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ISBN: 978-84-692-4087-8Nº DE REGISTRO: 09/69590

CONSEJO EDITORIAL:D. Antonio Fernández García. Consejero de EmpleoDª Mercedes Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer. Presidenta del CARLDª María Fernanda Fernández López. Catedrática de Derecho delTrabajo y la Seguridad Social. Universidad de Sevilla

COORDINACIÓN TÉCNICA:D. Javier Calvo Gallego. Profesor Titular de Derecho del Trabajo yla Seguridad Social. Universidad de Sevilla

AUTORES: José Luis Monereo Pérez. Catedrático de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social. Universidad de GranadaJuan Antonio Fernández Bernat. Profesor Asociado de Derecho delTrabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada

EDITA: Consejo Andaluz de Relaciones Laborales

D.L.: SE-xxxx-2009

IMPRIME: A.L.P. Impresores S.L.

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GUÍA DE NEGOCIACIÓNCOLECTIVA LOS PLANES YFONDOS DE PENSIONES

GUÍAS DE NEGOCIACIÓN

José Luis Monereo PérezJuan Antonio Fernández Bernat

CONSEJO ANDALUZ DE RELACIONES LABORALES

ÍNDICE

I. ASPECTOS GENERALES DE LOS PLANES Y FONDOS DE PENSIONES

1. El plan de pensiones .....................................................111.1. Concepto y naturaleza ...........................................111.2. Características técnicas...........................................141.3. Elementos personales .............................................171.4. Principios básicos...................................................201.5. Modalidades ..........................................................28

2. El fondo de pensiones: concepto, naturaleza y clases.....333. Funciones de los planes y fondos de pensiones..............44

II. LOS PLANES DE PENSIONES DEL SISTEMA DE EMPLEO

1. Importancia de los planes de pensiones del sistema de empleo .....................................................................49

2. Elementos personales ....................................................55 3. Formalización e implantación: incorporación

de los partícipes ............................................................72 4. Condiciones de acceso ................................................. 905. Régimen financiero: aportaciones y prestaciones.......... 946. Desarrollo, seguimiento y supervisión: la comisión

de control ...................................................................1247. El sistema de garantías ................................................142 8. Terminación y liquidación ..........................................148

III. EXTERIORIZACIÓN DE LOS COMPROMISOS POR PENSIONES

1. Aspectos generales del régimen obligatorio deinstrumentación de instrumentación externa de loscompromisos empresariales por pensiones...................155

2. Los planes de pensiones del sistema de empleo comoinstrumentos aptos de exteriorización .........................173

IV. NEGOCIACIÓN E IMPLANTACIÓN DE LOS PLANES: EXPERIENCIAS Y PROPUESTAS

1. Experiencias en el ámbito privado...............................191 2. Experiencias en el sector público.................................195 3. Conclusiones y propuestas ..........................................202

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................207

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OBJETO DE LA GUÍA

El objetivo de de esta guía consiste en el análisis detenidode la regulación de los planes y fondos de pensiones, pres-tando especial atención a los de la modalidad de empleo.Tiene la finalidad de contribuir al estudio de uno de lostemas de mayor actualidad, como son los planes de pensio-nes privados en el ámbito empresarial. Se estudian las fun-ciones y fines de los planes y fondos de pensiones y laaplicación de estos instrumentos en la empresa.

La materia objeto de estudio ha sido poco analizada, de ahíque resulte pertinente ofrecer un estudio sistemático de losaspectos esenciales del sistema de previsión instrumentadoa través de los planes y fondos de pensiones, tanto en losaspectos organizativos como de índole propiamente presta-cional. Además, se ofrecen soluciones a los problemas jurí-dico-prácticos a los que actualmente se enfrentan losagentes negociadores.

INTRODUCCIÓN

El modelo español de planes y fondos de pensiones cuentaya con más de veinte años de trayectoria. En ella se puedendistinguir tres etapas: la que se correspondería con los años1987-1995, en la que se sientan las bases para la introduc-ción de los planes y fondos de pensiones en España; la quecomprendería los años 1996-2001, en la que se da unimpulso importante a dichos mecanismos de previsiónsocial; y la tercera, en la actualidad, en la que se da unaapreciable consolidación de estos mecanismos de previsiónvoluntarios, aunque, como se comprobará a continuación,con innegables problemas para su definitiva generalización.

En cada una de estas etapas se han sucedido intervencionesnormativas de diferente signo. En la primera, se da aproba-ción a la Ley 8/1987, de 8 de junio (LPFP) desarrollada porel RD 1307/1988, de 30 de septiembre, con un doble obje-tivo: de un lado, relanzar estas instituciones de previsióncomo fórmulas complementarias y/o suplementarias de laspensiones públicas dotándolas, a la postre, de una legisla-ción específica y, de otro, instaurar una adecuada garantíafinanciera que diera cobertura a los compromisos por pen-siones contraídos por las empresas con sus trabajadores. Enla segunda, con la Ley 30/1995 (LOSSP), se impone deforma obligatoria la exteriorización de los compromisos porpensiones instrumentados a través de fondos internos. Laobligación de exteriorizar se extiende, no sólo sobre el futu-ro, en lo que a los compromisos que las empresas puedancontraer a partir de la entrada en vigor de la norma, sino

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que también se proyecta sobre las anteriores obligacionescontraídas y financiadas con simples reservas contables. Enla tercera, con la Ley 24/2001 se producen importantescambios cualitativos en la regulación de los planes y fondosde pensiones, especialmente en el supuesto de los del siste-ma de empleo, incorporando dichos cambios en un nuevotexto legislativo (RDLeg. 1/2002, de 29 de diciembre,TRLPFP) junto con su pertinente desarrollo reglamentariocontenido en el RD 304/2004, de 20 de febrero (RPFP).

Esta política de apoyo y alentamiento legislativo acredita elinterés cada vez mayor por generalizar los planes y fondosde pensiones en el ámbito de la protección social. Sinembargo, los resultados no están siendo los esperados: elvolumen total de inversiones de los fondos de pensiones enEspaña durante el año 2005 representaba aproximadamen-te un 9,1 por 100 del PIB frente a países como Holanda,Suiza, Estados Unidos, Islandia, Gran Bretaña, Finlandia,Canadá o Australia que superan el 50 por 100 del PIB.Otros como Francia, Alemania o Portugal se sitúan en nive-les parecidos al español, o incluso inferiores. En estosmomentos, tan sólo el 9 por 100 de los ocupados de nues-tro país, algo más de 1,74 millones de personas, se benefi-cian de los planes del sistema de empleo. Aunque en losplanes del sistema individual dicho porcentaje es bastantemás alto (un 40 por 100), el caso de los planes empresaria-les resulta preocupante, dado que los mismos parecen habertocado techo tras el proceso de exteriorización de los com-promisos por pensiones llevado a cabo en los últimos años.

En todo caso, y más allá de las cifras apuntadas, las cuales,por lo demás, atienden a diferencias sustanciales en los sis-temas de previsión de cada uno de los países, lo cierto esque tanto la experiencia negociadora en las empresas comola propia contratación individual de planes en nuestro paísdemuestran que aún se está lejos del objetivo pretendido deimplantar de manera definitiva dichos mecanismos, de mane-ra que éstos actúen como verdaderos instrumentos complemen-

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tarios del sistema público de protección. Continúan existien-do una serie de circunstancias que no contribuyen a quedichos mecanismos se conviertan en auténticos instrumen-tos de previsión social de uso generalizado, que ofrezcan,además, las adecuadas garantías predicables de todo sistemade seguridad. A modo de ejemplo, se pueden citar algunosde estos problemas:

– En primer lugar, la falta de una política global y de con-junto que aglutine los diversos instrumentos de la previ-sión social voluntaria conforme a unos principiosordenadores comunes no permite establecer los vínculosde unión y complementación adecuados y deseables conel sistema público de Seguridad Social. El desarrollo delos regímenes voluntarios que representan los planes yfondos de pensiones y el resto de mecanismos que inte-gran aquéllos no ha venido acompañado de un procesode integración lógico en el sistema de relaciones institu-cionales que supone un modelo de protección social.Todo ello hace que el ciudadano y las empresas (juntocon los trabajadores que tienen que implantar los planes)no lleguen apreciar la funcionalidad real de dichos ins-trumentos en el cuadro protector general de las pensio-nes. Al contrario, en muchos casos los planes y fondos depensiones han podido servir más como estrategia finan-ciera (de optimización fiscal) que como instrumento decomplementación de las pensiones públicas.

– En segundo lugar, el objetivo de generalizar entre los ciu-dadanos el acceso a mecanismos privados de protecciónha exigido de la creación de nuevas fórmulas (planes deprevisión asegurados, planes de previsión empresarial,etc.) que puedan atender mejor determinadas necesida-des puntuales. Siendo este objetivo loable, lo cierto esdicha política se hace a costa de la pérdida de centrali-dad de los planes y fondos de pensiones. En el caso de losde la modalidad del sistema de empleo, ello resulta espe-cialmente descorazonador, dado que este aspecto puede

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tener como resultado la sustitución de instrumentos cla-ramente favorecedores para los trabajadores (en los pla-nes se adquiere la titularidad de las aportaciones) porotros que no lo son tanto (en los planes de previsiónempresarial dicha titularidad resulta cuanto menosdudosa).

– En tercer lugar, las reformas legislativas emprendidas enlos últimos años han supuesto un avance en la consolida-ción de un modelo definitivo de planes y fondos de pen-siones. Sin embargo, en la actualidad siguen existiendocuestiones no debidamente resueltas por el legislador quenecesitan ser tomadas en consideración si se quierenseguir perfeccionando aquéllos. Ello es especialmentesignificativo en el caso de los planes del sistema deempleo, y de forma especial respecto del papel que debejugar la negociación colectiva. El respaldo legal que se haotorgado a empresas y trabajadores al objeto de quedesde sus instancias de representación se implanten pla-nes de pensiones está necesitado aún hoy de nuevosimpulsos que traten de mejorar su escasa o nula presen-cia en el ámbito sectorial.

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I. ASPECTOS GENERALES DE LOS PLANES YFONDOS DE PENSIONES

1. El plan de pensiones

1.1. Concepto y naturaleza

De manera general, se considera al plan de pensiones comoun programa organizado de ahorro fruto de un acuerdo con-tractual de estructura compleja mediante el cual unas personas–partícipes y, en su caso, promotores– se comprometen a reali-zar determinadas aportaciones a una cuenta de capitalización,con la finalidad de garantizar a los sujetos beneficiarios delplan la entrega de prestaciones económicas, previamente esti-puladas, en forma de capital o de renta, una vez se produzcanlos acontecimientos previstos para su percepción.

De esta definición se pueden destacar cuatro aspectos esen-ciales que caracterizan a dicho instrumento de previsión:

– En primer lugar, el plan sirve como elemento fundacio-nal de todo el sistema previsor. El acuerdo contractualrepresentado por el plan es el generador del programa deprotección social (constitución del plan).

– En segundo lugar, el plan es el mecanismo definidor delas obligaciones de contribución de los sujetos constitu-yentes y de los derechos económicos a reconocer (conte-nido del plan).

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– En tercer lugar, con el plan se establecen las pautas bási-cas que deben regir su operatividad (normas y reglas defuncionamiento del plan).

– Por último, la alusión a su estructura compleja haría refe-rencia a todo el entramado jurídico-institucional que seconstituye con la puesta en funcionamiento del plan depensiones, tanto a la pluralidad de sus elementos perso-nales (promotores, partícipes y beneficiarios), como a ladiversidad de derechos y obligaciones que son objeto delmismo (aportaciones y prestaciones de distintas clases,derechos consolidados de los partícipes, facultades de losmismos de movilización, etc.), así como a la existencia demúltiples actividades entrelazadas y conexas para que seproduzca su concertación y su funcionamiento (constitu-ción del plan, aprobación, adhesión de los partícipes,aportaciones a realizar, etc.).

Caracterizado el plan de pensiones sobre la idea de unacuerdo por el que las partes se comprometen en unosderechos y obligaciones, es evidente que la naturaleza jurí-dica del mismo parte de la noción de contrato. Un con-trato que en sentido estricto no se puede calificar como deseguro, ya que el sistema de los planes y fondos de pen-siones no garantiza, por sí mismo, la efectividad de loscompromisos contraídos en el plan. De ahí que los arts.8.2 TRLPFP y 19.4 RPFP establezcan que los planes depensiones puedan “prever la contratación de seguros, ava-les y otras garantías con las correspondientes entidadesfinancieras para la cobertura de riesgos determinados o elaseguramiento o garantía de las prestaciones”. Al contra-rio, en el contrato de seguro, una vez establecidas las pri-mas y detraídas del tomador del seguro, la compañíaaseguradora se responsabiliza de satisfacer las prestacionesdefinidas. De esta forma, no cabe entender el plan comoun acuerdo de previsión que adopte las características pro-pias de un seguro.

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De otro lado, el plan de pensiones se presenta con un obje-tivo eminentemente previsor, ya que se da la circunstanciade estar configurado para disponer de medios adecuadospara atender las contingencias previstas. Para ello, hay unadeterminación previa tanto de los riesgos o situaciones denecesidad protegidas como de los sujetos protegidos por elplan y, también, un margen de seguridad razonable consis-tente en garantizar mecanismos suficientes en el momentoen que se actualicen los riesgos objeto de protección.

Por último, el plan agrupa a un colectivo de personas quetienen una finalidad común, como es la de obtener unacobertura ante las situaciones de necesidad prefijadas. Elgrupo se compromete a contribuir a través de una serie deaportaciones y crear una cierta organización para alcanzar elobjetivo mencionado.

A partir de estas premisas –la ausencia de un asegurador, elacuerdo de voluntades como elemento fundacional del plan,la función de previsión a la que atiende este instrumento pri-vado de protección y la existencia de una comunidad de inte-reses– se puede afirmar que el plan de pensiones constituyeun contrato de previsión de tipo asociativo, ya que el acuer-do contractual que sirve de base a un plan da lugar a unacolectividad que se asocia con fines de previsión, lo que oca-siona el nacimiento de un ente asociativo de tipo mutualistano personificado. Así, por tanto, todo plan de pensionesexige la existencia de un acuerdo contractual previo que defi-ne los derechos y obligaciones de los sujetos implicados conel fin de garantizar la percepción de unas prestaciones econó-micas a largo plazo –contrato colectivo de previsión–. Pero,al mismo tiempo, en el esquema organizativo y de funciona-miento de los planes se hace necesaria una actividad de cola-boración y de asociación de los participantes en el programade previsión al objeto de dar cumplimiento a las obligacionescontraídas y coordinarse para hacer realidad la finalidad deprevisión –contrato de tipo asociativo–.

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1.2. Características técnicas

Tal y como se señala en los arts. 1.2 TRLPFP y 2.1, párra-fo 2º RPFP, “constituidos (los planes de pensiones) volun-tariamente sus prestaciones no serán, en ningún caso,sustitutivas de las preceptivas en el régimen correspondien-te de la Seguridad Social, teniendo en consecuencia, carác-ter privado y complementario o no de aquéllas”. Por tanto,los caracteres técnico-jurídicos de los planes privados depensiones son: su configuración como instituciones de pre-visión social, de carácter voluntario y libre, naturaleza jurí-dico-privada y su carácter complementario o no de laSeguridad Social, pero nunca sustitutivos del régimenpúblico de protección.

Junto a estas características básicas, cabe señalar otras quese desprenden del régimen jurídico aplicable a estas ins-tituciones. Así, el sometimiento a unos principios infor-madores esenciales –no discriminación, integraciónobligatoria, irrevocabilidad de las aportaciones, atribu-ción de derechos y capitalización como único sistemafinanciero actuarial admisible–, la limitación de carácteranual de aportaciones a realizar al plan, la regla generalde la iliquidez de los derechos económicos consolidadosde los partícipes, la existencia obligatoria de una comi-sión de control encargada de la supervisión del plan, latitularidad de los recursos patrimoniales afectos al planpor parte de los partícipes, la delimitación cerrada de lalista de contingencias pensionables por el plan y, por últi-mo, un régimen de control e intervención administrativaque tiene como objetivo asegurar un adecuado desenvol-vimiento del plan y evitar situaciones de insolvencia quepudieran amenazar el cobro efectivo de sus prestaciones(Exposición de Motivos de la originaria LPFP). En fin, sealude aquí a algunos de los elementos configuradores delos planes de pensiones, lo que no impediría añadir otrosde especial relevancia.

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Por tanto, y en primer lugar, el plan de pensiones se puedeconsiderar una institución de previsión social, ya que cabeconsiderarlo como una técnica indiferenciada de protec-ción que exige la intervención de un tercero distinto delpropio beneficiario al objeto de prestar la cobertura corres-pondiente, siendo su finalidad la de atender necesidadessociales –jubilación, invalidez, muerte y supervivencia,dependencia– que del mismo modo son objeto de protec-ción por el sistema público de Seguridad Social. Así, losplanes de pensiones son técnicas previsionales inespecíficaso indiferenciadas ya que a diferencia de los mecanismosespecíficos su creación no se produce en el marco delEstado intervencionista y su implantación no tiene porobjeto la atención de necesidades sociales típicas.

En segundo lugar, los planes de pensiones son una de lasposibles manifestaciones de la previsión social voluntaria.Como tales, representan una de las instituciones –contratode previsión colectivo– que se le ofrece al ciudadano parahacer efectivo su derecho subjetivo –libertad– de comple-mentación o suplementación de las prestaciones o asisten-cia públicas y ambos -negocio y derecho- derivan delreconocimiento jurídico de la autonomía privada. Demodo que tanto el derecho subjetivo privado como el nego-cio jurídico están presididos por el principio de libertad ypor la consiguiente autorresponsabilidad privada. Portanto, es la iniciativa particular y privada la que permiteponer en funcionamiento el contrato de previsión predis-puesto legalmente para encauzar los intereses legítimos,reconocidos por el orden jurídico, de alcanzar una protec-ción complementaria o autónoma del sistema público depensiones. En definitiva, los planes de pensiones son “ins-tituciones protectoras cuyo origen, tanto como la extensiónde la acción tutelar que dispensan, descansa en la autono-mía de la voluntad”.

En tercer lugar, los planes de pensiones se caracterizan porsu carácter netamente privado. El art. 1.2 TRLPFP indica

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que constituidos los planes, sus prestaciones no serán, enningún caso, sustitutivas de las preceptivas en el régimencorrespondiente de la Seguridad Social, teniendo, en conse-cuencia, carácter privado y complementario o no de aqué-llas. La naturaleza privada predicable de un plan depensiones se puede derivar de tres aspectos fundamentales:

– El acto de creación de los mismos se debe a la autonomíaprivada, por lo que siendo el impulso de los particulareslo determinante a la hora de constituir estos sistemas deprevisión, lógico es que su naturaleza se haga derivar deeste rasgo definidor.

– Pero, además, los planes de pensiones, tal y como estándiseñados legalmente, son objeto de gestión a través deentidades privadas y externas a los sujetos constituyentes.Por tanto, son mecanismos privados porque su adminis-tración y gestión se lleva a cabo a través de empresas,entidades financieras o aseguradoras (art. 20 TRLPFP),lo que significa que no puede haber una intervenciónpública en la gestión de estos mecanismos.

– Finalmente, las prestaciones dispensadas por el esquemaprotector de estas instituciones voluntarias de previsiónson de naturaleza privada, y ello porque expresamente asíse reconoce en el art. 1.2 TRLPFP, al que se ha aludidoya, pero también porque esa es la función que le ha que-rido atribuir el sistema legal. En efecto, cuando el legis-lador alude al carácter privado de las prestaciones adispensar por los planes lo que pretende es instituir unamodalidad de previsión social basada en la lógica con-tractual y privada. Su finalidad es ofrecer a los particula-res un instrumento de protección capaz de garantizarprestaciones que no se pueden integrar en el núcleo ins-titucional del sistema de Seguridad Social. Podrán sercomplementarias del sistema público de protección perono podrán obtener el calificativo de pensiones públicas,porque las mismas son expresión del principio de auto-

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nomía contractual ex art. 1255 CC. y únicamente otor-gan un derecho de crédito privado.

Otra de las características de los planes de pensiones apare-ce enunciada en el art. 1.2 TRLPFP al establecer que “susprestaciones no serán, en ningún caso, sustitutivas de laspreceptivas en el régimen correspondiente de la SeguridadSocial, teniendo, en consecuencia, carácter privado y com-plementario o no de aquéllas”. De este modo, el TRLPFPha querido delimitar negativa y positivamente el ámbitofuncional de los regímenes voluntarios de previsión decarácter privado, ya que con este precepto se señala el papelque no puede jugar un plan de pensiones –no será sustitu-tivo del sistema público de protección– y el espacio quepuede ocupar en el modelo legal de protección social –serácomplementario o no de la Seguridad Social–. Por tanto,independientemente de la función real que puedan desem-peñar los planes de pensiones, lo cuál dependerá de los suje-tos constituyentes del régimen de previsióncorrespondiente, lo que parece claro es que éstos guardanuna conexión funcional con el sistema público deSeguridad Social. Por un lado, por cuanto su ámbito con-creto de actuación siempre deberá tener en cuenta el espa-cio reservado para la Seguridad Social, el cuál no podráinvadir. Y por otro, su eventual vinculación con laSeguridad Social será más intensa cuando a la hora de defi-nir las prestaciones a dispensar por el régimen complemen-tario, éste tenga como referencia el sistema públicoprotector.

1.3. Elementos personales

En el plan de pensiones existe una doble categoría de suje-tos participantes del mismo: los constituyentes, encargadosde promocionar el plan y concretar las condiciones para sudesarrollo y los beneficiarios, quiénes recibirán las presta-ciones objeto del plan. Como sujetos constituyentes, el art.3.1 TRLPFP designa al promotor y a los partícipes. Del

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primero, se indica que podrá serlo “cualquier entidad, cor-poración, sociedad, empresa, asociación, sindicato o colec-tivo de cualquier clase que insten su creación o participenen su desenvolvimiento [arts. 3.1.a) TRLPFP y 2.2.a)RPFP]. Del segundo, que tendrán tal condición “las perso-nas físicas en cuyo interés se crea el Plan, con independen-cia de que realicen o no aportaciones” [arts. 3.1.b) TRLPFPy 2.2.b) RPFP]. Finalmente, los arts. 3.2 TRLPFP y 2.2.c)RPFP aluden a los beneficiarios, caracterizándolos como laspersonas físicas con derecho a la percepción de prestacio-nes, hayan sido o no partícipes. Todos ellos, promotor, par-tícipes y beneficiarios tienen la cualidad de ser elementospersonales de los planes de pensiones (arts. 3.2. TRLPFP y2.2 RPFP).

Con respeto a la figura del promotor, la amplitud con laque se designan a los promotores de un plan de pensionespermite pensar en cualquier tipo de persona física o jurídi-ca, comunidad de bienes o demás entidades que, aúncarentes de personalidad jurídica, sean susceptibles de asu-mir compromisos por pensiones (disp. adic. 1ª TRLPFP).Por tanto, el concepto de promotor resulta lo suficiente-mente abierto como para integrar entidades de diferentenaturaleza, ya sean públicas o privadas (disp. final 2ªTRLPFP). En todo caso, no todos los sujetos que demanera general pueden impulsar la creación de un planvan a poder asumir la posición de promotor, según el tipode plan de que se trate: en los planes del sistema de empleoel promotor será una entidad que actúe como empleador;en los planes del sistema asociado, podrá actuar como enti-dad promotora una asociación o sindicato; y finalmente,en el sistema individual, podrán ser promotoras una ovarias entidades financieras.

Por lo que respecta a los partícipes y beneficiarios, su iden-tificación se limita a la categoría de las personas físicas, loque entronca necesariamente con la función desempeñadapor los planes de pensiones en el contexto de la protección

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Cuestión distinta sería que la muerte del partícipe o benefi-ciario pueda generar un derecho a favor de los herederos uotras personas designadas, como podrían ser los legatarios.En este caso, no se exige expresamente que tenga que ser per-sonas físicas, dado que el concepto genérico de heredero olegatario englobaría también a las personas jurídicas(Consulta de 24 de julio de 2006 de la Dirección General deSeguros y Fondos de Pensiones).

social general, cuál es la de garantizar prestaciones econó-micas a largo plazo para cubrir situaciones de necesidadsocialmente relevantes y que afectan e inciden directa yexclusivamente en las personas físicas.

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Por otro lado, la posición jurídica de partícipes y beneficia-rios, especialmente la de los primeros, viene determinadapor su caracterización como sujeto aportante, cualquieraque sea el sistema del plan [art. 5.1.a) RPFP]. A esta cuali-dad del partícipe, consistente en poder asumir la totalidado parte de la financiación del plan, hacen alusión los arts.3.1.b) TRLPFP y 2.2.b) RPFP manifestando con especialrotundidad que dicha condición se podrá ostentar indepen-dientemente de que el partícipe contribuya al plan realizan-do aportaciones. Es evidente que esta previsión legal remitea una eventual situación en la que el partícipe no realizaraaportaciones al plan, ya fuera porque las especificacionesdel mismo así lo hubieran previsto, como, lo que será másfrecuente, que hubiera cesado en la realización de aporta-ciones, tanto directas como imputadas, pero mantuvierasus derechos consolidados en el plan, adquiriendo la situa-ción de partícipe en suspenso (art. 35.2 RPFP). Se trata dedos situaciones que únicamente se podrán dar en una de lastres modalidades de planes, en concreto, en la del sistemade empleo, ya que en el resto no existe un deber de finan-ciación por parte del promotor. En todo caso, convieneresaltar que con esta posibilidad, admitida reglamentaria-mente, de que el partícipe pueda mantenerse en un planocupacional o profesional sin la realización de aportaciones

Cabe pensar, por ejemplo, en la posibilidad de que un plande pensiones tenga en cuenta la tasa de sustitución a efectosde impedir el acceso al régimen de prestaciones complemen-tarias. Así lo sugiere el Estudio de la Fundación para elDesarrollo de la Función de Recursos Humanos (FUNDI-PE) en el que se considera que “si las prestaciones de laSeguridad Social antes de la jubilación representan el 90 por

o de contribuciones de ninguna clase, se reafirma la consi-deración de que lo determinante para ostentar la cualidadde partícipe es que éste reúna las condiciones de vincula-ción o de capacidad de contratación con el promotor. Delmismo modo, el partícipe podrá contribuir o no con suaportación, pero ésta cuestión no le impedirá ser considera-do como elemento personal del plan de pensiones. Esto esespecialmente significativo en el supuesto de los partícipesen suspenso ya que el art. 35.2 RPFP garantiza su perviven-cia como elemento personal del plan.

1.4. Principios básicos

Los planes de pensiones deben atender a una serie de prin-cipios básicos enumerados en la normativa legal. En con-creto, se trata de los siguientes: el principio de nodiscriminación, el principio de capitalización individual,el de irrevocabilidad de las aportaciones, el de atribuciónde derechos y el de integración obligatoria en un fondo depensiones.

El principio de no discriminación afecta a la determinacióndel ámbito subjetivo sobre el que se proyecta el plan.Consiste, tal y como señala el art. 5.1.a) TRLPFP, en garan-tizar el acceso como partícipe de un plan a cualquier personafísica que reúna las condiciones de vinculación o de capaci-dad de contratación con el promotor que caracterizan cadatipo de contrato. Se evita, pues, que el sistema previsor adop-tado seleccione grupos, colectivos o personas como sujetospotencialmente idóneos para integrarse en el plan, desechan-do a otros que se consideren menos adecuados.

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Ahora bien, el art. 5.1.a) alude a la necesidad de que secumplan determinadas exigencias a las que denomina “con-diciones de vinculación o capacidad de contratación” y quehan de poseer los sujetos que quieran participar en el plan.Además, la distinción que se realiza se conecta con las dis-tintas modalidades de planes, al referirse el legislador a con-diciones que “caracterizan a cada tipo de contrato”. De ahíque se pueda afirmar que cuando el TRLPFP habla de con-dición de vinculación está aludiendo a las diferentes rela-ciones que se puedan dar (de trabajo, asociativa, etc.) entreel partícipe y promotor en los planes del sistema de empleoo asociados. Por el contrario, cuando habla de capacidad decontratación lo hace para referirse a los planes del sistemaindividual. En el primer caso, el principio de no discrimi-nación despliega sus efectos impidiendo que una empresapromotora de un plan del sistema de empleo restringa elacceso de un empleado y para el caso de los planes asocia-dos se imposibilitaría el que un ente asociativo que actúacomo promotor niegue la integración en el plan a unmiembro del mismo. En el supuesto de los planes indivi-duales, los sujetos que quieran participar en un plan deestas características basta con que tengan capacidad jurídi-ca plena y manifiesten su interés de acceder al mismo.

De lo expuesto hasta aquí se deduce que la trascendencia deeste principio es mayor cuando para la configuración delplan se parte de un determinado colectivo o grupo, con el

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100-95 por 100 de su última base de cotización, ello noslleva a que teóricamente sólo puedan tener derecho a unaPensión Complementaria aquellos empleados con retribu-ción superior a 6,5 millones de Ptas. (...). Igualmente nosparece excesivo al crear una expectativa de PrestaciónComplementaria con el personal de niveles de retribucióninferior, cuando sus Pensiones de la Seguridad Social superanmuchas veces para la mayoría del personal el 70 por 100 desu salario” (Encuesta sobre Regímenes Complementarios enEspaña, FUNDIPE, 2000, p. 4).

fin de que no quede marginado ni excluido ningún miem-bro del mismo. Menos relevancia parece tener en los planesque se caracterizan por su configuración abierta o no selec-tiva, como es el del sistema individual. Es más, como setendrá ocasión de comprobar, el citado principio de no dis-criminación ofrece unas características singulares en el casode los planes del sistema del empleo, cobrando un especialprotagonismo en este ámbito.

Por lo demás, cabe decir que la existencia del principio nodiscriminación en el ámbito de los planes de pensionesatiende a varios aspectos de indudable importancia. Y así,el primero de ellos se conecta con el objetivo pretendido degeneralizar (universalizar) los regímenes de proteccióncomplementaria, de modo que la introducción del princi-pio de no discriminación en estos instrumentos trataría deevitar la creación de sistemas de previsión dirigidos única-mente a ciertos colectivos o grupos en el seno de las empre-sas donde se implanten.

Es de sobra conocido en el ámbito internacional la desigual-dad de la protección ofrecida por algunos planes privados depensiones. Por un lado, porque sirven deficientemente a lossectores de población peor pagados y más vulnerables. Porotro, porque excluyen algunas categorías de trabajadores,particularmente a tiempo parcial, o porque restringen laspensiones de aquéllos que han dejado de trabajar antes de laedad normal. O, incluso, porque operan en un medio fiscalque favorece a los que perciben ingresos más altos.

La segunda de las justificaciones para dar entrada a la inter-dicción de discriminación en el ámbito de los planes priva-dos de pensiones tiene una relación directa con laproyección de la regla de igualdad del art. 14 CE en elámbito de las relaciones laborales y muy especialmente conla exigencia mantenida por las instituciones comunitarias yla jurisprudencia del Tribunal de Justicia de lasComunidades Europeas de conminar a los Estados miem-

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bros a la adopción de todas las medidas necesarias para ase-gurar el pleno efecto del principio de igualdad de trato, sibien referida al sexo o a la nacionalidad. De ahí que lainclusión del principio de no discriminación en los planesde pensiones se deducía inequívocamente del principioconstitucional (arts. 14 ET y 17 ET) y de la normativacomunitaria en la materia.

Por otro lado, el TRLPFP obliga a que los planes de pen-siones se instrumenten mediante sistemas financieros yactuariales de capitalización, con lo que las prestacionesreconocidas en el plan se deberán ajustar estrictamente alcálculo derivado de tales sistemas [art. 5.1.b)]. Esta alusiónal principio básico de capitalización que rige los planes pri-vados de previsión en nuestro Derecho remite a uno de losaspectos más controvertidos de los sistemas de pensiones, asaber, el régimen de financiación. La financiación de todosistema de pensiones plantea una lógica tensión entre lasdos opciones con las que tradicionalmente se ha venidoabordando la misma: el método de reparto o el método decapitalización.

El primero es un sistema por el cual las prestaciones de losbeneficiarios son financiadas a través de cotizaciones socia-les u otros mecanismos impositivos. No hay, en este supues-to, una acumulación de capital ya que las pensiones sonfinanciadas por las cotizaciones del momento. Asimismo,su funcionamiento obedece a un principio de solidaridadintergeneracional en el sentido de que son los activos losque contribuyen con sus pagos a financiar las pensiones delos pasivos, en el entendimiento de que cuando aquéllosalcancen la edad de jubilación los nuevos activos harán lomismo. De ahí que se diga que el citado principio tengacarácter permanente al estar sustentado por un contratosocial entre generaciones sucesivas. Por otro lado, el sistemade reparto por definición no tiene porqué implicar unmayor grado de redistribución, sin embargo en la prácticalos sistemas públicos de pensiones actuales de reparto no se

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limitan únicamente a proporcionar una pensión que cum-pla el equilibrio actuarial con las cotizaciones realizadas,sino que promueven una redistribución sistemática enfavor de determinados colectivos mediante la aplicación dereglas de cálculo del importe de la pensión inicial y de suposterior evolución en el tiempo. Finalmente, hay queapuntar que tradicionalmente el sistema de reparto suele serde prestación definida en el que la cuantía de la pensión seexplicita desde el inicio fijándose ex lege las reglas de cálcu-lo y los topes mínimos y máximos a percibir.

Por su parte, en el sistema de capitalización las pensiones seabonan a partir de un fondo creado durante un período detiempo con las aportaciones de los partícipes y con los inte-reses generados. Por tanto, será necesario que se produzcauna acumulación de recursos de varios años para obteneruna pensión. Al acaecer la contingencia objeto de protec-ción el fondo capitalizado se convierte automáticamente enuna anualidad vitalicia o bien se permite la opción decobrar el capital de una sola vez (y soportar el riesgo de ago-tar su dinero antes de morir) o pagar una prima y transfor-mar el fondo en una anualidad. La capitalización puedetener naturaleza colectiva o individual en función de si seprevé o no algún tipo de transferencia de recursos entre lospartícipes. En el primer caso, las aportaciones del partícipese consideran a título individual por lo que la cantidadaportada por cada partícipe determina su propia pensiónfutura. En el segundo supuesto, se produce una socializa-ción del riesgo dentro del colectivo determinando el costeglobal de todas las prestaciones comprometidas y la aporta-ción media correspondiente para todos los componentesdel grupo. Finalmente, el método de capitalización se ins-trumenta de forma mayoritaria a través del sistema de coti-zación definida que consiste en la fijación de unaaportación determinada que debe realizar el sujeto partíci-pe durante todo su período de actividad laboral, de formaque la pensión a la que tiene acceso depende de los rendi-mientos de mercado de los activos del fondo.

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En tercer lugar, el art. 5.1.c) TRLPFP viene a establecer demodo general un principio de irrevocabilidad de las apor-taciones del promotor en los planes de pensiones. Sobre elmismo cabe hacer las siguientes consideraciones:

– En primer lugar, que cuando el legislador alude al carác-ter irrevocable de las aportaciones del promotor lo estáhaciendo para referirse a una modalidad concreta de losmismos, que no es otra que la del sistema del empleo, yaque es el único que admite la participación del promotoren su financiación.

– En segundo lugar, que este principio se constituye en unagarantía frente a eventuales modificaciones que el pro-motor pudiera decidir unilateralmente. En otros térmi-nos, no es posible que el empresario promotor de un planpueda revocar a su criterio su compromiso de aportación,incluso antes de que resulte exigible el pago. Reténgaseque es el propio sistema legal el que ha previsto la modi-ficación del régimen de aportaciones, y en ningúnmomento se autoriza una alteración del deber de contri-bución a criterio del promotor. Por ello, la revocación delos compromisos adquiridos por el promotor tan sóloserá posible si se lleva a cabo conforme a los requerimien-tos legales establecidos y, claro está, en consonancia conlo dispuesto en la fuente de implantación del plan.

– Por último, que no es posible que las aportaciones direc-tas de los partícipes puedan considerarse también comoirrevocables. La relación que mantienen los partícipescon las aportaciones realizadas e integradas en el fondo depensiones no se ajusta adecuadamente al principio deirrevocabilidad por cuanto lo determinante para éstos noes que puedan o no revocar su decisión de aportación deforma unilateral sino más bien que no van a poder dispo-ner de las mismas mientras subsista el plan y no se den lascondiciones y términos en que puedan hacerse efectivas.Por tanto, se vincula a los promotores con sus contribu-

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ciones a través del principio de irrevocabilidad y en elcaso de los partícipes a través del principio de indisponi-bilidad.

Como cuarto principio de ordenación y funcionamientodel sistema de previsión representado por los planes de pen-siones hay que hacer referencia a lo que el art. 5.1.d)TRLPFP denomina literalmente como de “atribución dederechos”. Las implicaciones que se derivan del mismo sefundamentan en la titularidad de los recursos patrimonia-les afectos a cada plan reconocida a favor de partícipes ybeneficiarios (art. 8.4 TRLPFP). En verdad, es este recono-cimiento el que se constituye en el presupuesto necesariopara el otorgamiento de los derechos económicos corres-pondientes. Sin la asignación legal de la condición de titu-lares a partícipes y beneficiarios difícilmente podríandeducirse los derechos consolidados y económicos de cadauno de ellos, respectivamente.

Con respecto a dicha titularidad parece comúnmente acep-tado que partícipes y beneficiarios ostentan un auténtico dederecho de propiedad sobre los recursos afectos a la provisiónde las pensiones complementarias. Resulta innegable estacondición pese a la existencia de determinadas limitacionesimpuestas legalmente a la hora de hacer efectivos los recursosafectos al plan (art. 8.8 TRLPFP). La disposición limitada delos activos del fondo en modo alguno desvirtúa el carácter depropietarios de partícipes y beneficiarios, dado que las res-tricciones legales a la efectividad guardan perfecta coherenciacon la naturaleza de los planes de pensiones como instru-mentos de ahorro finalista. La adscripción de los recursospatrimoniales a fines sociales de provisión justificaría la faltade liquidez de los derechos económicos de los partícipespero, en modo alguno, daría lugar a la pérdida del poder dedominio que comporta su propiedad. En definitiva, cabehablar de situaciones jurídico-patrimoniales individualizadasde titularidad de los partícipes (y derivativa o reflejamente ala de los beneficiarios) sin que las limitaciones o restricciones

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en su tutela en atención a otros principios, intereses o reglasque se estimen más merecedoras de protección por su dimen-sión social, pública o colectiva (ejemplos, solvencia, coheren-cia, estabilidad de los planes…) sea suficiente para negar talcondición.

Con respecto a los derechos, cabe distinguir, tal y como seha avanzado, entre derechos consolidados de los partícipesy derechos adquiridos de los beneficiarios. Los primerosson los derechos económicos que ostentarán los partícipesen un momento determinado en atención a las aportacio-nes directas e imputadas que se hayan efectuado y calcula-dos conforme al régimen financiero actuarial decapitalización correspondiente (art. 22.2 RPFP).Asimismo, la modalidad del plan de que se trate, ya sea deaportación o prestación definida, determinará el alcancereal de los derechos consolidados de un partícipe [(art.22.2, a) y b)]. Además, estos derechos se someten a un régi-men estricto de disposición limitada (art. 8.8 TRLPFP) yde eventual movilización a otros planes (arts. 8.8, párrafo2º TRLPFP y 35 RPFP), así como de protección (art. 8.8,último párrafo TRLPFP). En el caso de los beneficiarios, sucondición de titulares de los bienes adscritos al plan se pro-duce cuando se materialice el hecho causante que da lugara la prestación. Y esta situación se produce como conse-cuencia de la transformación de los derechos consolidadosde los partícipes en derechos causados a las prestaciones oderechos económicos, según la terminología del TRLPFP(art. 8.8). Como se ve, de la proclamación de partícipes ybeneficiarios como únicos titulares de los recursos patrimo-niales afectos a un plan se deduce la atribución a éstos dedistintos derechos, consolidados y adquiridos o económi-cos. La diferenciación entre unos y otros deriva de la distin-ta posición jurídica ocupada en el ámbito del sistema deprevisión del plan.

El último de los principios básicos de los planes estáconstituido por la necesaria adscripción del plan a un

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fondo de pensiones. Se obliga, por tanto, a que cualquierplan se integre obligatoriamente en un fondo de pensio-nes [art. 5.1.e) TRLPFP]. Es más, para la instrumenta-ción de un plan, las aportaciones de los promotores ypartícipes se incorporarán inmediata y necesariamente enun fondo de pensiones (art. 17.3. RPFP). De esta forma,los fondos se constituyen en el instrumento para canali-zar los ahorros captados, en las condiciones que se deter-minen en el plan.

1.5. Modalidades

Los planes de pensiones se clasifican en función de dos cri-terios: uno, de carácter subjetivo y, otro, de carácter objeti-vo. Del primero, en el que lo determinante a efectos de estaclasificación serán los sujetos constituyentes, se deducirántres tipos de planes, en concreto, del sistema de empleo, delsistema asociado y del sistema individual.

– En el caso de los planes del sistema de empleo, hay queseñalar que estamos ante un mecanismo de previsión enel que su promotor es cualquier entidad, corporación,sociedad o empresa y cuyos partícipes son sus emplea-dos. Inicialmente pensados para ser implantados en elmarco estrictamente empresarial, los planes de pensio-nes del sistema de empleo van a poder superar esos lími-tes y promocionarse desde otras instancias de caráctersupraempresarial. Su promoción, por tanto, podráenmarcarse en el campo concreto de una empresa denaturaleza jurídica privada; en el de los organismos,empresas y entidades de naturaleza pública; en el de losgrupos de sociedades; en el de las pequeñas y medianasempresas, ya sea de forma individual o agrupada bajoun único plan de pensiones de carácter colectivo, etc.Del mismo modo, la articulación de los planes puedetener carácter sectorial fruto de acuerdos adoptados enel seno de la negociación colectiva.

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– Por su parte, los planes de pensiones del sistema aso-ciado se caracterizan por el hecho de que el promotorde los mismos es una asociación o sindicato, siendo lospartícipes los asociados, miembros o afiliados. Estosplanes se aproximan, por su carácter colectivo, a los dela modalidad del sistema de empleo. De un lado, por-que su ámbito subjetivo se caracteriza por estar limita-do a personas que pertenezcan a un colectivodeterminado. Asimismo, en la puesta en marcha deambos tipos de planes existe una instrumentación pre-via en la que los potenciales partícipes intervienen enla conformación del sistema de previsión. Por último,en las dos modalidades resulta preceptiva una estruc-tura de supervisión (comisión de control) participadapor los interesados.

– De otro lado, los planes de pensiones del sistema indi-vidual son aquellos en los que el promotor es una enti-dad financiera y los partícipes personas físicas concarácter indiferenciado. En este tipo de planes resultaevidente su dimensión individualizadora, concretándo-se en aspectos tan importantes como la promoción delplan, en la que será la decisión individual de una enti-dad financiera la que pondrá en marcha el mecanismode previsión y la ofrecerá a cualesquiera personas físicasque deseen contratar el mismo, o en el margen de actua-ción individual con que contarán los partícipes del plana la hora de decidir sobre determinados elementos delmismo, en concreto, los referidos a la cuantía, periodi-cidad y modificación de sus aportaciones. Además, setrata de planes en los que resulta muy visible el compo-nente financiero que los caracteriza. Siendo éste un ele-mento que se haya presente también en el resto deplanes, lo cierto es que se encuentra más acusado en losdel sistema individual. Por un lado, por cuanto su com-pulsivo funcionamiento a través de contribuciones defi-nidas y la prohibición de garantizar un interés mínimoconvierte a este plan en un mero instrumento de capi-

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talización financiera, estando ausentes, por tanto, ele-mentos actuariales de cualquier tipo. Por otro lado, porcuanto se trata de un instrumento de previsión que seoferta junto con otros productos por las entidadesfinancieras, lo que le dota de unas especiales caracterís-ticas, especialmente como vehículo de desarrollo deotras posibles operaciones inversoras y de otro tipo.

Respecto de estos tres tipos de planes, cabe decir que lasúltimas reformas legislativas evidencian un interés pordesarrollar al máximo los sistemas de empleo, para loque la negociación colectiva se considera una vía estraté-gica de extensión de la previsión empresarial (incluido elsector público) teniendo en cuenta, asimismo, las pecu-liaridades de las pequeñas y medianas empresas. En defi-nitiva, se tiene plena convicción, y así aparece recogidoen el Informe de Estrategia Nacional de España en relacióncon el futuro del Sistema de pensiones (13 Julio 2005), quepara que la cobertura que ofrecen los sistemas de previ-sión complementarios alcance a una población cada vezmás amplia se tienen que potenciar los planes del segun-do pilar, es decir, los de carácter profesional ligados a larelación laboral. Muestra de ello, tal y como se apreciaen el Cuadro 1, es el mayor crecimiento absoluto de losplanes de empleo, al menos hasta el año 2006. Hasta esafecha, el incremento relativo mayor corresponde a losplanes individuales, posiblemente debido a la apariciónen número significativo de planes que incorporan unagarantía adicional externa y ajena al propio plan de pen-siones.

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En todo caso, se aprecia un importante descenso en los pla-nes de empleo a partir del 2007, debido, tal y como se indi-ca en el último Informe Estadístico de la Dirección Generalde Seguros y Fondos de Pensiones, a la terminación y movi-lización de una parte importante de los planes de pensionesintegrados en el fondo de pensiones administrado por laentidad gestora Elkarkidetza, Entidad de Previsión SocialVoluntaria, atendiendo a la posibilidad recogida en la dis-posición adicional cuarta del reglamento de planes y fondosde pensiones de movilizar a mutualidades de previsiónsocial que actúen como instrumento de previsión socialempresarial planes de pensiones de empleo de lasAdministraciones Públicas formalizados o cuya promociónse hubiera acordado en convenio colectivo antes de laentrada en vigor de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre,de Medidas de reforma del sistema financiero. El fondo depensiones administrado por dicha entidad gestora integra-ba un elevado número de planes de pensiones de los ayun-tamientos del País Vasco, la práctica totalidad de ellos conun número muy reducido de partícipes. Por tanto, si no secomputasen los 398 planes liquidados por esta circunstan-cia, el número de planes de empleo se habría incrementadoen un 2,4 por ciento.

Respecto de los planes empresariales se tiene la sensación dehaber tocado techo tras el proceso de exteriorización de loscompromisos por pensiones llevado a cabo en los últimosaños. Tal y como se reconoce en el último Informe deEstrategia Nacional de Pensiones (Octubre 2008) las pensio-

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CUADRO 1. Número de planes de pensiones período 2003-2007

VariaciónSistemas 2003 2004 2005 2006 2007 2007

Empleo 1.787 1.860 1.884 1.913 1.559 -354Asociado 243 242 240 234 234 0Individual 918 1.018 1.092 1.142 1.176 34Total 2.948 3.120 3.216 3.289 2.969 -320

(Fuente: Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, Planes yFondos de Pensiones: Informe Estadístico 2007).

nes privadas de los planes del sistema de empleo siguen sintener una incidencia importante: tan sólo el 9 por 100 delos ocupados de nuestro país, algo más de 1,74 millones depersonas, se benefician de estos planes. Además, del total de9,79 millones de partícipes existentes a 31.12.2006, el 82por ciento corresponde a partícipes de planes individuales;un 17 por ciento a partícipes de planes de empleo y un 1por ciento a partícipes de planes asociados.

De otro lado, como ya se dijo, los planes de pensiones seclasifican igualmente atendiendo a un criterio objetivo, estoes, teniendo en cuenta las obligaciones de prestación com-prometidas. Así, podemos encontrar planes en los que sedefine la cuantía de la prestación que corresponde percibira los sujetos beneficiarios (de prestación definida), planesen los que se especifica únicamente la cuantía de las contri-buciones a realizar (de aportación definida); o bien planesen los que simultáneamente se establece la cuantía de laaportación y la cuantía de la prestación (mixtos). Como sepuede comprobar en el Cuadro 2, a 31 de diciembre de2007, la mayoría de los planes existentes en nuestro país,un 80,4 por ciento, corresponden al régimen de aportacióndefinida, un 18,8 por ciento a planes mixtos (se incluyen enesta modalidad aquellos planes que combinan aportacióndefinida para alguna contingencia, colectivo o subplan, conla prestación definida para otra u otras de las contingencias,colectivos o subplanes) y únicamente el 0,8 por ciento aplanes de prestación definida. La proliferación en la prácti-ca de los segundos pone de manifiesto como los planes yfondos de pensiones responden más a una lógica financieraque a la finalidad social a la que atienden, como técnicasprevisoras, dado que en el caso de los planes de aportacióndefinida los compromisos futuros no están determinados,al no contemplarse ninguna hipótesis, ni de tipo financie-ro, ni demográfico, ya que no se garantizan las prestacionesasumidas.

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2. El fondo de pensiones: concepto, naturaleza y clasesLos planes y fondos de pensiones conforman un único siste-ma de previsión social. El plan representa el esquema con-tractual de referencia que sirve para definir las prestaciones agarantizar y las obligaciones de contribución. El fondo es elencargado de recibir las aportaciones y contribuciones dis-puestas por el plan al objeto de proceder a su conservación,así como a su inversión en el mercado de capitales. Amboscumplen cometidos distintos, pero ambos resultan necesariospara que se de el programa de previsión colectivo representa-do por esta modalidad de protección social voluntaria. Sinplan no existirá el acto fundacional del sistema de previsión,ni el acuerdo contractual necesario que determine la organi-zación de los elementos personales y patrimoniales. De noexistir el fondo no se dará cumplimiento a lo prefijado en elplan ya que no existirá el instrumento de gestión y financia-ción de las aportaciones necesarias para atender el pago de lasprestaciones comprometidas. En definitiva, los fondos depensiones son una pieza indispensable de los planes de pen-siones. Cada plan debe disponer de un fondo y, recíproca-mente, cada fondo de pensiones debe relacionarse con uno ovarios planes de pensiones.

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CUADRO 2. Distribución de los planes atendiendo a su modalidad

Variación2003 2004 2005 2006 2007 07/06

Empleo Aportación Definida

896 953 992 1.015 1.052 3,6

Prestación Definida

34 28 25 24 24 0

Mixtos 857 879 867 874 483 -44,7AportaciónDefinida

154 150 150 150 150 0

Asociado Prestación Definida

1 1 1 1 1 0

Mixtos 88 90 89 83 83 0Individual Aportación

Definida918 1.019 1.092 1.142 1.176 2,9

Total 2.948 3.120 3.216 3.289 2.969 -9,7

(Fuente: Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, Planes yFondos de Pensiones: Informe Estadístico 2007).

Por tanto, los regímenes privados voluntarios representadospor los planes de pensiones exigen la constitución de unpatrimonio integrado por las aportaciones de los partícipesy, en su caso, del promotor. Los fondos de pensiones son,precisamente, ese patrimonio sin personalidad jurídica y afec-to al cumplimiento de uno o varios planes, que está integradopor las aportaciones de sus miembros y por los rendimientosobtenidos por su inversión. En efecto, de acuerdo con losarts. 2 TRLPFP y 3.1 RPFP los fondos de pensiones “sonpatrimonios creados al exclusivo objeto de dar cumpli-miento a Planes de Pensiones, cuya gestión, custodia y con-trol se realizarán de acuerdo con la presente Ley”.

De esta forma, entre el plan de pensiones y el fondo hayuna relación instrumental, en el sentido de que el segundosirve al primero como instrumento de financiación. Estarelación de interdependencia funcional de los fondos depensiones con respecto a los planes se erige, además, comoya se dijo, en un principio legal de ordenación técnica deestas instituciones. Así, el art. 5.1.e) TRLPFP señala la obli-gada integración a un fondo de pensiones de las contribu-ciones económicas a que estuvieran obligados partícipes ypromotores, así como cualesquiera otros bienes adscritos alplan, por lo que se expresa con suma claridad la imposibi-lidad de que exista un plan que no se adscriba a un fondo,cuya finalidad exclusiva, por otra parte, consiste en gestio-nar el patrimonio afecto a los planes.

De lo anterior se deduce, además, que los fondos de pen-siones sirven a una finalidad específica, la preestablecidapor los planes que integra, pero que no puede ser otra quela de gestionar adecuadamente una masa patrimonial inte-grada por las aportaciones realizadas al objeto de proporcio-nar a sus beneficiarios unas prestaciones de jubilación,fallecimiento, orfandad, viudedad, invalidez o dependenciageneralmente como complemento de la acción protectorapública dispensada por el sistema de Seguridad Social. Demodo que la finalidad técnica institucional de los fondos de

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pensiones es atender las necesidades de previsión de uncolectivo.

Esta finalidad previsora a la que atiende el fondo de pensio-nes permite diferenciar a esta figura jurídica del resto de losfondos de inversión. Así, se trata de un patrimonio cuyamotivación no es la de obtener rentabilidad sin más de unainversión determinada, sino que ofrece unos perfiles que lepermite separarse de las características del resto de las insti-tuciones inversoras:

– El fondo de pensiones está ligado, como hemos dicho, aun fin concreto de previsión colectiva, que no es otro queel del propio plan, y ambos se han pensado como res-puesta complementaria al sistema básico de la SeguridadSocial. Es decir, la finalidad de los fondos de pensionesno es la captación pública de ahorro para invertir conjun-tamente y repartir los beneficios obtenidos, sino la degarantizar prestaciones. De ahí que los fondos de inver-sión actúen en un ámbito funcional distinto al de los fon-dos de pensiones, los cuáles se insertan en el sistema de laprevisión social voluntaria.

– Por su parte, en la regulación de los fondos de inversiónno se distingue entre plan y fondo, la operación de inver-sión no cuenta con un plan previo que actúe como nego-cio jurídico regulador de las relaciones entre las partesintervinientes. En definitiva, en los fondos de pensionessubyace un sistema de ahorro contractual frente al aho-rro discrecional.

– Finalmente, el objetivo de previsión a que están ligadoslos fondos de pensiones exige el establecimiento de unsistema de cautelas en cuanto a la organización y funcio-namiento de los mismos, lo que se traduce en la imposi-ción de una serie de reglas funcionales especialmenterígidas que tratan de salvaguardar los intereses de partíci-pes y beneficiarios.

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En todo caso, y pese a la finalidad previsora de los fondos,lo cierto es que debe resaltarse su trascendencia en el planoeconómico, tal y como viene demandando la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.Así, resulta crucial a estos efectos traer a colación los pro-nunciamientos que dicho tribunal ha efectuado con oca-sión de la calificación de empresa de un fondo de pensionesneerlandés1. En dichas resoluciones se deja sentada unadoctrina según la cual se desprendería que los fondos depensiones que funcionen bajo el método de capitalizaciónson entidades próximas a las compañías aseguradoras y portanto deben considerarse como empresas a los efectos de laaplicación del derecho comunitario en materia de compe-tencia. De este modo, su finalidad previsora e, incluso, elestatuto jurídico del régimen complementario del que for-man parte (esto es, su posible implantación legal o por con-venio colectivo, y en su caso la consiguiente inscripciónobligatoria de los partícipes), no son impedimentos parapostular el carácter mercantil de la actividad desempeñadapor los fondos de pensiones, dado que se hace prevalecer enéstos la función de provisión de bienes o servicios en undeterminado mercado.

Por otro lado, y entrando de lleno en el análisis concreto dela significación jurídico-institucional de los fondos de pen-siones, los arts. 2 TRLPFP y 3.1 RPFP le confieren la natu-raleza de “patrimonios creados al exclusivo objeto de darcumplimiento a los Planes de Pensiones”, que se forma delas aportaciones de los partícipes y, en su caso, de las con-tribuciones del promotor y que, convenientemente conser-vado e invertido, debe atender las prestacionescomprometidas. De la dicción literal de los arts. 2 TRLPFPy 3.1 RPFP se deduce que el fondo puede integrar uno ovarios planes ya que los mencionados preceptos hablan en

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1 SSTJCE 21 septiembre 1999, Asuntos 67/96 Albany Internacional BV, 115 y117/97 Brentjens Handelssonderneming BV y 219/97 Maatschappij DrijvendeBokken BV. Otros pronunciamientos más recientes son los de 12 y 21 septiembre2000, Asuntos 180 y 184/98 Pavlov y 222/98 van der Woude, respectivamente.

plural de los “Planes de Pensiones” a que puede dar cum-plimiento el fondo, lo que remite a un patrimonio comúny a una pluralidad de elementos personales. Un patrimoniodel que son titulares los partícipes y beneficiarios del plan oplanes integrados compartiendo una situación de copropie-dad sobre los activos o recursos patrimoniales del fondo(art. 8.4 TRLPFP). En definitiva, del fondo de pensiones,en cuanto masa patrimonial, se pueden destacar las siguien-tes características técnico-jurídicas:

– En primer lugar, cabe decir que se trata de un patrimo-nio específico afecto a una finalidad exclusiva: servir deinstrumento de financiación e inversión de un ahorroformado por las aportaciones de los partícipes y, en sucaso, de los promotores del plan o planes integrados alobjeto de atender las obligaciones futuras. De modo queel objetivo de previsión –garantizar las prestaciones com-prometidas en los planes– es el principio guía de estas ins-tituciones. Pero además, el ahorro predispuesto secanaliza conforme a un esquema contractual negociado ymaterializado en las especificaciones de cada uno de losplanes que integran el fondo de pensiones. En definitiva,se trata de un ahorro dirigido según el acuerdo contrac-tual representado por el plan e, incluso, intervenido porlos propios interesados a través de la comisión de controldel fondo.

– En segundo lugar, hay que subrayar el carácter colectivo yno personificado del fondo de pensiones como patrimonio.Con el primer aspecto del fondo –colectividad– lo que sequiere poner de relieve es su cualidad de masa patrimonialunitaria cuya titularidad se atribuye a varias personas. Así, elfondo de pensiones como instrumento de financiación seencarga de transformar las aportaciones a los planes de pen-siones en inversiones de los fondos en los que los primerosse integran. Ello comporta la existencia de un patrimonioúnico –unidad patrimonial– del que son titulares los partí-cipes y beneficiarios del plan o los planes integrados. Su

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carácter colectivo, por tanto, deriva de la posibilidad legalde que el fondo integre varios planes, lo que presupone laexistencia de una pluralidad de sujetos, pero también la pre-sencia de una situación de cotitularidad de los partícipes ybeneficiarios. Por otro lado, cabe destacar que esta situaciónde colectividad en la titularidad del patrimonio comporta lavinculación entre sí, en forma de asociación, de los partíci-pes y beneficiarios del plan o los planes integrados en elfondo. La existencia de una mínima organización asociativa–sociedad de tipo mutualista– parte de la necesidad de unacierta colaboración al objeto de velar por sus propios intere-ses en el fondo, y ello aún cuando la gestión sea encomen-dada a entidades externas y cualificadas. Finalmente, cabesubrayar el carácter de patrimonio sin personalidad jurídi-ca, y ello por cuanto no se le reconocen facultades de dispo-sición del patrimonio a la entidad del fondo ya que latitularidad de los recursos y activos del mismo correspondea partícipes y beneficiarios y el ejercicio de las facultadespropiamente dominicales se ejercen por las entidades gesto-ra y depositaria en interés de aquéllos.

– Otra de las características fundamentales de los fondos depensiones regulados por el TRLPFP y el RPFP es el de serpatrimonios separados. Este carácter externo del fondo semanifiesta en dos aspectos significativos. Por un lado, en elhecho de que pese a que la masa patrimonial pertenezca asus titulares, ésta se independiza del colectivo de partícipesy beneficiarios de los planes integrados en el fondo por estardestinada con exclusividad a un fin de previsión colectiva.La autonomía de la que goza ese patrimonio respecto a lossujetos que participan en su formación y del que son titula-res se justifica en la intervención de entidades externasencargadas de su gestión y depósito. Su actuación indepen-diente y autónoma de los sujetos copropietarios del patri-monio tendrá como objetivo asegurar la obtención de laspensiones correspondientes. Y precisamente, el segundoaspecto al que queremos aludir es consecuencia del anterior,ya que si el legislador ha querido independizar el patrimo-

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nio formado por aportaciones y contribuciones provinien-tes de planes de pensiones lo ha hecho con la finalidad deatender mejor a ese fin de previsión encomendado, demanera que éste no se frustre como consecuencia de las vici-situdes económicas que pudieran afectar a los sujetos parti-cipantes. De modo que al tratarse de un patrimonioautónomo y separado del patrimonio del colectivo de pro-motores, partícipes y beneficiarios, se descartan sobre éstoseventuales responsabilidades que se pudieran ocasionarcomo consecuencia de su gestión. Así, el carácter indepen-diente del patrimonio del fondo se muestra con especialintensidad en la limitación de las responsabilidades previs-tas en su régimen jurídico, de modo que ni los fondos vana responder de las deudas de las entidades promotora, ges-tora y depositaria (art. 12.2 TRLPFP), ni los acreedores delos fondos podrán hacer efectivos sus créditos sobre lospatrimonios de los promotores y partícipes de los planesintegrados, ya que su responsabilidad queda limitada a loscompromisos de aportación (art. 12.1 TRLPFP).

– En último lugar, interesa destacar de los fondos de pen-siones el hecho de que son patrimonios dinámicos, porcuanto no tienen como función únicamente la mera con-servación y el mantenimiento de los recursos patrimonia-les y activos que lo integran, sino también su inversión deacuerdo con criterios de seguridad, rentabilidad, diversi-ficación y congruencia de plazos adecuados a sus finalida-des (art. 16 TRLPFP). En definitiva, el patrimonio delfondo se nutre de las contribuciones y aportaciones dis-puestas por los planes integrados en él transformándoseen inversiones. Y precisamente, la gestión económica yfinanciera del fondo exige el desarrollo de una actividadde administración ejercida por una entidad gestora con elconcurso de un depositario y bajo la supervisión de unacomisión de control (art. 13 TRLPFP).

Por otro lado, hay que hacer notar que el régimen jurídicode los planes y fondos de pensiones hace una referencia

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expresa a las distintas modalidades de fondos. Y así, inde-pendientemente de la existencia de una variada tipología deéstos según su naturaleza, sistema de financiación, cobertu-ra de prestaciones, sistemas de gestión, etc. (fondos dereparto o de capitalización, internos y externos, aseguradosy no asegurados, con coberturas totales y complementa-rias), se consideran aquí tres criterios básicos de clasifica-ción que tienen su reflejo legal y reglamentario.

Por un lado, a la hora de diferenciar a los fondos de pensio-nes se toma en cuenta la modalidad de planes de pensionesque integren, de modo que se pueden señalar dos tipos defondos: de empleo, cuyo ámbito de actuación se limita aldesarrollo de planes de pensiones de dicho sistema [art.3.3.a) RPFP] o personales, encargados de integrar planesdel sistema asociado o individual [art. 3.3.b) RPFP]. Estaclasificación es consecuencia del nuevo mandato legal con-tenido en el art. 10.4 TRLPFP que exige de los planes depensiones del sistema de empleo su integración necesaria enfondos especializados en dar cumplimiento a lo previsto enplanes de pensiones de dicho sistema. Así, hay que recordarque la originaria LPFP (Ley 8/1987) admitía la posibilidadde que un fondo pudiera integrar planes de pensiones ensus distintas modalidades, lo que, como ya se ha comenta-do, esto no es posible en la actualidad dado que los planesde pensiones del sistema de empleo necesariamente debenintegrarse en fondos cuyo ámbito de actuación se limite aldesarrollo de planes de dicho sistema. Por ello, el párrafo 5ºde la disp. trans. 2ª TRLPFP prevé que “los fondos de pen-siones que, a fecha 1 de enero de 2002, integren simultáne-amente planes del sistema de empleo y planes del sistemaasociado o individual, podrán mantener tal situación, sibien en este caso no podrán integrar nuevos planes de pen-siones individuales o asociados”. Asimismo, se prevé que lacomisión de control de estos fondos esté compuesta exclu-sivamente con representación de los planes de empleo“debiéndose proceder a las adaptaciones necesarias en unplazo de doce meses desde 1 de enero de 2002”.

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En la actualidad, de los 1.144 fondos de pensiones operati-vos, el 3,8 por ciento tienen integrados planes de pensionesde distinta modalidad, mientras que el 96,2 por ciento res-tante se han especializado en una modalidad determinada.

Otro de los criterios legales de clasificación de los fondos depensiones es el que se refiere a los procesos de inversión des-arrollados por aquéllos. En este sentido, podríamos hablar dedos tipos legales: fondo cerrado, que es aquel que instrumen-ta exclusivamente las inversiones del plan o planes de pensio-nes integrados en él [art. 56.2.a) RPFP] y fondo abierto,caracterizado por poder canalizar y desarrollar, junto con lainversión de los recursos del plan o planes de pensiones ads-critos a aquél, la inversión de los recursos de otros fondos depensiones de su misma categoría [art. 56.2.b) RPFP].Respecto a este último, se establecen dos exigencias para quepueda operar como fondo de pensiones abierto: por un lado,una autorización administrativa previa y, por otro, la consti-tución de un patrimonio mínimo de 30 millones de euros encuentas de posición de planes directamente integrados enaquél (art. 56.2, último párrafo RPFP).

En tercer lugar, cabe apuntar otra clasificación de los fondosde pensiones en función del número o cantidad de planes depensiones que instrumenten, por lo que hablaríamos de unfondo multiplan, que integraría los recursos de varios planes,y de un fondo uniplan, que instrumentaría exclusivamente losrecursos afectos a un sólo plan2. Se trata de una tipología quese deduce del último párrafo del art. 56.1 RPFP, el cuál admi-te que cada fondo de pensiones pueda “integrar uno o variosplanes del sistema correspondiente”, y que tiene importantesconsecuencias en lo que al funcionamiento de los planes yfondos de pensiones se refiere. Piénsese que de constituirse unfondo monoplan su esquema organizativo se simplifica enor-memente dado que en el caso de integrar un solo plan del sis-

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2 Un ejemplo de estos fondos ha sido Fonditel que constituido en 1992 integrabaúnicamente el plan de pensiones de los empleados de Telefónica (ETE).

tema asociado o de empleo se producirá una coincidenciaplena de la composición y las funciones atribuidas a la comi-sión de control del plan y del fondo [arts. 63.1.a) RPFP y67.2 RPFP]. Al contrario, en un fondo que instrumentevarios planes de pensiones de empleo o asociado, la comisiónde control del fondo podrá formarse con representantes decada uno de los planes o mediante una representación con-junta de los planes de pensiones integrados en el fondo y susfunciones serán distintas de las atribuidas a la comisión delplan (art. 14.2 TRLPFP).

Tal y como se puede apreciar en el Cuadro 3 casi el 70 por100 de los fondos de pensiones operativos en el 2007 cuen-tan únicamente con un plan adscrito, teniendo, por tanto,una menor representación los fondos multiplan.

CUADRO 3. Agrupación de los planes de pensiones por fondos depensiones.

NÚMERO DE FONDOS

Nº de Planes 2003 2004 2005 2006 2007

1 596 671 706 761 7772 107 120 134 129 1343 52 63 59 62 694 32 26 37 41 415 24 26 23 28 226 18 20 18 19 237 12 12 17 10 108 9 8 5 5 79 5 7 5 5 510 5 5 9 9 611 3 6 3 3 612 4 2 2 2 213 5 2 3 2 314 1 2 3 5 215 - 5 3 3 416-30 28 25 27 25 2531-50 5 6 6 7 8

Más de 50 1 1 1 1 0

(Fuente: Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, Planes yFondos de Pensiones: Informe Estadístico 2007)

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Finalmente, interesa aquí desarrollar brevemente una últi-ma cuestión, en concreto, la relativa al posible ejercicio porparte de los fondos de pensiones de empleo de una activi-dad transfronteriza. Como tal hay que considerar la posi-bilidad de que los fondos de pensiones domiciliados en suterritorio integren planes de pensiones promovidos porempresas situadas en otros Estados miembros, así como quelas empresas establecidas en su territorio puedan promoverplanes integrados en fondos de pensiones de otros Estadosmiembros. En efecto, la Directiva 2003/41/CE incide eneste aspecto estableciendo el marco normativo básico parael desarrollo de un mercado interior de la previsión. A talefecto, la norma comunitaria establece la colaboración delas autoridades del Estado miembro de origen (el del domi-cilio del fondo de pensiones) y del Estado miembro de aco-gida (aquel cuya legislación social y laboral en materia deregímenes de pensiones de jubilación es aplicable a la rela-ción entre la empresa promotora y los trabajadores). Segúnla Directiva, la actividad transfronteriza de los fondos depensiones de empleo ha de ejercerse respetando plenamen-te las disposiciones del derecho social y laboral vigente en elEstado de acogida en la medida que afecte a las pensionesde jubilación, incluyendo las disposiciones en materia deafiliación obligatoria y las resultantes de la negociacióncolectiva (como ejemplo las relativas a la determinación ypago de las pensiones de jubilación y las condiciones paramovilizar los derechos consolidados). Por ello, el artículo20 de la Directiva establece un procedimiento preceptivode comunicaciones entre el fondo de pensiones y las auto-ridades competentes de los Estados miembros de origen yde acogida, previo a la integración efectiva del plan en elfondo, así como la continuidad de la colaboración entredichas autoridades en la supervisión del cumplimiento de lalegislación social y laboral aplicable. De este modo, elfondo de pensiones desarrolla su actividad sujeto a su legis-lación nacional, si bien algunos aspectos pueden estarsometidos a la legislación del Estado miembro de acogida(disposiciones del derecho social y laboral aplicables al plan

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de pensiones y régimen de obligaciones de información alos partícipes y beneficiarios), que podrá exigir, incluso, enmateria de inversiones, la aplicación al plan de los coefi-cientes de inversión del activo que, con carácter prudencial,prevé el apartado 7 del artículo 18 de la Directiva2003/41/CE, en caso de que las normas sobre inversionesdel Estado de origen fueran iguales o menos rigurosas quelas del Estado de acogida.

Con tal motivo, la Ley 11/2006, de 16 de mayo3 se haencargado de adaptar la norma comunitaria a nuestro orde-namiento legal dado que hasta la fecha, la normativa espa-ñola sobre planes y fondos de pensiones no regulaba laactividad transfronteriza de los fondos de pensiones deempleo. Para ello, se han introducido importantes modifi-caciones en el TRLPFP, incorporando, como medida fun-damental, un nuevo Capítulo X. En éste se establecen lascondiciones generales de la actividad transfronteriza de losfondos; se regula la actividad de los fondos de pensiones deempleo españoles en otros Estados miembros (desarrollo deplanes de empresas establecidas en otros Estados miem-bros), así como la actividad en España de los fondos depensiones de empleo de otros Estados miembros (desarro-llo de planes de empresas establecidas en España).

3. Funciones de los planes y fondos de pensiones

Lo primero que debe llamarse la atención acerca de los pla-nes y fondos de pensiones es que los mismos tratan de cum-plir un doble cometido: uno, de carácter económico y,otro, de índole social. Con el primero de estos fines, losplanes y fondos tratarían de dinamizar y fortalecer el siste-ma financiero español. Con el segundo, se atendería unanecesidad social –jubilación, fundamentalmente– a travésdel otorgamiento de prestaciones de diverso tipo. La propiaExposición de Motivos de la anterior LPFP (Ley 8/1987)

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3 BOE 17 mayo 2006.

reconocía de forma clara esta doble finalidad presente en lainstitución de los planes al determinar que los fondos depensiones no sólo atienden el interés prioritario de facilitarel bienestar futuro de la población retirada, sino que tam-bién su implantación tiene importantes repercusiones en elámbito financiero. Por tanto, en estos mecanismos privadosde previsión anida una dualidad funcional de orden finan-ciero y social respecto de la cual resulta obligado hacer algu-nos comentarios pertinentes.

El primero de ellos está relacionado con el riesgo de queesta pluralidad de fines convergentes en la figura de los pla-nes y fondos de pensiones no tenga un acoplamiento per-fecto, esto es, una armonía necesaria que evite laprevalencia de uno respecto del otro. Más bien, al contra-rio, se pueden señalar algunos aspectos en los cuáles sevisualiza una apuesta clara por resaltar la función que pue-den cumplir los planes de pensiones en la captación de aho-rro interno que favorezca la inversión (esto es, en darcarácter preferente a la lógica financiera).

En primer lugar, hay que decir que en el sistema legal de losplanes de pensiones no hay una garantía de efectividad delas prestaciones comprometidas. Dicho en otros términos,si de todo sistema de previsión es predicable el cumpli-miento de una función esencial como es la de dar cobertu-ra suficiente a los ciudadanos ante situaciones de necesidadderivadas de determinadas contingencias sociales, en el casode los planes de pensiones esta función en modo algunoaparece asegurada, al menos en un nivel o grado eficaz deprotección. Prueba de ello es que en la normativa de orde-nación de los planes los derechos de pensión establecidos enfavor de los beneficiarios pueden verse frustrados, si una vezacaecido el hecho causante que da lugar a la prestación losrendimientos del fondo no resultan suficientes para atenderlas obligaciones. En definitiva, los planes y fondos de pen-siones no garantizan por sí mismos la efectividad del cobrode la prestación pretendida.

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En segundo lugar, también la función financiera que cum-plen los planes se hace prevalecer respecto a la de caráctersocial o de previsión en lo que se refiere al tratamiento fis-cal ventajoso que reciben aquéllos. La inscripción de losplanes en el ámbito de la protección social complementariatiene el sentido de que aquéllos actúen como complemen-to de la renta obtenida mediante el sistema público dereparto. Por ello, parece sumamente aconsejable que todapolítica fiscal de incentivos a los planes debería ir orientadaa primar dicha función de complementariedad predicablede estos instrumentos. Es decir, lo más apropiado desde laperspectiva de esa función social que se les otorga a los pla-nes como es la de servir de complemento a las prestacionesrecibidas desde el sistema público es que se dé preferenciadesde el punto de vista fiscal a la percepción de prestacio-nes en forma renta que son, a la postre, las que mejor cum-plen con aquélla finalidad. Sin embargo, la política deincentivos fiscales, junto con la posibilidad legal de obtenerprestaciones de cualquier tipo –rentas vitalicias o tempora-les, actuariales o financieras; capital inmediato o diferido;capital-renta–, lejos de decantarse por aquella opción,apuesta más bien por hacer de aquéllos meros instrumen-tos de optimización fiscal para las rentas más elevadasignorando, en muchas ocasiones, el carácter de ahorro fina-lista que han de tener. En definitiva, con dicha política fis-cal se estimula la constitución de masas de ahorro ilíquidopara fortalecer la capacidad de inversión de capitales queextender la previsión social complementaria.

Los datos resultan bastante contundentes al respecto cuandose advierte que en el conjunto de las prestaciones pagadas enel 2007, el 65,5 por ciento se percibieron en un solo pago(70,2 por ciento en 2006), mientras que las prestaciones enforma de renta supusieron el 27,6 por ciento (24,2 por cien-to en 2006). Por otra parte, el resto de las prestaciones paga-das, el 6,9 por ciento, corresponden a percepciones mixtas decapital-renta (5,6 por ciento en 2006) (Fuente: DirecciónGeneral de Seguros y Fondos de Pensiones, Planes y Fondos dePensiones. Informe Estadístico 2007)

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En tercer lugar, cabe referirse a una tercera cuestión que en lapráctica puede hacer que los planes y fondos de pensiones seconviertan más en mecanismos de desarrollo del mercadobursátil y de la inversión que auténticos instrumentos deprevisión social. En concreto, nos referimos a las estrategiasque en la realidad se pueden adoptar por el fondo en ordena dar cumplimiento a los compromisos por pensiones adop-tados, las cuáles puede que no resulten coherentes desde unaperspectiva de protección social frente a las contingencias.Con respecto a esta cuestión deben servir de ejemplo ilustra-tivo las reformas que los países latinoamericanos han llevadoa cabo en sus sistemas de pensiones, las cuáles se han orien-tado hacia la implantación de sistemas basados, en todo o enparte, en la financiación por capitalización individual.Respecto de éstas se ha podido constatar la falta de cumpli-miento de algunos de los objetivos que las mismas se marca-ron, entre ellos, y en lo aquí interesa, una protección eficaz,amplia y suficiente de los ciudadanos. Por ello, se ha podidodecir que las reformas en dichos países habría que situarlas enel contexto político, económico y social de éstos, con grandependencia de su endeudamiento externo y por tanto de lanecesidad de financiar y de fomentar su ahorro interno.

Junto con ello debe ponerse de manifiesto el perfil que losfondos de pensiones ostentan en el marco de la intermedia-ción financiera: son instituciones de tipo financiero cuyatarea fundamental no es otra que la canalización del ahorro-pensión hacia la inversión rentable. Ello supone que en lapráctica no deban descartarse conductas de riesgo respectoa esa finalidad de conservación y acrecentamiento del patri-monio que el fondo tiene encomendada. En suma, se quie-re decir con todo esto que los factores financieros yeconómicos, entre ellos, la rentabilidad del fondo durantetoda la vida activa, los gastos de gestión, los costes de segu-ros y rentas vitalicias, tipos de interés, tablas actuariales,etc., se convierten en decisivos a la hora de determinar elcálculo de la pensión de los partícipes, tanto o más que elesfuerzo de cotización de éstos o del promotor del plan.

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Téngase en cuenta que en nuestro país, en los últimos diezaños, el 66 por 100 de los fondos del sistema individualobtuvo una rentabilidad inferior a la inflación, y el 95 por100 obtuvo una rentabilidad inferior al 5,76 por 100 (la delos bonos del Estado a 10 años) (Fernández, P. y Bermejo, V.J., 2008:14). La Comisión Europea ha estimado que parauna carrera de cotización de 40 años, un asalariado que dese-ase complementar “convenientemente” la pensión pública debase debería destinar el 5 por 100 de su salario si el rendi-miento medio alcanza el 6 por 100, mientras que para unrendimiento medio del 2 por 100, el tipo de cotizaciónalcanzaría el 20 por 100 (Fuente Lavín, 2007:79).

De ahí que se pueda aceptar que son esas variables financie-ras, entre ellas, la actitud de los gestores del fondo, con elcontrol, por supuesto de los interesados en el plan deempleo, los factores objetivos determinantes de la protec-ción a dispensar. Téngase en cuenta que las proyecciones enmateria de capitalización son favorables en la actualidad,pero no cabe descartar la existencia de importantes riesgosque pueden amenazar la tranquilidad de los mercados enlos que operan los fondos de pensión. En concreto, se hansubrayado tres, a saber: una disminución de la tasa de pro-ductividad que afecte a los rendimientos de capital, la exis-tencia de inflación que devalúe, igualmente, el capital y, porúltimo, una inestabilidad creciente de los mercados finan-cieros.

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II. LOS PLANES DE PENSIONES DEL SISTEMADE EMPLEO

1. Importancia de los planes de pensiones del sistema deempleo

Por las circunstancias que a continuación se expondrán, losplanes de pensiones del sistema de empleo están llamados ajugar un papel nuclear dentro del ámbito de las pensionesprivadas. Su hasta ahora tímida implantación en el ámbitoempresarial español no empece para que con el tiempo sepuedan convertir en un instrumento de enorme relevanciaen el marco de la previsión social. Al menos esas son las pre-tensiones que de un lado y de otro se están haciendo paten-tes cada vez que se inicia un nuevo proceso reformista enlos sistemas de pensiones, no sólo en nuestro país sino tam-bién en el marco europeo. Por tanto, teniendo en cuentaeste aspecto, esto es, el protagonismo que esta modalidadde planes está teniendo y, lo que es más importante, el inte-rés que en cada intento reformador se demuestra porexpandir los mismos en el tejido productivo español, resul-ta necesario dejar anotado con carácter previo al estudio deestos mecanismos de previsión los factores o condiciona-mientos de este proceso de expansión gradual y paulatinade los planes del sistema de empleo.

A nuestro juicio, se pueden registrar al menos tres factoresque están incidiendo en la potenciación de los planes delsistema de empleo: de un lado, el protagonismo que estosinstrumentos de previsión empresarial ya tenían en el

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marco europeo, pero ahora con una clara reorientación deestos instrumentos hacia las fórmulas de capitalizaciónindividual, en paralelo con el mayor intervencionismo delas autoridades comunitarias en el proceso de armonizacióngradual de las pensiones privadas de base empresarial; deotro, la opción legal claramente manifestada en los últimostiempos por dar preferencia al desarrollo de la previsiónsocial complementaria en el marco empresarial, con unaclara apuesta por la sustitución de las formas primitivas deinstrumentación de los complementos de pensiones por losplanes; y, por último, el propio contexto de flexibilizaciónde las relaciones laborales y potenciación de la autonomíacolectiva e individual en el contexto empresarial.

Con respecto al primero de los aspectos apuntados, cabedecir que el relanzamiento de los planes de pensiones delsistema de empleo debe relacionarse con el proceso detransformación que los Estados europeos están experimen-tando en relación a la financiación del brazo contributivode sus sistemas públicos tradicionales basados en un siste-ma financiero de reparto. Así, algunos países, entre ellosSuecia, han optado por la incorporación de un segmento decapitalización obligatoria y de gestión privada dentro delpilar profesional. Con tal medida se trataría de incorporarun mecanismo de equilibrio o de redistribución del riesgoante las dificultades planteadas por el envejecimiento de lapoblación y la reducción de los niveles de sustitución. Elloconduce a que en el marco de las pensiones contributivasdel sistema convivan dos mecanismos de aseguramientoalternativos. Pero en lo que aquí interesa, ello supone quelos destinatarios de esta medida sea el conjunto de la pobla-ción activa, lo que nos remite necesariamente al ámbito deactuación de los regímenes complementarios profesionaleso colectivos (planes del sistema de empleo) y a su consi-guiente expansión. Por tanto, algunas de las orientacionesreformadoras en los sistemas nacionales europeos pasa pordesplazar cierto volumen de gasto social hacia el modelo decapitalización, con carácter voluntario o de forma obligato-

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ria, haciendo que el segundo pilar de la protección socialtenga un carácter mixto, público y privado. En esta confi-guración, adquieren un papel destacado las formas de pre-visión social de la vejez de base profesional o empresarialcomo complemento de carácter privado de las pensionespúblicas. Pero, es más, como ya se comentó con anteriori-dad, esta generalización de la previsión social complemen-taria vía regímenes profesionales de carácter privado y debase empresarial cuenta con el aliento promocional de lasinstituciones comunitarias, que cada vez con mayor insis-tencia están haciendo visibles un conjunto de iniciativastendentes a favorecer una adecuada coordinación en elámbito de las pensiones complementarias. En suma, lastendencias reformistas en el marco europeo, promociona-das en gran medida desde los estamentos comunitarios,pasan por apoyar con especial denuedo las fórmulas decapitalización individual. Y aún cuando la plasmación en lapráctica de éstas difiera de un país a otro, lo cierto es queexiste una tendencia a su materialización en el segundopilar –colectivo o profesional– de los sistemas de protecciónsocial y a que las mismas se concierten a nivel empresarialo sectorial.

Una de las ventajas de fomentar la opción por un asegura-miento colectivo o empresarial de la vejez es la posibilidad deque a través de la negociación colectiva se consigan condicio-nes contractuales más ventajosas que con la concertaciónindividual de la vejez; como por ejemplo la reducción de loscostes de administración contractuales.

En segundo lugar, el papel cada vez más significativo de losplanes del sistema de empleo en el ámbito de las pensionesprivadas debe conectarse igualmente con la mayor relevan-cia que los mismos están adquiriendo en el modelo legal deplanes en su conjunto. Se puede decir, sin lugar a dudas,que nuestro legislador ha pasado de una etapa de indiferen-cia normativa respecto a este tipo de planes a otra (la actual)caracterizada por un decidido apoyo a los mismos. Este

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inusitado interés en promocionar los planes empresarialesse fundamentaría en la evidencia de que la generalizaciónde la previsión social complementaria encuentra en el mer-cado de trabajo (la población activa) la base esencial para suexpansión. De ahí que las reformas operativas en materia deplanes hayan incidido en este aspecto, a saber, en la necesi-dad de favorecer la utilización de este tipo de planes endicho ámbito.

Y, en este sentido, varios factores están contribuyendo a queeso sea así, con el apoyo decisivo y fundamental del legisla-dor. El primero de ellos, como se comprobará más adelan-te, está relacionado con el proceso de exteriorización de loscompromisos por pensiones asumidos por las empresas.Dicho proceso representa un paso hacia delante en el relan-zamiento de los planes del sistema de empleo al imponercomo obligatoria la externalización de las obligaciones deprevisión soportadas por el empresario y gestionadas confondos internos. Pero además, supone, como se dijo, elintento de reconducción de los actuales sistemas comple-mentarios de pensiones al régimen de los fondos de pensio-nes. Es decir, la trasformación de las figuras de las mejorasvoluntarias de la acción protectora de la Seguridad Socialen prestaciones de carácter privado.

El segundo de estos factores está constituido por la apertu-ra de mayores espacios de intervención a la negociacióncolectiva reflejados en la ordenación normativa de los pla-nes del sistema de empleo. Este mayor protagonismo de laautonomía colectiva se ha convertido en uno de los aspec-tos que debe incidir en el desarrollo de los regímenes deprotección social complementaria. Como se recordará, seha pasado de una tímida o casi inexistente alusión a la auto-nomía colectiva en materia de previsión social privada auna etapa de claro refuerzo de su función como instrumen-to idóneo de implantación de los regímenes profesionales,especialmente en lo que se refiere a los planes de caráctersectorial o de ámbito supraempresarial.

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El tercero de los factores debe conectarse con la generaliza-ción de la protección social complementaria en el sectorpúblico a partir de la superación de los obstáculos queimpedían aquélla, a saber, con la consideración de pensiónpública de las prestaciones complementarias, con la conse-cuente sujeción a las reglas de concurrencia y al tope demáximo de pensiones y, por otro, con la prohibición dedestinar recursos públicos a su financiación. La eliminaciónde estas dos limitaciones ha supuesto una clara apuesta dellegislador por fomentar el desarrollo y la implantación de laprevisión social voluntaria, especialmente de los planes delsistema de empleo en el marco del sector público.

Finalmente, debe dejarse anotado, como elemento coadyu-vante de la relevancia que en el futuro pueden adquirir losplanes del sistema de empleo en el marco de la previsiónsocial voluntaria, el contexto de flexibilización del sistemade relaciones laborales. Dicha flexibilidad confiere a losplanes de pensiones un campo de actuación notable a raízdel repliegue del modelo legal garantista en las relacioneslaborales. En consecuencia, el mayor poder de autonorma-ción colectiva en la era de la constitución flexible del traba-jo juega a favor de este mayor protagonismo de los planesen dicho ámbito. Al mismo tiempo, el auge del mercado enlas nuevas políticas sociales de previsión permite vislumbrarnuevas dimensiones de actuación de la negociación colecti-va, entre ellas las de protección social complementaria. Y,precisamente, son los planes de este tipo, los de empleo, losque presentan una especial virtualidad para la experimenta-ción y la innovación en aquel campo habida cuenta de suvinculación al mundo del trabajo y la gestión de los recur-sos humanos en el mundo de las relaciones de producción.

Se puede apuntar, por tanto, como conclusión que los pla-nes de pensiones del sistema de empleo están ganando cier-to protagonismo frente al resto de modalidades de planes.Parece, en este sentido, que el papel de los planes indivi-duales y asociados quedaría relegado a un segundo plano

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ya que, con toda probabilidad, habría una menor propor-ción de individuos dispuestos a acudir al mercado financie-ro de previsión en su doble modalidad individual oasociada. Pero, en todo caso, y mientras se perfecciona elgrado de cobertura de la previsión social empresarial, cabepensar en un número importante de personas dispuestas aacceder, sobre todo, a un plan individual: por un lado, elsistema de empleo, y también el asociado, seguirán siendoinsuficientes por sí solos para atender las necesidades deprevisión de la totalidad de la población trabajadora, dadoque siempre cabe pensar en empresas o colectivos, sobretodo de reducida dimensión, que no estén dispuestas a ins-tar la creación de planes de empleo o de carácter asociado;por otro lado, cabe pensar, igualmente, en un porcentajemuy significativo de individuos dispuestos a contratar pla-nes individuales, especialmente de aquéllos que quieranaprovecharse de la flexibilidad que caracteriza a este tipo deplanes, al objeto de poder modular el régimen de aportacio-nes de acuerdo a sus necesidades personales de previsión.

Hay que tener en cuenta que la única modalidad de planesque en 2007 ha tenido un crecimiento porcentual ha sido ladel sistema individual, con un 3 por 100, frente a los planesdel sistema de empleo que descendió su número en un 18,5por 100, representando el 52,5 por 100 del total de planesinscritos a 31 de diciembre de 2007. Además, del total de10,39 millones de partícipes existentes a 31.12.2007, el 81,5por ciento corresponde a partícipes de planes individuales;un 17,6 por ciento a partícipes de planes de empleo y un 1por ciento a partícipes de planes asociados.

No cabe, por tanto, desdeñar la importancia que tieneigualmente la previsión individual en conjunción con losplanes de empleo, especialmente si se tiene en cuenta laevolución de la tasa de sustitución en España –el porcenta-je que la pensión supone sobre el último salario en activo–.Al ser la cuantía de la pensión de jubilación proporcional alnúmero total de años cotizados, dichas tasas brutas de sus-

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titución varían en función del comportamiento de los sala-rios de cotización en los últimos años, del porcentaje apli-cable en función del número total de años acreditados y dela edad media del pensionista. Si se toma el ejemplo de laevolución de los ingresos medios de la contabilidad nacio-nal, las tasas brutas de sustitución del salario por pensiónson las siguientes para una persona jubilada con 65 años:

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Porcentaje de sustitución 2005

Período cotizado %

Con 15 años 45,34

Con 25 años 72,55

Con 35 años 90,69

Hay por tanto cierto margen que permitiría no sólo laintervención de los planes del sistema de empleo comoúnica alternativa de previsión social complementaria.

2. Elementos personales

Ya se dijo con anterioridad que los sujetos de un plan depensiones son el promotor o promotores, los partícipes ylos beneficiarios. Pues bien, en un plan de la modalidad deempleo dichos elementos personales presentan una serie depeculiaridades. Al análisis de las mismas nos dedicaremosen los próximos apartados.

2.1. El promotor

Los arts. 4.1.a) TRLPFP y 25 RPFP aluden a diferentesmecanismos de articulación de los planes de pensiones delsistema de empleo. El más común será el promovido poruna empresa de naturaleza jurídico-privada, normalmentede gran dimensión, para el colectivo de trabajadores de lamisma. Pero aún siendo este espacio el que contará conmayor presencia de planes de pensiones, no se agota aquí el

ámbito personal de los mismos, el TRLPFP y el RPFP sonlo suficientemente expresivos de las diferentes posibilidadesque se brindan a los sujetos constituyentes. Así, su promo-ción en el marco de la Administración Pública abre nuevosespacios a la implantación de la previsión social comple-mentaria de carácter privado. Por otro lado, la autoprotec-ción colectiva de socios trabajadores y de trabajo desociedades de economía social y la protección social delempresario individual –pequeña empresa– que promuevaun plan para sus empleados, ofrece unos rasgos ciertamen-te novedosos en lo que a la promoción y desarrollo de lossistemas privados de pensiones se refiere. La potenciaciónde los regimenes complementarios desde una perspectivasuperadora del nivel empresarial, a través de los denomina-dos planes de promoción conjunta, debe permitir unamejor articulación de los sistemas protectores y una mayorracionalización de los mismos. La implantación de este tipode planes es tan abierta que permite configurar el ámbito deprotección del plan en función de diferentes criterios, porla pertenencia a un grupo de empresas, por el carácter depequeña o mediana empresa, por tener asumidos compro-misos por pensiones en virtud de un acuerdo de negocia-ción colectiva de ámbito supraempresarial o cualesquieraotros criterios.

Precisamente, la descripción que se ha hecho de los diver-sos modos de articular un plan de pensiones en función dela pluralidad predicable de su ámbito personal exige de unestudio específico de cada uno de los espacios en los queestos instrumentos de previsión pueden desenvolverse. Deeste modo, se partirá de la empresa, como marco esencialde implantación de los planes de carácter profesional, paraluego realizar un tratamiento de determinadas formasespecíficas de promoción –planes en la AdministraciónPública, planes de grupo, planes de pequeñas y medianasempresas, planes colectivos–, que por su importancia y porlas peculiaridades que pueden ofrecer merecen un estudiopor separado.

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2.1.1. La promoción individual: los planes de empresaLa implantación de un plan de pensiones en el ámbitoespecífico de la empresa es una cuestión ampliamente reco-nocida por el texto legal del TRLPFP. Su artículo 4.1.a)admite como promotor a cualquier entidad, corporación,sociedad o empresa. Ahora bien, su capacidad para organi-zar un sistema de previsión de carácter colectivo vienedeterminada por su condición de empleador. Es decir,podrá ostentar el carácter de entidad promotora de un plande pensiones del sistema de empleo siempre que los desti-natarios del mismo sean sus empleados. La condición deempleador, por tanto, es un requisito ineludible para todosujeto que pretenda ser promotor de un plan de ámbitoprofesional, no sólo por tanto de los promovidos en elmarco estrictamente empresarial.

Desde luego, la referencia legal a la empresa como catego-ría que sirve para delimitar el ámbito de actuación de estossistemas de previsión se conecta con el concepto de emple-ador utilizado por la normativa laboral. En efecto, cons-ciente el legislador que esta modalidad de protección socialcomplementaria se inscribe en el ámbito de las relacioneslaborales, la identificación que realiza de su ámbito subjeti-vo se vincula necesariamente con la prevista en el art. 1.2ET. Por lo pronto, los arts. 4.1.a) TRLPFP y 25.1 RPFPdestacan del promotor, a efectos de su consideración comosujeto constituyente de un plan profesional, su condiciónde marco organizativo de las relaciones de trabajo, en clarasintonía con la previsión contenida en el art. 1.2 ET.Asimismo, el párrafo tercero de la disp. adic. 1ª TRLPFPofrece, para el supuesto concreto de la exteriorización de loscompromisos por pensiones asumidos por las empresas,una definición de éstas muy próxima a la del art. 1.2 ET,considerando como tales no sólo a las personas físicas yjurídicas sino también a las comunidades de bienes y demásentidades que, aun carentes de personalidad jurídica, seansusceptibles de asumir con sus trabajadores compromisospor pensiones. Es una definición sin duda tributaria de la

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que el ordenamiento laboral realiza de la figura del empre-sario, dado que lo determinante para atribuir al sujeto lacalificación de empresa, más que su naturaleza o el recono-cimiento de personalidad jurídica, es que reciba la presta-ción de servicios de los trabajadores contratados y, portanto, pueda llegar a suscribir con ellos compromisos porpensiones.

Pese a que la normativa reguladora de los planes de pensio-nes asume el concepto jurídico-laboral de empresa, lo cier-to es que la amplitud de esa noción va a ser objeto deprecisión jurídica. De modo que a pesar de que el legisla-dor se desentiende de las posibles manifestaciones formalesdel concepto de empresa, centrando su atención únicamen-te en su condición de empleador, finalmente opta por escla-recer su contenido. Y así, como ya se ha comentado conanterioridad, se ha preferido identificar la realidad que seesconde en la noción de empresa aludiendo expresamente adeterminadas formas empresariales. En concreto, al empre-sario individual o profesional independiente (art. 25.1,párrafo 2º RPFP), a las sociedades cooperativas o laborales(art. 25.3 RPFP) o al grupo de sociedades (art. 37.2, párra-fo 2º RPFP). Asimismo, a efectos de lo establecido en ladisp. adic. 1ª TRLPFP, se considera empresa “a las personasjurídicas, cualquiera que sea su naturaleza, que tengannacionalidad española, domicilio en territorio nacional ocuyo principal establecimiento o explotación radique en elmismo, así como las personas físicas, en cuanto asuman consus trabajadores compromisos por pensiones” (art. 5.1RICP). En suma, el legislador se ha decantado por la vía declarificar la definición tan heterogénea de empresa comomedio de concretar el ámbito personal de los planes de pen-siones del sistema de empleo.

Mención especial merece la figura del empresario indivi-dual o profesional independiente como promotor de pla-nes del sistema de empleo. El art. 4.1.a) TRLPFP estableceque “el empresario individual que emplee trabajadores en

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virtud de relación laboral podrá promover un plan de pen-siones del sistema de empleo en interés de éstos, (...)”. Laimportancia de esta referencia expresa a la figura del empre-sario individual no radica en su capacidad de actuar comopotencial promotor de un plan de pensiones, sino más bienen aspectos de otra índole. En concreto, en la facultad queel legislador le concede de poder asumir la condición departícipe. De ello se ocupa el inciso final del art. 4.1.a)TRLPFP al advertir que el empresario individual “podráfigurar como partícipe” del plan de pensiones promovidoen interés de sus trabajadores.

Esta disposición es una concreción más del Apartado XIIIdel Acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema deprotección social, de 9 de abril de 2001, en el que se esta-blecía como objetivo facilitar la incorporación de lasPYMES y de los empresarios individuales a planes de pen-siones. Cabe pensar, en este sentido, que la introducción dela posibilidad de que el promotor –empresario individual–pueda asumir la condición de partícipe del plan creado eninterés de sus empleados debe ser un incentivo para la gene-ralización de la protección social complementaria en elámbito de las pequeñas y medianas empresas. En ciertomodo, a través de esta facultad el empresario individualpuede verse resarcido de la asunción del deber de financia-ción del plan. Así, su intervención como sujeto partícipedel mismo y, por ende, como beneficiario de las prestacio-nes en él garantizadas es la recompensa de asumir la crea-ción de un plan en favor de sus empleados. Hay que pensarque los costes de gestión y financiación de un sistema deprivado de pensiones pueden resultar especialmente eleva-dos para una pequeña empresa, por lo que la eventual par-ticipación de su promotor como partícipe del mismo puedeser determinante a la hora de decidirse por su implanta-ción. Asimismo, hay que recordar que la facultad que se leconcede al empleador-persona física de asumir la condiciónde partícipe es una consecuencia de la actual conformaciónde este tipo de empresas. Hoy, la forma jurídica de empre-

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sario individual se asocia al autoempleo lo que supone quenormalmente el propietario de la pequeña empresa sea a suvez trabajador en la misma. E, incluso, se vincula a los tra-bajos familiares como derivación del trabajo autónomo. Enambos casos, la participación del empresario como trabaja-dor puede resultar un elemento decisivo para instar la crea-ción del plan de pensiones y, también, para su intervencióncomo partícipe del mismo. Asimismo, el carácter familiarde muchas de estas empresas puede resultar determinantepara incorporar un sistema de previsión privada ya que, dealgún modo, con esta medida se plantea el propio futuropersonal y familiar.

Sin embargo, este incentivo en favor de la creación de micro-planes promovidos por empresarios individuales plantea tam-bién al menos un inconveniente de cierta entidad. Así, caberecordar que tanto la comisión promotora del plan como lacomisión de control del plan y del fondo están formadas poruna representación de la parte promotora y de los partícipes,por lo que puede darse el caso que el empresario pueda versedoblemente representado –como parte promotora y comopartícipe– e influir directamente en la adopción de acuerdose incluso anular la voluntad de la representación de los partí-cipes, sobre todo a partir de ahora que la representación en lascomisiones ha pasado a ser paritaria. En estos casos, deberánser las especificaciones del plan las que deberán establecer losmecanismos necesarios para evitar estas disfuncionalidades enlas estructuras representativas y participativas, de tal modoque la representación necesaria como partícipe del empresarioindividual no genere situaciones no razonables (indeseables)de sobrerepresentación fáctica.

En todo caso, se hace difícil imaginar la proliferación deestos microplanes en el seno de las pequeñas empresas. Laexistencia de los mismos en el seno de las empresas de redu-cida dimensión se producirá más bien por la vía de los pla-nes de promoción conjunta, dado que en términos decostes al empresario individual le resultará mucho más via-

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ble esta opción. De hecho, el Apartado XIII del Acuerdopara la mejora y el desarrollo del sistema de protecciónsocial de 9 de abril de 2001 parece inclinarse porque laspequeñas empresas apuesten por el cauce de los planes depromoción conjunta ya que expresamente reconoce que laactuación de los actores sociales debe dirigirse, preferente-mente, a impulsar la utilización de los planes de este tipo(párrafo 2º). Asimismo, resulta mayoritaria la figura de lostrabajadores por cuenta propia que no disponen de emple-ados, por lo que difícilmente se va a poder instar la creaciónde un plan sin el colectivo de partícipes. El art. 25.1, párra-fo 2º RPFP establece como requisito ineludible para que unempresario individual o profesional independiente puedapromover un plan del sistema de empleo que emplee traba-jadores en virtud de relación laboral.

2.1.2. El sector público

La facultad de promover planes de pensiones de empleo porparte del sector público se reconoce expresamente en la dis-posición final 2ª TRLPFP. En este precepto se alude a “lasAdministraciones Públicas, incluidas las CorporacionesLocales, las entidades, organismos de ellas dependientes yempresas participadas por las mismas”, las cuáles podránpromover planes de empleo y realizar aportaciones a losmismos. Además, se añade en dicho precepto, que las“Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de lasComunidades Autónomas podrán promover y realizaraportaciones a planes de pensiones del sistema (…)”, en losque podrán incorporarse como partícipes los miembros delas respectivas Cámaras”.

En general, la protección social complementaria en el sec-tor público ha chocado tradicionalmente con dos tipos delimitaciones: por un lado, con la consideración de pensiónpública de las prestaciones complementarias, con la conse-cuente sujeción a las reglas de concurrencia y al tope demáximo de pensiones y, por otro, con la prohibición de

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destinar recursos públicos a su financiación. La superaciónde estos dos obstáculos ha supuesto una clara apuesta dellegislador por fomentar el desarrollo y la implantación de laprevisión social voluntaria, especialmente de los planes delsistema de empleo, en el marco del sector público. Dehecho, la culminación del impulso dado a los sistemas pri-vados de previsión en el ámbito público se pone de mani-fiesto con la redacción de la disp. final 2ª TRLPFP ya quecomo se indica en la misma las Administraciones Públicas,incluidas las Corporaciones Locales, las entidades, organis-mos de ellas dependientes y empresas participadas por lasmismas podrán promover planes de pensiones de empleo,así como contratos de seguros colectivos, incluidos los for-malizados por mutualidades de previsión social empresa-rial, conforme a la disp. adic. 1ª TRLPFP, pudiendo realizaraportaciones a los mismos y, además, las prestaciones com-prometidas no tendrán la consideración de pensionespúblicas ni se computarán a efectos de limitación del seña-lamiento inicial o fijación de la cuantía máxima de las pen-siones. Se eliminan, por tanto, las restricciones impuestaspor las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales delEstado consistentes, como se ha dicho, en imposibilitar lafinanciación pública de planes de pensiones y determinar laprohibición de concurrencia con las pensiones públicas.

Por lo demás, la amplitud con la que se define a las entida-des de carácter público que pueden instar la creación de unplan de pensiones –las Administraciones Públicas, incluidaslas Corporaciones Locales, las entidades, organismos deellas dependientes y empresas participadas por las mismas-nos remite a una noción omnicomprensiva del sector públi-co. En otros términos, las entidades públicas que van apoder promover un plan de pensiones son aquellas queintegran el sector público español en los tres niveles distin-tos de la Administración, ya la Administración General delEstado, ya la de las Comunidades Autónomas o laAdministración Local. A ello habría que añadir las entida-des gestoras de la Seguridad Social, los organismos autóno-

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mos y las sociedades estatales y demás empresas públicas.Además, la disp. final 2ª TRLPFP hace referencia a empre-sas participadas por las Administraciones Públicas, inclui-das las Corporaciones Locales, y por los organismos yentidades por ellas dependientes, como potenciales promo-toras de un Plan. En este caso, se plantea la duda acerca dequé tipo de sociedades participadas son las que van a poderinstar la creación de un sistema de previsión privado. Así,las opciones podrían ser la de considerar que el legisladorúnicamente se refiere a aquellas empresas cuyo capital per-tenece íntegramente a una entidad pública o aquella otra enla que se postularía la promoción de planes de pensiones deempleo por empresas constituidas por capital público y pri-vado, con independencia del porcentaje de participación delas entidades de naturaleza pública. De este modo, deltenor literal de la citada disposición parece admitirse lasegunda posibilidad al no fijar el legislador un límite adicha participación, por lo que hay que entender quepodrán instar la creación de planes profesionales tanto lasempresas de capital enteramente público, como las empre-sas de carácter mixto, con independencia de que la partici-pación pública en el capital sea mayoritaria, igualitaria ominoritaria en relación con el capital privado.

2.1.3. Los planes de promoción conjunta

El art. 37.1 RPFP encabeza el régimen jurídico reguladorde los planes de promoción conjunta estableciendo la reglageneral de que varias empresas o entidades, incluidos losempresarios individuales y los entes y organismos de lasAdministraciones públicas podrán promover conjuntamen-te un plan de pensiones de empleo en el que podrán instru-mentar sus compromisos por pensiones. Se reproduce, deeste modo, la previsión legal contenida en el párrafo 4º delart. 4.1.a) TRLPFP –“varias empresas o entidades podránpromover conjuntamente...”– en la que se efectuaba unreconocimiento de la facultad de exceptuar la regla generalde un único promotor por plan.

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Esta libertad de promover conjuntamente un plan se some-te a dos principios básicos. Por un lado, el primer párrafodel art. 37.2 RPFP faculta a las empresas o entidades quehayan promocionado de forma conjunta un plan a preverla posibilidad de incorporación de nuevas empresas conposterioridad a su constitución. En sentido contrario, de noindicarse nada al respecto el ámbito del plan quedaría limi-tado a las entidades promotoras que concurran en elmomento de su formalización.

Por otro lado, los planes de promoción conjunta podrán serabiertos a cualquier empresa (art. 37.2, párrafo 2º RPFP).Pese a ello, el propio párrafo 2º del art. 37.2 RPFP admiteel que las entidades promotoras de un plan puedan estable-cer criterios al objeto de limitar su ámbito de aplicación, demodo que el sistema de previsión colectivo podría agrupara determinadas entidades o empresas en función de su per-tenencia a un grupo, del carácter de pequeña o medianaempresa o por el hecho de tener asumidos compromisospor pensiones en virtud de un acuerdo de negociacióncolectiva de ámbito supraempresarial. No se trata, como seha dicho, de una lista cerrada, al contrario, el inciso finaldel art. 37.2 RPFP es claro al establecer que serán válidos“otros criterios” que libremente se decidan entre las entida-des promotoras. En cualquier caso, resultan decisivos loscriterios expuestos en el RPFP -pertenencia a un grupo deempresas, el carácter de pequeña o mediana empresa oasunción de compromisos derivados de un acuerdo denegociación colectiva de ámbito supraempresarial- ya quehan sido los que tradicionalmente han servido para instituirplanes de promoción conjunta. De hecho, el propio art.37.3 RPFP se encarga de desarrollar el alcance y significa-do de los criterios anteriormente expuestos.

Conviene llamar la atención de la importancia que en laactualidad deben adquirir los planes de promoción conjun-ta ya que los mismos poseen una serie de ventajas induda-bles frente a los planes de pensiones de carácter empresarial:

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– Y así, uno de los aspectos a destacar es el de la racionali-zación de costes para las empresas implicadas ya que,especialmente en el caso de las pequeñas y medianasempresas, ello va a suponer repartir entre todos los pro-motores integrantes del plan los importantes gastos deconstitución y funcionamiento que éste comporta. A ellocabe añadir comisiones más bajas de las entidades gesto-ras y depositarias si el plan reúne un significativo núme-ro de partícipes y de volumen gestionado.

– Por otro lado, con la articulación conjunta de los com-promisos por pensiones se pueden superar determinadosinconvenientes que se pueden presentar en las pequeñasempresas. En concreto, una de las dificultades que sepuede señalar es la de la imposibilidad de promover unplan de prestación definida en empresas de reducidadimensión ya que los cálculos actuariales exigen la exis-tencia de un colectivo mínimo de empleados-partícipespara que sea aplicable la ley de los grandes números y eltratamiento estocástico que toda consideración actuarialconlleva, de modo que los planes de promoción conjun-ta podrían servir para superar esta limitación.

– Por último, este tipo de planes son especialmente idóne-os para superar los sistemas de previsión particularistas.En efecto, esta modalidad, especialmente aquella queestá ligada a la negociación colectiva como fuente, debepermitir una mejor articulación de la previsión socialcomplementaria, favoreciendo una racionalización de lossistemas protectores y garantizando una cierta homoge-neidad o equivalencia del sistema de planes en el marcode un determinado sector de actividad económica.

2.2. Los partícipes

Para el supuesto de los planes de pensiones del sistema deempleo, partícipes son los empleados de la entidad quepromueve el plan. Por tales, cabe entender a los siguientes:

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– En primer lugar, “a los trabajadores por cuenta ajena oasalariados, en concreto, al personal vinculado al promo-tor por relación laboral, (...)” (art. 25.2 RPFP). Demodo que la condición de partícipes se ostentará por sertrabajadores que voluntariamente prestan servicios retri-buidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organi-zación y dirección de otra persona, física o jurídica,denominada empleador o empresario (art. 1.1 ET).

– También, a las relaciones laborales especiales (art. 2.1ET), a las que se hace mención expresa (art. 25.2 RPFP).Dicho reconocimiento específico como sujetos que pue-den incorporarse a un plan del sistema de empleo resul-ta especialmente significativo dado que permite despejarciertas dudas que pudieran presentarse a la hora de arti-cular un sistema privado de pensiones. En puridad, lasrelaciones laborales especiales siempre se han considera-do incluidas en el término amplio de empleados a quehacía referencia la Ley 8/1987 en su art. 4.1.a), lo queocurre es que esta alusión a este tipo de relaciones comopotenciales partícipes resulta esclarecedora, especialmen-te para el personal de alta dirección (art. 2.1 ET) ya queconvencionalmente se podía defender su exclusión delsistema-plan acudiendo al art. 16 del RD 1382/1985.

– Igualmente, “(...) al personal de las Administraciones yentes públicos promotores vinculado por relación de ser-vicios dependiente regulada en normas estatutarias oadministrativas”. Es más, de un modo un tanto reiterati-vo el párrafo 3º del art. 25.2 RPFP establece que “lasreferencias contenidas en este Reglamento a empleados,trabajadores o relación laboral se entenderán hechas, ensu caso, al personal de las Administraciones y entespúblicos, y a la relación de servicios correspondiente”.

– Finalmente, los socios trabajadores o de trabajo desociedades cooperativas y laborales también deben consi-derarse como tales a los efectos de su eventual participa-

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ción en los planes promovidos en dichas sociedades. Entodo caso, la facultad de poder figurar como partícipe delplan se ve supeditada a la decisión que se adopte en elreglamento de especificaciones negociado (art. 25.3RPFP). En este sentido, habría que considerar que mien-tras no exista un acuerdo en tal sentido incorporado a lasespecificaciones del plan, los socios trabajadores y de tra-bajo no se podrán acoger al plan de pensiones de origenconvencional.

Al margen de la noción de empleados, la categoría de par-tícipes se podrá extender a un supuesto singular ya mencio-nado. En concreto, al empresario individual. Es el art.4.1.a), párrafo 3º TRLPFP el que contempla esta posibili-dad. En este precepto se viene a reconocer esta facultad–podrá figurar- aunque se exige que se de una condiciónfundamental para poder ejercitarla, y es que quién vaya apromover un plan de pensiones debe ser un empleador quecuente con personal vinculado a la empresa en virtud deuna relación laboral [art. 4.1.a), párrafo 3º TRLPFP]. Esterequisito se vuelve a reiterar en el párrafo 2º del art. 25.1RPFP aunque en este caso aludiendo no sólo al empresarioindividual sino también al profesional independiente. Portanto, ambos deben emplear a trabajadores en virtud de uncontrato de trabajo para poder promover un plan de pen-siones del sistema de empleo y así poder integrarse comopartícipes. De hecho, se reitera a continuación que el pro-motor del plan deberá ser el propio empresario individualpersona física que figure como empleador en el contratolaboral con los trabajadores partícipes (art. 25.1, párrafo 2ºRPFP). Asimismo, conviene llamar la atención acerca de laposibilidad de que el empresario individual pueda integrar-se como partícipe de un plan de promoción conjunta en elcuál figure como promotor. El párrafo 3º del art. 25.1RPFP hace una mención expresa a este tipo de planes,incluyendo a los empresarios individuales entre los posiblespromotores de los mismos, no señalándose limitación algu-na a que éstos puedan actuar como partícipes del sistema

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privado de pensiones que se haya creado de forma conjun-ta. En conclusión, nada impediría esta situación ya que elhecho de que actúe como entidad promotora de un plancolectivo le otorgaría la facultad de poder efectuar aporta-ciones para sí mismo, independientemente de las que tengaque realizar en favor de sus empleados.

El análisis de la dimensión subjetiva de los planes de pen-siones del sistema de empleo debe completarse con la posi-bilidad de incorporar como partícipes a trabajadores quecon anterioridad a la constitución del plan y siempre queasí lo establezcan las especificaciones del mismo hubieranextinguido la relación laboral con el promotor (art. 25.2,párrafo 2º RPFP). Para ello será necesario que el empresa-rio o empresarios que hayan promovido el plan mantengancompromisos por pensiones con aquéllos procediendo a suinstrumentación en dicho mecanismo de previsión. De estereconocimiento general en favor de la consideración comopartícipes de ex-trabajadores de la entidad promotora con-viene resaltar los siguientes aspectos:

– En primer lugar, hay que hacer notar que estamos anteuna excepción a la regla general de la vigencia del víncu-lo contractual entre empleador y empleado para poderadquirir la condición de partícipe. Así, el art. 28.3 RPFPes meridianamente claro al respecto al afirmar que “eltrabajador que reúna las condiciones para acceder al planpodrá ejercitar su derecho de incorporación en cualquiermomento y en tanto no se haya extinguido la relaciónlaboral con el promotor (...)”.

– En segundo lugar, esta eventual integración como partí-cipes de los trabajadores anteriormente vinculados a laempresa debe haberse previsto en las especificacionesdel plan de pensiones en el que se pretenden instrumen-tar los compromisos por pensiones que la entidad pro-motora mantenga con aquéllos. Por tanto, el efectivoreconocimiento de este derecho de incorporación se hace

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depender de los acuerdos alcanzados por la autonomíacolectiva reflejados en el reglamento de especificacionescorrespondiente.

– En tercer lugar, el art. 25.2, párrafo 2º RPFP alude deforma concreta al mantenimiento de compromisos porpensiones que se pretendan instrumentar en el plan depensiones, por lo que se está aludiendo a obligacionescontraídas por el empresario con anterioridad a la cons-titución del plan. Por tanto, en el RPFP se está haciendoreferencia a los sistemas de previsión anteriores a la for-malización del plan que la empresa promotora hubierapodido adoptar en favor de sus empleados y respecto delos cuáles rige la obligación de exteriorización conformea la disp. adic. 1ª TRLPFP.

Precisamente, en cumplimiento de esta obligación lasempresas han podido instrumentar mediante un plan depensiones del sistema de empleo sus compromisos por pen-siones normalmente gestionados a través de fondos inter-nos, lo que ha exigido al mismo tiempo la elaboración deun plan de reequilibrio que tendría como objetivo el esta-blecimiento de las condiciones para llevar a cabo el trasla-do al plan de los derechos que el empleador teníareconocidos por servicios pasados para el personal activocomo de las obligaciones contraídas por la empresa con susjubilados o beneficiarios. El problema se plantea con aque-llos trabajadores que ven extinguido su contrato de trabajoen el momento en el que todavía no se ha constituido elplan de pensiones. En estos casos, lo más habitual ha sidono reconocer derecho consolidado alguno al causar baja enla empresa con anterioridad a la constitución del plan,incluso cuando el trabajador afectado hubiera manifestadosu intención de participar en aquél. Por tanto, extinguidoel contrato de trabajo y no formalizado el plan correspon-diente el trabajador no tenía derecho a solicitar la materia-lización de los derechos por servicios pasados.

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Se ha venido postulando en estos casos la existencia de unaexpectativa jurídica condicionada a la pervivencia del contra-to de trabajo. Vid. STS 7 febrero 1991 (RJ 1991, 814) y STSJCanarias/Las Palmas 28 febrero 1992 (AS 1992, 751). Uncaso aislado en el que se reconoce el derecho del trabajadorextinguido a la percepción de las aportaciones de previsiónantes de la formalización definitiva del plan está constituidopor la STS Madrid 18 noviembre 1992 (AS 1992, 5719).Aunque en este caso se hacen valer circunstancias excepcio-nales para el reconocimiento de aquél derecho, como son, suadscripción inicial al plan pendiente de formalizar y la exis-tencia de una provisión de fondos por el importe total delcoste histórico de todos los empleados.

2.3. Los beneficiarios

De acuerdo con los arts. 3.2 TRLPFP y 2.2.c) RPFP bene-ficiarios son las personas físicas con derecho a la percepciónde prestaciones, hayan sido o no partícipes. Por tanto, esta-ríamos ante sujetos que, en cuanto se produce el hecho cau-sante que da lugar al pago de cualquiera de las prestacionesreconocidas en el plan correspondiente, tienen derecho apercibirlas.

En este sentido, al hablar de un beneficiario de las presta-ciones establecidas en un plan conviene distinguir dosaspectos de interés: el primero, hace referencia al momen-to inicial de designación de las personas que ostentarán lacondición de beneficiarios y, el segundo, relativo a laadquisición formal de tal condición que se producirá unavez se actualice la contingencia que haga nacer su derechoa la prestación. Se trata, por tanto, de dos momentos sus-tancialmente distintos. De hecho, con las prestaciones dejubilación o incapacidad permanente no existe tal desig-nación ya que es el propio partícipe el que una vez seactualice la contingencia correspondiente adquirirá lacondición de beneficiario. Hay en estas prestaciones unacoincidencia de las posiciones jurídicas de partícipe y

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beneficiario. Distinto es para el caso de las prestaciones deviudedad y supervivencia donde el derecho que el benefi-ciario ostenta a percibir tales prestaciones no es un dere-cho propio sino que deriva del partícipe.

Por último, cabría mencionar la absoluta libertad que elTRLPFP confiere al promotor y partícipes a la hora dedeterminar los sujetos beneficiarios del plan para el casode la muerte del partícipe o beneficiario como contingen-cia generadora de derecho a prestaciones de viudedad,orfandad o a favor de otros herederos o personas designa-das, con los inconvenientes que esta circunstancia puedesuponer al crearse sistemas protectores diferenciados y nopotenciarse, al mismo tiempo, un desarrollo ordenado yracional de los sistemas privados de pensiones. Y, precisa-mente, ese camino es el que han emprendido los regla-mentos de planes de pensiones dado que en esta cuestiónpresentan importantes diferencias. Así, encontramos pla-nes que consideran beneficiarios de la contingencia defallecimiento al superviviente de la pareja de hecho decuya existencia se haya dado cuenta previamente a lacomisión de control del plan o de no haber efectuado talcomunicación, se acredite suficientemente la situación deconvivencia estable. También, para el supuesto de la con-tingencia de fallecimiento, el orden de prelación de bene-ficiarios a falta de designación expresa es distinto segúnque planes, situando, unos, a los hijos supervivientes ypadres antes que al cónyuge y, otros, al contrario. Esta cir-cunstancia, la absoluta libertad con que cuentan las espe-cificaciones de los planes para la regulación de estacuestión, pone en evidencia la desconexión que dichacontingencia -fallecimiento- presenta con respecto a loprevisto para esta situación por la normativa de SeguridadSocial. No se puede decir lo mismo del resto de contin-gencias pensionables –jubilación e incapacidad perma-nente–, dado que en éstas últimas hay una remisióndirecta a lo regulado por aquélla.

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3. Formalización e implantación: incorporación de lospartícipes

La implantación de los planes de pensiones se deriva de lainiciativa de los particulares que en su deseo de obtener unasprestaciones a largo plazo complementarias o autónomas delsistema de Seguridad Social deciden impulsar su creación. Enconcreto, el compromiso de instaurar la medida de previsióncorrespondiente se caracterizará por ser el resultado tanto deun proceso de negociación colectiva como de la libre inicia-tiva del empleador. En el primer caso, la creación del planrevestirá un carácter obligatorio en cuanto que el compromi-so de implantación del instrumento de previsión emana deun mecanismo formal de expresión de la autonomía colecti-va. En el segundo caso, la implantación del plan es optativamirado del lado del empleador.

Tras la adopción de la decisión de implantar un plan depensiones, se hace necesario proceder a su formalizaciónjurídica, iniciándose los trámites legales para su promocióny aprobación efectiva. Una vez completados los mismos, seexige la incorporación de los partícipes, los cuáles debencumplir los requisitos establecidos en las especificacionesdel plan.

3.1. La negociación colectiva como fuente principal

Uno de los aspectos que han incidido en el desarrollo de losplanes y fondos de pensiones lo encontramos en el soportelegal promocional que en los últimos años ha convertido ala negociación colectiva en la fuente esencial de los mis-mos. En efecto, de una tímida o casi inexistente alusión a laautonomía colectiva en materia de previsión social privadahemos pasado a una etapa de claro refuerzo de su funcióncomo instrumento idóneo de implantación de los planes.Su mayor protagonismo hoy, sin embargo, contrasta con lasprimeras intervenciones legislativas en las que únicamentese aludía tangencialmente a la negociación colectiva.

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Ya antes de la entrada en vigor de la LPFP (Ley 8/1987) lanegociación colectiva intervenía en el ámbito de la protec-ción social complementaria. Se admitía, desde la perspecti-va legal, el que la previsión social de caráctercomplementario fuera objeto de contratación colectiva através del cauce específico de las llamadas mejoras volunta-rias (art. 39.1 TRLGSS). Esta posibilidad fue aprovechadapor los agentes sociales, dando lugar a una extensión delcampo social de intervención de la negociación colectiva,especialmente a través de las mejoras directas de prestacio-nes. Sin embargo, a esta potencialidad de la autonomíacolectiva como instrumento de creación y de regulación demedidas de protección social complementaria fue indife-rente, al principio, la normativa específica de los planes yfondos de pensiones, quedando el papel de la negociacióncolectiva muy oscurecido, o, cuando menos, excesivamentedifuminado. Tras esta etapa, caracterizada por la ausenciade verdaderos apoyos legales en favor de un mayor protago-nismo de la autonomía colectiva en el ámbito de la previ-sión social voluntaria de corte privatista, lo cierto es que seha acabado por imponer en la experiencia jurídica y, des-pués, en el mismo sistema legal, al convenio colectivo comofuente más adecuada y flexible para el encauzamiento yordenación de los planes en la modalidad de empleo. Apesar de las insuficiencias que aún hoy la regulación legalpresenta en la materia, se han dado pasos firmes para hacerde la negociación colectiva la fuente esencial de los planesde pensiones del sistema de empleo.

Por un lado, una de las primeras medidas de potenciaciónde la negociación colectiva y, por ende, de los planes del sis-tema de empleo ha sido la posible incorporación directa delos empleados como consecuencia de que así lo haya pre-visto el convenio colectivo que formaliza el plan, de mane-ra que se entenderían adheridos al mismoautomáticamente, salvo que en el plazo que se recoja en elreglamento correspondiente declaren por escrito a la comi-sión promotora o de control del plan que desean no ser

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incorporados a aquél. De este modo, se produce un recono-cimiento de la negociación colectiva como instrumento deafectación general, de manera que el principio de autono-mía colectiva no se ve impedido por el reconocimiento dela afiliación individual del trabajador, simplificándose enor-memente la adquisición de la condición de partícipe. Entodo caso, el legislador mantiene intacto el derecho deadhesión individual en consonancia con el carácter volun-tario y privado de los planes de pensiones, por lo que seráfacultativo del plan establecer algún tipo de procedimientode afiliación al mismo. Pese a esto último, este reconoci-miento de la integración automática y directa de los poten-ciales partícipes a través de un convenio colectivo permitirápotenciar la negociación colectiva en la implantación de losplanes del sistema de empleo y, al mismo tiempo, tener encuenta el interés colectivo de previsión que subyace en todosistema de pensiones.

Junto a la anterior medida, se dio otro impulso a la autono-mía colectiva negocial a través de la instauración de los pla-nes de promoción conjunta. Incorporados inicialmente ala Ley 8/1987 por la Ley 30/1995, esta medida supuso unaapuesta clara por dar una mayor efectividad a la negocia-ción colectiva como fuente. Las sucesivas reformas aconte-cidas en los últimos años en este tipo de planes no hanhecho sino otorgarle un mayor protagonismo a la autono-mía colectiva. Así, hoy los artículos 4.1.a) TRLPFP y37.3.a) RPFP aluden de forma expresa al acuerdo de nego-ciación colectiva de ámbito superior al de empresa comofuente de los compromisos por pensiones asumidos a travésde las diferentes formas de manifestación de este tipo deplanes. Asimismo, los arts. 9.1.a) TRLPFP y 40.a) RPFPvuelven a hacer referencia a este tipo de acuerdo de ámbitosupraempresarial para el caso de la formulación del proyec-to inicial de un plan de pensiones del sistema de empleo depromoción conjunta. A este soporte promocional cabe aña-dir que en este tipo de planes determinadas decisiones hande ser fruto de un acuerdo entre el empresario y los repre-

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sentantes de los trabajadores, en concreto en los supuestoscontemplados en los arts. 43.1 RPFP y 11.1, párrafo quin-to RICP.

El impulso a este tipo de planes ha dado su fruto en los últi-mos años. Los 266 planes de promoción conjunta existentesa 31 de diciembre del 2007 corresponden a un total de 7.410empresas. Esto supone un incremento del número de planesde promoción conjunta del 12,2 por 100 respecto del ejerci-cio anterior. El número de empresas con planes de pensionesde empleo ascendieron a finales del año 2007 a 8.703. Deello, se desprende la idoneidad de los planes de pensiones depromoción conjunta como lo demuestra la circunstancia delincremento del número de empresas que han recurrido almismo (Fuente. Dirección General de Seguros y Fondos dePensiones, Planes y Fondos de Pensiones. Informe Estadístico2007).

Cabe mencionar asimismo como la autonomía colectivadebe tener presencia también en lo que es el normal des-arrollo y desenvolvimiento del plan. A ello hace alusión elart. 6.3 TRLPFP cuando prevé la posibilidad de que lamodificación del régimen de prestaciones y aportaciones ocualesquiera otros extremos, y en su caso la consiguienteadaptación de la base técnica, pueda ser acordada median-te acuerdo colectivo entre la empresa y la representaciónde los trabajadores. Lo mismo cabe decir con respecto a laterminación y liquidación de los planes de pensiones, conla diferencia de que en esta situación no hay una remisiónlegal expresa a la contratación colectiva.

Finalmente, el art. 7.2 TRLPFP establece un nuevo caucede intervención de la negociación colectiva, en lo relativo ala posible designación directa de los miembros de la comi-sión de control por parte de la comisión negociadora delconvenio, y/o designación de los representantes de los par-tícipes y beneficiarios por acuerdo de la mayoría de losrepresentantes de los trabajadores en la empresa. Tambiénpara el supuesto de los planes de promoción conjunta cons-

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tituidos en virtud de acuerdos de negociación colectiva deámbito supraempresarial se pueden prever procedimientosde designación de la comisión de control por parte de lacomisión negociadora y/o por parte de la representación deempresas y trabajadores en dicho ámbito (art. 7.2TRLPFP). En este sentido, junto al proceso de elecciónvigente hoy, contenido en el art. 31.3 RPFP, nos encontra-mos con una segunda opción en la que, o bien es la comi-sión negociadora del convenio la encargada de designar deforma directa los miembros de la comisión de control, obien esta designación se obtiene por acuerdo de la mayoríade los representantes de los trabajadores en la empresa (art.31.2 RPFP). Estamos ante una vía que tendrá un especialprotagonismo en lo sucesivo, dado que vigoriza de unamanera directa la negociación colectiva en el ámbito de losplanes y fondos de pensiones.

Como se ha podido comprobar, estamos ante un conjun-to de actuaciones de enorme trascendencia en cuanto a supotencial contribución a que la figura de los planes delsistema de empleo tenga una mayor presencia en el ámbi-to profesional. En general, la demanda de más protago-nismo de la autonomía colectiva negocial como factor dedesarrollo y potenciación de los planes privados empresa-riales era una reivindicación que se hizo patente en elApartado XIII (relativo a la “Previsión Social comple-mentaria”) del Acuerdo para la mejora y el desarrollo delsistema de protección social del 2001. En este texto, pac-tado como se ha dicho por las organizaciones empresaria-les (CEOE y CEPYME) y el sindicato CCOO el 9 deabril de 2001, se dejaba constancia de la necesidad defavorecer la implantación de los planes del sistema deempleo a través del otorgamiento de un papel prioritarioa la negociación colectiva y de promocionar estos planesen el marco de las PYMES, aspectos todos ellos que seincorporaron a la reforma llevada a cabo por la Ley24/2001, de 27 de diciembre.

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3.2. La iniciativa unilateral del empleador como fuenteconstitutiva del plan: su papel marginal

Otra de las posibles formas de que un plan de pensiones delsistema de empleo llegue a instaurarse, en este caso, en elámbito de una empresa va a poder ser a través de la inicia-tiva individual del empleador. En otras palabras, la medidade previsión social puede venir impulsada, desde su inicio,por el empresario, sin que exista necesariamente un manda-to convencional que le obligue a ello. Estaríamos ante elsupuesto de la creación de un plan que tiene su origen enla voluntad unilateral del empresario, con base en el poderdirectivo del cual es titular. De hecho, los arts. 9.1 TRLPFPy 27.1 RPFP parecen referirse a esta actuación del emplea-dor al margen de todo compromiso previo contraído en elmarco de la negociación colectiva en orden a su estableci-miento. Así, señalan expresamente que “el promotor delplan de pensiones elaborará el proyecto inicial del plan…”,lo que supone admitir en todo momento que de no existiruna iniciativa convencional al respecto como soporte delplan a instituir siempre existirá la posibilidad de que elempresario pueda activar el proceso constitutivo correspon-diente. En cualquier caso, esta libertad que todo empleadorostenta para la implantación de medidas de previsión socialse ve constreñida a la fase inicial de promoción propiamen-te dicha, ya que tras la decisión de formalizar un plan delsistema de empleo se pone en marcha el procedimientopara su aprobación, el cuál está reglamentado legalmente yexige de la participación de los interesados. Al margen deque, como será habitual, al empleador le interesará, antesde tomar la decisión de constituir el plan, pulsar el interésde los trabajadores respecto de la medida a adoptar.

Los efectos jurídicos que esta forma constitutiva comportaen el ámbito de los planes de pensiones del sistema deempleo son fácilmente imaginables, ya que una vez forma-lizado el plan conforme a los requerimientos procedimen-tales que a continuación veremos, se ha de entender que los

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términos contractuales de aquél se incorporan al contenidode los contratos de trabajo respectivos de cada uno de lospartícipes como condición más beneficiosa adquirida. Estaconsecuencia está fuera de toda duda ya que constituido elplan quedará acreditada la voluntad empresarial de atribuira sus trabajadores una ventaja o un beneficio social quesuperará a los establecidos en las fuentes legales o conven-cionales de regulación de la relación contractual de trabajo.Bajo estas circunstancias, y a salvo de lo que se dirá másadelante con ocasión del tratamiento de las garantías de lossistemas privados de pensiones, el plan no podrá ser modi-ficado o alterado por la actuación unilateral del empleador,sino que el mismo pervivirá mientras las partes no acuerdenotra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada envirtud de una normativa posterior -legal o pactada colecti-vamente- más favorable que modifique el “status” anterioren materia homogénea o se den las circunstancias necesa-rias para el juego del principio de la cláusula “rebus sic stan-tibus”.

Finalmente, cabe pensar que esta vía de instauración de lossistemas privados de pensiones debe ser minoritaria aten-diendo a una serie de consideraciones. En primer lugar,podría ser factible en el ámbito de las pequeñas empresasdonde no exista representación de los trabajadores, señala-damente en el supuesto de los que en otro lugar denomina-mos microplanes. Sin embargo, razones de ordeneconómico pueden hacer inviable aquella opción, siendomás aconsejable la de la adhesión a un plan de promociónconjunta de ámbito sectorial; aparte de que la integraciónen un plan de ámbito supraempresarial puede resultar obli-gatoria para las empresas afectadas por el convenio colecti-vo que le dio origen. En segundo lugar, es el propiopromotor el que puede tener un interés objetivo en nego-ciar el plan con carácter previo a su definitiva formalizaciónjurídica. Reténgase que determinados aspectos de enormeimportancia del contenido del plan –su carácter contribu-tivo o no, la diversificación de aportaciones, la figura de los

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subplanes, el procedimiento de modificación de las especi-ficaciones, etc.– pueden condicionar la decisión del promo-tor a la hora de tomar la iniciativa de crear un plan deforma unilateral. Por ello, es muy probable que se decantepor la opción de negociar colectivamente los aspectosapuntados. En tercer lugar, puede que el margen de actua-ción individual del promotor se vea fuertemente limitadode existir en la empresa un sistema de previsión anteriorinstaurado colectivamente. En efecto, si la empresa cuentacon compromisos por pensiones gestionados con fondosinternos y pactados previamente en la negociación colecti-va sería obligatoria su transformación en un plan de pensio-nes o contrato colectivo de seguro. El origen negocial de loscompromisos conllevaría inevitablemente que su sustitu-ción se llevara a cabo a través de un proceso de negociacióncolectiva, descartándose cualquier intervención unilateraldel empleador.

3.3. El proceso de implantación del plan (elaboración,negociación, aprobación y formalización)

Una vez asumido el compromiso de previsión, ya sea comoresultado de la actuación unilateral del empleador o de unacuerdo en sede convencional, es el momento de procedera la aprobación efectiva del plan. Esta fase constitutiva delos derechos de protección reconocidos a los trabajadorespasa necesariamente por el cumplimiento de unos trámitesprocedimentales predispuestos legalmente y que siguen unorden lógico. En primer lugar, cabe señalar una fase previade elaboración del proyecto del plan de pensiones, tareaque podrá asumir el empleador o, más frecuentemente, laspropias partes negociadoras del convenio o acuerdo de ori-gen del compromiso. En segundo lugar, se llevará a cabo laconstitución de la comisión promotora que se encargará deformalizar definitivamente el plan, asumiendo fundamen-talmente tres tareas esenciales: primero, adoptar los acuer-dos que estime oportunos para ultimar y ejecutar elcontenido del proyecto del plan y proceder a su aprobación

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efectiva; segundo, presentar el plan ante el fondo de pensio-nes en que pretenda integrarse, que será, en todo caso, unfondo de pensiones que integre planes de pensiones del sis-tema de empleo; y, finalmente, hacer efectiva la incorpora-ción al plan de partícipes y, simultáneamente, instar laconstitución de la comisión de control del plan.

3.3.1. La fase inicial del proceso: la facultad de iniciativay los actos previos

Antes de que se lleve a cabo la formación de la comisiónpromotora, resulta necesario que se sucedan una serie deactuaciones previas encaminadas a impulsar la elaboracióny definitiva constitución del plan. En efecto, el acuerdocolectivo o la decisión individual del empleador que recogeel compromiso de previsión contendrán, asimismo, el man-dato de que se ejecuten los actos preparatorios necesariospara el establecimiento del plan, señalando igualmente lossujetos responsables de los mismos. Esta fase previa de estu-dio y diseño, una vez adquirido el compromiso, podrá des-arrollarse, con toda probabilidad, de dos maneras distintas:la primera, tendrá como protagonista al empleador quiénserá el encargado de redactar el proyecto, darlo a conocer einstar la constitución de la comisión promotora, y ello conindependencia del origen negocial o no del compromisoadquirido; la segunda, en la que los trámites de preparaciónapuntados serán asumidos por una comisión u órgano espe-cífico designado por las partes negociadoras del acuerdo oconvenio colectivo correspondiente y, por tanto, desarrolla-dos en sede convencional.

Lo más habitual será encargar a la Comisión Paritaria delconvenio la elaboración del reglamento del Plan [Disp. Adic.6ª del Convenio básico, de ámbito estatal, para las IndustriasCárnicas (BOE 28 febrero 2005; Disp. Adic. 5ª del ConvenioColectivo de Perfumería y Afines (BOE 21 septiembre 2004);art. 11 del Convenio Colectivo de “Bayer Hispania, SociedadAnónima” (BOE 21 febrero 2000); art. 38 del VI ConvenioColectivo de la empresa “Aceites Coosur, Sociedad Anónima”

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(BOE 2 marzo 1999)]. Pero, también se puede hacer respon-sable de esa tarea a una Comisión Técnica o específica [Disp.Trans. Única del II Convenio Colectivo General de Derivadosdel Cemento (BOE 1 octubre 2001) y Disp. Final 2ª del IIAcuerdo Complementario sobre los Procesos de ReordenaciónSocietaria y Reorganización Empresarial del Grupo Endesa(BOE 14 junio 2002)].

Dicho esto hay que precisar, siquiera someramente, los actosprevios de preparación y diseño del plan antes de la forma-ción de la comisión promotora. En primer lugar, hay quereferirse al contenido del proyecto del plan, el cuál debeincluir las especificaciones legal y reglamentariamente esta-blecidas (arts. 6 TRLPFP y 18 RPFP). De entre ellas, cabedestacar, en este momento, la referida a la necesidad de quese incluya una base técnica elaborada por actuario cuando elplan contemple prestaciones definidas para todas o algunasde las contingencias o prestaciones causadas [arts. 6.1.e),párrafo 2º TRLPFP y 18.1.e), párrafo 3º RPFP]. Con estaprevisión se ha tratado de paliar la eliminación del trámitepreceptivo que recogía la redacción original de la LPFP (Ley8/1987) de obtener dictamen favorable de un actuario sobrela suficiencia del sistema financiero y actuarial en que se fun-damenta el proyecto. El cumplimiento de este requisito dejade ser obligatorio para poder instar la constitución de lacomisión promotora y únicamente resulta exigible para losplanes con prestaciones definidas. Una vez ultimado el borra-dor del proyecto del plan, se dará a conocer el mismo a tra-vés de los medios habituales de comunicación con elpersonal, estando el contenido del plan a disposición de lostrabajadores (art 27.1, párrafo 2º TRLPFP).

Este proceso previo de elaboración inicial del plan antes de laformación de la comisión promotora cuenta con algunasespecialidades en los supuestos de planes de promociónconjunta y más específicamente en el de planes promovidospor una pequeña y mediana empresa. En el primer caso, hayque tener en cuenta que el proyecto incluirá al menos las

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especificaciones y, en su caso, la base técnica, generales cuan-do se trate de un plan que es el resultado de un acuerdocolectivo de ámbito supraempresarial [art. 40.1.a), párrafo 2ºRPFP]. En otros casos, es decir, cuando la promoción de unplan no tiene su origen en un convenio o acuerdo colectivosupraempresarial y concurren al menos dos empresas en suconstitución, el proyecto inicial del plan incluirá las especifi-caciones y, en su caso, la base técnica, generales, así como elproyecto de anexo particular de cada empresa [art. 40.1.b)RPFP]. En el caso de un plan promovido por una pequeña ymediana empresa, desaparecen estos trámites previos consti-tutivos, ya que será el promotor quién procederá a la forma-lización del plan con el fondo de pensiones correspondientesi así lo acuerda con la representación de los trabajadores (art.27.5, párrafo 2º RPFP).

3.3.2. La fase de negociación y aprobación efectiva delplan: la comisión promotora

Con la constitución de la comisión promotora se inicia elproceso de negociación y aprobación definitiva del plan. Esprecisamente este órgano de representación el que está lla-mado a servir de cauce para la discusión y, en su caso, eje-cución del proyecto del plan. Hasta ahora tanto elpromotor, si fue éste quién se encargó de elaborar el borra-dor del plan, como las partes negociadoras del convenio, enel caso de que el proyecto se adoptara como resultado delconvenio o acuerdo colectivo que formalizó el compromi-so, únicamente han ejercido la facultad de iniciativa delproceso constitutivo, pero, en modo alguno, están legitima-dos para la formalización jurídica final del plan sin lamediación de la comisión promotora. El papel principal deésta, por tanto, consistirá en dar forma definitiva al pro-yecto del plan que se presentará para su integración en elfondo de pensiones de empleo correspondiente.

La comisión promotora de un plan de pensiones del siste-ma de empleo estará integrada por la representación del

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promotor o promotores y de los trabajadores o potencialespartícipes [arts. 9.1.a) TRLPFP y 27.1, párrafo 2º RPFP].Su composición, además, será paritaria, es decir, que las dosrepresentaciones en la comisión, la del promotor o promo-tores y la de los trabajadores o potenciales partícipes, con-tarán con los mismos miembros.

Con respecto a la determinación de los sujetos que han de for-mar parte de la comisión promotora conviven en la actuali-dad dos sistemas distintos: por un lado, el procedimiento dedesignación colectiva, con intervención de la comisión nego-ciadora del convenio o de los representantes de los trabajado-res, pudiendo recaer tal designación en personas distintas delos partícipes o beneficiarios del plan y, por otro, el sistemaelectoral, con participación directa de los potenciales partíci-pes, siendo éstos los electores y elegibles del proceso.

Para el supuesto de los planes de promoción conjunta, elart. 40 RPFP prevé dos procedimientos de constitucióndiferentes en función de que la promoción del plan sea elresultado de un acuerdo colectivo de ámbito supraempresa-rial o simplemente del acuerdo de al menos dos empresas.En el primer supuesto, se permite que sea la comisión nego-ciadora del convenio o, en su defecto, la representación delas empresas y de los trabajadores en el referido ámbito lasque se encarguen de designar directamente a los miembrosde la comisión promotora [art. 40, a) TRLPFP]. En elsegundo, deberá optarse por un sistema de representaciónconjunta o un sistema de representación agregada deempresas y trabajadores en los términos previstos para lacomisión de control [art. 40, b), párrafo 3º RPFP], pudien-do utilizarse para la designación de los representantes de lostrabajadores o potenciales partícipes los procesos electoraleso los procedimientos de designación directa correspondien-tes [art. 40, b), párrafo 4º RPFP].

Una vez constituida la comisión promotora corresponderáa este órgano llevar a cabo las tareas propias necesarias para

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la formalización jurídica del plan de pensiones del sistemade empleo. Ello implicará, fundamentalmente, el ejerciciode las siguientes competencias básicas que el modelo legalvigente le asigna: en primer lugar, deberá “adoptar losacuerdos que estime oportunos para ultimar y ejecutar elcontenido del proyecto” de especificaciones del plan (art.9.2 TRLPFP); en segundo lugar, “recabará, excepto en losplanes de aportación definida que no prevean la posibilidadde otorgar garantía alguna a partícipes o beneficiarios, dic-tamen de un actuario sobre la suficiencia del sistema finan-ciero y actuarial del proyecto definitivo de plan depensiones resultante del proceso de negociación” (art. 9.2TRLPFP); en tercer lugar, “obtenido el dictamen favorable,(…) procederá a la presentación del referido proyecto anteel fondo de pensiones en que pretenda integrarse” (art. 9.2,párrafo 2º TRLPFP); y, por último, una vez efectuada lacomunicación de admisión del plan en el fondo, llevará acabo “la incorporación al plan de partícipes” y se encargaráde “instar la constitución de la pertinente comisión de con-trol del plan” (art. 9.4 TRLPFP).

Por último, hay que advertir que el art. 27.5 RPFP ha pre-visto en este punto un régimen jurídico singular para laspequeñas y medianas empresas constituido por un conjun-to de reglas excepcionales que tienen como finalidad facili-tar en todo lo posible (especialmente en términos de costes)todo el proceso de promoción del plan y favorecer, de estemodo, la generalización de los sistemas privados de pensio-nes en estas organizaciones productivas. Así, en primerlugar, será el promotor el que proceda a la formalización delplan con el fondo de pensiones correspondiente si así loacuerda con la representación de los trabajadores (art. 27.5,párrafo 2º RPFP). Por tanto, en este tipo de planes noresulta preceptiva la figura de la comisión promotora, deoptarse, mediante acuerdo con la representación de los tra-bajadores, porque sea el empleador el que asuma la respon-sabilidad de elaborar y formalizar el plan para suintegración en el fondo. Pero, dado que la norma no dice

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nada al respecto, cabe plantearse la doble posibilidad deque no existan representantes de los trabajadores en laempresa o, incluso, que no se alcance un acuerdo sobre esteasunto. Entonces, ¿resultaría preceptiva la constitución dela citada comisión? No parece que sea otra la solución tal ycomo se expresa la norma referida (art. 27.5, párrafo 2ºRPFP) ya que tan sólo autoriza la intervención en solitariodel promotor a la hora de formalizar jurídicamente el plansí existe un acuerdo con los representantes de los trabajado-res. Además, el propio precepto parece prever una eventualformación de la comisión promotora al permitir que éstapueda “constituirse en comisión de control del plan, ini-ciando el período normal de mandato”. Reténgase ademásque no puede existir otra solución si se quiere ser coheren-te con el entero sistema normativo de los planes de pensio-nes que convierte a la comisión promotora en el únicoelemento constituyente del plan.

La segunda de las excepciones previstas en los planes depensiones del sistema de empleo promovidos por pequeñasy medianas empresas viene referido al trámite exigido concarácter general de recabar un dictamen sobre la suficienciadel sistema. En este caso, el art. 27.5, párrafo 3º RPFP dis-pensa del mismo a este tipo de planes pero sólo “cuando elplan de pensiones prevea el aseguramiento de las garantíasprevistas en especificaciones con una entidad de seguros”.

3.3.3. La formalización jurídica del plan: su integraciónen el fondo de pensiones de empleo

El último trámite que la comisión promotora debe cumplirpara formalizar jurídicamente el plan es el de presentar elproyecto ante el fondo de pensiones en que pretenda inte-grarse, consiguiendo la admisión en el mismo. Son dosaspectos que se derivan del principio de integración obliga-toria del art. 5.1.e) TRLPFP. Con respecto a su presenta-ción en el fondo, es el art. 9.2, párrafo 2º TRLPFP el quese encarga de exigir la misma, lo que debe ser complemen-

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tado con lo dispuesto por el art. 10.4 TRLPFP que impo-ne la integración del plan de pensiones del sistema deempleo “necesariamente en fondos de pensiones cuyoámbito de actuación se limite al desarrollo de planes depensiones de dicho sistema”. Así pues, como ya se dijo enotro lugar, se impone un principio de homogeneidad en laadscripción de los planes de carácter profesional a fondosde pensiones de empleo. Por su parte, el art. 27.4, últimopárrafo RPFP reitera la exigencia de una integración espe-cializada –“deberá ser un fondo de pensiones que integreplanes de pensiones del sistema de empleo”–.

La presentación del plan en el fondo de pensiones reque-rirá con carácter previo valorar adecuadamente aquellosaspectos que pueden ser decisivos a la hora de decantarsepor alguno de los fondos existentes en el mercado.Incluso, va a ser necesario plantearse con anterioridad laposible adscripción a varios fondos conforme a la previ-sión contenida en los arts. 10.2 TRLPFP y 66 RPFP. O laposibilidad de proceder a la integración del plan en unfondo de pensiones domiciliado en otro Estado miembro,conforme a lo previsto en el Capítulo X del TRLPFP.Téngase en cuenta que de optarse por esta vía será precep-tivo cumplimentar el procedimiento de comunicacionesestablecido en el art. 44.2 TRLPFP entre el fondo de pen-siones y las autoridades del Estado miembro del fondo yde España como Estado de acogida. Sea como fuere, hayque pensar que la elección del fondo deberá estar guiadapor los siguientes criterios: el de la rentabilidad obtenida(si es de nueva creación), el número de planes gestionados(si tiene adscrito más de uno) y el volumen de activos. Lareflexión sobre estos aspectos debería evitar una posibledecisión marcada por un interés empresarial ajeno al plan.Habrá que considerar que esta elección se producirá, contoda seguridad, en el seno de la comisión promotora, peronada impediría que la opción por un fondo de pensionesse haya pactado con carácter previo en el convenio oacuerdo colectivo de origen.

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Con la presentación del plan en el fondo de pensiones deempleo entra en juego el proceso de su admisión, cuya res-ponsabilidad se traslada a dos órganos distintos: a la comi-sión de control del fondo, de estar constituida, o, en sudefecto, a la entidad gestora, que se encargará de adoptar“en su caso el acuerdo de admisión del plan en el fondo porentender, bajo su responsabilidad, que se cumplen losrequisitos establecidos” (art. 9.3 TRLPFP). Ya no resultanecesaria la intervención de la entidad promotora en ausen-cia de la comisión de control en el trámite de admisión enel fondo conforme al art. 23.3, párrafo 2º (RD1307/1988), ya que, como se ha visto, esta decisión recaeúnica y exclusivamente en la entidad gestora. De producir-se la admisión, ésta se comunicará a la comisión promoto-ra o, en su defecto, al promotor y el plan se entenderáformalizado a la fecha del acuerdo de adscripción en elfondo (art. 27.6 RPFP). Precisamente, hay que entenderque la formalización tiene lugar con la suscripción deloportuno convenio entre el plan y el fondo, en virtud delcuál se produce la incorporación de aquél en este último, loque por exigencia reglamentaria supondrá la especificaciónde las siguientes circunstancias: las normas de cuantifica-ción de la cuenta de posición del plan, las condiciones parasu traspaso a otro fondo y el procedimiento en el caso deliquidación del plan (art. 61.1 RPFP). Además, en la moda-lidad de planes de promoción conjunta, su formalizaciónrequerirá “la incorporación de los anexos suscritos por lasempresas promotoras” [art. 40.b), último párrafo RPFP].

Una vez formalizado el plan corresponde a la comisión pro-motora instar la constitución de la comisión de control enun plazo máximo de 12 meses –seis en el ya derogado art.23.4 RPFP (RD 1307/1988)– desde la susodicha formali-zación (art. 9.4 TRLPFP). Además, en tanto no se consti-tuya aquél órgano, las funciones que le atribuye la Ley lecorresponderá ejercerlas a la comisión promotora (art. 9.4TRLPFP), lo que resulta muy significativo en el caso de losplanes de promoción conjunta, dado que durante el tiem-

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po que medie entre el momento de su formalización y el dela constitución de la comisión de control se otorga a lacomisión promotora la competencia de aprobar la incorpo-ración de nuevas empresas [art. 40.c) RPFP]. Por último,también a partir de la formalización jurídica del plan y entanto no se constituya el órgano de supervisión del plan,corresponderá a la comisión promotora la incorporación departícipes al plan de pensiones (art. 9.4 TRLPFP).

3.3.4. La incorporación de los partícipes al plan: la pro-blemática cuestión del derecho de adhesión (u opo-sición) individual

Con la definitiva formalización del plan de pensiones tienelugar la última parte del proceso de implantación de esteinstrumento de previsión, cuál es la incorporación de lospartícipes. Y en este punto conviene diferenciar la doble víade implantación de los planes comentada con anterioridad,esto es, la derivada de la iniciativa unilateral del empleadory la que resulta de un acuerdo colectivo. En el primer caso,no hay duda de la necesidad de contar con la opinión deltrabajador afectado por la medida, pero distinta será lasegunda opción, en la que se prevé legalmente una eventualintegración automática en el plan de los trabajadores afec-tados. En efecto, el art. 4.1.a), último párrafo TRLPFPestablece que “cuando en el convenio colectivo se haya esta-blecido la incorporación de los trabajadores directamente alplan de pensiones, se entenderán adheridos al mismo (…)”.Del mismo modo, el art. 9.4, párrafo 2º TRLPFP admiteque en virtud de acuerdo adoptado por la empresa con losrepresentantes de los trabajadores en la misma, la comisiónpromotora, una vez formalizado el plan de pensiones delsistema de empleo, pueda “efectuar directamente la incor-poración al mismo de los partícipes y, en su caso, de losbeneficiarios (…)”. Así, en coherencia con la fuerza vincu-lante predicable de los convenios colectivos ex art. 37 CE,éstos van a poder imponer colectivamente la afiliación alplan y hacerlo de forma automática sin esperar a una adhe-

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sión “ex ante” (con carácter previo o inicial). De este modo,la adquisición de la condición de partícipe se simplificaenormemente no siendo necesario iniciar un procedimien-to de adhesión para aquéllos que se encuentren afectadospor lo dispuesto en el convenio colectivo o acuerdo adop-tado a tal efecto.

Este fortalecimiento de la negociación colectiva en estepunto podía haber llevado al legislador a aceptar finalmen-te que la adhesión impuesta colectivamente no admitieraningún tipo de excepción, es decir, que no se pudiera ejer-citar una facultad individual de separación del trabajadorafectado por la medida. La solución legal antes descrita, enla que la eficacia normativa del convenio sirve de funda-mento para la incorporación directa de los trabajadores alplan sin necesidad de su aceptación individual previa [art.4.1.a) último párrafo LPFP] parecería decantarse por esaposibilidad. Sin embargo, adoptando una posición deoportunidad y pragmatismo, el legislador ha optado final-mente por una solución de compromiso reservando unespacio a la autonomía de decisión individual. Y así, comose verá a continuación, la normativa vigente en la actuali-dad ha querido otorgar al partícipe, singularizadamente, deun margen razonable de libertad individual a efectos de suincorporación y participación a un plan, y ello pese a quela implantación de la medida de previsión haya sido elresultado de un acuerdo colectivo de trabajo de eficacianormativa.

Así, el art. 4.1.a), último párrafo TRLPFP reconoce unafacultad de separación del plan a los trabajadores incorpo-rados automáticamente a instancias del convenio, exigien-do únicamente que se haga por escrito y ante la comisiónpromotora o de control. Pese a que el mismo preceptoautoriza que la adhesión se pueda imponer colectivamentey que, por tanto, tenga efecto presunto sobre la posiciónindividual del trabajador ello no es óbice para que éstepueda hacer uso por escrito de una reserva individual de no

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adhesión. Cabe entender, por tanto, que la plena integra-ción de los sujetos afectados por la eficacia del convenio sehace depender de que los mismos no ejerzan su derecho deoposición a la incorporación. Esta libertad de no afiliaciónse extiende igualmente para el caso en que la adscripciónautomática al plan se haya efectuado desde la comisión pro-motora y en virtud de un acuerdo adoptado por la empre-sa con los representantes de los trabajadores. Para este caso,como en el anterior, resulta obligado fijar “un plazo paraque los que no deseen incorporarse al plan se lo comuni-quen por escrito” (art. 9.4, párrafo 2º TRLPFP).

4. Condiciones de acceso

La definitiva implantación de un plan de pensiones del sis-tema de empleo conlleva necesariamente la fijación de losrequisitos que los empleados deben cumplir para poderquedar afectados por tal medida. O lo que es lo mismo,todo plan exige una previa determinación de su ámbitopersonal. Y en este punto, como se recordará, cobra espe-cial relevancia el principio de no discriminación, de modoque las posibles limitaciones que se puedan establecer a laparticipación en el plan de los empleados deben tener encuenta el mismo. Y en este sentido, son el apartado 1º delart. 5.1.a) TRLPFP y el art. 26.1 RPFP los encargados dedeterminar la proyección concreta que tiene el principio deno discriminación en el ámbito de los planes de pensionesde empleo. En ambos se establece la misma previsión, la deque “un plan del sistema de empleo será no discriminatoriocuando la totalidad del personal empleado por el promotoresté acogido o en condiciones de acogerse al citado plan, sinque pueda exigirse una antigüedad superior a dos años paraacceder a aquél. Cualquier plan del sistema de empleopodrá prever el acceso con una antigüedad inferior a dosaños o desde el ingreso en la plantilla del promotor”. De lalectura atenta de estos pasajes legal y reglamentario seobserva una doble incidencia del principio de no discrimi-nación en la configuración subjetiva de los sistemas priva-

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dos de pensiones. De un lado, un primer inciso en el quecon carácter general se exige de un plan de estas caracterís-ticas que para no ser discriminatorio debe acoger a la tota-lidad de los empleados del promotor. Como es lógico, estaprevisión inicial no es sino una reproducción de la formu-lación general del principio no discriminación del art.5.1.a) TRLPFP. Pero, por otro lado, sentada la regla gene-ral de que en principio no se puede dejar fuera del plan aningún empleado, se introduce una salvedad al respectoque resulta de libre disposición para las partes negociadorasdel sistema de previsión, en concreto, la posibilidad de exi-gir como requisito de acceso al plan una antigüedad comomáximo de dos años.

Con respecto a la necesidad de que un plan de la modali-dad de empleo deba comprender a la totalidad de la plan-tilla del promotor hay que recordar lo comentado en otrolugar acerca de la imposibilidad de que se puedan constituirregímenes profesionales pensados para un colectivo o grupode trabajadores de la empresa promotora. En efecto, se pro-híbe ex lege la existencia de planes del sistema de empleo decarácter específico para una parte de la plantilla del promo-tor, como sería el caso típico del personal técnico o directi-vo. O, por ejemplo, la previsión contenida en numerososconvenios colectivos en los que se excluía a los trabajadoreseventuales del disfrute de determinadas mejoras voluntariasreservadas únicamente para los trabajadores fijos. Lo queimpide, por tanto, el TRLPFP es que haya empleados quequeden al margen del sistema protector previsto, siempreque cumplan con los requisitos previstos legalmente parapoder acceder al mismo.

En relación a la imposición de un tiempo mínimo de ser-vicios en la empresa promotora (waiting period, en la termi-nología anglosajona), se orienta la regulación actual poruna línea flexibilizadora al permitir que los sujetos consti-tuyentes de un plan puedan exigir dicho período de perma-nencia previa en la empresa promotora inferior a los dos

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años o, incluso, autorizar el acceso al plan desde el ingresoen la plantilla, posibilidad que se reproduce literalmente enel párrafo 1º del art. 26.1 RPFP. Al respecto, se establecendos criterios específicos a la hora de computar la antigüe-dad del empleado con el promotor con la finalidad de faci-litar el acceso a los regímenes complementarios de baseprofesional de los trabajadores con contratos de corta dura-ción o de aquéllos que se ven inmersos en un proceso desucesión de empresas. Así, se trata de dos importantes pre-visiones contenidas en los párrafos 3º y 4º del art. 26.1RPFP, las cuáles merecen un comentario por separado.

La primera medida impone al sistema-plan determinar laantigüedad de dos años máxima exigible para el acceso alplan desde el ingreso en la plantilla del promotor bajo cual-quier modalidad de contrato laboral (párrafo 3º). Estamos,por tanto, ante una limitación expresa a la autonomía pri-vada, la cuál deberá tener en cuenta esta previsión a la horade configurar las condiciones para la integración de los par-tícipes en el plan. Con esta nueva regla aplicable al cómpu-to de la antigüedad parece tenerse en cuenta un aspecto deindudable incidencia práctica en lo que a los requisitos deacceso a un plan se refiere. En concreto, con esta medida sequiere paliar la situación de un número importante de tra-bajadores que se ven inmersos en alguna de las siguientessituaciones: o bien se encuentran ocupados con cierta con-tinuidad, pero en distintas empresas, no pudiendo alcanzarla antigüedad mínima exigida para poder acceder al plan; obien, se trata de trabajadores que son contratados temporal-mente por el mismo empresario pero sin poder completarlos dos años de antigüedad ininterrumpidos. Precisamente,el párrafo 3º del art. 26.1 RPFP toma en cuenta las posi-bles intermitencias que se pueden producir en la carreralaboral de los trabajadores temporales, exigiendo que elcómputo del tiempo de permanencia del personal se hagadesde la primera contratación, aún existiendo períodos deinactividad entre las diversas contrataciones. Se está, en estecaso, ante un supuesto que se conecta con lo previsto en

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algunos reglamentos de planes de pensiones a efectos delcómputo de la antigüedad necesaria para alcanzar la condi-ción de partícipes del plan. Así, se prevé el reconocimientode la prestación de servicios realizada en otra empresa delgrupo o en otras empresas que guarden algún vínculo socie-tario con la entidad promotora del plan.

La segunda regla a tener en cuenta en el cómputo de la anti-güedad es la prevista en el párrafo 4º del art. 26.1 RPFP enla que se establece que “en caso de ingreso en la plantillapor subrogación de éste en las relaciones laborales de otraempresa, se computará la antigüedad del trabajador en laempresa cedente a efectos de poder acceder al plan de pen-siones”. Estamos ante una medida que resulta ser una pro-yección de los efectos previstos por el art. 44 ET en elámbito de los planes de pensiones del sistema de empleo, loque significa que el nuevo titular asume la posición, activay pasiva, del precedente titular de las relaciones laborales enque ésta era parte, permaneciendo inalteradas las condicio-nes de trabajo que integraban el estatuto del personal afec-tado, entre ellas la antigüedad.

Por último, debe tenerse en cuenta que la posibilidad delimitar hasta dos años el derecho de participar en el sistemade previsión adoptado se aplicaría a todos los empleadosque no cuenten con el período de permanencia exigido,independientemente del tipo de relación de trabajo que lesuna al empleador, de modo que tanto fijos como tempora-les podrían ver restringido su acceso al plan. Esto significa,en consecuencia, que la normativa reguladora de los planesde pensiones no autoriza, en principio, a realizar distinciónalguna a la hora de establecer los requisitos de acceso a unplan en función de la modalidad contractual.

Así, el art. 26.1, párrafo 3º RPFP no admite que el criteriode la antigüedad se pueda modalizar en función del víncu-lo laboral, prohibiendo la inclusión de condiciones especí-ficas referidas al tiempo de servicios previos del trabajador

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en la empresa que únicamente resulten aplicables, porejemplo, a los trabajadores temporales. Esto, que hoy seafirma de forma tan tajante, no ha sido la doctrina mante-nida por nuestros Tribunales. La práctica negocial eviden-ciada en materia de mejoras voluntarias gestionadas confondos internos mostraba, en algunos casos, unas desigual-dades de trato fundadas en el carácter del vínculo laboral,especialmente respecto a los contratos temporales, a lo quelos juzgadores daban respaldo jurídico al no considerar untrato discriminatorio el negarles el acceso a determinadasmaterias objeto de contratación colectiva, entre ellas lasmejoras de prestaciones. Esta doctrina se consolidó con eltiempo trasladándose, modalizada, al ámbito de los planesde pensiones del sistema de empleo.

5. Régimen financiero: aportaciones y prestaciones

La formalización jurídica de un plan de pensiones conllevanecesariamente la definición de una serie de aspectos bási-cos a los que alude el art. 6 TRLPFP al referirse al conteni-do de las especificaciones del plan. De entre ellos destacacomo fundamental el conjunto de las obligaciones y dere-chos económicos de los sujetos implicados en el mismo. Yes que todo plan de pensiones exige del establecimiento deunas aportaciones y unas prestaciones, de acuerdo con elsistema y la modalidad en que se inscriba el plan y en fun-ción de las condiciones contractuales previstas en éste (art.17.1 RPFP).

Por tanto, el núcleo básico de todo plan de pensiones estáconstituido por el deber de aportar, que puede correspon-der al partícipe y/o al promotor según el plan, y el derechoa la prestación, de modo que las aportaciones realizadas porcada partícipe, directas o imputadas, determinarán susderechos consolidados, de acuerdo con el régimen financie-ro-actuarial de cada plan y éstos últimos a su vez serviránpara cuantificar las prestaciones cuando se materialicen lascontingencias objeto de cobertura. En definitiva, se deduce

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de este esquema un principio de correlación entre las apor-taciones realizadas por los partícipes y por el promotor –enel caso de los planes de pensiones del sistema de empleo- ylas prestaciones a percibir por los beneficiarios. Pues bien,al estudio en profundidad de cada uno de los elementosimplicados –aportaciones, derechos consolidados, contin-gencias y prestaciones– nos dedicaremos a continuación.

5.1. Aportaciones y contribuciones al plan

Los sujetos que, de forma general, participan en la financia-ción de un plan de pensiones son la entidad promotora y lospartícipes. A ello se refiere el art. 8.3 TRLPFP cuando afir-ma que “las contribuciones o aportaciones se realizarán porel promotor o promotores y por los partícipes, respectiva-mente, en los casos y forma que, de conformidad con la pre-sente Ley, establezca el respectivo plan de pensiones (…)”.Precisamente, una de las características de los planes de pen-siones del sistema de empleo es la participación del promo-tor en su financiación. El art. 5.1.b) RPFP se refiere a estacuestión al indicar que únicamente podrá realizar contribu-ciones “el promotor de un plan del sistema de empleo, afavor de sus empleados partícipes, asumiendo estos últimosla titularidad sobre la aportación imputada”. Por tanto, estaposibilidad de que el promotor pueda contribuir económica-mente a un plan queda relegada necesariamente a los planesde pensiones de base profesional, descartándose en el resto demodalidades de planes. Es más, esta singularidad que presen-tan los planes del sistema de empleo en atención a la figuradel promotor se reitera igualmente en otro aspecto de éste.En concreto, se trata del reconocimiento de una facultad deefectuar aportaciones propias a los empresarios individualesque, siendo promotores de planes del sistema de empleo, rea-licen contribuciones empresariales a favor de sus trabajadores[art. 5.1.b) RPFP].

Por lo demás, habría que descartar la posibilidad de que elpromotor únicamente se dedique a instar la creación del

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plan y participar en su desenvolvimiento sin asumir necesa-riamente carga financiera alguna. Las contribucionesempresariales se hacen imprescindibles en el marco laboralen que se inscriben estos planes, ya que de no ser así se pro-duciría una asimilación entre la modalidad del sistema deempleo y la modalidad del sistema asociado. Pero además,la configuración de un deber legal de contribución del pro-motor en los planes profesionales se deduce del contenidode algunos preceptos de la normativa de los planes. Así, deforma indirecta, de los arts. 3.1.b) TRLPFP y 2.2.b) RPFP,al prever la posibilidad de que los partícipes no realicenaportaciones y del art. 4.2.b) TRLPFP, al señalar que losplanes de aportación definida son aquellos en los que elobjeto definido es la cuantía de las contribuciones de lospromotores y, en su caso, de los partícipes. En suma, se hade considerar que en los planes del sistema de empleo lascontribuciones del promotor son configuradas como undeber ya que este aspecto se erige en un rasgo estructural delos citados planes de previsión empresarial4.

Por el contrario, hay que considerar que la realización deaportaciones por parte de los partícipes a un plan de pen-siones de este tipo no resulta necesaria para la constituciónde esta técnica de previsión social. Su participación en lafinanciación de un plan del sistema de empleo va a ser sim-plemente una posibilidad. Por el contrario, en el resto demodalidades resulta inevitable que los partícipes interven-gan en el sostenimiento financiero del plan, dado que en losmismos se imposibilita la existencia de contribuciones delpromotor. Ahora bien, el hecho de que, desde el punto devista legal, no se pueda deducir una participación obligato-ria del partícipe en el sostenimiento financiero de un plande pensiones del sistema de empleo, ello no es óbice paraadmitir que dicha contribución se exija finalmente porqueasí se haya dispuesto en la norma colectiva o fuente consti-

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4 BOE 17 mayo 2006.

tutiva del régimen complementario. De hecho, lo máshabitual en la práctica es encontrarse con planes contribu-tivos o de financiación conjunta en los que la obligación derealizar aportaciones recae tanto en la entidad promotoracomo en los partícipes.

Por otro lado, otra cuestión relevante en este apartado dedi-cado a la financiación del plan es la relativa a la naturalezajurídica que cabe otorgar a las contribuciones del promotory las aportaciones de los partícipes. Con respecto a las pri-meras, se asume en la actualidad, no sin dificultades, quemientras no exista una propuesta legal expresa que declaresu carácter salarial, deben considerarse como no salariales.Cabe sostener que, en general, sigue predominando la fun-ción social de previsión respecto de la presencia de aparen-tes connotaciones salariales, sobre la base de los contratosde trabajo o, en su caso, de las situaciones jurídicas decarácter estatutario (y en relación a las cuáles se constituyenlas relaciones jurídicas de previsión del personal), en lasobligaciones contributivas y de prestación correspondientesa los regímenes privados de previsión.

Pese a la calificación como extrasalarial de las percepciones obeneficios que percibe el trabajador “con ocasión” –no comocausa– de su prestación de servicios, hay que tener en cuen-ta que en las mismas está presente una indudable dimensiónjurídico-laboral. En otras palabras, la inexistencia de conno-taciones salariales en las atribuciones patrimoniales de previ-sión a favor de los empleados-partícipes no supondrárespecto de las mismas que se descarten determinadas impli-caciones de naturaleza laboral. Así, tres aspectos evidenciarí-an esta afirmación. De un lado, como ya se ha puesto demanifiesto, los planes de pensiones se convierten en un obje-to típico de la negociación colectiva, lo que implicará que losmismos entren a formar parte, en general, de la contrataciónde la renta global del trabajo, compuesta por la masa de sala-rios directos y el llamado salario social o indirecto. De ahíque nos encontremos ante la posibilidad de que tengan lugar

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procesos de sustitución e intercambiabilidad entre todos loselementos del salario en su conceptuación económico-socialamplia, sin que por ello deba considerarse como tal a aquellaparte del mismo de estricta naturaleza extrasalarial en el sen-tido técnico-jurídico. Y es que cabe recordar que el hecho deque los planes sean objeto de contratación colectiva noimplica que deban tener la condición de salario, su naturale-za seguirá siendo, en principio, de carácter extrasalarial. Así,queda sustraído a la autonomía (individual o colectiva) elconcepto de lo que es salario, haciéndose prevalecer la aplica-ción jurisprudencial de un criterio realista sobre la califica-ción salarial por encima de la denominaciónconvencionalmente atribuida por las partes negociadoras.Por otro lado, como ya quedó apuntado, la naturaleza nosalarial de las contribuciones empresariales de previsión no vaa impedir que las mismas formen parte del concepto ampliode retribución que rige en el derecho comunitario a efectosde la aplicación del principio de prohibición de discrimina-ción por razón de sexo. Por último, como tendremos ocasiónde comprobar más adelante, a las contribuciones empresaria-les les resultará de aplicación algunas de las garantías jurídi-cas que el ordenamiento laboral proporciona en orden a laprotección de los derechos de previsión ante las vicisitudesjurídicas de la relación de trabajo.

Con respeto a las aportaciones de los partícipes al plan, sepuede sostener que dicha participación financiera de losempleados ostentaría naturaleza salarial, si en la misma seproduce una mediación en el pago por parte del promotor,tal como se prevé en el art. 5.2, párrafo 3º RPFP. Si elempleador se encarga de descontar de la nómina del traba-jador la aportación personal de éste, habría que entenderque la misma ostenta carácter salarial. Ahora bien, otra cosaes el supuesto del partícipe que realiza directamente laaportación, sin intervención en el pago del promotor. Eneste caso, resultaría más difícil sostener aquella opinión, yaque no existe la certeza de que la cuantía aportada corres-ponda al salario percibido por el trabajador.

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Por lo demás, en este apartado resulta de enorme interésresaltar la posibilidad legalmente admitida de que el plan depensiones contemple una diferenciación de aportacionesdel promotor correspondientes a cada partícipe e, incluso,la articulación de subplanes diferenciados por colectivos.La primera opción debe relacionarse con la existencia denecesidades de cobertura distintas en el colectivo de emple-ados. Resulta evidente que los trabajadores de edad avanza-da necesitarán de un volumen mayor de aportaciones paraalcanzar las prestaciones esperadas que los empleados demenor edad. Hay, por tanto, determinadas circunstanciasque aconsejan un tratamiento desigual de los partícipes quepermita atender de forma más adecuada las circunstanciasespeciales en que se pueden encontrar determinados colec-tivos. Ahora bien, ello no nos debe llevar a pensar que todadiferenciación de aportaciones está justificada. Como cabeimaginar, el trato desigual que los partícipes pueden recibirde un plan de pensiones del sistema de empleo puede entra-ñar ciertos riesgos contemplados desde el plano del princi-pio de igualdad, de ahí que el ordenamiento jurídico sepreocupe de incorporar ciertas prevenciones a tener encuenta por los sujetos constituyentes del plan en el caso dedecidirse por tal opción.

En lo que respecta a las circunstancias que los sujetosnegociadores del plan pueden tener en cuenta a la hora deproceder a un tratamiento diversificado de las aportacio-nes, hay que recordar que la normativa ya no contemplauna ejemplificación de aquéllas, ya en forma de lista cerra-da o ya en forma de lista abierta, con lo que se traslada alas partes interesadas la facultad de su determinación. Estasituación, es decir, el hecho de que los criterios diferencia-dores no se prevean expresamente en el texto normativo yque se atribuya a los sujetos negociadores la competenciapara su fijación no debe entrañar excesivos problemasdesde el punto de vista del mandato antidiscriminatorioprevisto en el modelo legal de los planes y fondos de pen-siones, ya que al igual que ocurría en la situación normati-

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va anterior la opción por la diferenciación de aportacionesha de encontrar una motivación objetiva y razonable. Elque corresponda a los interesados la adopción de uno ovarios criterios en función de los cuáles se pueda llevar acabo un tratamiento desigual entre los partícipes no eximea aquéllos del cumplimiento del principio de no discrimi-nación. Por tanto, hoy como ayer, el establecimiento deaportaciones diferentes del promotor a favor de los partíci-pes será legítimo si se justifica en base a circunstanciasobjetivas y razonables. En definitiva, el establecimiento dediferencias en cuanto a las contribuciones de un plan debeencontrar su fundamento en el principio de no discrimina-ción, lo que exige que los criterios utilizados para adoptarun tratamiento diversificador sean objetivos y razonables y,además, se respete la doctrina consolidada del TribunalConstitucional respecto al juego del art. 14 CE, en el sen-tido de que debe mirarse con sumo cuidado que la diver-sificación de aportaciones en regímenes no entrañe laineficacia del principio de igualdad, “cuya aplicaciónpodría verse excluida por el simple procedimiento de crearsistemas legales distintos que actuaría como justificaciónde tratamientos diferentes, aunque no concurriesen razo-nes sustantivas que los legitimaran”.

Finalmente, hay que referirse al segundo requisito que debecumplir la diversificación de aportaciones del promotorpara que pueda hacerse efectiva, en concreto, a la necesidadde que se haga “conforme a criterios establecidos medianteacuerdo colectivo o disposición equivalente o según lo pre-visto en las especificaciones del plan de pensiones” [arts.4.1.a) párrafo 6º TRLPFP y 25.4 RPFP]. Como se ve, elordenamiento jurídico de los planes señala dos formas deinstrumentar el acuerdo de implantación del tratamientodiversificador en materia de aportaciones: de un lado, seadmite cualquier pacto fruto de la autonomía colectiva; deotro, se posibilita, igualmente, que tal diferenciación seobtenga del acuerdo adoptado por sujetos distintos a losrepresentantes legales de los trabajadores.

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Por otro lado, con respecto a la figura de los subplanes, elart. 4.1.a), párrafo 6º TRLPFP admite la existencia de éstosdentro de un mismo plan del sistema de empleo. Ello supo-ne que la plantilla de empleados del promotor pueda divi-dirse en diferentes grupos con objeto de que cada uno deéstos pueda recibir tratamientos específicos, según suscaracterísticas particulares, dentro del plan general. En defi-nitiva, un subplan no será más que un plan cuyos partíci-pes constituirán un grupo homogéneo de empleados, conlo que el plan global resultará de la yuxtaposición de lossubplanes, que no conocerá limitaciones en cuanto a sunúmero ni en cuanto al número mínimo de partícipes.

Respecto de esta definición conviene realizar tres comenta-rios adicionales. El primero, aunque obvio pero no menosimportante, y es que la creación de subplanes no puede darlugar a un tipo de plan distinto para cada trabajador. ElTRLPFP habla (en plural) de la integración del colectivo detrabajadores o empleados en cada subplan. El segundo, quela fragmentación de la plantilla del promotor conllevará elestablecimiento de grupos de trabajadores que entre losmismos presenten cierta homogeneidad. Es decir, cada unode los subplanes agrupará a un colectivo de característicassimilares. El tercero, que la existencia de subplanes enmodo alguno puede dar lugar a la exclusión de ningún tra-bajador, ni mucho menos que integre exclusivamente a unaparte del colectivo empleado.

El establecimiento de subplanes diferenciados por colecti-vos guarda una estrecha conexión con la diferenciación deaportaciones. De una parte, porque el propio art. 4.1.a)TRLPFP contempla la posibilidad de que cada subplanpueda articular “diferentes aportaciones y prestaciones”, loque en la práctica no suele resultar infrecuente. Ahora bien,ello no significa que la decisión de realizar aportaciones dis-tintas en función de las circunstancias apuntadas más arri-ba o cualesquiera otras de lugar necesariamente a laarticulación de subplanes. E, incluso, cabe matizar que

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éstos últimos pueden configurarse sin necesidad de queexista un régimen de aportaciones diferenciado. De otra,porque ambos se someten a los requisitos conocidos y quehan sido objeto de desarrollo con anterioridad: nos referi-mos tanto a la necesidad de que los criterios que se utilicenpara la integración del colectivo en cada subplan encuen-tren una justificación objetiva y razonable como que losmismos sean acordados en el marco de la negociacióncolectiva o simplemente se recojan en las especificacionesdel plan.

En todo caso, tal y como se apuntó más arriba, los motivosque den lugar a la fragmentación de la plantilla en colecti-vos diferenciados deben ser objetivos y razonables, y elloporque así lo exige el principio de no discriminación.Precisamente, no cabría entender discriminatorio el des-igual tratamiento otorgado a los partícipes cuando el crite-rio de integración en diferentes subplanes venga motivadopor la actividad desempeñada por éstos, especialmente porsu encuadramiento en regímenes de Seguridad Social dis-tintos. Esta última cuestión justifica diferentes niveles deprotección al estar integrados los partícipes en regímenescon dinámicas prestacionales propias y diferenciadas. Por elcontrario, difícilmente puede ser compatible con tal princi-pio la conformación de subplanes en el seno de un plan enfunción de la naturaleza temporal o indefinida de la rela-ción laboral que une a los partícipes con el promotor.

Respecto a este último criterio, cabe recordar lo comentadomás arriba con ocasión de la importante doctrina sentadapor el Tribunal Constitucional en relación a esta cuestión.Y es que la decisiva STC 104/2004, de 28 de junio ha des-cartado definitivamente que el dato de la modalidad decontratación pueda servir por sí solo para articular la dife-rencia de tratamiento en el ámbito de la previsión socialvoluntaria, anulando la SAN 12 septiembre 1997 y la STS15 julio 1998, las cuáles no apreciaron tal carácter discrimi-natorio. Para el TC la diferencia de tratamiento entre traba-

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jadores en función de la duración de su contrato debe res-ponder a una justificación objetiva y razonable. Ello notiene lugar cuando tal desigualdad utiliza como criterio dediferenciación una circunstancia que por sí sola no puedejustificar tal disparidad, si no viene complementada porotros factores por sí mismos diferenciadores o justificativosde la razonabilidad de la diferencia.

Así, en el caso concreto, el plan de pensiones de la Caja deAhorros demandada había establecido dos subplanes: el pri-mero, que integraba, por lo aquí interesa, “a todos los emple-ados fijos en plantilla que ingresaron en la Caja (…) antes del30 mayo de 1986”; el segundo, que incluía “a todos losempleados fijos en plantilla (…) que ingresaron en la Caja(…) con posterioridad al 29 de mayo de 1986”. Tal previ-sión, al aplicarse en relación con determinados trabajadoresque la empresa procedió a convertir en fijos a partir de sep-tiembre de 1986 pero que, sin embargo, habían prestado ser-vicios sin solución de continuidad como trabajadorestemporales con anterioridad al 29 de mayo de 1986, planteóla existencia de dos posibles interpretaciones: la que realizó laCaja de Ahorros, que consideró que aquéllos debían integrar-se en el Subplán 2, atendiendo a la fecha de su ingreso en laempresa como trabajadores fijos; la del sindicato recurrente,quién entendía que el plan de pensiones debía ser puesto enrelación con el convenio colectivo aplicable, que no exigía la“fijeza” de la relación para su incorporación al Subplán 1, yaque simplemente se requería que “el ingreso en la empresa” seprodujera antes de una determinada fecha, con independen-cia del carácter temporal o indefinido del contrato. Sea comofuere, lo cierto es que, a juicio del TC, estaba fuera toda dudaque con aquella previsión se producía una diferencia de tra-tamiento entre trabajadores en función de la duración de sucontrato, dado que una determinada condición requeridapara el acceso a un sistema de previsión social –la de haberingresado en la empresa antes de una fecha determinada– sehabía aplicado de distinta manera a los trabajadores fijos quea los trabajadores temporales, lo que nuevamente planteabaal intérprete constitucional la valoración desde el punto devista del derecho de igualdad de la concurrencia de una jus-tificación objetiva y razonable de tal diferencia de tratamien-to entre trabajadores fijos y trabajadores temporales. Y así,

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para el TC el solo hecho de que durante una fase determina-da de su relación laboral con la empresa, anterior a la fechade incorporación al plan, las respectivas modalidades de con-tratación desde el punto de vista de la duración del contratofueran diferentes, no podía considerarse una diferenciaciónbasada en una justificación razonable, puesto que su lógicano descansaba “en ninguna razón objetiva justificada y rele-vante sino simplemente en una valoración de los trabajadorestemporales respecto de los fijos, haciendo a los primeros depeor condición que los segundos hasta el punto de conside-rar que los mismos no ingresaron realmente en la empresasino desde el momento en que adquirieron la condición defijos, perjudicando por ello sus intereses en cuestión de tantatrascendencia como la relativa a la causación de sus derechosde pensión futuros”.

En suma, resulta claro en la actualidad que el hecho de quela normativa reguladora de los planes y fondos de pensio-nes posibilite la articulación de diferentes subplanes dentrode un mismo sistema de previsión, afectando a colectivosdistintos y con la posibilidad, incluso, de dotar a los mis-mos de aportaciones diferentes, no determina necesaria-mente la razonabilidad de cualquier criterio dediferenciación, menos aún cuando se trata del vínculo tem-poral o indefinido de los partícipes.

Finalmente, cabe concluir este apartado dedicado a lasaportaciones y contribuciones con la imposibilidad desobrepasar una cantidad máxima anual en su realización. Yasí, el art. 5.3 TRLPFP incluye en el cómputo de las apor-taciones anuales máximas las contribuciones que los pro-motores de planes de pensiones de empleo imputen a lospartícipes, no pudiendo exceder entre ambas –aportacionesy contribuciones– la cantidad de 10.000 euros, con la sal-vedad de que los partícipes mayores de cincuenta años,verán incrementado el límite anterior en 2.500 euros adi-cionales [letra a)]. Por otro lado, se reitera que la anteriorlimitación de aportación al sistema de previsión se aplicará

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individualmente a cada partícipe integrado en la unidadfamiliar [letra b)].

5.2. Derechos consolidados de los partícipes

Los derechos consolidados de un partícipe son la valora-ción en un momento dado de sus derechos económicos enrelación al plan. La cuantificación de los mismos varía enfunción de la modalidad del plan, de manera que en losplanes de aportación definida los derechos económicos delpartícipe son el resultado de las aportaciones realizadas y larentabilidad obtenida del fondo, menos los gastos necesa-rios para el funcionamiento del plan en un momento dado[art. 22.2.a) RPFP]. Esto es así, por cuanto en esta modali-dad de planes los compromisos futuros no están determina-dos, al no contemplarse ninguna hipótesis, ni de tipofinanciero, ni demográfico, ya que no se garantizan las pres-taciones futuras. Por el contrario, en los planes de presta-ción definida y en los mixtos, al determinarse la pensión,los derechos consolidados del partícipe estarán constituidospor la parte de las provisiones matemáticas que el plan estáobligado a asumir por la cobertura de un riesgo derivado delas contingencias previstas en el mismo [art. 22.2.b)RPFP]. Además, los derechos consolidados incluirán lacuota parte que corresponda al partícipe en las reservaspatrimoniales que integran el margen de solvencia, aúncuando como indica el art. 22.2.b), párrafo 2º RPFP lasespecificaciones de los planes podrán prever la no inclusiónen los derechos consolidados de la cuota parte de las reser-vas patrimoniales que integren el mencionado margen desolvencia correspondiente al partícipe. Además, las especi-ficaciones del plan concretarán las contribuciones suple-mentarias del promotor que deriven de un déficit que hayasido determinado como resultado de una revisión actuarial[art. 22.2.b), párrafo 3º RPFP]. Para las contingencias enlas que, estando definida la cuantía de las aportaciones, segarantice la obtención de un interés mínimo o determina-do en su capitalización, el derecho consolidado estará inte-

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grado por el fondo de capitalización correspondiente y elmargen de solvencia que corresponda al partícipe [art.22.2.c), párrafo 1º RPFP].

Por lo demás, los derechos consolidados presentan lassiguientes notas características: la iliquidez, la inembarga-bilidad, la inamovilidad y su constancia formal. En cuan-to a la primera, cabe resaltar que estaríamos ante uno delos rasgos más sobresalientes de estos derechos consolida-dos, ya que se trata de la privación impuesta a partícipes y,en su caso, beneficiarios del poder de disposición sobreaquéllos. Así, la atribución a partícipes y beneficiarios de latitularidad de los recursos patrimoniales afectos a un planqueda fuertemente limitada, al no poder acceder éstos a losmismos, ni proceder a su rescate. La disponibilidad sóloaparecerá en determinadas circunstancias previstas legal-mente (art. 8.8 TRLPFP), por lo que el partícipe debeafrontar una liquidez nula del ahorro sobre el que mantie-ne su titularidad. Las razones que avalan esta posición res-trictiva del legislador con respecto a la falta delreconocimiento de un derecho de rescate de los derechosconsolidados conforme a la voluntad del partícipe atien-den a dos aspectos concretos: de un lado, el excepcionalrégimen de fiscalidad nula que disfruta el sistema y, deotro, la naturaleza de los planes de pensiones, como insti-tuciones de ahorro a largo plazo y, especialmente, comomecanismos de previsión. Esta última cuestión resultadeterminante a estos efectos, ya que la finalidad que con-curre en los planes, cuál es la de configurarse como verda-deros instrumentos de protección de un colectivo, haceque los recursos acumulados en el sistema se inserten en lalógica de previsión del plan; de ahí que se predique la ili-quidez de los derechos consolidados en tanto que éstosdeben mantenerse intactos hasta el momento de la actua-lización de las situaciones de necesidad cubiertas. En defi-nitiva, la indisponibilidad encuentra su explicación en lanecesidad de estabilidad y permanencia del plan como sis-tema de previsión.

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Otra de las notas características de los derechos económicosde los partícipes es la de su inembargabilidad. A ello serefiere el art. 8.8, último párrafo TRLPFP al señalar que“no podrán ser objeto de embargo, traba judicial o adminis-trativa, hasta el momento en que se cause el derecho a laprestación o en que se hagan efectivos en los supuestos deenfermedad grave o desempleo de larga duración”. Portanto, hasta que tales derechos no se hacen efectivos nocabe sobre los mismos ni el embargo ni la traba judicial oadministrativa. Con ello se trata de evitar que los mismospuedan servir como garantía indirecta de alguna obligacióncontraída por el titular de derechos consolidados de unplan.

Por otra parte, también se atribuye a los derechos consoli-dados un tercer rasgo: el que son inamovibles. Se establececomo regla general el que aquéllos no puedan “movilizarsea otros planes” (art. 8.8, párrafo 4º TRLPFP), lo que no essino una consecuencia, de nuevo, de la finalidad previsoraque subyace en los planes de pensiones. De la propia con-figuración de los planes como mecanismos de ahorro fina-lista se desprende la necesidad de que los mismos seprolonguen en el tiempo, favoreciendo la acumulación derecursos a largo a plazo al objeto de poder atender adecua-damente los compromisos de previsión. En definitiva, y aligual que el derecho de disponibilidad, el de movilidad seencuentra también limitado, mientras subsista la relaciónlaboral del partícipe.

Finalmente, el ordenamiento jurídico de los planes se pre-ocupa de que los partícipes cuenten con la debida informa-ción documental respecto de su adhesión al régimencomplementario de previsión como de la evolución de susderechos económicos. En primer lugar, se prevé que lospartícipes puedan solicitar certificados de pertenencia alplan que, en ningún caso, serán transmisibles (art. 8.9TRLPFP). En segundo lugar, y con periodicidad al menosanual, “la entidad gestora del fondo de pensiones en el que

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el plan se encuentre integrado remitirá a cada partícipe cer-tificación sobre las aportaciones, directas o imputadas, rea-lizadas cada año natural y el valor, al final del año natural,de sus derechos consolidados” (arts. 22.6 y 34.2, párrafo 1ºRPFP). Las especificaciones podrán prever plazos inferioresal señalado anteriormente para remitir dicha información(art. 34.2, párrafo 2º RPFP). Aparte, se deberá facilitar a lospartícipes y beneficiarios con carácter trimestral “informa-ción sobre la situación y evolución de sus derechos consoli-dados y económicos en el plan, así como otros extremosque pudieran afectarles (…)” (art. 34.4, párrafo 1º RPFP).No obstante, en lo que se refiere a derechos consolidadoscorrespondientes a prestaciones definidas de los partícipes,serán las especificaciones del plan o la propia comisión decontrol la que acordará los términos o plazos para facilitarla información periódica prevista, incluyendo necesaria-mente la cuantificación de los derechos consolidados de lospartícipes en caso de cese o extinción de la relación laboral(art. 34.4, último párrafo RPFP).

Pese a la existencia de un principio de indisponibilidad delos derechos consolidados de los partícipes, lo cierto es queel ordenamiento jurídico de los planes admite de formaexcepcional la liquidez de los mismos en determinadossupuestos tasados legalmente. En concreto, el art. 8.8TRLPFP establece que los partícipes sólo podrán hacerefectivos sus derechos consolidados en los supuestos de des-empleo de larga duración o de enfermedad grave, los cua-les deberán contemplarse expresamente en lasespecificaciones del plan (art. 9.1 RPFP).

Por último, los derechos consolidados de los partícipes pue-den movilizarse a otro plan o quedar en suspenso. El art.35.1 RPFP se refiere a ellos al establecer que “la extinción osuspensión de la relación laboral del partícipe con el promo-tor no será causa de baja y movilización de los derechos con-solidados en el plan de pensiones de empleo (…)”. Por tanto,se sienta la regla general de que la alteración que sufran los

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partícipes en la relación de trabajo no tiene porqué suponersu inmediata expulsión del sistema de previsión colectiva-mente organizado. Por ello, en el supuesto de la suspensióndel contrato de trabajo, el partícipe podrá acceder a la cate-goría de partícipe en suspenso y no causará baja en el plan.En el caso de producirse el cese, podrá elegir, de haberse pre-visto en el plan, entre movilizar sus derechos consolidados aotro plan o permanecer como partícipe en suspenso.

Respecto de la transferencia de los derechos consolidados,conviene tener en cuenta que la causa que puede dar lugara la solicitud de la movilización de los mismos es la cesaciónde la relación laboral de éste con el promotor. La generali-dad de los términos utilizados por la norma –se refiere a la“extinción de la relación laboral”, sin ninguna connotaciónadicional– permite pensar que todos los casos de cese, cual-quiera que sea la causa, resultarán determinantes a efectosde poder activar el derecho de movilidad de los derechoseconómicos del partícipe, de modo que difícilmente se pue-den admitir restricciones con respecto a esta cuestión en elámbito del plan.

Una vez acaecida la situación específica motivante de lamovilidad de derechos por parte del partícipe, se imponecomo requisito previo a la transferencia efectiva de los dere-chos consolidados el alta del partícipe en el plan donde sepretenda efectuar tal movilización. Ello es una exigenciaderivada de la finalidad de la propia movilización y que noes otra que la de proceder al traspaso de los derechos eco-nómicos del partícipe del plan inicial al de destino, el cuálno tiene porqué ser de la modalidad de empleo necesaria-mente. En tal caso, de efectuar la movilización, lo máshabitual será que se entregue a la comisión de control delplan o a la entidad gestora certificación expedida por elnuevo plan aceptando su admisión e indicando los datosidentificativos de la cuenta del fondo de pensiones al quedicho plan se encuentre adscrito, a efectos de realizar latransferencia pertinente.

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Por lo demás, el mantenimiento de los derechos consoli-dados en el plan tendrá lugar si acontecen dos situaciones:la primera, que desaparezca la obligación de financiacióndel plan con respecto a la posición individual del partíci-pe y, la segunda, que tal desaparición afecte a los compro-misos preceptivos de contribución de partícipe ypromotor. Ello se producirá con la situación de extinciónde la relación laboral con la entidad promotora del partí-cipe, siempre y cuando éste no solicite la movilización desus derechos consolidados a otro plan. Otras situacionesque deben posibilitar la detención de los deberes de con-tribución en el plan son aquéllas que dan lugar a la sus-pensión del contrato de trabajo del partícipe con elpromotor. Así, en general, habrá que admitir las recogidasen los arts. 45 y 46 ET que, como tales, dan lugar a lainterrupción del vínculo contractual. Ahora bien, ello noimpide que determinados supuestos de suspensión tem-poral de la relación laboral con el promotor no suponganel cese de las aportaciones a realizar.

Por ejemplo, cabe pensar que no se interrumpirán las con-tribuciones económicas de la entidad promotora a favor delos partícipes que se encuentren en la situación de incapa-cidad temporal, maternidad, riesgo durante el embarazo,adopción o acogimiento previo [art. 45.1. c) y d) ET]. Setrata de supuestos que en el ámbito del régimen público deSeguridad Social dan lugar a que permanezca la obligaciónde cotizar del empresario, aunque aquéllos supongan unacausa de suspensión de la relación laboral (art. 106.4TRLGSS). En definitiva, estaríamos ante situaciones asimi-ladas al alta, en consonancia con el sistema público de pro-tección social (art. 125 TRLGSS), con el efecto delmantenimiento de la condición de sujeto comprendido enel campo de aplicación del régimen de previsión, con losderechos y obligaciones correspondientes.

Sobre este particular, cabe matizar que otras situacionesde asimilación al alta expresamente reconocidas en el art.

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125 TRLGSS como tales podrían ser incorporadas a lasespecificaciones de los planes de pensiones como causasque no producen la suspensión de las aportaciones econó-micas, y ello pese a tratarse de circunstancias que danlugar a la suspensión de la relación laboral que une a pro-motor y partícipe. Así, cabe mencionar las situaciones deexcedencia que en la práctica se reconocen como supues-tos que no provocan la interrupción de las contribuciones,salvo el caso de la excedencia voluntaria prevista en el art.46.2. ET en la que el partícipe en activo pasa a la situa-ción de partícipe en suspenso. Igualmente, cabe pensarque el supuesto de excedencia especial para prestar servi-cios en otra empresa del grupo podría suponer para el tra-bajador el mantenimiento de su condición de partícipe enactivo y que las aportaciones del promotor pasaran a rea-lizarse por la empresa en la que efectivamente se prestanservicios. Esta última solución se adapta perfectamente ala realidad organizativa del fenómeno empresarial de losgrupos, máxime cuando la movilidad de los trabajadoreses una constante en los mismos. Se trata de una respuestaque guarda perfecta coherencia con la homogeneidadcomo sistema de previsión único que ostenta el plan depensiones constituido en el ámbito de la empresa degrupo. El transferir la obligación de contribución al restode empresas que forman parte de esta realidad empresariales una consecuencia lógica que encuentra fácil solución enun sistema integrado de pensiones como es el que se otor-gan las empresas de un grupo. Incluso esta posibilidaddebe tener fácil acomodo en el plan conjunto pese a lafacultad que otorga el art. 39.1. RPFP a cada una de lasentidades promotoras del grupo de poder establecer unaserie de condiciones particulares en cuanto al régimen decontribuciones y prestaciones. Nótese que el propio art.39.1. RPFP en su inciso final exige que las cláusulas espe-cíficas acordadas para cada una de las empresas no puedendejar sin efecto o modificar alguna de las condicionesgenerales del plan, incluido, en su caso, el régimen gene-ral de aportaciones y prestaciones.

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Otros supuestos de suspensión del contrato de trabajoresultan más problemáticos a la hora de admitirlos comosituaciones que no suponen la adquisición de la condiciónde partícipe en suspenso. Así, en la práctica negociadora,el cumplimiento del servicio militar, obligatorio o volun-tario, o la prestación social sustitutoria se admite, en unoscasos, como causa para el mantenimiento de la condiciónde partícipe en activo y, en otros, da lugar a la suspensiónde las aportaciones directas o imputadas. Lo mismo cabedecir de las situaciones contempladas en el art. 45.1. letrasg), h), i), j), l) y m) ET, donde los reglamentos de planesde pensiones recogen diferentes soluciones que normal-mente implican el dejar de efectuar las aportaciones opor-tunas y, por tanto, el adquirir la condición de partícipe ensuspenso, al tratarse de supuestos en los que se produce uncese en el pago de las remuneraciones por parte del pro-motor. Finalmente, ningún problema deben ocasionar, enlo que al mantenimiento de la condición de partícipe enactivo se refiere, los supuestos previstos en el art. 37.3 ETen el que se prevé el régimen de ausencias del trabajo. Entales situaciones, no cabrá una suspensión de aportacio-nes, dado que el trabajador-partícipe mantiene el derechoa la remuneración.

5.3. La acción protectora: contingencias y prestaciones

Los arts. 8.6 TRLPFP y 7 RPFP son los que determinanqué situaciones de necesidad pueden ser objeto de cobertu-ra a través de un plan de pensiones. Y así, la jubilación, laincapacidad permanente, la muerte del partícipe o benefi-ciario y la dependencia severa o gran dependencia son lascontingencias por las que se satisfarán las prestacionescorrespondientes. Se trata, por tanto, de una lista cerradade contingencias, de manera que en los planes no será posi-ble admitir prestaciones de otro tipo, las cuáles, como se ve,están en consonancia con la entera rama de pensiones delsistema público de protección.

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Sin embargo, y aún cuando exista una limitación en cuan-to a la configuración del tipo de pensiones que se puedendispensar, los sujetos constituyentes van a tener absolutalibertad a la hora de fijar las normas que regulen aquéllas.Así se desprende de los arts. 6.1.e) TRLPFP y 18.e) RPFPal indicar que los planes de pensiones deberán precisarnecesariamente la “definición de las prestaciones y normaspara determinar su cuantía, con indicación, de si las presta-ciones son o no revalorizables y, en su caso, la forma derevalorización” y los criterios y regímenes de diferenciaciónde aportaciones y prestaciones. Dicha libertad se extiende ala posibilidad de que el plan pueda no contemplar determi-nadas situaciones de necesidad o, incluso, que aquél seconstituya para la cobertura de una única situación. Seconstata, de esta forma, una significativa libertad de con-cepción y configuración del cuadro de prestaciones previs-tas, lo que por otro lado es consustancial a los sistemasprivados de pensiones dada su base contractual y, en conse-cuencia, su amplio margen de gestión y organización eco-nómico-financiera. En la práctica, los reglamentos deplanes de pensiones se inclinan de forma mayoritaria poradmitir, al completo, el conjunto de las contingencias defi-nidas en el art. 8.6 TRLPFP.

De las tres contingencias protegibles en un plan de pensio-nes la jubilación es la que mayor atención merece, no sólodesde el punto de vista normativo, sino también en lo quea la práctica negociadora se refiere. Es más, habría que pen-sar que la cobertura de aquella situación de necesidad esconsustancial con este tipo de sistemas de previsión, pues-to que siempre ha de establecerse una edad en la que se lepermita al partícipe obtener las rentas para la que ha estadorealizando aportaciones durante un largo período de tiem-po. Y es que la configuración de los planes de pensionescomo instrumentos de ahorro finalista parece exigir deéstos que el acuerdo colectivo de formalización contemplepor necesidad su inclusión.

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Por lo demás, y teniendo en cuenta lo preceptuado en elart. 8.6.a) TRLPFP, el análisis de esta situación de necesi-dad parece aconsejar que distingamos dos formas de accesoa la prestación de jubilación: una, la ordinaria, que corres-pondería a los partícipes que o bien acceden a la jubilaciónsegún lo previsto en el Régimen de Seguridad Social o bienno pudiendo hacerlo de tal forma, lo hacen al cumplir laedad ordinaria de jubilación y acreditar, simultáneamente,el cumplimiento de determinados requisitos; y, otra, excep-cional, por cuanto sin que tenga lugar el hecho causante dela prestación se permite anticipar su cobro a partir de lossesenta años. La diferencia entre ambos cauces estriba en elhecho de que en el primero se entiende que la contingenciase ha producido, ya porque se cumplen los requisitos pre-ceptivos legales correspondientes o ya porque se ha alcanza-do la edad ordinaria de jubilación, lo que determina quenazca el derecho del partícipe al cobro de la misma; por elcontrario, en el segundo caso, se considera que no ha teni-do lugar la materialización del hecho causante de la presta-ción, pero aún así, y siempre que esté previsto en lasespecificaciones del plan, se faculta al partícipe para que, silo desea, pueda disponer anticipadamente de ésta. Dehecho, es la propia norma reglamentaria la que señala queen el primer caso no procede “el anticipo de la prestación”(art. 8.1, último párrafo RPFP).

En la actualidad, como se ha tenido ocasión de subrayar, lajubilación se determinará de acuerdo con el Régimen deSeguridad Social correspondiente [art. 8.6.a) TRLPFP].Así, el pase a la situación de jubilación por el partícipedependerá del cumplimiento de los condicionamientoslegales constitutivos (del sistema público y obligatorio) deesta prestación en su modalidad contributiva, atendiendo alconcreto régimen en el que se encuentre encuadrado aquél.Teniendo en cuenta esto, parece claro, por tanto, que elpartícipe tendrá derecho a percibir una prestación de jubi-lación del plan (de contemplarse la misma en sus especifi-caciones) en cualquiera de las situaciones previstas por la

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normativa de Seguridad Social, ya sea la jubilación ordina-ria, la anticipada, la parcial o, incluso, la postergada odemorada. Situaciones, por cierto, a las que hoy se refiereexpresamente el apartado 1º del art. 7.a) RPFP al indicarque “la contingencia de jubilación se entenderá producidacuando el partícipe acceda efectivamente a la jubilación enel Régimen de Seguridad Social correspondiente, sea a laedad ordinaria, anticipada o posteriormente”.

Como segunda opción, el sistema legal de los planes depensiones permite que se pueda anticipar la percepción dela prestación correspondiente a la jubilación en dos supues-tos muy concretos, los cuáles son objeto de desarrollo regla-mentario (art. 8 RPFP):

– El primero, al que se refiere el último inciso del párrafo 2ºdel art. 8.6.a) TRLPFP, en el que el partícipe del plan va apoder optar a aquélla a partir de los sesenta años. Se tratade aquella situación del partícipe en la que tampoco tienederecho a la pensión pública correspondiente, lo que ocu-rre es que, de forma excepcional y a partir de la edad men-cionada, se le otorga la facultad de poder disponeranticipadamente de la prestación del plan. Como es lógico,del hecho de que no pueda acceder a la prestación del sis-tema público y obligatorio de protección se deduce la nece-sidad de que concurra en el partícipe una serie decircunstancias, las cuáles se encarga de establecer el art. 8.1RPFP: la primera, que haya cesado en toda actividad deter-minante del alta en la Seguridad Social, sin perjuicio deque, en su caso, continúe asimilado al alta en algún régi-men de Seguridad Social; y, la segunda, que en el momen-to de solicitar la disposición anticipada no reúna todavíalos requisitos para la obtención de la prestación de jubila-ción en el régimen de la Seguridad Social correspondiente.

– El segundo, previsto en el párrafo 3º del mismo precep-to, en el que la percepción de la prestación del plan sehace depender de que el partícipe haya extinguido su

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relación laboral con el promotor y pase a una situación dedesempleo a consecuencia de expediente de regulación deempleo. Desde luego, esta posibilidad de acceso prematu-ro a la prestación del plan parece relacionarse con lossupuestos, sobradamente conocidos, de prejubilación,que pueden ser, por tanto, cubiertos a través de un plande pensiones. Su inclusión en el plan puede atender, sinduda, a facilitar una solución consensuada que sirva paraconciliar intereses comunes entre empleadores y trabaja-dores.

Por otro lado, los sujetos constituyentes de un plan puedenincorporar al mismo la incapacidad permanente del partí-cipe como situación protegida. El art. 8.6.b) TRLPFPalude a esta contingencia diferenciando los supuestos de laincapacidad permanente total para la profesión habitual oabsoluta y permanente para todo trabajo, y la gran invali-dez, determinadas todas ellas conforme al Régimen corres-pondiente de Seguridad Social. De nuevo aquí, al igual queocurre con la contingencia de jubilación, encontramos unaremisión a la normativa de la rama pública de pensionespara la determinación del hecho causante de la prestación.

Esto último resulta trascendental ya que la determinaciónde estas situaciones de incapacidad toma como referencialos requerimientos propios del Régimen de la SeguridadSocial que resulte de aplicación, lo que significa, a su vez,que una vez reconocida por la Entidad Gestora competen-te la incapacidad permanente en alguno de los grados seña-lados, automáticamente procede el reconocimiento delderecho a la correspondiente prestación del plan. Pero, almismo tiempo, ello supone que las especificaciones delplan no puedan establecer condiciones o limitaciones a lopreceptuado por la normativa pública de protección encuanto a la definición de las contingencias. Esto es especial-mente significativo, porque si la referencia al sistema públi-co de Seguridad Social se interpreta únicamente en elsentido antes indicado, esto es, a los efectos de dar un con-

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tenido conceptual a cada uno de los grados de incapacidadprotegidos, cabe pensar en la posibilidad de que el partíci-pe pueda acceder siempre a la prestación del plan, una vezefectuado el reconocimiento de la incapacidad, al margende que el sujeto beneficiario tenga o no derecho a la corres-pondiente pensión pública. De este modo, los partícipesque no reúnan la carencia necesaria para acceder a la pro-tección pública, sí podrían hacerlo para el caso de las pres-taciones del plan e, incluso, esta opción sería trasladablepara aquéllos que no estén incluidos en el campo de aplica-ción de la Seguridad Social y que pueden encontrarse enuna verdadera situación de necesidad. Por el contrario, si seconsidera que la remisión a la normativa pública de protec-ción contemplada en el art. 8.6.b) TRLPFP no se refiereúnicamente a la calificación de la incapacidad sino quetambién se vincula al resto de requisitos determinantes delacceso a la pensión pública (condición del sujeto y períodosprevios de cotización), en ese caso, como es lógico, no bas-taría solamente con la declaración de la incapacidad paratener derecho a la prestación del plan. A nuestro juicio, yteniendo en cuenta el tenor literal del art. 8.6.b) TRLPFP,cabría postular la primera de las opciones señaladas, dadoque a diferencia de la situación de jubilación, en la de inca-pacidad permanente no se da solución a la situación delpartícipe que, ostentando el grado de incapacidad protegi-do por el plan, no puede acceder a la prestación correspon-diente de Seguridad Social, sea cual fuere la causa. Ensuma, cabría sostener que en el ámbito de los planes lodeterminante es el reconocimiento del pase a la situación deincapacidad en cualquiera de los grados.

Por tanto, para causar derecho a la prestación por invalidezpermanente de un plan bastará con que se de la declaraciónde la situación constitutiva de incapacidad en el gradocorrespondiente. Teniendo en cuenta, además, lo siguiente:primero, que resulta indiferente que la invalidez derive deuna enfermedad o accidente, es decir, da igual cuál sea sucausa determinante; y, segundo, que parece necesario que el

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pase a aquella situación deba tener como efecto la extinciónde la relación laboral con el promotor.

La tercera contingencia susceptible de protección es la quetiene lugar como consecuencia de la muerte del partícipe odel beneficiario. La integración de esta situación en lasespecificaciones de planes de pensiones conlleva la posibili-dad de reconocer el derecho a una prestación de viudedadu orfandad o a favor de otros herederos o personas designa-das [art. 8.6.c) TRLPFP]. Precisamente, es en la prestaciónde fallecimiento donde los planes de pensiones puedenacercarse más a la función suplementaria que también se lesatribuye con respecto a las prestaciones públicas, y ello por-que en la determinación de esta contingencia no hay remi-sión alguna a la normativa de Seguridad Social, lo quesupone, a su vez, que se reconozca al partícipe la libertad dedesignar a los sujetos beneficiarios de estas prestaciones.

Habrá que tener en cuenta que esta disponibilidad individualno podrá ser alterada por la negociación colectiva. Y ello por-que la normativa de planes reconoce la posibilidad de ejerceraquélla a título individual en esta materia, conforme a losapartados 6.c) y 10 del art. 8 TRLPFP. Vid., en este sentido,la STSJ Cataluña 8 septiembre 2005 (AS 2006, 3624) en laque se hace prevalecer la designación efectuada por el partí-cipe en testamento frente a lo previsto en el reglamento delplan acordado colectivamente.

Junto a las contingencias anteriormente mencionadas, exis-te un nuevo ámbito de actuación de los planes en materiade protección social. Nos referimos a las situaciones dedependencia que, conforme a la Ley 39/2006, de 14 dediciembre, de Promoción de la Autonomía Personal yAtención a las personas en situación de dependencia5, seposibilita el que se lleven a cabo las modificaciones necesa-rias para regular la cobertura privada de aquéllas (aptado

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5 (BOE 15 diciembre 2006).

1º, disp. adic. 7ª). De esta forma, y efectuadas las reformasoportunas en el ordenamiento legal de los planes6, éstosresultan idóneos al objeto de ofrecer las prestaciones corres-pondientes en el marco de la dependencia.

De acuerdo con el art. 10.1 RPFP, las prestaciones se defi-nen como el derecho económico en favor de los beneficia-rios de un plan como resultado del acaecimiento de lacontingencia correspondiente. Conforme a ello, se puedendestacar dos notas características de las prestaciones previs-tas en el plan: de un lado, que se trata de un derecho tradu-cible en términos monetarios, siendo la propia normareglamentaria la encargada de precisar este aspecto –lasprestaciones tienen el carácter de dinerarias–; y, de otro,que sólo se harán efectivas cuando se produzca el hechodeterminante para su abono, esto es, la contingencia previs-ta en el plan, ya que es en ese momento cuando quedacuantificado el contenido del derecho del partícipe, comoresultado del proceso de capitalización desarrollado por elplan de aportación, pues la contingencia constituye el ven-cimiento7. Ello supone que no quepa calificar como presta-ción a los supuestos excepcionales de liquidez antesmencionados, puesto que en tales casos la disposición anti-cipada de los recursos de la cuenta de posición del partíci-pe no es fruto de la materialización del hecho causanteprevisto para el disfrute de aquélla.

Dicho esto, la norma legal habilita a la autonomía contrac-tual a precisar los siguientes aspectos de las prestacionesprevistas en el plan [art. 6.1.e) TRLPFP]: primero, la formade cobro de éstas y sus modalidades, teniendo en cuentaque podrán ser en forma de capital, renta o la combinaciónde ambas; segundo, las normas para determinar su cuantíay vencimientos (art. 10.2 RPFP); y, tercero, si corresponde

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6 A través, por cierto, de la Disposición final 5ª de la Ley 35/2006, de 29 denoviembre.

7 Vid. STS Cont.-Adm. 4 julio 2001 (RJ 2001, 6162).

al beneficiario el derecho a optar por alguna de las formasde cobro previstas o no cabe tal facultad y, en su caso, si lasprestaciones son o no revalorizables y sus posibles reversio-nes y el grado de aseguramiento o garantía (art. 10.2RPFP).

Con respecto a la primera de las cuestiones, esto es, laforma de cobro de las prestaciones, corresponderá a losreglamentos de planes de pensiones su reconocimiento,teniendo en cuenta que podrán ser:

a) En forma de capital total, que consiste en la percepción dela totalidad de la prestación en un pago único. En estecaso, el beneficiario podrá elegir entre el pago inmediatodel capital o diferir el pago a un momento posterior. Eneste último caso, el partícipe deberá establecer el mes y elaño en que desea cobrar el capital. Hay que hacer notarque en razón de una misma contingencia, el beneficiariosólo podrá obtener de cada plan de pensiones una únicaprestación de esta modalidad. Finalmente, si llegado elvencimiento, el beneficiario se opone al cobro del capi-tal, o no señalase medio de pago, la entidad gestoradepositará su importe en una entidad de crédito a su dis-posición, entendiéndose así satisfecha la prestación acargo del plan de pensiones [último párrafo del art.10.1.a) RPFP].

b) En forma de renta: que consiste en la percepción de doso más pagos sucesivos con periodicidad regular siendo almenos un pago en cada anualidad. La percepción enforma renta podrá concretarse en alguna de las siguien-tes modalidades: 1) Renta financiera, que consiste en lapercepción de la prestación en forma de pagos periódi-cos a partir de la fecha que libremente elija el beneficia-rio (inmediata o diferida), que se mantendrá hasta elagotamiento del derecho económico. La cuantía de larenta financiera podrá ser constante o variable, en fun-ción de algún índice –normalmente el Índice de Precios

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al Consumo– o cualquier otro porcentaje de referenciapredeterminado [art. 10.1.b) RPFP]. Al beneficiario lecorresponde concretar todos los elementos necesariospara definir la renta, indicando: cantidad anual a perci-bir, número de pagos anuales (mensual, trimestral,semestral o un único pago anual), mes y año en el quedesea iniciar el cobro de la renta y si es renta constante(es decir, todos los años la misma cantidad), o bien si esrenta creciente, indicando en este caso el porcentaje decrecimiento anual de la prestación elegido por el benefi-ciario. 2) Renta asegurada, que supone que la cuantía acobrar queda asegurada mediante la suscripción de unapóliza de seguro con una entidad aseguradora cuya cuan-tía viene determinada por el valor de los derechos conso-lidados del partícipe en el momento del devengo de laprestación.

c) En forma de prestaciones mixtas: que supone que el bene-ficiario pueda optar por percibir sus derechos económi-cos en cualquiera de las modalidades de renta anteriorescon único pago en forma de capital [art. 10.1.c) RPFP].

Por último, cabe tener en cuenta las situaciones de incom-patibilidad entre aportaciones y prestaciones que de formadetallada se ha encargado de desarrollar el art. 11 RPFP, elcuál ha tratado de dar respuesta a las nuevas exigenciasplanteadas por las situaciones compatibilidad de trabajo ycobro de la prestación, señaladamente en los casos de lajubilación parcial y flexible. Precisamente, en lo que respec-ta a la jubilación, el párrafo 4º del art. 8.6.a) TRLPFP y elart. 11.1 RPFP establecían como regla general el que lasaportaciones a planes de pensiones sólo se podían destinara la contingencia de fallecimiento, una vez se hubiera acce-dido a la jubilación o no siendo posible el acceso a la jubi-lación se realizasen a partir de la edad ordinaria dejubilación o a partir del cobro anticipado de la prestacióncorrespondiente. Sin embargo, la nueva redacción dada porla Ley 35/2006 al párrafo 4º del art. 8.6.a) TRLPFP resul-

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ta más contundente a la hora de admitir la realización deaportaciones más allá de la jubilación, dado que ahora laregla general es que “a partir del acceso a la jubilación, elpartícipe podrá seguir realizando aportaciones al plan depensiones”. Esta nueva orientación, sentando como princi-pio básico el de la compatibilidad entre aportaciones y pres-taciones, casa mejor con la actual política de incentivo de lacontinuidad en la vida activa más allá de la edad previstapara el acceso a la pensión de jubilación. Y, por tanto, conlas previsiones del art. 11 RPFP que autoriza la realizaciónde aportaciones a planes de pensiones para la jubilación, enel caso de que se inicie o reanude una actividad laboral oprofesional, causando alta en el Régimen de SeguridadSocial correspondiente. En todo caso, el propio RPFP tam-bién establece una importante excepción a la imposibilidadde simultanear la condición de partícipe y la de beneficia-rio por jubilación o prestación correspondiente en un plande pensiones o en razón de la pertenencia a varios planes depensiones. Y así, si el interesado fuera beneficiario de unplan de pensiones por jubilación, prestación correspon-diente o su anticipo, y estuviere pendiente de cobro o encurso de pago su prestación, podrá reiniciar sus aportacio-nes para jubilación una vez que hubiera percibido aquéllaíntegramente o suspenda su percepción y asigne expresa-mente los derechos económicos remanentes a la posteriorjubilación prevista (art. 11.4, párrafo 2º RPFP).

Por lo demás, la reforma operada en el párrafo 4º del art.8.6 TRLPFP incorpora, asimismo, una novedad, a saber, laposibilidad, una vez iniciado el cobro de la prestación dejubilación o el cobro anticipado de la prestación correspon-diente a jubilación, de destinar las aportaciones no sólo a lacontingencia de fallecimiento sino también a las situacionesde dependencia (severa o gran dependencia). Desde luego,esta nueva opción merece una valoración positiva, dadoque, como se dijo más arriba, la población que sufre dife-rentes situaciones de dependencia es mayoritariamente deedad avanzada.

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Finalmente, hay que hacer notar la remisión reglamentariaque contiene el art. 8.6.b), párrafo 2º TRLPFP en cuantoal destino de las aportaciones para contingencias suscepti-bles de acaecer en las personas incursas en las situaciones deincapacidad permanente, lo que plantea la compatibilidadde la realización de aportaciones con la percepción de estetipo de prestaciones. Al respecto, el art. 11.5 RPFP permi-te la realización de aportaciones a las personas en situaciónde incapacidad permanente total para la profesión habitual,o absoluta y permanente para todo trabajo, o gran invali-dez, aunque sometiendo esta opción de contribución a unaserie de reglas. La primera, que tal facultad tan sólo será fac-tible mientras el beneficiario no se jubile, teniendo encuenta que “de no de ser posible el acceso a la jubilación,esta contingencia se entenderá producida cuando el intere-sado alcance la edad ordinaria de jubilación en el Régimende Seguridad Social correspondiente”. Igualmente, habráque atender a aquellos regímenes de Seguridad Social queprevean la jubilación por incapacidad y ésta se produzcacon anterioridad a la edad ordinaria de jubilación8. En talescasos, como cabe imaginar, serán aplicables las reglas ante-riores de compatibilidad de las aportaciones con la presta-ción de jubilación, lo que supone que si se realizan nuevasaportaciones tras esta contingencia irán destinadas exclusi-vamente a cubrir el fallecimiento, con las excepciones antesapuntadas. La segunda, que la persona declarada en incapa-cidad permanente total para la profesión habitual que estédada de alta en otro régimen de la Seguridad Social porrazón de otra actividad podrá realizar aportaciones paracualquier contingencia. Y, finalmente, que el beneficiariode la prestación de un plan de pensiones por incapacidadpermanente podrá reanudar las aportaciones a planes depensiones para cualquier contingencia susceptible de acae-cer, una vez que hubiere percibido aquella íntegramente osuspendido el cobro.

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8 Ejemplo de ello es el Régimen de Clases Pasivas del Estado, el cuál prevé la jubila-ción o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad [art. 28.2.c)RDLeg 670/1987].

6. Desarrollo, seguimiento y supervisión: la comisión decontrol

Tras la formalización jurídica del plan, de la que ya se hablócon anterioridad, sólo cabe esperar su normal desenvolvimien-to. Ello comportará la intervención de una pluralidad de insti-tuciones encargadas, de un lado, de la gestión del patrimonioque se va acumulando como consecuencia de las aportacionesque se realizan y, de otro, de la supervisión y control de todoel entramado jurídico implicado en su desarrollo.

En la administración técnica de los fondos de pensiones,que se recordará se configuran como patrimonios sin per-sonalidad jurídica afectos a un fin de previsión, conectadosinstrumentalmente con el plan, participan una entidadgestora (art. 13 TRLPFP) y otra depositaria (art. 21TRLPFP). Ambas tienen su origen en la función económi-ca y financiera encomendada al fondo, en cuanto que éstedebe servir para mantener las contribuciones económicasaportadas al plan y, al mismo tiempo, obtener de ellas unrendimiento en forma de intereses acumulados.

Por otro lado, la trascendencia social de estos instrumentosprivados de previsión obliga a considerar la necesaria parti-cipación de partícipes en el seguimiento y control de losfondos, y ello teniendo en cuenta que aunque partícipes ybeneficiarios no puedan autoadministrarse porque lo impi-de el TRLPFP no dejan de ostentar por ello la condición detitulares de los recursos patrimoniales afectos al plan. Ensuma, se pueden distinguir a unas instituciones de gestiónde los planes y fondos de pensiones, que corresponderían alas denominadas entidades gestoras y depositarias y, porotro, a unas instituciones de supervisión, funciones quecabe atribuir a las comisiones de control y a laAdministración Pública.

En el primer caso, corresponde a la entidad gestora la res-ponsabilidad de la administración y gestión del fondo de

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pensiones en que se halle integrado el plan (art. 13TRLPFP). Por el contrario, a la entidad depositaria se lereconoce la facultad de asumir y custodiar los valores inmo-biliarios y demás activos integrados en los fondos de pen-siones (art. 21.1 TRLPFP). A esta última, corresponde,igualmente, ejercer la vigilancia de la entidad gestora anteel promotor, los partícipes y los beneficiarios (art. 21.2TRLPFP). En el segundo caso, el sistema de controles queel TRLPFP instaura se apoya sobre tres ejes: primero, unintervencionismo público de carácter supervisor de todo elsistema (Capítulos VII y IX TRLPFP); segundo, la existen-cia de una comisión de control del fondo de pensiones, a laque la regulación normativa les confiere verdaderas faculta-des de gestión y representación (art. 14 TRLPFP); y, porúltimo, otra comisión de control, en este caso del plan,encargada de la supervisión de su funcionamiento y correc-ta ejecución (art. 7 TRLPFP).

Hay que tener en cuenta que, conforme al art. 41.3 TRLPFP,“los planes de pensiones promovidos por empresas de otrosEstados miembros adscritos a fondos españoles no precisaránconstituir la comisión de control del plan regulada en el artí-culo 7, sin perjuicio, en su caso, de los órganos o instanciasde representación o participación de empresas y trabajadores,establecidos en virtud de pacto o conforme a los usos o lalegislación del Estado miembro de acogida, para la supervi-sión del funcionamiento del plan y las relaciones con la enti-dad gestora y, a través de esta, con la autoridad competenteespañola”. Por el contrario, el funcionamiento y ejecución delplan adscrito a un fondo domiciliado en otro Estado miem-bro será supervisado por la comisión de control del plan,cuya composición y funcionamiento se ajustará a lo previstoen el artículo 7 del TRLPFP y en su normativa de desarrollo(art. 45.1 TRLPFP).

6.1. La comisión de control del plan

La comisión de control del plan ostenta un doble papel: porun lado, actúa como órgano supervisor del funcionamien-

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to del plan y, por otro, se constituye en cauce de participa-ción y representación de los interesados. En ella se puedendestacar una serie de principios informadores: en primerlugar, un principio general de libertad de organización,conforme a lo indicado por el art. 6.1.b) TRLPFP, porcuanto se exige de un acuerdo entre los sujetos constituyen-tes en orden a determinar su estructura interna y de funcio-namiento; en segundo lugar, un principio participativo porrepresentación, conforme a lo previsto por el art. 7.2TRLPFP, esto es, la participación de partícipes y beneficia-rios en la gestión y control del funcionamiento de los pla-nes se efectúa a través de la comisión de control; en tercerlugar, un sistema paritario entre promotor y partícipes en loatinente a la representación (art. 7.3 TRLPFP), con laexcepción que se comentará; en cuarto lugar, la prevalenciade los partícipes respecto de los beneficiarios, dado queaquéllos van a poder ostentar la representación de éstos (art.7.2 TRLPFP); y, en quinto lugar, la pluralidad de formaselectivas o de designación de los representantes de partíci-pes y beneficiarios.

En cuanto a su composición, tal y como se ha dicho, esparitaria, haciendo desaparecer, con ocasión de la reformaoperada por la Ley 24/2001, la posición privilegiada quemantenían partícipes y beneficiarios respecto del promotor.No existe, por lo demás, indicación alguna del número demiembros necesarios para la constitución de dicho órgano,correspondiendo dicha tarea a las especificaciones de losplanes [art. 30.1.a) RPFP]. No obstante, sentada la reglageneral de la pérdida de la posición jurídica de supremacíade los partícipes en el seno de la comisión, cabe la posibili-dad de que se pueda establecer una distribución de repre-sentantes distinta de la paritaria, siempre que sea fruto deun acuerdo de la negociación colectiva.

Ahora bien, con respecto a esta posibilidad de que el órga-no de supervisión del plan no tenga que ser paritario, cabematizar la distinta situación de la que parten en este punto

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aquellos planes ya formalizados y cuyas comisiones de con-trol fueran anteriores a la reforma operada en este sentidopor la Ley 24/2001 de aquellos otros que se pacten y cuyacomisión se constituya tras la entrada en vigor del RPFP(RD 304/2004). Y es que, en el segundo caso, únicamenteresultará preceptiva la adopción de un acuerdo colectivocuando se opte por otro tipo de representación distinto delprevisto con carácter general, esto es, del paritario. En elprimer caso, sin embargo, y dado que su composición exi-gía del reconocimiento de la mayoría absoluta de represen-tantes de los partícipes en la comisión, las dos variables quese le ofrecen al plan siempre van a requerir de un acuerdoexpreso que sirva o bien para ratificar el sistema preceden-te –no paritario– o bien para modificarlo en el sentido defavorecer una distribución paritaria de representantes.

La realidad es que en el marco de la negociación colectiva en2004 un número considerable de acuerdos han garantizado elmantenimiento de la mayoría de los trabajadores en las comi-siones de control de los planes de empleo. Se trata de acuer-dos que afectan, al menos, a 44 planes con 180.853partícipes (14,51 por 100 del sistema de empleo; 25,96 por100 si se consideran los planes anteriores a 1 de enero de2002, obligados a adaptarse a la composición paritaria, salvopacto en contrario) y gestionan un patrimonio de 9.577,5millones de euros (37,85 por 100 del sistema de empleo)(CCOO: Balance de la Negociación Colectiva).

Precisamente, con respecto a esta segunda opción, el párra-fo 4º de la disp. trans. 2ª TRLPFP se hizo eco de las difi-cultades que podía tener el proceso de adaptación de losplanes de empleo vigentes con anterioridad a las modifica-ciones producidas en materia de control de los planes depensiones. Por ello, los cambios normativos operados en lacomposición y sistema de representación en el seno de lacomisión de control del plan obligó al legislador a ser pru-dente y establecer un plazo lo suficientemente amplio –tresaños contados desde el 1 de enero de 2002– que permitie-

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ra favorecer un proceso de acomodación lento y progresivo.Un plazo de adaptación que, incluso, en virtud del RD-Ley10/2004, de 23 de diciembre, fue objeto de ampliaciónhasta el 31 de diciembre de 2005. No hay que olvidar quese estaba ante uno de los cambios de mayor envergadura dela Ley 24/2001 que alteraba de manera significativa no sólola composición de la Comisión de Control sino también elsistema de mayorías que se iban a exigir para adoptar deter-minadas decisiones. Pero también se modificaban de formatrascendental los sistemas de determinación de los sujetosque iban a ostentar la representación de los partícipes,beneficiarios y del promotor. En suma, los planes del siste-ma de empleo anteriores a la Ley 24/2001 debían adaptar-se a lo previsto en el apartado 3 del artículo 7 TRLPFP ydebían hacerlo mediante acuerdo colectivo. En todo caso,si finalmente no era posible alcanzar un acuerdo entre laempresa y los representantes de los trabajadores el incisofinal del párrafo 4º de la Disp. Trans. 2ª era rotundo: “seaplicará directamente”.

Como cabe imaginar, este régimen transitorio de adapta-ción de las comisiones de control de los planes de pensio-nes de empleo a lo previsto en el apartado 3º del art. 7TRLPFP que imponía la necesidad de alcanzar un acuerdoal objeto de fijar la composición del órgano de supervisión(paritario o no) podía resultar, a la postre, especialmenteproblemático. Las razones parecían obvias: de un lado, losplanes de pensiones anteriores a la reforma se crearon bajounas determinadas normas, que empresarios y trabajadorestuvieron en cuenta a la hora de decidir el modo de instru-mentar sus compromisos de previsión; su modificaciónposterior suponía alterar las condiciones bajo las cuáles sehabía pactado la constitución de la comisión; de otro, de noalcanzarse un acuerdo expreso de la negociación colectivadentro del plazo señalado legalmente, se derivaba la aplica-bilidad ex lege del sistema paritario, lo cuál podría afectar alequilibrio de posiciones pactado al amparo de la regulaciónanterior, y dar lugar a que se pudiera cuestionar la legitimi-

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dad de las comisiones de control y la eficacia de sus actua-ciones. Sin duda alguna, se trataba de un doble razona-miento que se ha podido manejar en más de una ocasión enla práctica negociadora de los planes9, pero que de formaexpresa ha servido de justificación para que se opere unanueva reforma (una más) en este punto. En concreto, yteniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, el RD-Ley 16/2005, de 30 diciembre introduce una modificaciónnormativa al régimen transitorio que permitirá a las comi-siones de control preexistentes a la entrada en vigor de laLey 24/2001 mantener su composición originaria, salvoque la negociación colectiva acuerde otra distinta. En todocaso, habrá que tener en cuenta que en los planes de pen-siones que no hayan adaptado sus especificaciones al régi-men de acuerdos previsto en los párrafos a) y b) del art. 7.3TRLPFP antes del 1 de enero de 2006, dichos preceptos seaplicarán directamente.

Por otro lado, otro aspecto de enorme interés en lo que res-pecta a la comisión de control es el relativo al procedimientode designación o elección de sus miembros, lo que suponeoptar por alguna de las alternativas siguientes: por el procedi-miento de designación colectiva, con intervención de lacomisión de negociadora del convenio y/o de los representan-tes de los trabajadores, pudiendo recaer tal designación enpersonas distintas de los partícipes o beneficiarios del plan; opor el sistema electoral, con participación directa de los par-tícipes, siendo éstos los electores y elegibles del proceso.

Con la primera de las opciones señaladas, al igual que ocu-rría en el caso de la formación de la comisión promotoradel plan, se trata de aprovechar las instituciones propias dela negociación colectiva en estricta correspondencia con el

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9 Sirva de ejemplo ilustrativo el Acuerdo sobre Adaptación formal de las modifica-ciones del Reglamento del Plan de Pensiones de los Empleados de Telefónica de 9de diciembre de 2004 (BOE 2 junio 2005) en el que se declara expresamente queno se modifica la actual composición de la comisión de control y se deja pendien-te su adaptación hasta alcanzar un acuerdo al respecto.

objetivo de favorecer un mayor protagonismo de ésta en elámbito de los planes de pensiones del sistema de empleo.En el caso del procedimiento electoral, éste se aplicará endos casos: en primer lugar, cuando no se prevea por el planalgunas de las formas de designación directa, vía comisiónnegociadora, vía acuerdo colectivo; y, en segundo lugar,pese a haberse previsto la aplicación del procedimiento dedesignación correspondiente, éste no llegue a producirse enla práctica.

Además, hay que tener en cuenta que los planes de pensio-nes de promoción conjunta presentan una serie de singu-laridades en este punto. En concreto, dichos planes cuentancon dos sistemas posibles de representación, conjunta oagregada, en la comisión de control de los colectivos depromotores, partícipes y beneficiarios, respectivamente,(art. 7.2, párrafo 3º TRLPFP). En la primera de ellas, elórgano de supervisión del plan estará formado por repre-sentantes que representen conjuntamente al colectivo depromotores, al de partícipes y, en su caso, al de beneficia-rios del plan, respectivamente, sin diferenciar específica-mente por empresas [art. 41.2.a), párrafo 2º RPFP]. Por elcontrario, en el segundo, cada entidad promotora dispon-drá de representantes propios correspondientes a cadacolectivo de su plan [art. 41.2.b), párrafo 1º RPFP].

Como cabe imaginar, el segundo de los sistemas es el quemás inconvenientes ofrece, dado que se hace necesariogarantizar a cada entidad promotora al menos dos represen-tantes, de los partícipes y del promotor, lo que en planes depensiones que agrupen a un número importante de empre-sas puede resultar perjudicial en cuanto a la dinámica defuncionamiento de la comisión de control. Además, laincorporación de nuevas empresas al plan exige de la nece-saria integración en la comisión de representantes de loselementos personales de la misma –en un plazo no superiora 12 meses desde el acuerdo de admisión– [art. 41.2.b),párrafo 5º RPFP], lo que puede dificultar, aún más si cabe,

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el funcionamiento de este órgano, especialmente por lainestabilidad a que puede dar lugar la incorporación conti-nua de nuevos miembros. Consciente de estas dificultades,la norma reglamentaria autoriza a las especificaciones delplan a que puedan asignar un número total de representan-tes en dicho órgano a cada empresa en función del númerode partícipes y beneficiarios que ostente, teniendo en cuen-ta que, al igual que lo dicho para el sistema de voto, en talreparto no pueden jugar consideraciones de índole econó-mica referidas a cada promotor o colectivo [art. 41.2.b),párrafo 4º RPFP].

En lo que respecta a las competencias de la comisión decontrol, éstas vienen recogidas en el art. 7.1 TRLPFP. Enconcreto, son las siguientes: a) supervisar el cumplimientode las cláusulas del plan en todo lo que se refiere a los dere-chos de sus partícipes y beneficiarios; b) seleccionar elactuario o actuarios que deban certificar la situación y diná-mica del plan; c) nombrar los representantes de la comisiónde control de plan en la comisión de control del fondo depensiones al que esté adscrito; d) proponer y, en su caso,decidir en las demás cuestiones sobre las que la presente Leyle atribuye competencia; e) representar judicial y extrajudi-cialmente los intereses de los partícipes y beneficiarios enrelación con el plan. A ellas hay que añadir las previstas porel art. 29 RPFP en las letras c) –proponer y, en su caso,acordar las modificaciones que estime pertinentes sobreaportaciones, prestaciones u otras variables o aspectos delplan de pensiones, teniendo en cuenta lo previsto en el artí-culo 33– y d) –(…) supervisar la adecuación del saldo de lacuenta de posición del plan, en su respectivo fondo de pen-siones, a los requerimientos del régimen financiero del pro-pio plan–.

De esta enumeración cabe realizar las siguientes aprecia-ciones. De un lado, hay que dejar constancia que la rela-ción de funciones previstas no es más que un hazcompetencial abierto que las propias especificaciones de

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los planes pueden ampliar en función de sus necesidades.Es decir, aquéllas se atribuyen, con carácter mínimo nece-sario, a la comisión de control del plan, de ahí que junto alas que le son asignadas legal y reglamentariamente habríaque añadir otras que las propias especificaciones de los pla-nes se encargan de concretar y que vienen a complementara las anteriores.

Así, habría que incluir, entre otras, las siguientes: resolver lareclamaciones que le formulen los partícipes y beneficiarios;instar, en su caso, lo que proceda ante el fondo de pensioneso la entidad gestora; admitir los derechos consolidados de lospartícipes provenientes de otros planes de pensiones, siemprey cuando se reúnan los requisitos establecidos al efecto; acor-dar la movilización de la cuenta de posición del plan a otrofondo; seleccionar la compañía aseguradora que, en su caso,pueda cubrir las prestaciones del plan cuando se paguen enforma renta; acordar la presencia en las reuniones de cual-quier asesor, partícipe o beneficiario o tercer persona necesa-ria para el esclarecimiento de los temas a tratar y aprobar lassolicitudes de préstamos de los partícipes y beneficiarios asícomo las condiciones para su concesión.

De otro lado, habría que tener en cuenta, igualmente, laspeculiaridades que en este punto pueden presentar los pla-nes de promoción conjunta. Así, la configuración específi-ca de éstos fuerza la ampliación de las funciones de dichoórgano, fundamentalmente en dos cuestiones: de un lado,la aprobación de la incorporación de nuevas empresas y, deotro, la formalización de las modificaciones de los anexosque cada entidad promotora acuerde.

Además, esta extensión de funciones también puede tenerlugar, según lo previsto por el art. 14.1.a), párrafo 3ºTRLPFP, para el caso de un fondo uniplan, esto es, cuandoel plan de pensiones sea el único integrado en un fondo depensiones. En esta situación, la comisión de control delplan ejercerá las funciones de la comisión de control delfondo.

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Por último, habría que mencionar la posibilidad de que lacitada comisión asuma una nueva función nada desdeña-ble. En concreto, se trata de aquélla que le corresponderíacomo consecuencia de la integración del plan en un fondode pensiones domiciliado en otro Estado miembro y queconsiste en velar por la adecuación de las especificaciones ydel desarrollo del plan a las disposiciones de la legislaciónsocial y laboral española (art. 45.1, párrafo 2º TRLPFP) alas que, por cierto, se refiere el art. 43.2 TRLPFP.

Por lo demás, y con respecto al funcionamiento interno dela comisión de control, rige, de manera general, el princi-pio de libertad organizativa, al que se ha hecho alusión conanterioridad [cfr. art. 6.1.b) TRLPFP]. La norma regla-mentaria únicamente se refiere a algunos aspectos concre-tos de dicho funcionamiento, pero especialmente alrégimen de adopción de acuerdos por parte de dicho órga-no. En lo demás, corresponde a las partes negociadoras fijarlas reglas a seguir en lo atinente al trabajo y a la organiza-ción de la comisión de control, lo cuál se traducirá en la ela-boración de un reglamento de régimen interno de lamisma, en el que se regulará su régimen de reuniones, laconstitución y funcionamiento de comisiones, etc.

En el caso del régimen de adopción de acuerdos, cada plandebe recoger expresamente aquél que resultará aplicable enel seno de la comisión de control. Se trata de una cuestiónque remite a lo establecido por el art. 7.2, párrafo 5ºTRLPFP en cuanto a la posibilidad de establecer mayoríascualificadas. Estamos ante una previsión que debe contem-plarse expresamente en las especificaciones del plan al obje-to de que se pueda aplicar en la toma de decisiones quedeba efectuar la comisión de control. Lo relevante, en estesentido, es que no se establecen límites a la utilización abu-siva de este procedimiento, cuestión que no queda subsana-da por la exigencia que introduce la Ley 24/2001 de quedos grandes grupos de materias deban ser objeto de unaaprobación cualificada, esto es, las decisiones que afecten a

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la política de inversión del fondo de pensiones en los pla-nes de aportación definida [art. 7.3, b) TRLPFP] y las deci-siones que afecten al coste económico asumido por laempresa de las prestaciones definidas [art. 7.3.c) TRLPFP].

Es obvio, que la exigencia de mayoría cualificadas cobrapleno sentido en la actualidad tras la reforma de la Ley24/2001 que ha convertido a la Comisión de Control enun órgano paritario, al hacer de aquélla un elemento fun-damental para contrarrestar la pérdida de poder de los par-tícipes y beneficiarios, de ahí que la posibilidad de quedeterminadas materias deban ser aprobadas bajo este crite-rio resulta satisfactorio en la medida en que se garantiza quelos acuerdos no se adopten sin tener en cuenta el conjuntode los intereses en juego.

Y así, por una parte, se considera que las decisiones relacio-nadas con la política de inversión del fondo de pensiones enlos planes de aportación definida para la contingencia dejubilación deben contar con la aquiescencia de los represen-tantes de los partícipes, siendo necesario el voto favorablede la mitad de éstos para su aprobación (art. 32.2., párrafo1º TRLPFP). Teniendo en cuenta, además, que se conside-rarán decisiones relacionadas con la política de inversióndel fondo de pensiones: a) la elección y cambio de fondo depensiones; b) la delegación en la entidad gestora de funcio-nes y facultades relativas a los derechos derivados de lasinversiones, así como la contratación de la gestión y/odepósito de activos con terceras entidades; c) el ejercicio dederechos inherentes a los títulos y demás activos; d) la selec-ción, adquisición, disposición, realización o garantía deactivos; e) la canalización de recursos del plan a otro fondoo adscripción del plan a varios fondos (art. 32.2, párrafo 2ºRPFP). Por el contrario, se exige contar con el respaldo delpromotor en los planes de pensiones de la modalidad deprestación definida o mixtos cuando las decisiones a adop-tar afecten al coste económico asumido por la empresa delas prestaciones definidas, lo que exigirá del voto favorable

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de la mitad de los representantes del promotor o promoto-res (art. 32.3., párrafo 1º RPFP). Teniendo en cuenta,igualmente, que se considerarán decisiones que afecten alcoste económico asumido por la empresa de las prestacio-nes definidas: a) las modificaciones de las especificacionesque afecten al sistema de financiación y cobertura de cua-lesquiera contingencias, régimen de aportaciones y presta-ciones, sistema financiero del plan, así como al cálculo,movilidad o liquidez de los derechos consolidados; b) lamodificación de la base técnica del plan y la contrataciónde seguros u otras garantías de las prestaciones; c) los acuer-dos sobre aplicación de excedentes o tratamiento del déficitque se pongan de manifiesto en el plan de pensiones; d) losacuerdos de la comisión de control del plan que afecten a lapolítica de inversión expresamente enumerados en el apar-tado segundo anterior (art. 32.3, párrafo 2º RPFP).

En todo caso, siempre se hace necesario el establecimientode un sistema genérico de adopción de acuerdos por mayo-ría simple para cuestiones que tengan que ver con el normalfuncionamiento del plan. Hay que tener en cuenta queresultaría especialmente problemático el posible estableci-miento de un régimen de adopción de acuerdos por mayo-ría cualificada para cualquiera de las decisiones a adoptarpor la comisión de control, cuestión que parece no habersetrasladado a los reglamentos de planes de pensiones. Lo quesí resulta especialmente discutible es que se pueda exigirpara determinadas materias el voto favorable de la totalidadde los representantes de uno de los colectivos representadosen la comisión de control, especialmente si se trata de larepresentación del promotor. Piénsese que con esta fórmu-la se pueden favorecer grupos de bloqueo, lo que dificulta-ría enormemente el funcionamiento de este órgano desupervisión. Al mismo tiempo, habría que subrayar quetampoco resultaría compatible con el régimen de mayoríasdel art. 7.2 TRLPFP la posibilidad de que el plan de pen-siones exija para la adopción de determinadas decisiones elcriterio de la unanimidad.

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6.2. La comisión de control del fondo

Una vez analizado el órgano de supervisión y control de losplanes, se hace necesario examinar igualmente, aunque seade forma breve, el perfil institucional de la otra comisión,esto es, la del fondo de pensiones. Su configuración generalse asemeja a la prevista para la comisión de control de losplanes. Ambos actúan, por tanto, como mecanismos derepresentación de los elementos personales del plan (o pla-nes integrados en el mismo, en la del fondo) y asumen fun-ciones de supervisión. El criterio de distinción básico entreambas estriba en su actuación en ámbitos materiales sepa-rados, esto es, el plan, de un lado, y el fondo, de otro. Aúnasí, la imbricación de ambos órganos puede ser total, peseal criterio enunciado, de producirse la adscripción de unúnico plan al fondo. En esta situación, la comisión de con-trol del plan ejercerá las funciones de la comisión de con-trol del fondo. En cualquier caso, y pese a esta más queevidente conexión entre ambos órganos, lo cierto es que loscometidos propios de la comisión de control del fondoadquieren una mayor relevancia en el entero sistema priva-do de pensiones, toda vez que la misma ostenta auténticasfacultades de gestión sobre el funcionamiento del fondo,que exceden de la mera vigilancia.

En cuanto a su composición, rige un principio de libertadorganizativa. Ello no ha impedido el establecimiento de treslimitaciones. La primera, tendría carácter cualitativo y ven-dría referida al tipo de planes que puede integrar un fondode pensiones (de empleo o personal). La segunda, sería detipo cuantitativo, vinculada al número de planes que ins-trumenta el fondo (monoplan o multiplan). La tercera,queda referida al eventual ejercicio por el fondo de una acti-vidad transfronteriza en los términos previstos por elCapítulo X del TRLPFP. De este modo, la formación de lacomisión de control estaría condicionada por estos tresaspectos, al imponerse en sede legal y reglamentaria deter-minadas normas de particular cumplimiento para cada

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modalidad de fondo. Como es natural, nos interesaremosúnicamente por las reglas relativas a los fondos de pensio-nes de empleo, distinguiendo, por lo demás, entre aquéllosque instrumentan un único plan y aquéllos otros que tie-nen adscritos dos o más planes.

En el primer caso, se opta por favorecer una identidad orgá-nica entre el plan y el fondo, exigiendo que sea la comisiónde control del primero el encargado de ejercer las funcionesdel órgano de supervisión del segundo [arts. 14.1.a), párra-fo 3º TRLPFP y 63.1.a) RPFP]. Aparte de que se produz-ca la mencionada coincidencia, también en este caso seimpone la paridad en la representación del promotor o pro-motores y de los partícipes.

La otra opción compositiva de la comisión de control delfondo, esto es, cuando éste último instrumenta varios pla-nes de pensiones de empleo, plantea dos alternativas posi-bles en cuanto a su formación: una, que permite integrar endicho órgano a representantes de cada uno de los planesadscritos y otra, que supone adoptar una representaciónconjunta de todos ellos [art. 14.1.a), párrafo 2º TRLPFP].

Empezando por la primera de las dos opciones, la de larepresentación agregada, en la que cada plan tendrá repre-sentantes propios en la comisión de control del fondo, elart. 63.2, párrafo 2º RPFP parece apostar por la paridadrepresentativa de partícipes y promotores en consonanciacon lo previsto para el órgano de supervisión del plan. Así,se indica por el mencionado precepto que “cada plan desig-nará al menos dos representantes propios en la comisión decontrol del fondo, uno por su promotor o promotores, yotro por sus partícipes”.

Por lo que se refiere a la representación conjunta, el art.63.3 RPFP establece una doble posibilidad representativaen el seno de la comisión de control del fondo. De un lado,se admite que dos o más planes de empleo integrados en un

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mismo fondo puedan agruparse bajo una representaciónconjunta en dicho órgano de supervisión, sí así lo decidende común acuerdo las comisiones de control de dichos pla-nes (art. 63.3, párrafo 1º RPFP). De otro, dicha represen-tación conjunta de varios planes integrados en un mismofondo puede surgir en virtud de acuerdos de negociacióncolectiva de ámbito supraempresarial (art. 63.3, párrafo 2ºRPFP).

Conviene matizar, por otro lado, que el establecimiento deun sistema de representación conjunta para determinadosplanes no impide que otros integrados en el mismo fondopuedan tener, si así lo desean, una representación propia.Así se prevé en el art. 63.4, párrafo 2º RPFP, al admitiraquella situación de coexistencia en el seno de la comisiónde control de ambas formas representativas (propia y con-junta), salvo disposición en contra de las normas de funcio-namiento del fondo. Igualmente, tampoco la normaimpide que a una representación conjunta no se puedanacoger con posterioridad otros planes adscritos al fondo.Para ello, se formulará la petición correspondiente porparte de la comisión promotora o de control del plan inte-resado, debiendo ser aceptada “por los representantes delgrupo de planes”, o simplemente dicha incorporación seráfruto de “un acuerdo colectivo de ámbito supraempresarial”(art. 63.3, último párrafo RPFP).

Finalmente, cabe señalar que en dicho sistema de represen-tación conjunta rige igualmente la regla de la paridad en sucomposición, entre la parte promotora y la de los partíci-pes. El art. 63.3, párrafo 3º RPFP se encarga de recordarloal indicar que “para cada conjunto de planes agrupadosbajo una misma representación conjunta en la comisión decontrol del fondo, se designarán al menos dos representan-tes, uno por los promotores, y otro por los partícipes dedichos planes”. Igualmente, se debe insistir, aquí también,en la necesidad de reservar un vocal propio en representa-ción de los beneficiarios, si los hubiera.

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En cuanto a la designación de los miembros del órgano decontrol interno de los fondos, rige el principio de libertadorganizativa comentado más arriba, correspondiendo a lasnormas de funcionamiento del fondo especificar cómodebe llevarse a cabo la susodicha designación de los repre-sentantes entre los miembros de la comisión de control delos planes afectados o, en su caso, entre los componentesde la comisión negociadora del convenio colectivosupraempresarial o representantes de empresas y trabajado-res en dicho ámbito (art. 63.5 RPFP). Y, al igual que locomentado con respecto a la composición del órgano desupervisión del fondo, también en esta ocasión debentenerse en cuenta una serie de indicaciones previstas en lanorma reglamentaria.

La primera se recoge en el art. 63.2., párrafo 1º RPFP y serefiere al sistema de representación agregada. En dichoprecepto se señala que los representantes propios de cadaplan de pensiones serán “designados por las respectivascomisiones de control de los planes entre sus miembros”.Parece claro, por tanto, que corresponderá a cada planefectuar el nombramiento de sus representantes, uno de laparte promotora y otro de la de los partícipes (incluyendo,en su caso, la de los beneficiarios). Ello sugiere que elámbito apropiado para regular el concreto procedimientode designacion a seguir sea el propio plan, esto es, sus espe-cificaciones.

La segunda de las previsiones que contiene el RPFP en loatinente a la designación de los miembros de la comisión decontrol del fondo queda referida al sistema de representa-ción conjunta. En éste se ha tenido en cuenta la más queprevisible intervención de la autonomía colectiva en laimplantación de los planes integrados en el fondo. De ahíque el art. 63.3, párrafo 2º RPFP contemple la posibilidadde que la elección de los miembros del órgano de supervi-sión del fondo se efectúe por “la comisión negociadora delconvenio o por los representantes de las empresas y trabaja-

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dores en el referido ámbito supraempresarial”, pudiendorecaer la misma en “la totalidad o parte de los componen-tes de la comisión negociadora o representantes de las par-tes referidas”. Se opera, en este sentido, una ciertasindicalización de las comisiones de los fondos de pensio-nes de empleo acorde con la práctica negocial de origen delos planes.

Por lo demás, en el caso del régimen de organización yfuncionamiento de la comisión de control del fondo, rigeel criterio de la ponderación del voto, siendo esta medidauna consecuencia lógica de la integración en el fondo devarios (o múltiples) planes. Por ello, el art. 64.3, párrafo 2ºTRLPFP impone este requisito en el supuesto de utilizarseun sistema de representación agregada, pero también en elcaso de que se combine en el seno del órgano de controlinterno del fondo aquélla fórmula con la de la representa-ción conjunta. Por el contrario, si la comisión opera bajouna representación conjunta unitaria de todos los planesadscritos, cada miembro dispondrá de un voto (art. 64.3,último inciso, párrafo 2º RPFP). En cualquier caso, lo ver-daderamente interesante a los efectos de dicha ponderaciónson los criterios que han de servir a tal fin, siendo los mis-mos, de un lado, el número de representantes designadospor cada plan y, de otro, el interés económico que el plantenga en el fondo (art. 14.5, párrafo 2º TRLPFP). Conmayor rigor, el art. 64.3, párrafo 2º RPFP se refiere, en elsegundo caso, “a la cuenta de posición del plan en el fondoo, en su caso, la cuenta de posición del conjunto de planesdel sistema de empleo agrupados bajo una representaciónconjunta”.

Por otro lado, en cuanto al sistema de adopción de acuer-dos en el seno del órgano rector del fondo, el art. 14.5,párrafo 1º TRLP indica, sin más particularidades, que latoma de decisiones será por mayoría. En todo caso, se exigela aplicación de un quórum especial en dos situaciones muyconcretas: la primera, cuando un fondo integre planes de

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pensiones de empleo de aportación definida para la contin-gencia de jubilación (o el fondo tenga adscritos planes de lacitada modalidad que supongan el 50 por 100 de las cuen-tas de posición) y, la segunda, cuando el fondo tenga ads-critos planes de prestación definida y mixtos querepresenten la mitad de las cuentas de posición.

Por último, en lo que respecta a las competencias de lacomisión de control del fondo, se distinguen unas faculta-des de vigilancia o supervisión, de administración o gestióny, por último, de representación. En cuanto a las primeras,conviene resaltar a estos efectos la labor fiscalizadora que elórgano de supervisión del fondo lleva a cabo respecto delcumplimiento de las especificaciones de los planes adscritosy de la observancia de sus propias normas de funciona-miento [arts. 14.2.a) y b) TRLPFP y 64.1.a) y b) RPFP].Pero también las funciones de control que aquel órganolleva a cabo de la actividad de las entidades gestora y depo-sitaria. Para ello hay que partir de lo previsto en general porel art. 13 TRLPFP que encomienda a aquélla el control dela administración del fondo llevada a cabo por las entidadesmencionadas. Esta es, por lo demás, la actividad típica de lacomisión de control, la cuál se despliega en tres ámbitosesenciales: el primero, se corresponde con el examen yaprobación de la actuación de la entidad gestora en cadaejercicio económico, pudiendo exigir la responsabilidadcorrespondiente como consecuencia de los perjuicios que sepudieran ocasionar [arts. 14.2.f ) TRLPFP y 64.1.e) RPFP];el segundo, se refiere a la eventual sustitución de la entidadgestora o depositaria [arts. 14.2.g) TRLPFP y 64.1.f )RPFP]; y, el tercero, relativo a la suspensión de la ejecuciónde actos y acuerdos contrarios a los intereses del fondo[arts. 14.2 .h) TRLPFP y 64.1.g) RPFP]. A ello hay queañadir la posibilidad de que la comisión de control delfondo pueda recabar de las entidades gestora y depositariala información que resulte pertinente para el ejercicio desus funciones [arts. 14.2.d), párrafo 2º TRLPFP y 64.1.i),párrafo 2º RPFP].

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El segundo de los ámbitos competenciales de la comisiónde control del fondo se refiere a su participación en laadministración o gestión. De esta actuación debe destacar-se el papel que dicho órgano rector puede jugar en la direc-ción financiera del patrimonio, no sólo por cuanto puedesustituir a la entidad gestora y depositaria o suspender losactos o acuerdos de éstas, sino fundamentalmente porquedel conjunto de las prescripciones contenidas en los arts.69 y 81.2 RPFP se desprende una posición preeminente deaquél en la ordenación y determinación de las inversionesa realizar. En primer lugar, se debe resaltar que será lacomisión de control del fondo de pensiones, con la parti-cipación de la entidad gestora, la encargada de elaborar porescrito una declaración comprensiva de los principios de supolítica de inversión (art. 69.3, párrafo 1º RPFP). Y, ensegundo lugar, corresponde a la entidad gestora desarrollarsus funciones, en particular, la referida a la selección deinversiones, en los términos expresamente establecidos porla comisión de control del fondo (art. 81.2, párrafo 1ºRPFP).

Finalmente, la actividad de la comisión de control delfondo se circunscribe a ejercer un papel de representaciónde tipo institucional. No se hablaría, en este sentido, de unarepresentación del patrimonio (del fondo) como tal, dadoque ello resulta impropio, sino más bien de un modelo derepresentación expresamente pensado para actuar en nom-bre y por cuenta de los únicos titulares de los recursos patri-moniales (los partícipes y los beneficiarios). A ello se refiereel art. 14.2.e) TRLPFP al conferir sin más particularidadestal representación a la comisión de control del fondo, aña-diendo, además, que la misma se podrá delegar a la entidadgestora para el ejercicio de sus funciones de representación.

7. El sistema de garantías

Tal y como se comentó con anterioridad, la figura del plande pensiones tiene una finalidad de previsión, esto es, trata

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de cumplir una función social o de protección que semanifiesta en el hecho de que con aquélla lo que se preten-de es obtener unas rentas o capitales para afrontar el pagode unas prestaciones cuando se produzca el acaecimientode las contingencias pensionables. Por tanto, desde elpunto de vista de su dimensión social, los planes de pen-siones son una técnica de previsión, que como tal se carac-teriza por llevar a cabo una acción de anticipación a hechosfuturos y disponer de medios adecuados para atender losriesgos previstos.

Pues bien, teniendo en cuenta esta premisa, es decir, que elsistema de planes de pensiones privados se constituye enuna estrategia de reparto del riesgo, parece razonable exigirde estos instrumentos un margen razonable de seguridad,entendido en el sentido de que frente a la actualización delas contingencias previstas en el contrato-plan, éste atende-rá las situaciones de necesidad que éstas ocasionen. Y es quelas técnicas de previsión no se entenderían como tales si nocomportaran ese elemento o factor de seguridad que, porotra parte, es connatural a dichos instrumentos. Por ello, alo largo de los siguientes apartados, trataremos de analizaren qué medida el modelo legal de los planes de pensionesofrece los mecanismos adecuados –garantías– para dar solu-ción a cuestiones tales como: la incidencia en los derechosde previsión regulados en el contrato-plan de una eventualdisponibilidad de las pensiones complementarias por lafuente institutiva de origen, ya el convenio colectivo o ladecisión unilateral del promotor –principio de modifica-ción o supresión-, la portabilidad de los derechos de protec-ción social complementaria en el ámbito de la UniónEuropea –principio de movilidad externa–, la viabilidad dela técnica de previsión –principio de seguridad– y la conti-nuidad de la protección instituida –principio de continui-dad– ante las posibles vicisitudes por las que puedaatravesar la empresa. En suma, se trata de comprobar enqué medida los planes de pensiones resulta ser un auténti-co sistema de seguridad previsora.

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De un lado, con respecto a la primera cuestión, el sistemajurídico-normativo de los planes va a garantizar la intangi-bilidad de los derechos de previsión consagrados conven-cionalmente. En otras palabras, la negociación colectivaconcesiva no a va poder operar con respecto a los derechosconsolidados de los partícipes y a los derechos adquiridosde los beneficiarios. Ello no significa que se impida legal-mente disponer del compromiso adoptado en sede conven-cional. Al insertarse el plan en el ámbito propio de aquélla(como fuente de implantación de los compromisos porpensiones) resulta lógico que el convenio pueda incidir enel desenvolvimiento vital del mismo. Ahora bien, siendoesto así, lo discutible es el grado de disponibilidad de losefectos hacia el futuro del régimen previsor, puesto que sepone de manifiesto el problema de la intercambiabilidadentre el instrumento de implantación, el convenio, y elmecanismo de regulación, el plan. Más en concreto, elgrado de incidencia que puede tener la autonomía colecti-va sobre el plan de pensiones formalizado se topa con elmarco legal vigente, el cuál viene a consagrar un ámbitojurídico propio para el segundo respecto de su fuente deorigen. En resumen, cabría decir que la negociación colec-tiva no goza de una disponibilidad total de los efectos profuturo del compromiso. Desarrollando esta última ideacabría decir que la negociación colectiva podría encontrarlímites explícitos en la tarea de modificar o suprimir loscompromisos por pensiones por ella reconocidos si éstos seencuentran instrumentados y gestionados a través del régi-men integrado de planes y fondos de pensiones. De unlado, porque una vez pactados e incorporados al plan seopera una cierta autonomización de los mismos en virtudde su propia regulación legal respecto de la negociacióncolectiva de origen. De otro, porque dicha autonomizaciónrelativa del instrumento de regulación de los derechos deprevisión, esto es, del plan, resulta ser necesaria, y así lo pre-tende el sistema normativo de los planes, si tenemos encuenta las limitaciones que la negociación colectiva presen-ta en este punto.

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Menos satisfactoria resulta la cuestión de la transferibilidadde los derechos acumulados a otros países, dentro o fuerade la Comunidad Europea. Nuestro ordenamiento permi-te la participación en un plan de pensiones de trabajadorescomunitarios o de países extranjeros en general –rige enestos casos el principio de territorialidad– pero en modoalguno posibilita la transferencia al extranjero de los dere-chos de pensión acumulados ni tampoco la continuidad dela participación en el plan del país de acogida del trabaja-dor transferido. En definitiva, el cambio de empresa conlle-va irremediablemente el no poder movilizar los derechos depensión complementaria (aunque sí su retención en el plananterior) o, en el peor de los casos, la misma terminaciónde la afiliación o adscripción en el país de origen.

Finalmente, las alteraciones que se puedan producir en lafigura del empresario, a la postre promotor del plan, no vana resulta indiferentes en lo que al régimen de responsabili-dades derivado de la constitución de un plan se refiere.Cuestiones tales como la posible subcontratación de obraso servicios, la cesión de trabajadores, la concentraciónempresarial, las fusiones o escisiones de empresas y lassituaciones de crisis pueden tener una incidencia notableen el contrato-plan, pudiendo significar la frustración de laprolongación en el tiempo del sistema de previsión. Todasestas cuestiones deberían tener una respuesta explícita en elmarco de los planes del sistema de empleo, lo cuál tan sóloocurre en los supuestos de cambio de titularidad empresa-rial. En el caso del tratamiento de los estados de insolven-cia en el marco de los planes se ponen de manifiestodeficiencias importantes respecto de una real y efectiva pro-tección de los intereses de los sujetos participantes de lossistemas privados de previsión.

En la actualidad, tal y como se ha apuntado, la pervivenciade los compromisos por pensiones instrumentados a travésde un plan en el caso de que acontezca un cambio de titu-laridad en la figura del empleador cuenta con suficientes

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apoyos normativos. De un lado, el art. 44 ET determina lacontinuidad “ope legis” de aquéllos y, en consecuencia, lasucesión legal del nuevo titular en la totalidad de las obli-gaciones en materia de previsión colectiva contraídas por elanterior empresario. El precepto estatutario incluye expre-samente, entre los derechos y obligaciones que asume elnuevo empresario, a “los compromisos de pensiones (…) y,en general, cuantas obligaciones en materia de protecciónsocial complementaria hubiere adquirido el cedente”. Lareferencia, por tanto, es rotunda, con el efecto pretendida-mente buscado de que el nuevo empleador suceda al ante-rior en el complejo de las relaciones laborales, incluidas lascolaterales de previsión social profesional. De otro lado, lapropia normativa de los planes de pensiones incorpora unaprevisión específica en el caso de que se produzca la disolu-ción del promotor por fusión o cesación global del patri-monio. En tal caso, y salvo acuerdo en contrario, el art.5.4.f ) TRLPFP se encarga de precisar que no tendrá lugarla terminación del plan, produciéndose la subrogación de laentidad resultante o cesionaria en la condición de promo-tor del plan de pensiones. Como se ve, tanto la norma cita-da como el art. 44 ET forman grupo normativo respecto ala incidencia de la transmisión de empresa en los planes,posibilitando ambos la continuidad de los sistemas de pre-visión.

En todo caso, hay que tener en cuenta que la normativa degeneral aplicación ex art. 44 ET establece una regulación deDerecho necesario, esto es, imperativa para las partes impli-cadas en el proceso de sucesión, lo que contrasta abierta-mente con la solución específica adoptada en el art. 5.4.f )TRLPFP, en la que se hace prevalecer la voluntad negocial.En concreto, la continuidad del plan, como consecuenciadel efecto subrogatorio previsto, se supedita a la ausencia deun acuerdo específico ad hoc en contrario. Ello supone, endefinitiva, que la solución legal tenga carácter supletorio osubsidiario en defecto de pacto. Por tanto, frente a lo pre-visto en el art. 44 ET, que contempla una solución directa

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inatacable para los sujetos negociadores y que se imponecon carácter automático e “ipso iure”, en el caso del régi-men jurídico contenido en el art. 5.4.f ) TRLPFP se hacenecesario certificar la inexistencia de un acuerdo en contra-rio para que se de entrada a la solución legal preordenada.

Finalmente, respecto a la incidencia de las situaciones deinsolvencia en el marco de los planes, dicho aspecto pre-senta una serie de deficiencias importantes respecto deuna real y efectiva protección de los intereses de los suje-tos participantes de los sistemas privados de previsión. Enprimer término, hay que llamar la atención acerca de lasdificultades con las que partícipes y beneficiarios de unplan se pueden encontrar ante un eventual incumplimien-to del empleador de sus compromisos de contribuciónmotivado por una situación de insolvencia. Ante esta cir-cunstancia, cabe decir que la reclamación del cumpli-miento de dichas obligaciones no atendidas no encontraráamparo en la aplicación de las garantías salariales previs-tas en el ET (arts. 32 y 33), dado que se viene entendien-do que las aportaciones y las prestaciones de previsiónsocial voluntaria complementaria no pueden incluirseentre los créditos salariales a que se refieren los preceptosestatutarios, y ello por el carácter extrasalarial que aquéllasostentan. Por tanto, en nuestra legislación no existe unagarantía expresa de los créditos de los trabajadores frentea su empresa que tengan su origen en un plan de pensio-nes en calidad de crédito privilegiado ni el Fondo deGarantía Salarial responderá del incumplimiento en elabono de los compromisos por parte de la empresa que seencuentre inmersa en una situación de insolvencia. Ensegundo término, la normativa de los planes deja a puraopción facultativa de los sujetos constituyentes del plan elasegurar o garantizar las prestaciones comprometidas en elmismo. Ello comporta que en el caso de que no exista unmecanismo de aseguramiento de éstas la situación deinsolvencia empresarial afectará de forma ineludible a losderechos de crédito de los partícipes.

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8. Terminación y liquidación

En lo que respecta a la terminación del plan, resulta obli-gado referirse a dos cuestiones capitales de este proceso:de un lado, a las causas que pueden dar lugar a la extin-ción de aquél, las cuáles se encuentran previstas en losarts. 5.4 TRLPFP y 24.1 RPFP; y, de otro, al procedi-miento en sí, por el cuál se certifica la terminación delplan, y que se contiene en el art. 32 TRLPFP. Con res-pecto al primero de los aspectos apuntados, cabe realizaruna distinción esencial de partida necesaria para com-prender el modelo de extinción de los planes previstolegalmente. Y es que el art. 5.4 TRLPFP prevé dos gru-pos heterogéneos de causas de terminación de los planesde pensiones: un primer grupo, integrado por las causasprefijadas legalmente, aunque susceptible de concreciónpor la autonomía institucional o, en su caso, colectiva,dado que como señala el art. 6.1.j) TRLPFP los planesdeberán precisar las “causas de terminación del plan ynormas para su liquidación”; y un segundo grupo, con-formado por aquellas causas establecidas por las especifi-caciones del contrato colectivo de previsión (el plan). Lasprimeras, por tanto, se caracterizan por ser causas deDerecho necesario -“los planes de pensiones terminarán”,indica el art. 5.4 TRLPFP- y entre ellas cabe distinguirdos tipos, en función de si las mismas afectan directa-mente al plan [letras a), b), c) y d)] o a los sujetos cons-tituyentes del mismo [letras e) y f )]. Las segundas, seránlas que las partes interesadas hayan querido señalar en elcontrato de previsión [letra g)].

Así, entre el grupo de causas referidas al plan, dos de ellasderivan de un incumplimiento normativo. Nos estamosrefiriendo a las letras a) y c) del art. 5.4 TRLPFP en lasque se consideran causas de terminación de los planes depensiones, respectivamente, el dejar de cumplir los prin-cipios básicos establecidos en el art. 5.1 TRLPFP y noelaborar planes de saneamiento o financiación habiendo

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sido requerido para ello según lo dispuesto en el artículo34 TRLPFP. Por otro lado, otro grupo de causas tienenque ver con el desenvolvimiento anormal del plan, tantolas que se refieren a la comisión de control, en concreto,cuando este órgano se paralice, de modo que resulteimposible su funcionamiento [letra b) del art. 5.4TRLPFP], como cuando no se puedan llevar a cabo lasvariaciones necesarias derivadas de la revisión del plan[letra d) del art. 5.4 TRLPFP] o tampoco se ejecuten enel plazo previsto para ello las medidas de saneamiento y/ode financiación exigidas por la Dirección General deSeguros [letra c) del art. 5.4 TRLPFP]. En lo que respec-ta a la paralización de la comisión de control, es el art.24.1.b) RPFP el encargado de precisar este aspecto, con-siderando como tal “la imposibilidad manifiesta de adop-tar acuerdos imprescindibles para el desarrollo efectivodel plan, de modo que se paralice o imposibilite su fun-cionamiento”. No estamos, en este caso, ante una cues-tión baladí, ya que, como se recordará, la proliferación defórmulas de amplio consenso para la adopción de acuer-dos en el seno de la comisión de control puede favorecerla formación de grupos de bloqueo, lo que dificultaríaenormemente el funcionamiento de este órgano desupervisión.

El segundo conjunto de causas tiene como protagonis-tas, por un lado, a partícipes y beneficiarios y, por otro,a la entidad o entidades promotora/s. Con respecto alprimer supuesto, un plan podrá finalizar como conse-cuencia de quedarse sin partícipes ni beneficiarios en elplazo de un año [letra e) del art. 5.4 TRLPFP]. Estamosante una situación en la cual habrá que tener en cuentalo que desde las especificaciones de los planes de pensio-nes se viene estableciendo, como es que la extinción delplan se producirá por inexistencia de partícipes y debeneficiarios cuando éste carezca de los mismos y no seproduzcan nuevas adhesiones transcurrido un año desdeel pago de la última prestación. Asimismo, para la válida

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finalización del plan será preciso que se mantengangarantizados los derechos de los partícipes en suspenso,si los hubiere o, en todo caso, que se transfieran a otroplan de pensiones. En cualquier caso, hay que matizarque la ausencia de partícipes y beneficiarios en los planesdel sistema de empleo resulta poco propicia, si tenemosen cuenta la naturaleza laboral de esta modalidad, másbien habrá que pensar que se trata de una situación demás fácil encaje entre los planes asociados y, sobre todo,individuales.

Por otro lado, la letra f ) del art. 5.4 TRLPFP hace refe-rencia al supuesto de terminación del plan que tiene suorigen en la disolución del promotor del plan de pensio-nes, exceptuando, salvo acuerdo en contrario, los casos defusión o cesión global del patrimonio, subrogándose laentidad resultante o cesionaria en la condición de pro-motor. Estamos, por tanto, ante una situación que remi-te a lo comentado más arriba y de forma más extensa conocasión del tratamiento del principio sucesorio “ex lege”previsto en la normativa laboral en materia de transmi-sión de la empresa (artículo 44 ET) en relación con laordenación normativa más flexible contenida en el art.5.4 TRLPFP, el cuál, como se recordará, hace primar (adiferencia de la de general aplicación ex art. 44 ET, queestablece una regulación de derecho necesario estrictoimponiendo una solución directa inatacable) la voluntadnegocial de las partes implicadas.

Por último, nos referíamos al principio a un segundo grupode causas de terminación del plan, a saber, las establecidasen sus especificaciones [letra g) del art. 5.4 TRLPFP].Pues bien, en este caso, y a tenor de lo establecido por el art.6.1.j) TRLPFP, corresponde a los sujetos constituyentes delplan precisar las mismas e incorporarlas al contrato colecti-vo de previsión. Ello se traduce en la posibilidad de agregarotro tipo de supuestos extintivos no necesariamente previs-tos en la normativa.

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En este sentido, y en lo que respecta a la experiencia nego-ciadora, lo más habitual entre los reglamentos de planes depensiones es considerar como causa específica de extincióndel plan el acuerdo en tal sentido de la comisión de control,de la negociación colectiva o de ambos. Con respecto a laprimera situación, lo más frecuente será que las especifica-ciones del plan encomienden a la citada comisión la deci-sión de poner fin al plan mediante el sistema de mayoríasreforzadas. En la segunda, los planes de pensiones presentanuna mayor disparidad, de manera que la terminación delplan se puede producir por decisión adoptada por la unani-midad de los miembros de la comisión de control, o bienpor acuerdo de este órgano ratificado por el promotor y almenos las tres cuartas partes de la totalidad de partícipes ybeneficiarios. Sin embargo, en otros planes, podemosencontrar soluciones que pasan necesariamente por unaintervención de la autonomía colectiva. En todo caso, con-viene precisar que se está aludiendo a la acción colectivaestatutaria, de eficacia general, ya que si el acuerdo alcanza-do es el resultado de un pacto de naturaleza extraestatuta-ria, de eficacia limitada, se haría necesario el sometimientodel mismo a los partícipes no vinculados por ella.

Por lo demás, la terminación del plan debe ajustarse al pro-cedimiento previsto en el art. 32 TRLPFP, el cuál distinguedos cauces a estos efectos: el primero, de carácter volunta-rio, en el que se requerirá el acuerdo de la comisión de con-trol del plan, la cual deberá celebrar la correspondientereunión en el plazo de dos meses desde la concurrencia dela causa de extinción, con la posibilidad de que cualquierpartícipe pueda solicitar la citada reunión si a su juicio exis-te causa legítima para ello (art. 32.1, párrafo 1º TRLPFP);el segundo, de carácter forzoso, conlleva la intervención delMinisterio de Economía, lo que se producirá como conse-cuencia del acaecimiento de alguna causa legal de termina-ción y, además, por cualesquiera de los siguientes motivos:o bien porque así se haya solicitado por la comisión de con-trol del plan o bien porque se hayan incumplido las obliga-ciones establecidas para la terminación voluntaria (art. 32.2

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TRLPFP). En definitiva, de concurrir una causa legal determinación ésta tiene que producirse mediante la termina-ción administrativa, haya o no acuerdo de la comisión decontrol del plan.

La terminación del plan exige iniciar un procedimiento deliquidación que se regirá por lo dispuesto en las especifica-ciones de los planes de pensiones10. En todo caso, comoindica el último párrafo del art. 5.4 TRLPFP los planesdeberán respetar la garantía individualizada de las presta-ciones causadas y prever la integración de los derechos con-solidados de los partícipes y, en su caso, de los derechosderivados de las prestaciones causadas que permanezcan en

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10 Sirvan de ejemplo ilustrativo las normas previstas en el art. 64 de lasEspecificaciones del Monte Empleados Plan de Pensiones (8 Abril 2005) para la liqui-dación definitiva del plan: a) se considerará como fecha de terminación del Plande Pensiones la misma en que la Comisión de Control, en sesión al efecto, decidala terminación del Plan; b) la Comisión de Control comunicará la terminación delPlan a todos los partícipes y beneficiarios de forma inmediata; c) desde la fecha dela comunicación anterior hasta la liquidación definitiva del Plan deberá transcu-rrir un período mínimo de seis meses; d) durante el período de seis meses poste-rior a la fecha de la comunicación anterior, los partícipes deberán comunicar a laComisión de Control el Plan del sistema de Empleo en que los partícipes puedanostentar tal condición o, en su defecto, el Plan o Planes que cada uno determine,a fin de trasladar a los mismos sus derechos consolidados; e) durante el mismoperíodo, los beneficiarios deberán comunicar a la Comisión de Control del Plan:si desean cobrar en forma de capital el importe total de sus derechos consolidadoso si, alternativamente, desean trasladar dicho importe a otro Plan de Pensiones queles garantice individualmente el cobro de sus prestaciones ya causadas. En estecaso, deberán indicar a qué Plan hay que trasladar sus provisiones y reservas; f )tendrán la consideración de beneficiarios todos aquellos que justifiquen un hechocausante de contingencia cubierta por el Plan anterior a la fecha de terminación;g) si llegada la fecha de liquidación del Plan, algún Partícipe o Beneficiario nohubiera comunicado a la Comisión de Control lo indicado en los anteriores apar-tados d) y e), se procederá al traslado de sus derechos consolidados, provisiones yreservas a otro Plan de Pensiones que haya sido seleccionado por la Comisión deControl; h) una vez trasladados los derechos consolidados, provisiones y reservasde todos los partícipes y beneficiarios, la Comisión de Control del Plan comuni-cará a la Entidad Gestora del Fondo al que estaba adscrito la liquidación total delPlan. Finalmente, la Comisión de Control del Plan procederá a su disolución. Noobstante, con carácter previo a lo indicado con anterioridad, se dispondrá por laComisión de Control de una reserva a detraer del valor patrimonial de la cuentade posición para hacer frente a los gastos que se produzcan en el proceso de liqui-dación. El sobrante, si existiese, se prorrateará entre Partícipes en proporción a lascuantías de sus Derechos Consolidados.

el plan, en otros planes de pensiones. Precisamente, laincorporación de los derechos económicos de los partícipesdeberá hacerse necesariamente en el plan o planes del siste-ma de empleo en los que los partícipes puedan ostentar talcondición. En este último caso, se plantea el problema dequé hacer cuando los partícipes no pueden integrar susderechos consolidados en otro plan de pensiones de lamodalidad de empleo, especialmente cuando no reúnen elrequisito de antigüedad para poder adherirse a él. La res-puesta nos la da el art. 24.2, párrafo 1º in fine RPFP queposibilita la opción de la movilización de los derechos enplanes del sistema asociado o individual cuando no seaposible la incorporación del partícipe a un plan del sistemade empleo.

Finalmente, hay que referirse de forma breve a la termina-ción de los planes de promoción conjunta. En primer lugar,cabe decir que los mismos finalizarán por las causas estable-cidas legal y reglamentariamente para cualquier plan depensiones, siéndoles de aplicación las normas sobre liquida-ción de planes y terminación administrativa (art. 44.1,párrafo 1º RPFP). Igualmente, dicha liquidación se ajusta-rá a lo previsto en las especificaciones, debiendo respetar lagarantía de las prestaciones causadas y proceder a la integra-ción de los consolidados de los partícipes en los planescorrespondientes, ya sea de empleo, de ostentar tal condi-ción, o, en su defecto, los que designen aquéllos (art. 44.1,párrafos 2º y 3º RPFP). En segundo lugar, cuando algunasde las causas de terminación del plan afecte exclusivamentea una de las entidades promotoras del plan y su colectivo,la comisión de control del plan acordará la baja de la enti-dad promotora en el plan de promoción conjunta en elplazo de dos meses desde que se ponga de manifiesto dichacausa (art. 44.2 RPFP). En tal caso, la baja implicará nece-sariamente el traslado de los derechos consolidados de suspartícipes y, en su caso, los derechos adquiridos de los bene-ficiarios a otros planes. De no ser posible dicho traslado,por no poseer aquéllos la condición de partícipe de un plan

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de empleo, caben dos posibilidades: primera, que se inte-gren los derechos consolidados en el plan que aquéllosdesignen y, segunda, que se opte, si así se prevé en las espe-cificaciones, por la permanencia como partícipes en sus-penso en el plan de promoción conjunta (art. 44.2 RPFP).

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III. EXTERIORIZACIÓN DE LOS COMPROMISOSPOR PENSIONES

1. Aspectos generales del régimen obligatorio de instru-mentación de instrumentación externa de los compro-misos empresariales por pensiones

Antes de proceder al estudio del papel que el ordenamien-to legal otorga a los planes de pensiones del sistema deempleo como mecanismos de instrumentación de los dere-chos complementarios de previsión en el ámbito empresa-rial resulta necesario abordar los aspectos que con caráctergeneral establecen tanto la disp. adic. 1ª TRLPFP como elRICP sobre la obligación de instrumentar y, en su caso,adaptar los compromisos por pensiones de las empresas. Deestos elementos comunes a las tres únicas vías por las cuá-les se puede dar cumplimiento a la citada obligación –plande pensiones, contrato de seguro y plan de previsiónempresarial– se ocupa pormenorizadamente el Capítulo Idel RICP. En él se desarrolla el ámbito subjetivo y objetivodel régimen de instrumentación previsto genéricamente enla disp. adic. 1ª TRLPFP y también en sus disposicionestransitorias. El resto de capítulos están destinados a los dife-rentes instrumentos y a las entidades exceptuadas.

Por tanto, se procederá, en primer lugar, a delimitar laextensión de la obligación empresarial de instrumentacióny, en su caso, de acomodación de los compromisos empre-sariales por pensiones, analizando, en un primer momento,el significado que cabe atribuir a la expresión “compromi-

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sos por pensiones”; para luego determinar los sujetos afec-tados por tal medida.

1.1. El significado de la expresión “compromisos porpensiones”

La disp. adic. 1ª, párrafo 2º señala que “se entenderán porcompromisos por pensiones los derivados de obligacioneslegales o contractuales del empresario con el personal de laempresa y vinculados a las contingencias establecidas en elapartado 6 del artículo 8”, teniendo en cuenta, además, que“tales pensiones podrán revestir las formas establecidas en elapartado 5 del artículo 8 y comprenderán toda prestaciónque se destine a la cobertura de tales compromisos, cual-quiera que sea su denominación”. De esta definición cabedestacar los siguientes aspectos: en primer lugar, el tipo depacto o fuente formal que resulta idóneo para asumir loscitados compromisos; en segundo lugar, el objeto del com-promiso, es decir, si cabe incluir tanto aportaciones comoprestaciones; en tercer lugar, el tipo de contingencias quepueden ser objeto de cobertura por los citados compromi-sos y, por tanto, que resulten susceptibles de instrumenta-ción y, en su caso, exteriorización; finalmente, la forma delas prestaciones que se devenguen.

Con respecto al primer aspecto, es decir, el relativo a lafuente de definición de los derechos de previsión comple-mentaria, es el art. 7 RICP el encargado de dar un conteni-do más preciso a lo dispuesto en la disp. adic. 1ª, párrafo 2ºTRLPFP al añadir, a continuación de la referencia a lasobligaciones legales o contractuales de la empresa con supersonal, las “recogidas en convenio colectivo o disposiciónequivalente”. En todo caso, la referencia genérica que sehace a las disposiciones equivalentes a un convenio, va a serobjeto de desarrollo por el párrafo 3º del art. 7 RICP, con-siderándose, como fuentes de implantación de compromi-sos por pensiones equiparables al convenio, los siguientes:primero, “los pactos entre las empresas y todo o parte de su

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personal”; segundo, “otros acuerdos o decisiones, cuya exis-tencia o efectos se hallen documentados de forma admitidaen derecho y en los que las empresas asuman compromisospor pensiones”; y, tercero, “las actas de constitución, esta-tutos o reglamentos de mutualidades de previsión del per-sonal, fundaciones laborales y cualquier otra fórmula oinstitución de previsión del personal, siempre que en losdocumentos enumerados las empresas asuman compromi-sos por pensiones”. Como se ve, la norma reglamentariaabarcaría una amplia gama de acuerdos de diverso ámbitoque pueden afectar a la totalidad o parte del personal, afec-tando incluso a aquéllos en los que la empresa tuviera lafacultad de suspender unilateralmente el compromiso, y entanto no ejercite tal prerrogativa (art. 7.2 RICP).

Antes de analizar los instrumentos que pueden ser asimila-bles a los convenios colectivos a los efectos de la instrumen-tación o, en su caso, exteriorización de los compromisospor pensiones, conviene dejar sentado que la alusión a éstosdebe entenderse referida a los de carácter estatutario (art.82.3 ET), ya que ese parece ser el sentido que hay que darlea la distinción realizada por el art. 7 RICP, pues de otromodo no tendría apenas relevancia la mención puntual quetiene lugar a los pactos entre las empresas y todo o parte desu personal.

De algún modo, el texto reglamentario estaría señalandocuatro ámbitos distintos de actuación de los instrumentospotencialmente aptos para generar compromisos empresa-riales por pensiones. En primer lugar, encontraríamos a lanegociación colectiva de carácter estatutaria donde, a suvez, se podrían apuntar, al menos, varios tipos de instru-mentos que pueden incorporar compromisos por pensio-nes, desde aquel en el que el acuerdo de previsión social esuna parte más de un convenio de contenido material másamplio, en cualesquiera de sus niveles (de sector, empresa-rial, etc.), hasta aquel en el que el sistema de previsión es elobjetivo central o exclusivo de un acuerdo colectivo de

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regulación de esta materia concreta (y, en consecuencia, decarácter monográfico o cuasi monográfico). En segundolugar, la alusión a los pactos entre las empresas y todo oparte de su personal que realiza el art. 7.1, párrafo 3º RICPapuntaría a una instrumentación jurídica colectiva diversaal margen de las normas y reglas de procedimiento delTítulo III del ET, de modo que, entre otros, estarían com-prendidos en este apartado los pactos colectivos extraesta-tutarios, y un variado conjunto de acuerdos de caráctercolectivo: de empresa, acuerdos de paz, de solución de con-troversias colectivas, laudos arbitrales, etc. En tercer lugar,y fuera ya del campo de actuación de la negociación colec-tiva en general, con la alusión “a otros acuerdos o decisio-nes, cuya existencia o efectos se hallen documentados deforma admitida en derecho y en los que las empresas asu-man compromisos por pensiones” se estaría apuntando aun ámbito concreto de generación de los citados compro-misos, cuál es el que surge como manifestación de la volun-tad del empresario y se materializaría de dos maneras: laprimera, por medio del acuerdo puntual entre el empresa-rio y uno o varios trabajadores incorporado al contrato detrabajo [art. 3.1. c) ET]; y, la segunda, por concesión uni-lateral del empresario. En un caso como en otro, los com-promisos por pensiones asumidos por la empresa devienenen una obligación de naturaleza contractual, ya que seincorpora al contrato como condición más beneficiosa,consolidándose, en este sentido, un derecho adquirido paralos trabajadores que imposibilita una eventual modificaciónunilateral por el empresario y le obliga, en consecuencia, ala instrumentación o, en su caso, a la exteriorización.

En último lugar, el art. 7.1, párrafo 3º RICP considera a lasactas, estatutos o reglamentos de una serie de instituciones(mutualidades de previsión social, fundaciones y cuales-quiera otras que tengan fines de previsión) como fuentesformales de creación de compromisos por pensiones. Pocohay que decir con respecto a la posibilidad de que los cita-dos compromisos puedan instrumentarse a través de un

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contrato de seguro concertado con una Mutualidad de pre-visión social (art. 26.3 RICP), a lo que nos hemos referidocon anterioridad, lo que ocurre es que la alusión a los docu-mentos de constitución y normas de ordenación de estasentidades parece confundir la fuente de implantación u ori-gen de los compromisos, el convenio colectivo o disposi-ción equivalente, con el instrumento de gestión, ya el plande pensiones o el contrato de seguro. Cuestión distinta sonlas Fundaciones Laborales ya que su normativa reguladora,en concreto la Orden Ministerial 25 enero 196211 admitela posibilidad de que los compromisos puedan recogerse enlas actas de constitución, estatutos o reglamento de esta ins-titución y, por tanto, actuar como fuentes de implantaciónde derechos de previsión complementaria.

Otro de los aspectos a destacar, en el análisis que estamoshaciendo de los “compromisos por pensiones” susceptiblesde quedar encuadrados en la obligación de instrumentacióny, en su caso, exteriorización, es el relativo al objeto de loscitados compromisos. De nuevo hay que acudir al RICPpara precisar este aspecto, dado que la disp. adic. 1ªTRLPFP no hace una mención expresa del mismo. Aunqueaparentemente no debía plantearse ninguna duda acerca deesta cuestión, el párrafo 1º del art. 7.1 RICP viene a espe-cificar que los compromisos objeto de la obligación de ins-trumentación y, en su caso, exteriorización vendránreferidos tanto a la realización de aportaciones como alotorgamiento de prestaciones.

Por otra parte, la obligación de instrumentación y, en sucaso, exteriorización en el ámbito empresarial está necesa-riamente vinculada a un tipo de contingencias determina-das legalmente, en concreto, a las enumeradas en el art. 8.6TRLPFP: la jubilación, la incapacidad permanente totalpara la profesión habitual, para todo tipo de trabajo o graninvalidez, la muerte del partícipe o beneficiario, y la

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11 BOE 13 febrero 1962.

dependencia severa o gran dependencia. Ello significa queúnicamente la asunción del compromiso que tenga porobjeto la cobertura de estas situaciones de necesidad queda-rá comprendida en la obligación de instrumentación a tra-vés de un plan de pensiones y/o contrato de seguro, demodo que el resto de prestaciones que se puedan pactarentre las empresas con sus trabajadores no van a tener laconsideración de compromisos por pensiones, entre otras,las referidas a contingencias tradicionalmente protegidaspor el sistema público de Seguridad Social –incapacidadtemporal, maternidad y asignaciones familiares, así como laincapacidad permanente parcial o las lesiones permanentesno invalidantes–, como las que se constituyan al margen dedicho sistema.

Ahora bien, dicho esto resulta obligado analizar aquí,siquiera brevemente, la solución dada por el últimopárrafo del artículo 8.6 TRLPFP a los compromisos porprejubilación. En concreto, la nueva redacción dada aeste precepto por la Ley 24/2001 establece un régimende instrumentación de carácter voluntario para los com-promisos asumidos por las empresas con los trabajadoresque extingan su relación laboral con aquéllas y pasen asituación legal de desempleo a consecuencia de expe-diente de regulación de empleo, que consistan en el pagode prestaciones con anterioridad a la jubilación. Con estadecisión, el legislador ha querido zanjar la cuestión de silos compromisos por prejubilación pactados por lasempresas con sus trabajadores entran de lleno en la obli-gación de exteriorización, negando tal posibilidad, aco-giéndose, de esta forma, la propuesta realizada en sumomento por la Dirección General de Seguros12 en laque se consideraba que el pago de rentas temporales aprejubilados cuyo cese de la relación laboral no supongala posibilidad de acceso a la jubilación anticipada por elrégimen de la Seguridad Social no debía considerarse

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12 Cfr. Resolución de la Dirección General de Seguros de 27 de abril de 2000.

como compromiso por pensiones. De ahí que quedenexcluidas las prestaciones a cargo de la empresa reguladasen normas específicas, como serían los complementos alas prestaciones y a las ayudas equivalentes a la jubilaciónanticipada, ayudas previas a la jubilación ordinaria quedeba cofinanciar la empresa y las cotizaciones a cargo deésta, que se prevén en la Ley 27/1984, de 26 de julio, dereconversión de empresas13, y sus normas de desarrollo,y en la Orden Ministerial de 5 de octubre de 1944, sobreayudas previas a la jubilación ordinaria14, pero tambiénlos supuestos que se deriven de ceses voluntarios, despi-dos individuales calificados como improcedentes y losprogramas voluntarios de prejubilaciones ofrecidos porla empresa a sus trabajadores.

Cabe hacer mención, en último lugar, a la forma o for-mas que pueden revestir las prestaciones que se destinena la cobertura de los compromisos por pensiones. En estepunto, el RICP vuelve a reenviarnos al TRLPFP paraprecisar esta cuestión, siendo el art. 8.5 el encargado deconcretar como pueden ser las mismas, a saber, en formade capital, consistente en una percepción de pago único;en forma de renta, esto es, la percepción de dos o máspagos sucesivos con periodicidad regular, incluyendo almenos un pago en cada anualidad [art. 10.1.b) RPFP]; o,mixtas, que combinen rentas de cualquier tipo con unúnico cobro en forma de capital. En todo caso, el art. 7RICP se ocupa de especificar un poco más la naturalezade las prestaciones que se constituyen para dar coberturaa los compromisos pactados. Y así, en primer lugar, úni-camente considerará sometidos a la obligación de instru-mentación y, en su caso, exteriorización a aquelloscompromisos de las empresas con sus trabajadores obeneficiarios que sean dinerarios y, por tanto, también

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13 BOE 28 julio 1984.14 BOE 22 octubre 1994.

sus prestaciones, de modo que los premios a la jubilaciónconsistentes en la entrega de objetos conmemorativos,tales como relojes, insignias, o los compromisos de entre-ga de productos en especie tales como carbón, electrici-dad, etc., no son objeto de exteriorización (art. 7.3RICP); en segundo lugar, será indiferente que la adquisi-ción o mantenimiento de los derechos derivados delcompromiso se condicione al cumplimiento de determi-nados requisitos (edad, años de servicio mínimos, jubi-larse en la empresa, jubilación voluntaria, etc.) ya queello no exime del cumplimiento de lo dispuesto en ladisp. adic. 1ª TRLPFP, en tanto hubiese expectativas dealcanzar los requisitos exigidos y de que, eventualmente,deban hacerse efectivas las prestaciones en el futuro (art.7.1, párrafo 2º RICP); y, en tercer lugar, no resultarádeterminante a los efectos de su consideración como talescompromisos la denominación que se otorgue a las pres-taciones económicas (disp. adic. 1ª, párrafo 2º TRLPFPy art. 7.1, párrafo 1º RICP).

Precisamente, este último aspecto, el de la referencia a cual-quier tipo o modalidad de prestación, según su caráctertemporal o permanente –pensión, subsidio, asignación,complemento, indemnización u ayuda económica– ha per-mitido incorporar a los premios de jubilación en el concep-to legal de los compromisos por pensiones sujetos a laobligación de instrumentación y, en su caso, exterioriza-ción. Así lo ha entendido la Dirección General de Seguros(en sus Resoluciones de 15 de marzo, de 25 septiembre y18 de octubre de 2000) en las que se afirma que los dife-rentes conceptos contemplados en los convenios colectivosque establecen la obligación de la empresa de abonar deter-minadas prestaciones vinculadas al cese o extinción de larelación laboral que suponga o pueda suponer el accesoefectivo a la jubilación, ya sea anticipada y ordinaria, por elcorrespondiente régimen de la seguridad social debe consi-derarse compromisos por pensiones.

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1.2. Ámbito subjetivo del régimen de instrumentación y,en su caso, exteriorización de los compromisos porpensiones

De acuerdo con el párrafo 3º de la disp. adic. 1ª TRLPFPlas entidades afectadas por el proceso de exteriorizaciónson “no sólo las personas físicas y jurídicas sino también lascomunidades de bienes y demás entidades que, aún caren-tes de personalidad jurídica, sean susceptibles de asumircon sus trabajadores los compromisos descritos”. Lo prime-ro que llama la atención de esta definición es su proximi-dad a lo dispuesto por el art. 1.2 ET, no sólo por lautilización casi idéntica de los mismos términos, sino espe-cialmente porque en ambas normas se destaca la irrelevan-cia jurídica de la forma que asuma el empresario, así comode otros aspectos –la existencia de ánimo de lucro, la natu-raleza de la titularidad del negocio, su carácter público oprivado–. Por ello, y a los efectos del régimen de instru-mentación, lo verdaderamente determinante para atribuiral sujeto la calificación de empresa es la capacidad de asu-mir con sus trabajadores compromisos por pensiones.

En todo caso, la generalidad de la que hace gala la disp.adic. 1ª, párrafo 3º TRLPFP, al aludir a personas físicas–empresarios individuales y profesionales– o jurídicas–sociedades mercantiles, asociaciones, fundaciones, etc.– ya las comunidades de bienes y demás entidades sin persona-lidad jurídica, se ve contrarrestada por lo dispuesto en elart. 5 RICP, al precisar o, en algunos casos, limitar el tipode empresas sometidas a la obligación de exteriorización. Yasí, con respecto a las personas jurídicas no se le concedeimportancia alguna a su naturaleza, pero sí se les imponecomo condición el “que tengan nacionalidad española,domicilio en territorio nacional o cuyo principal estableci-miento o explotación radique en el mismo” (art. 5.1). Porsu parte, se reitera la inclusión de las personas físicas en elconcepto de empresa, “en cuanto asuman con sus trabaja-dores compromisos por pensiones, entendiéndose por tales

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los que se definen en el artículo 7” del RICP (art. 5.1). Porsupuesto, se consideran igualmente como empresas a “lascomunidades de bienes y demás entidades que, aun caren-tes de personalidad jurídica, sean susceptibles de asumircon sus trabajadores compromisos por pensiones”, pero acontinuación se añade que ostentarán la misma condición,“con idénticos requisitos, las entidades extranjeras conagencias, sucursales y establecimientos en territorio nacio-nal” (art. 5.1). Por último, el RICP limita el ámbito subje-tivo de afectación de la obligación de instrumentación y, ensu caso, exteriorización de los compromisos por pensionesdel sector público “a las entidades públicas empresariales ya las sociedades mercantiles en cuyo capital participen,directa o indirectamente, las Administraciones Públicas oentidades u organismos vinculados o dependientes de lasmismas” (art. 5.2).

Sin lugar a dudas, el desarrollo reglamentario de la disp.adic. 1ª ha permitido concretar un poco más su contenidoen exceso demasiado amplio, pero al mismo tiempo no haevitado que se susciten algunos interrogantes. Así, cabeplantearse, en primer lugar, el significado concreto que hayque atribuir al criterio de la nacionalidad impuesto por víareglamentaria. En segundo término, nos debemos pregun-tar por la incidencia que eventualmente puede tener laausencia de una referencia expresa a los grupos de empresa,siendo estas entidades potencialmente promotoras de pla-nes de pensiones del sistema de empleo en su modalidadconjunta. Por último, con la alusión específica a las empre-sas del sector público surge la duda en relación a si lasAdministraciones Públicas quedan fuera entonces del pro-ceso de exteriorización.

Con respecto a la primera cuestión, la referencia a la nacio-nalidad de las entidades promotoras, el art. 5.1 RICP haquerido distinguir a aquellas personas jurídicas donderesulta patente su conexión con la legislación de nuestropaís por poseer la nacionalidad española o domicilio en

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territorio nacional o porque su establecimiento o explota-ción principal se encuentre radicado en el mismo, de aque-llas otras entidades extranjeras cuya vinculación connuestro ordenamiento jurídico sea más débil por poseerúnicamente agencias, sucursales y establecimientos en terri-torio nacional. En ambos supuestos será necesario quecumplan el requisito de tener la capacidad de asumir com-promisos por pensiones con su personal.

El segundo aspecto a tratar es el relativo a la falta de unamención específica a los grupos de empresas en el art.5.1 RICP. Sobre esta cuestión se podría interpretar que laintención del reglamento es no hacer responsable algrupo de la obligación de externalizar los compromisospor pensiones en atención a su falta de personalidad jurí-dica, trasladando dicha responsabilidad a cada una de lasempresas que forman parte del mismo. Sin embargo,como se ha señalado, tanto la disp. adic. 1ª TRLPFPcomo el art. 5.1 RICP consideran empresas “a las comu-nidades de bienes y demás entidades que aún carentes depersonalidad jurídica sean susceptibles de asumir con sustrabajadores compromisos por pensiones”, lo que permi-te incluir también a los grupos de empresas15 comomanifestación empresarial singular carente de personali-dad jurídica. Reténgase, además, que el grupo puede ins-tar la creación de un plan de pensiones de empleo en sumodalidad conjunta [art. 4.1.a), párrafo 4º TRLPFP],por lo que el reconocimiento de esta opción facultativadebería conllevar la consiguiente atribución de responsa-bilidad al grupo en el cumplimiento de la obligación deexteriorizar los compromisos por pensiones asumidos oque se lleguen a asumir.

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15 MONEREO PÉREZ, J. L.: Público y privado…, op. cit., p. 168. Son de la mismaopinión, VAL TENA, A. L. de: La Exteriorización de los Compromisos…, op. cit., p.65; AGUILERA IZQUIERDO, R.: Pensiones privadas: obligaciones…, op. cit., p.56; SUÁREZ CORUJO, B.: Los planes de pensiones…, op. cit., p. 575 y LÓPEZCUMBRE, L.: “Concentración empresarial y compromisos por pensiones…”, op.cit., p. 41.

Por otra parte, más problemática resulta la cuestión de si lasAdministraciones Públicas están obligadas a dar cumpli-miento a la exigencia de la exteriorización de los compromi-sos por pensiones que hubieran asumido o que vayan aasumir con sus empleados. La polémica se deriva fundamen-talmente del hecho de que el art. 5.2 RICP únicamente con-sidera empresas a los efectos de la instrumentación externa adeterminadas entidades pertenecientes al ámbito del sectorpúblico, en concreto a las entidades públicas empresariales ya las sociedades mercantiles en cuyo capital participen, direc-ta o indirectamente, las Administraciones Públicas o entida-des u organismos vinculados o dependientes de las mismas.De ello se deduce que quedarían fuera, por tanto, de la obli-gación legal de exteriorización: la Administración Generaldel Estado, las Administraciones de las ComunidadesAutónomas y las entidades que integran la AdministraciónLocal, así como las entidades de Derecho público con perso-nalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cual-quiera de las Administraciones públicas mencionadas [art. 2Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común (BOE 27 noviembre 1992)]. Ensuma, únicamente se prevé que queden afectadas por el deberde instrumentación externa de sus compromisos por pensio-nes dos tipos de empresas ubicadas en el ámbito del sectorpúblico: por un lado, las entidades públicas empresariales,que son organismos públicos a los que se encomienda la rea-lización de actividades prestacionales, la gestión de servicioso la producción de bienes de interés público susceptibles decontraprestación, rigiéndose por el Derecho privado, excep-to en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejer-cicio de las potestades administrativas que tengan atribuidasy en los aspectos específicamente regulados para las mismasen la Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria(art. 53 LOFAGE); por otro, las sociedades estatales decarácter mercantil, en cuyo capital participan, directa o indi-rectamente, las Administraciones públicas o entidades uorganismos vinculados o dependientes de las mismas, las

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cuáles se rigen íntegramente, cualquiera que sea su formajurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en lasmaterias en que les sean de aplicación la normativa presu-puestaria, contable, patrimonial, de control financiero y con-tratación, sin que en ningún caso puedan disponer defacultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública(disp. adic. 12º LOFAGE). En fin, como se puede ver, lacaracterística común a ambas entidades es la privatización desus procedimientos de gestión, esto es, el carácter jurídico-privado que tiene el operar de estas entidades. No obstante,y dados los intereses públicos a los que deben servir, esas mis-mas formas de actuación quedan penetradas, en todomomento, por la dirección y control que ejerce la propiaAdministración.

Finalmente, hay que llamar la atención acerca del régimenexcepcional previsto para determinadas empresas, en con-creto, para entidades de crédito, aseguradoras y sociedadesy agencias de valores. Para estos casos, se prevé el manteni-miento de los compromisos por pensiones asumidosmediante fondos internos, siempre y cuando, como se verá,se cumplan determinados requisitos, quedando, por tanto,al margen del cumplimiento de la obligación de exteriori-zación (disp. trans. 4ª, aptdo. 2º TRLPFP). Se acoge, deeste modo, lo previsto por la disp. trans. 14ª Ley 30/1995que vino a fijar por primera vez este régimen excepcional yúnico para este tipo de entidades –reiterado por el art. 2.2RICP–, las cuáles podían solicitar que se les eximiera de laobligación de exteriorización y, por tanto, mantuvieran lacobertura de sus compromisos mediante los fondos inter-nos. Por tanto, como se ve la eliminación de los fondosinternos de previsión social que la Ley 30/1995 y ahora elTRLPFP han pretendido no ha sido tal, dado que se man-tienen aquéllos que, bajo determinadas condiciones, dis-pongan las entidades arriba mencionadas.

En cualquier caso, este régimen singular aplicable a las enti-dades de crédito, entidades aseguradoras y las sociedades y

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agencias de valores, desarrollado en el Capítulo IV RICP(arts. 38 a 41) se caracteriza por una serie de notas: prime-ro, cabe resaltar su carácter limitado, en su doble dimen-sión, subjetiva, por afectar a un tipo de empresas enparticular y a un personal concreto de las mismas y, objeti-va, al referirse a determinados compromisos por pensionesasumidos por aquéllas; segundo, su carácter condicionadoy restrictivo, ya que se imponen una serie de exigenciaspara poder acogerse a este régimen excepcional; y, por últi-mo, su excepcionalidad justificada en base a dos tipos deargumentos expresamente enunciados en la Exposición deMotivos del RICP, a saber, “el que estas entidades actúan ensectores regulados y sometidos a la supervisión de un órga-no de control, lo cual redunda en la garantía de solvenciaperseguida por la norma” y, adicionalmente, el hecho de“son especialistas y concentran su actividad típica, precisa-mente, en la administración y gestión de fondos y, en sucaso, en la valoración y cobertura de riesgos”. Como se ve,la exclusión de este tipo de entidades de la obligación deexteriorización de sus compromisos por pensiones estaríabasada fundamentalmente en el específico régimen jurídicoque nuestro ordenamiento les tiene asignado que repercuteen dos elementos decisivos a la hora de analizar el trata-miento normativo de los fondos internos de previsión parasus trabajadores, a saber, su contabilización y su afectaciónen supuestos de crisis económicas de los empresarios. Endefinitiva, se justifica este régimen excepcional en base a lasgarantías adicionales que incorpora la normativa específicade estas entidades.

Por otro lado, la referencia al “personal de la empresa” quela disp. adic. 1ª TRLPFP realiza en relación al cumplimien-to del deber de instrumentación y, en su caso, exterioriza-ción es objeto de desarrollo por el art. 6 RICP. Esteprecepto ha querido hacer una distinción entre el personalactivo de la empresa y los jubilados y beneficiarios comocolectivos de trabajadores afectados por la instrumentaciónde sus compromisos de pensiones.

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En lo que respecta al personal activo, es el propio art. 6.1RICP el encargado de precisar su contenido, distinguiendolas siguientes situaciones: por un lado, y con carácter gene-ral, la denominación de personal activo a efectos de lo dis-puesto por el RICP estará reservada para toda persona físicaque voluntariamente presta sus servicios retribuidos porcuenta de la empresa en virtud de relación laboral com-prendida en el ámbito de aplicación del ET, incluidas lasrelaciones laborales de carácter especial, siempre que dicharelación laboral esté sometida a la legislación española; porotro lado, también habrá que considerar incluidos en elconcepto amplio de personal activo a los trabajadores ensituación de excedencia o suspensión de contrato cuando laempresa haya asumido compromisos con dicho personal; y,por último, se incluyen, del mismo modo, a los trabajado-res con los que la empresa mantenga compromisos por pen-siones, aún cuando se haya extinguido la relación laboralcon los mismos. En este último caso, se trataría de situacio-nes previstas en la fuente de definición de los derechos deprevisión, normalmente a través de la negociación colecti-va, que supondrían la asunción por parte de la empresa dela obligación de mantener la cobertura de algunas contin-gencias respecto a trabajadores que no han podido accedera las prestaciones comprometidas. Por tanto, con indepen-dencia de cuál sea la causa de extinción de la relación labo-ral, lo determinante a estos efectos es que en el acto en elque se estableció el compromiso por pensiones se haya pac-tado a su vez la subsistencia de derechos a favor del traba-jador tras el cese en la empresa y antes de que se produzcanlas contingencias protegidas. En todo caso, cabe pensar queserá extraño mantener la obligación de seguir realizandoaportaciones en determinados supuestos, como es el caso delos trabajadores despedidos disciplinariamente, pero notanto en el caso de despidos colectivos, si se trata, especial-mente, de prejubilaciones.

Por último, hay que mencionar al colectivo de los “jubila-dos y beneficiarios” que igualmente se considera incluido

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entre el personal afectado a los efectos de la instrumenta-ción de los compromisos por pensiones (art. 6.2 RICP).Por tanto, la empresa vendrá obligada a exteriorizar no sólolos derechos en curso de adquisición de los trabajadores enactivo, así como de los que se encuentren en situación deexcedencia o suspensión de contrato o hayan cesado en laempresa subsistiendo los compromisos, sino también de losderechos a pensión ya adquiridos por jubilados o beneficia-rios.

1.3. Los modos de instrumentación externa de los com-promisos por pensiones

Los dos únicos instrumentos aptos para la materializaciónde los compromisos por pensiones asumidos por las empre-sas con sus empleados son los planes de pensiones o loscontratos de seguro (incluidos los novedosos planes deprevisión social empresarial). La disp. adic. 1ª, párrafo 1ºTRLPFP se refiere a ellos como forma de dar cumplimien-to a la obligación de exteriorización, lo que supone quedesde la entrada en vigor de la Ley 30/1995 no resultaadmisible la cobertura de tales compromisos mediante ladotación por el empresario de fondos internos u otras fór-mulas análogas que supongan el mantenimiento por partede éste de la titularidad de los recursos constituidos. Por suparte, el art. 2.1, párrafo 2º RICP reitera el mandato legalexigiendo la formalización de un plan de pensiones del sis-tema de empleo, de uno o varios contratos de seguro o deambos instrumentos. Por tanto, se alude con bastante con-tundencia a las dos únicas alternativas válidas para procedera la adaptación de los derechos de previsión de carácterempresarial, lo que permite rechazar la posibilidad de queotros instrumentos, distintos de los planes o contratos deseguro, puedan servir para hacer efectiva la obligación deexteriorización.

Respecto a los planes de pensiones, cabe matizar que única-mente serán los de la modalidad de empleo los que servi-

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rán a los efectos de la instrumentación externa de los regí-menes de previsión del personal constituido en una empre-sa y gestionado con fondos internos u otros mecanismossimilares. Algo a lo que acertadamente se refiere el art. 2.1RICP, precisando la mención tan genérica que la disp. adic.1ª, párrafo 1º TRLPFP hace a los planes de pensiones, yque resulta pertinente ante la posibilidad de que la indefi-nición legal pudiera servir para justificar en la práctica elque muchas empresas pudieran preferir incentivar o alentara sus empleados a que contrataran por su cuenta planesindividuales como forma de escapar al control sindical. Encualquier caso, la opción por los planes del sistema deempleo esta implícita en la propia definición legal al ser laúnica que permite articular los acuerdos empresariales deprotección social voluntaria, por lo que difícilmente sepodría admitir la instrumentación externa vía planes indi-viduales.

En lo que se refiere a los contratos de seguro, el TRLPFPsí resulta más explícito, al concretar de entre los mismoscuáles pueden servir a la finalidad de la exteriorización pre-tendida. Y así, necesariamente deberán “revestir la forma deseguros colectivos de vida o plan de previsión social empre-sarial, en los que la condición de asegurado corresponderáal trabajador y la de beneficiario a las personas en cuyofavor se generen las pensiones según los compromisos asu-midos”), incluyendo, asimismo, a “los instrumentadosentre las mutualidades de previsión social y sus mutualistasen su condición de tomadores del seguro o asegurados”(disp. adic. 1ª). Con respecto a estas últimas, el RICP seencarga de precisar que deberán actuar como instrumentode previsión social empresarial, “entendiéndose por talesaquellas en que todos sus mutualistas sean empleados, con-curriendo como socios protectores o promotores las empre-sas, instituciones o empresarios individuales en las quepresten sus servicios, y las prestaciones que se otorguen seanúnicamente consecuencia de acuerdos de previsión entreéstas y aquéllos” (art. 26.3).

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Por otra parte, como ya se dijo, también los denominadoscomo planes de previsión empresarial van a poder instru-mentar los compromisos por pensiones asumidos por lasempresas conforme a la nueva redacción dada por la Ley35/2006, de 28 de noviembre a la disp. adic. 1ª TRLPFP.Se trata, por lo demás, de una operación de seguro conven-cional, lo que ocurre es que dicho instrumento cuenta conun tratamiento fiscal ventajoso al actuar como mecanismocomplementario de previsión de base profesional. En todocaso, para ser merecedores de los citados incentivos en elplano tributario deberán cumplir con los siguientes requi-sitos (art. 51.4 Ley 35/2006): a) le serán de aplicación losprincipios de no discriminación, capitalización, irrevocabi-lidad de aportaciones y atribución de derechos establecidosen el número 1 del artículo 5 TRLPFP; b) la póliza dispon-drá las primas que, en cumplimiento del plan de previsiónsocial, deberá satisfacer el tomador, las cuales serán objetode imputación a los asegurados; c) en el condicionado de lapóliza se hará constar de forma expresa y destacada que setrata de un plan de previsión social empresarial; denomina-ción y siglas que quedan reservadas a dichos contratos deseguro que cumplan los requisitos expuestos; d) las contin-gencias cubiertas deberán ser, únicamente, las previstas enel artículo 8.6 TRLPFP, y deberán tener como coberturaprincipal la de jubilación; permitiéndose la disposiciónanticipada, total o parcial, en los supuestos previstos en elartículo 8.8 del citado texto refundido; e) en dichos contra-tos no será de aplicación lo dispuesto en los artículos 97 y99 de la LCS; f ) este tipo de seguros tendrá obligatoria-mente que ofrecer una garantía de interés y utilizar técnicasactuariales.

Por otra parte, hay que hacer notar la posibilidad previstalegalmente de que las empresas obligadas a la exterioriza-ción de sus compromisos por pensiones puedan utilizarconjuntamente ambos instrumentos, planes y seguros. Enrealidad, esto será posible únicamente respetando el prin-cipio de no discriminación previsto en el art. 5.1.a)

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TRLPFP, ya que no cabe admitir de modo general la cons-titución de planes de pensiones pensados en exclusivapara un grupo específico de trabajadores y la suscripciónde un contrato de seguro para el resto. Por ello, lossupuestos más habituales de combinación entre ambasformas de instrumentación tendrán lugar cuando se cons-tituya un plan de pensiones para los trabajadores en acti-vo, garantizándose las prestaciones causadas de jubiladosy beneficiarios mediante la suscripción de un contrato deseguro, o en el caso de que se opte por el contrato de segu-ro para las contingencias de riesgo (incapacidad y falleci-miento) y el plan para aquellos compromisos asociados alahorro (jubilación). Más infrecuente será la formalizaciónde un plan con el objetivo de dar cobertura a todos lostrabajadores con al menos dos años de antigüedad, con-certando simultáneamente un seguro para el resto deempleados, o que la empresa se comprometa a cubrirmediante un contrato de seguro su aportación al plan depensiones correspondiente cuando el trabajador extinguesu contrato con la empresa por haber sido declarado ensituación de incapacidad.

2. Los planes del sistema de empleo como instrumentoapto para la exteriorización de los compromisos porpensiones

Como ya ha quedado dicho, la disp. adic. 1ª TRLPFP haprevisto dos mecanismos de cobertura de los derechos deprevisión empresarial, en concreto, el plan de pensiones yel contrato de seguro; aparte de que se hayan predispues-to diferentes posibilidades de utilización de estos instru-mentos, conjunta o separada, y que se opte por contratarel seguro colectivo o la modalidad de plan de previsiónsocial empresarial por una entidad aseguradora o por unamutualidad de previsión social que actúe como instru-mento de previsión social empresarial. Sin embargo, eltratamiento jurídico dispensado en sede legal a cada unode estos instrumentos resulta totalmente diferente. Así, en

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el caso de los planes de pensiones únicamente se han esta-blecido previsiones particulares a la hora de actuar comoinstrumentos de adaptación de los compromisos por pen-siones asumidos por las empresas con anterioridad a laentrada en vigor de la Ley 30/1995, sometiéndose al pre-ceptivo régimen transitorio (disp. trans. 5ª TRLPFP),pero no cuando instrumenten compromisos nuevos, yaque, en este caso, se ha considerado que el instrumento ensí no requiere una regulación adicional desde el punto devista sustancial; puesto que el plan que de cobertura aestos compromisos será un plan de pensiones en la moda-lidad de empleo que se regirá por las normas generalescontenidas en el TRLPFP y en su reglamento. Por el con-trario, en el supuesto de los seguros sí se han impuestocondiciones específicas en el marco de la exteriorizaciónde los compromisos por pensiones, no sólo con un alcan-ce transitorio, sino también de carácter permanente, alconsiderar en este caso que el contrato de seguro colecti-vo de personas sí requiere de un régimen jurídico singula-rizado distinto del establecido en la LCS y en elTRLOSSP. Esta regulación diferenciada se ha trasladadoal RICP, recogiendo en su Capítulo II el régimen transi-torio de la adaptación de los compromisos por pensionesmediante planes de pensiones.

Por tanto, el análisis que cabe hacer de los planes de pen-siones en el ámbito de la exteriorización obligatoria debevenir referido a este régimen transitorio de adaptación, porcuanto los elementos básicos de su ordenación jurídica hansido objeto de tratamiento a lo largo de este trabajo. Pero,en todo caso, y antes de proceder al estudio del citado régi-men, resulta oportuno poner de manifiesto aquellos aspec-tos que pueden actuar como condicionantes a la hora deoptar por el plan de pensiones como vehículo válido deexteriorización. Se trataría, en suma, de comprobar aquellasventajas que pueden ofrecer los planes frente a los segurosen el marco de la instrumentación de los compromisos porpensiones.

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2.1. La opción del plan de pensiones frente al contrato deseguro como instrumento de exteriorización de loscompromisos por pensiones

La decisión de formalizar un plan de pensiones del sistemade empleo como vía de externalización de los compromisospor pensiones frente a la opción del contrato de seguro sesustenta fundamentalmente en consideraciones de tipoobjetivo relacionadas con el régimen jurídico al que quedansometidos ambos instrumentos. En concreto, el primero delos elementos de la ordenación jurídica de las dos alternati-vas válidas para exteriorizar los compromisos por pensionesasumidos o que vayan a asumir las empresas era (hasta hacebien poco) su diferenciado régimen tributario. Al margendel privilegiado trato fiscal dispensado a los planes de pen-siones con la aprobación de la LPFP (Ley 8/1987), lo cier-to es que la instrumentación de los compromisos porpensiones a través de un plan presentaba una indudableventaja de producirse vía seguro colectivo. En concreto,mientras que las aportaciones realizadas por los partícipes aplanes de pensiones, incluyendo las contribuciones del pro-motor que le hubiesen sido imputadas, podían reducirse ensu base imponible (art. 60.1 TRLIRPF), no ocurría lomismo con el coste de la prima satisfecha por la póliza deseguro [art. 16.1.e) TRLIRPF]. Cuestión distinta eran lasmutualidades de previsión social, donde la fiscalidad sehabía equiparado con los planes en punto a la posibilidadde practicar reducciones en la parte general de la baseimponible por las cantidades abonadas en virtud de contra-tos de seguro concertados con aquéllas, siempre que secumplieran determinados requisitos (art. 60.2TRLIRPFP). Sin embargo, en la actualidad, y en base alnuevo principio de neutralidad en la tributación del ahorroque propugna la nueva Ley 35/2006, todos los instrumen-tos de previsión social que cumplan con las característicasexigidas en la citada norma aplicarán el incentivo de lareducción en la base imponible, sin distinción entre ellos. Otro aspecto que se ha puesto de relieve con respecto a la

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preeminencia de los planes de pensiones como vehículos deexteriorización es el relativo a la titularidad de los recursospatrimoniales destinados a los fines de previsión. Así, enlos planes de pensiones dicha titularidad corresponde a losempleados partícipes y beneficiarios (art. 8.4 TRLPFP),reconociéndose a los primeros derechos consolidados, frutode sus aportaciones, directas o imputadas, y del régimenfinanciero-actuarial aplicado en el plan, pudiendo ser obje-to de movilización a otro plan o hacerse efectivos en deter-minadas condiciones. Sin embargo, en el caso de loscontratos de seguro es la entidad aseguradora la que osten-ta la titularidad y la libre disposición sobre los bienes yderechos en que se materialice la inversión de las provisio-nes técnicas (art. 51.1 ROSSP) y únicamente si las primasse imputan fiscalmente al trabajador, éste dispone de latitularidad de ciertos derechos económicos.

Otra de las diferencias que se han hecho notar de formatemprana a favor de la instrumentación de los compromi-sos por pensiones a través de la formalización de un plan depensiones es la garantía de participación de los trabajado-res en su sistema institucional, en concreto, en la estructu-ra de gestión y control de toda la dinámica defuncionamiento del acuerdo de previsión instituido. Alcontrario, en el seguro colectivo de vida no existe tal dere-cho de participación, sustituyéndose el mismo por un régi-men general informativo (art. 106 ROSSP) y otroespecíficamente previsto para el caso de que el seguro actúecomo instrumento de exteriorización (art. 34 RICP). A losumo tan sólo existe un control colectivo “externo” a travésde las estructuras representativas indiferenciadas de los tra-bajadores.

Finalmente, la elección de un plan de pensiones puedevenir motivada por el reforzado sistema de protección delos intereses de los trabajadores que este mecanismo ofre-ce. Como ya se dijo en otro momento, la legislación orde-nadora de los planes de pensiones introduce en el marco

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regulador de los compromisos por pensiones una serie degarantías jurídicas específicas en favor de los derechosadquiridos de los partícipes y beneficiarios; medidas ten-dentes a dotar de mayor seguridad a las instituciones deprevisión encargadas de la ordenación de los regímenes pro-fesionales complementarios. Así, la aplicación del principiode irrevocabilidad de aportaciones [art. 5.1.c) TRLPFP] yel reconocimiento de derechos consolidados [art. 5.1.d)TRLPFP], así como su indisponibilidad como regla gene-ral (art. 8.8 TRLPFP) permite garantizar adecuadamente lacontinuidad de la protección durante toda la vida laboraldel sujeto, con independencia de las vicisitudes que pudie-ran concurrir durante la misma, especialmente en supues-tos de transmisión de empresas, de cambio de empresa porparte del trabajador o, en general, de extinción de la rela-ción laboral. No sucede lo mismo en el caso de optar por elcontrato de seguro, donde no queda bien establecida laconservación de los derechos de pensión y la continuidaddel sistema previsor, ya que ello dependerá de lo estableci-do en la fuente formal de creación de los compromisos porpensiones. En concreto, la disp. adic. 1ª TRLPFP remite alos términos del acuerdo de previsión para determinar lascondiciones en que los trabajadores van a poder disponerde derechos económicos.

Junto a estos aspectos objetivos, que pueden aconsejar lainstrumentación externa de los compromisos por pensionesvía planes de pensiones, pueden jugar otro tipo de valora-ciones relacionadas con la naturaleza, definición y conteni-do de los compromisos u otros aspectos asociados alproceso de implantación y desarrollo de estos instrumen-tos. Además, cabe añadir a ello las distintas perspectivas conque trabajadores y empresarios pueden valorar la utilizaciónde uno u otro mecanismo. En el caso de los trabajadores, lonormal será que se apueste por la instrumentación de loscompromisos por pensiones a través de la formalización deun plan, toda vez que el régimen jurídico de estos mecanis-mos otorga derechos vinculados a la titularidad, participa-

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ción y control de los trabajadores sobre los patrimoniosconstituidos. Por el contrario, los empresarios puedendecantarse por el seguro en atención a la flexibilidad de laque goza este instrumento y como forma de evitar la super-visión y control directo de los trabajadores.

Precisamente, son esos dos últimos aspectos, en concreto, laversatilidad de los seguros colectivos de vida y las mayoresposibilidades de control empresarial sobre los mismos, sinposibilidad de intervención directa de los asegurados, loque con toda probabilidad ha determinado la tendenciamayoritaria a favor de la utilización del contrato de segurocomo instrumento de exteriorización. Es especialmente sig-nificativa su utilización para dar cobertura a los riesgos deactividad (invalidez y fallecimiento).

Durante el año 2004 fueron unas 176.140 empresas tomado-ras las que instrumentaban compromisos por pensionesmediante seguros colectivos, con un incremento respecto delejercicio anterior del 9,87 por ciento. El número total decontratos es superior (198.897 contratos, lo que supone unincremento del 4 por ciento respecto de los datos del ejerci-cio 2003) pues algunas empresas disponen de más de unapóliza para instrumentar sus compromisos por pensiones.Gran parte de estos contratos se limitan a la cobertura de lascontingencias de fallecimiento o incapacidad mediante póli-zas anuales renovables que no generan provisión matemática”(Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones,Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2004, 2004).

Pese a ello, la presencia de los planes de pensiones en elámbito empresarial, como forma de instrumentación de loscompromisos por pensiones, es cada vez mayor, pudiéndo-se subrayar una serie de líneas de tendencia en relación aeste mecanismo de protección.

– Por un lado, son las empresas medio-grandes y de gran-des dimensiones las que optan por la instrumentaciónmediante el sistema de planes y fondos de pensiones

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como mecanismo de exteriorización. De nuevo, hay queinsistir en la centralidad de la empresa a la hora de actuarcomo entidad promotora de planes de pensiones, frenteal escaso y muy lento desarrollo de sistemas de promo-ción conjunta –o sectorial– para las empresas, aún cuan-do esta fórmula se abra paso entre los grupos.

– Al contrario, las pequeñas o medianas empresas rara-mente utilizan los planes de pensiones como mecanismode instrumentación externa.

– Por otro lado, hay que hacer notar el protagonismo queadquieren los planes en el ámbito del sector públicocomo vehículo de instrumentación de nuevos compromi-sos por pensiones, destacando, por su importancia, elplan de pensiones de promoción conjunta en laAdministración General del Estado, aparte de otros tan-tos planes preexistentes o de nueva promoción, especial-mente en la Administración Local.

– Por último, es frecuente la utilización del plan de pensio-nes para dar cobertura a la contingencia de jubilación, aúncuando resulte habitual que se asuman de igual modo lascontingencias de incapacidad permanente, viudedad yorfandad. En este caso, hay que destacar que en bastantessupuestos la exteriorización de acuerdos de previsión pree-xistentes a través de planes de pensiones ha producido unatransformación generalizada de los compromisos previstosen negociación colectiva, bajo la modalidad de prestacióndefinida, a otros nuevos formulados bajo la modalidad deaportación definida, con la consiguiente asunción por lospartícipes del riesgo de las inversiones.

2.2. El régimen transitorio de adaptación de los compro-misos por pensiones mediante planes de pensiones

Como se puede imaginar, el cumplimiento de la obligaciónlegal de exteriorización puede dar lugar a un proceso largo

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y no exento de dificultades, especialmente cuando los pla-nes del sistema de empleo encargados de la instrumenta-ción de los compromisos por pensiones son fruto de unaremodelación de otras instituciones de previsión del perso-nal, ya sean Fundaciones Laborales, Entidades de PrevisiónSocial o fondos internos de las empresas. En estos casos, ala hora de configurar el nuevo plan de pensiones, es posibleque haya que tener en cuenta prestaciones ya causadas,aportaciones realizadas, compromisos asumidos de aporta-ciones futuras y expectativas de derechos más o menos con-solidados, todo ello como consecuencia del sistema deprevisión anterior instaurado en la empresa. Consciente deesta circunstancia, el legislador ha articulado un conjuntode medidas de transición de manera que las empresas pue-dan traspasar los fondos constituidos o reconocidos paraatender sus compromisos por pensiones con sus trabajado-res o proceder a integrar otras fórmulas o instituciones deprevisión del personal en el correspondiente plan de pen-siones. Se trata, por tanto, de otorgar facilidades a todasaquellas empresas dispuestas a realizar un esfuerzo de exter-nalización de sus compromisos por pensiones, máximecuando para muchas de ellas el trasladar sus fondos inter-nos a un patrimonio separado y externo puede suponer untrasvase de recursos importante, lo que tiene como conse-cuencia la pérdida de rentabilidad de los mismos al nopoder disponer de ellos, incluso en algunos casos, las provi-siones internas no están dotadas, por lo que en el momen-to de configurar el plan de reequilibrio se pueden generargrandes déficits. En definitiva, para algunas empresas el darcumplimiento a la exteriorización les puede ocasionar unimportante desembolso, en algunos casos poniendo inclusoen riesgo su propia solvencia.

En este sentido, las disposiciones transitorias 15ª y 16ª dela Ley 30/1995 y, en su desarrollo, el Capítulo II del RICP,establecieron las condiciones y beneficios a aplicar a aque-llas empresas que optaran por instrumentar sus compromi-sos mediante un plan de pensiones. Dicho régimen es que

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el que recoge hoy el TRLPFP (RDLeg. 1/2002), aunquemodificado parcialmente por la Ley 24/2001, de 27 dediciembre, de medidas fiscales, administrativas y del ordensocial.

Antes de abordar de forma breve el prolijo régimen transi-torio de exteriorización de compromisos por pensiones através de planes de pensiones, conviene llamar la atenciónacerca de la importancia y vigencia del mismo, aún hoy quesu ámbito temporal de aplicación finalizó con caráctergeneral el día 16 de noviembre de 2002. En concreto, ypese a la circunstancia temporal apuntada, hay dos razonesque pueden avalar en estos momentos el estudio de las nor-mas de transición. Por un lado, el hecho de que los plazosestablecidos para la efectiva aportación de los fondos cons-tituidos a los nuevos instrumentos de cobertura extiendansus efectos más allá de la finalización del período transito-rio, esto es, el 16 de noviembre de 2002. Hay que tener encuenta que dicha fecha límite se refiere a la formalizaciónde los instrumentos de cobertura, pero no a las normas queregulan los aspectos financieros y fiscales de los mecanismosadaptados antes de la finalización del período transitorio.Incluso, se prevén supuestos excepcionales en los que seanecesario prolongar los plazos establecidos para el trasvasede fondos de los planes de reequilibrio (aptdo. 1º, disp.final 3ª RICP). Por otro, el establecimiento de un régimentransitorio específico de acomodación de determinadoscompromisos por pensiones vinculados a la jubilaciónmediante planes de empleo de promoción conjunta (disp.adic. 15ª Ley 44/2002), prorrogado hasta el 31 de diciem-bre de 2006 (artículo 2º RDLey 16/2005), que permite alas empresas que se incorporen a estos planes acogerse a loprevisto en las disp. trans. 15ª y 16ª Ley 30/1995, actual-mente disps. trans. 4ª y 5ª TRLPFP.

Con respeto al ámbito objetivo y subjetivo de dicho régi-men, conviene tener en cuenta que las normas de transi-ción, conforme a la disp. trans. 5ª TRLPFP, han podido

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resultar de aplicación a las siguientes tres situaciones, asaber, a las empresas que hayan promovido planes de pen-siones como forma de dar cumplimiento a la obligaciónlegal de transformación de los fondos internos que teníanasignados a fines de previsión y que se habían constituidocon anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/1995; ala transformación, disolución o liquidación de cualquierotra institución de previsión del personal que pudiera darlugar a su integración en un plan de pensiones de personasy recursos inicialmente vinculados a dicha institución; y,por último, a los planes constituidos como consecuencia dela asunción de nuevos compromisos asumidos por lasempresas a partir de la entrada en vigor de las disps. trans.14ª, 15ª y 16ª Ley 30/1995. En los tres casos, ha resultadopreceptiva la formalización de los referidos planes de pen-siones dentro del plazo que finalizó el día 16 de noviembrede 2002.

Ahora bien, encontrándose en algunas de las situacionesreseñadas, es decir, que las empresas hayan formalizado exnovo un plan de pensiones o que hayan adaptado sus com-promisos anteriores, el RICP establece una serie de requisi-tos adicionales que han debido cumplir las empresas quehan pretendido beneficiarse de las condiciones excepciona-les del régimen transitorio. Así, en primer lugar, deberánhaber formalizado un plan del sistema de empleo queincorpore un plan de reequilibrio que integre los derechospor servicios pasados correspondientes a compromisos porpensiones para su personal activo y, en su caso, las obliga-ciones ante jubilados y beneficiarios [art. 8.1.a) RICP].

En segundo lugar, y en el caso de tener constituido un plan,podrán igualmente acogerse al régimen transitorio lasempresas que modifiquen, mediante acuerdo de la comi-sión de control del plan, las especificaciones del mismopara incorporar, mediante un plan de reequilibrio, derechospor servicios pasados y, en su caso, obligaciones por presta-ciones causadas correspondientes a compromisos por pen-

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siones no integrados en el plan [art. 8.1.b) RICP]. Comose ha señalado, estaríamos, en este caso, ante empresas quecon anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/1995daban cobertura a una parte de los compromisos por pen-siones mediante un plan y el resto a través de un fondointerno. Ello obligaba a optar entre modificar las especifi-caciones para incorporar los compromisos no cubiertos porel plan, constituyendo el plan reequilibrio correspondiente,o bien formalizar un contrato de seguro.

En tercer lugar, aquellas empresas con planes de pensionesque se hubieran acogido al régimen transitorio de la Ley8/1987, también han podido acogerse al régimen transito-rio de la Ley 30/1995 a través de un nuevo plan de reequi-librio, siempre que los derechos a reconocer bajo esterégimen se hubieran derivado de nuevos compromisos o decompromisos no incluidos en el plan de reequilibrio en sudía aprobado por la Dirección General de Seguros, cuyocumplimiento debía continuar de forma independiente ydiferenciada del nuevo plan de reequilibrio [art. 8.1.c)RICP)]. Se trataría de supuestos muy excepcionales referi-dos a empresas e instituciones de previsión del personalacogidas al primer régimen transitorio de carácter volunta-rio dispuesto por la LPFP (Ley 8/1987) y el RPFP (RD1307/1988) que contando con planes de reequilibrio apro-bados en su momento hubieran podido acordar nuevoscompromisos distintos de los previstos o que el plan de ree-quilibrio inicial no hubiera incorporado todos los derechosde previsión susceptibles de ser incluidos. Por ello, y enatención a esas dos circunstancias, estas empresas se habránacogido al régimen transitorio de la Ley 30/1995 sin nece-sidad de instar la creación de un nuevo plan de pensiones,sino mediante la aprobación de un plan de equilibrio dis-tinto del primero que incorpore los derechos por serviciospasados no exteriorizados.

Por último, también las empresas promotoras de planes dela modalidad conjunta que incorporen al plan de pensiones

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su correspondiente plan de reequilibrio han podido acoger-se al régimen transitorio de adaptación previsto [art. 8.1.d)RICP]. Queda claro que pese a la existencia de un únicoplan, es cada empresa la encargada de aportar su propioplan de reequilibrio, teniendo efectos independientes de losdel resto. De nuevo aquí, hay que tener en cuenta laampliación del plazo hasta el 31 de diciembre de 2006 parala integración en planes de empleo de promoción conjuntade los denominados como premios de jubilación, estableci-dos en convenio colectivo supraempresarial, permitiendo alas empresas incorporadas el poder acogerse a los beneficiosdel régimen transitorio previsto legalmente para el recono-cimiento de derechos por servicios pasados mediante loscorrespondientes planes de reequilibrio (disp. adic. 15ª Ley44/2002).

Por lo que respecta al personal que ha podido acogerse aeste régimen transitorio, cabe señalar, en primer lugar, a lostrabajadores en activo en la empresa a la fecha de formali-zación o modificación del plan de pensiones. De tratarse deempleados no incorporados al plan, deberán haberse adhe-rido al mismo en el plazo previsto a estos efectos por lasespecificaciones del plan, que no podrá ser superior a seismeses desde el momento de la formalización o modifica-ción del citado plan (art. 9.1 RICP). Aún cuando lo máshabitual sea la exigencia de una adhesión formal al mismo,nada impediría que la incorporación al plan se llevara acabo sin necesidad de exigir a los trabajadores en activo suadhesión individual, sino que su integración en el nuevosistema se produjera de forma automática, al así preversepor la autonomía colectiva, abriendo un plazo con poste-rioridad a efectos de que el partícipe pudiera renunciar a talderecho. Cabe añadir, por otro lado, que la referencia al art.6 RICP a la hora delimitar el término de trabajadores enactivo no deja ninguna duda de la posibilidad de que sehayan podido acoger al régimen transitorio empleados ensituación de excedencia o suspensión de contrato cuando laempresa haya asumido compromisos con dicho personal,

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así como trabajadores con los que la empresa mantengacompromisos por pensiones, aún cuando se haya extingui-do la relación laboral con los mismos.

En segundo lugar, también han podido incorporarse alrégimen transitorio los jubilados o beneficiarios a la fechade formalización del plan de pensiones, siempre que laempresa haya instrumentado los compromisos por pen-siones con sus trabajadores en un plan de pensiones y sehubiera decidido por la comisión promotora o de controlintegrar a los mismos en el citado plan (art. 9.2 RICP).Del tenor literal de la norma parece desprenderse la nece-sidad de que exista previamente un plan de pensiones queinstrumente los compromisos por pensiones asumidosfrente al personal activo del promotor para poder incor-porar igualmente a jubilados o beneficiarios con presta-ciones causadas. Es decir, una empresa que tuvieracompromisos por pensiones asumidos con los trabajado-res y con su personal pasivo no habrá podido optar porinstrumentar sus compromisos frente a los trabajadoresactivos mediante un contrato de seguro y formalizar unplan de pensiones para instrumentar sus obligaciones antejubilados y beneficiarios. Asimismo, tampoco habrá podi-do formalizar un plan aquella empresa cuya obligación sehubiera limitado al pago de pensiones causadas, no exis-tiendo compromisos por pensiones algunos frente al per-sonal activo.

Finalmente, cabe referirse a los derechos y obligacionesque han podido integrarse en un plan de pensiones acogi-do a este régimen transitorio, aspecto éste que por lodemás resulta directamente deducible del estudio realiza-do con anterioridad respecto del ámbito subjetivo -empresas y personal- de dicho régimen. Por un lado, losderechos por servicios pasados derivados de compromisospor pensiones vinculados a las contingencias de jubila-ción, incapacidad permanente y muerte y supervivencia(art. 8.6 LPFP), asumidos por la empresa con sus trabaja-

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dores a la fecha de formalización o modificación del plande pensiones, incluidos los correspondientes a nuevoscompromisos asumidos por la empresa a partir de laentrada en vigor de la Ley 30/1995 [art. 10.1.a) RICP].Por otro, las obligaciones contraídas por la empresa consus jubilados o beneficiarios, cuando la empresa haya ins-trumentado los compromisos por pensiones con sus tra-bajadores en un plan de pensiones [art. 10.1.b) RICP].Por último, cualquier otra fórmula o institución de previ-sión del personal de una empresa que sea objeto de trans-formación, disolución o liquidación, procediendo a suintegración, total o parcial, de las obligaciones, personas yrecursos vinculados a aquéllas en un plan de pensiones delsistema de empleo (art. 10.2 RICP); sin importar que lafinanciación de la misma no fuera necesariamente a sucargo (art. 10.3 RICP).

2.3. Responsabilidad empresarial: el incumplimiento dela obligación de exteriorizar los compromisos porpensiones

Para considerar que se ha producido un adecuado cumpli-miento de la obligación legal de exteriorizar resulta necesa-rio evaluar tres aspectos fundamentales de todo esteproceso: por un lado, el momento en el cual se atiende aldeber de instrumentación, respetando o no el plazo deadaptación señalado legalmente; por otro, la utilización delos medios de instrumentación exigidos por la normativa,ya sea recurriendo a la formalización de un plan de pensio-nes, a la contratación de un seguro colectivo sobre la vida oplan de previsión social empresarial, o combinando estosinstrumentos; y, por último, el alcance y contenido del plande pensiones o del contrato de seguro que exterioricen loscompromisos por pensiones asumidos. Por tanto, la adap-tación de los derechos de previsión y, en su caso, de las pres-taciones causadas a los requerimientos de la disp. adic. 1ªTRLPFP exige de una valoración de todos estos elementospara poder certificar su idoneidad.

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En lo que respecta al plazo de instrumentación, resultaobligado distinguir dos situaciones a los efectos de valorarun eventual incumplimiento de la obligación de exteriori-zar: la primera, que se correspondería con el supuesto enque los compromisos por pensiones han sido pactadosantes del 16 de noviembre de 1999, por lo que en este casoel incumplimiento tendría lugar una vez superado el perío-do transitorio de adaptación, esto es, el 16 de noviembre de2002; la segunda, que se referiría a los compromisos porpensiones asumidos a partir del 16 de noviembre de 1999,cuyo plazo de exteriorización se inicia con el devengo de sucoste, de modo que llegado ese término sin haber procedi-do a su instrumentación se sanciona el incumplimiento.

En lo que a la utilización de los medios de exteriorización serefiere, resaltar únicamente lo que se comentó en otro lugaracerca de la imposibilidad de utilizar otros mecanismos dis-tintos de los habilitados legalmente, de modo que no resul-tará admisible y, en consecuencia, se considerará incumplidala obligación legal de externalización cuando la cobertura delos compromisos por pensiones se lleve a cabo a través de ladotación por la empresa de fondos internos, o instrumentossimilares, que supongan el mantenimiento por parte de éstade la titularidad de los recursos constituidos.

De mayor interés resulta la evaluación del grado de corres-pondencia entre los compromisos pactados y la extensiónde la protección que se hace constar en el reglamento delplan de pensiones o en la póliza del contrato de seguro,dado que ello puede determinar una “externalización insu-ficiente” por defectos de cobertura de los compromisos porpensiones, ya porque cuantitativamente se transformen inpeius, ya porque únicamente se instrumenten una parte delos mismos. En ambos casos, tanto con una eventual exter-nalización defectuosa como en otra parcial, estaríamos anteun incumplimiento de la obligación de exteriorizar, y ellopese a que la disp. adic. 1ª, párrafo 1º TRLPFP y el art. 3.1RICP consideren que “la obligación y responsabilidad de

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las empresas por los referidos compromisos por pensionesse circunscribirán, exclusivamente, a los asumidos endichos contratos de seguro y planes de pensiones”. En ver-dad, sólo cuando exista una correcta instrumentación, cua-litativa y cuantitativa, de los compromisos por pensiones, laobligación y responsabilidad de la empresa por los referidoscompromisos por pensiones pactados con el personal podrácircunscribirse, exclusivamente, a los asumidos en dichoscontratos de seguro y planes de pensiones. Por el contrario,de existir una inadecuación entre los compromisos pacta-dos y lo estipulado en el plan o en el contrato de seguro, seimpone la responsabilidad por aquéllos a los que no se diocobertura o de los que se hizo de forma defectuosa. Portanto, no basta con formalizar un plan de pensiones o con-tratar una póliza de seguro, sino que esos instrumentostiene que tener una efectividad económica plena, según elcontenido del compromiso por pensiones.

De producirse el incumplimiento de la obligación de exte-riorizar, el ordenamiento jurídico prevé la aplicación de unaserie de consecuencias jurídicas. Así, en el ámbito del dere-cho administrativo sancionador, la inobservancia del man-dato legal se tipifica como una infracción en materia laboralde carácter muy grave (disp. adic. 1ª TRLPFP y art. 8.15LISOS), sancionándose con una multa, según su gradua-ción, que va desde los 3.005, 07 euros a los 90.151,82euros [art. 40.1.c) LISOS]. Aparte, una vez transcurrido elplazo legal señalado para efectuar la adaptación correspon-diente, ya no se va a poder disfrutar de los incentivos fisca-les establecidos durante el período transitorio (disp. trans.5ª TRLPFP), lo que puede suponer un importante perjui-cio para trabajadores y empresarios.

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IV. NEGOCIACIÓN E IMPLANTACIÓN DE LOSPLANES: EXPERIENCIAS Y PROPUESTAS

El modelo español de planes y fondos de pensiones cuentaya con más de veinte años de trayectoria. En ella se puedendistinguir tres etapas: la que se correspondería con los años1987-1995, en la que se sientan las bases para la introduc-ción de los planes y fondos de pensiones en España; la quecomprendería los años 1996-2001, en la que se da unimpulso importante a dichos mecanismos de previsiónsocial; y la tercera, en la actualidad, en la que se da unaapreciable consolidación de estos mecanismos de previsiónvoluntarios, aunque, como se comprobará a continuación,con innegables problemas para su definitiva generalización.

En cada una de estas etapas se han sucedido intervencionesnormativas de diferente signo. En la primera, se da aproba-ción a la Ley 8/1987, de 8 de junio (LPFP) desarrollada porel RD 1307/1988, de 30 de septiembre, con un doble obje-tivo: de un lado, relanzar estas instituciones de previsióncomo fórmulas complementarias y/o suplementarias de laspensiones públicas dotándolas, a la postre, de una legisla-ción específica y, de otro, instaurar una adecuada garantíafinanciera que diera cobertura a los compromisos por pen-siones contraídos por las empresas con sus trabajadores. Enla segunda, con la Ley 30/1995 (LOSSP), se impone deforma obligatoria la exteriorización de los compromisos porpensiones instrumentados a través de fondos internos. Laobligación de exteriorizar se extiende, no sólo sobre el futu-ro, en lo que a los compromisos que las empresas puedan

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contraer a partir de la entrada en vigor de la norma, sinoque también se proyecta sobre las anteriores obligacionescontraídas y financiadas con simples reservas contables. Enla tercera, con la Ley 24/2001 se producen importantescambios cualitativos en la regulación de los planes y fondosde pensiones, especialmente en el supuesto de los del siste-ma de empleo, incorporando dichos cambios en un nuevotexto legislativo (RDLeg. 1/2002, de 29 de diciembre,TRLPFP) junto con su pertinente desarrollo reglamentariocontenido en el RD 304/2004, de 20 de febrero (RPFP).

Esta política de apoyo y alentamiento legislativo acredita elinterés cada vez mayor por generalizar los planes y fondosde pensiones en el ámbito de la protección social. Sinembargo, los resultados no están siendo los esperados: elvolumen total de inversiones de los fondos de pensiones enEspaña durante el año 2005 representaba aproximadamen-te un 9,1 por 100 del PIB frente a países como Holanda,Suiza, Estados Unidos, Islandia, Gran Bretaña, Finlandia,Canadá o Australia que superan el 50 por 100 del PIB.Otros como Francia, Alemania o Portugal se sitúan en nive-les parecidos al español, o incluso inferiores. En estosmomentos, tan sólo el 9 por 100 de los ocupados de nues-tro país, algo más de 1,74 millones de personas, se benefi-cian de los planes del sistema de empleo. Aunque en losplanes del sistema individual dicho porcentaje es bastantemás alto (un 40 por 100), el caso de los planes empresaria-les resulta preocupante, dado que los mismos parecen habertocado techo tras el proceso de exteriorización de los com-promisos por pensiones llevado a cabo en los últimos años.

En todo caso, y pese a las cifras apuntadas, a lo largo de estosaños se ha desarrollado todo un proceso lento pero constan-te de implantación de la figura de los planes de pensionescomo instrumento complementario de previsión en nuestropaís. En el caso de la modalidad del sistema de empleo, estedato resulta de especial interés, si tenemos en cuenta su esca-sa o nula presencia, hace apenas unos años, en el marco de la

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negociación colectiva. Por ello, parece oportuno, aunque seade forma muy breve, comprobar cómo se ha ido materiali-zando la experiencia negociadora en materia de planes depensiones del sistema de empleo, distinguiendo a tal efecto elsector público del sector privado.

1. Experiencias en el sector privado

La centralidad de la empresa, en concreto, la de tamañomedio o grande, en la promoción de planes tiene su reflejoen la negociación colectiva. La formalización jurídica de lossistemas privados de pensiones está teniendo lugar de formamayoritaria a través de las unidades empresariales de contra-tación. Este protagonismo de la autonomía colectiva en elámbito de las organizaciones productivas es consecuencia decuatro elementos fundamentales. En primer lugar, la propiaestructura de la negociación colectiva, apoyada esencialmen-te en el ámbito provincial de sector y en el convenio deempresa, ha favorecido una implantación por debajo de losplanes de pensiones. Esta vía de formalización, más apegadaal ámbito empresarial o inferior, es una consecuencia de ladescentralización funcional y territorial que constituye elmodelo de negociación colectiva propugnado por la reformalegislativa de 1994. Aún hoy, nuestra negociación colectivasigue siendo descentralizada y desordenada, prueba de la cualson los cerca de cinco mil convenios colectivos existentes.

En este ámbito empresarial de contratación resulta de espe-cial interés el Reglamento del Plan de Pensiones Empleados deTelefónica, el cual, tal y como indica su DisposiciónPreliminar, “ha surgido como consecuencia de la negociacióncolectiva llevada a cabo para la transformación del sistema dePrevisión Social de la Empresa y en el marco del régimentransitorio de la legislación de Planes y Fondos de Pensiones,previa consulta a la plantilla, cuyo resultado ha sido favora-ble”. Se trata de un plan que tiene por objeto articular un sis-tema de prestaciones sociales complementarias en interés delos partícipes y a favor de quienes reúnan la condición debeneficiarios del mismo.

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En segundo lugar, la mayor presencia de planes de pensio-nes negociados en el ámbito empresarial es resultado de laconcreta configuración jurídica que la normativa regulado-ra de los planes realiza de las entidades promotoras. Bastarecordar que del TRLPFP parece obtenerse un prototipo deempleador como figura predominante a la hora de promo-ver planes de pensiones del sistema de empleo, a saber, el deuna empresa de naturaleza jurídico-privada y normalmentede gran dimensión. Así, la referencia en abstracto al espacioempresa en contraposición a determinadas figuras empresa-riales –pequeñas y medianas, grupos de sociedades, entida-des de naturaleza pública, etc.– serviría para configurar unmodelo mayoritario de planes de pensiones de carácter pro-fesional, en concreto, aquél que se desenvuelve en el ámbi-to de una gran empresa.

En tercer lugar, la indiferencia jurídica inicial del TRLPFP,en su primera versión, hacia la negociación colectiva engeneral no propició la articulación de planes de pensionesdel sistema de empleo desde otras instancias que no fueranlas que tradicionalmente venían recogiendo este tipo demedidas de protección social privadas, que en su mayoríaeran empresariales. La escasa atención que la Ley 8/1987prestó a la autonomía colectiva como fuente básica de cre-ación de planes y, más en concreto, a la de carácter sectorialposibilitó la consolidación de este modelo mayoritario depromoción empresarial. La ausencia de llamadas a los con-venios o acuerdos colectivos supraempresariales comosoporte de compromisos por pensiones fue apuntalando unsistema que desatendía el acceso al régimen de los planes yfondos de pensiones de los trabajadores de las pequeñas ymedianas empresas sometidos a convenios colectivos secto-riales de ámbito provincial o estatal.

Por último, otro de los factores que ha contribuido a unamayor presencia de los planes de pensiones del sistema deempleo en la negociación colectiva de empresa está directa-mente relacionado con la capacidad de las organizaciones

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productivas empresariales para ampliar su ámbito de res-puesta a las nuevas demandas sociales, incluidas las de tiposocio-laboral. Así, estas empresas no sólo muestran una per-fecta adaptabilidad para recoger las incidencias de naturale-za puramente económica de su entorno, en términos deproductividad y competitividad, sino también para instru-mentar exigencias de naturaleza social o medioambiental,entre éstas, la de complementariedad de las pensionespúblicas a través de la implantación en su seno de sistemasprivados de previsión.

En general, por tanto, en el ámbito privado resulta predo-minante la opción de la promoción individual. Además, setrata de una promoción ligada a empresas medio-grandesubicadas en concretos sectores económicos: el industrial yel financiero. Muestra de ello es que casi el 42 por 100 delos planes de pensiones de empleo suscritos hasta el año2007 se encuadran en el de la actividad manufacturera y enel de la intermediación financiera.

Resultan emblemáticos en la actualidad los planes de pen-siones del sistema de empleo del sector financiero. Así,tanto bancos como cajas de ahorros han optado por estafórmula de previsión de carácter privado transformandoanteriores sistemas de previsión social.

Sin embargo, y pese a las circunstancias apuntadas, pareceabrirse paso la implantación de planes de pensiones depromoción conjunta que de forma muy tímida pero cons-tante empiezan a tener una mayor presencia en la negocia-ción colectiva. Por un lado, encontraríamos el supuestoespecífico de los grupos de empresas, que cuentan ya concierto protagonismo en la formalización jurídica de los pla-nes de pensiones. Por otro, el ámbito sectorial como unidadde contratación está saliendo de su letargo a la hora de ins-tar la creación de estas fórmulas de previsión privadas. Aello han contribuido las reformas operadas en los últimosaños que han otorgado un mayor papel a la negociación

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colectiva en general y más específicamente a la de caráctersectorial.

En efecto, la importancia de este tipo de planes se advierte demanera palmaria en función del número de partícipes y delpatrimonio que pueden acumular, siendo ejemplo de ello losReglamentos de los Empleados del Grupo Caja Madrid, deIberdrola Grupo o de Unión Fenosa, del Grupo Estrella, del“Grupo Seguros Bilbao Empleados”, del Grupo FainAscensores, S.A. o el Grupo Hidrocantábrico.

Esta apuesta por la articulación por arriba de los planes depensiones presenta una serie de ventajas indudables frente alos planes de pensiones de carácter empresarial. Y así, unode los aspectos a destacar es el de la racionalización de cos-tes para las empresas implicadas, ya que, especialmente enel caso de las pequeñas y medianas empresas, ello va a supo-ner repartir entre todos los promotores integrantes del planlos importantes gastos de constitución y funcionamientoque éste comporta. A ello cabe añadir comisiones más bajasde las entidades gestoras y depositarias si el plan reúne unsignificativo número de partícipes y de volumen gestiona-do. Por otro lado, con la articulación conjunta de los com-promisos por pensiones se pueden superar determinadosinconvenientes que se pueden presentar en las pequeñasempresas. En concreto, una de las dificultades que se puedeseñalar es la de la imposibilidad de promover un plan deprestación definida en empresas de reducida dimensión yaque los cálculos actuariales exigen la existencia de un colec-tivo mínimo de empleados-partícipes para que sea aplicablela ley de los grandes números y el tratamiento estocásticoque toda consideración actuarial conlleva, de modo que losplanes de promoción conjunta podrían servir para superaresta limitación. Por último, este tipo de planes son especial-mente idóneos para superar los sistemas de previsión parti-cularistas. En efecto, esta modalidad, especialmente aquellaque está ligada a la negociación colectiva como fuente, debepermitir una mejor articulación de la previsión social com-

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plementaria, favoreciendo una racionalización de los siste-mas protectores y garantizando una cierta homogeneidad oequivalencia del sistema de planes en el marco de un deter-minado sector de actividad económica.

En la actualidad, sin embargo, la opción de la implanta-ción de planes vía negociación colectiva sectorial resultaminoritaria. Aún así, existen importantes ejemplos de lamisma. Así, entre otros, el Convenio colectivo de ámbitoestatal del sector de mediación en seguros privados; elConvenio colectivo de ámbito estatal para las industriasextractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas y paralas del comercio exclusivista de los mismos materiales; elConvenio colectivo nacional de mataderos de aves y conejos; elConvenio colectivo interprovincial de empresas de centros dejardinería; el Convenio colectivo interprovincial de empresaspara el comercio de flores y plantas; el Convenio colectivomarco estatal para las empresas organizadoras del juego delbingo; el Convenio colectivo nacional de autoescuelas; y elConvenio colectivo laboral, de ámbito estatal, para el sector deagencias de viaje.

2. Experiencias en el sector público

La incorporación de la previsión social voluntaria de corteprivatista en el ámbito del sector público ya ha adquiridouna importancia significativa. A su consolidación ha con-tribuido, sin lugar a dudas, la implantación del plan depensiones para los empleados de la Administración Generaldel Estado. Un sistema de previsión social que es fruto delAcuerdo Administración-Sindicatos para el período 2003-2004 para la modernización y mejora de la AdministraciónPública, firmado por las organizaciones sindicales más repre-sentativas en la Administración Pública (CC.OO., UGT yCSI-CSIF) y los representantes de los Ministerios deAdministraciones Públicas y de Hacienda, y aprobado porel Consejo de Ministros el 15 de noviembre de 2002 (BOE18 noviembre 2002). En este Acuerdo se contemplaba la

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adopción de una serie de medidas, entre ellas la configura-ción y aplicación de un plan de pensiones, que dieran cum-plimiento a los objetivos de modernización y mejora de laAdministración. Finalmente, el 7 de octubre de 2003 sepuso en marcha el citado plan que afecta a más de 500.000empleados. Se trata, en suma, de un plan de promociónconjunta, dado que integra a todos los DepartamentosMinisteriales y Organismos Autónomos, y de aportacióndefinida, siendo indudable su repercusión en el campo dela previsión social voluntaria dado que, entre otras razones,la habilitación presupuestaria que para cada año se debeprever supone movilizar un importante volumen de recur-sos públicos. Además, su importancia se hace notar en elhecho de que el mismo está sirviendo de referente para elresto de las Administraciones Públicas que han optado porla implantación de un plan de pensiones.

Se asiste, de este modo, a un cambio de enormes proporcio-nes que ha tenido el visto bueno de los sindicatos de la fun-ción pública y también de la comisión de revisión del Pactode Toledo de 2 de octubre de 2003 que ha sugerido “la exten-sión e incorporación en planes de pensiones del sistema deempleo y seguros colectivos del mayor número de trabajado-res, permitiendo una amplia cobertura de los sistemas de pre-visión complementarios sobre el conjunto de la poblaciónactiva, incluyendo en ellos al sector público”. Y que, incluso,ha pasado la prueba de la constitucionalidad a tenor de lainterpretación proporcionada por el más alto tribunal en susentencia 139/2005, 26 de mayo en la que se admite sinambages la compatibilidad de la disp. final 2ª de la anteriorLey 8/1987, 8 de junio, que autoriza a las AAPP la promo-ción de planes y la posibilidad de realizar aportaciones, conlos arts. 14, 103.3, 117.3 y 134.2 CE.

Por tanto, existe hoy todo un proceso de normalización delos planes privados de pensiones en el sector público admi-nistrativo. Prueba de ello, aparte del caso de laAdministración General del Estado, es su presencia en la

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Administración Local, Autonómica e Institucional. Y ellopese a que las administraciones públicas citadas hayan sidoexcluidas de la normativa de instrumentación obligatoriade los compromisos por pensiones (RD 1588/1999, de 15de octubre). Como se sabe, el art. 5.2 RD 1588/1999 con-sidera afectadas por el cumplimiento del deber de exterio-rización a las entidades públicas empresariales y lassociedades mercantiles en cuyo capital participen, directa oindirectamente, las Administraciones públicas o entidadesu organismos vinculados o dependientes de las mismas. Dela lectura atenta de dicho precepto se observa la exclusiónde la obligación de instrumentar compromisos por pensio-nes a través de un plan o un contrato de seguro a lasAdministraciones Públicas en sentido estricto, dado que úni-camente se hace referencia a entidades públicas empresaria-les y a las sociedades mercantiles participadas con capitalpúblico. En cualquier caso, el hecho de que laAdministración permanezca al margen de la normativa deinstrumentación no nos puede llevar a considerar que lamisma no pueda actuar como promotor de planes de pen-siones del sistema de empleo y, por tanto, que no puedacomprometerse a exteriorizar los compromisos por pensio-nes que asuma con sus empleados.

Por tanto, hoy se puede decir que las pensiones privadas sehan instalado con normalidad en el ámbito de los poderespúblicos, tal y como lo acredita la experiencia negociadoraal respecto. Como se ha dicho, resulta de especial impor-tancia el Plan de Pensiones de la Administración Generalde Estado. Debe remarcarse que se ha optado en dichoámbito por el establecimiento de un plan de pensiones depromoción conjunta que abarca un número nada desdeña-ble de entes y organismos públicos que forman parte deaquélla. El denominado como plan de pensiones de la AGEabarca la casi totalidad de aquéllos en cada uno de los tresniveles de actuación –central, periférica y especializada– dedicha Administración. El art. 6.1 de las especificaciones dedicho plan [Especificaciones del Plan de Pensiones de la

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Administración General del Estado (BOE 14 octubre 2004)]se encarga de dar detalle de las entidades promotoras delmismo, que son por lo demás las que han instado su crea-ción. En concreto: a) los Departamentos ministeriales de laAdministración General del Estado y sus Organismos autó-nomos; b) las Entidades gestoras y servicios comunes de laSeguridad Social; c) Los Organismos públicos de laAdministración General del Estado con estatuto especial alos que su normativa específica confiere carácter limitativoa los créditos de sus presupuestos de gastos; d) el resto deOrganismos públicos con estatuto especial y entidadespúblicas empresariales de la Administración General delEstado que cuenten en sus plantillas con personal quereúna la condición de funcionario en activo. Todos ellosfiguran relacionados en la Addenda a las especificacionesreferidas. Como se puede comprobar, estamos ante un plande enormes dimensiones del que cabe destacar su capacidadde afectación generalizada en función del número impor-tante de entidades participantes.

Por otro lado, también la previsión social complementariainstrumentada a través de los planes de pensiones encuen-tra en el ámbito autonómico ejemplos significativos. Y así,aparte de los planes de pensiones que en la actualidad esténen proceso de negociación, en el marco de la administra-ción centralizada debe subrayarse que cuatro CCAA, enconcreto Asturias, Aragón, Cataluña y Murcia, cuentan conun plan de pensiones para sus empleados. En el caso deMurcia, las especificaciones del plan de pensiones estable-cen como entidades promotoras: la Administración Públicade la Región de Murcia (en la que se encuentra incluidastodas las Consejerías, Organismos Autónomos y el ConsejoJurídico de la Región de Murcia) y el Servicio Murciano deSalud (art. 6.1 Especificaciones del Planes de pensiones de laAdministración Pública de la Región de Murcia). Por suparte, el Reglamento Plan de Empleo del Principado deAsturias (9 noviembre 2005) únicamente señala en lo rela-tivo al promotor que éste es el Principado como tal, sin más

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referencias a organismos o entidades específicas que lo con-forman.

Además, merece ser destacado, por su importancia, elReglamento de Especificaciones del Plan de Pensiones de laDiputación General de Aragón, Administraciones Locales yotras Entidades e Instituciones de la Comunidad Autónoma deAragón (BOA 2 diciembre 2005). Se trata de un plan quees fruto de la transformación de otro anterior establecidohace unos años en el marco de la CCAA bajo de la deno-minación de “Plan de Pensiones de la Diputación Generalde Aragón”. Dicho cambio, pensado para acoger el máximonúmero de entidades públicas de la región, surge comoconsecuencia de la declaración institucional: «Declaraciónpara el Dialogo Social en la Administración Local deAragón» suscrito el 22 de julio de 2005 entre la FederaciónAragonesa de Comarcas, Municipios y Provincias y lasorganizaciones sindicales representativas en su ámbito,U.G.T., CC.OO. y CSI-CSIF, en la que se llama al estable-cimiento de planes de pensiones del sistema de empleo enel ámbito de las administraciones locales al ampara de loprevisto en las leyes de Presupuestos Generales del Estadopara 2004 y 2005. Se trata, en definitiva, de poner a dispo-sición de todas las Administraciones e InstitucionesPúblicas en Aragón y de sus empleados, excluida laAdministración General del Estado, un instrumento deprevisión social complementaria. Se considera, en este sen-tido, que su promoción y representación de forma conjun-ta permitirá ahorrar esfuerzos y concentrar medios yvoluntades de la forma más eficaz y eficiente: generandoeconomías de escala y reduciendo costes de gestión y admi-nistración. Permitirá, a su vez, a través de los Anexos deIncorporación de cada Entidad Promotora, una ligera flexi-bilidad en las condiciones particulares que cada una quieraestablecer en el momento de su integración al Plan, en lamedida en que se les permite alterar algunos de los aspectosregulados en estas Especificaciones. En fin, supone a nues-tro juicio un esfuerzo loable de integración en un mismo

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plan de los empleados que prestan servicios en los diferen-tes niveles de la administración –autonómica y local– de laComunidad de Aragón, así como en otros organismosautónomos (vid., Acuerdo de 22 de noviembre de 2006, delConsejo de Gobierno de la Universidad de Zaragoza, por elque se aprueba la incorporación al Plan de Pensiones de laDiputación General de Aragón, Administraciones Locales yotras Entidades e Instituciones de la Comunidad Autónoma deAragón).

Junto a las cuatro CCAA mencionadas, las ciudades autó-nomas de Ceuta y Melilla cuentan con sendos planes depensiones del sistema de empleo. En el caso concreto deMelilla, se trata de un plan articulado de forma conjunta enel que concurren en el momento de su formalización lasentidades promotoras siguientes: la ciudad autónoma comotal, la Universidad Nacional de Educación a Distancia y laEmpresa Municipal de la Vivienda y Suelo, S. A. (art. 6.1de las Especificaciones del Plan de Pensiones de PromociónConjunta de la Ciudad Autónoma de Melilla).

De otro lado, debe subrayarse que la implantación de pla-nes de pensiones en el marco de la administración autonó-mica se produce, en ocasiones, aprovechando la existenciade todo un entramado de instituciones de previsión social.Es el caso del País Vasco, en el que la previsión social com-plementaria en el sector público pasa hoy de forma mayo-ritaria por la constitución de la Entidad de Previsión SocialVoluntaria (EPSV) Elkarkidetza, la cuál agrupa a los emple-ados de la Administración Local y Foral (incluyeDiputaciones Forales, Ayuntamientos y sociedades públicasdependientes), el Ararteko (Defensor del Pueblo del PaísVasco), las Autoridades Portuarias de Bilbao y de Pasajes, elConsorcio de Aguas de Bilbao y de Vizcaya, el ParlamentoVasco y otras instituciones públicas.

Finalmente, la formalización de planes de pensiones en elámbito autonómico no tiene porqué producirse por la vía

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de la promoción conjunta, esto es, a través de los grandespactos de afectación generalizada, ni mucho menos tam-poco referida a la administración centralizada o periféricade las CCAA. En bastantes ocasiones son los propios entespúblicos que conforman lo que arriba hemos mencionadocomo administración medial o instrumental los que deci-den promover de forma individual un plan de pensiones.Ejemplo de ello son las instituciones de control financie-ro (externo) de todo el sector público administrativo(vid., el Reglamento del Plan de Pensiones del Sistema deEmpleo de la Sindicatura de Comptes de la ComunidadValenciana) o de desarrollo económico de la CCAA [vid.,las Especificaciones del Plan de Empleo del Instituto deDesarrollo Económico del Principado de Asturias(Diciembre 2004)].

Desde luego, si ha habido un ámbito de actuación origina-rio, el primero podríamos decir, en el que las pensiones pri-vadas han encontrado su natural cauce de desarrollo ése hasido el de las Corporaciones Locales. De hecho, la impor-tancia cuantitativa de los planes de pensiones en dichomarco resulta bastante ilustrativo del fenómeno de plenanormalización de los mismos en la administración local. Enla actualidad, según los datos de CCOO, al menos 14Diputaciones Provinciales o Cabildos Insulares (Coruña,Ávila, Valencia, Girona, Tarragona, Granada, Ourense,Pontevedra, Jaén, Sevilla, Almería, Huelva, Tenerife,Fuerteventura, etc.) han promocionado planes de pensio-nes. En Ayuntamientos se concentran varios centenares deplanes de pensiones destacando, por una parte, los planesde pensiones de promoción conjunta de las entidades loca-les del Principado de Asturias y de las administracioneslocales de Guadalajara y de Lugo; y por otra parte, la exis-tencia de planes de pensiones en los ayuntamientos de, almenos, 16 capitales de provincia (Albacete, A Coruña,Barcelona, Lugo, Madrid, Almería, Cádiz, Granada,Murcia, Toledo, Soria, Santander, Valencia, Burgos,Cuenca, Tarragona, etc.).

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Por otro lado, también en la Administración institucionalencontramos ejemplos de implantación de planes de pen-siones, de forma muy especial en el ámbito de lasUniversidades públicas. Son ya un número importante deUniversidades –Politécnica de Madrid, de Extremadura, deCádiz, Jaime I de Castellón, de Alicante, de Murcia, etc.–las que han optado por la promoción individual de planesde empleo para sus empleados.

Finalmente, hay que mencionar al sector público empresa-rial como vía de instauración de planes de pensiones del sis-tema de empleo. Igualmente, como en el caso de lasAdministraciones Públicas, asistimos a un proceso gradualde instauración de medidas de acción social renovada quetiene a los planes como principal objeto de las mismas, conejemplos significativos en empresas y actividades de indu-dable importancia. Así, entre otros, el Reglamento del Plande Pensiones del Sistema de Empleo a favor de los empleadosdel grupo de empresas, “Eads-Casa”, “Airbus España, S. L.“Eads Casa Espacio”; el Reglamento del Plan de Pensiones deEmpleados del Ente Público Radio Televisión Española; lasEspecificaciones del Plan de Pensiones de los Empleados de laEntidad Pública Empresarial AENA; el Reglamento del Plande Pensiones de los Empleados del Ente Público RadiotelevisiónValenciana, S. A.; y las Especificaciones del Plan de Pensionesdel Sistema de Empleo Canal de Isabel II.

3. Conclusiones y propuestas

Tras más de veinte años de presencia de los planes y fondosde pensiones en nuestro país, parece necesario en la actua-lidad proceder a su relanzamiento adoptando un conjuntovariado de reformas. El objetivo de dichas medidas no esotro que potenciar ante todo la lógica social presente enestos instrumentos de previsión, da tal manera que se con-viertan definitivamente en auténticos mecanismos comple-mentarios del sistema público y obligatorio. Hasta ahora, eldesarrollo de los regímenes voluntarios que representan los

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planes y fondos de pensiones y el resto de mecanismos queintegran aquéllos no ha venido acompañado de un procesode integración lógico en el sistema de relaciones institucio-nales que supone un modelo de protección social. Todo ellohace que el ciudadano y las empresas (junto con los traba-jadores que tienen que implantar los planes) no lleguenapreciar la funcionalidad real de dichos instrumentos en elcuadro protector general de las pensiones. Al contrario, enmuchos casos los planes y fondos de pensiones han podidoservir más como estrategia financiera (de optimización fis-cal) que como instrumento de complementación de laspensiones públicas.

A nuestro juicio, dicho objetivo de implantar de maneradefinitiva dichos mecanismos, de modo que éstos actúencomo verdaderos instrumentos complementarios del siste-ma público de protección, pasa necesariamente por apoyarcon carácter preferente los planes del sistema de empleo.Para que la cobertura que ofrecen los sistemas de previsióncomplementarios alcance a una población cada vez másamplia se tiene que potenciar los planes del segundo pilar,es decir, los de carácter profesional ligados a la relaciónlaboral. Es ésta la tendencia reformista que siguen los paí-ses de nuestro entorno, con la cual se persigue la materiali-zación de fórmulas de capitalización en los sistemas deprotección social concertadas a nivel empresarial o secto-rial. En todo caso, y mientras se perfecciona el grado decobertura de la previsión social empresarial, cabe pensar enun número importante de personas dispuestas a acceder,sobre todo, a un plan individual, especialmente de aquéllosque quieran aprovecharse de la flexibilidad que caracterizaa este tipo de planes, al objeto de poder modular el régimende aportaciones de acuerdo a sus necesidades personales deprevisión. No cabe, además, desdeñar la importancia quetiene igualmente la previsión individual en conjunción conlos planes de empleo, especialmente si se tiene en cuenta latasa media de reemplazo –ingresos por jubilación frente alsalario previo a la jubilación– que es del 58.7 por 100,

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según cálculos de la OCDE. Con esta tasa, hay suficientemargen que permitiría no sólo la intervención de los planesdel sistema de empleo como única alternativa de previsiónsocial complementaria.

Por lo demás, aceptada la necesidad de relanzar los planes decorte profesional, en modo alguno sería adecuado que dichoapoyo a los mismos se llevara a cabo a través de la incorpora-ción de un pilar de carácter mixto, donde un porcentaje delas aportaciones obligatorias se destine a un fondo capitaliza-do. En favor de esta tesis se ofrecen argumentos nada desde-ñables, pero como se ha puesto de manifiesto convivenimportantes riesgos en esta propuesta reformadora (un efec-to redistributivo claramente regresivo, un potencial descensode las tasas de cobertura, la introducción de una lógica neta-mente individualista, etc.). Por todo ello, a nuestro juicio,debe seguirse apostando porque los planes y fondos de pen-siones sean un régimen voluntario y complementario delsistema público y obligatorio de protección. Debe descartar-se, por tanto, un modelo de protección social dividido en dosgrandes bloques, organizado uno de ellos como público yotro como privado, ambos igualmente obligatorios, basado elprimero en la solidaridad intergeneracional y soportado elsegundo en el ahorro individual capitalizado.

Por otro lado, el objetivo de generalizar la previsión socialcomplementaria pasaría necesariamente por la adopción deun conjunto de medidas tendentes todas ellas a fortalecer laimagen de dichos instrumentos como verdaderos sistemasde seguridad de carácter complementario, especialmente entres ámbitos de ordenación de dichas instituciones: de unlado, en el acceso a dichos regímenes; de otro, en la parti-cipación y control en los mismos; y, por último, en losmecanismos de garantía.

En primer lugar, si se quiere seguir intentando promover laparticipación en los planes de pensiones de manera genera-lizada se hace necesario corregir algunos aspectos que están

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dificultando aquélla. Fundamentalmente, debe eliminarse elmantenimiento en la normativa reguladora de los planes depensiones del sistema de empleo de un período de perma-nencia previa en la empresa promotora a efectos de la inte-gración del partícipe en el plan. Como se ha puesto demanifiesto, con este requisito se impide en la práctica el acce-so a los planes de pensiones del sistema de empleo de los tra-bajadores con contratos de corta duración, lo que supone untipo de discriminación indirecta. Los efectos perniciosos deesta medida resultan evidentes, pero se agravan todavía másatendiendo a la estructura del empleo actual caracterizadopor una creciente temporalidad. En efecto, el colectivopotencialmente afectado resulta lo suficientemente impor-tante, de ahí que no sea indiferente el establecimiento de untiempo mínimo de prestación de servicios con el promotor aefectos de la integración de los empleados en el plan. Portanto, el criterio temporal no deviene en un factor favorece-dor de la ampliación del ámbito de aplicación de los sistemasprivados de pensiones, al contrario se incide en la desprotec-ción de los colectivos de trabajadores más desfavorecidos,trasladando los efectos de la segmentación laboral al ámbitode los mecanismos de protección social complementaria.

De otro lado, si se quiere mejorar el acceso a los regímenesprofesionales como vía estratégica de generalización de laprevisión social complementaria se debe seguir potencian-do el papel de la negociación colectiva, muy especialmenteen lo que se refiere a la instauración e implantación a travésde ella de planes sectoriales o de promoción conjunta.Como se ha podido comprobar, estos planes tienen unanula o escasa presencia, pese a que los mismos presentanuna serie de ventajas indudables frente a los planes de pen-siones de carácter empresarial (racionalización de costespara las empresas implicadas, comisiones más bajas de lasentidades gestoras y depositarias, etc.). Se trata, por lodemás, de la mejor (cuando no, la única) opción para quelos planes de pensiones del sistema de empleo continúencreciendo dado el volumen de trabajadores pertenecientes a

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pequeñas y medianas empresas sometidos gran parte deellos a convenios de sector. En este punto, se hacen necesa-rios nuevos estímulos legales que favorezcan la articulacióncolectiva sectorial de los planes de empleo.

En segundo lugar, la garantía de participación de los indi-viduos en la estructura de gestión y control de toda la diná-mica de funcionamiento del plan parece en todo puntoirrenunciable. Es más, se ha postulado en las páginas prece-dentes un papel predominante de los partícipes en lascomisiones de control del plan. A nuestro juicio, corres-pondiendo a los partícipes y beneficiarios la titularidad delos fondos, se debía otorgar a éstos un papel preeminenteen el ejercicio de la competencia de supervisión del funcio-namiento y ejecución de los planes, con mayor razón sicabe en los de la modalidad de aportación definida, ya quela inadecuada gestión del patrimonio podía acarrear peoresprestaciones. Igual posición cabía sostener para el caso delos de prestación definida, pese a que se pudiera defenderun idéntico protagonismo para el promotor atendiendo almayor riesgo que éste asume en este tipo de planes. Encualquier caso, debe mantenerse el sistema de mayoríasreforzadas para la adopción de acuerdos como forma deatender la posición empresarial que postula un papel másrelevante en dicho órgano y de salvar el obstáculo de unposible veto por la mayoría de los partícipes.

Finalmente, la mayor o menor relevancia de los planes yfondos de pensiones va a depender de los mecanismos degarantía que su sistema normativo establezca ante determi-nadas vicisitudes (especialmente, ante las crisis empresaria-les en los planes de empleo). Pues bien, se ha defendidoaquí la necesidad de crear instituciones de carácter públi-co o semipúblico capaces de garantizar los compromisosadquiridos con los trabajadores y no satisfechos en virtuddel acaecimiento de determinadas situaciones (insolvencia)o de exigir, en último término, el aseguramiento obligato-rio de las prestaciones derivadas de los planes.

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