทธของผ ถกเวนคนทรพยสนทตองก าหนด คาทดแทนทเปนธรรม สวนทหก คอ สทธและเสรภาพในการประกอบอาชพ (Rechte und die Freiheit der Besatzung) มเจตนารมณเพอประกนเสรภาพในการประกอบอาชพ การแขงขนทางธรกจท เปนธรรม ความปลอดภย สวสดภาพ และการด ารงชพของคนท างาน สวนทเจด คอ เสรภาพในการแสดงความคดเหน (Meinungsfreiheit) ของบคคลและสอมวลชน มเจตนารมณเพอคมครองเสรภาพในการแสดงความคดเหนของบคคลและสอมวลชนดวยการพด การเขยน การพมพ การโฆษณา กา รก าหนดมใหรฐจ ากดเสรภาพ การแสดงออกของบคคล เวนแตเพอความมนคงของรฐ เพอความสมพนธระหวางประเทศ เพอคมครองสทธ เสรภาพ เกยรตยศ ชอเสยง สทธในครอบครวของบคคลอน หรอเพอรกษา ความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอเพอปองกนความเสอมทรามทางจตใจหรอสขภาพของประชาชน อกทงเพอปองกนมใหรฐสงปดกจการหนงสอพมพ วทยกระจายเสยง และวทยโทรทศน การคมครองและจดสรรคลนความถอยางเปนธรรมใหประชาชนมสวนรวมและปองกนการควบรวม การครองสทธขามสอ เพอคมครองใหประชาชนไดรบขอมลขาวสาร ทหลากหลาย จงปองกนมใหผด ารงต าแหนงทางการเมองเขาเปนเจาของกจการหรอถอหน ในกจการหนงสอพมพ วทยกระจายเสยง วทยโทรทศน หรอโทรคมนาคม รวมถงการแทรกแซง ทงทางตรงและทางออม สวนทแปด คอ สทธและเสรภาพในการศกษา (Rechte und Freiheit der Erziehung) มเจตนารมณเพอใหบคคลมความเสมอภาคในการไดรบการศกษาไมนอยกวาสบสองปตงแต ชนประถมศกษาจนถงช นมธยมศกษาตอนปลายหรอเทยบเทา ซงรฐจะตองจดใหอยางทวถง มคณภาพ และเหมาะสมกบผ เรยน คมครองเสรภาพทางวชาการทไมขดตอหนาทพลเมอง หรอศลธรรมอนดของประชาชน สวนทเกา คอ สทธในการไดรบบรการสาธารณสขและสวสดการจากรฐ (Die richtige Gesundheit und das Wohlergehen des Staates zu erhalten) มเจตนารมณเพอใหประชาชน

59

ไดรบบรการทางสาธารณสขจากรฐอยางเสมอภาค เพอคมครองสทธเดก เยาวชน สตร ผพการหรอทพพลภาพ การด ารงชพของผสงอาย105

สวนทสบ คอ สทธในขอมลขาวสารและการรองเรยน (Das Recht auf Information und Beschwerden) มเจตนารมณเพอคมครองการเขาถงขอมลขาวสารสาธารณะ การรบรและรบฟงความคดเหนของประชาชน การรองทกข การโตแยงการปฏบตราชการในทางปกครอง และเพอคมครองสทธของบคคลในการฟองหนวยงานของรฐ สวนทสบเอด คอ เสรภาพในการชมนมและการสมาคม (Versammlungsfreiheit und Vereinigungsfreiheit) มเจตนารมณเพอคมครองเสรภาพของประชาชนในการชมนมโดยสงบและปราศจากอาวธ ค มครองประชาชนใหไดรบความสะดวกในการใชพนทสาธารณะ คมครอง การรวมกลมเปนสมาคม สหภาพ สหพนธ สหกรณ กลมเกษตรกร องคกรเอกชน องคกรพฒนาเอกชน หรอหมคณะอน คมครองการตงพรรคการเมองเพอสบสวนเจตนารมณทางการเมองตามวถทาง การปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมขในระบบรฐสภา สวนท สบสอง คอ สทธ ชมชน (Community-Rechte) ม เจตนารมณ เพอรบรอง สทธชมชน ชมชนทองถน และชมชนทองถนดงเดม คมครองบคคลในการอนรกษ บ ารงรกษาและ การไดประโยชนจากทรพยากรธรรมชาต106 สวนทสบสาม คอ สทธพทกษรฐธรรมนญ (Schutz der Grundrechte) มเจตนารมณเพอคมครองการปกครองระบอบประชาธปไตยอนมพระมหากษตรยทรงเปนประมข คมครองบคคลในการตอตานโดยสนตวธตอการกระท าเพอใหไดมาซงอ านาจในการปกครองดวยวถทาง ทมชอบ สทธและเสรภาพของประชาชน107 นอกจากจะไดรบการคมครองโดยรฐธรรมนญแลว ในความเปนประชาคมโลกทมความแตกตางกนตามอตลกษณ (Autonym) ของแตละประเทศ จงมวธปฏบตตอประชาชนของตนแตกตางกน และเพอใหมนษยไดรบการคมครองสทธและเสรภาพขนพนฐานเหมอนกน จงไดมขอตกลงระหวางประเทศหลายฉบบทประเทศภาคสมาชกยดถอปฏบต เชน ปฏญญาสากลวาดวยสทธมนษยชน หากพบวาประเทศภาคสมาชกใดละเมดหรอไมปฏบตตามขอตกลง ยอมไดรบการลงโทษ ตอบโต หรอน ามาตรการทางเศรษฐกจมาก าหนดดานความสมพนธระหวางประเทศได

105 เรองเดยวกน. หนา 43. 106 เรองเดยวกน. หนา 44. 107 ชนนทร ตชาวน. (2552). สทธและเสรภาพในสงคมไทย. กรงเทพฯ: ส านกงานศาลรฐธรรมนญ. หนา 35.

60

ขอสงเกต เหนไดวาสทธและเสรภาพของปวงชนชาวไทยทไดรบการคมครองโดยรฐธรรมนญนน จ าแนกออกได 3 ประเภท ไดแก ประเภทแรก คอ สทธและเสรภาพสวนบคคล (Rechte und persönlichen Freiheiten) ประเภททสอง คอ สทธและเสรภาพในทางเศรษฐกจ (Rechte und wirtschaftliche Freiheit) และ ประเภททสาม คอ สทธและเสรภาพในการมสวนรวมทางการเมอง (Rechte und Freiheit der politischen Partizipation)108 จากทกลาวมา เหนไดวา การทรฐจะใชอ านาจกระท าการใด ๆ รฐจะตองใหความเคารพตอขอบเขตสทธและเส รภาพของประชาชน ซง ถอ เ ปนพ นฐานอยางหนงของศก ดศ ร ความเปนมนษย (Human Dignity) การแทรกแซงในสทธและเสรภาพของประชาชน โดยอ านาจรฐจะกระท าไดตอเมอมกฎหมายบญญตใหอ านาจ ซงผานความเหนชอบจากตวแทนของประชาชนตามหลกความชอบธรรมในประชาธปไตยทไดใหความเหนชอบแลวเทาน น จงสามารถทจะ กระท าได ดงนน ในการใชอ านาจรฐโดยเจาหนาทของรฐจงจ าเปนทจะตองใชความระมดระวง ในการปฏบตหนาทดงกลาวโดยรอบคอบอยเสมอ เจาหนาทของรฐจะตองด าเนนการใหเปนไปตามขอบเขตและกฎเกณฑตามทกฎหมายไดใหอ านาจไวอยางเครงครด เพราะเจาหนาทของรฐยอมไมมสทธหรออ านาจใด ๆ ตอการกาวลวงไปกระทบตอสทธและเสรภาพขนพนฐานของประชาชน หากไมมกฎหมายใหอ านาจ เจาหนาทของรฐจะตองใหความส าคญและเคารพตอสทธขนพนฐานของประชาชน ไมวาจะเปนสทธและเสรภาพในทางรางกาย เคหสถาน การสอสาร หรอสทธ ในความเปนสวนตว เปนตน109 2) หลกความเปนกฎหมายสงสดของรฐธรรมนญ (Vorrang der Verfassung) ประเทศตาง ๆ ทมกฎเกณฑการปกครองประเทศทไม ม รฐธรรมนญเปน ลายลกษณอกษร เชน ประเทศองกฤษจะไมยอมรบวารฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดเหนอกวากฎหมายอน ๆ แตยอมรบวารฐสภา (Parliament) ซงประกอบไปดวยสองสภา คอ สภาขนนาง (House of Lords) และสภาสามญ (Ordinary Council) เ ปนสถาบน ท มอ านาจสงสดในการ ตรากฎหมาย ซงจะออกกฎหมายในลกษณะอยางไรกได หรอในบางประเทศทไมยอมรบ

108 เรองเดยวกน. หนา 36. 109 มยรา วมลโลหการ. (2553). การแสวงหาพยานหลกฐานในคดยาเสพตดโดยการใชเทคนคการสบสวนสอบสวนพเศษ. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, คณะนตศาสตร, มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 16.

61

หลกการแบงแยกอ านาจหนาทของผใชอ านาจอธปไตย (das Prinzip der Gewaltentrennung) กจะ ไมยอมรบวารฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดเชนเดยวกน110 สวนในประเทศทมรฐธรรมนญเปนลายลกษณอกษรจะยอมรบวา รฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสดในการปกครองของประเทศนนเหนอกฎหมายธรรมดา อนไดแก พระราชบญญต พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง ฯลฯ ดวยเหตผลดงน ประการแรก คอ การพจารณาเปรยบเทยบจากการจดท ากฎหมาย เหนไดวา การตรากฎหมายธรรมดานนยอมมวธการตราโดยอาศยบทบญญตในรฐธรรมนญนนเอง กลาวคอ รฐธรรมนญจะเปนตวบญญตวาใครเปนผมหนาทตรา ขนตอนวธการตรา ส าหรบรฐธรรมนญ จะจดท ายากกวากฎหมายธรรมดา ตองมการระดมความคดเหนและอาศยหลกเกณฑตาง ๆ มาก ซงในบางครงอาจมการตงสภารางรฐธรรมนญขนมาเปนการเฉพาะ ฉะนน รฐธรรมนญควรม ฐานะสงกวากฎหมายธรรมดา ประการทสอง คอ การพจารณาเนอหาหรอบทบญญต เหนไดวา รฐธรรมนญ เปนบทบญญต ทไดก าหนดถงองคกรทใชอ านาจปกครองประเทศในดานการเมอง เชน การใชอ านาจนตบญญต อ านาจบรหาร และอ านาจตลาการ อนเปนกฎหมายทวางระเบยบ เกยวกบสถาบนการเมองของรฐ เชน การก าหนดรปของรฐ ก าหนดรปประมขของรฐ ตลอดจนก าหนดความสมพนธระหวางองคกรตาง ๆ ทปรากฏอยในรฐธรรมนญ ประการทสาม คอ การพจารณาในแงสทธและเสรภาพของประชาชน เหนไดวา รฐธรรมนญมบทบญญตทก าหนดรบรองและคมครองสทธและเสรภาพของประชาชน มเชนนน สทธและเสรภาพของประชาชนทถกบญญตไวในรฐธรรมนญกจะมลกษณะไมมนคงถาวร อาจถกเปลยนแปลงแกไขได และกลไกการใชอ านาจรฐจะตองมความชอบธรรมเพอคมครอง สทธและเสรภาพของประชาชนซงจะไมถกลบลางโดยกฎเกณฑทมล าดบศกดต ากวารฐธรรมนญ111 ดวยเหตผลขางตน จงสงผลใหรฐธรรมนญเปนกฎเกณฑทอยเหนอกฎเกณฑทงหลายทรฐธรรมนญสรางขน กลาวคอ รฐธรรมนญเปนกฎหมายสงสด กฎหมายทออกตามอ านาจแหงรฐธรรมนญหรอมล าดบศกดต ากวารฐธรรมนญไมสามารถทจะขดหรอแยงกบรฐธรรมนญได

110 เกรยงไกร เจรญธนาวฒน. อางแลว. เชงอรรถท 14. หนา 78. 111 พรชย เลอนฉว. (2553). กฎหมายรฐธรรมนญและสถาบนการเมอง. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย. หนา 71 – 72.

62

2.3.3 หลกการจ ากดสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ (Das Prinzip beschranken die Rechte und Freiheiten im Rahman der Verfassung)

การจ ากดสทธและเสรภาพของประชาชนตามทรฐธรรมนญไดบญญตรบรองและคมครองไวน น เปนไปตามทรฐธรรมนญก าหนดไวเชนกน โดยรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มาตรา 29 ไดบญญตวา การจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลทรฐธรรมนญรบรองไวจะกระท ามได เวนแตโดยอาศยอ านาจตามบทบญญตแหงกฎหมายเฉพาะเพอการทรฐธรรมนญนก าหนดไวและเทาทจ าเปน และจะกระทบกระเทอนสาระส าคญแหงสทธและเสรภาพนนมได จะเหนไดวา การจ ากดสทธและเสรภาพของประชาชนจะตองกระท าโดยกฎหมาย ซงเปนบทบญญตทตราขนจากตวแทนของประชาชนทจะตองถกจ ากดสทธและเสรภาพ จงเทากบเปนการตกลงยอมจ ากดสทธและเสรภาพของตนโดยผานบทบญญตแหงกฎหมาย ซงตรากฎหมายจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลนน ดงนน ในการปฏบตหนาทขององคกรของรฐ หนวยงานของรฐ รวมถงเจาหนาทของรฐจะตองด าเนนการใหสอดคลองกบเงอนไขตามทรฐธรรมนญใหอ านาจไว112 ดงน 2.3.3.1 หลกความพอสมควรแกเหต (Uebermassverbot) หลกความพอสมควรแก เหต ห รอ เ รยก อก ชอวาหลกความไดสด สวน (der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkit) ซงถอเปนหลกกฎหมายมหาชนทวไปทมไดบญญตรบรองไวเปนลายลกษณอกษร แตนบวาเปนหลกกฎหมายทส าคญในการตรวจสอบการกระท าท งหลายของรฐ ซงมผลตอความสมบรณหรอความชอบดวยกฎหมายของการกระท าน น ๆ ภาระหนาทของหลกความไดสดสวนมไดมความมงหมายเฉพาะเพอการจ ากดการแทรกแซงของรฐเทาน น แตหลกความไดสดสวนย งเปนหลกการในทางเนอหาทหามมใหมการใชอ านาจ อยางอ าเภอใจ (Willkuerverbot) นอกจากน หลกความไดสดสวนยงเปนหลกทมความส าคญ ส าหรบการคมครองสทธและเสรภาพดวย113 สาระส าคญของหลกความพอสมควรแกเหตหรอหลกความไดสดสวนมหลกทเปนสาระส าคญอย 3 หลก กลาวคอ หลกความเหมาะสม (Geeignetheit) หลกความจ าเปน (Erforderlichkeit) และหลกความไดสดสวนในความหมายอยางแคบ (Verhaeltnismaessigkeit im engeren Sinne)

112 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 82. หนา 254. 113 บรรเจด สงคะเนต. (2552). หลกพนฐานเกยวกบสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษย. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 28.

63

ประการแรก คอ หลกความเหมาะสม (Geeignetheit) หมายถง มาตรการนนเปนมาตรการทอาจท าใหบรรลวตถประสงคตามทก าหนดไวได มาตรการอนใดอนหนงจะเปนมาตรการทไมเหมาะสม หากมาตรการนนไมอาจบรรลวตถประสงคทก าหนดไวได หรอการบรรลวตถประสงคดงกลาวนนเปนไปดวยความยากล าบาก ประการทสอง คอ หลกความจ าเปน (Erforderlichkeit) หมายถง มาตรการหรอวธการทอาจบรรลวตถประสงคตามทก าหนดไดและเปนมาตรการหรอวธการทอาจกอใหเกดผลกระทบนอยทสด ดงนน หากมมาตรการอนทสามารถบรรลวตถประสงคนนได และมผลกระทบนอยกวามาตรการทรฐไดเลอกใช ในกรณนยอมถอไดวามาตรการทรฐน ามาใชมไดเปนไปตาม หลกความจ าเปน ประการทสาม คอ หลกความไดสดสวนในความหมายอยางแคบ (Verhaeltnismaessigkeit im engeren Sinne) หลกความไดสดสวนในความหมายอยางแคบมความหมายวา มาตรการอนใดอนหนงจะตองไมอยนอกเหนอขอบเขตของความสมพนธระหวางวธการดงกลาวกบวตถประสงค ทก าหนดไว กลาวคอ เปนการพจารณาความสมดลระหวางสทธขนพนฐานทถกกระทบกบผลประโยชนสวนรวมทเกดจากการกระทบสทธขนพนฐานดงกลาวจะตองอยในสดสวนท สมดลกน แตหากกระทบตอสทธของปจเจกบคคลมากกวาประโยชนสาธารณะซงเกดจาก การกระทบสทธดงกลาวเพยงเลกนอยเทานน กรณนยอมถอวาไมเปนไปตามหลกความไดสดสวนในความหมายอยางแคบ114 รฐธรรมนญก าหนดใหการตรากฎหมายเพอจ ากดสทธและเสรภาพของ บคคลนนตองกระท าเทาทจ าเปน ซงแสดงใหเหนถงพนฐานของหลกนตรฐและการยอมรบ หลกความพอสมควรแกเหต ซงเปนหลกการยอยประการหนงของหลกนตรฐ โดยเปนการจ ากด การใชอ านาจของรฐไมใหเปนไปโดยอ าเภอใจ ถอเปนหลกรฐธรรมนญทวไปทมคาบงคบ เทากบบทบญญตอนแหงรฐธรรมนญ ดงน น องคกรของรฐหรอหนวยงานของรฐ รวมถง เจาหนาทของรฐซงใชอ านาจรฐในการด าเนนการทางปกครอง ตลอดจนการใชดลพนจของ ฝายปกครองทอาจมผลกระทบตอสทธและเสรภาพของประชาชนไดน น ยอมตองกระท าใหสอดคลองกบหลกความพอสมควรแกเหตดวย115 2.3.3.2 หลกการคมครองสารตถะแหงสทธและเสรภาพ (das Wesen des Schutzes der Rechte und Freiheiten)

114 เรองเดยวกน. หนา 27 – 28. 115 วษณ เครองาม. (2558). กฎหมายมหาชน. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช. หนา 12 – 66.

64

องคกรนตบญญตทใชอ านาจตรากฎหมายทมผลเปนการจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลไมอาจตรากฎหมายใหกระทบกระเทอนแกหรอสารตถะของสทธและเสรภาพได มเชนนน ยอมมผลท าใหกฎหมายนนขดตอรฐธรรมนญใชบงคบไมได ซงการพจารณาเปนรายสทธและเสรภาพไป ไมสามารถทจะก าหนดไวอยางแนนอนได โดยจะตองพจารณาถงลกษณะของ สทธและเสรภาพประกอบกบระดบความเครงครดของกฎหมายทจ ากดสทธและเสรภาพนนดวย116 2.3.3.3 หลกการเยยวยาความเสยหาย (Die Abhilfe Schaden) เมอเกดภยพบตสาธารณะหนวยงานของรฐ และเจาหนาทของรฐตาง ๆ ทเกยวของจะตองชวยเหลอเยยวยาผประสบภยอยางทนทวงท และนอกจากความชวยเหลอในเรองของงบประมาณตาง ๆ ในการบ าบดรกษาฟนฟ อาหาร เครองนงหม ยารกษาโรค สาธารณปโภค หรอสงใชสอยทจ าเปนแลว หนวยงานของรฐ และเจาหนาทของรฐควรใหโอกาสชมชนไดใชก าลง และศกยภาพในการสรางชมชนขนมาใหม ศกยภาพของชมชนในการสรางชมชนขนใหม ไดรบแรงผลกดนจากความจ าเปนเรงดวนทจะตองฟนฟสภาพชวตความเปนอยของสมาชกและชมชนใหกลบคนเหมอนเดม ชมชนสามารถใชประโยชนสงสดจากกองทนเพอกอสรางและซอมแซมทอยอาศย รวมทงการฟนฟอาชพ เชน การเลยงสตว การตอเรอ การจดตงกองทนและกจกรรมอน ๆ ทมความจ าเปนในการฟนฟชวตความเปนอยของตน117 บทบาทส าคญของหนวยงานของรฐ เจาหนาทของรฐ องคกรพฒนาตาง ๆ ทเกยวของ คอ การสนบสนนใหผ ประสบภยมโอกาสเปนแกนหลกในการฟนฟชมชนและ สรางความเปลยนแปลง มการสอสารเชอมโยงกบชมชนอน ๆ ทประสบปญหาเดยวกน เพอสราง และฟนฟสภาพชวตและชมชนขนใหมในชวงเวลาส น ๆ เพอใหสามารถกลบสชวตปกต ไดรบ สทธทพงไดกลบคนมา และเปนทยอมรบของหนวยงานทองถน จะเหนไดวาการชวยเหลอเยยวยาผประสบภยมมตทหลากหลายมากกวาการเยยวยาดวยถงยงชพ เพราะชวตความเปนอยของประชาชนตองไดรบการฟนฟใหมความมนคงในชมชนทฟนฟขนมาใหม การเปดโอกาสใหประชาชนผประสบภยพบตมบทบาทส าคญในกระบวนการฟนฟเยยวยาหลงภยพบตนน สามารถท าไดตงแตจดเรมตนทประชาชนผประสบภยมาอาศยรวมกนในศนยพกพง การพดคยและถกกนถงปญหาตาง ๆ ท เผชญอย ท าใหประชาชนไดแสดง ความคดเหน เพอชวยกนคดหาวธฟนฟเยยวยาทเหมาะสม กระบวนการพดคยระหวางประชาชนน มความส าคญอยางยง เพราะท าใหประชาชนผประสบภยมความเชอมนวาจะสามารถรบผดชอบ

116 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 113. หนา 39. 117 กรมปองกนและบรรเทาสาธารณภย. (2556). การลดความเสยงจากสาธารณภย. กรงเทพฯ: กรมปองกนและบรรเทาสาธารณภย. หนา 84.

65

จดการฟนฟเยยวยาไดดวยตนเอง เมอประชาชนเรมสรางความสมพนธระหวางกนไดแลว ความเปลยนแปลงจะเกดขน การรวมกลมกนของประชาชนทรอดชวตมาได จะเกดพลงงานสรางสรรคทจะชวยฟนฟสภาพความเปนอยและจตใจของผประสบภย เพราะการมบทบาทหลกในการฟนฟเยยวยายงเปนการบ าบดความทกขทางดานจตใจดวย ตวอยางเชน เมอป 2547 ศนยพกพงบางมวง จงหวดพงงา เกดขนเพอรองรบผประสบภยสนามประมาณ 850 ครอบครว ศนยแหงน ดแลจดการโดยผประสบภยภายในศนย มการจดตงคณะท างานหลายชดเพอดแลเรองตางๆ เชน ท าอาหาร สขอนามย ระบบน ากนน าใช การรกษาพยาบาลผเจบปวยและกจกรรมส าหรบเดก ๆ เปนตน มการแบงชาวบานออกเปนกลมยอย ๆ กลมละ 10 ครอบครว ชาวบาน 3 กลมยอยรวมเปนหนงกลมใหญ มหวหนากลมรบผดชอบ ทก ๆ วนในชวงเวลากลางคนจะมการประชมสมาชกในศนยทงหมด เพอพดคยประเดนตาง ๆ เกยวกบการจดการศนยอยางเปดเผย โปรงใส นอกจากเปนการแกไขปญหาเฉพาะหนาแลว ระบบการจดการโดยการมสวนรวมของสมาชกในศนยยงเปน การเตรยมประชาชนผประสบภยพบตใหมความพรอมในการตอรองเรองอน ๆ ตามมา เชน ทดน การกอสรางทอยอาศย การพฒนาอาชพ เปนตน118 2.3.3.4 หลกการมสวนรวมของประชาชน (Das Prinzip der Beteiligung der Offentlichkeit) การมสวนรวมของประชาชน ถอเปนหลกการสากลทอารยประเทศใหความส าคญ และเปนประเดนหลกทสงคมไทยใหความสนใจเพอพฒนาการเมองเขาสระบอบประชาธปไตย แบบมสวนรวมตามหลกการธรรมมาภบาล (Der Haupt gute Regierungsfuhrung) ทภาครฐจะตองเปดโอกาสใหประชาชนและผ เ กยวของทกภาคสวนรบร รวมคด รวมตดสนใจเพอสราง ความโปรงใสและเพมคณภาพการตดสนใจของภาครฐใหดขน และเปนทยอมรบรวมกนของ ทก ๆ ฝาย119 ในการบรหารราชการเพอประโยชนสขของประชาชนตามรฐธรรมนญแหง ราชอาณาไทย พทธศกราช 2540 พระราชบญญตระเบยบบรหารราชการแผนดน (ฉบบท 5) พ.ศ. 2545 และพระราชกฤษฎกาวาดวยหลกเกณฑและวธการบรหารกจการบานเมองทด พ.ศ. 2546 ตางใหความส าคญตอการบรหารราชการอยางโปรงใส สจรต เปดเผยขอมล และการเปดโอกาสใหประชาชนไดเขามามสวนรวมในการก าหนดนโยบายสาธารณะ การตดสนใจทางการเมอง รวมถงการตรวจสอบ การใชอ านาจรฐในทกระดบ

118 เรองเดยวกน. หนา 85. 119 บวรศกด อวรรณโณ และถวลวด บรกล. (2548). ประชาธปไตยแบบมสวนรวม. กรงเทพฯ: สถาบนพระปกเกลา. หนา 21.

66

หลกการสรางการมสวนรวมของประชาชน หมายถง การเปดโอกาสใหประชาชนและผทเกยวของทกภาคสวนของสงคมไดเขามามสวนรวมกบภาคราชการน น International Association for Public Participation ไดแบงระดบของการสรางการมสวนรวมของประชาชนเปน 5 ระดบ ดงน ระดบแรก คอ การใหขอมลขาวสาร ถอเปนการมสวนรวมของประชาชนในระดบต าทสด แตเปนระดบทส าคญทสด เพราะเปนกาวแรกของการทภาคราชการจะเปดโอกาสใหประชาชนเขาสกระบวนการมสวนรวมในเรองตาง ๆ วธการใหขอมลสามารถใชชองทางตาง ๆ เชน เอกสารสงพมพ การเผยแพรขอมลขาวสารผานทางสอตาง ๆ การจดนทรรศการ จดหมายขาว การจดงานแถลงขาว การตดประกาศ และการใหขอมลผานเวบไซต เปนตน ระดบทสอง คอ การรบฟงความคดเหน เปนกระบวนการทเปดใหประชาชน ม สวนรวมในการใหขอมลขอเทจจรงและความคดเหนเพอประกอบการตดสนใจของ หนวยงานภาครฐดวยวธตาง ๆ เชน การรบฟงความคดเหน การส ารวจความคดเหน การจดเวทสาธารณะ การแสดงความคดเหนผานเวบไซต เปนตน ระดบทสาม คอ การเกยวของ เปนการเปดโอกาสใหประชาชนมสวนรวม ในการปฏบตงาน หรอรวมเสนอแนะทางทน าไปสการตดสนใจ เพอสรางความมนใจให ประชาชนวา ขอมลความคดเหนและความตองการของประชาชนจะถกน าไปพจารณาเปนทางเลอกในการบรหารงานของภาครฐ เชน การประชมเชงปฏบตการเพอพจารณาประเดนนโยบายสาธารณะ ประชาพจารณ การจดตงคณะท างานเพอเสนอแนะประเดนนโยบาย เปนตน ระดบทส คอ ความรวมมอ เปนการใหกลมประชาชนผแทนภาคสาธารณะ มสวนรวม โดยเปนหนสวนกบภาครฐในทกขนตอนของการตดสนใจ และมการด าเนนกจกรรมรวมกนอยางตอเนอง เชน คณะกรรมการทมฝายประชาชนรวมเปนกรรมการ เปนตน ระดบทหา คอ การเสรมอ านาจแกประชาชน เปนขนทใหบทบาทประชาชนในระดบสงทสด โดยใหประชาชนเปนผตดสนใจ เชน การลงประชามตในประเดนสาธารณะตาง ๆ โครงการกองทนหมบานทมอบอ านาจใหประชาชนเปนผตดสนใจทงหมด เปนตน120 การสรางการมสวนรวมของประชาชน อาจท าไดหลายระดบและหลายวธ ซงบางวธสามารถท าไดอยางงาย ๆ แตบางวธกตองใชเวลา ขนอยกบความตองการเขามามสวนรวมของประชาชน คาใชจายและความจ าเปนในการเปดโอกาสใหประชาชนเขามามสวนรวม การมสวนรวมของประชาชนเปนเรองละเอยดออน จงตองมการพฒนาความรความเขาใจในการ 120 บวรศกด อวรรณโณ และคณะ. (2554). การมสวนรวมของประชาชนในกระบวนการนโยบายสาธารณะ. กรงเทพฯ: เอ.พ.กราฟฟค ดไซน. หนา 27.

67

ใหขอมลขาวสารทถกตองแกประชาชน การรบฟงความคดเหน การเปดโอกาสใหประชาชนเขามา มสวนรวม รวมทงพฒนาทกษะและศกยภาพของขาราชการทกระดบควบคกนไปดวย121 จากหลกการและความจ าเปนดงกลาวท าใหการพฒนาระบบราชการทผานมาไดรบการพฒนากระบวนการบรหารราชการทสนบสนนการปรบกระบวนการท างานของ สวนราชการทเปดโอกาสใหประชาชนเขามามสวนรวมมากขน หรอทเรยกวา การบรหารราชการแบบมสวนรวม (Regierung beschaftigt) ในสวนภาคราชการ การสงเสรมการบรหารราชการแบบมสวนรวม ถอไดวา เปนเงอนไข และเปนกญแจส าคญของความส าเรจของการพฒนาระบบราชการใหสามารถตอบสนองความตองการของประชาชนและเออตอประโยชนสขของประชาชน เพราะกระบวนการมสวนรวมเปนปจจยส าคญทสนบสนน และสงเสรมใหระบบราชการมพลงในการพฒนาประเทศอยางสรางสรรค อนเปนเปาหมายหลกของการพฒนาราชการยคใหมทเปนราชการระบบเปด การมสวนรวมในการด าเนนงานของภาคราชการทมาจากทกภาคสวนของสงคม โดยเฉพาะอยางยง ประชาชนผมสวนไดสวนเสย และชมชนทองถน จะชวยท าใหเจาหนาทของรฐ มความใกลชดกบประชาชนไดรบทราบความตองการและปญหาทแทจรงลดความขดแยงและตอตาน ทงยงเปนการสรางสงคมแหงการเรยนรทเสรมสรางใหประชาชนรวมคด รวมตดสนใจ ในประเดนสาธารณะ ซงเปนบทบาททหนวยงานภาคราชการจะตองด าเนนการใหเกดขน122 อยางไรกตาม การบรหารราชการแบบมสวนรวมทเปดโอกาสใหประชาชนและเครอขายภาคประชาสงคมทกภาคสวนเขามาเปนหนสวน จะประสบความส าเรจหรอไมนน ขนอยกบหนวยงานราชการตาง ๆ จะสนบสนนใหเกดการมสวนรวมของประชาชนมากนอยเพยงใด รวมทงตองอาศยกระบวนการความรวมมอและการมสวนรวมของทกฝายในสงคมทเปนพนธมตรของภาคราชการ เพอท าใหเกดการบรหารกจการบานเมองทด เกดการแบงสรรทรพยากรอยางยตธรรม และลดความขดแยงในสงคม และทส าคญทสด คอ การสรางกลไกของการพฒนาระบบราชการทย งยน เพอประโยชนสขของประชาชนนนเอง123 2.3.3.5 หลกสวสดภาพของประชาชน (Das Wohlergehen der Menschen) รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 มงคมครองสทธขนพนฐานดานสาธารณสขและสวสดการสงคมถงขนาดน ามาบญญตรบรองไวเ ปนหมวดเฉพาะวาดวย

121 ถวลวด บรกล. (2552). พลวตรการมสวนรวมของประชาชน. กรงเทพฯ: เอ. พ. กราฟฟค ดไซน. หนา 43. 122 บวรศกด อวรรณโณ. และคณะ. อางแลว. เชงอรรถท 120. หนา 27. 123 ส านกงานปลดกระทรวงสาธารณสข. (2549). การบรหารราชการแบบมสวนรวม. เอกสารประกอบ การประชม วนท 21 กนยายน 2549. กรงเทพฯ: กลมพฒนาระบบบรหาร. หนา 6.

68

สทธในการไดรบบรการสาธารณสขและสวสดการของรฐ ทงยงไดรบรองหลกความเปนธรรม ทางสงคมไวในหมวดทวาดวยแนวนโยบายแหงรฐอกหลายประการ ดงนน ในการด าเนนมาตรการปองกนและบรรเทาสาธารณภยหนวยงานของรฐตองค านงถงความผกพนทจะตองด าเนนมาตรการตาง ๆ ดวยความประหยด และค านงถงหลกความเสมอภาค (Equality Principle) หลกมนษยธรรม และหลกการอยรวมกนอยางผาสก และสามคคกลมเกลยวกนในสงคมอนเปนรากฐานของ การใชอ านาจหนาทในการปองกนและบรรเทาภยพบตหรอสาธารณภยเสมอ การใชอ านาจ ตามกฎหมายของหนวยงานของรฐจงตองเปนไปอยางระมดระว ง ไม เปนการใชอ านาจ อยางหยาบกระดาง ไมยนหยน ขาดความอลมอลวย แตตองเปนการใชอ านาจโดยใชดลพนจไตรตรองประโยชนไดเสยของฝายทเกยวของเออเฟอตอความรวมมอรวมใจกนปองกนและ บรรเทาภยนตรายรวมกนประกอบกนไป124 2.3.3.6 หลกการมผลใชบงคบเปนการทวไปของกฎหมาย (Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes) มาตรา 29 วรรคสอง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 ไดบญญตเรยกรองใหองคกรนตบญญตซงมอ านาจในการตรากฎหมายทมผลเปนการจ ากด สทธและเสรภาพของบคคลนนจะตองมผลใชบงคบเปนการทวไป และไมมงหมายใหใชบงคบ แ กกรณใดกรณหนง หรอแก บคคลใดบคคลหนง เ ปนการเฉพาะ เจาะจง เ ชน เ ดยวกบ รฐธรรมนญเยอรมน ท ง น โดยมจดประสงคเพอหลกเ ลยงไมใหองคกรนตบญญตออก ค าส งทางปกครองเองในรปของกฎหมาย เพราะค าส งทางปกครองเปนเครองมอหลกท องคกรฝายปกครองใชในการด าเนนกจกรรมทางปกครองใหส าเรจลลวงไปได ซงถอวา เปนภาระหนาทโดยแทของฝายบรหารหรอฝายปกครอง125 ดวยเหตผลของหลกการแบงแยกอ านาจ (Das Prinzip der Gewaltenteilung) และการเลอกปฏบตเกยวกบสทธและเสรภาพ เพอคมครอง มใหฝายนตบญญตใชอ านาจออกค าสงทางปกครองในรปของกฎหมายอนเปนการลวงล า อ านาจหนาทของฝายบรหาร เพราะกฎหมายและค าสงทางปกครองในรปของกฎหมายตางเปน การกระท าของรฐทอาจมผลกระทบตอสทธหนาทของประชาชนในรฐ หากแตกฎหมาย เปนการใชอ านาจของฝายนตบญญตโดยมงใชบงคบเปนการทวไปกบบคคลทกคน สวน

124 กตตศกด ปรกต. (2554). หลกกฎหมายปองกนและบรรเทาสาธารณภย : หลกทถกมองขาม การสมมนาเรอง รบมออยางไรกบภยน าทวม. จดโดยส านกงานศาลปกครอง เมอวนท 21 ธนวาคม 2554 เวลา 9.00 – 12.00 น. ณ หองสมมนา 2 อาคารศาลปกครอง. กรงเทพฯ : ส านกงานศาลปกครอง. หนา 9. 125 วรเจตน ภาครตน. (2543). เ งอนไขการตรากฎหมายจ ากดสทธและเสรภาพของประชาชน “มาตร” ในการควบคมตรวจสอบความชอบธรรมดวยรฐธรรมนญของกฎหมาย. วารสารนตศาสตร, 30 (2). หนา 184 – 193.

69

ค าส งทางปกครอง (Administrative bestellen) น นเปนเครองมอหลกของฝายปกครองหรอ ฝายบรหารทใชในการด าเนนกจกรรมทางปกครอง ซงมผลใชบงคบกบบคคลหรอกลมบคคลหนงเปนการเฉพาะ ดงนน หลกการใหกฎหมายมผลบงคบเปนการทวไปยอมเปนการคมครองมให รฐเ ลอกปฏบตโดยการตรากฎหมายขนใชบงคบเฉพาะกรณ หรอเฉพาะบคคลเพอใหม ความเทาเทยมกนในผลทางกฎหมาย สอดคลองกบหลกความเสมอภาค (Gleichheit) ตามทรฐธรรมนญบญญตและรบรองไวเชนกน หากมการตรากฎหมายทเปนการขดกบหลกการดงกลาว ยอมถอวาขดตอรฐธรรมนญใชบงคบมได อยางไรกตาม ในกรณทองคกรนตบญญตตรากฎหมาย ทจ ากดสทธและเสรภาพ แตเปนการบญญตครอบคลมถงขอเทจจรงอยางใดอยางหนง และใหมผลจ านวนโดยมไดบงคบใหมผลเฉพาะขอเทจจรงทเกดขนในปจจบน ยอมไมถอเปนการขดตอหลกการหามตรากฎหมายใชบงคบเฉพาะกรณ126 2.3.3.7 หลกการอางบทบญญตแหงรฐธรรมนญทใหอ านาจในการตรากฎหมาย (Das Prinzip, dass lhre Gesetze der Verfassung die Macht, Gesetze zu erlassen aibt) มาตรา 29 วรรคสอง ของรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2550 บญญตใหตองระบบทบญญตแหงรฐธรรมนญทใหอ านาจในการตรากฎหมายทจ ากดสทธและเสรภาพของบคคลดวย หรอท เรยกวา Zitiergebot ถอเปนเ งอนไขในทางรปแบบของการ ตรากฎหมายในการจ ากดสทธและเสรภาพของบคคล127 โดยมขอพจารณา ดงน กรณแรก เปนกรณทกฎหมายฉบบใดฉบบหนง สาระส าคญของกฎหมาย ฉบบน นสวนใหญหรอท งฉบบมเนอหาความเกยวโยงกบเรองการจ ากดสทธและเสรภาพ ตามรฐธรรมนญ ในกรณการบญญตมาตราทใหอ านาจในการตรากฎหมายเพอจ ากดสทธและเสรภาพควรบญญตไวในมาตราใดมาตราหนงในสวนตน ๆ ของกฎหมาย ถดจากมาตราทก าหนดเรองวนใชบงคบ เพอทจะไดแสดงใหเหนวากฎหมายฉบบนโดยสาระของกฎหมายแลวเกยวโยง กบเรองการจ ากดสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญทงสน หรอ กรณทสอง เปนกรณทกฎหมายฉบบใดฉบบหนง มเพยงมาตราใดมาตราหนงเทานนทกระทบสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ ซงไมใชกรณของกฎหมายทงฉบบทกระทบตอสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ ในกรณนควรบญญตไวในมาตรานน ๆ เพอเปนการหลกเลยงความเขาใจผดวากฎหมายนนทงฉบบไปกระทบหรอจ ากดสทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ การทมไดระบบทบญญตแหงรฐธรรมนญทใหอ านาจในการตรากฎหมาย ทจ ากดสทธและเสรภาพของบคคล อาจมผลใหกฎหมายนนขดหรอแยงตอรฐธรรมนญและ 126 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 113. หนา 239. 127 เรองเดยวกน. หนา 240.

70

ท าใหกฎหมายนนใชบงคบไมได เปนการจ ากดอ านาจของฝายนตบญญตในการออกกฎหมาย ทจ ากดสทธและเสรภาพของประชาชนใหกระท าไดเทาทรฐธรรมนญใหอ านาจไวเทานน128

2.4 อ านาจรฐในสถานการณฉกเฉน (Emergency Power หรอ State of Emergency)

อ านาจรฐในสถานการณฉกเ ฉน (Emergency Power หรอ State of Emergency) เ ปน อ านาจพเศษทฝายบรหารใชจดการกบการคกคามตอความสงบเรยบรอยของประเทศ ซง ในเวลาปกตไมสามารถทกระท าได เปนสถานการณทเกดขนอยางปจจบนทนดวนมผลกระทบ ตอประเทศชาตและประชาชนในทางการเมอง เศรษฐกจและสงคม ท าใหการบรหารประเทศเปนไปดวยความยากล าบาก ไมสามารถใชอ านาจรฐในการรกษาความสงบเรยบรอยและ ความมนคงปลอดภยของประเทศไดอยางมประสทธภาพ ซงเปนภารกจพนฐานของรฐ (Primary Function)129 ในสถานการณฉกเฉนฝายบรหารมความจ าเปนทจะตองมอ านาจพเศษ เพอความคลองตวและเดดขาดเขาจดการหรอระงบสถานการณใหกลบสปกต การศกษาการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนในแงของกฎหมาย ในฐานะทเปนโครงสรางและหลกเกณฑของสงคม ประเทศทปกครองในระบอบเสรประชาธปไตยยดถอ หลกนตรฐ (Legal State) การบญญตกฎหมายใหอ านาจฝายบรหารเปนกรณพเศษอาจท าให ลดรอนตอสทธมนษยชน (Human Right) ของประชาชนมากกว าปกต โดยเฉพาะสถานการณ ฉก เ ฉน นน จะตองเปนไปตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญและกฎหมายทรบรองใหอ านาจไว

2.4.1 ความเปนมาของการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉน

สถานการณฉกเฉน คอ สถานการณอนอาจเปนภยตอความมนคงหรอความปลอดภยแหงรฐ หรออนอาจท าใหรฐตกอยภาวะคบขนหรอภาวการณรบหรอการสงคราม ซงฝายบรหารมอ านาจประกาศวาพนทใดก าลงตกอยในสถานการณเชนวาโดยอาศยอ านาจตามกฎหมายของรฐนน ๆ ซงใหอ านาจพเศษในการจดการสถานการณฉกเฉน และมกเปนกฎหมายทมบทบญญตบางประการเกยวกบการจ ากดสทธและเสรภาพของบคคล อยางไรกด กฎหมายวาดวยสถานการณฉกเฉนเปนกฎหมายทใหอ านาจพเศษแกเจาหนาทไมเบดเสรจเทากฎอยการศกหรอกฎหมายทใชในสภาวะสงคราม 128 บรรเจด สงคะเนต. อางแลว. เชงอรรถท 113. หนา 176 – 181. 129 John Salmond. (1924). Jurisprudence. P. 144. อางถงใน จนจรา เอยมมยรา. (2530). รฐวสาหกจมหาชน (รฐวสาหกจ) ในกฎหมายไทย : ศกษาในเชงประวตศาสตรและเชงวเคราะหขอความคด. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 4.

71

การประกาศสถานการณฉกเฉนมกมภายหลงจากการเกดภยธรรมชาต การกอความไมสงบ หรอการประกาศสงคราม ซงอาจมผลใหเจาหนาทบางฝายตองหยดการปฏบตการตามอ านาจหนาทลงชวคราว โดยอ านาจหนาทเชนวานนอาจรวมศนยไปยงเจาหนาทอกฝายเพออ านวยความสะดวกในการควบคมสถานการณโดยไมชกชา และอาจน าไปสการหามออกจากเคหสถาน (Curfew) หรอการหามมวสมชมนมกนเพอการใด ๆ กด ณ พนทนนในระหวางทมการประกาศสถานการณฉกเฉน 2.4.1.1 ความเปนมาของการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนในประเทศตะวนตก ปรชญาแนวคดและอดมการณของชาวตะวนตกสามารถศกษาจากจดเรมตน ในสมยยคกรกโบราณ เชนเดยวกนกบการศกษาหาแนวคดการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนของประเทศทางตะวนตก พบวาการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนของกรกนนเปนอ านาจ ของคณะผบญชาการทหาร 10 คน ทไดรบเลอกตงจากประชาชนสามารถทจะอางเพอใชอ านาจมากกวาทจะยอมใหในยามปกต แตผลของการใชอ านาจดงกลาวผใชอ านาจตองรบผดชอบ ตอสภา130 ซงการด ารงต าแหนงตอไปนนขนอยกบการใหความสนบสนนของสภาและประชาชนเปนส าคญ โรมนเปนนครรฐหนงมก าเนดในระยะเวลาเดยวกนกบนครรฐกรกแตมความย งยนกวานครรฐกรก อนอาจเนองจากขอไดเปรยบทางภมศาสตร อารยธรรมของกรกไดมอทธพลตอแนวคดปรชญาและการเมองการปกครองโรมนเปนอยางมาก ในชวงยคอารยธรรมกรกในโรม (Hellenistic Period 300 ป กอนครสตศกราชถง 30 ป กอน ครสตศกราช)131 โรมนปกครองในแบบทเรยกวา สาธารณรฐ (Respublica) มสภาประชาชน (Comices) และสภาซเนต (Senate) ซงเปน ทรวมบคคลทมอทธพลและประสบการณของนครรฐ ซงมบทบาทส าคญในทางการเมอง ม ฝายบรหาร (Magistrat) หลายประเภท คอ กงสล (Consular) และเผดจการ (Dictature) ในสถานการณฉกเฉนรายแรง กงสลมอ านาจเบดเสรจในการใชอ านาจในการรกษาความสงบเรยบรอย แตใชอ านาจดงกลาวไดเพยง 6 เดอน132

130 เอม.เจ.ฮารมอน. (2510). ความคดทางการเมอง จากเปลโตถงปจจบน. (เสนห จามรก,แปล) กรงเทพฯ: วถทรรศน. หนา 33. 131 ชาญชย แสวงศกด. (2538). พฒนาการของกฎหมายมหาชนในตางประเทศและประเทศไทย. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 20. 132 บวรศกด อวรรณโณ. (2538). กฎหมายมหาชน ววฒนาการทางปรชญา และลกษณะของกฎหมายมหาชน ยคตาง ๆ. กรงเทพฯ: นตธรรม. หนา 10.

72

ภายหลงจากโรมนไดปกครองโดยจกรพรรด ซงเปนผถออ านาจรฐในมอแตเพยง ผเดยวตงแต 14 ป กอนครสตศกราช จนสนสดอาณาจกรโรมนในศตวรรษท 6 ไมปรากฏแนวคดของการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉน เชนเดยวกบในยคกลางซงเปนยคทมการกอสงคราม แยงชงความเปนใหญระหวางชนเผาตาง ๆ ในยโรปทเรยกวา สงครามทไมมทสนสด133 สภาพของการหวาดกลวและการไมเคารพกฎหมาย และเกดความไมสงบเรยบรอยไปทวยโรป ในชวงศตวรรษท 14–17 ไดเกดแนวความคดในเรองการรวมตวกนเปนรฐ ทมความมนคงและสงบสข มนกปราชญหลายทานไดเสนอแนวความคดเพอท าใหรฐม ความมนคงและมความสงบสขหลายทาน บคคลทส าคญ เชน นคโคโล มาเคยเวลล (Niccolo Machiavelli ครสตศกราช 1469–1527) เสนอวา รฐตองมเจาชาย (The Prince) ทมความสามารถ มลกษณะเปนผน าจะตองรกษาไวซงอ านาจและรฐ แมจ าเปนตองละเมดกฎเกณฑทางมนษยธรรม ความดและศาสนา ละทงความดทนททสถานการณบงคบ ซงการกระท าดงกลาวเปนไปตาม เหตผลของรฐ (Reason of State) ซงมนกปราชญหลายทานไดใหแนวคดสนบสนนมาก เชน ณอง โบแดง (Jean Bodin ครสตศกราช 1430–1596) ผเสนอทฤษฎอ านาจอธปไตย รเชอลเยอ (Richelieu ครสตศกราช 1585–1642) ยนย นเหตผลและความจ าเปนของรฐ (Raison d’Etat) วาส าคญทสดอ านาจสงสดอย ทกษตรยแตเพยงผ เ ดยว ซงน าไปสการปกครองในระบอบสมบรณาญาสทธราชย (la monarchie absolue) เปนการปกครองโดยอ านาจเดดขาดของกษตรย จงท าใหเกดแนวคดในเรองการแบงแยกการใชอ านาจในสถานการณปกต และการใชอ านาจ ในสถานการณฉกเฉนไมปรากฏขนในสมยยคน ในศตวรรษท 18 เปนศตวรรษทเกดขอขดแยงการใชอ านาจรฐ การตองมสวนรวมในการปกครองของประชาชนไดกลบมาอกภายหลงจากการสนสดในยคกรกและโรมนตอนตน แนวคดทางดานกฎหมายมหาชนยคใหมทตองการจ ากดอ านาจรฐและการปกครองโดยประชาชนจากพนฐานทางทฤษฎกฎหมายธรรมชาตทใหความส าคญของเหตผลของมนษยไดมการเสนอทฤษฎทางการเมองและกฎหมาย เชน ทฤษฎสญญาประชาคม โดย ณอง ฌาค รสโซ (Jean Jacques Rousseau) จอหน ลอค ( John Locke) โทมส ฮอบส (Thomas Hobbes) ทฤษฎการแบ งแยก การใชอ านาจของมองเตสกเออ (Montesquieu ครสตศกราช 1689–1755) ทน าไปสการประกาศสทธมนษยชนและพลเมองของฝรงเศสใน ครสตศกราช 1784 ในประเทศองกฤษววฒนาการทตองการควบคมและจ ากดอ านาจรฐแตกตางออกไป เรมจากลงนามมหาบตร (Magna Carta) เรมจากการทพระเจาจอหนใน ครสตศกราช 1215 ซงสงผลใหผแทนไดรบความเหนชอบจากการเกบภาษ

133 เรองเดยวกน. หนา 21 - 23.

73

(No Taxation without Representation) การออกกฎหมายจ ากดพระราชอ านาจของพระมหากษตรยใน Bill of Rights ครสตศกราช 1689 และสรางหลกอธปไตยเปนของรฐสภา (Sovereignty of Parliament) ในประเทศฝรงเศสและองกฤษ เหนถงความส าคญตอการคมครองสทธมนษยชน (Human Rights) โดยการจ ากดอ านาจรฐ รฐจะกระท าการในอ านาจเทา ทจ าเปนเพอรกษา ความสงบเรยบรอย การจ าแนกการใชอ านาจรฐในเวลาปกตและฉกเฉนจงเกดจากแนวความคด ในการจ ากดอ านาจรฐเปนหลก การใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนเปนขอยกเวนของการ ใชอ านาจรฐในยามปกต ในประเทศองกฤษไดมการตรากฎหมายทใหอ านาจพเศษแกรฐ ในสถานการณฉกเฉน เชน Emergency Power Act 1920, Emergency Power (Defence) Act 1940 Northern Ireland (Emergency Povisions) Act 1991 เ ปนตน เ ปนกฎหมาย ท ให อ านาจพ เ ศษ เปนการเฉพาะสถานการณเพอการรกษาความสงบเรยบรอย โดยมอ านาจกวางขวางกวาปกต เทาทจ าเปน ในประเทศฝรงเศสไดมการบญญตกฎหมายทใหอ านาจในลกษณะดงกลาวหลายฉบบ เชน อ านาจประธานาธบดตามรฐธรรมนญ มาตรา 16 รฐบญญตลงวนท 3 เมษายน ครสตศกราช 1878 วาดวยกฎอยการศก (État de siège) รฐบญญตลงวนท 3 เมษายน ครสตศกราช 1955 วาดวยสถานการณฉกเฉน (Instituant un état d'urgence) รฐบญญตลงวนท 31 กรกฎาคม ครสตศกราช 1938 การจดระเบยบ ประเทศในยามสงคราม (l’organization de la nation en temps de guerre) เปนตน ซงเปนกฎหมายทขยายขอบเขตอ านาจรฐและเจาหนาทของรฐใหกวางขวางออกจากเดมทมตามกฎหมายในสถานการณปกต กฎหมายดงกลาวเมอมการมอบอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉน ซงเปนอ านาจพเศษกวาอ านาจปกตสามารถเขาแทรกแซงตอสทธมนษยชน (Human Rights) ไดอยางกวางขวาง สงทกฎหมายค านงถงและไดรบบรรจกลไกเพมเตมในกฎหมายลกษณะเชนน คอ กระบวนการควบคมและการเยยวยาการใชอ านาจพเศษเพมเตม อาจเปนเพราะความกงวลใจถงการมอ านาจลนพน ซงอาจกอการละเมดสทธมนษยชนเกนความจ าเปน กระบวนการหรอกลไกดงกลาว เชน การก าหนดสถานการณเฉพาะในการประกาศใช และ นอกจากกระบวนการควบคมการใช อ านาจพเศษทก าหนดในแตละกฎหมายแลว กระบวนการควบคมอ านาจรฐธรรมดาทใชเปนปกต กอาจน ามาใชได เชน การรองตอศาลใหปลอยตว กรณผควบคมไมมอ านาจตอศาลธรรมดา หรอการฟองรองตอศาลปกครองในประเทศฝรงเศส134 2.4.1.2 ความเปนมาของการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนในประเทศไทย

134 เรองเดยวกน.

74

การปกครองในระบบกษตรยของไทยมลกษณะทแตกตางกบแนวคดในฝรงเศสและองกฤษ คอ ลกษณะเฉพาะของการปกครองมพนฐานมาจากปรชญาพทธศาสนาเปน หลกการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนสามารถศกษาผานววฒนาการจากลกษณะกฎหมายปกครองไทย ในสมยกรงสโขทยการใชอ านาจของกษตรยตอประชาชนเปนไปตามหลกพอปกครองลก(Paternal Government) โดยมหลกพระธรรมศาสตรเปนหลกปกครองทไดรบอทธพลมาจาก คมภรธรรมสตถม135 เปนความยตธรรมทางศาสนาทใหการใชพระราชอ านาจสอดคลองกบ หลกพระธรรมศาสตรและจารตประเพณ หลกดงกลาวนมอทธพลตอการปกครองของกรงศรอยธยาและรตนโกสนทรตอนตน แมวาระบบการปกครองจะเปลยนเปนการปกครองระหวางเจากบมนษย (เทวกษตรย) แตหลกความยตธรรมและศาสนายงคงมอทธพลตอการปกครองไดมการสรางหลกเกณฑหรอกรอบแหงความประพฤตของพระมหากษตรย จากหลกการทกลาวขางตน คอ หลกทศพศราชธรรม 10 ประการ การใชพระราชอ านาจตอประชาชนนน ลกษณะจะเปนการก าหนดหนาทของประชาชนเปนหลก สวนสทธของประชาชนในสงคมไทยโบราณจะเปนเรองของความเมตตา (ผปกครองไดมอบใหแกผอยใตปกครอง เพราะปรารถนาจะใหมความรมเยนอยด มสข)136 กฎหมายไทยกอนการเปลยนแปลงการปกครองพออนมานไดวา เปนการใชอ านาจในสถานการณฉกเฉน คอ พระอยการกบฏศก ซงเปนกฎหมายทในยามสงครามกษตรยสามารถลงโทษ ผกระท าผดในลกษณะกฎหมายนไดอยางรนแรง ในสมยสมเดจพระรามาธบดท 1 แหงกรงศรอยธยา จนถงการช าระกฎหมายในสมยพระพทธยอดฟาจฬาโลก รชกาลท 1 แหงกรงรตนโกสนทร พ.ศ. 2347 เรยกวา กฎหมายตราสามดวง และในสมยรชกาลท 6 ไดทรงตราพระราชบญญตกฎอยการศก พ.ศ. 2457 เปนกฎหมายทก าหนดอ านาจของรฐและหนาทของประชาชนในการปองกนประเทศ137 ภายหลงการปฏรปการปกครองและกฎหมายของไทยในสมยรชกาลท 5 ในชวงแรก ๆ พระองคทรงมความจ าเปนอยางรบดวนในการเพมพระราชอ านาจของพระองค เพอตดทอนอ านาจของขนนางในราชส านกโดยใชวธการทางนตบญญต เมอทรงมพระราชอ านาจ ทมนคงแลวไดทรงพยายามปฏรปทางการปกครอง กฎหมายและเศรษฐกจ เนองจากทจะตอง พฒนาประเทศใหทนสมย ตอตานการรกรานจากมหาอ านาจจกรวรรดนยมตะวนตก ในรชสมย ของพระองคการใชพระราชอ านาจคงเปนไปตามรปแบบเดม คอ การปกครองในรปแบบสมบรณาญาสทธราชย (la monarchie absolue) ผลสบเนองจากการพฒนาครงน เชน การสงขาราชการไปศกษาในตางประเทศ การน านกกฎหมายตางประเทศมารบราชการในราชส านก 135 ร.แลงกาต. (2526). ประวตศาสตรกฎหมายไทย เลม 1. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา37. 136 นพนธ สรยะ. (2537). สทธมนษยชน. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 20. 137 สเทพ เสนยวงศ ณ อยธยา. (2521). กฎอยการศก. กรงเทพฯ: ครสภา. หนา 3 – 30.

75

นกกฎหมายเหลานนไดมการน าแนวคดทางการเมองและกฎหมายมหาชนสมยใหมทเฟองฟ ในองกฤษและยโรปสมยน น โดยเฉพาะแนวคดในการจ ากดอ านาจรฐ และการมสวนรวม ในการปกครอง มการศกษาวชากฎหมายรฐธรรมนญในโรงเรยนกฎหมายของกระทรวงยตธรรม โดยใหความหมายของรฐธรรมนญวา เปนกฎหมายพเศษซงส าคญกวากฎหมายอนทงหมดและ วางกฎเกณฑแหงแบบและอ านาจของรฐบาลในประเทศหนง กฎหมายรฐธรรมนญ (droit constitutionnel) เปนสาขากฎหมายทกลาวถงปญหา คอ การตงรฏฐาธปตย (Rutgers University Tha Demokraten) น นวากระท าอยางไร อ านาจรฏฐาธปตย ฯลฯ และกฎหมายรฐธรรมนญยงวาง หลกกฎหมายรบรองปองกนสทธและอสรภาพของราษฎรในประเทศ138 เหตการณเปลยนแปลงการปกครองใน พ.ศ. 2475 สงหนงทมสวนผลกดน ทไมอาจปฏเสธได คอ แนวคดเรองกฎหมายมหาชนและกฎหมายปกครองทมงจ ากดอ านาจรฐและคมครองสทธมนษยชน (droits de l’homme) แมวาการเปลยนแปลงการปกครองเปนเพยงกลมหนง ไมใชเกดจากความคดของประชาชนชาวไทยสวนใหญกตาม มการบญญตรฐธรรมนญเพอเปนแนวทางในการปกครองแผนดน จดประสงคหลกของคณะนตราษฎรตองการทจะเนนหนกในการเปลยนแปลงอ านาจสงสดจากเดมเปนของกษตรยมาเปนอ านาจสงสดอยทประชาชน139 ดานสทธและเสรภาพอน ๆ ยงคงใหความสนใจนอย สวนการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนซงเปน การใชอ านาจในสถานการณพเศษทใหอ านาจรฐกวางขวางกวาปกตนน ไดมการกลาวถงมากขน แมในขณะทบญญตกฎหมายลกษณะดงกลาวจะอยระหวางการปกครองอ านาจของคณะบคคล กตาม เชน พระราชบญญตมอบอ านาจใหรฐบาลในภาวะคบขน พ.ศ. 2484140 (ยกเลกแลว) เปนกฎหมายทใหอ านาจแกนายกรฐมนตรออกพระราชกฤษฎกาในการปฏบตการในภาวะคบขน ซงท าการฝาฝนมโทษทางอาญา พระราชบญญตกกคมผเปนภยแกชาต พ.ศ. 2488141 (ยกเลกแลว) เปนกฎหมายทใหอ านาจรฐในการจบกมคมขงบคคลทเปนภยแกชาต โดยมคณะกรรมการพจารณา

138 เอกต. (2475). ค าอธบายธรรมศาสตร. อางถงใน ชาญชย แสวงศกด. (2538). พฒนาการกฎหมายมหาชนในตางประเทศและประเทศไทย. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 169. 139 เจรญ คมภรภาพ. (2529). สทธ : ทฤษฎ และการปฏบตในสงคมไทย. รายงานการวจย. หนา 48. 140 พระราชบญญตมอบอ านาจใหรฐบาลในภาวะคบขน พ.ศ. 2484. (2484, 6 ธนวาคม). ราชกจจานเบกษา. เลม 58. หนา 1748. 141 พระราชบญญตกกคมผเปนภยแกชาต พ.ศ. 2488. (2488, 13 มกราคม). ราชกจจานเบกษา. เลม 62. หนา 121.

76

กกคม พระราชบญญตใหอ านาจในการเตรยมการปองกนประเทศ พ.ศ. 2484142 ใหอ านาจในการเกณฑแรงงานบคคลตงแตอาย 16 ป ใหสงอาวธหรอทรพยสนเพอใชในการเตรยมการรบ พระราชบญญตวาดวยการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2495143 ใหอ านาจในการประกาศสถานการณฉกเฉนและแตงตงเจาหนาททหารและพลเรอนมอ านาจในการรกษาความสงบเรยบรอย โดยการตรวจคน การจบกม คมขง การก าหนดการออกนอกเคหสถานและอน ๆ ได โดยมอ านาจพเศษเพมเตมจากทมอยในปกต พระราชบญญตปองกนการกระท าอนเปนคอมมวนสต พ.ศ. 2495144 เปนกฎหมายทบญญตใหมภายหลงยกเลกพระราชบญญตวาดวยคอมมวนสต พ.ศ. 2476 เปนกฎหมายทมลกษณะของการลดรอนสทธมนษยชนอยางรนแรง และมผลกระทบตอสงคมอยางมากตอการใชกฎหมายฉบบน นอกจากอ านาจ รฐในสถานการณ ฉก เ ฉน ทบญญต ในกฎหมายระดบพระราชบญญตแลว การบญญตอ านาจดงกลาวไดมการบญญตไวในรฐธรรมนญดวยกนหลายฉบบ เชน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2502 มาตรา 17 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2519 มาตรา 21 และรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2521 มาตรา 27 ทมการบญญตใหอ านาจแกนายกรฐมนตรมอ านาจพเศษในการรกษาความสงบเรยบรอย โดยมาตรการทใชน นจะมการก าหนดใหอยางกวางขวางในการสงการใด ๆ ซงเปนการรวบ อ านาจนตบญญต อ านาจบรหาร และอ านาจตลาการ145 มาอยทนายกรฐมนตรเพยงผเดยว

2.4.2 แนวคดและทฤษฎวาดวยสถานการณไมปกต (Concepts et théorie des circonstances exceptionnelles)

ภายหลงการสนสดการปกครองในระบอบสมบรณาญาสทธราชย (la monarchie absolue) การก าเนดหลกปกครองเสรประชาธปไตย (démocratique) ไดเรมพฒนามาพรอม ๆ กนกบ

142 พระราชบญญตใหอ านาจในการเตรยมการปองกนประเทศ พ.ศ. 2484. (2484, 6 ธนวาคม). ราชกจจานเบกษา. เลม 58. หนา 1743. 143 พระราชบญญตวาดวยการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2495. (2495, 11 มนาคม). ราชกจจานเบกษา. เลม 69. หนา 278. 144 พระราชบญญตปองกนการกระท าอนเปนคอมมวนสต พ.ศ. 2495. (2495, 11 มนาคม). ราชกจจานเบกษา. เลม 69 (ตอนท 4), หนา 278. 145 สนทร มณสวสด. (2536). มาตรา 27 : อ านาจพเศษฝายบรหาร รวมบทความทางวชาการเนองในโอกาสครบรอบ 80 ป ศ.ไพโรจน ชยนาม. กรงเทพฯ: วญญชน. หนา 221.

77

ความตองการการคมครองในสทธและเสรภาพของปจเจกชน ทฤษฎทางการเมองและทฤษฎ ทางกฎหมายไดถกคดขนเพอสนบสนนแนวความคดเสรประชาธปไตย ในขณะทสภาพ ความเปนจรงของสงคมมนษยไมสามารถท าใหทกคนอยภายใตหลกเหตผลตามธรรมชาต ตามทฤษฎกฎหมายธรรมชาตไดตลอดเวลา ความวนวายและความไมสงบเรยบรอยเกดขนเสมอ รฐในฐานะผมภาระหนาทในการรกษาความสงบเรยบรอย จงมอ านาจทจะกระท าการใด ๆ เพอใหเกดประสทธภาพในภาระหนาททตนเองมอย โดยเฉพาะในชวงทสงคมเกดวกฤตการณขน ธรรมชาตของการมเหตผลของมนษยจงยอมใหรฐมอ านาจอยางชอบธรรมทจะท าใหเกดประสทธภาพในการทจะท าใหสถานการณฉกเฉนยตลงอยางรวดเรวทสด146 ในทฤษฎทางกฎหมายทกลาวถงขอสนบสนนการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนนน ม 2 ทฤษฎทมความส าคญ คอ147 2.4.2.1 ทฤษฎวาดวยสถานการณไมปกต (Théorie des circonstances exceptionnelles) สภาแหงรฐสาธารณรฐฝรงเศสยอมรบวา ในเวลาทมสถานการณไมปกต การบงคบใช กระท าไดไมเหมอนในเวลาทมสถานการณปกต (circonstances normales) นอกจากน การน ารฐบญญตและขอบงคบซงตราขนเพอใชในเวลาทมสถานการณปกตไปใชบงคบในเวลาทมสถานการณ ไมปกตยงเปนการไมเหมาะสม เพราะนอกจากจะท าใหเกดปญหาในการด าเนนงานในทางปกครองแลว ย ง เ ปนการขดกบเจตนารมณขององคกรนตบญญต และองคกรผ ตราขอบงคบดวย องคกรนตบญญตส านกตระหนกในเรองนจงไดสรางกฎหมายพเศษเพอใชบงคบในเวลาทมสถานการณไมปกต ซงมชอเรยกตาง ๆ กน คอ สภาวะวกฤต (état de siège) และภาวะฉกเฉน (état d'urgence) กฎหมายพเศษเหลานไดขยายอ านาจฝายปกครองออกจากทมอยในเวลาทมสถานการณปกต อยางไรกด กฎหมายพเศษดงกลาวไมท าความเสยหายแกหลกการวาดวยความชอบดวยกฎหมาย เพราะไดบญญตขนโดยองคกรนตบญญต และเปนการน ากฎหมายพเศษ ไปใชแทนกฎหมายธรรมดาเปนการชวคราว ในทางทฤษฎเชอวา ในเวลาทมสถานการณวกฤตบางอยางนน การปฏบตตามหลกการวาดวยความชอบดวยกฎหมายเปนการเสยงตอการทจะท าใหการด าเนนงานทางปกครองเปนอมพาต เพราะหลกการดงกลาวหามฝายปกครองใชมาตรการบางอยางทจ าเปนตามสถานการณหรอหากกระท าเชนนนไดกจะเกดความลาชาในการใชมาตรการดงกลาว ดงน น ในเวลาทมสถานการณไมปกต ถาจะใหการด า เนนงานในทางปกครองมประสทธภาพกจะตองให

146 เรองเดยวกน. 147 อสระ นตทณฑประภาศ. (2529). กฎหมายปกครองเปรยบเทยบ. กรงเทพฯ: มหาวทยาลยรามค าแหง. หนา 110 – 111.

78

ฝายปกครองไมอยภายใตหลกวาดวยความชอบดวยกฎหมาย แตถาจะใหฝายปกครองอยภายใต หลกความชอบดวยกฎหมาย การด าเนนงานทางปกครองจะไมมประสทธภาพ148 2.4.2.2 ทฤษฎความจ าเปนของรฐ (The Doctrine of State Responsibility) ทฤษฎความจ าเ ปนของรฐ เปนทฤษฎทอยนอกเหนอกฎหมายท เ กยวกบ ความรบผดของรฐ (The Law of State Responsibility) ทเปนความผกพนในการปฏบตระหวางประเทศ ซงคณะกรรมการกฎหมายระหวางประเทศ (International Law Commission : ILC) ใหการยอมรบ ทฤษฎความจ าเปนของรฐเปนรากฐานของทฤษฎกฎหมายทวไป (The General Theory of Law) ทถกน ามากลาวอางในกฎหมายระหวางประเทศวาเปนเรองทเกยวกบสภาพความเปนจรงท รฐตาง ๆ จะกระท าการเพอปกปองประโยชนของรฐทมความขดแยงในประโยชนระหวางรฐ อยางไรกตาม ยงตองเคารพในประโยชนของรฐอนเชนกน การน าหลกวาดวยความจ าเปนของรฐ มาปรบใชนนจะตองเปนไปตามหลก ดงน ประการแรก คอ เปนอนตรายทใกลจะถงและคกคามตอประโยชนทมความส าคญ ประการทสอง คอ การน าหลกดงกลาวมาใชงายตอการเบยงเบนตอความส าคญระหวางประเทศ และ ประการทสาม คอ การกระท าใด ๆ นนจะตองท าเทาทจ าเปน การกระท าเกนกวาเหตเปนสงทไมถกตอง149 หลกการวาดวยมาตรฐานในการคมครองสทธมนษยชนในสถานการณฉกเฉน ไดน าทฤษฎความจ าเปนของรฐมาปรบใช เนองจากในระหวางทเกดสถานการณฉกเฉนจะเกด ความขดแยงระหวางประโยชนของรฐในเรองการคมครองสทธมนษยชนกบการใชอ านาจรฐ ในสถานการณฉกเฉน โดยเฉพาะประเทศทมความผกพนตามสาสนวาดวยการคมครอง สทธมนษยชนทประเทศภาคมความจ าเปนทจะระงบความผกพนทจะตองปฏบตตามสาสน ทลงนามไว (Derogation Clause) ไดในบางเรอง โดยทการระงบการคมครองสทธมนษยชน ในสถานการณฉกเฉนเปนหลกทวไปในกฎหมายระหวางประเทศ (The Emergence of some of the Principles of the Derogation Clause as Principle of General International Law) มการบญญตไวในสาสนระหวางประเทศหลายฉบบ เชน กตการะหวางประเทศวาดวยสทธพลเมองและ

148 เรองเดยวกน. 149 Jaima Oraa. (1992). Human Rights in state of Emergency in International law. pp. 221 – 222. โปรดด เลศศกด ตนโต. (2555). การคมครองสทธและเสรภาพของบคคลทถกควบคมตวภายใตพระราชก าหนดการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน. วทยานพนธนตศาสรมหาบณฑต , คณะนตศาสตรปรด พนมยงค, มหาวทยาลยธรกจบณฑตย. หนา 54.

79

สทธทางการเมองบญญตไวในขอ 4 (1) วา ในยามทเกดภาวะฉกเฉนอนมมาเปนสาธารณะ ซงคกคามความอยรอดปลอดภยของชาต ดงทไดประกาศแลวเปนทางการ บรรดารฐภาคแหงกตกาทอาจด าเนนมาตรการระงบพนธะของตนทมตามกตกาฉบบนไดเพยงเทาทจ าเปนอยางแทจรง ตามสถานการณฉกเฉนและขอบญญตในลกษณะเดยวกนนไดบญญตในอนสญญายโรป วาดวยสทธมนษยชน ขอ 15 อนสญญาอเมรกาวาดวยสทธมนษยชน ขอ 27 (1) ดวย150

2.4.3 ความหมายของอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉน

อ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนเปนการใชอ านาจในลกษณะทพเศษแยกออกจากการใชอ านาจปกตทวไป สถานการณฉกเฉน (Emergency) ในความหมายทวไป หมายถง เหตการณก าลงเปนไป โดยปจจบนทนดวนทอาจเปนภยตอความมนคง หรอความปลอดภยแหงราชอาณาจกร151 ในทางกฎหมายการใหค านยาม สถานการณฉกเฉน นนจะเปนความหมายเฉพาะตามเจตนารมณของกฎหมายซงจะมความหมายทจ ากดแคบเฉพาะสถานการณบางอยาง และนอกจากน ค าวา ฉกเฉน ทใชในแตละกฎหมายหรอในแตละประเทศไดใชค าทแสดงถงสถานการณทม ลกษณะสถานการณฉกเฉน เชน สภาวะคบขน สภาวะวกฤต สภาวะอยการศก เปนตน การศกษา ถงความหมายในบทนยามของกฎหมายแตละล าดบศกด เชน พระราชบญญต พระราชก าหนด รฐธรรมนญ ของแตละประเทศแลว ยงสามารถศกษาไดจากสาสนระหวางประเทศวาดวย สทธมนษยชนหลายฉบบ เชน สถานการณฉกเฉน (Etat d’urgence) หมายความวา สถานการณ อนอาจเปนภยตอความมนคงแหงราชอาณาจกรหรออนอาจท าใหประเทศตกอยในภาวะคบขน หรอภาวะการรบหรอสงคราม152 หรอการประกาศสถานการณฉกเฉน จะท าไดในกรณทพระมหากษตรยทรงเหนวาในขณะนนจะเกดหรอเนองจากเหตการณซงตามธรรมดาคาดไดวาชะงกงนของการบรการสาธารณะในเรองอาหาร น า พลงงาน ไฟฟา และใหรวมถงการขนสง ซงจะมผลท าให ชมชนหรอสวนใหญขาดแคลนสงจ าเปนตอชวต153 หรอสถานการณฉกเฉนเปนสถานการณ

150 อสระ นตทณฑประภาศ. อางแลว. เชงอรรถท 147. หนา 111. 151 ส านกนายกรฐมนตร. (2530). พจนานกรมฉบบเฉลมพระเกยรต. กรงเทพฯ: วฒนาพานช. หนา 157. 152 พระราชบญญตวาดวยการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2495

มาตรา 3 ในพระราชบญญตน สถานการณฉกเฉน หมายความวา สถานการณอนอาจเปนภยตอ ความมนคงหรอความปลอดภยแหงราชอาณาจกรหรออนอาจท าใหประเทศตกอยในภาวะคบขน หรอภาวะการรบหรอการสงครามตามทจะไดมประกาศใหทราบ 153 Emergency Power Act 1974.

80

ทเปนภยอนตรายอนเนองมาจากการกระทบกระเทอนตอความสงบเรยบรอยของบานเมอง อยางรายแรง หรอจากเหตการณทมลกษณะเปนภยสาธารณะ (la securite publique)154 หรอ เมอมเหตจ าเปนเพอจะไดรกษาความสงบเรยบรอย ปราศจากภยซงจะมมาจากภายนอกหรอ ภายในราชอาณาจกร155 หรอสถานการณทมการกระท าอนเปนบอนท าลายความปลอดภยของชาต หรอความปลอดภยสาธารณะ หรอความมนคงในทางเศรษฐกจของประเทศ หรอปองปด ภยพบตสาธารณะ156 หรอในกรณฉกเฉนทมความจ าเปนรบดวนในอนจะรกษาความปลอดภย ของชาต หรอความปลอดภยสาธารณะหรอความมนคงในทางเศรษฐกจของประเทศ หรอปองปดภยพบตสาธารณะ157 หรอในเวลาทเกดกรณฉกเฉนสาธารณะซงคกคามตอความอยรอดปลอดภย

154 Loi Instituant un etat d’urgence 1955. 155 พระราชบญญตกฎอยการศก พ.ศ. 2457

มาตรา 2 เมอเวลามเหตอนจ าเปนเพอรกษาความเรยบรอยปราศจากภย ซงจะมาจากภายนอกหรอภายในราชอาณาจกรแลว จะไดมประกาศพระบรมราชโองการใหใชกฎอยการศกทกมาตราหรอแตบางมาตรา หรอขอความสวนใดสวนหนงของมาตรา ตลอดจนการก าหนดเงอนไขแหงการใชบทบญญตนนบงคบในสวนหนงสวนใดของราชอาณาจกรหรอตลอดทวราชอาณาจกร และถาไดประกาศใชเมอใด หรอ ณ ทใดแลว บรรดาขอความในพระราชบญญตหรอบทกฎหมายใด ๆ ซงขดกบความของกฎอยการศกทใหใชบงคบตองระงบและใชบทบญญตของกฎอยการศกทใหใชบงคบนนแทน 156 ธรรมนญการปกครองราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2502

มาตรา 17 ในระหวางทใชธรรมนญน ในกรณทนายกรฐมนตรเหนสมควร เพอประโยชนในการระงบหรอปราบปรามการกระท าอนเปนการบอนท าลายความมนคงของราชอาณาจกรหรอราชบลลงก หรอการกระท า อนเปนการบอนท าลาย กอกวน หรอคกคามความสงบ ทเกดขนภายในหรอมาจากภายนอกราชอาณาจกร ใหนายกรฐมนตรโดยมตของคณะรฐมนตรมอ านาจสงการหรอกระท าการใด ๆ ได และใหถอวาค าสงหรอ การกระท าเชนวานนเปนค าสงหรอการกระท าทชอบดวยกฎหมาย

เมอนายกรฐมนตรไดสงการหรอกระท าการใดไปตามความในวรรคกอนแลว ใหนายกรฐมนตรแจงให สภาทราบ 157 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2519

มาตรา 19 เมอมความจ าเปนรบดวนในอนจะรกษาความมนคงแหงราชอาณาจกร หรอปองปดภยพบตสาธารณะ หรอเมอมความจ าเปนตองมกฎหมายเกยวดวยการภาษอากรหรอเงนตรา พระมหากษตรยทรงไวซงพระราชอ านาจในการตราพระราชก าหนดใหใชบงคบดงเชนพระราชบญญต

เมอไดประกาศใชพระราชก าหนดแลว ใหคณะรฐมนตรเสนอพระราชก าหนดตอสภาปฏรปการปกครองแผนดนโดยไมชกชา ถาสภาปฏรปการปกครองแผนดนอนมตแลว ใหพระราชก าหนดมผลเปนพระราชบญญตตอไป ถาสภาปฏรปการปกครองแผนดนไมอนมต ใหพระราชก าหนดนนตกไป แตท งนไมกระทบกระเทอนกจการทไดเปนไปในระหวางทใชพระราชก าหนดนน

81

ของชาต หรอในเวลาสงครามหรอฉกเฉนสาธารณะอนเปนการคกคามตอการอยรอดของประเทศ158 เหนไดวา สถานการณฉกเฉนในทางกฎหมายเปนสถานการณเฉพาะทเกดขน เชน ความขดแยงระหวางประเทศ สงคราม การรกราน การรกษาความปลอดภยของประเทศ สงครามกลางเมอง การกอจลาจล การโคนลมรฐบาลหรอการปฏวต และภยธรรมชาต ซงมผลกระทบตอความมนคงในทางการเมอง เศรษฐกจ และสงคม อนสงผลตอการอยรอดของชาต อ านาจรฐในสถานการณฉกเ ฉน (Emergency Power หรอ State of Emergency) เ ปน อ านาจทรฐโดยพฤตนยจะมผลใหมการระงบการใชบงคบอ านาจรฐตามกฎหมายธรรมดา การด าเนนการของรฐเปนภายใตกฎหมายพเศษทใหอ านาจแกรฐหรอฝายบรหารมอ านาจพเศษ ในการระงบหรอแกไขสถานการณทวกฤตใหกลบสปกต แมบางครงการใชอ านาจดงกลาว อาจจะละเมดตอสทธมนษยชน (droits de l’homme) บางกตาม แตกเปนการจ าเปนเพอรกษา ความมนคงปลอดภยของชมชนหรอประเทศโดยสวนรวม ดงค ากลาวของประธานาธบดลนคอน (Lincoln) ทวา “ในกฎหมายทวไป ชวตและอวยวะจะตองไดรบการคมครองและรกษา แตหลายครงทจะเปนตองตดอวยวะเพอรกษาชวต”

2.4.4 ลกษณะของอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉน159

เมอสถานการณฉกเฉนมผลตอความมนคงปลอดภยของประเทศ กฎหมายทใหรฐหรอ ฝายบรหารมอ านาจพเศษ ในตางประเทศและประเทศไทยไดบญญตในกฎหมายทมล าดบศกดในรฐธรรมนญ (Constitution) หรอพระราชบญญต (Act) หรอพระราชก าหนด (Decret) ในเมอการใชอ านาจพเศษของรฐในสถานการณฉกเฉนเปนการใชอ านาจรฐเฉพาะทแตกตางจากการใชอ านาจรฐในเวลาปกต จงท าใหมลกษณะเฉพาะ ดงน 2.4.4.1 เปนอ านาจรฐทกฎหมายบญญตเฉพาะในสถานการณฉกเฉนเทาน น เนองจากอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนจะตองเปนอ านาจทสามารถจะเขาระงบตอวกฤตการณ ไดอยางมประสทธภาพ การใชมาตรการทางกฎหมายจ าเปนตองละเมดหลกการทวาดวย การคมครองสทธมนษยชนข นพนฐาน เ ชน อ านาจในการจบ ควบคมตว การตรวจคน

การอนมตหรอไมอนมตพระราชก าหนดใหประกาศในราชกจจานเบกษา ในกรณไมอนมต ใหมผลตงแตวนประกาศในราชกจจานเบกษา 158 อนสญญายโรปวาดวยสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐาน ขอ 15. 159 เชวง ไทยยง. (2539). อ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนกบสทธมนษยชน : ศกษากรณพระราชบญญตวาดวยการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2495. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต , คณะนตศาสตร , จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 23.

82

การจ ากดสทธและเสรภาพตาง ๆ ไมวาการแสดงความคดเหน การเดนทาง แมสทธและเสรภาพดงกลาวไดบญญตรบรองไวในรฐธรรมนญกตาม แตในสถานการณฉกเฉนรฐมความจ าเปน ทจะจ ากดสทธและเสรภาพดงกลาว เพอใหการใชอ านาจของฝายบรหารมประสทธภาพตอ การบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน 2.4.4.2 เปนอ านาจทยกเวนการใชอ านาจรฐในกฎหมายอน160 คอ เนองจากการแกไข วกฤตการณจ า เ ปนอยางย ง ทจะมอบอ านาจแกฝายบรหารใหมอ านาจเดดขาดเพอรกษา ความสงบเรยบรอยปลอดภยของชาต หากอ านาจดงกลาวถกควบคมหรอตรวจสอบเชนเดยวกบกฎหมายปกต จะท าใหลดประสทธภาพในการบรหารราชการ เชน กรณมสถานการณฉกเฉนกฎหมายไดมอบใหฝายบรหารสามารถประกาศสถานการณฉกเฉน หรอประกาศกฎอยการศก ทสามารถออกมาตรการอยางใด ๆ เพอจดการตอสถานการณทเกดขนได โดยในชวงระยะเวลาดงกลาวอ านาจอน เชน อ านาจนตบญญต อ านาจตลาการ ไมสามารถตรวจสอบการกระท าดงกลาวของฝายบรหารไดชวคราว เชน อ านาจประธานาธบดฝรงเศส มาตรา 16 ใหอ านาจแกประธานาธบดท าไดเกอบทกประการ เวนแตการแกไขรฐธรรมนญ สวนในประเทศไทยอ านาจเชนวานเคยมบญญตไวในรฐธรรมนญหลายฉบบ เชน ธรรมนญการปกครองราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2502 มาตรา 17161 รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2519 มาตรา 21162 ธรรมนญการปกครอง 160 เรองเดยวกน. หนา 24. 161 มาตรา 17 ในระหวางทใชธรรมนญน ในกรณทนายกรฐมนตรเหนสมควร เพอประโยชนในการระงบหรอปราบปรามการกระท าอนเปนการบอนท าลายความมนคงของราชอาณาจกรหรอราชบลลงก หรอการกระท า อนเปนการบอนท าลาย กอกวน หรอคกคามความสงบ ทเกดขนภายในหรอมาจากภายนอกราชอาณาจกร ใหนายกรฐมนตร โดยมตคณะรฐมนตร มอ านาจสงการ หรอกระท าการใด ๆ ได และใหถอวา ค าสงหรอ การกระท าเชนวานนเปนค าสงหรอการกระท าทชอบดวยกฎหมาย

ฯลฯ ฯลฯ 162 มาตรา 21 ในกรณทนายกรฐมนตรเหนเปนการจ าเปนเพอประโยชนในการปองกน ระงบหรอปราบปราม การกระท าอนเปนการบอนท าลายความมนคงของราชอาณาจกร ราชบลลงก เศรษฐกจของประเทศ หรอราชการแผนดน หรอการกระท าอนเปนการกอกวนหรอคกคามความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน หรอการกระท าอนเปนการท าลายทรพยากรของประเทศ หรอเปนการบนทอนสขภาพอนามยของประชาชน ทงน ไมวาจะเกดขนภายในหรอภายนอกราชอาณาจกร ใหนายกรฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตรและ ของสภาทปรกษาของนายกรฐมนตรมอ านาจสงการหรอกระท าการใด ๆ ได และใหถอวาค าสงหรอการกระท าของนายกรฐมนตร รวมท งการปฏบตตามค าสงดงกลาวเปนค าสงหรอการกระท าหรอการปฏบตทชอบดวยกฎหมาย

ฯลฯ ฯลฯ

83

ราชอาณาจกร พทธศกราช 2520 มาตรา 27163 ธรรมนญการปกครองราชอาณาจกร พทธศกราช 2534 ซงไดก าหนดเงอนไขการใชอ านาจท านองเดยวกน จะแตกตางเพยงองคกรทใชอ านาจเทานน โดยองคกรทประกอบขนจากตวบคคลทกระท าการปฏวตนนมสวนรวมในการตดสนใจรวมดวย โดยเฉพาะธรรมนญการปกครองราชอาณาจกร พทธศกราช 2534 ทก าหนดใหประธานสภารกษาความสงบเรยบรอยแหงชาตเปนผใชอ านาจเพมอกหนงคนนอกจากนายกรฐมนตรทเคยปฏบตมา และนอกจากทมการบญญตกฎหมายใหอ านาจในรฐธรรมนญแลว พระราชบญญตการรกษา ความสงบเรยบรอยภายในประเทศ พ.ศ. 2519 มาตรา 5 บญญตไววา อ านาจของผอ านวยการรกษาความสงบเรยบรอยภายในประเทศไมเปนการลบลางอ านาจของบคคลอนใดทมอยตามกฎหมาย แตบคคลอนนนจะสงการใหขดตอค าสงของผอ านวยการรกษาความสงบเรยบรอยภายในไมได ซงเปนอ านาจตามกฎหมายทมลกษณะการใชอ านาจรฐในกฎหมายทบงคบใชในเวลาปกต 2.4.4.3 เปนอ านาจชวคราว คอ เปนอ านาจทใชเฉพาะเวลาทเกดสถานการณฉกเฉนตามทไดบญญตไวในกฎหมาย เนองจากการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนเปนอ านาจทรฐละเมดตอสทธมนษยชนรนแรงกวาการใชอ านาจปกต จงใชไดเฉพาะทมความจ าเปนเทาน น เมอสถานการณดงกลาวไดสนสดลงแลว กไมมความจ าเปนทจะตองใชอ านาจอกตอไป จงท าใหการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนเปนการใชอ านาจชวคราวตามความจ าเปนของสถานการณ หากการใชอ านาจดงกลาวนไมมกระบวนการทจะจ ากดการใชอ านาจเปนการชวคราวแลว จะสงผลใหฝายบรหารอางความจ าเปนในการใชอ านาจกระทบตอหลกการคมครองสทธมนษยชนเกนกวาความจ าเปน โดยมากแลวจะมการประกาศใชอ านาจเมอเกดสถานการณฉกเฉนขนและสนสดลงตามระยะเวลาทกฎหมายก าหนดหรอหากจะขยายระยะเวลาการใชอ านาจตอไปอกจะตอง ไดรบความเหนชอบจากฝายนตบญญต (Legislateurs) ในหลายประเทศค านงถงการใชอ านาจทอาจกอการละเมดสทธมนษยชน (Les violations des droits de l’homme) ได เมอมความจ าเปนจงใหกระท าได แตอยางไรกตาม การคมครองสทธมนษยชน (La protection des droits de l’homme) 163 มาตรา 27 ในกรณทนายกรฐมนตรเหนเปนการจ าเปนเพอประโยชนในการปองกน ระงบ หรอปราบปราม การกระท าอนเปนการบอนท าลายความมนคงของราชอาณาจกร ราชบลลงก เศรษฐกจของประเทศ หรอ ราชการแผนดน หรอการกระท าอนเปนการกอกวนหรอคกคามความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนด ของประชาชน หรอการกระท าอนเปนการท าลายทรพยากรของประเทศ หรอเปนการบนทอนสขภาพอนามย ของประชาชน ทงน ไมวาจะเกดขนกอนหรอหลงวนใชธรรมนญการปกครองน และไมวาจะเกดขนภายในหรอภายนอกราชอาณาจกร ใหนายกรฐมนตรโดยความเหนชอบของคณะรฐมนตร และสภานโยบายแหงชาต มอ านาจสงการหรอกระท าการใด ๆ ได และใหถอวาค าสงหรอการกระท าของนายกรฐมนตร รวมทงการปฏบตตามค าสงดงกลาว เปนค าสง หรอการกระท า หรอการปฏบตทชอบดวยกฎหมาย ฯลฯ ฯลฯ

84

การก าหนดใหรฐใชอ านาจสถานการณฉกเฉนจะตองมลกษณะเปนการชวคราว แตระยะเวลาชวคราวจะสนหรอยาวเพยงใดเปนการเหมาะสมกบสถานการณ ในตางประเทศไดบญญตกลไกในการก าหนดระยะเวลาใชอ านาจทเหมาะสมและไดสดสวนทแตกตางกนไป

2.4.5 ประเภทของอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉน164

ประเภทของอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉน จ าแนกได 2 รปแบบ ดงน 2.4.5.1 อ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนในภาวะสนต การใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนเพอจดประสงคทจะระงบหรอแกไขวกฤตการณทเกดขนใหกลบเขาสภาวะปกตใหรวดเรวทสด หรออยางนอยมใหสถานการณฉกเฉน (Etat d’urgence) แผขยายกวางออกไป ในขณะทประเทศตกอยในภาวะสงครามการใชอ านาจดงกลาวดจะเปนการชอบธรรม ซงหาขอโตแยงไดยาก แตในภาวะทประเทศอยในภาวะสนต การประกาศใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนอาจท าใหเกดการโตแยงไดงาย ซงการสรางความชอบธรรมในการใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนในภาวะสนตนน ประเทศทปกครองในระบอบเสรประชาธปไตย (democratique) ไดตระหนกถงความจ าเปนในขอนอยางมากวาเงอนไข ทจ าเปนในการประกาศใชอ านาจน นจะตองมเหตผลเพยงพอ และกระบวนการใชอ านาจ จะมลกษณะทรดกมและรอบคอบไดสดสวนกบความรนแรงของสถานการณ ซงประเทศตาง ๆ ไดสรางกระบวนการใชอ านาจในภาวะสนตแตกตางกบการใชอ านาจในภาวะสงครามออกตงแต การประกาศใชอ านาจ ผ ใชอ านาจ การควบคมการใชอ านาจสถานการณทเปนเหตของการประกาศ ใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนในภาวะสนตนนสามารถแบงออกได 2 ลกษณะ ลกษณะแรก คอ การรกษาไวซงการใหบรการสาธารณะทจ าเปนตอการด ารงชวต สงคมสมยใหมภายหลงการปฏวตอตสาหกรรม การด ารงชวตของประชาชน ในแตละสงคมมการพ งพาตอกลมอาชพอนอยางมาก โดยเฉพาะสงคมอตสาหกรรมหากเกด การขดแยงในเรองการจดสรรเกยวกบเรองอปโภคบรโภคในสวนหนงสวนใดแลว จะมผลกระทบอยางรนแรงตอผบรโภคกลมอน เชน หากเกดภยพบตในเรองการผลตอาหารในสวนเกษตรกรรม จะมผลตอความขาดแคลนอาหาร ในสวนผใชแรงงานในระบบอตสาหกรรม หรอการกอการ นดหยดงานของคนงานเกยวกบการขนสง การประปา การไฟฟา หรออปโภคบรโภคอน ๆ จะมผลตอการด ารงชวตในสวนอน ๆ เชน ในประเทศองกฤษเมอเกดวกฤตการณหากฝายบรหาร เหนวาจะเปนอปสรรคหรอความขดของตอการจดสรรในเรองอปโภคหรอบรโภคอนมผลตอ

164 เรองเดยวกน. หนา 25 – 26.

85

การด ารงชวต รฐจะอาศยอ านาจตามกฎหมาย Emergency Power 1920 ประกาศสถานการณฉกเฉน เมอประกาศแลวฝายบรหารสามารถออกมาตรการใด ๆ เพอแกไขสถานการณได สวนใน ประเทศฝรงเศสจะอาศยอ านาจดงกลาวไดตามพระราชบญญตลงวนท 3 เมษายน ครสตศกราช 1955 วาดวยสถานการณฉกเฉน (Loi 55 – 385 instituant un etat d’urgence 3 avril 1955) ใหอ านาจตามทกฎหมายบญญตไวเปนอ านาจทกวางขวางกวาในสถานการณปกตเพอเขาแกไขสถานการณ เชนเดยวกน ส าหรบประเทศไทยมกฎหมายหลายฉบบทใหอ านาจดงกลาวกบฝายบรหาร เชน พระราชบญญตวาดวยการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2495 (ยกเลกแลว) พระราชก าหนดการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2548 เปนตน ลกษณะทสอง คอ การตอตานการกอการราย การใชก าลงไมวาจะเปนลกษณะใด ไมวาจะโดยประชาชนหรอกลมชน การใชก าลงดงกลาวไมถอเปนการกระท าในทางสงคราม เชน การกอการรายของกลมชนท ตองการแบงแยกดนแดนโดยอาวธ การกอจลาจลของกลมคนงานหรอกลมอาชพ หรอกบฏ หรอรฐประหาร ซงในแตละสถานการณมความรายแรงทแตกตางกนตามสภาพ การใชดลพนจ ในการใชอ านาจเพอใหไดสดสวนของประสทธภาพในการแกไขวกฤตการณกบอ านาจท ลดรอนสทธและเสรภาพของประชาชนนอยทสด 2.4.5.2 อ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนในภาวะสงคราม เปนภาวะทมความหมายในเชงกฎหมายระหวางประเทศ คอ เปนสถานการณ การตอสระหวางรฐตงแต 2 รฐขนไปโดยกองทพ เพอจดประสงคทจะลมลางอ านาจซงกนและกน165 ซงภายหลงจากใชอ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนในภาวะสงคราม มผลในการบรหารราชการทวไปทแตกตางกบภาวะสนต 3 ประการ ไดแก ประการแรก คอ การโอนอ านาจจากเจาหนาทฝายพลเรอนไปยงเจาหนาท ฝายทหาร ประการทสอง คอ อ านาจหนาทของเจาหนาทมมากและกวางขวางกวาใน ภาวะปกต และ

165 Lauterpaeht Oppenheim’s International Law. อางถงใน เชวง ไทยยง. (2539). อ านาจรฐในสถานการณฉกเฉนกบสทธมนษยชน : ศกษากรณพระราชบญญตวาดวยการบรหารราชการในสถานการณฉกเฉน พ.ศ. 2495. วทยานพนธปรญญามหาบณฑต, คณะนตศาสตร, จฬาลงกรณมหาวทยาลย. หนา 32.

86

ประการทสาม คอ ศาลทหารจะมอ านาจครอบคลมเขตอ านาจของศาลยตธรรม 166

166 อมร จนทรสมบรณ. (2529). กฎอยการศก กฎหมายไทย. กรงเทพฯ : มหาวทยาลยธรรมศาสตร. หนา 65 – หนาพเศษ 2.