9.25. Princípio da proporcionalidade · Aury Lopes Jr. entende por eficiência antigarantista59. 9.25. Princípio da proporcionalidade O princípio da proporcionalidade tem campo

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Nestor távora e rosmar rodrigues aleNcar

eficiência, o que, não raro, é incompatível com o grau de reflexão exigido no processo criminal, para que as garantias mínimas do réu não sejam atropeladas (em alta velocidade!). Como preleciona Augusto Jobim do Amaral, legitimam--se “arbitrariedades e atropelos processuais a partir de termos a que tudo se aplica, porque aludem a uma razão auto-fundada e não intersubjetiva58. É o que Aury Lopes Jr. entende por eficiência antigarantista59.

9.25. Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade tem campo de estudo aprofundado no direi-to constitucional. Não há uniformidade em sua apresentação doutrinária, havendo divergência sobre se ele é sinônimo do princípio da razoabilidade ou se não se confunde com este. Não obstante sua sede mais fértil seja encontrada no direito constitucional, sua importância é realçada no direito processual penal, tanto por-que os ramos do direito se inter-relacionam, como porque o direito processual penal é constituído de vasta enunciação normativa na Constituição do Brasil.

Há entendimento de que o princípio da proporcionalidade não se identifi-ca com o princípio da razoabilidade. Enquanto o princípio da razoabilidade é denominação que representa uma norma jurídica consistente em um cânone in-terpretativo que conduza o jurista a decisões aceitáveis, o princípio da propor-cionalidade, de origem germânica60, representa um procedimento de aplicação/interpretação de norma jurídica tendente a concretizar um direito fundamental em dado caso concreto.

Os que entendem razoabilidade e proporcionalidade como expressões sinô-nimas, contornam a diferença entre um fenômeno de aplicação do direito que requer o perpassar por três etapas (proporcionalidade = necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito), de outro fenômeno que assim não exige, haja vista que tem o condão de orientar o intérprete a não aceitar como válidas soluções jurídicas que conduzam a absurdos (razoabilidade).

O campo de atuação do princípio da proporcionalidade é polarizado. Tem-se admitido que ele deve ser tratado como um “superprincípio”, talhando a estraté-gia de composição no aparente “conflito principiológico” ( ex: proteção à intimi-dade versus quebra de sigilo). Por sua vez, deve ser visto também na sua faceta da proibição de excesso, limitando os arbítrios da atividade estatal, já que os fins da persecução penal nem sempre justificam os meios, vedando-se a atuação abusiva do Estado ao encampar a bandeira do combate ao crime.

58. AMARAL, Augusto Jobim do. Violência e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 151.59. LOPES JR. Aury. Introdução crítica ao processo penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.37.60. SAMPAIO JÚNIOR, José Herval. Processo constitucional: nova concepção de jurisdição. São Paulo:

Método. p.154.

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Deve-se destacar ainda, com Edilson Mougenot Bonfim, uma outra modali-dade do princípio da proporcionalidade, que é a proibição de infraproteção ou proibição de proteção deficiente. O campo de proteção do cidadão deve ser visto de forma ampla. Existe a “proteção vertical”, contra os arbítrios do próprio Esta-do, evitando-se assim excessos, como visto acima, e a “proteção horizontal”, que é a garantia contra agressão de terceiros, “no qual o Estado atua como garante eficaz dos cidadãos, impedindo tais agressões”. Portanto, a atividade estatal pro-tetiva não pode ser deficitária, o que pode desaguar em nulidade do ato61. Cite-se como exemplo a súmula n.º 523 do STF, assegurando que a ausência de defesa implica na nulidade absoluta do processo, e a deficiência, em nulidade relativa.

O princípio da proporcionalidade tem especial aplicação no direito proces-sual penal, tal como se dá na disciplina legal da validade da prova. Se a utili-zação do princípio da proporcionalidade em favor do réu para o acatamento de prova que seria ilícita é pacífica, essa mesma utilização contra o réu para o fim de garantir valores como o da segurança coletiva é bastante controvertida no Brasil. Pode-se dizer que é minoritário o setor da doutrina e da jurisprudência que defende a aplicação excepcional do princípio da proporcionalidade contra o acusado, para satisfazer pretensões do “movimento da lei e da ordem”.

A origem histórica da utilização do princípio da proporcionalidade em ma-téria probatória pode ser encontrada nos Estados Unidos da América, em razão da inexistência de regramento na Constituição daquele país sobre a regra de ex-clusão das provas obtidas ilicitamente e as que dela são derivadas, o que ense-jou a “teoria da exclusionary rule” e suas respectivas exceções, dentre elas “o princípio da proporcionalidade ou balancing test”, assim explicitado por Walter Nunes da Silva Júnior, referindo-se, no ponto, a estudo específico de Manuel da Costa Andrade:

Faz parte do Direito judicial americano a cláusula de exceção à regra da ex-clusionary rule identificada como balancing test, que corresponde à versão adaptada do princípio da proporcionalidade criado no sistema jurídico alemão. Para flexibilizar a rigidez da exclusionary rule, tem-se aceitado que o juiz, em cada caso concreto, faça a ponderação de valores assegurados pela Constitui-ção, tendo em consideração a intensidade e quantidade da violação ao direito fundamental e o dano que poderá advir caso a prova não seja admitida. [...]

O princípio da proporcionalidade foi construído na doutrina e jurisprudência alemãs, possuindo ampla aceitação no Direito europeu continental. [...]

A proibição da valoração da prova adquirida de forma ilícita, sob a batuta do princípio da proporcionalidade, deve ser o resultado de apreciação judicial que tem de levar em consideração (1) o interesse concreto da persecução criminal,

61. BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 64.

liNhas iNtrodutórias

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(2) a gravidade da lesão à norma, (3) o bem jurídico tutelado pela norma cons-titucional violada e (4) a carência de tutela do interesse lesado62.

Ainda cabe frisar que o princípio da proporcionalidade não pode ser invoca-do para se sobrepor a garantias e direitos individuais do acusado, especialmente no Brasil (país com histórico peculiar de violações aos direitos humanos), não obstante a Corte Suprema brasileira tenha admitido, no Habeas Corpus 80949/RJ, a possibilidade remota de sua aplicação “em caso extremo de necessidade inadiável e incontornável, situação que deve ser considerada tendo em conta o caso concreto”63.

De todo modo, o seguinte trecho de decisão da relatoria do Ministro Sepúl-veda Pertence, do STF, ainda norteia a compreensão da incidência do princípio da proporcionalidade em matéria de prova ilícita:

Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considera-ções gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no pro-cesso: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação64.

9.26. Princípio da inexigibilidade de auto-incriminaçãoO princípio da inexigibilidade de auto-incriminação ou nemo tenetur se de-

tegere, que assegura que ninguém pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo, tem pontos de contato com o princípio da presunção de inocência e com o direito ao silêncio assegurado pela Constituição. A idéia é a de limitação do poder de punir do Estado, importando, sob esse enfoque, em caracterização de uma certa desigualdade processual penal.

Decerto, consoante salienta Francisco das Neves Baptista, “associada ao nemo tenetur se detegere, a presunção de inocência aprofunda a desigualdade no proces-so, facultando ao imputado ocultar as informações de que se valerá em sua defesa e compelindo a acusação a dar-lhe acesso a tudo quanto pretenda contra ele usar”. Tal entendimento é largamente difundido “nos sistemas jurídicos ocidentais”65.

62. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.516-517.

63. SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.519.

64. STF – Primeira Turma – HC 80949/RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – Informativo n.º 250 de 12 a 16 de novembro de 2001 – Prova ilícita: inadmissibilidade (transcrições).

65. BAPTISTA, Francisco das Neves. O mito da verdade real na dogmática do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.174.

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A jurisprudência brasileira, retratada em decisões do Supremo Tribunal Fe-deral, rechaça a possibilidade de obrigar o acusado (ou mesmo testemunha que corra o risco de admitir fato que possa acarretar processo criminal contra si) a praticar ato tendente a servir como prova contra si próprio. Com efeito, em mais de uma oportunidade, a Corte Suprema brasileira reafirmou a existência do prin-cípio da inexigibilidade de auto-incriminação no direito pátrio, como se vê no seguinte trecho de decisão da lavra do Ministro Celso de Mello:

Esta Suprema Corte, fiel aos postulados constitucionais que expressivamente delimitam o círculo de atuação das instituições estatais, enfatizou que qualquer indivíduo “tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmen-te asseguradas, o direito de permanecer calado. ‘Nemo tenetur se detegere’. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal” (RTJ 141/512, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Em suma: o direito ao silêncio – e o de não produzir provas contra si próprio (HC 96.219-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) – constitui prerrogativa individual que não pode ser desconsiderada por qualquer dos Poderes da República66.

10. Quadro Sinótico

caPÍtuLo i – LinHaS introdutóriaS

dirEito ProcESSuaL PEnaL

Conceito e finalidades

O processo penal deve conferir efetividade ao direito penal, forne-cendo os meios e o caminho para materializar a aplicação da pena ao caso concreto. Tem como finalidades a pacificação social obtida com a solução do conflito (mediata), e a viabilização da aplicação do direito penal, concretizando-o (imediata).

Características

a) autonomia: o direito processual não é submisso ao direito ma-terial, isto porque, tem princípios e regras próprias e especiali-zantes.

b) Instrumentalidade: é o meio para fazer atuar o direito mate-rial penal, oferecendo as ferramentas e os caminhos a serem seguidos na obtenção de um provimento jurisdicional válido.

c) normatividade: é uma disciplina normativa, de caráter dog-mático, inclusive com codificação própria (Código de Processo Penal: Dec-lei nº 3.689/41).

Posição enciclopédica É um dos ramos do direito público, embora haja uma crítica atual à dicotomia romana entre jus publicum et jus privatum.

66. STF – HC 96982/DF – Rel. Min. Celso de Mello – Informativo n.º 530 de 24 a 28 de novembro de 2008 – CPI – ABIN – Depoimento – Publicidade (Transcrições).


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EntEndEndo o tEMa

InteresseÉ o desejo, a cobiça, a vontade de conquistar algo. O interesse indica uma relação entre as necessidades humanas (que são de variadas or-dens) e os bens da vida aptos a satisfazê-las.

Pretensão É a intenção de subordinar interesse alheio ao próprio.Lide Surge do conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida.

No embate criminal, teremos, de um lado, a pretensão do Estado de fazer valer o direito material, aplicando a pena ao caso concreto, e, do outro, o status libertatis do imputado, que só pode ser apenado após o devido processo legal.

ação O Estado tem o dever de agir, cabendo-nos o direito público subjetivo de obter do mesmo uma decisão acerca da lide objeto do processo.

Processo É o instrumento de atuação da jurisdição. Contempla um elemento constitutivo objetivo (o procedimento), e um elemento constitutivo subjetivo (relação jurídica processual entre os sujeitos que integram o processo).

SiStEMaS ProcESSuaiSSistema inquisitivo Concentra em figura única (juiz) as funções de acusar, defender e jul-

gar; não há contraditório ou ampla defesa; o procedimento é escrito e sigiloso, com o início da persecução, produção da prova e prolação de decisão pelo magistrado.

Sistema acusatório Há nítida separação entre as funções de acusar, defender e julgar; o contraditório, a ampla defesa e a publicidade regem todo o processo; o órgão julgador é dotado de imparcialidade; o sistema de apreciação das provas é o do livre convencimento motivado. É o sistema adotado no Brasil, com algumas mitigações.

Sistema misto ou acusatório formal

Caracteriza-se por uma instrução preliminar, secreta e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos, no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditória (judicial) em que se dá o julgamento, admitindo--se o exercício da ampla defesa e de todos os direitos dela decorrentes.

FontESconceito É tudo aquilo de onde provém um preceito jurídico.Classificação a) Fonte de produção ou material: é aquela que elabora a nor-

ma. (artigos 22, I; 24, I e XI; 84, XII; 62, I “b”, todos da CF).b) Fonte formal ou de cognição: é aquela que revela a norma.

b.1) imediata ou direta: leis e tratados (art. 5º, §§ 2º e 3º, e art. 22, I, CF/1988).

b.2) mediatas, indiretas ou supletivas: costumes e princípios gerais do direito.

anaLoGiaconceito É forma de auto-integração da lei (art. 3º, CPP e 4º, LICC). Pela

analogia, aplicamos a um fato não regido pela norma jurídica, dis-posição legal aplicada a fato semelhante. Deve-se interpretar com re-servas a admissibilidade da analogia quando se trata da restrição cau-telar da liberdade, ou quando importe em flexibilização de garantias

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Espécies

a) analogia legis: em face da lacuna da lei, aplicamos a norma po-sitivada que rege caso semelhante;

b) analogia iuris: são aplicados princípios jurídicos ante a omissão da lei.

intErPrEtaÇÃo da LEi ProcESSuaL

Quanto à origemou ao sujeitoque a realiza

a) autêntica ou legislativa: realizada pelo próprio legislador; b) doutrinária ou científica: realizada pelos estudiosos do direito;c) judicial ou jurisprudencial: realizada pelos juízes e tribunais.

Quanto ao modoou aos meiosempregados

a) literal, gramatical ou sintática: leva-se em conta o texto da lei e o sentido literal das palavras;

b) teleológica: busca-se a finalidade da norma, a vontade da lei; c) lógica: objetiva-se a compreensão do espírito da lei, por meio

das regras de raciocínio e conclusão; d) histórica: analisa-se o contexto da votação do diploma legislati-

vo, os debates, as emendas propostas, etc.e) sistemática: leva-se em conta a norma colocada num todo, é di-

zer, como integrante de um ordenamento jurídico.

Quanto ao resultado

a) declarativa: há exata correspondência entre o texto da lei e o que a mesma desejou externar;

b) restritiva: a norma disse mais do que desejava, cabendo ao intér-prete aparar as arestas, para aferir o seu real alcance;

c) extensiva ou ampliativa: o texto da lei ficou aquém do que de-sejava; cabendo ao intérprete ampliar o seu alcance;

d) progressiva, adaptativa ou evolutiva: exige-se do intérprete o esmero na atualização dos diplomas normativos, pois a realidade o impõe.

a LEi ProcESSuaL PEnaL no tEMPo

A lei processual penal, de regra, tem aplicação imediata, atingindo inclusive os processos que já estão em curso.retroatividade pro réu - Paulo Queiroz e Antonio Vieira, em posição minoritária, defendem que a irretroatividade da lei penal mais gravosa também deve ser aplicada à norma processual. Já a lei processual mais benéfica poderia retroagir, implicando inclusive na renovação de atos processuais

a LEi ProcESSuaL PEnaL no ESPaÇo

A lei processual penal tem aplicação a todos os processos em trâmite no território nacional (locus regit actum).

PrincÍPioS ProcESSuaiS PEnaiS

Princípio da presun-ção de inocência ou da não-culpabilidade

O reconhecimento da autoria de uma infração criminal pressupõe sentença condenatória transitada em julgado (art. 5º, inc. LVII da CF).O princípio da presunção de inocência tem sido encarado como si-nônimo de presunção de não-culpabilidade. Essa é a posição adotada nesse trabalho.


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Princípio da presun-ção de inocência ou da não-culpabilidade

Posição STF - o status de inocência prevalece até o transito em jul-gado da sentença final, ainda que pendente recurso especial e/ou ex-traordinário, sendo que a necessidade/utilidade do cárcere cautelar pressupõe devida demonstração.

Princípioda imparcialidadedo juiz

A imparcialidade é entendida como característica essencial do perfil do juiz consistente em não poder ter vínculos subjetivos com o pro-cesso de modo a lhe tirar o afastamento necessário para conduzir com isenção o processo.

Princípio da igualdade processual

Consagra o tratamento isonômico das partes no transcorrer processual, em decorrência do próprio art. 5º, caput, da Constituição Federal. O que deve prevalecer é a chamada igualdade material.

Princípio do contradi-tório ou bilateralidadeda audiência

Impõe que às partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do magistrado, oportunizando-se a participação e manifestação sobre os atos que constituem a evolução processual.

Princípioda ampla defesa

Deve ser assegurada a ampla possibilidade de defesa, lançando-se mão dos meios e recursos disponíveis e a ela inerentes (art. 5º, LV, CF).São duas as possibilidades: a) técnica: efetuada por profissional e obrigatória; b) autodefesa: realizada pelo próprio imputado e dependente da sua

conveniência.

Princípio da ação,demanda ou iniciativadas partes

Cabe às partes a provocação, exercendo o direito de ação, no intuito da obtenção do provimento jurisdicional. Desde a promulgação da CF/88, já não se admite o que se chamava de processo judicialiforme. Nada impede que os juízes e tribunais concedam habeas corpus de ofício, sempre que tenham notícia de que exista ameaça ou lesão à liberdade de locomoção (art. 654, § 2º, CPP).

Princípio da oficialidade

Os órgãos incumbidos da persecução criminal são órgãos oficiais por excelência, tendo a Constituição Federal consagrado a titularidade da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, I), e disciplinado a polícia judiciária no § 4º, do seu art. 144.

Princípio da oficiosidade

A atuação oficial na persecução criminal, como regra, ocorre sem necessidade de autorização. Excepcionalmente, o início da persecu-ção penal pressupõe autorização do legítimo interessado, como se dá na ação penal pública condicionada à representação da vítima ou à requisição do Ministro da Justiça.

Princípio da verdade real

O magistrado pauta o seu trabalho na reconstrução da verdade dos fatos, superando eventual desídia das partes na colheita probatória, como forma de exarar um provimento jurisdicional mais próximo possível do ideal de justiça.A proatividade judicial na produção probatória encontra forte resis-tência doutrinária.

Princípio da obrigatoriedade

A persecução criminal é de ordem pública e, em regra, não cabe juízo de conveniência ou oportunidade quanto ao seu início.A Lei. 9099/95 mitigou esse princípio, prevendo no seu art.76 a pos-sibilidade de transação penal.

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Princípio da obrigatoriedade

Nos crimes de ação penal privada, o que vigora é o princípio opos-to, ou seja, o da oportunidade, pois cabe à vítima ou ao seu represen-tante, escolher entre dar início à persecução criminal ou não.

Princípioda indisponibilidade

Iniciado o inquérito policial ou o processo penal, os órgãos incumbi-dos da persecução criminal não podem deles dispor.A Lei n.º 9.099/1995 também mitigou o princípio da indisponibilida-de, trazendo o instituto da suspensão condicional do processo (art. 89).Nas ações de iniciativa privada, a vítima ou o seu representante po-dem desistir da ação interposta, seja perdoando o autor da infração, seja pela ocorrência da perempção (art. 60 do CPP). Vale, portanto, para essas ações, o princípio da disponibilidade.

Princípio do impulso oficial

Uma vez iniciado o processo, com o recebimento da inicial acusa-tória, cabe ao magistrado velar para que o mesmo chegue ao seu final, marcando audiências, estipulando prazos, determinando in-timações etc.

Princípio da motivação das deci-sões

Decorre do art. 93, inc. IX da Carta Magna, asseverando que o juiz é livre para decidir, desde que o faça de forma motivada, sob pena de nulidade insanável. Trata-se de autêntica garantia fundamental, de-correndo da fundamentação da decisão judicial o alicerce necessário para a segurança jurídica do caso submetido ao judiciário.

Princípio da publicidade

A publicidade dos atos processuais é a regra. O sigilo é admissível quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, sem prejuízo do interesse público à informação (arts. 5º, LX, e 93, IX, da CF) ou se da publicidade do ato puder ocorrer escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem (§ 1º, art. 792 do CPP). Em relação ao inquérito policial, por se tratar de fase pré-proces-sual, é regido pelo princípio da sigilação. Contudo, assegura-se ao advogado a consulta aos autos correspondentes. (súmula vinculante n.14, STF)Deve-se distinguir a publicidade relativa às partes, ou seja, a chama-da publicidade interna ou específica, e a relativa ao público em geral, ou publicidade externa. Esta última é que encontra mitigação pelas exceções postas no texto constitucional. O inquérito policial é regido pelo princípio da sigilação, asseguran-do-se ao advogado (art. 7º, XIV, da Lei n.º 8.906/94), a consulta aos autos correspondentes.

Princípiodo duplo graude jurisdição

Este princípio assegura a possibilidade de revisão das decisões ju-diciais, através do sistema recursal, onde as decisões do juízo a quo podem ser reapreciadas pelos tribunais.Vale ressaltar que o duplo grau de jurisdição não é um enunciado normativo que incide indistintamente em todos os processos penais (exemplo: processos de competência originária do Supremo Tribu-nal Federal).


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Princípiodo juiz natural

O princípio do juiz natural consagra o direito de ser processado pelo magistrado competente (art. 5º, inc. LIII da CF) e a vedação cons-titucional à criação de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, inc. XXXVII da CF).

Princípio do promotor natural ou do promotor legal

Este princípio veda a designação arbitrária, pela Chefia da Institui-ção, de promotor para patrocinar caso específico.O STF, em julgamento que teve como Relatora a Ministra Ellen Gra-cie, contrariando julgamentos anteriores do próprio Pretório Excelso, entendeu pela inexistência do princípio do promotor natural, sob o argumento de que tal princípio é incompatível com o da indivisibili-dade do Ministério Público.

Princípio do defensor natural

Consiste na vedação de nomeação de defensor diverso daquele de-fensor público que tem atribuição legal para atuar na causa.

Princípio do devidoprocesso legal

O devido processo legal é o estabelecido em lei, devendo traduzir--se em sinônimo de garantia, atendendo assim aos ditames consti-tucionais. Com isto, consagra-se a necessidade do processo tipifica-do, sem a supressão e/ou desvirtuamento de atos essenciais.Deve ser analisado em duas perspectivas: a primeira, processual, que assegura a tutela de bens jurídicos por meios do devido pro-cedimento (procedural due process); a segunda, material, reclama, no campo da aplicação e elaboração normativa, uma atuação subs-tancialmente adequada, correta, razoável (substantive due process of law).

Princípio do favor rei ou favor réu A dúvida sempre milita em favor do acusado (in dubio pro reo).

Princípio da economia processual

Deve-se buscar a maior efetividade, com a produção da menor quan-tidade de atos possível.

Princípio da oralidade

Assegura a produção dos atos processuais de viva voz, de forma ver-bal, sem impedimento da redução a termo dos atos mais relevantes, o que vai refletir na maneira de conduzir o procedimento. a) imediatidade: o ideal é que a instrução probatória se desenvolva

perante o magistrado;b) concentração: é o desejo de que os atos da instrução sejam reu-

nidos em uma só audiência, ou na menor quantidade das mesmas;c) Identidade física do juiz: por ele, o magistrado que conduziu a

instrução deve obrigatoriamente julgar a causa, salvo hipóteses excepcionais expressamente contempladas.

Princípio da autoritariedade

O princípio da autoritariedade consagra que os órgãos incumbidos da persecução penal estatal são autoridades públicas.

Princípioda duração razoáveldo processo penal

A Emenda à Constituição de n.º 45, de 30 de dezembro de 2004, dispôs que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asse-gurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’ (art. 5º, LXXVIII, CF/1988). O direito à celeridade pertence tanto à vítima como ao réu.

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Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade requer o perpassar do intérprete por três etapas (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito). Deve ser visto, ainda, na vertente da proibição do excesso e da proteção deficiente. No processo penal, o princípio da proporcionalidade tem especial aplicação na disciplina legal da validade da prova.

Princípio da inexigibilidade de auto-incriminação

O princípio da inexigibilidade de auto-incriminação ou nemo tenetur se detegere, que assegura que ninguém pode ser compelido a produ-zir prova contra si mesmo, tem pontos de contato com o princípio da presunção de inocência e com o direito ao silêncio assegurado pela Constituição.

11. SúMuLaS aPLicávEiS11.1. StJ21. Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso

de prazo na instrução.52. Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de

prazo.64. Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela

defesa.

11.2. StF vinculante nº 14. É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos

elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por ór-gão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

523. No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

611. Transitada em julgada a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna.

697. A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxa-mento da prisão processual por excesso de prazo.

716. Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata do regi-me menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

717. Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial

12. inForMativoS rEcEntES12.1. StJAcesso. Autos. Ação penal.O juízo não explicitou qual prejuízo adviria do acesso dos defensores aos autos, simplesmente indeferiu a ex-tração de cópias da ação penal em razão do genérico apego à celeridade processual. Assim, vê-se que feridos os ditames da Súmula vinculante 14 e a jurisprudência do STF e do STJ, a possibilitar ao réu e seus advogados legalmente constituídos vista dos autos, para que possam extrair cópias, ressalvados os atos que, por sua própria natureza, não dispensam o necessário sigilo. HC 145.029-CE, Rel. Min. Napoleão N. Maia Fº., j. 2.3.10. 5ª T. (Info 425)


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Acórdão. Fundamentação. Sentença.Não se pode admitir que o tribunal “a quo” limite-se a manter a sentença por seus fundamentos, pois é de rigor que acrescente fundamentação que lhe seja própria a respeito das teses apresentadas pela defesa, sob pena de violação do dever de motivação das decisões (art. 93, IX, da CF). A simples repetição da sentença recorrida não só desrespeita o referido dever constitucional, mas também causa prejuízo à garantia do duplo grau de jurisdição, pois descarta a substancial revisão judicial da primeva decisão. Anotou-se não desconhecer precedentes tanto do STF quanto do STJ em sentido contrário. HC 91.892, rel. Min. Maria T. A. Moura, j. 5.8.10. 6ª T. (Info 441)

competência. Princípio. Simetria.Trata-se de “habeas corpus” que objetiva a liberação do paciente, alegando a incompetência do juiz prolator do decreto de prisão e a ausência de fundamentos de cautelaridade. No caso, trata-se de procurador geral de estado--membro, invocando-se, assim, a aplicação do princípio da simetria. A Turma, ao prosseguir o julgamento, dene-gou a ordem por entender, entre outras questões, que não há falar em incompetência do juiz de primeiro grau, invocando-se regra constitucional estadual declarada, incidentalmente, inconstitucional em razão da viola-ção do princípio da simetria. Observou-se existirem fundamentos de cautelaridade no decreto de prisão preven-tiva, mantidos no seio da sentença condenatória, que apontam plano de fuga do paciente a envolver até aeronave do governo, além de haver referência à gravidade concreta das imputações: crimes contra a liberdade sexual, com vítimas adolescentes. HC 116.459-RR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.3.10. 6ª T. (Info 427)

Competência. Redistribuição. Princípio. Juiz natural.Na impetração, sustenta-se que, quando já definida a competência pela distribuição, resolução alguma, ainda que de criação de varas, pode ter o condão de determinar a redistribuição de processos anteriormente distri-buídos, sob pena de clara e grave violação do princípio do juiz natural, que macula com a pecha de nulidade todos os atos decisórios desde então praticados por juízo incompetente. Diante disso, a Turma denegou o “habeas corpus” ao entendimento de que a redistribuição do feito decorrente da criação de vara com idên-tica competência com a finalidade de igualar os acervos dos juízos e dentro da estrita norma legal, não viola o princípio do juiz natural, uma vez que a garantia constitucional permite posteriores alterações de competência. Observou-se que o STF já se manifestou no sentido de que inexiste violação ao referido princípio, quando ocorre redistribuição do feito em virtude de mudança na organização judiciária, visto que o art. 96, a, da CF assegura aos tribunais o direito de dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais. HC 102.193, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 2.2.10. 5ª T. (Info 421)

Lei Maria da Penha. Retroatividade. Juiz natural.Na espécie, em 2007, a vítima (ex-esposa do paciente) ajuizou ação penal privada em face do paciente, distribu-ída a juizado especial criminal, acusando-o da prática de violência doméstica consistente nos delitos de injúria e difamação. No entanto, alega-se, na impetração, a incompetência do juizado especial, visto que a legislação esta-dual criou, em 2006, juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher com competência específica para conhecer e julgar processos referentes a esses delitos e, por isso, houve violação do art. 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). No entanto, o min. rel. ressaltou que, indubitavelmente, a Lei Maria da Penha, que contém disposições de direito penal e de direito processual penal, é mais gravosa do que a Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), porque, como cediço, seu art. 41 veda, expressamente, a apli-cação da Lei dos Juizados Especiais às infrações penais cometidas com violência doméstica e familiar con-tra a mulher, não admitindo a concessão de benefícios peculiares aos crimes de menor potencial ofensivo, razão pela qual não pode retroagir. Destarte, o art. 5º, XL, da CF veda a retroatividade de lei penal mais gra-vosa. Além disso, não se trata de competência superveniente, visto que os fatos criminosos foram consumados antes da edição da Lei Maria da Penha, portanto antes da instalação do juizado de violência doméstica e familiar contra a mulher. Por isso tudo, a ordem não pode ser concedida, pois violaria o princípio do juiz natural, “ex vi” do art. 5°, LIII, da CF. HC 152.465, Rel. Min. Celso Limongi (des. conv. TJ-SP), j. 15.6.10. 6ª T. (Info 439)

MP. Princípio da unidade.Dois representantes do MP atuaram de maneira diversa no mesmo feito: enquanto um, apesar de ter denunciado o paciente, no desenrolar da instrução, pugnou por sua absolvição, outro interpôs a apelação da sentença abso-lutória. Diante disso, a Turma entendeu não haver afronta ao princípio da unidade do Ministério Público, visto serem os dois dotados de autonomia funcional (art. 127, §§ 2º e 3º, da CF) e atuarem em atenção ao interesse público. HC 112.793-ES, Rel. Min. Arnaldo E. Lima, j. 6.5.10. 5ª T. (Info 433)

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Pedido. Absolvição. MP. Vinculação. Juiz.A Turma reiterou o entendimento de que o magistrado não está vinculado ao pedido de absolvição formu-lado pelo “Parquet”, se as provas dos autos apontarem em sentido diverso. HC 162.993, Rel. Min. Og Fernandes, j. 17.6.10. 6ª T. (Info 439)

Princípio. Juiz natural. Foro privilegiado.Embora seja pacífico o entendimento deste Superior Tribunal e do Pretório Excelso no sentido de ser possível a convocação de juízes de primeiro grau para substituir desembargadores nos tribunais, quando de acordo com a legislação de regência e sem nenhuma ofensa à CF, o caso em questão trata de ação penal originária em que o paciente, membro do Ministério Público (MP), por expressa previsão constitucional (art. 96, III, CF), possui foro privilegiado, mas, ainda assim, foi julgado por juízes de primeiro grau con-vocados. Convém ressaltar que, na época da votação, dos 30 membros efetivos componentes do TJ, conforme previsto na Lei de Organização Judiciária estadual, 23 votaram na sessão de julgamento, sendo apenas 16 votos proferidos por desembargadores e sete por juízes convocados. O próprio Regimento Interno daquele tribunal estabelecia a competência do Tribunal Pleno para processar e julgar, originariamente, os membros do MP nos crimes comuns, devendo ser observada a presença de pelo menos dois terços de seus membros na sessão de julgamento. Tal dispositivo excluiu, expressamente, da sessão de julgamento aqueles que não são membros do tribunal, ou seja, os juízes de primeiro grau convocados. Portanto, não eram esses magistrados os juízes naturais para o julgamento da referida ação penal em que o paciente, na qualidade de membro do MP, fazia jus ao direito de ser julgado por, pelo menos, dois terços dos integrantes do tribunal, isto é, por, no mínimo, 20 desembarga-dores. Com essas considerações, entre outras, a Turma anulou o julgamento da ação penal originária, devendo outro ser realizado pelo Tribunal Pleno composto de, pelo menos, dois terços dos desembargadores efetivos daquele tribunal. HC 88.739, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (des. conv. TJ-CE), j. 15.6.10. 6ª T. (Info 439)

Recurso exclusivo. Defesa. Majoração. Pena.Trata-se de “habeas corpus” que se cingiu à verificação do acerto do acórdão recorrido que promoveu, em re-curso exclusivo da defesa, correção de erro material, de cálculo, incrementando significativamente as penas dos pacientes. A Turma reconheceu procedente o reclamo da impetração, visto que o tribunal “a quo” corrigiu o erro de cálculo em que teria incorrido o magistrado de primeiro grau e, assim, em recurso exclusivo da defesa, majorou de modo significativo a sanção criminal imposta aos pacientes. Manifesta, pois, a “reformatio in pejus”, visto que, por mais que erro houvesse, não seria por meio de recurso defensivo que o tribunal de origem poderia modificar a sentença, acarretando gravame tão intenso em desfavor dos pacientes. Com esse entendimento, concedeu-se a ordem. HC 80.133-SE, Rel. Min. Maria T. A. Moura, j. 20.4.10. 6ª T. (Info 431)

Sentença. incompetência. Quantum. vinculação.Se apenas há recurso da defesa, a sentença penal exarada por juiz incompetente tem o efeito de vincular o juízo competente em relação ao “quantum” da pena. Trata-se da garantia fundamental a “non reformatio in pejus”. Anote-se que o art. 617 do CPP não estabelece ressalva quanto aos casos de anulação do processo, ainda que por incompetência absoluta. HC 114.729, rel. Min. Jorge Mussi, j. 21.10.10. 5ª T. (Info 452)

Sindicância. Notícia inconsistente.A Corte Especial negou provimento ao agravo regimental por entender que a notícia inconsistente de conduta criminosa não justifica a instauração de procedimento investigatório, sob pena de violação das garantias constitucionais do cidadão. AgRg na Sd 141, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.4.10.Corte Especial (Info 430)

12.2 StFHC 103.723-SP. Rel. Min. Gilmar MendesHabeas Corpus. 2. Excessiva demora na realização do julgamento de mérito de “habeas corpus” impetrado pe-rante o STJ. Ausência de prestação jurisdicional. Violação ao princípio constitucional da duração razoável do processo. 3. Constrangimento ilegal configurado. 4. Ordem concedida para que a autoridade coatora apre-sente o “habeas corpus” em mesa, para julgamento até a 10ª Sessão da Turma em que oficia, subsequentemente à comunicação da ordem. (Info 595)


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HC 101.435-MT. Rel. Min. Ayres Britto“Habeas corpus”. Princípio do juiz natural. Câmara composta majoritariamente por juízes de 1º grau convoca-dos. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência do STF, no sentido de que não viola o princípio do juiz natural a convocação de juízes de primeiro grau para compor órgão julgador do respectivo tribunal. 2. No julgamento do HC 96821, o Plenário do STF fixou a orientação de que não há nenhuma violação ao prin-cípio do juiz natural quando a Turma julgadora é composta, na sua maioria, por juízes convocados de primeiro grau. Entendimento, esse, que homenageia a duração razoável do processo, “materializando o ideal de uma prestação jurisdicional célere e efetiva”. 3. Ordem denegada. (Info 595)

Interrogatório e repergunta a corréuA decisão que impede de forma absoluta que o defensor de um dos réus faça qualquer repergunta a outro réu ofende os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da isonomia. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu em parte “habeas corpus” para anular a instrução do processo principal a partir do interrogatório, inclusive, e, em consequência, a condenação do paciente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas entre Estados da Federação (Lei 11.343/06, art. 35, c/c o art. 40, V). Ressaltou-se que a nova sistemática processual penal passou a dispor que, após as perguntas formuladas pelo juiz ao réu, podem as partes, por intermédio do magistrado, requerer esclarecimentos ao acusado (CPP, art. 188, com a redação da Lei 10.792/03). Consignou-se que, no caso, a impetração demonstrara o prejuízo sofrido pela defesa e que não se resignara com o indeferimento, pelo juízo de 1º grau, do pedido de formulação de repergun-tas a corréu, o que fora registrado e protestado em ata de audiência, sendo suscitada a nulidade ainda em sede de apelação e perante o STJ. Rejeitou-se, por outro lado, a pretensão relativamente ao delito de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33), porquanto a condenação estaria fundamentada em diversos elementos de prova que não o interrogatório dos réus. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que deferia o “writ” em maior extensão, por reputar que a inobservância da forma prevista no art. 188 do CPP implicaria nulidade, pouco importando as provas posteriores, uma vez que, sendo o defeito precedente às demais provas, as contaminaria. Estenderam-se os efeitos da concessão da ordem ao corréu. HC 101648, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.5.2010. 1ª T. (Info 586)

13. QuESTõES DE CONCuRSOS PúBLICOS01. (Defensor Público da união/2010/CESPE) O direito processual brasileiro adota o sis-

tema do isolamento dos atos processuais, de maneira que, se uma lei processual penal passa a vigorar estando o processo em curso, ela será imediatamente aplicada, sem prejuízo dos atos já realizados sob a vigência da lei anterior.

02. (Defensor Público da união/2010/CESPE) Em caso de leis processuais penais híbridas, o juiz deve cindir o conteúdo das regras, aplicando, imediatamente, o conteúdo proces-sual penal e fazendo retroagir o conteúdo de direito material, desde que mais benéfico ao acusado.

03. (Juiz Substituto - MS/2010/FCC) A lei processual penal(A) tem aplicação imediata apenas se beneficiar o acusado.(B) é de aplicação imediata, sem prejuízo de validade dos atos já realizados.(C) vigora desde logo e sempre tem efeito retroativo.(D) é aplicável apenas aos fatos ocorridos após a sua vigência.(E) tem aplicação imediata apenas nos processos ainda não instruídos.

04. (Delegado de Polícia - MT/2010/ uNEMAT) Assinale a alternativa que destoa do sistema acusatório encampado pelo Código de Processo Penal.

(A) Isonomia Processual.(B) Ampla defesa.(C) Presunção de inocência.(D) Produção de provas ex officio pelo juiz em fase inquisitiva.(E) Obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais.

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05. (Promotor de Justiça – BA/2010/FESMIP) Assinale a alternativa correta:(A) A lei processual penal admite interpretação analógica.(B) Na sucessão da lei processual penal no tempo, à fiança e à prisão preventiva aplicar-se-ão os

dispositivos legais mais favoráveis ao réu.(C) O princípio da lex fori admite alguma relativização no processo penal.(D) Entre os órgãos judiciários característicos do Sistema Processual Misto ou Francês, inclui-se

o Juizado de Instrução.(E) Todas as alternativas acima estão corretas.

06. (Juiz Substituto - SC/2009/TJ-SC) (adaptada) Assinale a alternativa correta:I. A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados

sob a vigência da lei anterior, vigendo em regra o princípio da irretroatividade, salvo quando a norma processual penal material tiver conteúdo de direito penal, retroagindo em beneficio do acusado.

II. A lei processual penal não admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

III. O princípio do devido processo legal consiste no direito de não ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei.

IV. O princípio do juiz natural pressupõe a existência de um órgão julgador técnico e isento, com competência estabelecida na própria Constituição e nas leis de organização judiciária de modo a impedir que ocorra julgamento arbitrário ou de exceção.

(A) Todas as proposições estão corretas.(B) Somente as proposições II, III e IV estão corretas.(C) Somente as proposições I, II e IV estão corretas.(D) Somente as proposições I, III e IV estão corretas.(E) Somente as proposições I e III estão corretas.

07. (Promotor de Justiça – BA/2008/FESMIP) (desmembrada) O princípio da presunção de inocência impede a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença conde-natória.

08. (Promotor de Justiça – BA/2008/FESMIP) (desmembrada) No tocante ao princípio da proporcionalidade, temos a modalidade proibição de excesso, na qual o Estado atua como eficaz protetor do cidadão, protegendo-o das agressões de terceiros, tutelando o valor “segurança” e punindo eficazmente seus agressores, tutelando o valor “justiça”.

09. (Promotor de Justiça – BA/2008/FESMIP) (desmembrada) A analogia, forma de auto--integração da lei, é verificada quando há aplicação extensiva de princípios jurídicos induzidos das normas particulares.

10. (Procurador do Estado – ES/2008/CESPE) Em abril de 1994, Alfredo, penalmente imputável, foi denunciado pela prática do delito de lesão corporal leve, tendo como ví-tima José, seu antigo desafeto. Logo em seguida, adveio nova legislação, e os crimes de lesões corporais leves e lesões culposas passaram a ser de ação pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal. Nessa situação, o novo dispo-sitivo legal não é aplicável aos fatos ocorridos antes de sua vigência, aproveitando-se todos os atos e procedimentos já praticados.


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11. (Promotor de Justiça – RO/2002/MPE-RO) Qual a finalidade mediata do direito proces-sual penal?

12. (Defensor Público da união/2007/CESPE) Elabore dissertação acerca do sistema pro-cessual penal acusatório consagrado na atual Carta Constitucional, abordando, neces-sariamente, os seguintes aspectos:

– lastro normativo constitucional do sistema processual penal em vigor; – características do sistema processual penal acusatório; – gestão das provas e posição do juiz no sistema acusatório; – impacto do sistema processual penal acusatório ditado pela Constituição Federal no Código

de Processo Penal brasileiro.

GABARITO

Questão alternativa anotação

01 CVide:• Art. 2° do CPP.• Item “7. A lei processual penal no tempo”.

02 E Vide:• Item “7. A lei processual penal no tempo”.

03 BVide:• Art. 2° do CPP.• Item “7. A lei processual penal no tempo”.

04 D

Para parcela da doutrina, o art. 156 do CPP é de duvidosa constitu-cionalidade. A iniciativa probatória por parte do magistrado, sob re -t udo na f a se do i nqué r i t o , é legado do modelo inquisitivo e macula a imparcialidade do julgador.Vide:• Art. 156 do CPP.• Item “3.2. Sistema acusatório”.• Item “1.11. Iniciativa do juiz”, capítulo VII.

05 E

Vide:(A) Art. 3° do CPP e item” 5. Analogia”.(B) Art. 2° da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal e item

“7. A lei processual penal no tempo”.(C) Art. 1° do CPP e item “8. A Lei Processual Penal no Espaço”.(D) No sistema misto, a fase preliminar de investigação, conduzida

pelo magistrado sob auxílio da polícia judiciária para a formação de um juízo prévio, é chamada na França e na Espanha de juizado de instrução. Item “3.3. Sistema misto ou acusatório formal”.

06 D

Vide:I – Art. 2° do CPP e item “7. A lei processual penal no tempo”.II – Art. 3° do CPP e itens “4.2. Classificação”, b.2.2; “5. Analogia”; e “6.3. Quanto ao resultado”, letra c. III – Art. 5°, LIV da CF e item “9.19. Princípio do devido processo legal”.IV – Art. 5°, XXXVII e LIII da CF e item “9.16. Do juiz natural”.

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07 E

“Não viola o princípio da não-culpabilidade a execução da pena pri-vativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença conde-natória quando existentes os requisitos autorizadores da prisão cau-telar” (STF HC 96795).vide:• Súmula n°. 716 do STF.• Art. 5º, inc. LVII da CF.• Item “9.1. Princípio da presunção de inocência ou da não-culpabi-

lidade”.

08 E

“O princípio da proporcionalidade assegura não somente uma garan-tia do cidadão perante os excessos do Estado na restrição dos direitos fundamentais (princípio da proibição do excesso) (...) mas também uma garantia dos cidadãos contra agressões de terceiros (princípio de infraproteção ou proibição de proteção deficiente) (...), no qual o Estado atua como garante eficaz dos cidadãos, impedindo tais agres-sões (tutelando eficazmente o valor “segurança”, garantido constitu-cionalmente) ou punindo os agressores (valor “justiça”, assegurado pela Constituição Federal)”67.vide:• Item “9.25. Princípio da proporcionalidade”.

09 C

“A analogia é uma forma de auto-integração do direito (ou norma), funcionando como mecanismo de preenchimento das lacunas da lei (...). Podemos falar em analogia legis e analogia juris, ocorrendo a primeira quando a própria norma legal tanto pode regular o fato por ela previsto quanto outro e a segunda quando o que se poderia aplicar extensivamente seriam os princípios jurídicos induzidos nas normas particulares”68.Vide:• Art. 3° do CPP.• Item “5.2. Espécies”, letra b.

10 E

No crime de lesão corporal leve, antes processado mediante ação penal pública incondicionada, com o advento da Lei n.° 9.099/95, passou-se a exigir a representação da vítima para a propositura da ação penal (art. 88). As regras sobre ação penal e representação, em-bora processuais, têm conteúdo penal já que, se acarretarem a deca-dência, irá repercutir no jus puniendi estatal. Note que se não forem aplicadas de forma retroativa impedem a extinção da punibilidade do acusado.vide: • Item “7. A lei processual no tempo”.

6768

67. MOUGENOT, Bonfim Edison. Curso de Processo Penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.68. GUIMARÃES, Flávio Fenoglio. A Analogia no Direito Processual Penal. Disponível em <http://www.

buscalegis.ufsc.br>. Acesso em: 02 jan. 2009.


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11 Vide: • Item “1.1. Conceito e finalidade”.

12

Em apertada síntese, o sistema acusatório foi eleito em sede constitucional e emana de um feixe de princípios democráticos (art. 5°, caput, I, XXXV, XXXVII, LIV, LV, LVI, LVII, LXII, art. 93, IX e art. 129, I).Caracteriza-se, precipuamente, pela distribuição das funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos. Sobreleva-se, ainda, pelo contraditório, ampla defesa, pari-dade de posição entre as partes, publicidade do procedimento, oralidade, imparciali-dade do julgador, livre sistema de produção de provas pelas partes e obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais. No sistema acusatório puro, como o processo penal é um processo de partes, não se admite que o órgão julgador exerça de ofício atos investigatórios ou de produção de provas. O juiz deve manter-se sempre em posição de inação, já que cabe as partes irem ao encalço das provas capazes de demonstrarem a procedência de suas ale-gações. No Brasil, todavia, como foi adotado o sistema acusatório não ortodoxo, é possível a atividade instrutória do julgador, desde que seja desenvolvida em caráter supletivo, em situações em que a intervenção judicial na atividade probatória não coloque em risco a imparcialidade do magistrado.O Código de Processo Penal, resultado de um período ditatorial, delineia-se inqui-sitório e, por esta razão, deve ser iluminado pelos princípios democráticos constitu-cionais do sistema acusatório. Como bem observa Geraldo Prado “não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, no Brasil, a teoria da aparência acusatória, porque muitos dos princípios opostos ao acusatório são imple-mentados todo dia. Tem razão o mestre Frederico Marques ao assinalar que a Cons-tituição preconiza a adoção e efetivação do sistema acusatório. Também tem razão Hélio Tornaghi, ao acentuar que há formas inquisitórias vivendo de contrabando no processo penal brasileiro, o que melhor implica em considerá-lo, na prática, misto. O princípio e o sistema acusatórios são, por isso, pelo menos por enquanto, meras promessas, que um novo Código de Processo Penal e um novo fundo cultural, con-sentâneo com os princípios democráticos, devem tornar realidade”. ( P R A D O , Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001).Vide: • Item “3.2. Sistema acusatório”.• Item “1.11. Iniciativa do juiz”, capítulo VII.

9.25. Princípio da proporcionalidade · Aury Lopes Jr. entende por eficiência antigarantista59. 9.25. Princípio da proporcionalidade O princípio da proporcionalidade tem campo

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