Referent: Rechtsanwalt Prof. Dr. Othmar Strasser Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität St. Gallen (HSG) General Counsel Zürcher Kantonalbank Weissgeldstrategie und Sorgfaltspflichten der Banken Freitag, 6. Dezember 2013 Convention Point, Zürich Executive School of Management Technology and Law (ES-HSG) St. Galler Tagung zur Finanzmarktregulierung
33
Embed
06.12.2013 St. Galler Tagung zur Finanzmarktregulierung · 2018-06-25 · Verurteilung wegen Nichterfüllung der Steuerpflicht d. Anlagen hauptsächlich in steuerbefreite Anlageprodukte
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
Referent: Rechtsanwalt Prof. Dr. Othmar StrasserTitularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität St. Gallen (HSG)General Counsel Zürcher Kantonalbank
Weissgeldstrategie und Sorgfaltspflichten der Banken
Freitag, 6. Dezember 2013 Convention Point, Zürich
Executive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
St. Galler Tagung zur Finanzmarktregulierung
Übersicht
• Grundlagen
• Erste Zwischenbilanz: Was ist bisher geschehen?
• 5 Empfehlungen der Expertengruppe Brunetti
• Erweiterte Sorgfaltspflichten zur Verhinderung der Annahme unversteuerter Vermögenswerte gemäss E-GwG des Bundesrates vom 27.2.2013
• «Tax Crimes» als Vortaten zu Geldwäscherei
� Vorschlag des Bundesrates
� Modell Deutschland
� Modell Singapur
Executive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
Hinweis: In den folgenden Ausführungen vertritt der Referent ausschliesslich seine persönliche Auffassung.
Grundlagen
Was bedeutet «Weissgeldstrategie»?
• «Weissgeldstrategie» für Ausländer?(Urs Zulauf, «Weissgeldstrategie» für das Schweizer Private Banking?, Europa Institut Zürich, Bd. 141, Herausgeber: Peter R. Isler/Romeo Cerutti, Vermögensverwaltung VI, Zürich 2013, S. 8)
«...Bündel regulatorischer Massnahmen, welche unversteuerte Gelder ausländischer Kunden vom Schweizer Finanzplatz fernhalten sollen. Dabei geht es zum einen um die Vergangenheit («Altlasten», «Legacy»): Bisherigen Kunden soll dabei möglichst eine Brücke zur Legalisierungunversteuerter Gelder gebaut werden. Es geht aber auch um die Zukunft : Neue Kunden sollen keinen Anreiz zur Anlage unversteuerter Gelder auf dem Schweizer Finanzplatz haben, und die Erträge ihrer Anlagen auf dem Schweizer Finanzplatz sollen dem Fiskus des Landes zu Gute kommen, in dem die Kunden steuerpflichtig sind.»
Executive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
2 Vermeidung bzw. Verhinderung der Strafbarkeit für die Bank und die Mitarbeitenden (vgl. Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungs-geschäft vom 22.10.2010)
3 Verhinderung von Geldwäscherei mit unversteuerten Vermögenswerten
4 Regularisierung der Vergangenheit für Kunden, Mitarbeitende und Bank
5 • Erhaltung und Steigerung des Wertschöpfungspotenzials im Vermögensverwaltungsgeschäft (Wettbewerbsfähigkeit, Marktzugang im Ausland)
• Tiefhalten der Kosten für die Steuerkonformität
Executive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
Erste ZwischenbilanzExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Botschaft zur Änderung des Steueramtshilfegesetzes (StAhiG) vom 16.10.2013
� Regelung von Gruppenersuchen
� Verfahren mit nachträglicher Information der beschwerdeberechtigten Personen (Art. 21a E-StAhiG)
� Umsetzung einer wichtigen Vorgabe gemäss Global Forum der OECD
� Vermeidung der Aufnahme in eine schwarze Liste: Schweiz gehört zu 14 Nachzüglern: Botswana, Brunei, Dominikanische Republik, Guatemala, Libanon, Liberia, Marshall Islands, Nauru, Niue, Panama, Trinidad & Tobago, United Arabian Emirats (UAE), Vanuatu
� Problem der Vereinbarkeit mit Art. 29a BV betreffend Rechtsweggarantie und Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 13 BV i.V.m. Art. 36 BV.Beachte: Bei Steuerehrlichkeit wird kein Geheimnis preisgegeben!
Erste ZwischenbilanzExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Beschluss des Bundesrates betreffend weiteres Vorgehen bei den erweiterten Sorgfaltspflichten zur Verhinderung der Annahme nicht versteuerter Gelder vom 29.11.2013� Koordination der neuen Pflichten mit möglichen Abkommen über
den AIA zwischen der Schweiz und ihren wichtigsten Partnerländern
• Empfehlungen der Schweizerischen Bankiervereinigung betreffend Strategie der Steuerkonformität des Finanzplatzes Schweiz für das Crossborder-Geschäft vom 29.11.2013� Offenbar Ausklammerung von Schweizer Kundenvermögen� Besonderer Fokus auf europäische Länder mit Offenlegungs-
programmen� Offenbar kein zwingender Abbruch der Geschäftsbeziehungen bei
mangelndem Nachweis der Steuerkonformität oder Nicht-Teilnahme an einem Offenlegungsprogramm (vgl. auch NZZ vom 2.12.2013, S. 17)
5 Empfehlungen der Expertengruppe BrunettiExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Die Schweiz akzeptiert den AIA als künftigen globalen Standard.
• Ab sofort aktive Mitarbeit der Schweiz im Rahmen der OECD zur Ent-wicklung eines globalen AIA-Standards, der alle Rechtsformen einschliesslich Trusts und Sitzgesellschaften umfasst und hohen Ansprüchen an die Einhaltung des Spezialitätsprinzips und des Datenschutzes genügt.
• Die Schweiz setzt mit hoher Dringlichkeit die internationalen Vorgaben des Global Forums der OECD um (Beitritt zur Europaratskonvention mit spontaner Amtshilfe, Amtshilfe ohne vorgängige Orientierung des Kunden, Identifizierung der Eigentümer und wirtschaftlich Berechtigten von Inhaberaktien, Abschluss einer genügenden Anzahl von Abkommen gemäss OECD-Standard).
5 Empfehlungen der Expertengruppe BrunettiExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Drittstaatenregelung MiFID II
• Verhandlungen mit der EU über Erweiterung des Zinsbesteuerungs-abkommens mit AIA, auch wenn dieser noch nicht globaler Standard ist (Minderheitsmeinung).
Zusätzliche Sorgfaltspflichten gemäss SRO der Banken (Entwurf)vom 4.3.2013
• Fehlen eines legitimen Zwecks einer Transaktion, einer Handlung oder einer Struktur
• Mangelnde Plausibilität der Informationen des Kunden (z.B. widersprüchliche Angaben)
• Wichtiger Unterschied zwischen bundesrätlicher Vorlage und SRO SBVg: Die SRO SBVg erfasst Altgelder der bestehenden Kundschaft nicht (Verbot der Rückwirkung).
• Seit 1977: Art. 8 VSB betreffend Verbot der aktiven Beihilfe zu Steuer-hinterziehung und ähnlichen Handlungen
Erweiterte Sorgfaltspflichten im SteuerbereichExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
Pflichten bei Verdacht auf fehlende Steuerkonformität von Neugeldern bei neuen und bestehenden Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 11a u. 11b E-GwG
• Ablehnung der Geschäftsbeziehung
• Verweigerung der Annahme des Neugeldes
• Bundesrat verlangt (anders als die SRO SBVg) zusätzlich den Nachweis der Steuerkonformität der bereits bei der Bank liegenden Altgelder
• Vorbehalt der Meldepflicht gemäss Art. 9 GwG (ganz generell und insbesondere bei Verdacht auf Steuerbetrug gemäss Art. 177 Abs. 1 und 2 VE DBG vom 29.5.2013)
Erweiterte Sorgfaltspflichten im SteuerbereichExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
Pflichten bei Verdacht auf fehlende Steuerkonformität von Neugeldern bei neuen und bestehenden Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 11a u. 11b E-GwG (Fortsetzung)
• Unterschiedliche Folgen von gleichlautenden Kriterien des Bundesrates und der Bankiervereinigung in Bezug auf Risikoerhöhung bzw. Risikoverminde-rung (Beispiel: Entgegennahme von Jahresendauszügen und Korrespon-denz der Bank, vgl. Folien 16 und 18)
• Risikoerhöhende Anhaltspunkte qualifizieren z.B. nach deutschem Recht als «bankatypisches Verhalten» und stellen demgemäss Indizien für Anstiftung/ Gehilfenschaft zur Steuerhinterziehung und zur Geldwäscherei dar.
• Gemäss Art. 5 VStrR i.V.m. Art. 180 Abs. 1 VE DBG vom 29.5.2013 sind Gehilfenschaft und Anstiftung auch nach Schweizer Recht weiterhin strafbar. Die Beurteilung der Verletzung der erweiterten Sorgfaltspflichten im Steuer-bereich durch den Strafrichter würde ein zusätzliches Problem darstellen.
Erweiterte Sorgfaltspflichten im SteuerbereichExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Kein begründeter Verdacht � Abbruch der Geschäftsbeziehung
Risikobasierte Prüfung
• Risikoerhöhende Kriterien
• Risikomindernde Kriterien
• Nachweis der Steuerkonformität durch den Kunden
Bei Wissen oder begründetem Verdacht des FI, dass Vermögenswerte nicht versteuert sind: Ablehnung der Ge-schäftsbeziehung, Ablehnung von Neugeldern, Kündigung bestehender Geschäftsbeziehungen bei mangelndem Nachweis der Steuerkonformität
Begründeter Verdacht auf verbrecherische Herkunft (schwerer Steuerbetrug � Meldung nach Art. 9 GwG an die MROS)
Rückwirkungsverbot
de facto Rückwirkung, weil sich der Nachweis für die Steuerkonformität auf eine Zeit vor Inkrafttreten des neuen GwG bezieht
Gleicher Wortlaut von Art. 9 GwG betreffend Meldepflicht und Art. 11a und 11b E-GwG: «...weiss... oder begründeten Verdacht...»
Bedeutung der erweiterten Sorgfaltspflichten für die Banken
Executive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Abwehr von unversteuerten Geldern als aufsichtsrechtliche Zielvorgabe(� Exitprogramme vieler Banken ohne gesetzliche Grundlage Realität!)
• Vermeidung der Strafbarkeit von Mitarbeitenden und Unternehmen im ureigensten Interesse der Banken (Steuerkonformitätskriterien als hilf-reiche Anhaltspunkte zum eigenen Schutz � möglicherweise nicht vollständig!)
• Steuerkonformitätskriterien als Anhaltspunkte für Geldwäscherei (schwerer Steuerbetrug als Vortat)
• Steuerkonformitätskriterien als Hilfe zur Erkennung von Umgehungs-tatbeständen («Conspiracy», Gehilfenschaft, Anstiftung, Mittäterschaft bei Steuerhinterziehung, namentlich in ausländischen Jurisdiktionen; � möglicherweise noch zu vervollständigen)
Bedeutung der erweiterten Sorgfaltspflichten für die Banken
Executive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Aufsichtsrechtliche Pflicht zur Auflösung bestehender Geschäftsbe-ziehungen mit möglichem aufsichtsrechtlichem Verfahren bei deren Verletzung geht zu weit (� Problematik von sog. Leaver-Listen � Schaden für den Finanzplatz Schweiz � Gruppenanfragen möglich � oft ist Nachweis der Steuer-konformität objektiv unmöglich � mögliche aufsichtsrechtliche Sanktion: Gewährsverfahren nach Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG)
• Gefahr der Kriminalisierung von Kunden und Bankmitarbeitenden durch falsche Selbstdeklarationen (Art. 251 StGB) � keine schriftlichen Erklärungen und Formulare mit Urkundenqualität im Sinne des StGB!
• Verankerung der grundsätzlichen Verpflichtung zur Verhinderung der Annahme von rechtswidrig unversteuerter Vermögenswerte als Zielbe-stimmung im Gesetz aus Glaubwürdigkeits- und Reputationsgründen!
Bedeutung der erweiterten Sorgfaltspflichten für die Banken
Executive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Konkretisierung der Steuerkonformitätskriterien im Rahmen der Selbst-regulierung der Schweizerischen Bankiervereinigung im Sinne von Empfehlungen, nicht von aufsichtsrechtlichen Mindeststandards (� Wettbewerbsfähigkeit, Level Playing Field)
• Differenzierte Anwendung� In-/Ausland� IQA-Land� AIA-Land� Länder ohne demokratische und rechtsstaatliche Grundordnung
• Also kein vollständiger Verzicht (entgegen Expertengruppe Brunetti), aber differenzierte Anwendung einer Selbstregulierung im Sinne der Entscheidung des Bundesrates vom 29.11.2013
Lösungsvorschlag des Bundesrates gem. Art. 177 VE DBG vom 29.5.2013
• Art. 177 Abs. 1 und 2 VE DBG:
« 1Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Gefängnis bestraft wird, wer vor-sätzlich eine Steuerhinterziehung nach Artikel 176 Absatz 1 Buchstabe a begeht, indem sie oder era. gefälschte, verfälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden wie Geschäfts-
bücher, Bilanzen, Erfolgsrechnungen oder Lohnausweise und andere Bescheinigungen Dritter zur Täuschung gebraucht; oder
b. die Steuerbehörde durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder sie in ihrem Irrtum arglistig bestärkt.
2 Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer einen Steuerbetrug nach Absatz 1 begeht, wenn die nicht deklarierten Steuerfaktoren mindestens 600'000 Franken betragen.»
«Tax Crimes» als Vortaten zu GeldwäschereiExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Erfolgsdelikt (Steuerverkürzung ist Tatbestandsmerkmal)
• Steuerbetrug ist abgeschlossen, wenn eine Steuerveranlagung zu Un-recht unterbleibt oder eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig ist.
• Der neue Steuerbetrug ist ein Sonderdelikt.
• Versuch ist strafbar.
• Erfasst sind Steuerfaktoren der Einkommens- und Vermögenssteuern sowie der Gewinn- und Kapitalsteuern und der Grundstückgewinn-steuern (erfasst sind auch die ähnlichen Steuerfaktoren des ausländi-schen Steuerrechts).
• Nicht erfasst sind Steuerfaktoren der Erbschafts- und Schenkungs-steuern.
«Tax Crimes» als Vortaten zu GeldwäschereiExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
Kernelemente des bundesrätlichen Vorschlags (Fortsetzung)
• Neu keine echte Konkurrenz zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug
• Bestrafung der juristischen Person bei Steuerbetrug aufgrund von Art. 102 Abs. 1 StGB
• Von der Krux der Arglist beim Steuerbetrug
• Nicht deklarierter Umfang der Steuerfaktoren pro Steuerperiode im Betrag von CHF 600'000 als Qualifikationsmerkmal für das Steuerver-brechen als Vortat zu Geldwäscherei� Steuerfaktoren (= steuerbares Einkommen und steuerbarer Reingewinn
gemäss Art. 131 Abs. 1 DBG)
� Steuerfaktoren (= steuerbares Vermögen und steuerbares Kapital, z.B. gemäss § 139 Abs. 1 StG ZH)
«Tax Crimes» als Vortaten zu GeldwäschereiExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Nach dem schweizerischen Grundkonzept der Geldwäscherei ist das Abstellen auf Steuerfaktoren statt auf die Steuerersparnis dogmatisch verfehlt (vgl. BGE 120 IV 367).
• Der Vorschlag des Bundesrates bevorzugt ausländische Rechtsord-nungen, die keine Vermögenssteuer kennen (Art. 305bis Ziff. 3 StGB betreffend die beidseitige abstrakte Strafbarkeit geht ins Leere!).
• Das Abstellen auf einen Betrag ist mangels Erkennbarkeit für die Bank ohnehin verfehlt.
• Praktische Unmöglichkeit der Verjährung!
• Die Bank kann nicht wissen, wann die Steuerveranlagung definitiv zu Unrecht unterblieben ist bzw. wann eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig ist.
«Tax Crimes» als Vortaten zu GeldwäschereiExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
Würdigung des bundesrätlichen Vorschlags (Fortsetzung)
• Beurteilung des Tatbestandsmerkmals «Arglist» aus Sicht der Bank ist schon beim Betrug i.S.v. Art. 146 StGB schwierig.
• Art. 177 Abs. 1 lit. b VE DBG ist verfehlt, weil er zu einer strafbaren Selbstbegünstigung führt und die Grenze zwischen Steuerhinterziehung und Steuerbetrug verwischt.
• Macht die Vorgabe der FATF, «Tax Crimes» als Vortaten zu Geld-wäscherei einzuführen, bei einem automatischen Informationsaus-tausch noch Sinn?
«Tax Crimes» als Vortaten zu GeldwäschereiExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
Der Geldwäschereitatbestand ist auch erfüllt «in den Fällen der gewerbs-mässigen oder bandenmässigen Steuerhinterziehung nach § 370 der Abgabenordnung für die durch die Steuerhinterziehung ersparten Auf-wendungen [Hervorhebung durch den Verfasser] und unrechtmässig erlangten Steuererstattungen und -vergütungen sowie in den Fällen des Satzes 2 Nr. 3 auch für einen Gegenstand, hinsichtlich dessen Abgaben hinterzogen worden sind.»
«Tax Crimes» als Vortaten zu GeldwäschereiExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)
• Umsetzung FATF-Empfehlungen: breite Definition von Steuerdelikten als Vortaten zu Geldwäscherei (inkl. vorsätzliche Steuerhinterziehung im Sinne des Schweizer Rechts).
• MAS-Weisung an Finanzintermediäre und Private Banking Code ofConduct: � Analyse bestehender Geschäftsbeziehungen auf Steuerrisiken� Meldung bei Verdacht auf ein schweres Steuerdelikt� Kurze Übergangsfrist: bis Mitte 2013 für hohes Steuerrisiko, bis Mitte 2014
für alle anderen Beziehungen
• Gewisse Flexibilität für Abbruch der Beziehung und risikoorientiertes Vorgehen auch für künftige Geschäftsbeziehungen
• Singapur will nicht Ausweichstation für vertriebene westliche Steuer-hinterzieher sein (Quelle: Urs Zulauf, vgl. Folie 3).
FazitExecutive School of ManagementTechnology and Law (ES-HSG)